delitos contra la funcion publica

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ADCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa)AP Actualidad Penal (Espaa)BOE Boletn Oficial del Estado (Espaa)C. CdigoCA Corte de Apelaciones (Chile)CDE Consejo de Defensa del Estado (Chile)CDJ Cuadernos de Derecho Judicial (Espaa)CGPJ Consejo General del Poder Judicial (Espaa)CICC Convencin Interamericana contra la CorrupcinCNUCC Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrup-

cinCoord. CoordinadorCPC Cuadernos de Poltica Criminal (Espaa)COT Cdigo Orgnico de TribunalesCP Cdigo PenalCPP Cdigo Procesal PenalCPR Constitucin Poltica de la Repblica (Chile)CS Corte Suprema (Chile)DO Diario Oficial (Chile)Dir. DirectorDP Doctrina Penal (Argentina)ed. EdicinEd. EditorEdit. Editorial

ABREVIATURAS

DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA

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IGC 2004 Informe Global de la Corrupcin, Transparency Inter-national, 2004

IVAP Instituto Vasco de Administracin PblicaLO Ley orgnicaPE Parte EspecialPG Parte Generalpon. ponenteRAE Real Academia EspaolaRChD Revista Chilena de Derecho (Chile)RCP Revista de Ciencias Penales (Chile)RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile)RDP Revista Doctrina Penal (Argentina)RDUCM Revista de Derecho Universidad Complutense (Espa-

a)RDUCV Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso

(Chile)RDUNED Revista de Derecho Penal y Criminologa, Universidad

Nacional de Educacin a Distancia (Espaa)RECPC Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa

(Espaa)RFM Revista Fallos del Mes (Chile)RGJ Revista Gaceta Jurdica (Chile)RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale (Italia)RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Espaa)RJC Revista Jurdica de Catalua (Espaa)s. SentenciaStGB Cdigo Penal alemnt. TomoTCE Tribunal Constitucional (Espaa)Trad. traductorTSE Tribunal Supremo (Espaa)TI Transparency Internationalvol. Volumen

9Es un deber de lealtad agradecer, en primer trmino, la acogida que el pblico dispens a la primera edicin de esta obra, lo que determin que ella se agotara cuando haban transcurrido pocos meses desde su aparicin. Agradecemos, tambin, los elogiosos comentarios que emitieron nuestros colegas Clara Sczaranski Cerda y Jos Luis Guzmn Dlbora, en las ceremonias de presentacin de la obra, realizadas en Santiago y Valparaso, respectivamente; as como la sagaz recensin que escribi el segundo de los profesores nombrados. Muy reconocidos tambin estamos de las observaciones y crticas que nos han formulado varios acadmicos y de los mensajes que recibimos de personas que se desempean en el sistema jurisdiccional, la mayor parte de las cuales quiso testimoniar as la utilidad que la obra les haba reportado para el cumplimiento de sus labores cotidianas.

Por otra parte, durante los ltimos tres aos, el ordenamiento jurdico chileno experiment varios cambios en materias que inciden directamente en los delitos que aborda este libro. Tal es el caso de la reforma constitucional que consagr la nocin de probidad y el prin-cipio de publicidad de las actuaciones pblicas como bases esenciales de la institucionalidad; la ratificacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin; la reformulacin de que fueron objeto los delitos que atentan contra la funcin jurisdiccional; y la funesta tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito, entre otros temas.

Aqullas y stas son las razones que nos han impulsado a preparar una segunda edicin, adaptada a la fisonoma que hoy presenta este sector del ordenamiento penal, siempre desde la perspectiva prctica y didctica que desde un comienzo quisimos imprimirle a la obra.

Valparaso, enero 2008LUIS RODRGUEZ COLLAO

MARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

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El inters que ha suscitado el fenmeno de la corrupcin poltica, administrativa y judicial durante las ltimas dcadas ha motivado un conjunto muy vasto de estudios doctrinales en el campo jurdico y, con mayor profusin an, en el rea de las ciencias sociales. Pa-ralelamente, se han adoptado varios instrumentos internacionales referidos al tema; ha tenido lugar un importante proceso de reforma de aquellos sectores del ordenamiento penal ms estrechamente vinculados con l y las legislaciones han implementado un conjunto de mecanismos administrativos destinados a prevenir y reprimir la corrupcin.

Entre los diversos aspectos que acabamos de resear, esta obra se circunscribe a la forma en que el Derecho Penal enfrenta el fenmeno de la corrupcin. Es cierto que ella contiene abundante informacin sobre los resultados de la investigacin realizada en otros mbitos cientficos, particularmente en el rea de las ciencias polticas, socia-les y econmicas. Ello obedece no slo a nuestra conviccin acerca de que el trabajo dogmtico debe tomar como base esta clase de conocimiento, sino tambin a la necesidad de imprimir un sesgo crtico a nuestros planteamientos.

La corrupcin, sin embargo, no es una categora utilizable dentro del sistema de la Parte Especial del Derecho Penal, pues si aceptamos que la estructuracin dogmtica de este sector del ordenamiento ha de ser efectuada en torno a la nocin de bien jurdico, resulta que aqulla no admite ser reconducida a este ltimo concepto, ni se iden-tifica totalmente con ninguno de los intereses que podran llegar a asumir tal condicin. Con todo, nos asiste el convencimiento de que en el Cdigo Penal chileno hay un grupo de delitos que obedece a la idea de incorrecto desempeo de las funciones estatales, constituido por tipos ubicados bsicamente en los Ttulos IV y V del Libro II de

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN


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dicho texto normativo. No todas las conductas susceptibles de ser calificadas como actos de corrupcin constituyen atentados contra la funcin pblica, como tampoco cabe calificar de corruptas a to-das las acciones que afectan el ejercicio de un cometido estatal. Sin embargo, es tal la frecuencia en que los dos planos coinciden, que nos ha parecido insoslayable establecer un vnculo entre ambos, en el sentido recin indicado.

Por otra parte, pensamos que los delitos que atentan contra la Administracin Pblica y aquellos que vulneran la funcin juris-diccional, cuyo estudio suele hacerse por separado, no slo tienen numerosos puntos en comn, sino que adems obedecen a la misma idea de proteccin de la funcin pblica, lo que permite llevar a cabo una sistematizacin conjunta de ambas categoras delictivas. Al hablar, entonces, de delitos contra la funcin pblica no queremos aludir a ningn cometido estatal en particular, debiendo entenderse que tal denominacin se refiere, indistintamente, a las actividades legislativa, administrativa y jurisdiccional.

Este libro es una de las publicaciones que gener el proyecto de investigacin La proteccin penal de la fe pblica y de las funciones estatales, desarrollado por el Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, bajo el patrocinio de FONDECYT, durante los aos 2002 y 2003. Se trata, en consecuencia, de una obra colectiva, que ha concitado el compromiso y la dedica-cin de varias personas. Entre ellas, queremos dejar constancia de nuestra gratitud hacia los profesores Guillermo Oliver Caldern y Juan Francisco Rivera Castro, ambos de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, quienes permitieron que parte de los trabajos que ellos han escrito, respectivamente, sobre el cohecho y la revela-cin de secretos, fueran reproducidos casi literalmente en este libro, aun cuando es de toda justicia aclarar que no todas las opiniones que aqu emitimos sobre los mencionados delitos corresponden al pensamiento de esos profesores. Agradecemos, tambin, la prolija labor desarrollada con un alto sentido de responsabilidad por Pablo Salas Donoso, quien se desempe como ayudante de investigacin durante la ejecucin de este proyecto.

Valparaso, septiembre de 2004

LUIS RODRGUEZ COLLAOMARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW

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1. EXPLICACIN PRELIMINAR

Un examen de la vasta bibliografa generada en el mbito de las ciencias sociales en torno al tema de la corrupcin, particularmente durante la ltima dcada, revela que hay varios puntos en que las opiniones de los autores son ampliamente coincidentes.

En primer trmino, hay consenso en que la corrupcin no es un fenmeno caracterstico de nuestro tiempo o desconocido en otras pocas. El efecto corruptor del dinero, del poder y del afn de prestigio es un hito constante a lo largo de la historia de la humanidad, como es consubstancial a la condicin humana la existencia de conflictos de intereses, e inseparable de la organizacin social la aparicin de conductas divergentes de las pautas normativas; de modo que un cierto grado de corrupcin latente es inevitable en todo sector de actividad, tambin lgicamente en la actividad institucional.1

En segundo lugar, se considera de modo prcticamente unnime que la corrupcin no es un fenmeno exclusivo de determinadas reas geogrficas o culturales, y que no es privativo de algunos regmenes de gobierno o de ciertas formas concretas de organiza-cin institucional o econmica.2 Prevalece, en efecto, la opinin

1 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Ad-ministracin, en Asa Batarrita (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, pp. 15-16. En un sentido anlogo, entre los autores nacionales, GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 15.

2 Ello pese a que algunas opiniones sostienen que las condiciones imperantes en los pases en vas de desarrollo favorecen la aparicin de esta clase de conduc-

C A P T U L O I

LA CORRUPCIN COMO FENMENO SOCIALY POLTICO


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de que los actos de corrupcin ocurren, indistintamente, en pases pobres y en pases industrializados; en democracias y bajo dictadu-ras militares; en todos los niveles de desarrollo y en todos los tipos o sistemas econmicos, desde las economas capitalistas abiertas hasta las economas con planificacin central; si bien como es lgico varan las modalidades que tales actos asumen y las cir-cunstancias en que son realizados.3 Se considera, al respecto, que la democracia no otorga una garanta automtica contra los malos manejos pblicos, como lo indican los innumerables escndalos que suelen producirse en pases democrticos, tanto industrializados como en desarrollo. Sin embargo, parece justo reconocer que los regmenes democrticos, a la larga, engendran anticuerpos ms poderosos contra la corrupcin que los sistemas en los que las libertades polticas estn reprimidas. Un rgimen que contemple, por ejemplo, elecciones peridicas, competencia poltica, fuerzas de oposicin activas y bien organizadas, una legislatura y un poder judicial independientes, medios de comunicacin libres y libertad de expresin, est destinado a generar ms restricciones sobre el alcance y la frecuencia de la corrupcin que otro que no cuente con estos elementos.4

En tercer lugar, pese a que desde determinadas posiciones del liberalismo econmico o desde las teoras funcionalistas se ha re-lativizado la nocividad de la corrupcin como algo inherente a la evolucin hacia el desarrollo industrial,5 hoy existe consenso en que ella provoca efectos nocivos en el mbito de las relaciones polticas, econmicas y sociales; y que, en este contexto, se requiere de estra-tegias de combate en contra de este flagelo, para conseguir, si no su erradicacin de la esfera social objetivo este ltimo que la comunis opinio considera inalcanzable, por lo menos su mantencin dentro

tas o que, en estos pases, ellas se encontraran ms extendidas. As, por ejemplo, KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, en Finance & Develop-ment, 35-1, marzo 1998, pp. 7-8.

3 ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001, p. 15.

4 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, en Elliot, K. (Dir.): La corrupcin en la economa global, ob. cit., 2001, p. 15. En el mismo senti-do, SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima, junio 2001, p. 3.

5 Cfr. ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 15.

PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL

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de mrgenes tolerables desde el punto de vista del funcionamiento del sistema.6

Tambin hay consenso en orden a que la corrupcin no es priva-tiva de un segmento especfico del cuerpo social, sino que compro-mete a amplios sectores de la poblacin, habiendo llegado algunos estudios a determinar que, en la mayor parte de los pases, ms de la mitad de la sociedad participa por accin u omisin del sistema corrupto.7 Ello, eso s, en el marco de una constante preocupacin de los implicados en minimizar, e incluso negar, el carcter transgre-sor de los hechos que se les reprochan y en circunstancias de que la mayor parte de los responsables no percibe tales acciones como forma de corrupcin,8 bsicamente porque hay transgresiones como tendremos ocasin de ver ms adelante que son aceptadas como males necesarios e inocuos, tanto por la opinin pblica como por las cpulas polticas.9

Es tan elevado el nivel de arraigo que las conductas corruptivas pueden alcanzar, que en algunos pases en palabras de FERRAJOLI el Estado se configura como un doble Estado, detrs de cuya fachada legal y representativa crece un infraestado clandestino, dotado de sus propios cdigos y tributos, y organizado en torno a centros de poder ocultos, cuyo objetivo es la apropiacin privada de la cosa pblica, en el marco de un sistema que contradice todos los principios de la democracia poltica y del Estado de Derecho.10

Pese a la afirmacin prcticamente unnime de que la corrupcin es un fenmeno constante a lo largo de la historia y en cuanto a que ella se da, con mayores o menores grados de compromiso para las

6 En este sentido, entre varios otros, SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, en La Ilustracin Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 5-7; HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 61.

7 En este sentido, DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, en Journal of Criminal Justice 23-3, 1995, pp. 244-247. Vid., tambin, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito. El desafo para la ciencia jurdico-penal en la sociedad actual de enfrentar la corrupcin en la Administracin Pblica, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 10-11.

8 LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, Barcelona, Ediciones Bellaterra, 2000, p. 57.

9 Cfr. GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., p. 25.

10 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, en Andrs Ibez (Dir.): Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Madrid, Trotta, 1996, p. 16.


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instituciones pblicas y privadas, en todos los pases, cualquiera sea su sistema poltico o econmico, es indudable que la dcada de los aos noventa del siglo pasado fue escenario del develamiento, en numerosos pases, de gravsimos casos de enriquecimiento privado de polticos y altos funcionarios que se aprovecharon de su posicin ventajosa derivada de su funcin pblica. Esto afect, incluso, a naciones de extensa tradicin democrtica donde la corrupcin era considerada como lacra desconocida y ajena a su propia realidad.11

Este fenmeno, que algunos califican como una verdadera erup-cin de las conductas corruptivas, tiene en algunos pases una slida base real, en cuanto se aprecia en ellos un notable incremento de los niveles de incidencia de esta clase de comportamientos. En la mayor parte de los Estados, sin embargo, el incremento corresponde a una mera percepcin, que se explica porque la liberalizacin poltica y econmica simplemente ha sacado a la luz la corrupcin que antes estaba oculta. Especial incidencia en el proceso de transparentacin de esta clase de conductas han tenido el advenimiento de regme-nes democrticos y el proceso de modernizacin del Estado, que en algunos pases ha incluido la profesionalizacin de la funcin pblica y el establecimiento de rigurosos sistemas de control. Por otra parte, el fin de la guerra fra y el surgimiento de una econo-ma internacional autnticamente integrada han contribuido a la percepcin generalizada de la corrupcin como un problema con ramificaciones globales y a la toma de conciencia de que la seguri-dad y la estabilidad no dependen slo de las armas, sino tambin de una multitud de factores econmicos y polticos interrelacionados. Paralelamente, desde la cada del muro de Berln se observa un inters mayor de la prensa independiente y de la sociedad civil por los asuntos derivados de la corrupcin y un marcado descenso de la disposicin del pblico para tolerar las prcticas corruptas por parte de sus lderes polticos y las elites econmicas.12

Esta toma de conciencia sobre la magnitud del problema de la corrupcin ha tenido un doble efecto. En el campo cientfico, ha

11 En este sentido, ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcio-namiento de la Administracin, ob. cit., pp. 14-15. En general sobre el contexto histrico de esta tendencia, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., pp. 28-32.

12 GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., 2001, p. 22, y DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica, en Koaga Roeeta, VIII, 1999, p. 1.


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suscitado una gran cantidad de estudios particularmente en lo que atae a sus causas y a las repercusiones que trae consigo en lo poltico y lo social hasta el punto de convertirse, durante la dca-da pasada e inicios de la presente, en uno de los principales temas de reflexin e investigacin en el rea de las ciencias sociales. Por su parte, en el campo legislativo, la preocupacin por el tema se ha manifestado en un proceso de reforma encaminado a perfec-cionar los medios utilizables para prevenir y reprimir esta clase de conductas, que ya se ha concretado en la mayor parte de los pases europeos e iberoamericanos incluido el nuestro y que se ha visto favorecido por la suscripcin de instrumentos internacionales, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que data de 1996, y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el mismo tema, acordada en el ao 2003.

2. DELIMITACIN DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN

Gracias a la extraordinaria atencin que ha merecido este fenmeno durante los ltimos aos, el trmino corrupcin se ha instalado con fuerza en el discurso acadmico y en el lenguaje cotidiano, pero en ambos casos con un nivel de ambigedad que reclama un esfuerzo de precisin conceptual, bsicamente porque el uso indiscriminado o incorrecto de aquel vocablo puede ser mucho ms daino que la corrupcin misma.13

Varios son los factores que conspiran en contra de la pretensin de acotar el significado del trmino corrupcin. En primer lugar, pese a lo extendido que se encuentra su empleo, el significado puede variar mucho segn el contexto social y cultural; hasta el punto que en diferentes pases e incluso entre regiones de un mismo Estado puede ser muy diversa la gama de actos que queda comprendida bajo aquella denominacin. Asimismo, la falta de datos precisos acerca de su incidencia hace ms difcil establecer definiciones basadas en aspectos absolutamente objetivos.14 En estrecha relacin con lo an-

13 BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, en Revista Actualidad Jurdica, N 6, Santiago, julio 2002, p. 35.

14 REOS, O.: Efectos econmicos de la corrupcin, en Biblioteca Digital de la Iniciativa Interamericana de Capital Social, tica y Desarrollo, Banco Interamericano de Desarrollo, 2002, p. 2. Como prueba de esta aseveracin puede invocarse un informe preparado por el Consejo de Europa para la XIX Conferencia de Ministros Europeos


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terior, muchos analistas definen categoras de conductas corruptas, apoyndose en las leyes y otras reglas formales, por su relativa pre-cisin y estabilidad para identificar las acciones de esa ndole, pero introduciendo con ello un factor de incertidumbre en relacin con el significado del fenmeno en estudio, por las naturales divergencias que es posible apreciar entre una legislacin y otra.15

Por otra parte, en los trabajos de numerosos autores el objeto de estudio se diluye, debido a la tendencia por tratar el tema de la corrupcin conjuntamente con otras formas de desviacin con-ductual, como la criminalidad organizada y el trfico de drogas, e incluso entremezclada con temas tan dismiles como el aborto, los fraudes electorales y el divorcio, que algunos fundamentalistas consideran como manifestaciones de un mismo fenmeno global e inseparable.16

Por ltimo, no debemos olvidar que el tema de la corrupcin ha sido objeto de investigacin y anlisis desde varias perspectivas disci-plinarias, particularmente en los campos del derecho, la sociologa, la ciencia poltica y la economa, cada una de las cuales aplica su propia metodologa y orienta el trabajo cientfico hacia sus fines particulares, lo que conlleva una muy entendible diversificacin del sentido que cada disciplina e incluso a nivel de los diversos enfoques existentes al interior de las mismas atribuye al fenmeno de la corrupcin.

2.1. ANTECEDENTES ETIMOLGICOS Y EVOLUTIVOS

El trmino corrupcin proviene del latn corruptio, y ste, a su vez, de corrumpere, locucin verbal que se compone de com (juntos) y rumpere (romper). De acuerdo con sus antecedentes etimolgicos, entonces,

de Justicia, que tuvo lugar en 1994, el cual seala que las nociones de corrupcin no estn armonizadas en las legislaciones penales europeas y que en general la opinin pblica usa el trmino corrupcin en un sentido que no siempre coincide con los criterios normativos. As lo ha manifestado GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., pp. 19-20.

15 Cfr. NYE, J.: Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis, en American Political Science Review, 61, N 2, junio 1967, p. 417.

16 En este sentido, la opinin de ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: pro-blemas y soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, p. 1.


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la palabra corrupcin expresa la idea de un acto que altera el estado de las cosas mediante la complicidad o la actuacin conjunta de dos o ms individuos.17

Pese a ello, desde muy temprano el uso lingstico impuso algunas acepciones que enfatizan el carcter nocivo de una de-terminada actuacin, en desmedro del sesgo de bilateralidad que fluye de sus antecedentes etimolgicos. As, por ejemplo, el verbo corromper se usa hasta hoy referido a las cosas como sinnimo de alterar, pudrir, descomponer o daar, como lo demuestran las dos primeras acepciones que le atribuye la versin vigente del Diccio-nario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, que lo definen, respectivamente, como Alterar y trastrocar la forma de algo y Echar a perder, depravar, daar, pudrir. Con referencia a las cosas inmateriales, la quinta acepcin de la misma fuente le atribuye el sentido de introducir un vicio o defecto, como sucede, por ejemplo, cuando se vicia o corrompe el lenguaje.18

En relacin con las personas, la accin de corromper y sus deri-vados aluden, en determinados mbitos geogrficos y culturales, al hecho de incomodar, fastidiar e irritar, y en forma mucho ms generalizada a la accin de pervertir, como lo demuestra su frecuente empleo en el marco de la locucin corrupcin de me-nores.19 Tambin con referencia a personas, pero en un sentido no necesariamente sexual, corromper suele utilizarse en nuestro idioma como sinnimo de seducir, como lo pone de manifiesto la cuarta acepcin que el Diccionario de la Lengua Espaola atribuye a dicho verbo.

Por ltimo, en el lenguaje cotidiano corromper y corrupcin son utilizados tambin para aludir a la entrega de una ddiva o re-compensa a cambio de la concesin de un beneficio por parte de un funcionario, como lo demuestra la frecuencia con que aquel verbo es utilizado como sinnimo de sobornar y cohechar.20 Este ltimo es

17 MIFSUD S. J., T.: Aproximacin tica al fenmeno de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 31. Cfr. BLOCH/Wartburg: Dictionnaire tymologique, 5 ed., Pars, 1968, p. 150. Tambin, MIGLIORI-NI/DURO: Prontuario etimolgico, Turn, 1949, p. 144.

18 REAL ACADEMIA ESPAOLA: Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., 2001.19 Cfr. FUNDACIN TOMS MORO: Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, Editorial

Espasa-Calpe, 1993, p. 259.20 Cfr. la tercera acepcin que la versin vigente del Diccionario de la Real

Academia Espaola atribuye al verbo corromper. En el mismo sentido, Pequeo Larousse Ilustrado, 3 ed., Barcelona, 1997, p. 291.


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tambin el sentido con que mayormente se le utiliza en el lenguaje jurdico. As lo pone de manifiesto ESCRICHE cuando se refiere al vocablo en anlisis como El crimen de que se hacen culpables los que estando revestidos de alguna autoridad pblica sucumben a la seduccin, como igualmente el crimen que cometen los que tratan de corromperlos; de suerte que la corrupcin puede considerarse como activa y como pasiva: activa de parte de los corruptores, y pasiva de parte de los corrompidos.21

En realidad, el uso del vocablo corrupcin con un sentido ms amplio que el de simple equivalente a soborno es muy reciente en el lenguaje jurdico. El Diccionario de la Lengua Espaola, slo en su ltima versin correspondiente a 2001, incorpor una cuarta acepcin de aquel vocablo desconocida hasta entonces y que no tiene un correlato en el verbo corromper, que reza como sigue: En las organizaciones, especialmente en las pblicas, prctica consistente en la utilizacin de las funciones y medios de aqullas en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestores. Asi-mismo, las obras especializadas de lexicografa jurdica tienden a incorporar otras acepciones que dan cabida a un nmero cada vez mayor de conductas, superando ampliamente la clsica asimilacin entre corrupcin y cohecho. As, por ejemplo, GOLDSTEIN seala que lo distintivo es que la corrupcin refleja actitudes generaliza-das respecto de la moral, la tica profesional y la funcin pblica; y que no implica necesariamente el empleo de dinero, sino que tambin puede darse cuando media el ofrecimiento de un cargo, un ascenso u otra ventaja de la misma ndole.22

La misma amplitud de significado que el vocablo corrupcin posee en lengua castellana aparece tambin en otros idiomas que tomaron del latn una frmula anloga derivada de idntica raz. As, por ejemplo, en ingls el trmino corruption denota desde muy temprano especficamente desde el siglo XIV las ideas de daar, alterar y destruir una cosa; acepcin a la que se aade, dos siglos ms tarde, la de regalo dado con el objeto de influir

21 ESCRICHE, J.: Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, edicin co-rregida y aumentada por Juan B. Guim. Bogot, Temis, 1977, II, p. 258. En un sentido anlogo, entre varios otros, FERNNDEZ DE LEN, G.: Diccionario Jurdico, 2 ed. Buenos Aires, Editorial Abec, 1961, I, p. 545, al definir corrupcin como soborno a una autoridad con ddivas o promesas.

22 GOLDSTEIN, R.: Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, 2 ed. Buenos Ai-res, Editorial Astrea, 1983, p. 158. En un sentido anlogo, QUIJADA, R.: Diccionario Jurdico, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1994, p. 144.


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sobre otra persona.23 Tal es el arraigo alcanzado por esta ltima idea que hasta hoy las autoridades lingsticas establecen una sinonimia entre corrupt(ion) y bribe(ry), expresin esta ltima que especficamente designa lo que en castellano llamamos soborno o cohecho, sin perjuicio de que en ingls tambin coexisten las acepciones que denotan las ideas de seducir y pervertir.24 Tal como sucede en nuestro idioma, durante los ltimos aos hay tambin en ingls un reconocimiento expreso de la mayor am-plitud que ostenta el vocablo en estudio desde el punto de vista del derecho y de las ciencias sociales, como en su momento lo pusieron de manifiesto GOULD/KOLB, al sealar que el trmino ingls corruption, en la vida pblica, es el uso del poder para el beneficio privado o para el beneficio de un grupo o clase, en el sentido que constituye un quebrantamiento de la ley o de los estndares de conducta moral.25

En lengua francesa e italiana, los vocablos corruption y corruzione, respectivamente, han tenido una evolucin casi idntica a la de su homlogo en idioma castellano. En efecto, dentro del campo semn-tico de esas expresiones se cuentan tambin las nociones de seducir, pervertir, viciar e infectar; y, en lo que respecta especficamente al mbito de las relaciones jurdicas, es comn su identificacin con la idea de soborno, todo ello en un contexto significativo prcticamente idntico al recin explicado.26

23 HARPER, D.: Online Etymology Dictionary, disponible en www.etymonline.com.

24 KAPLAN, S. M.: Wileys English/Spanish and Spanish/English Legal Dictionary, Nueva York, Wiley Law Publications, 1993, pp. 37, 71, 224, 392. En un sentido similar, CABALLENAS/HOAGUE: Diccionario Jurdico. Law Dictionary, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2001, I, pp. 106, 186, 196. ALCARAZ VAR/HUGHES: Diccionario de Trminos Jurdicos. Ingls-Espaol, Espaol-Ingls, 5 ed., Barcelona, Ariel, 1999, pp. 59, 188, 244, 406, 488.

25 GOULD, J./KOLB, W.: A Dictionary of the Social Sciences, Nueva York, The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 1964, p. 142.

26 Cfr. CAPITANT, H.: Vocabulario Jurdico, trad. H. Guaglianone, Buenos Ai-res, Depalma, 1961, p. 167; MARTNEZ AMADOR, E.: Diccionario Italiano-Espaol, Espaol-Italiano, Barcelona, Edit. Ramn Sopena, 1983, p. 1003; MERLIN WALCH, O.: Dictionnaire Juridique, 4 ed., Pars, Editorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1998, p. 759.


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2.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN

En el mbito de las ciencias sociales no existe un concepto unvoco de corrupcin, bsicamente en atencin a que este fenmeno cuenta con una pluralidad de enfoques metodolgicos, cada uno de los cua-les destaca, enfatiza o confiere primaca a algn elemento concreto de los varios que suelen proponerse como factores inherentes a la estructura de aquella categora social.

Pese a ello, existe consenso en torno a algunos puntos centrales relativos al proceso de la conceptualizacin del fenmeno en estudio. As, por ejemplo, los autores concuerdan en que la definicin de corrupcin que en definitiva se adopte debe ser vlida tanto para el nivel microsociolgico como para el mbito macrosociolgico, puesto que el fenmeno se da en ambos niveles.27 Asimismo, un elemento que est presente prcticamente en todas las propuestas cientficas en torno al problema de la corrupcin es el carcter secreto y la falta de transparencia que denotan las acciones susceptibles de ser encasilladas bajo aquella denominacin.28

Desde otro punto de vista, se aprecia tambin una clara tendencia hacia el abandono de las posiciones llamadas formalistas o legalistas que en otra poca imperaron en la aproximacin sociopoltica al fenmeno de la corrupcin.29 En general se acepta que este ltimo concepto necesariamente refiere al mbito del derecho, tanto por la circunstancia de que las conductas corruptas implican violacin de preceptos legales como por el hecho de que ellas representan una clara transgresin al valor de la justicia.30

27 En este sentido, OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, en Revista Probidad, 16, octubre-noviembre 2001, pp. 7-10, quien, consecuente con su planteamiento, define corrupcin como Accin social ilcita o ilegtima encubierta y deliberada con arreglo a intereses particulares, realizada va cualquier cuota de poder en espacios normativos institucionalizados y estructurados, afectando deberes de funcin, intereses colectivos y/o la moral social.

28 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption. Un tche urgente pour les u-vres dentraide, les missions et les glises, en Repres, Lausanne, N 1, 2000, p. 3.

29 Desde el mbito de las ciencias jurdicas, en cambio, se siguen planteando posiciones que difieren de este planteamiento. As, por ejemplo, GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, en Claves de la Razn Prctica, N 56, octubre 1996, pp. 26-38, seala que no es posible hablar de corrupcin sin hacer referencia simultneamente al marco normativo dentro del cual se produce el acto o la actividad calificada de corrupta.

30 DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, en Journal of Criminal Justice 23(3), 1995, pp. 249-258.


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Sin embargo, se estima que un enfoque estrictamente formal de la corrupcin, que considere slo el dato de su tipificacin le-gal, no permite desde la perspectiva de un anlisis estrictamente sociolgico establecer parmetros para medir la gravedad de las conductas que quedan comprendidas bajo aquella denominacin.31 Tal es la razn por la cual normalmente se afirma que corrupcin no es sinnimo de ilegalidad, lo que aparece ejemplificado con una serie de prcticas y actividades que no implican la violacin de ninguna disposicin legal, pero que llevan consigo una falla tica y de compor-tamiento colectivo (como las acciones que transgreden los cnones de conducta establecidos por organizaciones o corporaciones, o por asociaciones de profesionales), que tienen efectos sobre el conjunto de la economa y de la sociedad y que, por esto mismo, son parte de lo que genricamente se denomina corrupcin.32

Siempre en el rea de las ciencias sociales, entendemos que tambin puede considerarse como ampliamente superado el en-foque, que concibe la corrupcin como el incumplimiento de una obligacin tica33 o, para ser ms exactos, el que la concibe como aquella conducta que se desva de los deberes morales de una fun-cin o cargo pblico a causa de ganancias personales.34 La principal ventaja de esta concepcin es que, merced a su esfuerzo de sntesis, permite englobar toda una serie de conductas corruptas, desde el cohecho al nepotismo o el trfico de influencias. Pero no menos patente es, sin embargo, el principal inconveniente que plantea: su excesiva amplitud impide deslindar con nitidez conductas como las descritas y termina produciendo confusin.35

La literatura sociolgica tiende a identificar la corrupcin con operaciones movidas por el afn de beneficio econmico directo o

31 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10.

32 REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., p. 2.33 MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10.34 Cfr. GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea,

Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 59-60.35 OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10.

Considerada de manera muy amplia, ha escrito Lascoumes, la corrupcin designa dos tipos de desviacin. En primer lugar, el comportamiento de quien ostentando una autoridad utiliza la situacin de poder que sta le confiere para aplicar una norma en provecho suyo o en el de otra persona u organizacin; y, en segundo lugar, una concepcin ms extensa designa entre otros elementos la transgresin de un principio moral (igualdad de trato) cuya sancin no est exactamente establecida. LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, pp. 36-37.


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indirecto.36 El enriquecimiento ilcito obtenido por medio del abuso de la funcin pblica se ha dicho entre nosotros constituye la esencia de la corrupcin. sta representa, en efecto, una relacin socialmente patolgica entre dos fuentes de poder: el poder econmico y el poder poltico. Mediante tal relacin, quienes detentan uno de tales poderes, lo transan a cambio del otro. As, en una relacin corrupta, el poder del dinero busca influir sobre la funcin pblica en beneficio propio e, inversamente, quienes ejercen esta ltima la distorsionan para favorecer a quienes les proporcionan rentas econmicas.37

En este sentido, por ejemplo, ROSE-ACKERMAN reconoce que su enfoque acerca de este fenmeno se aplica a transacciones donde el dinero u otra cosa de valor es ilegalmente transferida a cambio de un beneficio proporcionado por un servidor pblico.38 Desde una perspectiva econmica, en efecto, la corrupcin suele ser entendida en un contexto de personas racionales que determinan su conducta procurando satisfacer su propio inters con el fin de maximizar su bienestar en un mundo en el que los recursos necesarios para ello son escasos, las necesidades son ilimitadas y la informacin disponible para tomar decisiones es imperfecta.39 De acuerdo con este enfoque, la corrupcin es vista como un mecanismo de distri-bucin de recursos escasos, en el contexto de los mercados ilegales que pueden surgir como reaccin frente a cualquier intento estatal por controlar las fuerzas del mercado.40

Si bien se acepta que el provecho a que alude esta concepcin no siempre es para s mismo sino que tambin puede ser para fami-liares, amigos, para un grupo o para una organizacin, durante los

36 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 17.

37 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia: reflexiones pertinentes en la hora actual, en Asuntos Pblicos, enero 28, 2003, p. 5.

38 ROSE-ACKERMAN, S.: Corrupcin y competencia, en Revista de Ciencia Po-ltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 43. Cfr. de la misma autora: Corrupcin: causas, consecuencias y remedios, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima, junio 2001, passim.

39 BINDER, J./VELOZO, J.: La corrupcin: una visin desde la perspectiva eco-nmica y jurdica, en Red 21, diciembre 2001, p. 2.

40 Cfr. la explicacin y crtica de GARCA MEXA: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, ob. cit., pp. 59-63. Este enfoque, por lo dems, no logra explicar cmo la corrupcin sigue campeando en varios pases y aun se ha forta-lecido, al amparo del sistema neoliberal. Sobre esto ltimo, vid. OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10.


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ltimos aos se ha cuestionado la procedencia de atribuir carcter necesariamente pecuniario a los actos en que se concreta la corrup-cin, estimndose que lo esencial es la primaca que asume el inters particular, sea que ste se concrete en una ventaja patrimonial o en cualquier otra forma de gratificacin o satisfaccin.41 En otras palabras, pese a que tales beneficios son casi siempre de ndole econmica, no queda excluida la posibilidad de que ellos consistan en otro tipo de gratificaciones no directamente avaluables en dinero. Basta pensar en el otorgamiento de honores, premios u otro tipo de favores no obtenibles a travs del cumplimiento de un deber posicional.42

Un concepto muy difundido de corrupcin es aquel que la con-cibe como abuso de poder pblico para la obtencin de un beneficio particular. En otras palabras, el fenmeno por medio del cual un funcionario pblico es impulsado para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa.43 Esta frmula definitoria concit en su momento una gran difusin a nivel supranacional la adopt, por ejemplo, el Banco Mundial y fue acogida en Chile por la Comisin Nacional de tica Pblica en 1994, al considerar que hay corrupcin cuando un agente pblico, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas, consigue un beneficio privado (que puede ser monetario o de otra naturaleza).

Se ha sostenido que el error en que incurren las definiciones tan estrictas de corrupcin ligadas slo al desempeo de una funcin pblica es el de poner en calidad de vctimas a los particulares que intervienen como cmplices o como beneficiarios de esta clase de conductas. As, se estima que no es suficiente la explicacin en el sentido de que las acciones ejecutadas por particulares quedan sometidas al estatuto jurdico previsto para los delitos comunes, porque en la mayor parte de los pases las conductas susceptibles de ser calificadas como corruptas y que son objeto de castigo al ser ejecutadas por un funcionario, quedan, en cambio, impunes cuando son cometidas por un particular.44

41 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2000, p. 111.

42 GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 26-38.43 PASQUINO, G.: Corrupcin, en Norberto Bobbio (Coord.): Diccionario de

Ciencia Poltica, Mxico, Edit. Siglo XXI, 1998, pp. 438-440.44 Ms an, desde posturas radicales se considera que esta clase de explicaciones

simplemente pasa por alto que el sistema capitalista pretende endosarle el problema de la corrupcin solamente al sector estatal y disminuir o esconder el problema de corrupcin de la llamada delincuencia de cuello blanco que es tan grave como la


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La verdad es que las definiciones de los ms destacados estudiosos del tema incluyen hoy una referencia a los agentes privados como sujetos capaces de incurrir en corrupcin. Tal es el caso de la frmu-la que propone JOHNSTON cuando alude a Abuso de los puestos o recursos pblicos o el uso de formas ilegtimas de influencia poltica por integrantes de los sectores pblico o privado,45 y la propuesta de BAILEY que se refiere a las operaciones ocultas y a todas las ma-niobras en que intervienen personas que ejercen funciones pblicas o privadas, con infraccin de los deberes que impone su calidad de funcionario pblico, empleado particular o agente independiente, con el fin de obtener ventajas ilcitas de cualquier gnero, para ellos mismos o para otros.46

2.3. SUJETOS DE LA CORRUPCIN

En relacin con las personas que intervienen en la ejecucin de los comportamientos corruptos, la posicin tradicional sostiene que stos se caracterizan por la concurrencia de por lo menos dos partes que realizan un intercambio voluntario, elemento que permitira trazar una diferencia con el resto de las acciones delictivas.47

Con todo, hay autores que sealan que la presencia de esta dualidad de voluntades no es inherente al concepto de corrupcin, porque las cosas no siempre suceden de ese modo. Si un funcionario, por ejemplo, actuando en solitario se apropia de dineros pblicos, est cometiendo un acto que atenta contra la propiedad de la institu-cin que le ha confiado sus fondos y, paralelamente, traicionando la confianza depositada en l por quienes lo han investido de tales poderes. Pero si un agente pblico acepta un soborno para inscribir a una empresa en un listado de proveedores sin cumplir los requisitos

anterior, ZAFRA ROLDN, G.: La corrupcin, la Convencin Interamericana, sus alcances y sus lmites. El problema ideolgico, Washington, OEA, noviembre 1999, p. 5.

45 JOHNSTON, M.: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia sus-tentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan, en Elliott K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001, p. 84.

46 BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, Agence Cana-dienne de Dveloppement International, junio 2000, p. 77.

47 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, documento de trabajo N 174, Instituto de Economa, U. Catlica de Chile, Santiago, 1994, p. 6.


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legales, realiza una contratacin ilcita o permite que alguien viole la ley en su propio provecho, aceptando para ello parte de los bene-ficios obtenidos, se da una situacin en la que claramente destaca la complicidad entre las partes.48 Por esto, algunas opiniones enfatizan, ms que el intercambio entre dos voluntades, la transgresin de una relacin de confianza49 o la existencia de un cierto poder de discreciona-lidad de parte de quien ejecuta el comportamiento corrupto.50

En los enfoques tradicionales, el usuario es el sujeto princi-pal, al que generalmente se le atribuye el rol activo, mientras que funcionarios y jefes tienen un rol pasivo de aceptacin. De esta manera, la corrupcin aparece como una intromisin al proceso administrativo. El jefe o directivo figura como quien emprende la lucha para eliminar esas influencias externas que han corrompido a la Administracin. A partir de la afirmacin de que el esquema de la dualidad de voluntades no agota la complejidad del proceso de la corrupcin y con base en la propia experiencia administrativa, ORELLANA distingue seis formas distintas de corrupcin: aquella que realizan los funcionarios (la microcorrupcin, como el robo de material de oficina); la que realizan los jefes (como la apropiacin de los fondos pblicos cuya administracin les ha sido confiada); la que ejecuta una asociacin delictiva en la que intervienen jefes y funcionarios; la realizada por una asociacin entre usuario y funcionario; la ejecutada por una asociacin entre usuario y jefe; y, por ltimo, la que es llevada a cabo por una asociacin entre usuarios, funcionarios y jefes.51

En trminos generales, se acepta que las normas ticas y aun la propia sociedad son ms exigentes con los funcionarios pblicos que con el resto de los ciudadanos, cualquiera sea la esfera de la actividad pblica en que se desempeen: Administracin central, Poder Legislativo, rgano jurisdiccional. Ello obedece a que los servidores pblicos tienen poder y autoridad sobre el resto de los ciudadanos. Para decirlo en una palabra: gobiernan, y el gobierno

48 SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, en La Ilustracin Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 6-7. Aceptando, tambin, la posibilidad de que intervenga un solo individuo, ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, pp. 2-3.

49 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption , ob. cit., p. 3.50 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 7.51 ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit.,

pp. 4-5.


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es, en cierto modo, un privilegio, pues da a quien lo detenta un poder sobre otros. Es, adems, una responsabilidad, porque del ejercicio de ese poder dependen el progreso y el bienestar de la nacin. Estas son, precisamente, las razones por las que se considera que los funcionarios pblicos tienen ms obligaciones en cuanto a cmo conducirse en su vida pblica, e incluso en su vida privada, y sobre ellos pesa un especial deber de cuidado en la relacin que necesariamente existe entre la esfera de su vida y la de sus respon-sabilidades pblicas.52

Optar por este planteamiento significa abandonar tambin la idea de que para hablar de corrupcin hay que hacer necesariamente referencia a una persona que ocupa una posicin oficial, es decir, a una autoridad o, lo que es lo mismo, a alguien que detenta un poder. Es una autoridad quien, entre otras cosas, tiene competencia para tomar decisiones: es, por ello, un decisor. Pero el carcter de decisor no tiene por qu estar limitado a una autoridad. As, alguien puede ser un decisor en virtud del papel social que desempea o de la posicin que ocupa dentro del sistema normativo, sin que ello implique necesariamente la potestad para dictar disposiciones jurdicamente obligatorias.

Segn GARZN VALDS, en los actos o actividades de corrupcin interviene siempre, por lo menos, un decisor, que se encuentra su-jeto a una serie de deberes. En este sentido, en el caso de los cargos oficiales, stos imponen a quienes los detentan una serie de deberes especficos que suelen llamarse institucionales. No obstante, para los casos en que los sistemas normativos no son polticos o jurdicos, podemos hablar mejor de deberes posicionales. As, es posible hablar de los derechos y deberes institucionales o posicionales de, por ejemplo, un gobernante, un juez, un futbolista o un director de empresa.

Los deberes posicionales se adquieren a travs de un acto volun-tario en virtud del cual alguien acepta asumir un papel dentro de un sistema normativo; su mbito de validez est delimitado por las reglas que definen la posicin respectiva. En este sentido, si se con-viene en que las obligaciones son deberes adquiridos por promesas o aceptacin expresa o tcita de una determinada posicin en una

52 ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 10-11. En un sen-tido anlogo, SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, ob. cit., pp. 6-7, quien se refiere a una asimetra de responsabilidades.


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prctica social, segn este razonamiento, deberamos admitir que la corrupcin implica siempre un acto de deslealtad o hasta de traicin con respecto al sistema normativo.53

3. CLASES DE CORRUPCIN

Varios son los criterios de clasificacin que la doctrina propone, desde la perspectiva de las ciencias sociales, en torno al fenmeno de la corrupcin. Ante la imposibilidad de efectuar una resea com-pleta de todos ellos, a continuacin expondremos en sus trazos ms generales aquellos que pueden reportar una mayor utilidad para los fines que aqu interesan.

3.1. SISTMICA, SUBSISTMICA Y DISPERSA

Tomando como base lo difundidas que puedan encontrarse las prc-ticas corruptas al interior de una sociedad, la doctrina distingue entre corrupcin sistmica (o institucionalizada), subsistmica y dispersa.54 La primera denominacin se reserva para designar aquellas situaciones en que la corrupcin afecta a la totalidad del sistema poltico, hasta el punto de llegar a generarse lo que FERRAJOLI denomina un infraestado al interior de otro Estado que asume la condicin de fachada.55 La segunda denominacin se utiliza para designar a la corrupcin que puede afectar a determinados subsistemas del aparato pblico, como la polica, los organismos encargados de la recaudacin de tributos, el rgano jurisdiccional, etc. Se denomina, por ltimo, dispersa a la corrupcin que slo se manifiesta en unos pocos casos aislados. La utilidad de esta distincin radica, fundamentalmente, en las diversas estrategias que es necesario emprender para la prevencin y repre-

53 GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 26-38. Cfr. MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 32-34.

54 GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., pp. 17-18. Tomando como base el mismo parmetro, algunos distinguen nicamente dos grandes formas de corrupcin. En este sentido, por ejemplo, la opinin de MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10, quien habla de corrupcin genrica (comprensiva de toda la sociedad) y especfica.

55 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., p. 16.


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sin de esta clase de comportamientos, dependiendo del grado de generalizacin que ellos hubieren alcanzado,56 en el entendido de que mientras mayor sea ste, mayores sern tambin las dificultades que habr que enfrentar para el logro de aquellos objetivos.57

3.2. POLTICA Y ADMINISTRATIVA

La corrupcin administrativa aquella a la que ms comnmente se asocia la idea de corrupcin y que algunos llaman burocrtica por lo general consiste en un traspaso indebido de recursos desde un fin legtimo a otro ajeno a las finalidades del servicio pblico. La corrupcin poltica, en cambio, es aquella que realizan las personas que ejercen un cargo de eleccin popular o que genera responsa-bilidad de esa ndole. En los casos dudosos, la asignacin de uno u otro carcter se define por su actor principal.58

Tomando como base las categoras en estudio, OLIVERA PRADO distingue cuatro situaciones que reflejan los distintos niveles de nocividad que aqullas pueden generar: a) Corrupcin administra-tiva de alta nocividad social, que es cometida por quienes detentan poder administrativo en espacios normativos institucionalizados y estructurados, de importancia por su amplitud social o por su carcter tutelar o fiscalizador, o por implicar administracin de justicia en la sociedad. Afecta el cumplimiento de deberes de funcin que son claves para la sociedad, para comunidades nacio-nales e incluso internacionales. En muchos casos est relacionada con el crimen organizado; b) Corrupcin administrativa de efecto local, que afecta a niveles administrativos y ejecutivos en espacios reducidos; c) Corrupcin normativa de alta nocividad social, que se realiza en los niveles normativos y legislativos de la sociedad en su conjunto. Implica la gestacin de normas dolosas por intere-ses creados; y d) Corrupcin normativa de efecto local, que se da en niveles de alcance reducido en cuanto a su tamao y a su relativa

56 KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, ob. cit., p. 2.57 CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, en

Tiers Monde 161, Pars, Greitd, 2000, pp. 9-14.58 ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit.,

pp. 2-3. En general, sobre esta distincin: TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111-112. Cfr. tambin CARTIER-BRESSON, J.: Corrup-tions, liberalisations et democratisations, ob. cit., pp. 9-14.


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autonoma normativa. Implica gestacin y manipulacin de normas con intereses particulares.59

3.3. INDIVIDUAL Y CORPORATIVA

La distincin entre corrupcin individual y colectiva (tambin lla-mada corporativa) atiende a si los comportamientos corruptos son obra de una o ms personas determinadas o si, por el contrario, son el fruto de una organizacin. A este respecto puede diferenciarse aquella corrupcin individualizable o espordica, de la corrupcin objetiva, alojada como cdigo paralelo en la determinacin de las expectativas de funcionamiento de las administraciones pblicas. En la corrupcin como caso individual el intercambio de favor por dinero se conforma como una reaccin horizontal sin caracteres de permanencia. Una dimensin distinta caracteriza la prestacin de favores en relaciones de desigualdad propias de estructura de clientismo, donde la jerarqua y la lealtad a quien ostenta el poder pueden llegar a infectar seriamente el funcionamiento institucional, hasta el punto de comprometer la legitimidad del sistema pblico en su funcin de servicio al inters general.60

Cuando se habla de corrupcin, en general, se tiende a creer en una participacin individual en esta clase de actividades. Sin embargo, el desarrollo de las organizaciones delictivas ha tenido un crecimiento constante y una evolucin enorme a partir de la Segunda Guerra Mundial. La internacionalizacin definitiva de la economa hizo que hubiera un crecimiento cualitativo en organi-zaciones cuyo origen muchas veces se remontaba al orden feudal y preindustrial. Se considera que las mayores organizaciones son de esta ndole y funcionan con cdigos ticos que no reconocen a los Estados y mucho menos a las instituciones legales o normativas surgidas en la modernidad.

Por otra parte, en los pases donde la estructura social no ha superado el atraso rural o ste sigue teniendo una gran impor-tancia en las formas de pensamiento, existe una tendencia a que las organizaciones delictivas tengan mayor soporte social; en re-


60 ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 17.


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lacin directa con la cooptacin social, el clientelismo poltico y el padrinazgo como formas de estructura sociopolticas. A su vez, la falta de valores democrticos permite el desarrollo del tipo de organizacin corporativa y verticalista que tiene un valor ritual y mitolgico para sus componentes. En esta clase de organizacin el padrinazgo, la cooptacin, la obediencia ciega, los cdigos internos son valores que sustituyen la razn normativa, la solidaridad social, la tolerancia, la justicia y obviamente la resolucin de los problemas en forma cooperativa y democrtica. Por ello el comportamien-to de las fuerzas polticas que participan de la corrupcin no se diferencia a los ojos de los ciudadanos del crimen organizado. Estas actuaciones con fines oscuros y, necesariamente, insolidarios crea un sentimiento de inseguridad, poniendo en duda, cuando no eliminando, los valores ticos con los cuales se desarrolla y se sustenta la sociedad moderna.

DAZ DIONIS, sostiene que los partidos y grupos polticos de clara tendencia antidemocrtica poseen una cantidad de elementos co-munes con las organizaciones delictivas que les permiten utilizarse mutuamente y en muchos casos asociarse. Lo mismo pasa con las estructuras informales para recaudar fondos de los partidos demo-crticos, ya que estn obligados, por el propio sistema que generan, a compartir espacios marginales, como por ejemplo: las mismas redes de lavado y legalizacin del dinero, los mismos asesores legales, los mismos especialistas financieros y, en muchos casos, los mismos apa-ratos logsticos de la clandestinidad marginal que pueden utilizar los narcotraficantes o los mayoristas de armas. Es lo que los especialistas han denominado la zona gris. Ese lugar donde no se diferencia la poltica del delito; una zona fronteriza entre los valores democrticos y el mundo antidemocrtico; entre lo tico y lo amoral.61

3.4. PBLICA Y PRIVADA

El concepto de corrupcin se aplica generalmente al mbito pblico, sin embargo, es posible afirmar que la corrupcin es tambin una realidad en el mundo privado, tanto en el mbito de empresas como en el de las instituciones de la sociedad.62 En trminos generales,

61 DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica, ob. cit., pp. 3-4.

62 PACHECO GMEZ, M.: Anlisis conceptual de la corrupcin y de la probidad


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se considera que su menor connotacin social obedece a que ella simplemente es menos atractiva para los medios de comunicacin y para la industria poltica; y, desde una perspectiva cientfica, se postula que para fines de anlisis no debe mezclarse con la corrup-cin pblica.63

En el sector privado, si bien se acepta la prevalencia del inters particular sobre el pblico, ste se logra respetando las reglas del juego establecidas, acorde con las normas de la competencia y leyes que regulan la actividad privada para armonizarla con la actividad pblica. Entonces, podemos decir que hay corrupcin en el sector privado cuando se violan las reglas del juego, los valores del sistema, las leyes del funcionamiento de la economa de mercado o el sistema normativo con el propsito de obtener determinadas ventajas. Esta forma de corrupcin suele ser juzgada con menos dureza que la corrupcin poltico-administrativa, ya que sus costos son principal-mente econmicos, y no polticos y sociales a la vez, como lo es en el sector pblico. Es as como los afectados son los consumidores y no los ciudadanos contribuyentes.64

En muchos pases, la desregulacin sbita de sectores completos de la actividad econmica que alguna vez estuvieron bajo control exclusivo del Estado ampli en gran medida la ocasin para malos manejos, abriendo las puertas al fraude y a todo tipo de abusos por parte de empresas que intentan sacar provecho de las oportunidades creadas por el sistema. Las consecuencias nefastas que ha trado con-sigo el proceso privatizador en numerosos pases se ha manifestado no slo en una falta de transparencia en la etapa del traspaso de la propiedad de las empresas, sino tambin en las condiciones en que stas han comenzado a operar.65

pblica, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 37-38. Una completa investigacin sobre la corrupcin en el mbito comercial e industrial puede consultarse en CLINARD, M. B.: Corporate Corruption: The Abuse of Power, Nueva York, Praeger, 1990.

63 WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 21. Se reconoce, sin embargo, que el uso comn del trmino corrupcin comprende indistinta-mente acciones realizadas en el sector pblico y en el sector privado. Cfr. NJAIM, H.: Corrupcin poltica, en Biblioteca Catlica Digital, 2000, y TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., p. 111.

64 RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., p. 3.65 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., p. 15.


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La preocupacin actual por la dinmica y las consecuencias de la corrupcin privada obedece, fundamentalmente, a la importancia que estas acciones corruptas tienen sobre los mercados ms desa-rrollados, en especial sobre los mercados financieros y de capitales, considerando los autores que su impacto puede ser muy amplio y daino. La desconfianza y la falta de credibilidad derivadas de estas acciones, adems, se propagan tanto a nivel de pases desarrollados como de pases en vas de desarrollo, poniendo en peligro algunos de los logros de la globalizacin, en especial la circulacin interna-cional de capitales.66

Por ltimo, si se pondera un acto atendiendo a si ha habido o no respeto por las normas de la moral social en trminos de honestidad y justicia, ser posible calificar como corrupto un hecho cuando ste sea percibido como fundado sobre un principio de accin ilegtimo en un determinado espacio social. As, habr corrupcin poltica cuando la bsqueda del beneficio econmico privado (por un individuo o por un partido) prevalezca sobre los valores de desinters y equidad que estn en la base del bien comn. Asimismo, habr corrupcin privada cuando la estricta bsqueda del beneficio sobrepase los valores de justa competencia (empresas) o justa competicin (de-portes). Este criterio de legitimidad es esencial para determinar si ha habido o no conflicto de intereses en una gestin o una decisin y condiciona la eventual aplicacin de una sancin.67

3.5. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIN

Tomando como base la percepcin de la ciudadana acerca de los distintos actos que pueden ser encasillados como comportamientos corruptos, se ha hecho tradicional la distincin entre corrupcin blanca, gris y negra. Esta ltima denominacin alude a las acciones que revisten una mayor gravedad y sobre cuyo carcter corrupto nadie discrepa, como sucede, por ejemplo, con el soborno. La llamada corrupcin blanca, por el contrario, comprende todos aquellos actos que la conciencia colectiva no reprueba, ni considera dentro del catlogo de comportamientos corruptos. Por ltimo, el concepto de corrupcin gris incluye un conjunto de acciones cuyos contornos

66 REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 4-5.67 LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41.


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no estn perfectamente delimitados y acerca de cuya pertenencia al mbito de lo corrupto existe una constante discusin.68

Basndose en las distintas motivaciones que pueden impulsar la comisin de comportamientos corruptos, algunos autores distinguen entre corrupcin de la pobreza, corrupcin del poder y corrupcin adquisitiva, segn si dicho impulso proviene, respectivamente, del apremio econmico, del propsito de adquirir o mantener una cuota de poder o una posicin econmica, o de la necesidad de obtener bienes o servicios que de otro modo resulta imposible conseguir.69

Una corriente de opinin distingue entre corrupcin monetaria o econmica y corrupcin burocrtica.70 Este planteamiento, que no concita un nivel de adhesin especialmente significativo, no pasa de ser un simple recurso analtico, pues como seala ANDRS IB-EZ una y otra constituyen dos aspectos de la misma realidad: la corrupcin econmica no es ms que la cara (no siempre) oculta de la ilegalidad.71

4. CARACTERES Y MANIFESTACIONES DE LA CORRUPCIN

Segn OLIVERA PRADO, cinco caracteres distinguen, principalmente, el fenmeno de la corrupcin. En primer trmino, su generalizacin, en cuanto se registran manifestaciones de este fenmeno prctica-mente en todos los pases del mundo. Enseguida, su heterogenizacin, lo cual implica que las modalidades de la corrupcin son diversas y tienden a multiplicarse: adems, de las ya reconocidas en los Cdigos Penales surgen modalidades nuevas asociadas al aumento del crimen organizado, los avances tecnolgicos y la globalizacin. En tercer lugar, su enraizamiento en el tejido social, puesto que la corrupcin no se queda a nivel de los gobiernos y reas de poder visible, sino que llega incluso a las organizaciones sociales, como la actividad empresarial, educativa y deportiva. En cuarto lugar, su internacionalizacin y trans-nacionalizacin, pues con el poder corruptor y econmico del crimen organizado, as como por la misma globalizacin, la corrupcin rompe

68 MALEM SEA, J.: La corrupcin, ob. cit., pp. 37-38.69 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 5.70 En extenso, sobre este criterio clasificatorio, DEFLEM, M.: Corruption, Law

and Justice: A Conceptual Clarification, ob. cit., pp. 250-258.71 ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho: el papel de la jurisdiccin,

ob. cit., pp. 101-102.


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las barreras nacionales, adquiriendo conexiones insospechadas. Por ltimo, sus graves consecuencias econmicas, polticas y sociales en cuanto a exaccin y dilapidacin de fondos pblicos, afectacin de intereses colectivos, ingobernabilidad, afectacin de la moral social, consecuencias que ya han sido motivo de gran atencin en foros del ms alto nivel, entre los que se cuentan ocho Conferencias Mundiales sobre la Corrupcin, auspiciadas por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.72

En verdad, es tan grande la diversidad de los actos que quedan comprendidos bajo el nombre de corrupcin que no resulta posible efectuar una resea completa de todos ellos. Sin embargo, utilizando los parmetros mayormente usados por los autores es posible for-mular alguna agrupacin que permita dar cuenta de los caracteres fundamentales de los distintos comportamientos que se consideran como manifestaciones de corrupcin.

As, por ejemplo, tomando como base el criterio de la modalidad ejecutiva del acto, los autores entienden que la corrupcin puede materializarse tanto en acciones realizadas con abuso de una posi-cin de confianza situacin que constituye la regla general como en acciones en las que media el empleo de engao o coercin (por ejemplo, de jefe a subalterno); y tanto en acciones que suponen un concierto de voluntades como en acciones en las que no est presente este elemento. Asimismo, en relacin con la motivacin, se acepta que las conductas corruptas pueden estar impulsadas por el afn de lucro o por un nimo distinto, y en el primer caso, que la actua-cin puede tener por objeto tanto la reduccin de costos como el incremento efectivo de las utilidades generadas en una determinada operacin. Tratndose de actuaciones en que interviene un agente pblico, la opinin unnime considera que aqullas pueden darse, indistintamente, al interior del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del Poder Judicial. En este contexto, SCHLOSS seala que los actos constitutivos de corrupcin pueden estar encaminados al logro de los siguientes objetivos: a) evitar licencias, permisos y firmas; b) adquirir poder monopolstico, como por ejemplo, imponiendo obstculos al ingreso de competidores; c) adquirir acceso a bienes pblicos, incluyendo contratos de obras o servicios; d) obtener acceso al uso de bienes pblicos o peor an su apropiacin y desmantelamiento;



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e) obtener acceso a condiciones financieras preferenciales; f) ejercer comercio ilegal de bienes prohibidos, por razones de seguridad o salud, tales como drogas y material nuclear; g) efectuar transacciones financieras ilcitas, tales como lavado de dinero y utilizacin ilegal de informacin privilegiada en actividades del sector financiero; h) influenciar actos administrativos o legislativos; y, por ltimo, i) influenciar decisiones judiciales.73

En ese mismo caso, se acepta que el acto corrupto puede obede-cer tanto a la iniciativa del agente como a la de una persona ajena al mbito funcional, pero que de alguna manera se encuentra en situacin de tener que relacionarse con dicho mbito.74

Desde un punto de vista normativo, ahora, las formas de corrup-cin suelen organizarse en torno a dos polos extremos. Por un lado, las infracciones penales, que definen un comportamiento preciso y su sancin (cohecho activo y pasivo, exaccin, ataque a la igualdad de oportunidades en los contratos pblicos, ventajas obtenidas por parte de actuales o antiguos funcionarios). En el otro extremo, se encuentran las conductas socialmente censurables, pero cuyo mo-delo de sancin no est legalmente determinado (lobbying, algunas formas de evasin fiscal, creacin de sociedades-pantalla, regalos de fin de ao ofrecidos por una empresa a determinados funcionarios o a la persona electa para un cargo, algunas modalidades que pueden revestir los procesos de privatizacin).75

Un segundo eje de diferenciacin expuesto por LASCOUMES es transversal al que acabamos de resear y concierne al marco de realiza-cin de los comportamientos precedentemente enunciados. Tambin en l los casos concretos no estn separados de manera dicotmica, sino que se sitan entre dos polaridades, una pblica (administrati-va o poltica) y otra privada (un individuo o una organizacin). Lo esencial de las relaciones corruptas se sita en la interseccin de estos dos espacios de realizacin, es decir, en la interaccin entre espacio pblico y espacio privado (trfico de influencias por un depositario de la autoridad pblica; ataque a la igualdad de los candidatos en un concurso pblico; contratacin de un funcionario por una empresa sobre la que l ejerce o ejerci algn grado de control).

73 SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin..., ob. cit., pp. 5-6.74 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111-

112.75 LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41,

44-48.


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Pero hay otros comportamientos que pertenecen especficamen-te a uno u otro espacio. La exaccin ilegal, por ejemplo, se realiza totalmente en el seno del mbito pblico: consiste en percibir, por parte de un depositario de la autoridad pblica, una suma indebida. En el extremo opuesto, puede mencionarse el hecho de solicitar o aceptar el directivo de una empresa ofertas o promesas para cumplir o abstenerse de realizar un acto propio de su cargo. Este comportamiento es absolutamente simtrico al que concier-ne a los funcionarios pblicos y a quienes detentan un cargo de eleccin popular.76

Segn un esquema desarrollado por RONCAL PLAZA, las distintas acciones susceptibles de ser clasificadas como actos corruptos pueden ser reunidas en tres grupos:77

a) Actos de corrupcin directa, en los que se da un aprovechamien-to por parte del funcionario pblico, del agente privado o de un particular, para obtener un beneficio. Dentro de este grupo se en-cuentran: el abuso de poder, que puede ser entendido como el acto por el cual un agente pblico o privado utiliza el poder de su cargo en perjuicio de una persona, grupo de personas o instituciones, pblicas o privadas, que se siten en una posicin inferior a aqul; la apropiacin de bienes pblicos o privados, sea que pertenezcan a la institucin en que el hechor se desempea o que ste haya tenido acceso a ellos gracias a la funcin que desempea; el enriquecimien-to ilcito, que se considera como el incremento del patrimonio de un agente, en forma desproporcionada a sus ingresos legtimos o la obtencin de mejoras econmicas durante el ejercicio de una funcin, sin una debida justificacin; la extorsin, definida como la utilizacin del poder para presionar a un tercero a fin de obtener un beneficio privado; el favoritismo, es decir, la conducta destinada a conseguir beneficios para personas cercanas, en desmedro de otras ms idneas que buscan la obtencin de un cargo o de un beneficio; y, por ltimo, el nepotismo, que es la conducta que tiende a favorecer a un pariente.

b) Actos de corrupcin mediada, denominacin que comprende to-dos aquellos actos en que el beneficio particular del agente corrupto proviene de la actuacin de un tercero. Aqu quedan comprendidas:

76 Ibdem, pp. 37-41.77 RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., pp. 5-7.


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a) la aceptacin de ventajas indebidas; b) el trfico de influencias; c) el soborno; d) el clientismo poltico, es decir, el pago de los candidatos a sus votantes para conseguir su eleccin; y e) malas prcticas electora-les, que consisten en acciones ilcitas efectuadas con el objetivo de modificar los resultados de una eleccin.

c) Abuso de los sistemas de gestin, que consiste en general en el aprovechamiento de las falencias detectadas en los sistemas de pro-cedimientos en que se halla inserto el individuo. Quedan aqu com-prendidos: a) el manejo indebido de bienes y fondos pblicos o privados; b) el manejo indebido y el ocultamiento de informacin; c) las negociaciones incompatibles con el cargo o funcin que se desempea; d) los manejos indebidos de procedimientos pblicos; y e) el lavado de dinero.

5. FACTORES DE LA INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN

Siguiendo en esta materia un esquema elaborado por ORREGO, dis-tinguiremos cinco clases de factores determinantes de la incidencia de la corrupcin: factores sociopolticos, institucionales, jurdicos, econmicos y culturales.78

5.1. FACTORES SOCIOPOLTICOS

Dicen relacin con aquellos fenmenos de la vida poltica de ciertas sociedades que explican, si no un aumento de los niveles de corrup-cin, al menos la persistencia de la misma.

En el mbito de los partidos polticos, se dan las llamadas prcticas clientelsticas, que traen asociado nepotismo y persecucin poltica; y mala gestin administrativa, porque no se contrata a los ms ca-paces. Por lo general se considera como natural el uso del poder pblico para beneficiar a adherentes y a benefactores. La falta de transparencia en la financiacin de los partidos polticos y las situa-ciones de ilegalidad que esto conlleva son de tal gravedad que han merecido el poco encomiable calificativo de la madre de todas las

78 ORREGO, C.: Corrupcin: modelos y factores determinantes, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XX, 1, 1999, pp. 101-122. Suyas son las explicaciones que sirven de base a la redaccin del presente apartado.


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corrupciones.79 Aqu reside, en definitiva, la razn ltima del por-qu es ticamente inaceptable un sistema de financiamiento de la actividad poltica que descanse exclusivamente en aportes privados, al menos en sociedades, como la chilena, marcada por tan fuertes desigualdades de ingresos; porque la accin pblica est llamada a corregir y aminorar en lo posible las desigualdades presentes en la sociedad y para ello requiere autonoma del poder econmico, cuyo inters claramente no converge en igual sentido. A menos que se piense en un total y desinteresado altruismo cvico de los mecenas privados de la accin poltica, perpetuar el financiamiento privado de la poltica equivale a favorecer la intromisin del poder econmico y su oculta influencia sobre el poder y accin polticos.80

Dentro de este mismo sector, se observa una suerte de tutelaje o monopolio partidista, que excluye otras instancias de participacin ciudadana; un alto y creciente costo de la vida poltica (la eleccin de un candidato resulta cada vez ms onerosa).81 Se advierte, asi-mismo, un dbil concepto de legalidad y de autoridad al interior de los partidos polticos, todo lo cual fomenta la proliferacin de actos corruptos. En este contexto, destaca el surgimiento de la empresa-partido y de la empresa-gobierno, en un cuadro de total confusin de intereses pblicos e intereses privados, en circunstancias de que esa separacin es considerada incluso ms importante que la separacin entre poderes del Estado.82

En relacin con el sistema de gobierno, se advierte una excesiva extensin del secreto o reserva y la existencia implcita de un cdi-go de silencio en relacin con la gestin pblica, en circunstancias de que mientras ms complejos y grandes sean los Estados, ms importantes son la publicidad y la transparencia para combatir la corrupcin. En este mismo sentido, la falta de alternancia poltica fomenta la corrupcin por falta de control, acostumbramiento al poder, lealtad partidaria o simplemente por falta de exposicin a verdaderas competencias. Un sistema electoral como el chileno al-tamente restrictivo de las candidaturas independientes o que impide

79 ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, ob. cit., p. 102.

80 FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit., pp. 5-6.

81 STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 5.82 FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su

divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 17-18.


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el surgimiento de nuevas corrientes o coaliciones, unido a la posibi-lidad de reeleccin indefinida de autoridades, especialmente a nivel municipal, es un factor que claramente coadyuva al surgimiento de prcticas corruptas. Por ltimo, la descentralizacin acelerada, que a primera vista podra parecer un resguardo frente a la corrupcin, puede transformarse en fuente de la misma, primero, porque tales procesos no suelen estar acompaados de la suficiente implementa-cin tcnica y contralora y, segundo, por la precariedad y debilidad de los gobiernos locales frente a los intereses econmicos.83

En relacin con el rgimen poltico, cabe mencionar las falencias del sistema democrtico; la debilidad y poca independencia de los medios de comunicacin; la escasa participacin popular en el control de la gestin; la falta de independencia de los poderes del Estado; la mayor complejidad de la vida social, que ha producido una suer-te de distanciamiento entre los representantes y la ciudadana y la abstraccin cada vez mayor del mandato poltico.

5.2. FACTORES INSTITUCIONALES

En este campo, cabe mencionar, en primer trmino, la asimetra y las deficiencias que ostenta la organizacin institucional de los poderes del Estado.84 El crecimiento acelerado y desproporcionado del Poder Ejecutivo bajo la idea del Estado de bienestar, al menos en relacin con los otros poderes del Estado, produjo asimetras que hoy posibilitan y favorecen la existencia de situaciones de corrupcin. La falta de independencia y en algunos pases la politizacin del Poder Judicial, como as tambin su precariedad en recursos econmicos y humanos, y su ineficacia, lo hacen un foco muy susceptible de ser corrompido por intereses econmicos y polticos. En el caso del Parlamento, destacan: la carencia de capacidad tcnica para ejercer la funcin legislativa y muy especialmente la de fiscalizacin poltico-tcnica del gobierno central, las limitadas facultades para investigar actos

83 En extenso, sobre la relacin entre corrupcin y sistemas electorales, ROSE-ACKERMAN, S.: Corruption and Government. Causes, Consequences, and Reform, Cambridge, University Press, 1999, pp. 113-125; MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 91-143, y WALECKI, M.: Dinero poltico y corrupcin, en IGC 2004, pp. 34 y ss.

84 En general, sobre esta clase de factores, BAILEY, B. M.: La lutte contre la co-rruption: questions et stratgies, ob. cit., pp. 51-52.


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de gobierno y la inexistencia de mecanismos efectivos de control y sancin tica de la actividad de los parlamentarios.

Respecto de los organismos de control, se aprecia debilidad tc-nica y de potestades de los rganos de control fiscal y administrativo, tanto internos (es decir, de los propios servicios o ministerios) como externos. Entre las principales falencias destacan: la obsolescencia y el excesivo legalismo de los sistemas de control (procedimientos, infraestructura y tecnologa); la falta de recursos humanos y eco-nmicos adecuados; la falta de independencia y de poder real; y la falta de coordinacin o cooperacin entre los distintos rganos de control.

En relacin con la gestin pblica, se advierte un alto grado de discrecionalidad funcionaria, en circunstancias de que mientras mayores sean los poderes con que cuente un funcionario, menor ser la posibilidad de que ste quede sujeto a control y, por tanto, mayores las probabilidades de incurrir en actos ilcitos. Sobresale, tambin, la existencia de innumerables pasos y etapas innecesarios en muchos procesos burocrticos, la lentitud de los procedimientos adoptados; y, en general, la falta de conciencia acerca de la mayor vulnerabilidad de algunas reas, como la de los organismos que realizan funciones de supervisin y la de aquellos que intervienen en la recaudacin de tributos.85

Por ltimo, el bajo nivel de remuneraciones es un factor que la mayor parte de los autores destaca como importante causa de comportamientos corruptos.86

5.3. FACTORES JURDICOS

En este campo se advierte un nfasis excesivo y una confianza desme-dida en la virtualidad del Derecho Penal, en circunstancias de que parece estar demostrado que la penalizacin de la corrupcin no ha sido efectiva. Se mencionan, tambin, como factores incidentes en la

85 ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 56-57. Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, Berkeley, University of California Press, 1991, p. 75. Entre nosotros, BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit., pp. 40-41.

86 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112-115; STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., p. 7. En un sentido crtico, WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 2.


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corrupcin: la falta de independencia del Poder Judicial, la carencia de mecanismos efectivos y poderosos de investigacin y las dificultades para encuadrar las conductas reales en los tipos que contempla el ordenamiento positivo. Como consecuencia, se advierte un verdadero subdesarrollo de los sistemas disciplinarios administrativos y la falta de un mecanismo fluido, confiable y reservado que permita a los mismos funcionarios hacer llegar denuncias sobre posibles irregularidades detectadas en el desempeo de sus cargos.

La legislacin penal suele ser vista como incompleta y carac-terizada por un alto grado de obsolescencia, por una tipificacin confusa, imprecisa y en algunos casos errada, y por la falta de pre-visin de numerosas conductas. Destaca, tambin, lo que se ha dado en denominar una promiscuidad entre el derecho pblico y el derecho privado, especialmente como consecuencia del proceso privatizador, que se materializa en la falta de claridad acerca de la lnea divisoria entre ambos sectores y acerca del estatuto jurdico aplicable a ciertos funcionarios. A lo anterior se une la imposi-bilidad de aplicar a muchos individuos que cumplen funciones pblicas (como el aprovisionamiento de los servicios bsicos para la poblacin) el rgimen de responsabilidades previsto para los funcionarios pblicos.87

5.4. FACTORES ECONMICOS

En relacin con el rol del Estado en la economa se advierte, segn algunos, un excesivo intervencionismo.88 La economa de postguerra en los pases subdesarrollados se bas en un alto nivel de interven-cin estatal, lo que condujo a un debilitamiento y disminucin de la capacidad operativa del Estado. En muchos casos la disminucin del tamao de ste se ha llevado a cabo en desmedro de la eficiencia y eficacia pblicas, ambas piezas clave en la lucha contra la corrupcin. En muchos pases, las reformas econmicas han sido implementadas

87 GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, ob. cit., p. 33, habla de una convivencia prcticamente indiferenciada entre el sector pblico y el sector privado, entre el Estado y la sociedad. Cfr. SCHLOSS, M.: Com-batiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., pp. 5-6.

88 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112-115.


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sin los debidos resguardos institucionales,89 los procesos de privatiza-cin han sido poco transparentes y se advierte ausencia o disminucin excesiva de las regulaciones en materia econmica.90

Muchas empresas pasaron de ser monopolios pblicos a mo-nopolios privados. Aun sin caer en el extremo de quienes afir-man que las polticas de liberalizacin o privatizacin implican necesariamente incremento de la corrupcin, puede afirmarse que la forma en que stas son implementadas s puede redundar en ello. Destaca, por ltimo, la existencia de unos estatutos de contratacin dbiles entre el sector pblico y el sector privado, y la falta de transparencia y publicidad de los mismos. Se advierte, tambin, la presencia de ciertos actores externos: en muchos casos el sujeto activo no es, al menos en forma exclusiva, el funcionario pblico, sino ms bien un actor ajeno al Estado, destacando, en-tre los que mayor peligro representan, los narcotraficantes y los traficantes de armas.

En relacin con las prcticas empresariales faltas de probidad, se afirma que la internacionalizacin de la economa ha signifi-cado un aumento vertiginoso del nmero y complejidad de las relaciones comerciales entre los nuevos pases, situacin que pone de manifiesto la carencia de una poltica uniforme acerca de la actuacin de las empresas nacionales en el extranjero y la ausen-cia de normas y estndares homogneos a nivel internacional que regulen las adquisiciones y licitaciones internacionales. Asimismo, la globalizacin y la digitalizacin de las finanzas internacionales significa que hoy es tcnicamente ms sencillo que nunca antes disponer de los frutos de la corrupcin,91 sin importar el monto del pago. La ampliacin y profundizacin de la integracin eco-nmica global aumentan las probabilidades de que los efectos de la corrupcin se extiendan y tengan resonancia en la economa mundial (quiebra un banco en un pas, por ejemplo, hace sucum-bir el sistema de seguridad social en otro). El surgimiento de un sistema financiero internacional enlazado por medios electrnicos aumenta de manera sustancial las oportunidades de corrupcin, la dificultad para controlarla y el dao potencial que puede infligir.

89 MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 27.90 Cfr. FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y

su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 19-20.91 GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 27-

29.


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Paradjicamente si consideramos la capacidad actual de los servi-cios de inteligencia y otras agencias para monitorear dicho trfico electrnico, el sistema tambin puede ofrecer nuevas oportuni-dades para desenmascararla y controlarla.

En muchos sectores estratgicos la economa global que est surgiendo se asemeja a una compleja red mundial de acuerdos entre empresas. El hecho de que las alianzas se basen en relaciones inter-personales hace mucho ms difcil el control tanto para los gerentes como para los encargados de establecer las polticas pblicas. Adems, las alianzas o las redes informales dependen de la confianza mutua en mucho mayor medida que la empresa jerrquica tradicional. La corrupcin puede poner directamente en entredicho dicha confian-za. La globalizacin afecta tanto el problema como su solucin: las nuevas realidades globales facilitan la corrupcin y tambin sirven en otras formas para desenmascararla e inhibirla.

En el otro extremo, acudiendo a principios elementales de teo-ra econmica, pueden identificarse algunos tpicos casos de inter-ve

delitos contra la funcion publica

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