manual contra la administracià publica
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Delito Contra la Adm. Pblica - 6 - Lapa Rivera, Lauro
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
NOCIONES GENERALES
En el Cdigo Penal peruano se ha rotulado como
"delitos contra la administracin pblica" el legislador,
centraliza a todos aquellos comportamientos delictivos
que lesiona o ponen en peligro la actividad estatal en sus
diversas manifestaciones. En ese sentido todo ejercicio
de la funcin pblica, en un Estado social y democrtico
de Derecho, debe estar sometido a ciertos criterios
rectores que tiene que ver, entre otros, con la legalidad,
la eficiencia, la imparcialidad y la honestidad en el
desempeo mismo de la actividad de los rganos del
poder pblico1.
En efecto, a lo largo del tiempo que se dice lesionado
por el gestor pblico en los delitos a la administracin
pblica. Tambin han variado con pasar el tiempo, los
bienes jurdicos protegidos por la ley penal, como
fueron en el pasado como como son la violacin del
deber del cargo (el incumplimiento del deber del
1 GOMEZ MENDF2, Alfonso. Delitos Contra la Administracin Pblica. 2da. Edicin. Pg. 29.
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cargo) siendo el titular de este bien jurdico la
Administracin, casi reducida al gobierno o poder
ejecutivo y entendiendo que lo que protega el derecho
penal.
Antes de la reforma del Cdigo Penal este conjunto de
delitos se ubicaba en el bajo el epgrafe del catlogo del
Cdigo Penal "De los delitos de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de su cargo". Esta opinin
resulta hoy inadmisible ya que proviene de una visin
totalitaria de la actividad administrativa y as hay que
desechar que el bien jurdico comn a todos estos
delitos sea la infraccin del deber del cargo ya que
resulta incompatible con la idea del Estado de
Derecho.
Lo que castiga el derecho penal (por aplicacin del
principio de intervencin mnima) no puede ser la
relacin que se establece entre la administracin y el
funcionario pues esto es objeto del derecho
disciplinario que castiga la infraccin del deber en s
misma.
Lo que puede castigar el derecho penal es el
incumplimiento de la relacin que se establece entre el
funcionario y la sociedad o los ciudadanos, es decir,
que la determinacin del bien jurdico protegido por
el derecho penal ha de hacerse poniendo de relieve el
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servicio que los poderes pblicos estn obligados a
ofrecer a la comunidad con arreglo a los principios y
criterios constitucionales.
De este modo podemos determinar un bien jurdico
"categorial" constituido por el ejercicio correcto de la
funcin pblica, o dicho de otro modo por el "correcto
desempeo de la funcin pblica" dentro de la
legalidad y la Constitucin, ya que en la Constitucin
se configura que la actividad de la Administracin
queda sometida a la legalidad y al servicio de los
ciudadanos. Tenemos que tener presente estos
principios: legalidad, imparcialidad, transparencia,
eficacia y servicio a los intereses generales y los
principios organizativos de jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin.
De modo tal que se subraya que toda la actividad del
Estado, toda ya sea legislativa, ejecutiva o judicial, se
halla embebida de la nocin de funcin pblica, esto
es, que slo se justifica en cuanto est orientada a
servir a los intereses generales. De esta manera se
niega la existencia de intereses contrapuestos entre
Sociedad y la Administracin o de intereses "ajenos al
ciudadano" o de intereses entendidos como "asuntos
propios del Estado". Esta idea es la que justifica la
rbrica de contenido del Cdigo Penal "delitos contra
la administracin pblica" concepto del que hay que
partir para interpretar los diferentes tipos penales de
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este Ttulo.
Este bien jurdico conlleva unas consecuencias muy
importantes: a) ampliar el crculo de sujetos que
pueden cometer estos delitos: no slo el funcionario
pblico sino tambin el particular, el ciudadano en su
relacin con la Administracin puede lesionar este
bien jurdico y por ello se tipifican comportamientos
cometidos por particular en este conjunto de delitos;
b) determinar el titular del bien jurdico, que somos
todos los ciudadanos, la sociedad en su conjunto y por
ello son delitos perseguib1es de oficio y no puede la
administracin transigir o negociar la
responsabilidad penal de los funcionarios.
Al respecto el jurista Gonzlez Moreno, comenta: La
funcin poltica de la Constitucin del Estado liberal es
establecer los lmites del poder frente a la esfera de
la libertad individual, el marco de abstencin de
intervencin del aparato estatal, que se obliga a
garantizar un mbito social de autodeterminacin
individual. Ahora comentando al respecto podemos
decir, como es que la Administracin Pblica se ha
creado, para administrar a los administrados, en este
caso el Estado se pone frente a la ciudadana.
En nuestro ordenamiento jurdico penal se establece
los rasgos comunes y esenciales a los delitos que all
se agrupan bajo el bien jurdico en comn "el correcto
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funcionamiento de la funcin pblica", es decir, que el
bien jurdico protegido comn a todos estos delitos
est representado por el servicio que los poderes
pblicos han de prestar a la comunidad, pero ello no
impide que en algunos delitos haya un bien jurdico
especfico determinado por el quebrantamiento de las
obligaciones especficas de la actividad pblica (por
ejemplo, el deber de confidencia1idad) desde la
consideracin constitucional de los deberes que
incumben a la Administracin Pblica en la sociedad
democrtica.
Llegando a la conclusin podemos decir, que
tradicionalmente se ha entendido que el bien jurdico
tute-lado por esta parte del Derecho penal sera la
"Administracin Pblica" por s misma, con cualidades
como "prestigio", "dignidad", etc.
Y, modernamente, con un entendimiento distinto del
concepto "bien jurdico", se sostiene que en este mbito
lo que interesa proteger es el "normal funcionamiento
de los rganos de gobierno", la "regularidad funcional
fie los rganos del estado" o el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica''. Esta
ltima es la tesis ms acorde con el concepto de Estado
social y democrtico de Derecho en el cual debe
enmarcarse tambin el Derecho penal.
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Entonces, no se trata de proteger a la Administracin
per se ni a su prestigio o dignidad, sino a la actividad
pblica en cuanto constituya "los servicios que los
distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos
en el marco de un Estado social y democrtico de
Derecho"2.
Segn el jurista argentino Carlos Creus, la proteccin
penal. Administracin pblica, funcin pblica y
servicio pblico. La proteccin penal del ttulo se
extiende tanto a las funciones administrativas
propiamente dichas, cuanto a las otras funciones del
Estado (legislativa y judicial); por lo tanto, el concepto
penal de Administracin pblica es aqu algo muy
lato: es el gobierno del Estado integrado con todos los
poderes que lo componen, con los servicios que son
inherentes a esos poderes o que el Estado atrajo a su
esfera por razones prcticas, pero en cumplimiento de
finalidades pblicas.
Puede decirse, pues, que el objeto de proteccin es la
regularidad y eficiencia de la funcin pblica
concebida en su sentido ms extenso, comprensivo de
la funcin pblica en sentido propio; es decir, la que
importa un encargo del Estado en la persona del
funcionario, por medio del cual aqul expresa su
voluntad frente los administrados y sobre stos, como
del servicio pblico que se desenvuelve dentro de la
Administracin.
2 FONTN BALESTRA. C. ms cf., p. 134
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ADMINISTRACIN PBLICA
CONCPTO ETIMOLOGICO
En sentido etimolgico, para algunos, administracin
proviene del latn de ad y ministrare que significa
servir a. Para otros autores proviene de ad
manusltrahere lo que implica manejar, gestionar,
traer a la mano. Administracin, en sentido lato o
vulgar, es el cuidado, manejo o gobierno de personas
y bienes; de intereses o negocios, privados o pblicos,
propios o ajenos.
Segn el maestro ALFONSO PEA CABRERA
FREYRE: Etimolgicamente Administracin
implica la gestin que ha de efectuar la autoridad
sobre la cosa pblica, el mando u gobierno que los
gobernantes ejercen sobre los sbditos que se
localizan en el territorio de su jurisdiccin, amparado
en el poder que emana de la Ley; toma lugar a travs
de las actuaciones que se ejecutan y desarrollan
aquellos ciudadanos que la misma ley les enviste de
dicho poder funcionarial, en mrito a los recursos que
deben destinar a los comunitarios, como legtimos y
naturales accesitarios de los servicios pblicos que los
primeros tienden a regentar y de adems agrega Si
hablamos ya de Administracin Pblica, hemos de
ceirnos a las prestaciones de los servicios pblicos
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por aquellas personas denominados funcionarios y/o
servidores pblicos, a quienes la Ley y la Constitucin
se les encomiendan dichas tareas; que pueden ser
entendidas desde un doble plano a saber: primero,
desde una dimensin externa, esto es las prestaciones
que deben brindar a la poblacin, en cuanto a los
servicios pblicos elementales (construccin de
hospitales, plazas, parques, carreteras, pistas) as
como el acceso directo a servicios de salud, educacin,
empleo, deporte, cultura, etc.; y, segundo, desde una
dimensin interna, refiere a todas las gestiones que
han de plasmarse en el mbito interno de la
Administracin, en cuanto a los objetivos de
rendimiento, eficacia y optimizacin de sus
labores, en el desarrollo socio-econmico de la
Nacin3.
PARA EL DERECHO ROMANO: La palabra
administrar proviene del latn "ad-ministrare", "ad" (ir,
hacia) y "ministrare" ("servir", "cuidar") y tiene
relacin con la actividad de los ministros romanos en
la antigedad. Definida en trminos amplios, la
administracin pblica consiste en el proceso
relativo a todas las operaciones encaminadas al
planeamiento, organizacin, ejecucin y control de las
3 PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Derecho penal parte especial. Pg. 46.
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polticas del Estado, en cumplimiento de los fines que
se han trazado.
DEFINICIONES DE ADMINISTRACIN PBLICA
En su acepcin ms simple, la administracin pblica
es el instrumento que el gobierno moviliza para la
ejecucin prctica de sus programas; es una entidad
de servicio que se conforma a la filosofa poltica del
estado y que contempla al Gobierno desde el ngulo
institucional y de su accin dinmica.
Tambin se entiende por administracin pblica el
conjunto de todos los organismos que prestan los
servicios pblicos, ya sea ministerios, entidades
descentralizadas, empresas del estado. Tras veces al
hablar de administracin pblica, nos referimos al
grupo humano que trabaja directa o indirectamente
en la prestacin de tales servicios (funcionarios y
empleados).
Administracin Pblica puede entenderse desde dos
puntos de vista
Desde un punto de vista formal, se entiende a la
entidad que administra, es decir, al organismo pblico
que ha recibido del poder poltico la competencia y los
medios necesarios para la satisfaccin de los intereses
generales.
Desde un punto de vista material
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Se entiende ms bien la actividad administrativa, o
sea, la actividad de este organismo considerado en sus
problemas de gestin y de existencia propia, tanto en
sus relaciones con otros organismos semejantes como
con los particulares para asegurar la ejecucin de su
misin.
Tambin se puede entender como la disciplina
Encargada del manejo cientfico de los recursos y de
la direccin del trabajo humano enfocada a la
satisfaccin del inters pblico, entendido este ltimo
como las expectativas de la colectividad.
Es la accin del gobierno al dictar y aplicar las
disposiciones necesarias para el cumplimiento de las
leyes y para la conservacin y fomento de los intereses
pblicos y a resolver las reclamaciones a que d lugar
lo mandado. Es el conjunto de organismos encargados
de cumplir esta funcin4
La administracin pblica, en tanto estructura
orgnica, es una creacin del Estado, regulada por el
derecho positivo y como actividad constituye una
funcin pblica establecida por el ordenamiento
jurdico nacional. Pero tanto la organizacin como la
funcin o actividad renen, adems, caracteres
tecnicopolticos, correspondientes a otros campos de
estudio no jurdicos, como los de la teora de la
4 Diccionario de la lengua espaola, Editorial Espasa-Calpe, decimonovena edicin,
Madrid 1970. Real Academia de la Lengua Espaola. P.26
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organizacin administrativa y la ciencia poltica. Por
lo tanto la nocin de la administracin pblica
depender de la disciplina o enfoques principales de
estudio (el jurdico, el tcnico o el poltico), en virtud
de no existir, como ya lo hemos sealado, una ciencia
general de la administracin pblica capaz de
armonizar y fundir todos los elementos y enfoques de
este complejo objeto del conocimiento5.
La administracin pblica es la organizacin que tiene
a su cargo la direccin y la gestin de los negocios
estatales ordinarios dentro del marco de derecho, las
exigencias de la tcnica y last but not least- una
orientacin poltica.
JIMNEZ CASTRO.- Una actividad concreta,
concebida como organizacin y direccin de personas
y medios para alcanzar fines pblicos. La
administracin pblica es la actividad administrativa
que realiza el Estado para satisfacer sus fines, a travs
del conjunto de organismos que componen la rama
ejecutiva del gobierno y de los procedimientos que
ellos aplican, as como las funciones administrativas
que llevan a cabo los otros rganos y organismos del
Estado De un sector de la actividad intelectual
(entendida como campo de estudios, como ciencia y
5 Rodrigo Moreno Rodrguez. La Administracin Pblica Federal en Mxico. Primera Edicin 1980. UNAM. Carrillo Flores, Antonio. La justicia federal y la administracin pblica, Editorial Porra, segunda edicin, Mxico 1973. P.10eccin General de Publicaciones. P.87
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tcnica cuyo objeto de estudio es la organizacin
administrativa del Estado). Como ciencia investiga y
explica; se nutre de hiptesis, teoras, leyes, modelos
y postulados. Como tcnica opera y transforma,
contiene reglas, normas y procedimientos. Ciencia y
tcnica de la administracin pblica actan en forma
complementaria y a modo de interactividad
realimentada.
MARSHALL DIMOCK afirmaba la administracin
pblica tiene relacin con los problemas del gobierno,
es que est interesada en conseguir los fines y los
objetivos del Estado. La administracin pblica es el
Estado en accin, el Estado como constructor.
REAL ACADEMIA ESPAOLA
Administracin pblica, ES SERVIR. En
consecuencia, administracin pblica es el servicio
pblico que cumple el Estado para lograr su fin
ltimo, cual es el bienestar comn. Al ser la
administracin pblica algo abstracto, el servicio
pblico, que es algo ms concreto, lo realizan o
materializan las personas que cumplen labores o
trabajan al interior de la administracin estatal a
cambio de una remuneracin. Estos trabajadores
reciben el nombre de funcionarios o servidores
pblicos, y se deben a su empleador, que no es otro
que el Estado. No importa la rama en que se
desempeen, no interesa su jerarqua, sirven al
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pblico en representacin del Estado.
DEFINICIN OBJETIVA
En sentido objetivo por la administracin pblica se
entiende a toda actividad cumplida por los
funcionarios y servidores pblicos, que estn
encargados de poner en funcionamiento al Estado
para el cumplimiento de sus fines, funciones
sometidas a una jerarqua en todos sus rganos o
entidades. De ah que se acepte que la administracin
pblica se concibe en doble sentido. Objetivamente,
como el conjunto de actividades realizadas por los
agentes pblicos y que constituye el desarrollo, la
dinmica de la funcin misma.
DEFINICIN SUBJETIVA: La administracin
pblica constituye en el orden de rganos estatales, lo
que implica niveles, jerarqua, entidades, cargos y
oficios delimitados en sus competencias.
DEFINICIN JURDICA: La administracin pblica
en un Estado democrtico de Derecho est
debidamente organizada por leyes, reglamentos y
directivas que deben ser observadas y cumplidas por
los funcionarios o servidores en el desempeo de sus
labores y actividades al interior de la administracin.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 19 - Lapa Rivera, Lauro
El quebrantamiento de aquellas normas, sin duda,
acarrean responsabilidad administrativa, civil o
dependiendo de la magnitud hasta penal por parte del
sujeto pblico.
La realidad administrativa abarca nicamente un sector
de lo poltico. Remite a una estructura organizacional (la
Administracin Pblica), que se articula racionalmente
con los individuos (administrados) en ejercicio de una
funcin (la administrativa), y cuya regulacin jurdica
constituye el objeto especfico del Derecho
Administrativo6.
SEGN EL TRATADISTA HUAPAYA TAPIA. R.: La
expresin de este sometimiento (verdadera conquista
del Estado de Derecho, junto con el denominado principio
de libertad) la constituye el denominado principio de
"legalidad", el mismo que en sentido estricto, refiere la
idea de la sujecin de los poderes pblicos a las normas
jurdicas y al Derecho.
6 DROMI, R.; Derecho Administrativo, cit., p. 89.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 20 - Lapa Rivera, Lauro
ADMINISTRACIN PBLICA COMO BIEN JURDICO
GENRICO
En la administracin pblica como toda actividad
realizada por los funcionarios y servidores pblicos
para poner en funcionamiento la actividad del Estado
y as este pueda cumplir sus fines, nadie puede objetar
en forma razonable que merece proteccin de parte del
derecho punitivo. La lesin o puesta en peligro de la
administracin pblica pone en peligro la
organizacin misma del Estado.
De all se constituye en bien o inters jurdico
preponderante que corresponde al Estado mismo
cautelar y proteger por medio de las leyes penales,
cuyo centro de atencin es el bien jurdico
preponderante o relevante que pretenden proteger en
este menester.
Caso contrario que de cualquier hecho punible que se
realice por parte de los encargados (funcionarios o
servidores pblicos) de poner en funcionamiento la
administracin pblica en la consecucin de sus
fines, la lesiona o ponen en peligro en forma directa.
De otro modo diferente es determinar el bien jurdico
especfico que se tutela por cada uno de los
comportamientos delictivos tipificados en el Cdigo
Penal. En efecto en nuestro catlogo penal como se
ver en el anlisis que se realiza a cada delito, el bien
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jurdico especfico no es el mismo. Por ejemplo, el bien
jurdico especfico en el delito de concusin no es el
mismo que en el delito de peculado o en el delito de
colusin.
Al respecto como comenta el jurista especialista en la
Administracin Pblica bsicamente en sus estudios
de los delitos que afectan a ste nos dice: Fidel Rojas
Vargas que la singular disgregacin en objetos
especficos con vinculacin institucional de proteccin
le confiere a la administracin pblica, en tanto bien
jurdico-penal, su carcter supraindividual o difuso.
De modo que cuando se seale el bien jurdico
genrico "correcto funcionamiento de la
administracin pblica" se tenga que precisar, acto
seguido, el objeto especfico de tutela lesionado o
puesto en peligro con el comportamiento especfico del
sujeto pblico7.
Por lo tanto, no pueda aceptarse que el bien jurdico
genrico protegido, en la seccin de los delitos contra
la administracin, pblica, lo constituya el ejercicio de
la funcin pblica dentro de parmetros de legalidad,
eficiencia, imparcialidad y honestidad, como lo
proponen algunos.
7 ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra la administracin Pblica, cit., p. 10 y
siguientes.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 22 - Lapa Rivera, Lauro
FUNCIONES PBLICAS
DEFINICIONES
JAVIER HENAO HADRN: Considera que la Funcin Pblica es un empleo definido como el conjunto de
funciones sealadas por la Constitucin, la Ley o el
reglamento, que deben ser desempeadas por una
persona natural para atender necesidades
permanentes de la administracin pblica.
GARCA TREVIJANO FOS: "aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurdico, hemos
de considerar que tales funciones forman parte de la
esencia estatal y nicamente el cuerpo soberano, es
decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente"
RODRGUEZ LIBARDO: La funcin pblica se entiende corno el conjunto de "relaciones laborales
entre el Estado y sus servidores.
Las funciones pblicas son actividades de total
exigencia necesarias para la existencia de un Estado,
de ah que sus beneficios sean uti universi.
Las fuerzas armadas y las fuerzas policas o el servicio
exterior son tan necesarios para el orden jurdico del
Estado que sin ellas no podra existir como ente
jurdico.
Las funciones pblicas sustentan la existencia del
Estado; los servicios pblicos sustentan la existencia
del bienestar general de los habitantes de un Estado,
implica necesariamente actividad y cuando sta es
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Delito Contra la Adm. Pblica - 23 - Lapa Rivera, Lauro
referida a los rganos del Estado, la funcin pblica,
desde el punto de vista sustancial, esto es, en relacin
con el contenido de la funcin, es ejercida por los
rganos legislativos, administrativo y jurisdiccional,
de acuerdo con la distribucin que precepte el
ordenamiento jurdico constitucional.
Si por funcin pblica ha de entenderse el ejercicio de las atribuciones esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de poder pblico que implica soberana e imperio, y si tal ejercicio en definitiva lo realiza el Estado a travs de personas jurdicas el empleado pblico se identifica con el rgano de la funcin pblica y su voluntad y accin trascienden como voluntad o accin del Estado, lo que justifica la creacin de normas especiales para su responsabilidad.
Dentro del marco de los cometidos estatales debemos
distinguir entre las funciones fines (estatales) y las
funciones medios (del poder). Las funciones estatales
conforman una categora nica de prestaciones y
actividades pblicas para alcanzar el fin de la
comunidad poltica: el bien comn.
Las funciones del Estado se identifican con los fines
de la actividad estatal y traducen la imperativa
ejecucin de actividades de carcter material
(econmico-social) para el logro de los objetivos de la
comunidad poltica: paz, orden, prosperidad,
seguridad, asistencia, solidaridad y justicia. Las
funciones del poder son las vas para el ejercicio del
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Delito Contra la Adm. Pblica - 24 - Lapa Rivera, Lauro
poder como medio de la comunidad para alcanzar sus
fines.
Dichas funciones se identifican con los medios propios de la actividad estatal y traducen la actuacin
del poder, de carcter formal (jurdica) como vas de
actuacin (gubernativa, legislativa, judicial y
administrativa), por cuya conducta el Estado logra
los fines que se le asignan.
La expresin funcin pblica, es sinnima del
conjunto de intereses de cuya tutela o prestacin se
hace cargo el Estado ya sea directamente o
indirectamente a travs de actos de delegacin, o lo
que es lo mismo funcin pblica, es toda aquella
actividad material o jurdica que directa o
indirectamente le es imputable. Lo esencial es la
titularidad de la actividad o funcin, siendo por el
contrario un dato accidental la forma concreta de
gestin a travs de la cual ste se desempee.
Funcin pblica es toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquico.
Funcionario pblico es aquel oficial gubernamental o
servidor pblico, cualquier funcionario o empleado
del Estado o de sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerrquicos (Artculo I de la Convencin
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Delito Contra la Adm. Pblica - 25 - Lapa Rivera, Lauro
Interamericana contra la Corrupcin, celebrada en
Caracas el 29 de marzo de 1996).
PATRN BEDOYA: La funcin pblica es la prctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los
trabajadores pblicos (servidores y funcionarios) y el
resto de la colectividad en base a principios de eficacia
social, compromiso y participacin.
ORTECHO VILLENA: Se trata de la actividad que realizan los funcionarios del Estado dentro del marco de las
normas legales y reglamentarias correspondientes y
con el propsito de manejar el aparato estatal para el
cumplimiento de sus fines, ofreciendo bsicamente el
servicio pblico que requiere la poblacin.
NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN
PBLICA
a) En primer lugar, el proceso, en cierta medida, privatizador del ejercicio de la funcin
pblica, que ha comenzado a cuestionar la
hegemona y el dominio jurdico de las funciones
pblicas como ncleo de actividad estatal o pblica en
general. Este proceso descentralizador y
participativo se aprecia en gran medida en otros
ordenamientos jurdicos; en el Per lo es sobre todo
en los mecanismos extrajudiciales de solucin de
conflictos (para el caso jurisdiccional) o en la
designacin de particulares en juntas interventoras
o comisiones reorganizadoras de entidades pblicas,
o en una direccin inversa en la penetracin estatal
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Delito Contra la Adm. Pblica - 26 - Lapa Rivera, Lauro
en reas tradicionalmente privadas, tanto en sentido
material (economa, servicios) como formal
(entidades estatales que asumen formas de
organizacin jurdica privada). Tales situaciones han
complicado lo que debe entenderse por pblico y
privado.
b) Luego la tendencia generalizada y creciente a
privatizar administrativamente las vinculaciones de
los sujetos con las entidades pblicas, a travs de
prestaciones de servicios o de obras sustentadas en
contrataciones civiles. Esta tendencia es ms
apreciable en el mbito de los servicios pblicos, mas
no ausente en el ejercicio de funciones.
c) Finalmente, la progresiva incursin de las imputaciones jurdico-penales hacia el crculo de
sujetos que para el derecho administrativo son
simplemente particulares y que se hallan vinculados
con los intereses de la administracin pblica en
estricta y objetiva consideracin al ejercicio y/o
destino de las actividades, al margen de la calidad de
los agentes.
Tales factores han propiciado reajustes conceptuales tanto en el derecho pblico administrativo como y
mucho ms enfticamente en el mundo de las
recreaciones dogmtico-penales.
LA NOCIN Y NATURALEZA DE LA FUNCIN
PBLICA Y EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO
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Delito Contra la Adm. Pblica - 27 - Lapa Rivera, Lauro
PBLICO SON VISTOS HOY DESDE LAS
SIGUIENTES PERSPECTIVAS:
a) Concepcin material de destino o teleolgica,
segn la cual existir funcin pblica siempre y
cuando las actividades realizadas o por realizar, se
hallen destinadas al inters colectivo o al bien comn.
En este punto se presentan dos bifurcaciones:
primero, cuando tales actividades macro son
predicables a los agentes pblicos y a los rganos
pblico-estatales; y segundo, cuando no se exige que
sean necesariamente estos sujetos especiales quienes
planeen, dirijan u ordenen, dejando abierta por lo
mismo la concepcin de entidades privadas o
particulares que ejercen funcin pblica. En el primer
caso estamos frente a la concepcin tradicional
ortodoxa de funcin pblica, en el segundo en una
concepcin extensiva o ampliada.
b) Concepcin legal-formal, en razn a la cual se dar funcin pblica o privada de acuerdo al rgimen
jurdico que regula la actividad de la entidad
generadora de la funcin. As, si las instituciones son
de carcter pblico pero se hallan sujetas al rgimen
jurdico de las sociedades privadas, tales entidades
desarrollarn funcin privada.
c) Concepcin mixta o eclctica, para la cual habr funcin pblica cuando las actividades con
destino social o de inters colectivo, jurdicamente
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Delito Contra la Adm. Pblica - 28 - Lapa Rivera, Lauro
contempladas, son realizadas por organismos y
agentes de naturaleza jurdica estatal o pblica. Esta
posicin eclctica resulta del desarrollo de una de las
bifurcaciones de la concepcin material final o de
destino.
Tales planteamientos, an ortodoxos y formal
sustantivos de funcin pblica, desde perspectivas no
penales obviamente, avalan la tesis mixta que
incardina el destino o fin de las macro-actividades
funcionales con la necesaria vinculacin jurdica de
derecho pblico que presenten los rganos estatales y
por lo mismo sus agentes.
La nocin penal de funcin pblica permite dar
respuesta coherente e integral al caso de la
orientacin empresarial del Estado, donde las
empresas pblicas al margen de que se hallen
adscritas a regmenes de sociedades privadas,
continan teniendo inters, para el Derecho penal, al
ser entes que administran patrimonio pblico y se
hallan bajo la perspectiva general estatal.
MACRO FUNCIONES PBLICAS
a) La funcin legislativa de naturaleza normativa y fiscalizadora.
b) La funcin administrativa de gobierno, de naturaleza ejecutora-dispositiva.
c) La funcin jurisdiccional, eminentemente judicial y decisional en relacin a los conflictos de
intereses sometidos a su mbito de atribuciones.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 29 - Lapa Rivera, Lauro
Derivadas o en ntima relacin con ellas existe un
segundo nivel de numerosas funciones especficas
como el planeamiento y gestin econmico-industrial,
la educativa, policial, militar, electoral, diplomtica,
contralora, y otras.
Los rganos del Estado realizan un sinnmero de funciones, como la dacin de leyes, la defensa de la
soberana, el orden interno, los procesamientos
judiciales y la expedicin de sentencias, el
planeamiento y direccin de la marcha econmica del
pas, la promocin del bienestar general, la educacin,
el desarrollo del agro y la industria nacional, etc.
Los rganos legislativo, de gobierno o ejecutivo,
jurisdiccional y electoral concentran la mayora, de
las actividades pblicas fundamentales. Las
instituciones militares y policiales, a su vez, se
reservan las funciones de defensa de la soberana y el
orden interno, teniendo su fuero propio para el
sustanciamiento de las infracciones relevantes. Los
organismos autnomos y las entidades
descentralizadas y los organismos de poder regional
y local (gobiernos regionales y municipales) ejercen
igualmente funciones pblicos estatales y otorgan
servicios pblicos.
La funcin pblica puede ser estudiado, como se colige
de lo sealado anteriormente, desde una perspectiva
amplia, conceptualizndola genricamente como la
esfera de asuntos del Estado que deben ser
gestionados bajo un debido marco legal y regla-
mentario por personas especialmente ligadas a sta y
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Delito Contra la Adm. Pblica - 30 - Lapa Rivera, Lauro
que le sirven, sin que en este marco posea mayor
importancia la forma o modo de acceso a la funcin:
polticamente, por empleo o por va estatutaria, es
decir con base a la soberana popular, mediante
contratacin civil, laboral o a travs de la carrera
pblica.
Puede ser igualmente analizada en funcin a las
especficas competencias de los oficios o cargos asu-
midos por los funcionarios pblicos (perspectiva
concreta), independientemente de cul sea el rgano o
nivel de la estructura del Estado donde aqul ejerce
funciones. Ambas orientaciones interesan al derecho
penal, siendo ste utilizado como un medio subsidiario
y complementario para obtener los estndares
requeribles de eficacia y eficiencia de la
administracin pblica.
JUAN BUSTOS RAMREZ, siguiendo la doctrina espaola al respecto, nos habla de la necesaria
concurrencia de tres elementos para configurar
funcin pblica:
a) Elemento subjetivo (funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico).
b) Elemento objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos
al derecho pblico).
c) Elemento teleolgico (funcin pblica es aquella en la que se persigue fines pblicos
establecidos principalmente en la
Constitucin).
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Delito Contra la Adm. Pblica - 31 - Lapa Rivera, Lauro
El tema de la funcin pblica es de indudable inters
nacional y ha merecido, desde distintas perspectivas,
ingentes y vigorosos estudios que han puesto la
atencin en la forma de evitar que se convierta en un
instrumento de manipulacin poltica en poder de
gobernantes personalistas y de funcionarios
corruptos y vidos de dinero, proponindose la
necesidad de someter el ejercicio de la funcin pblica
a una serie de normas con arreglo a los principios y
criterios marcados por la Constitucin Poltica del
Estado, los intereses de la sociedad y el ordenamiento
jurdico en su conjunto.
CARACTERSTICAS DE LA FUNCIN PBLICA
a) Material y descriptivamente es ejercicio de
actividad al servicio de la nacin (colectividad global
del pas, intereses colectivos que incluye las
diversas reparticiones pblicas: gobierno central,
poderes legislativo, judicial, entes autnomos,
empresas pblicas, gobiernos regionales y locales)
ejercida por funcionarios pblicos repartidos
mediante niveles y competencias asignadas en las
diversas reparticiones de los rganos del Estado o
poderes pblicos.
b) El Estado delega el ejercido de fundn
pblica en personas fsicas (los funcionarios) bajo
delimitadas y estrictas formalidades que le otorgan
legitimidad, o en un contexto de flexibilizaciones las
relativiza. Dicho ejercicio puede igualmente derivarse
de un mandato popular, va elecciones directas o
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Delito Contra la Adm. Pblica - 32 - Lapa Rivera, Lauro
intermediadas en determinados casos, o tener su
origen en las previsiones constitucionales o legales.
c) Su contenido est definido por actividades de
diverso orden dirigidas a fines constitucionales o
legalmente previstas, por lo mismo no existe funcin
pblica al margen de la ley, contra la ley o de los
mensajes constitucionales. Tales actos de gran im-
portancia pueden ser de imperio o autoridad, de
funcin, administracin gestin o procuracin,
pudindose producir indistintamente a nivel de
funcin legislativa, de gobierno (actos polticos y de
ejecucin) o de funcin jurisdiccional y de otros
mbitos.
d) La funcin pblica no se restringe al exclusivo
mbito administrativo ejecutivo, sino que compromete
a la totalidad de los asuntos estatales.
e) La funcin pblica es por definicin continua,
permanente e institucional. No existe funcin pblica
en consideracin a las individualidades, sino en
relacin a los fines de poltica nacional. Lo que, por
excepcin, no excluye la existencia de funciones tem-
porales a tiempo determinado o determinable
(elaboracin de Cdigos y leyes en las que participan
acadmicos especialistas, participacin ciudadana en
mesas electorales, etc.).
f) Es inherente a su naturaleza la fijacin de
mbitos de competencias de los rganos y agentes
pblicos y por lo mismo plantea un conjunto de
deberes y obligaciones, a la vez que derechos de los
funcionarios pblicos.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 33 - Lapa Rivera, Lauro
g) Las particularidades actuales del contenido y
modo de ejercicio de la funcin pblica ha posibilitado
una nocin penal de funcin pblica.
RELACIONES Y DIFERENCIAS CON SERVICIO
PBLICO Y SERVICIO DE NECESIDAD
PBLICA
a) Es poco frecuente que en va penal se
establezcan diferencias entre funcionario y servidor
pblico o que se efecten mayores precisiones como
las formuladas por el Cdigo Penal italiano de 1930,
an vigente, que establece (artculo 357, 358 y 359)
hasta tres niveles de sujetos pblicos de inters para
el derecho penal: funcionarios pblicos, persona
encargada a cualquier ttulo de un servicio pblico y
persona que ejerce un servicio de necesidad pblica.
El Cdigo penal peruano de 1991 no realiza tal
distincin, pero ella se halla presente en la realidad
funcional misma y en el lenguaje forense y judicial.
Razn por la cual nos detendremos brevemente a
esbozar algunas observaciones al respecto.
b) Resulta impensable la sola existencia de
funciones pblicas sin servicios pblicos, ambos se
hallan ntimamente correlacionados y condicionados.
Todo servicio pblico obedece, ms all de su ratio
ontolgica a una funcin y finalidad pblica de
Estado, aunque no toda funcin pblica termine o est
destinada directamente a un servicio pblico. Entre
funcin y servicio no hay fronteras cerradas, aca-
badas, existe una cierta intercambiabilidad, la funcin
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Delito Contra la Adm. Pblica - 34 - Lapa Rivera, Lauro
a veces se convierte en servicio pblico, o por lo menos
ciertos componentes de la funcin; pensemos, por
ejemplo, en la lectura y revisin de expedientes que
brindan las agencias judiciales y la direccin de
archivo de la Corte Suprema.
RAFAEL BIELSA: SERVICIO PBLICO, ES toda accin o prestacin actual concreta (a diferencia del
carcter abstracto y general de la funcin), realizada
por la administracin pblica activa, directa o
indirectamente, para la satisfaccin puntual de
necesidades colectivas. La teora del servicio pblico,
de origen francs, se halla en la actualidad muy
cuestionada, sobre todo la posicin que identifica
servicio pblico con servicio estatal; la privatizacin
de los rganos dadores de muchos de tales servicios
ha puesto en crisis su naturaleza jurdica de derecho
pblico. Los servicios pblicos.
FIORINI: Ocupan rango inferior a las funciones pblicas, pero tienen importancia por mantener el
bienestar colectivo general; los servicios pblicos no
se dirigen a la vida del Estado sino a la satisfaccin
concreta y prctica de las vicisitudes diarias
continuas y variables que presentan las necesidades
de sus habitantes; necesidades que pueden ser de
diversa intensidad o clase, que pueden asimismo
variar, surgir nuevas o desaparecer.
FIORINI logra una detallada y didctica exposicin crtica y analtica de los servicios pblicos en sus
semejanzas y diferencias con la funcin pblica, en
sus notas caractersticas, formas de prestacin, clases
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Delito Contra la Adm. Pblica - 35 - Lapa Rivera, Lauro
(propias e impropias, estas ltimas cuando son
prestados o dados por entidades particulares) y
diversidad de manifestaciones concretas.
As, ser funcin pblica el dar leyes, el procesar
penalmente o emitir sentencias, el promover el
bienestar de la colectividad, el dar seguridad jurdica,
el orden pblico, la seguridad nacional, la repre-
sentacin diplomtica, etc. En cambio sern servicios
pblicos las prestaciones de salud, la educacin
instruccin impartidas en escuelas y colegios,
transporte, cultura, construccin de carreteras,
habilitaciones de redes de luz, agua, telfonos, la
seguridad ciudadana, la provisin de guarderas, etc.
El servicio pblico es actividad concreta especfica,
individualizable, destinada a cubrir necesidades
bsicas requeridas por la poblacin, pudiendo ser de
naturaleza econmica, comercial, estrictamente
administrativa, cultural, etc.
As como es desatinada la tendencia que asocia el
servicio pblico exclusivamente a la funcin
administrativa, tambin es incorrecta la doble
analoga que se acostumbra hacer entre funcin
pblica-funcionario, y servicio pblico=servidor
pblico o empleado, pues en ambas expresiones de
actividad estatal intervienen funcionarios y
servidores o empleados. No es el servicio pblico el
que produce la calidad de empleado en el agente
pblico, pues en torno y dentro de l desarrollan
tambin sus actividades los funcionarios pblicos.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 36 - Lapa Rivera, Lauro
Servicios de necesidad pblica se dan en una serie de
mbitos de actuacin de prestacin de servicios que
el Estado se ve imposibilitado de asumir. Son
servicios que han sido considerados por ley de
necesidad pblica y que el Estado autoriza a
determinados crculos de profesiones regulados su
prestacin.
As los servicios que brindan los abogados no
relacionados administrativamente con el Estado, o
aquellos que ofrecen las profesiones de salud
(mdicos, enfermeros, farmacuticos, veterinarios,
etc.). Los servicios de necesidad pblica se hallan as
vinculados a profesiones liberales de contenido y
finalidad social.
Obviamente que los profesionales que realizan tales
servicios de necesidad pblica no son ni empleados
ni funcionarios del Estado. Es ms, puede tratarse
de autnticas empresas privadas ofreciendo dichos
servicios, pinsese, por ejemplo, en los estudios
jurdicos de abogados.
En el caso que dichos profesionales se hallen
vinculados contractual o jurdicamente con el Estado
y en tal situacin presten servicios estaremos ante
las figuras del servicio o la funcin pblica: por
ejemplo, los procuradores estatales, los estudios
jurdicos gratuitos del Ministerio de Justicia, los
profesionales que laboran en los consultorios o
postas del Ministerio de Salud, etc.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 37 - Lapa Rivera, Lauro
Estos profesionales liberales que ofrecen servicios de
necesidad pblica interesan al derecho penal, ya que
son pasibles de sanciones en determinados tipos que
lesionan o ponen en peligro el bien jurdico genrico
administracin pblica.
Cabe indicar finalmente que en el caso de Italia, existe
actualmente una fuerte corriente de opinin que
considera desacertada la discriminacin entre
funcin, servicio pblico y servicio de necesidad
pblica, proponiendo su eliminacin y la adopcin de
una terminologa nica.
LOS PARTICULARES Y LA FUNCIN PBLICA
Nuestra legislacin nacional penal slo en contados
casos ha contemplado en forma expresa la posibilidad
del ejercicio excepcional de funcin pblica por parte
del particular no vinculado formalmente con la
administracin pblica o el Estado.
Existe as un importante aunque difuso sector de
personas que mediante sus actos generan
complementaria o subsidiariamente funcin pblica
(participando en ella o contribuyendo con ella desde
distintos mbitos): as, por ejemplo, los rbitros,
miembros de comisiones redactaras de cdigos jurdico
normativos, peritos, jurados de votacin en procesos
jurisdiccionales, conciliadores extrajudiciales, miembros
de mesa electoral, ronderos campesinos, colaboradores con
la administracin de justicia (peritos, testigos, albaceas)
etc.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 38 - Lapa Rivera, Lauro
En todos estos casos (con exclusin de los jurados, al
no existir en el Per ejercicio de participacin popular
en la administracin de la justicia) se ha permitido a
personas particulares, ya sea por expresa delegacin
efectuada mediante ley o norma jurdica, acto
administrativo o de acuerdo a las exigencias de las
circunstancias (casos de los peritos), el ingreso en
mbitos determinados y temporales de funcin
pblica, principal o accesoriamente.
FUNCIONARIO PBLICO
DEFINICIONES
El primer gran problema tcnico que se presenta es el
de la definicin del concepto funcionario pblico,
pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos
casos se trata de una problemtica conocida en la
doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea
de aquellos tipos penales donde ya de lege lata
solamente pueden ser autores del delito un grupo
limitado de sujetos que renan las caractersticas
sealadas. En el caso de los delitos contra la
administracin pblica, se trata de sujetos que tengan
la caracterstica de ser funcionarios pblicos.
El concepto penal de funcionario pblico no es
idntico, aunque s sea semejante, al manejado en el
Derecho administrativo, laboral o constitucional.
Como la tarea del Derecho penal consiste en la
proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que
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Delito Contra la Adm. Pblica - 39 - Lapa Rivera, Lauro
estar vinculado con el bien jurdico funcionamiento
de la administracin pblica en el sentido de que sea
considerado funcionario pblico todo aqul que
tenga una posicin especial en relacin con tal
funcionamiento; o sea que ejerza una funcin
pblica y que haya accedido a ella de cualquier
forma legtima.
El funcionario pblico es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal de un pas que ocupa
determinados estatus institucionales y tiene
asignados especficos roles que debe desempear y con
relacin a los cuales responde tanto positiva o
negativamente.
En el primer caso con la aprobacin y reconocimiento
de la Nacin y la ciudadana; en el segundo frente a
los rganos de control del Estado. De acuerdo a las
diversas legislaciones de los pases asume distintos
nombres o se halla confundido en una denominacin
comn.
Funcionario pblico es aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla
especialmente ligada a ste (por nombramiento,
delegacin o eleccin popular) y que premunido de
poder de decisin determina en forma expresa o
ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de
naturaleza diversa que tienden a fines de inters social
o estatal.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 40 - Lapa Rivera, Lauro
Como seala BIELSA, bajo el influjo de una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel
que, en virtud de designacin especial y legal, y de
una manera continua, bajo formas y condiciones
determinadas en una esfera de competencia,
constituye o concurre a constituir y expresar o
ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige
a la realizacin de un fin pblico.
No obstante los esfuerzos de BIELSA por dotarle de
amplitud al concepto, el derecho administrativo acusa
serias dificultad para ofrecer un concepto de validez
universal sobre funcionario pblico, ms all de una
descripcin de sus de sus elementos.
Precisamente sobre esto MARTNEZ MARN indica que la legislacin, la jurisprudencia y la misma
doctrina han utilizado el vocablo para indicar
supuestos distintos, con alcance y eficacia diferentes.
Las causas de esta discordancia doctrinal son los
diferentes significados vulgar y jurdico del trmino,
la dispar extensin personal de los supuestos
funcionariales, la identificacin del vocablo
funcionario con el de empleado pblico por las leyes
administrativas, penales, civiles, la imprecisin e
impropia distincin de los funcionarios de empleo y
los de carrera, y finalmente las diferenciadas
definiciones de las propias leyes de la funcin pblica.
Es evidente que la gran heterogeneidad de
funcionarios pblicos y de funciones que muestran las
administraciones contemporneas no permite, o
dificultan en gran modo, la existencia de un concepto
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Delito Contra la Adm. Pblica - 41 - Lapa Rivera, Lauro
administrativo conglobante y de consenso de
funcionario.
CLASES DE FUNCIONARIOS
Ms all de rdenes o niveles comprendidos en el
artculo 425, la ley penal peruana no hace mayores
distinciones al respecto. Sin embargo y a modo de
proveernos de un cuadro de aprestamiento didctico
abordaremos sucintamente la temtica.
Se habla de funcionarios de autoridad, de
procuracin y de gestin, para referirse con la
primera clasificacin a los de mayor nivel en la
jerarqua del funcionariado pblico y que poseen
facultades de imperium o mando sobre los dems.
SON FUNCIONARIOS DE PROCURACIN
Los que representan al Estado y a sus diversos
rganos en defensa de sus intereses.
LOS FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIN
(La denominada clase o estructura burocrtica) son
aquellos que gerencian o dirigen tcnicamente y se
hallan repartidos en todas las instancias del Estado.
LOS DE GESTIN
Son aquellos que contratan a nombre del Estado.
Asimismo, es dominante hoy la clasificacin entre
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Delito Contra la Adm. Pblica - 42 - Lapa Rivera, Lauro
funcionarios de carrera y de empleo (o contratacin),
donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con
la Administracin pblica y gozan de los derechos y
privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a
cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social),
mientras que los segundos (generalmente eventuales e
interinos o suplentes), en constante incremento, son
contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo
general) de vacaciones, previsin social, etc., hallndose
en todas las ramas y reparticiones de la Administracin
Pblica.
OTRAS CLASIFICACIONES:
Funcionarios polticos: (los electos por votacin
popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas
Alcaldes, Presidentes de Regin, etc.), de confianza
poltica o tcnica (cubren puestos de gran
importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores
Generales, Secretarios de Estado, Secretarios
generales, Administradores, etc.), interinos (quienes
cubren plazas temporalmente o hasta que
desaparezca la causa que le dio origen), accesitarios
(quienes por disposicin legal cubrirn puestos a la
muerte o vacancia de los titulares).
Igualmente se clasifica a los funcionarios con base a
las reparticiones territoriales y a los alcances de sus
facultades (nacionales o locales, de gobierno central,
regional, comunal) o conforme al rgimen jurdico
administrativo de carrera al que pertenecen
(funcionarios de rgimen general, y de regmenes
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Delito Contra la Adm. Pblica - 43 - Lapa Rivera, Lauro
especiales; son graficadores de estos ltimos el
personal militar y policial, los Magistrados judiciales
y fiscales, los funcionarios de los organismos
autnomos, los funcionarios municipales, entre
otros). No es infrecuente que un funcionario de con-
fianza tcnica o poltica (por ejemplo un Secretario
general o un Ministro) tenga de origen un puesto de
carrera o de eleccin poltica; o que un funcionario
interino al cesar la interinidad o provisionalidad
retorne a su cargo titular. Es ms, suele promoverse
temporalmente a funcionarios de carrera a cargos
superiores (Un Juez que es promovido a Vocal
provisional).
A estas clasificaciones, varias de ellas de antigua
impronta y de raigambre francesa se suman otra que
diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios
de facto, segn se hallen legtimamente investidos de
tal calidad o adolezcan de deficiencias o
irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de
funcionario pblico.
Es funcionario de facto, aquel que tiene irregular su
investidura. Esta irregularidad puede ser de
nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido
a la no observancia de los requisitos legales exigidos
para el cargo suscitada en circunstancias de buena
fe; en el segundo caso a consecuencia de cese,
destitucin, terminacin (funcionario con plazo fijo
de ejercicio) o abandono.
En esta segunda hiptesis el funcionario ha perdido
su calidad de iure, donde el hecho de continuar
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Delito Contra la Adm. Pblica - 44 - Lapa Rivera, Lauro
ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de
facto, o en caso extremo en un usurpador; es de facto,
segn que existan causas de inters funcional que
justifiquen la permanencia en el cargo o si dicha
permanencia no obedece ms que al libre arbitrio del
agente.
Se es tambin funcionario de facto -como seala PEA
OSSA- cuando la normatividad en que se fundament
la eleccin o nombramiento haya sido declarada
ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien
accidentalmente asume o se arroga una facultad
funcional al detener al delincuente que comete un
hecho delictivo (por slo colocar un ejemplo), o que
lo persigue al huir ste y lo detiene.
En el Per ocurre usualmente que los funcionarios
de facto son tolerados o propiciados por los
gobiernos, en situaciones difciles o en estado de
necesidad o por fines netamente polticos
irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple
todos los requisitos formales y sustanciales exigidos,
como el de facto (funcionario formalmente dismi-
nuido), son responsables penalmente por sus actos
lesivos a los bienes jurdicos penalmente protegidos.
Son casos tpicos, entre otros, de funcionarios de
facto, aquellos interinos, provisionales o
accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios
suplentes, caracterizados y definidos por su
interinidad.
Como es fcil advertir, para el derecho penal ser
funcionario de facto o de derecho no trae como
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Delito Contra la Adm. Pblica - 45 - Lapa Rivera, Lauro
consecuencia ninguna diferenciacin en el trato
punitivo, pues maneja criterios amplios y abiertos de
funcionario, cuestin que sirve para diferenciarlo de
los constructos al respecto desarrollados en el
derecho administrativo, que es donde interesa
propiamente tal clasificacin.
El caso del usurpador, no ofrece mayores problemas.
Se trata de aquella persona particular, militar o
tambin puede ser otro funcionario pblico que sin
ttulo o investidura asume de hecho el cargo o
desarrolla actos propios de l sin que exista causa de
justificacin suficiente. Se puede ser usurpador de
funcin pblica por tres vas:
a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en
sus funciones y sin que exista justificacin legal,
administrativa o de estado de necesidad contina de
hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando
resoluciones, ejecutando actos, disponiendo de fondos
pblicos, etc.; aqu la diferencia con l funcionario de
facto se halla en que ste prosigue actuando como
funcionario justificado por circunstancias e en
igualdad de circunstancias;
b) Cuando por va de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce o controla el
ejercicio de funciones pblicas, sin que posea
ninguna vinculacin con la administracin pblica o
la que mantiene no le da derecho a dicho ejercicio; y
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Delito Contra la Adm. Pblica - 46 - Lapa Rivera, Lauro
c) cuando la persona particular accede al cargo vio-lentando las formalidades, en situaciones de
conmocin poltica o social (revoluciones, toma de
poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia
de autoridad o funcionario.
En tales casos los efectos derivados de los actos funcionales del usurpador carecen de validez jurdica, sin embargo, bajo circunstancias de transformaciones polticas por va violenta, el poder triunfante, como rgano generador de derecho, termina por lo comn, legitimando los actos de usurpacin.
SERVIDOR PBLICO
La frase servidor pblico engloba por igual a funcionarios y a empleados, y el trmino empleado define tambin al de funcionario. Esta arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin semntica de las palabras an no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos.
Servidor pblico, en nuestro ordenamiento legal
tiene significado con la frase empleado pblico
usada anteriormente. Tanto el funcionario y el
servidor pblico sirven al Estado para el
cumplimiento de sus fines.
Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en
el hecho de que el servidor no representa al Estado,
trabaja para l pero no expresa su voluntad; el
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Delito Contra la Adm. Pblica - 47 - Lapa Rivera, Lauro
servidor se relaciona con la administracin estatal
mediante contratacin voluntaria (en el caso del
funcionario le rige una base estatutaria unilateral);
el empleado o servidor pblico es agente sin mando,
que brinda al Estado sus datos tcnicos,
profesionales o para profesionales para tareas o
misiones de integracin y facilitacin de la de los
funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no
ejerce funcin pblica y se halla en situacin de
subordinacin en relacin a los funcionarios.
La importancia para el derecho penal de la distincin
entre funcionario y servidor pblico radica en el
rgimen de responsabilidades penales distinto para
uno y otro, o existente para uno e irrelevante para
otro.
LA AUTORIDAD
El Cdigo Penal peruano usa a menudo y
preferentemente el trmino autoridad para aludir
a un sujeto pblico que resulta afectado en la
funcionalidad de sus actos con el comportamiento
delictivo (vanse los artculos 365, 370, 372, 372,
375, 378, 379, 391, 407). Slo en el artculo 410 se
refiere a la autoridad para titularizar al sujeto
activo del delito. Fuera del Cdigo Penal el uso del
trmino es igualmente apreciable en otros cuerpos
normativos y en leyes especiales.
DEFINICION.- Toda autoridad por definicin es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y
jurisdiccin, ya sea a ttulo personal o institucional,
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Delito Contra la Adm. Pblica - 48 - Lapa Rivera, Lauro
es decir, de un especial poder de decisin que lo sita
en una relacin de supremaca en relacin a otros
funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer
coercin, dar rdenes y exigir obediencia en base a
normas de derecho pblico. No todo funcionario
pblico se halla premunido de dichos poderes, menos
an el empleado o servidor pblico.
SON AUTORIDAD EN EL PER: el Gobernante o Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y
aquellos funcionarios con rango de Ministro, los
Magistrados del Poder Judicial en todas sus
instancias, los miembros del Tribunal Constitucional,
los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del
Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y
Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas
militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos,
Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.
El trmino agentes de la autoridad (policas, auxiliares del funcionario, etc.) es una denominacin no usada por nuestro Cdigo Penal. Se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. Se exige de ellos, por ejemplo, en la doctrina y legislacin espaola, que posean habilitacin o ttulos respaldados legalmente, no simplemente va reglamento.
En tal sentido no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales,
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Delito Contra la Adm. Pblica - 49 - Lapa Rivera, Lauro
los vigilantes particulares, serenos, los paramilitares, choferes de las autoridades, etc.
TRABAJADOR PBLICO
Trabajador pblico, no es propiamente una
terminologa tcnica en derecho pblico y su uso se
presta a confusiones, dado el carcter genrico y
vago del trmino trabajador. En el texto del art. 39 de la Constitucin peruana de 1993 la utilizacin del
enunciado todos los funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de la nacin tiene un
carcter genrico para comprender a todos los que
no son funcionarios; vale decir, la Constitucin
diferencia dos rdenes: los funcionarios por un lado
y los trabajadores pblicos por otro, denominacin
esta ltima en la que ingresarn a contrario sensu
todos los que no son funcionarios pblicos, es decir,
los servidores o empleados, y otros que prestan
servicios u obras de carcter operativo o de
mantenimiento (obreros, operarios).
Pero, simultneamente, precisa el segundo prrafo
del Art. 40, que no estn comprendidos en la funcin
pblica los trabajadores de las empresas del Estado
o de sociedades de economa mixta. Qu es en
realidad lo que est queriendo decir dicho artculo
con la palabra trabajadores? Acaso que s estn
comprendidos los funcionarios de dichas empresas y
sociedades mixtas?
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Delito Contra la Adm. Pblica - 50 - Lapa Rivera, Lauro
Como hemos visto, la Constitucin en el Art. 39 hace
una distincin evidente entre funcionario y
trabajador. De ser as tan slo quedaran excluidos
de la funcin pblica los servidores o empleados,
quedando vigente el ttulo de funcionario pblico
para los que cumplen roles en las empresas del
Estado y en las sociedades de economa mixta.
La locucin trabajador pblico, que en este tema
observa una innecesaria y confusa redaccin, puede
comprender tanto a todos los que intervienen o
participan en asuntos del Estado, desde los funcio-
narios, pasando por los empleados y asesores, hasta
el personal de mantenimiento; en sentido restrictivo
puede abarcar solo a estos ltimos es decir, a los
operarios y obreros al servicio del Estado.
Puede ocurrir tambin que, como se desprende del
art. 39 de la Constitucin Poltica de 1993, la aludida
expresin incluya a los servidores o empleados
pblicos y al personal de menor rango ms no a los
funcionarios. El Cdigo penal, felizmente, ha
desestimado el uso de una construccin lingstica
tan imprecisa y sujeta a ambiguas interpretaciones.
RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS U
OMISIONES DE LOS SERVIDORES PBLICOS
De modo general y enunciativo son cuatro las
posibles responsabilidades por las que pueden los
funcionarios ser llamados a responder en distintos
niveles:
1) poltica;
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Delito Contra la Adm. Pblica - 51 - Lapa Rivera, Lauro
2) civil;
3) administrativa y
4) penal.
La primera modalidad de responsabilidad sobre todo
para los funcionarios de primer nivel o alto
funcionariado y para los que ocupan cargos polticos.
La responsabilidad poltica del funcionario pblico se
centra en el Per en la facultad del Congreso de
someter a procesamiento a los altos funcionarios,
designados en el artculo 99 de la Constitucin, por
infraccin constitucional, derivando un sistema de
sanciones internas (suspensin, inhabilitacin hasta
por 10 aos o destitucin). Es caracterstica de esta
responsabilidad que la misma se activa sin perjuicio
de la responsabilidad penal que el caso amerite.
El Congreso de la Repblica no puede sustituir al
rgano jurisdiccional en el enjuiciamiento ordinario
ni en el establecimiento de sanciones penales
(incluyndose aqu las inhabilitaciones), razn por la
cual en el caso de investigaciones de contenido
mltiple, de considerar la existencia fundada de
elementos probatorios de causa penal (resolucin
acusatoria) slo puede autorizar al Fiscal de la Nacin
formule la denuncia correspondiente ante la Corte
Suprema en el plazo de 5 das.
Responsabilidad civil o patrimonial. Actualmente se
ha desarrollado profusamente en la legislacin
comparada y en la doctrina el tema de la
responsabilidad del Estado por la actuacin
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Delito Contra la Adm. Pblica - 52 - Lapa Rivera, Lauro
defectuosa de los funcionarios y servidores pblicos
o por funcionamiento anormal de la administracin
en todos los niveles de la reparticiones pblicas, y
tambin, aunque con cierta timidez, debatible por
cierto, del poder legislativo, el mismo que se halla
sometido al juego poltico de las sanciones
establecidas por el electorado o, en otras
legislaciones, a las ratificaciones peridicas.
A la ya conocida tesis de la responsabilidad civil por
los daos y perjuicios ocasionados por negligencia o
culpa en forma antijurdica (responsabilidad
extracontractual) por los funcionarios en el ejercicio
de sus funciones, se agrega ahora la de la obligacin
indemnizatoria del Estado por los daos generados
en el ejercicio legtimo de funciones.
GLVEZ VILLEGAS al referirse a la responsabilidad civil
dirigida al agente del delito indica que a travs de la
imputacin de responsabilidad civil, se impone al
responsable la obligacin de reparar el dao y
simultneamente se reconoce al titular del bien
jurdico afectado el derecho a obtener una debida
reparacin.
La responsabilidad administrativa est referida a un
marco reglado de deberes, como presupuesto, que al
ser infringido acarrea todo un sistema de sanciones
disciplinarias, luego de la activacin del respectivo
procedimiento, el mismo que se halla rodeado de un
relativo (Fuerzas armadas y policiales) y en otros
casos aceptable rango de garantas propias del debido
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Delito Contra la Adm. Pblica - 53 - Lapa Rivera, Lauro
proceso (principios de legalidad, irretroactividad,
culpabilidad, non reformatio in peius, ne bis in dem,
proporcionalidad de las sanciones).
El rgimen disciplinario (de carcter mltiple o estratificado) en tanto variedad del derecho
administrativo sancionador y expresin del derecho
del Estado a castigar a los funcionarios y servidores
pblicos, busca garantizar el buen funcionamiento
interno de la reparticin pblica, abarca por igual a
los que forman parte del modelo estatutario como a
los de empleo (o contratados) y se sustenta en el
aseguramiento de una serie de principios de orden
constitucional y tico que vinculan e informan la
actividad pblica (sujecin al ordenamiento jurdico,
servicio a la nacin, objetividad, imparcialidad,
honradez, lealtad institucional, etc.).
Si bien existen diferentes regmenes disciplinarios (del Ministerio Pblico, del poder Judicial del
profesorado, de los cuerpos militares, policiales,
ediles, etc.) es comn que ellos distingan entre faltas
graves y leves, as como unnime es la gama de
sanciones que van desde el apercibimiento, la
suspensin temporal, y la destitucin pasando por
sanciones intermedias (traslados, por ejemplo).
La responsabilidad penal. Los servidores pblicos
responden siempre a nivel administrativo y civil, y
slo en los casos en que lo establezcan los tipos
penales, a nivel penal. El Cdigo penal fija las
condiciones normativo-descriptivas que permitirn
procesar penalmente a funcionarios y servidores
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Delito Contra la Adm. Pblica - 54 - Lapa Rivera, Lauro
pblicos cuando sus comportamientos renan las
exigencias objetivas, subjetivas y normativas de
haberlas- de los tipos penales.
La existencia de estas clases de responsabilidad no
supone que las cuatro sean imputables o derivables,
ya que pueden marchar separadamente o confluir
algunas de ellas, en este ltimo caso entre la
responsabilidad administrativa y la penal. Este
ltimo asunto nos lleva al debatido y debatible tema
de la aplicacin de doble sancin por un mismo
supuesto de hecho (prohibicin del ne bis in dem),
que ha merecido innumerables objeciones y sobre la
cual se ha escrito profusamente en la doctrina del
derecho administrativo sancionador y penal
administrativo.
La legislacin peruana y la prctica judicial y
administrativa han adoptado una postura displicente
con relacin a la indicada prohibicin del ne bis in
dem, en el sentido que previamente no se ha produ-
cido un debate ni se ha registrado una meditada
exposicin de motivos acerca del por qu, por ejemplo,
la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley
No. 27444) ha regulado la conjuncin de las
responsabilidades civil, administrativa y penal; ni la
razn por la que el artculo 100 de la Constitucin
poltica establece la sancin de inhabilitacin en el
ejercicio de la funcin pblica hasta por 10 aos cuan-
do existe acusacin contra los altos funcionarios
consignados en el artculo 99 de la carta magna por la
comisin de delito cometido en el ejercicio de
funciones, si es que an dicho alto funcionario no ha
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Delito Contra la Adm. Pblica - 55 - Lapa Rivera, Lauro
sido declarado culpable, existiendo a su favor la
presuncin de inocencia, la misma que es vlida en
toda sede de imputacin.
Las fronteras entre responsabilidad administrativa y
penal estn delimitadas en base a algunos
indicadores de referencia:
1) la relevancia de las infracciones (nivel mnimo o
apreciable de ilicitud)
2) la concurrencia o no del dolo
3) y en funcin a lo que determinen las normas y
reglamentos de cada entidad estatal, donde los
rganos de control del Estado hacen la valoracin
pertinente.
Para finalizar este tem, y a modo de referentes
doctrinarios, cabe indicar que las relaciones entre el
ilcito administrativo y el ilcito penal se reconducen
por algunas reglas tan simples como las siguientes
responsabilidades civil, administrativa y penal; ni la
razn por la que el artculo 100 de la Constitucin
poltica establece la sancin de inhabilitacin en el
ejercicio de la funcin pblica hasta por 10 aos cuan-
do existe acusacin contra los altos funcionarios
consignados en el artculo 99 de la carta magna por la
comisin de delito cometido en el ejercicio de
funciones, si es que an dicho alto funcionario no ha
sido declarado culpable, existiendo a su favor la
presuncin de inocencia, la misma que es vlida en
toda sede de imputacin.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 56 - Lapa Rivera, Lauro
DEBERES ETICOS Y ADMINISTRATIVOS DE FUNCINARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS
La tica del funcionario en el desarrollo de la gestin
administrativa es un tema de obligada actualidad,
dada su importancia para dotar a los actos de los
funcionarios y servidores de filtros y controles pre
jurdicos, y por lo mismo preventivos, que garanticen
un funcionamiento normal y legitimado de la
administracin pblica.
Necesidad tica que se aprecia con claridad cuando
entran en conflicto los intereses funcionales del
sujeto pblico frente a sus intereses partidarios, o
cuando se sopesan sus intereses personales o de
grupo frente a los de la Nacin o de la reparticin
pblica a la que representa o encarna y en un grado
extremo de perversin cuando son priorizadas las
ventajas patrimoniales ilcitas a los fines de la funcin
o servicio pblico (diversas formas de cohecho).
El inters por la tica del funcionario, que comprende tanto la conduccin de su vida profesional como el
mbito que atae al ejercicio de los actos funcional es
un tema que de antiguo ha concitado inters, no
obstante que sea recientemente destacada su
importancia como disciplina de filosofa prctica.
VILLORA MENDIETA, retrotrae los orgenes remotos del estudio de la tica en la gestin pblica a las re-
flexiones de Confucio y la escuela de los Legistas en
China (sobre todo a la eficiencia y objetividad) y a las
de Kautilya en la India, y obviamente a la filosofa
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Delito Contra la Adm. Pblica - 57 - Lapa Rivera, Lauro
moral del pensamiento griego que desarroll
argumentativamente las nociones del bien y lo bueno
en las acciones personales y pblicas.
Ya modernamente el tema cobra inters, luego del particular y subjetivo pensamiento teolgico
cristiano, con la grave crisis de identidad que supuso
el quiebre del orden aristocrtico feudal para con la
administracin pblica configurada en torno a favori-
tismos y deberes de sujecin al monarca.
La necesidad de un marco de reglas y de un conjunto
de valores que se hallen en la base de la conducta de
los funcionarios se torna una exigencia del sistema,
de modo que la tica del funcionario en la era
moderna, que integre y estandarice conductas y sirva
a la vez de mecanismo de control preventivo comienza
a ser gestada con el crecimiento del funcionariado en
Francia y Alemania e incentivada con el aumento de
poder que van adquiriendo.
En la actualidad es ya consenso que si se busca una eficaz administracin pblica orientada a los fines estatales, esto es, al servicio de los intereses generales (de las personas) y al bien comn en el marco amplio de legalidad y justicia, no existe la posibilidad de des-vincular la tica de la conducta funcional de los sujetos pblicos.
Engranaje que implica admitir que junto a los tradicionales valores de la internalizacin del deber, primaca de los intereses de los ciudadanos antes que de los intereses personales de los funcionarios, sentido
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Delito Contra la Adm. Pblica - 58 - Lapa Rivera, Lauro
de honradez, profesionalismo, lealtad y sujecin a la administracin pblica, otros valores igualmente trascendentes son ahora determinantes en la concepcin tica del funcionario: la defensa y promocin de los valores democrticos en la ciudadana, la bsqueda, a travs de sus decisiones, de la equidad social como remedio a las desigualdades y desequilibrios que la legalidad o la justicia oficial puedan presentar, y la bsqueda permanente de la mejora de la actuacin tica de la administracin pblica.
Con base a estos tres nuevos valores, la imagen tica del funcionario pblico contemporneo, tanto en lo reglado como en el ancho margen de discrecionalidad, que las imperfecciones o limitaciones de las normas posibilitan, es aquella que se atreve a decirle no al poltico que quiere conducir la administracin o un sector de ella conforme a sus intereses partidarios o personales, es la que tiene en la Constitucin y las leyes (y en los principios que las inspiran) sus guas rectoras determinantes y no en los dictados personales del poltico que por lo general, con excepciones (abrumadoramente en la mayora de los pases de Latinoamrica) se halla calculando intereses al margen del inters pblico.
Perfil neo moderno de Funcionario que, en suma, cuando resulta necesario para asegurar los fines de la Administracin Pblica, se enfrenta al poder poltico con la verdad, actuando siempre con transparencia, simplificando lo complejo y generando mbitos, como bien precisa VILLORA MENDIETA, en los que la
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Delito Contra la Adm. Pblica - 59 - Lapa Rivera, Lauro
actividad discursiva, en torno a polticas y programas, se desarrolle con las mximas condiciones de libertad e igualdad ntrelas partes, favoreciendo la interaccin social y removiendo las restricciones ficticias que imponen el surgimiento de la verdad a travs del debate y la persuasin.
El derecho y la tica marchan juntos, opinar en
sentido contrario abonara una concepcin
normativista peligrosamente auto referenciada y
alejada de su base social y de los mensajes teleolgicos
de toda construccin normativa (en amplio sentido).
Lo tico, como valor positivo fundante y nutriente de las actividades funcionales y de servicio de los agentes
pblicos, est -y debe estar siempre presente y
actuante en el desempeo funcional en todos los pla-
nos y niveles de una administracin pblica concebida
de modo global, dinmico, estructural y objetivo.
La autonoma del derecho en relacin a las normas morales (concreciones prcticas de los valores ticos
dominantes histrica y concretamente) no implica que
se pueda construir normas jurdicas desprovistas de
eticidad, o que las mismas vinculen su validez y
vigencia exclusivamente al centro de produccin
formal legislativo, por cuanto que por ms vlida que
sea una norma, al haber sido dictada por el rgano
legislativo, si la misma es inicua, esto es, desprovista
de criterios ticos en sus fundamentos y de justicia en
sus consecuencias se convierte en una norma
ilegtima socio-jurdicamente.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 60 - Lapa Rivera, Lauro
Derecho y tica, normas jurdicas y normas morales definen as dos planos paralelos interactuantes, que
si bien marchan juntos no pueden sin embargo llegar
a mezclarse de modo que pierdan identidad y espectro
propio de irradiacin. El derecho normado o positivo
se funda en valores ticos que lo sustentan y
legitiman histricamente, mas no se confunde con la
moral: ambos toman el comportamiento humano
como objeto de atencin pero respetan sus mbitos de
competencia al establecer requisitos, contenidos
pautados y regmenes sancionatorios propios.
La confusin (la prdida de identidad) entre la norma
jurdica y la norma moral, que marcara un largo e
irracional espacio en el desarrollo del derecho
occidental, hasta antes del surgimiento del derecho
liberal, representa en la evolucin del pensamiento
jurdico-penal una etapa superada; no constituyendo
sus derivaciones jurdico-conceptuales argumentos
invocables para calificar tipicidades delictivas, de
modo que tengan que ser priorizados criterios
morales para definir delitos o faltas.
Entre el deber tico y la relevancia penal funcional
existe un amplio puente de mediacin a travs de las
normas administrativas y los deberes reglados del
cargo o empleo, sin que ello implique negar que el
quiebre tico de los agentes prepare o sea una
condicin interna y personal de la etiologa del delito
funcional.
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Delito Contra la Adm. Pblica - 61 - Lapa Rivera, Lauro
MIGUEL SNCHEZ MORN NOS OFRECE LA
SIGUIENTE Y BIEN RESUMIDA GAMA DE
DEBERES ADMINISTRATIVOS:
a) El deber de fidelidad a la Constitucin.
b) El deber de respetar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
c) El deber de imparcialidad (neutralidad poltica y rgimen de incompatibilidad).
d) El deber de obediencia vinculado al
principio de jerarqua administrativa.
e) El deber de adecuacin al ordenamiento
jurdico (observancia de las leyes).
f) Cumplimiento de deberes funcionales.
g) Deber de colaboracin con sus jefes y pares para el mejoramiento de los servicios y la
consecucin de los fines de la unidad admi-
nistrativa en la que se hallen destinados.
h) Deber de residencia.
i) Deberes de respeto, correccin y decoro.
j) Deberes de secreto y de sigilo en relacin a informaciones y datos clasificados como
secretos o informacin reservada. Deberes
invocables en especficos reas de la
administracin pblica (tributaria, mbito
militar, servicios de inteligencia, etc.).
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Delito Contra la Adm. Pblica - 62 - Lapa Rivera, Lauro
EL ARTCULO 425 DEL CDIGO PENAL PERUANO DE
1991:
1) Art. 425: Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
2) Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
3) Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
4) Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
5) Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
6) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
7) Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
Este artculo establece por va normativa a quienes, en trminos genricos y en un espectro amplio, el
derecho penal peruano considera funcionarios o
servidores pblicos. Tal comprensin no necesaria-
mente va a coincidir con la que existe en el mbito
estrictamente administrativo. Mejor an, para
superar la nocin administrativa es que fue pensado y
redactado dicho artculo.
Es decir, no todos los que comprensivamente resulten
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Delito Contra la Adm. Pblica - 63 - Lapa Rivera, Lauro
involucrados en los alcances del Cdigo Penal son
strictu sensu funcionarios o servidores pblicos. La
estimacin que hace el cdigo de las citadas calidades
es puramente normativa, lo que implica sostener que
ms all del mbito jurdico-penal permanecen o rigen
las calidades propias e implcitas de tales sujetos.
Resulta obvio que la razn que explica esta amplia
comprensin-equiparacin se fundamenta en la
necesidad de brindar una efectiva proteccin a los
intereses tutelados con el nomen iuris
administracin pblica.
El artculo 425 no precisa quines son funcionarios y
quines servidores. Al emplear el conector copulativo
o no est haciendo sinonimia o equiparacin de
significados, sino que est abarcando genricamente
dos grandes mbitos de sujetos pblicos, optando por
dejar a las respectivas leyes de la materia y a la
interpretacin, con base a los mbitos de competencia
administrativa y de la que se colija de los tipos pena-
les especiales la solucin del problema. No siendo ello
un asunto de escaso inters o sin importancia. En
resumen, el contenido del art. 425 no expresa un
concepto, sino el marco de extensin normativa penal
de los funcionarios y servidores:
LOS QUE ESTN COMPRENDIDOS EN LA
CARRERA ADMINISTRATIVA
La expresin carrera administrativa est tomada aqu restrictivamente para sealar a todos los
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Delito Contra la Adm. Pblica - 64 - Lapa Rivera, Lauro
servidores y funcionarios que acceden a los cargos y
jerarquas por seleccin y concurso en base a mritos
y que prestan sus servicios de modo permanente a la
administracin pblica, en cuerpos y niveles, bajo un
rgimen de remuneraciones a cargo del presupuesto
del Estado o de las reparticiones pblicas y con
derecho al ascenso y las promociones que elevan el
estatus y otorgan mayores privilegios segn la
jerarqua ocupada. Pero asimismo expresa una
variable de diferenciacin bastante significativa con
relacin a los funci