métodos alternos a la solución de...
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Métodos Alternos a la
Solución de Conflictos Sesión # 3: Métodos alternos a la solución
de controversias. Tercera parte.
Contextualización
Los MASC, las herramientas alternativas para resolver
conflictos de que hemos venido hablando, han sido hasta el
momento estudiados en su naturaleza, conceptualizados,
descritas sus características generales e incluso
fundamentadas jurídicamente a nivel internacional y nacional,
pero no es suficiente, es indispensable detallar aún más sobre
ellos. Es menester clasificarlos y abordar a detalle aquellos que
son reconocidos legalmente en México, en específico la
Mediación, Arbitraje y Conciliación, estudiando incluso aquellas
características que en común se identifican entre dichas figuras.
Introducción al Tema
En la presente sesión abordarás el subtema correspondiente a los tipos de métodos alternos, para poder identificar cuáles y en que temáticas puede acudirse a ellos y estés en condiciones de continuar con la visión panorámica de ellos en la sesión que precede.
Hay una variedad de tipos de métodos alternos (clasificación teórica estrictamente), que son Negociación, Mediación, Conciliación, Arbitraje, Transacción y en algunos países se consideran aún más figuras como en el caso de Colombia donde también consideran al arreglo directo y la transacción como MASC, o como en Perú donde además de los ya mencionados a los siguientes: la mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano, la negociación, transacción y la justicia comunal.
En nuestro país los métodos alternos más comunes son la mediación, la conciliación y el arbitraje, es por eso que el estudio se enfocará estrictamente en las tres figuras que se conocen en México, anticipando que a primera vista pueden parecer iguales pero no lo son, cada uno si bien es cierto que comparten algunas características que ya abordaremos, también existen diferencias puntuales que los definen y evitan la confusión.
Explicación
Tipos de métodos alternos
Clasificación de los MASC
Existen diversos tipos de métodos alternos: Negociación, Mediación, Conciliación, Arbitraje, Transacción e intervención Jurisdiccional. Cada uno de ellos tienen cualidades en específico y a la vez los define y diferencia entre sí mismos, estando disponibles en diversas áreas del Derecho por el tema, la cuantía o donde son más eficaces para su aplicación.
Negociación
Se da con dos o más partes que intervienen en un conflicto,
llevando a cabo una conversación y con la finalidad de llegar a un
mejor arreglo, encontrando la solución más adecuada a sus
problemas exponiendo sus necesidades e intereses de manera
siempre pacífica.
La ONU considera que la negociación implica desde resolver
diferencias públicas hasta acordar compromisos comunes y que
no es ajena a la autoridad, derecho o uso de la fuerza, sino que
las sustituye en primera instancia, no de manera definitiva.
Asimismo, la considera como el método más natural y menos
peligroso para conducir las relaciones entre los distintos
intervinientes.
En la Negociación:
Generalmente no implica la intervención de un tercero.
Las partes son las únicas que intervienen salvo en el caso de
que tengan representantes legales.
Es un proceso extrajudicial o de orden privado.
De llegar a una decisión de común acuerdo, ésta sólo es
tomada por las partes.
Al ser de carácter privado su incumplimiento no tiene sanción
alguna.
Mediación
Es la manera de resolver un conflicto emanado de dos o más personas,
con el auxilio de un tercero, que es estudioso en el tema y que ayudará
a las partes facilitando la comunicación para que lleguen a un acuerdo
y solucionar el conflicto.
Para Ovalle Favela, la mediación es:
La función de este tercero puede limitarse a propiciar la comunicación,
la negociación entre las partes, para tratar de que ellas mismas lleguen
a un acuerdo que resuelva el conflicto. En este caso, el tercero será
simplemente un mediador, que hace posible las condiciones para que
las partes intercambien sus puntos de vista sobre el litigio y al invitarlas
para que lleguen a un acuerdo, hace propicia la solución. A la función
que desempeña este tercero se denomina mediación.
La figura de mediador en México se
utiliza en asuntos de lo familiar o civil,
por ejemplo: una deuda o en
pensiones y patria potestad, pero
cada ordenamiento dependiendo del
estado del país en que se encuentren
las partes, establece específicamente
sobre que asuntos si se puede hacer
uso de la figura, por ello debe tenerse
siempre presente la denominada
jurisdicción que corresponda.
Conciliación
Se acude con un tercero nombrado por las partes que intervienen en un conflicto, para llegar a una solución, para que no tengan la necesidad de entrar a un proceso judicial y/o arbitral. Aquí el tercero nombrado no guía a las partes para un mejor arreglo, el conciliador se encarga de dar la solución al conflicto.
El Programa Nacional de Conciliación de Colombia aporta un significado por demás claro cuando dice de esta figura lo siguiente:
La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.
La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes.
Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.
Arbitraje
El arbitraje es el proceso más formal de todos los métodos
alternos y una antigua figura jurídica en México (más de 500
años el arbitraje comercial –Garza-), se basa mucho en los
principios de la autonomía de la voluntad de las partes, aquí
interviene una figura llamada pacta sunt servanda (lo pactado
se cumple), esto es que las partes al final deciden
voluntariamente someterse a las observaciones y decisiones
que sean tomadas por un árbitro, quien siendo un experto en la
materia del conflicto, tomará la mejor decisión conforme a su
experiencia, conocimiento y pericia. En palabras más simples,
las partes solicitan su intervención, pagan sus honorarios y
costos y acatan la solución impuesta por el arbitraje.
Transacción
Es un mutuo acuerdo y de intereses, no es necesario acudir a un juez o
árbitro. Queda sujeto sólo entre las partes involucradas.
San Cristóbal dice que la transacción en España se entiende como:
Atendiendo a la finalidad del contrato de transacción, se pueden distinguir
dos tipos de transacción: La transacción cuya finalidad es evitar el proceso
judicial o arbitral. Este tipo de transacción es siempre preprocesal (por ser
anterior al proceso judicial o arbitral); y la transacción para poner fin al juicio
jurisdiccional o arbitral ya iniciado. Esta segunda, puede ser a su vez de dos
clases: procesal o extraprocesal.
Se hace referencia a la opinión española en virtud de que la figura de la
Transacción no existe en México en calidad de MASC, sin embargo si es
considerada en otros países, de ahí la importancia de su estudio.
Debe entenderse que la figura de resolver conflictos
no es propiamente un MASC, sin embargo en la
teoría es una forma de resolución en general, por
ello debe abordarse necesariamente en el estudio
de medios de resolución de conflictos, de manera
que la intervención jurisdiccional se refiere a la
aplicación de la norma y resolución de un conflicto
por una autoridad jurisdiccional, es decir, el ejercicio
de potestad en la impartición de justicia del Estado
(tribunales jurisdiccionales oficiales).
En México, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación estable sobre el particular:
RESOLUCION JURISDICCIONAL. SU CONNOTACION. Por
resolución jurisdiccional no debe entenderse únicamente la
emitida por un tribunal, ya que por resolución se entiende
también la determinación o fallo de una autoridad
administrativa, y por jurisdicción, el decir o mostrar el derecho
(deriva de la locución latina jurisdictio), tal como lo sostiene la
Enciclopedia Jurídica Omeba; por tanto, en el ámbito
administrativo la resolución que emita una autoridad de esta
característica, en uso de sus facultades, constituye una
resolución jurisdiccional.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en
revisión 704/93. Gloria Girón Figueroa. 19 de mayo de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Jaime C. Ramos Carreón.
Secretaria: Silvia Martínez Saavedra.
Mediación
El Tribunal Superior de Justicia del Estado de Baja California
Sur, define a la mediación como:
Método auto compositivo de solución de controversias
mediante el cual dos o más personas, de manera voluntaria y
a través de un procedimiento flexible, buscarán llegar a una
solución, respecto de una controversia, con la ayuda de un
tercero imparcial y neutral denominado Mediador, quien
facilitará la comunicación entre las partes, sin la facultad para
sustituir las decisiones de las mismas, bajo los principios de
Justicia Alternativa.
Mismo que se rige bajo los principios de voluntariedad,
neutralidad, confidencialidad, imparcialidad, equidad,
flexibilidad, honestidad y legalidad.
Entonces se entiende que es un proceso informal y voluntario donde las partes son guiadas por un tercero estudioso en la materia que guía a las partes por el mejor camino para entablar la conversación y así lograr que las partes lleguen a un arreglo sólo para hacer énfasis, el mediador no da la solución sólo guía la solución final, proporciona opciones a las partes involucradas y facilita la comunicación y equidad de las pretensiones. Es una acuerdo que EN EL CASO DE MÉXICO SI TIENE OBLIGATORIEDAD Y EXISTE LA COERCITIVIDAD PARA EL CUMPLIMIENTO DE LO PACTADO, se especifica el hecho porque existen países donde su práctica es privada y no es coercible en caso de incumplimiento.
Para el maestro Fernando Martín Díaz (citado por Cuadra Ramírez):
La mediación es un concreto medio de solución alternativa de conflictos
siendo un mecanismo alternativo al judicial, caracterizado por la
intervención de una tercera persona (mediador) cuyo objetivo es facilitar
la avenencia y solución dialogada entre las partes enfrentadas, tratando
de lograr que éstas logren una solución satisfactoria y voluntaria al
conflicto, pero nunca ofreciéndola o imponiéndola.
Lo anterior explica que el mediador participe como un facilitador en la
resolución del problema ya que es quien con todos sus sentidos recoge
inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar
sus pedidos con la realidad, es decir, el mediador calma los estados de
ánimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y
recibe confidencias, por lo que no sólo debe conocer del tema a tratar, del
derecho que lo regula y de aspectos humanos, incluso sicológicos ya que
el manejo de personas es difícil y delicado, y debe serlo más aún cuando
se presentan con un conflicto entre ellos.
Conciliación
Dice la Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social
para el Estado de México en su artículo cinco, fracción VIII que debe
entenderse por conciliación: “Al proceso en el que uno o más
conciliadores asisten a los interesados facilitándoles el diálogo y
proponiendo soluciones legales, equitativas y justas al conflicto;”
Es necesario definir la palabra Conciliar para entender el efecto de
ésta que resulta en conciliación, por ello es que el diccionario RAE,
indica que conciliar proviene del latín (conciliatĭo, -ōnis), y que en
Derecho se entiende como: Acuerdo de los litigantes para evitar un
pleito o desistir del ya iniciado. Significado que coincide con los aquí
proporcionados sobre esta figura aclarando que si bien las partes
permiten la intervención de un tercero, no descargan en éste la
determinación de la solución final que depende de ellos
exclusivamente si le permiten la intervención y colaboración para
llegar a la solución.
Las principales características
de la Conciliación son:
Acto jurídico por el que las partes recurren a un tercero para que éste les proporcione ayuda para obtener un acuerdo respecto del negocio o conflicto planteado.
Requiere de la asistencia de un tercero para que con sus propuestas, consejos, sugerencias y conocimientos les conmine y oriente en el negocio o resolución del conflicto.
Es un MASC por sus características y porque las partes pueden recurrir a él a través de las instancias judiciales tradicionales o a través de algún medio alternativo de resolución, ya que se entiende de las 2 maneras, como un MASC directo o como el proceso a seguir en los MASC existentes.
Es un proceso sujeto a los principios de oralidad e inmediatez desde su origen, lo que lo pone a la vanguardia de los procesos orales actuales en el país a partir de la reforma constitucional al respecto.
Trata, de manera similar a los otros MASC, de acercar y facilitar la comunicación con las partes, demostrándoles que es una excelente opción antes de llegar a los medios tradicionales en donde por medio de terceros y representantes legales se resuelve un conflicto, dificultando hasta cierto punto que las partes directamente decidan algo que podrían hacer sin la intervención de terceros y que la ley les permite hacer.
Es un proceso formal, legal, flexible, coercitivo, confidencial y voluntario.
Arbitraje
Es un término que está asociado a la capacidad o el acto de
arbitrar. El verbo proviene del latín arbitrāre, se refiere por su
parte a conceder o sugerir arbitrios, por tanto debe entenderse
que en el caso de que a una persona sea designada árbitro u
ofrezca sus servicios como tal, en derecho, emitirá una solución a
un conflicto preexistente entre varias partes.
La jurisprudencia en México dice sobre la figura del arbitraje lo
siguiente:
... se refiere al proceso de solución de conflictos -distinto a la
jurisdicción estatal- mediante el cual se dirimen controversias entre
intereses particulares y surge de sus voluntades, las que se expresan
en un compromiso por medio del cual prefieren concordar sus
entredichos con base en el consejo o avenencia de otra persona de su
confianza (física o colectiva) a la que regularmente se le llama
‘árbitro’, ‘avenidor’ o ‘arbitrador’, en cuyas manos las partes eligen
colocar voluntariamente la respuesta al problema que las enfrenta,
buscando lograr así el esclarecimiento del conflicto con una decisión
práctica y sustancialmente diversa de la jurisdicción, que proviene de
la autodeterminación de las sociedades que deciden entregar al
Estado la potestad pública de tutelar los conflictos intersubjetivos en
juicios.
En el cuadro siguiente, se
han resumido las
características más
comunes entre los tres
tipos de métodos
alternativos, se observa
que en general la
mediación y la conciliación
tienen mucho en común,
por lo que se entiende que
es fácil confundirse,
veamos:
Conclusión
Como se aprecia, es una constante que las posibilidades
de solucionar una gran cantidad de conflictos es real, es
práctica y es una tendencia actual en México, de hecho ya
es una obligación legal el que en el caso de la actividad
jurisdiccional, ésta, indique, informe o inste a las partes a
llegar a un arreglo antes de continuar con el proceso, para
ello la materia de que se trate debe permitirlo, de manera
que si existiera duda al respecto, la propia Suprema Corte
de la Nación ha expresado su criterio al respecto en caso
de ser vulnerado algún derecho con tal omisión.
Es claro que en México si bien se manejan sólo tres figuras
de MASC, no por ello son menos efectivas, cada país
determina cuantos medios alternativos necesita y porque
debe realizar un profundo trabajo legislativo para su
fundamentación, de manera tal que si la regulación jurídica
de los MASC proporciona en nuestro país la herramienta
adecuada no necesitamos tener más, pero lo que si
necesitamos es hacerlos extensivos a otras áreas jurídicas
en las que podría beneficiarse significativamente a las
partes, como lo proponen algunas tesis desde hace años.
Continuemos ahora con otra unidad en la que se estudiarán
distintas visiones panorámicas y de aproximación a las
clases de conciliación y mediación que existen y los
principios que deben seguirse en ellas.
Para aprender más
Charles, Jhon (2013). Ejemplo de conciliación etapa por etapa.
Consultado el 23 de septiembre del 2013:
http://www.youtube.com/watch?v=IPYRxiRcs1Y
En relación con el alcance de la presente tesis, destaca la
diversa jurisprudencial 2a./J. 209/2009, de rubro: "ETAPA DE
CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL. LA
OMISIÓN DE DESAHOGARLA DENTRO DE LA AUDIENCIA
TRIFÁSICA, CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN PROCESAL EN
TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 159, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DE
AMPARO.", que aparece publicada en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, diciembre
de 2009, página 302.
Época: Décima Época, Registro: 2004154, Instancia:
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO
CIRCUITO, Tipo Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Libro
XXIII, Agosto de 2013, Tomo 3, Materia(s): Laboral, Tesis:
XX.4o. J/1 (10a.), Pág. 1367, J]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F.
y su Gaceta; Libro XXIII, Agosto de 2013, Tomo 3; Pág.
1367.
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3n&Dominio=Rubro,Texto,Precedentes,Localizacion&TA_TJ=1&Or
den=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=551&Epp=20&Desde=-
100&Hasta=-
100&Index=0&ID=2004154&Hit=5&IDs=2004392,2004533,200422
5,2004145,2004154,2004155,2003987,2003816,2003817,2003825
,2003883,2003428,2003434,2003063,2003080,2002584,2002585,
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ETEROAPLICATIVAS.%20DISTINCION%20BASADA%20EN%20EL%20CONC
EPTO%20DE%20INDIVIDUALIZACION%20INCONDICIONADA&Dominio=Rubr
o,Texto,Precedentes,Localizacion&TA_TJ=1&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&
NumTE=15&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&ID=198200&Hit=15&IDs=2001335,2001336,2001418,2001417,20
01419,2001422,2001423,2001424,2000246,167217,169670,170292,179628,19
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AFQjCNFqy3GTQVZ2FYUDm8FodoSvoLxV3Q
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