la mediacion en guatemala
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trata brevemente la situacion actual de la medicacion en guatemalaTRANSCRIPT
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS
JURIDICAS Y SOCIALES
LA IMPLEMENTACION DEL ACUERDO FINAL DE MEDIACIN EN MATERIA CIVIL Y DE FAMILIA
Presentada ante el Consejo de Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landvar por:
EMILIA ARACELY LARRAZABAL MELGAR
Al conferrsele el grado acadmico de:
LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Y los ttulos profesionales de:
ABOGADA Y NOTARIA
GUATEMALA 2007
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INDICE INDICE .................................................................................................................................. 2
RESUMEN DE LA INVESTIGACIN................................................................................ 3
INTRODUCCION ................................................................................................................. 4
CAPITULO I. METODOS ALTERNATIVOS..................................................................... 7
PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS..................................................................... 7
1. DEFINICIN DE CONFLICTO ............................................................................... 7
2. MTODOS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS......... 8
CAPITULO II. LA MEDIACIN. ...................................................................................... 15
1. CONCEPTO............................................................................................................. 15
2. ANTECEDENTES................................................................................................... 16
3. NATURALEZA JURDICA.................................................................................... 18
4. CLASES DE MEDIACION..................................................................................... 19
5. CARACTERISTICAS DE LA MEDIACION......................................................... 21
6. CAMPOS DE APLICACIN DE LA MEDIACION ............................................. 21
7. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA MEDIACION........................................ 28
8. MODELOS DE MEDIACION ................................................................................ 31
9. MODELOS PARA PRCTICAR LA MEDIACION ............................................. 34
CAPITULO III. CENTROS DE MEDIACIN................................................................... 43
DEL ORGANISMO JUDICIAL EN GUATEMALA. ........................................................ 43
CAPITULO IV. PRESENTACIN,.................................................................................... 58
ANLISIS Y DISCUSIN DE RESULTADOS. ............................................................... 58
1. DE LAS ENTREVISTAS ........................................................................................ 58
1.1. Jueces de Primera Instancia de los ramos Civil y de Familia .......................... 58 1.2. Mediadores de los Centros de Mediacin del Organismo Judicial del departamento de Guatemala ......................................................................................... 61
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 72
RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 74
REFERENCIAS................................................................................................................... 76
ANEXOS.............................................................................................................................. 80
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RESUMEN DE LA INVESTIGACIN
En la presente investigacin, se analiza la mediacin como mtodo alternativo de
resolucin de conflictos, con el objetivo de conocer el concepto, la historia, la naturaleza
jurdica, caractersticas, mbitos de aplicacin, partes que intervienen, procedimiento y
efectos jurdicos que produce; as como, estudiar la estructura, funcionamiento y resultados
de los Centros de Mediacin del Organismo Judicial, lo que permiti determinar que el
principal problema de aplicacin de la mediacin brindada en los Centros de Mediacin del
Organismo Judicial, lo cual se hace extensivo a la mayora de casos de mediacin llevados
oficial o particularmente, es que los acuerdos a que se llegan carecen de la calidad de ttulo
ejecutivo; porque no se celebran como transaccin en escritura pblica o no tiene firmas
legalizadas, lo que va en detrimento del sistema mismo y favorece nicamente a quien
incumple lo pactado. As que hace imperiosa la necesidad de dotar de fuerza ejecutiva a los
acuerdos de mediacin de los Centros de Mediacin del Organismo Judicial, lo cual es
viable y se persigue subsanar mediante las recomendaciones de este estudio. Para ello, se
consult las referencias especializadas del tema y su normativa aplicable; as como, se
entrevist a los Jueces de Primera Instancia Civil y de Familia de la ciudad de Guatemala y
a los mediadores de los Centros de Mediacin del Organismo Judicial del departamento de
Guatemala, conformados por: Centro Metropolitano, Santa Catarina Pinula, Juzgado
Cuarto de Paz Penal, Palencia, Juzgado Primero de Paz Mvil, Mixco, Fraijanes, Centro de
Mediacin zona 3 y zona 21, Chinautla, San Jos del Golfo, San Pedro Ayampuc, San Juan
Sacatepquez, Villa Nueva, Amatitln, San Pedro Sacatepquez, quienes conocen de la
materia; adems se encuest a la poblacin usuaria de los centros de mediacin para
conocer su satisfaccin y confianza en el sistema. La tesis aporta un estudio jurdico de una
materia poco desarrollada en el medio guatemalteco y contribuye a difundirla; adems que
realiza propuesta para mejorarla
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INTRODUCCION
La mediacin es el proceso de comunicacin entre las partes en conflicto con la ayuda
de un mediador imparcial, que procura que las personas implicadas en una disputa puedan
llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que permita recomponer la buena relacin
y dar por acabado, o al menos mitigado, el conflicto, que acte preventivamente o de cara a
mejorar las relaciones con los dems.
Esta forma de solucionar conflictos encuentra aceptacin e inters por parte de la
sociedad actual, ya que es una forma justa, rpida y econmica, de solucionar
controversias, a travs del dilogo, pues los protagonistas sern los que aportarn las
soluciones a dicha controversia, fomentando la armona, desarrollo social y la paz jurdica,
as como el acceso directo y fcil a la justicia.
La mediacin en Guatemala como forma sistematizada e institucionalizada, surge por
el Acuerdo Nmero 11-001 de la Presidencia del Organismo Judicial y de la Corte Suprema
de Justicia, por el que ste crea el Centro de Mediacin del Organismo Judicial y la Unidad
de Resolucin Alternativa de Conflictos (RAC); por lo que constituye una alternativa de
acceder a la justicia, ms all de un juicio en los tribunales.
No obstante, los procedimientos de mediacin no han logrado generar la total
confianza dentro de la poblacin guatemalteca y por su parte, se ha manifestado dificultad
en la forma de hacer ejecutables los convenios de una forma rpida y eficaz, en caso de
incumplimiento.
Es por ello que surge esta pregunta de investigacin: Cmo se puede mejorar la
implementacin del acuerdo final de la mediacin en materia civil y de familia celebrado en
los centros de mediacin del Organismo Judicial?
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Los elementos de estudio de esta Tesis son: 1) Los mtodos alternativos de resolucin
de conflictos, 2) La mediacin; 3) Los Centros de Mediacin del Organismo Judicial y 4)
El acuerdo de mediacin en materia civil y de familia.
Se tuvo como objetivo general establecer la forma para mejorar la implementacin del
acuerdo final de mediacin en materia civil y de familia celebrado en los centros de
mediacin del Organismo Judicial. Asimismo, se plantearon como objetivos especficos: 1)
Indicar la forma en que actualmente se ejecutan los acuerdos de mediacin en materia civil
y de familia y sus dificultades; 2) Determinar los factores que inciden en el incumplimiento
del acuerdo final de mediacin en materia civil y de familia; 3) Establecer la factibilidad de
otorgar carcter de titulo ejecutivo en la va de apremio al acuerdo final de mediacin en
materia civil y de familia, celebrado en los centros de mediacin del Organismo Judicial, y
4) Proponer mejoras al sistema y organizacin en los centros de mediacin del Organismo
Judicial.
Para la realizacin de esta Tesis, se sigui un procedimiento, que permiti un avance
ordenado y lgico con el fin de dar respuesta a la pregunta de investigacin y cumplir los
objetivos trazados. De esta cuenta, la primera etapa fue la recopilacin y ordenamiento de
las distintas referencias sobre el tema, con las cuales se obtuvieron las bases tericas del
mismo. Seguidamente, se plante el problema de investigacin, delimitando la pregunta,
los objetivos y definiendo operacionalmente los elementos de estudio. La tercera fase
consisti en establecer el mtodo de investigacin, para lo cual se tuvo como sujetos de
estudio a los Jueces de Primera Instancia Civil y de Familia de la ciudad de Guatemala; as
como a los mediadores de los Centros de Mediacin del Organismo Judicial del
departamento de Guatemala, a quienes se les realiz una entrevista. Por su parte, se realiz
un cuestionario a la poblacin usuaria de dichos centros, escogida aleatoriamente,
distribuidos equitativamente en cuanto a su gnero. Habiendo practicado la investigacin,
mediante los instrumentos indicados, se tabularon, graficaron e interpretaron los datos
obtenidos, con lo cual se pudo formular las conclusiones y recomendaciones del trabajo.
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El trabajo tuvo como alcance material la mediacin en materia civil y de familia,
administrada por los Centros de Mediacin del Organismo Judicial del Departamento de
Guatemala, conformada por: Centro Metropolitano, Santa Catarina Pinula, Juzgado Cuarto
de Paz Penal, Palencia, Juzgado Primero de Paz Mvil, Mixto, Fraijanes, Centro de
Mediacin zona 3 y zona 21, Chinautla, San Jos del Golfo, San Pedro Ayampuc, San Juan
Sacatepquez, ,Villa Nueva, Amatitln, San Pedro Sacatepquez. El alcance espacial del
trabajo se refiere al departamento de Guatemala, porque es el mbito en donde actan y son
competentes los sujetos de estudio; adems, de ser el rea geogrfica de mayor
concentracin poblacional y donde cada ao se atienden aproximadamente una quinta parte
de los casos de mediacin. Por ltimo, el alcance temporal de la tesis se refiere al periodo
entre los aos 2001 al 2006, porque es el plazo desde el cual existen los Centros de
Mediacin del Organismo Judicial, bajo el amparo del Acuerdo Nmero 11-001 de la
Presidencia del Organismo Judicial y de la Corte Suprema de Justicia.
Los lmites de la Tesis eran la dificultad de poder evaluar en su totalidad los casos en
que se ha llevada a cabo la mediacin en materia de familia y civil en toda la Repblica,
aunque se cuenta con las estadsticas oficiales al respecto hasta el ao 2004, por ser las
disponibles; asimismo, se carece de estadsticas sobre el nmero de acuerdos de mediacin
que han sido ejecutados por falta de cumplimiento.
Siendo que esta Tesis fue una investigacin de tipo jurdico descriptiva, este trabajo
brinda un aporte, consistiendo en ser una referencia muy til para los estudiantes de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales y el gremio forense; puesto que son los que
estudian, para quienes analizar el tema ser de gran inters, especialmente porque hay poca
bibliografa al respecto y porque los puede motivar a emplear la mediacin como una forma
de resolucin alterna de conflictos. Adems, este estudio es una investigacin de tipo
jurdico propositivo, porque luego de un anlisis crtico, seala las deficiencias actuales de
los procedimientos establecidos, indicando la forma en que puedan superarse; aunque, en el
corto plazo, la reforma legislativa en el tema propuesta en las recomendaciones dependen
de la voluntad del Organismo Legislativo, siendo necesario el apoyo del Organismo
Judicial para darle mayor fuerza al trabajo que se realiza en sus centros de mediacin.
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CAPITULO I. METODOS ALTERNATIVOS
PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS.
1. DEFINICIN DE CONFLICTO.
Manuel Ossorio1 define al Conflicto como: Oposicin de intereses en que las
partes no ceden; choque o colisin de derechos o pretensiones.
Por su parte, Kenneth Boulding (citado por Folberg y Taylor)2 indica que el conflicto
es una situacin de competencia en que las partes estn conscientes de la
incompatibilidad de futuras posiciones potenciales y en la que cada una de ellas desea
ocupar una posicin que es incompatible con los deseos de la otra.
De estas definiciones, se establece que la existencia del conflicto se deriva la
oposicin de intereses incompatibles y de la falta de cesin hacia los mismos en la
actualidad y potencialmente en el futuro.
Para fines de este estudio, es conveniente comprender que se entiende por conflicto en
el campo de la mediacin. Segn Marins Suares,3 es un proceso interaccional que se da
entre dos o ms partes en el que predominan las interacciones antagnicas sobre las
atrayentes, que algunas veces, pero no necesariamente, pueden ser procesos conflictivos
agresivos, que se caracteriza por ser un proceso co-construido por las partes y que puede
ser conducido por ellas o por un tercero.
1 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Argentina, Editorial Claridad, 1987, Pg. 152. 2 Folberg, Jay y Taylor, Alison. Mediacin: Resolucin de conflictos sin litigio. Mxico, Editorial Limusa, 1992, Pg. 3. 3 Sures, Marins. Mediacin: Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Argentina, Editorial Paids, 1996, Pg. 78.
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Resulta importante de esta definicin, la visin particular que tiene la mediacin del
conflicto, en el que importa mucho descubrir los puntos de convergencia y divergencia,
para que con base en los primeros se puedan resolver los segundos, por las propias partes y
asistencia de tercero, el mediador.
2. MTODOS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS.
Antecedentes: Folberg y Taylor4 indican que en la antigua China, el filosofo
Confucio (557 479 a.C.) indicaba que la resolucin ptima de una desavenencia se
lograba a travs de la persuasin moral y el acuerdo y no bajo la coaccin. En la Grecia
Clsica, se dotaba de plena validez legal a los acuerdos a que llegaran los llamados a juicio,
antes de comparecer ante el juez. Asimismo, en Roma, durante la Repblica, se inicia el
procedimiento arbitral, que era la solucin de conflictos de forma privada (ordo iudiciarum
privartorium). Estos sistemas se dividen en dos partes, la primera para la sustanciacin que
era dirigida por el Pretor y la segunda en que se dicta sentencia, realizada por particulares,
que en materia civil corresponda al iudex (rbitro) y en lo penal, estaba a cargo de un
iudex o varios iurati (jurados). El pretor dotaba de autoridad para fallar a los rbitros y
jurados. El jurisconsulto Cicern recomendaba la transaccin entre las partes en litigio, para
lo cual en algunos casos las partes habran de sacrificar algo del derecho propio para
obtener una pronta solucin.
Jos Roberto Junco Vargas5 indica que en el reino de Castilla, en las Siete Partidas,
emitidas por el rey Alfonso X, El sabio, indicaba que se reconoca legalmente el
avenimiento de los litigantes por medio de los rbitros (arbitradores) o por los amigables
componedores, que es un antecedente de los conciliadores. Asimismo, en la Edad Moderna,
en Holanda, desde 1,590, cuando dos personas tenan una disputa entre s eran obligados a
llevar su pleito ante los jueces conciliadores, llamados los hacedores de la paz. Dicho
4 Folberg, Jay y Taylor, Alison. Op. Cit., Pgs. 4 y ss. 5 Junco Vargas, Jos Roberto. La Conciliacin. Bogot, Ediciones Jurdicas Radar, 1996, Pg. 11.
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sistema fue elogiado por el notable poltico y filsofo Voltaire. Por ello, durante la
Revolucin Francesa, una ley del ao 1,790 dispona que no se admitiera en los tribunales
de justicia ninguna demanda civil, sin previo intento de conciliacin entre las partes, a
cuyas diligencias los interesados deban comparecer personalmente y no por medio de
apoderado. Por ltimo, el Canon de la Iglesia Catlica de 1,917, decretado por el Papa
Benedicto XV, indicaba que la conciliacin era un deber cristiano que tenan, tanta las
autoridades o jueces como los particulares para evitar litigios. Tal precepto tienen su base
teolgica en la primera carta de San Pablo a los corintios, en la que el apstol exhortaba a la
congregacin cristiana del lugar a no resolver sus conflictos por medio de los tribunales,
sino que nombraran personas de su comunidad para conciliarlas (1 Cor 6, 1:4). Asimismo,
se tiene como antecedente el canon de 1,446, en el que Papa Eugenio IV llamaba a la grey
catlica a procurar acuerdos amistosos a fin de evitar la litis o para resolver la ya entablada.
En Guatemala, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil (Decreto Ley 107 y sus
reformas), vigente desde 1,964, contena disposiciones para el arbitraje, que era catalogado
como un proceso de conocimiento. No obstante, este procedimiento no era muy utilizado y
era necesaria su actualizacin para su mayor aplicacin.
El origen de la Ley de Arbitraje (Decreto 67-95 del Congreso de la Repblica) se basa,
en gran parte, en el proyecto de Ley Uniforme de Arbitraje Comercial, preparado por la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o
UNCITRAL, por sus siglas en ingls). La Ley Modelo es una creacin de la CNUDMI
concebida principalmente para el Derecho Mercantil Internacional, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1996 y cuyo proyecto fue
previamente aprobado el 21 de junio de 1,985, al finalizar el XVIII perodo anual de
sesiones de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI). Por su parte, la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 40/72 del 11
de diciembre de 1,985, recomend que todos los Estados examinen debidamente la Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la
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uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades especificas de la prctica del
arbitraje comercial internacional.6
En su momento, el Anteproyecto de la Ley de Arbitraje recoga, debidamente
adaptada a la legislacin guatemalteca en general, la citada Ley Modelo de la
UNCITRAL. El anteproyecto fue preparado para el Ministerio de Economa, el cual, luego
de someterlo a la revisin de sus asesores internos, as como de rganos especializados en
la materia, estim pertinente elevarlo a la Presidencia de la Repblica para que sta, lo
remitiera si lo estimaba procedente, como iniciativa de la ley al Congreso de la Repblica.
Dicho organismo aprob el 3 de octubre de 1,995 la Ley de Arbitraje, mediante el Decreto
67-95. El 17 de noviembre de 1,995 fue publicada en el Diario Centroamrica, entrando en
vigor el 25 de noviembre de 1,995.7
La Ley de Arbitraje (Decreto 67-95 del Congreso de la Repblica) se encuentra
estructurada de la siguiente manera:
- Captulo I: Disposiciones Generales;
- Captulo II: Acuerdo de Arbitraje;
- Captulo III: Composicin del Tribunal Arbitral;
- Captulo IV: Competencia del Tribunal Arbitral;
- Captulo V: Substanciacin de las Actuaciones Arbitrales;
- Captulo VI: Pronunciamiento del Laudo y Terminacin de las Actuaciones;
- Captulo VII: Impugnacin del Laudo;
- Captulo VIII: Reconocimiento y Ejecucin de Laudos;
- Captulo IX: Otros Mtodos Alternativos para la resolucin de conflictos entre particulares;
- Captulo X: Disposiciones finales y derogatorias.
6 Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Nota explicativa sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional. Viena, Naciones Unidas, 1994, Pg. 1. 7 Rivera Neutze, Antonio Guillermo. Arbitraje y Conciliacin: Alternativas extrajudiciales de solucin de conflictos. Guatemala, Impreso Robelo, 2001, Pg. 54.
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Por lo que se puede observar anteriormente, dentro de la legislacin vigente sobre
mtodos de resolucin alterna de conflictos, se le da al arbitraje el tratamiento legislativo
ms desarrollado, de acuerdo al contenido de la Ley de Arbitraje, en la cual la conciliacin
se encuentra reconocida en los artculos 49 y 50 de este cuerpo legal; mientras que la
mediacin no est regulada en esta ley.
Definicin: En el idioma espaol, se han utilizado una serie de trminos, como
Tcnicas Alternativas de Resolucin de Conflictos (TARC), Resolucin Alternativa de
Disputas (RAD), Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos (MARC) y Resolucin
Alternativa de Conflictos (RAC), entre otros. Cualquiera de estas denominaciones se
identifica con el trmino Alternative Dispute Resolution (ADR), en ingls.
Son soluciones extrajudiciales, en las que las partes en conflicto o un tercero
designados por ellas, lo resuelven, poniendo fin a un conflicto jurdico suscitado entre ellas,
siempre y cuando se trate de materias transigibles y de libre disposicin de las mismas.
Clases: En la legislacin nacional, se reconocen como los principales medios de
resolucin alterna de conflictos, los siguientes:
A. Arbitraje: El jurista argentino Oswaldo Alfredo Gozani8 seala que el arbitraje es
un mtodo o tcnica por el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que
intercedan en las relaciones entre dos o ms partes, a cuyo fin se acuerda la intervencin de
un tercero (o tribunal) para que los resuelva.
Para el colombiano Julio Benetti Salgar,9 el arbitraje es: La solucin de conflictos por
medio de un tribunal de arbitramento compuesto por particulares, quienes no tienen la
investidura de jueces del Estado ni ninguna otra de carcter oficial, aunque adquieren la
primera para efectos de adelantar y fallar el proceso que se someta a su jurisdiccin,
8 Gozani, Oswaldo Alfredo. Formas Alternativas para la Resolucin de Conflictos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1995. Pg. 17. 9 Benetti Salgar, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Bogot, Editorial Temis, 1994, Pg. 4.
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desplazando naturalmente a los jueces normales y ordinarios en el conocimiento de dicha
cuestin, los cuales sin embargo conservan jurisdiccin y competencia para actuar en
otros conflictos distintos de aquellos que en cada caso se llevan a la justicia arbitral.
B. Conciliacin: Segn Jos Roberto Junco Vargas,10 la conciliacin es un proceso
en el que existe una situacin de conflicto entre una o ms persona, quien o quienes se
someten a la intervencin de un tercero imparcial que desarrolla parte activa y quien
dirige y orienta, previo conocimiento de la situacin de conflicto y por manejo de la
comunicacin, y propone las frmulas de arreglo, todo lo anterior con el fin de buscar el
mutuo acuerdo como principio de solucin.
La conciliacin es un mecanismo o alternativa no procesal de resolucin de
conflictos, a travs de la cual las partes, entre quienes exista una diferencia originada en
relaciones comerciales o de cualquier otra ndole, tratan de superar el conflicto existente,
con la colaboracin activa de un tercero, objetivo e imparcial, cuya funcin esencial
consiste en impulsar las frmulas de solucin planteadas por las partes o propuestas por l,
evitando as que el conflicto llegue a Instancia jurisdiccional o arbitral. (Artculo 49 de la
Ley de Arbitraje)
C. Mediacin: De acuerdo a Jos Adolfo Reyes Caldern,11 la mediacin es un
proceso mediante el cual, los participantes, junto con la asistencia de persona o personas
neutrales, que no ejercen jurisdiccin del Estado, aslan sistemticamente los problemas en
disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo
mutuo que se ajuste a sus necesidades.
Entre la conciliacin y la mediacin hay cierta diferencia, ya que el conciliador tiene la
facultad de proponer frmulas de solucin, mientras que el mediador no puede proponer, se
asemejan en que ambos buscan que las partes lleguen a un acuerdo satisfactorio.
10 Junco Vargas, Jos Roberto. Op. Cit., Pg. 32. 11 Reyes Caldern, Jos Adolfo. Mecanismos Alternativos de la Justicia. Guatemala, Impresos Caudal, 1998, Pg. 57.
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En Amrica Latina, existen dos escuelas en materia de resolucin alternativa de
conflictos, que son la colombiana y la argentina. Para la colombiana, los trminos
conciliacin y mediacin son trminos sinnimos; mientras que en Argentina, se entiende
por conciliacin la que se realiza en un proceso judicial; en Guatemala tanto la conciliacin
como la mediacin no se establecen como sinnimos, ya que existen diferencias entre
ambas, pero si pueden celebrase de forma judicial o extrajudicial, tal como lo establece la
legislacin guatemalteca, ejemplo de ello estn los procesos laborales, de familia, los
Centros Mediacin del Organismo Judicial.
Para este estudio, se establece que hay una diferencia conceptual entre conciliacin y
mediacin, si bien las diferencias entre ellas no son grandes, puesto que las funciones del
mediador y el conciliador son similares. Asimismo, se reconoce el carcter extrajudicial de
la mediacin; en tanto que la conciliacin puede ser judicial o extrajudicial.
De las definiciones anteriores, se establecen puntos de concurrencia entre estos medios
alternativos de resolucin de conflictos, entre ellos que:
El tercero participante no tiene calidad de juez o funcionario del Estado; El tercero facilitador del procedimiento es imparcial; El fin perseguido es la solucin del conflicto.
Asimismo, se encuentran diferencias, entre los mismos que:
En el arbitraje, el tercero tiene capacidad de resolver el conflicto por s mismo, por medio de un laudo, que es vinculante;
Las facultades de direccin y orientacin del conciliador son ms amplias porque ste puede emitir opinin y proponer soluciones; mientras que en la mediacin su
papel es crear condiciones de dilogo, que tiendan a buscar soluciones.
Alcances: Se establecen varios alcances de los mtodos de resolucin alterna de
conflictos, entre ellos:
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Son ms rpidos y dinmicos que los procesos judiciales; Los costos son reducidos en comparacin con la justicia oficial; Tienden a buscar la solucin del conflicto de forma que la misma resulte de las
partes y en el caso del arbitraje, si sta no se produce, el rbitro emite su laudo;
Pretende tratar y resolver un conflicto de forma confidencial y respetuosa. Descongestionar el aparato jurisdiccional.
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CAPITULO II. LA MEDIACIN.
1. CONCEPTO.
Vinyamata12 indica que la mediacin es: el proceso de comunicacin entre las partes
en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial, quien procurar que las personas
implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que
permita recomponer la buena relacin y dar por acabado, o al menos mitigado, el
conflicto, que acte preventivamente o de cara a mejorar las relaciones con los dems.
Para definir la mediacin y marcar sus diferencias con los procesos judiciales
normales, Juan Carlos Dupuis (citado por Castillo)13 indica que: la mediacin es un
procedimiento por el cual las partes que se encuentran sumergidas en un conflicto, buscan
una solucin aceptable, a la que podrn llegar debido a la ayuda de un tercero neutral,
que mediante el uso de tcnicas aprendidas, intenta ayudarlas a llegar a su propio
acuerdo mientras la funcin de los jueces es dirimir las controversias aplicando las
leyes y con un imperium para hacer cumplir sus decisiones, es decir que se trata de una
solucin impuesta e independiente de la plena satisfaccin o insatisfaccin de una o ambas
partes.
Seider14 marca las diferencias anteriores incluyendo la mediacin como un proceso
propio del derecho consuetudinario, indicando que en l se trata de solucionar un
conflicto a partir de los motivos por los que ocurri, preservando la cohesin social y la
bsqueda de consenso en la resolucin de conflictos; mientras que en el derecho legal
prevalece el poder autoritario por encima de las causas y motivos que originaron el
conflicto, provocndose una marcada divisin de intereses.
12 Vinyamata, E. Aprender Mediacin. Argentina, Editorial Piados, 2003, Pg. 17. 13 Castillo, C. Op. Cit., Pg. 12. 14 Sieder, R. Derecho Consuetudinario y Transicin Democrtica en Guatemala. Guatemala, FLACSO, 1996, Pg. 20.
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Se puede concluir, afirmando que la mediacin es un mecanismo extrajudicial de
solucin de controversias a travs del cual, dos o ms personas tratan de lograr por s
mismas la solucin total o parcial de sus diferencias, procurando un acuerdo voluntario que
verse sobre materia transigible, con la ayuda de un tercero neutral, que se denomina
mediador, quien procura crear las condiciones idneas de dilogo entre las partes para que
stas puedan formular por s la solucin de su controversia, evitando as legar a instancia
jurisdiccional o arbitral.
2. ANTECEDENTES.
La argentina Marins Sures15 indica que a mediados de la dcada de los setenta, en
Estados Unidos, surgi la mediacin, como nueva institucin encaminada a la resolucin
alternativa de conflictos. Su crecimiento fue rpido debido a los buenos resultados que
proporcionaba; por lo que se le incorpor al sistema legal de algunos estados, como
California, en donde se le instituy como una instancia obligatoria previa al juicio. Tal
normativa indicaba que las partes deben agotar esta va, salvo en los procesos penales. El
sistema de mediacin puede funcionar paralelamente al sistema formal, los mediadores
pueden ser llamados por los interesados o por la comunidad, pudiendo iniciar y beneficiarse
de la mediacin. Fue el mtodo de la Universidad de Harvard el que inicialmente se aplic
en las empresas para resolver los conflictos de forma rpida, sencilla y econmica.
Posteriormente, el mtodo de Harvard se aplic en los mbitos civil y de familia.
Contina explicando la autora argentina que a finales de la dcada de los setenta,
inici la mediacin en Inglaterra, donde abogados particulares la aplicaban. En 1989, se
fund la primera compaa dedicada a la solucin de disputas. Los britnicos utilizan dos
tipos de mediacin, la del sector pblico, de la que se encargan los trabajadores sociales
que apoyan la labor de los tribunales, sin constituir una etapa obligatoria previa al litigio; y
la del sector privado que se presta por alrededor de sesenta agencias que atienden
aproximadamente 3,000 casos al ao. La mayor parte de mediaciones en Inglaterra estn a
cargo de los trabajadores sociales; por lo que principalmente no atienden problemas de tipo
15 Sures, Marins. Op. Cit., Pg. 47.
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financiero o de propiedades, los que generalmente manejan los abogados dedicados a la
mediacin. Por su parte, en Francia, la mediacin tiene su origen en la figura del
Ombudsman (Procurador de los Derechos Humanos), quien funge como un intermediario
entre los particulares y los rganos oficiales; por lo que su aplicacin inicialmente se dio en
el Derecho Pblico. Posteriormente, se aplica en el Derecho Laboral y en 1,982 se aprueba
una ley que le da nuevos enfoques a la mediacin esta la materia. La institucionalizacin de
la mediacin en el Derecho Civil se da en 1,990. 16
Por ltimo, en Argentina, por acuerdo de fecha 8 de septiembre de 1,992, el Ministerio
de Justicia, se reglament la creacin del Cuerpo de Mediadores, compuesto por diez
elementos pertenecientes al sistema de justicia, que se encargaban inicialmente de casos
derivados de diez juzgados de la ciudad de Buenos Aires y luego se extendi a veinte
rganos jurisdiccionales. El porcentaje de acuerdos logrados en la capital argentina fue
superior al 60 %. Considerando el xito alcanzado, con fecha 5 de octubre de 1,995, el
Poder Legislativo de la Nacin emiti la Ley 24,573, que establece la obligatoriedad de la
instancia de la mediacin para los casos patrimoniales. Esta norma establece que slo los
abogados pueden ser mediadores, despus de un proceso de capacitacin especfica, que es
impartido por la Comisin de Seleccin y Control, cuya integracin queda compuesta por
dos representantes del Poder Judicial, dos del Poder Ejecutivo y dos del Poder
Legislativo.17
El Instituto de Transformacin de Conflictos para la Construccin de la Paz en
Guatemala (INTRAPAZ)18 indica que en Guatemala la solucin pacfica de las
controversias se puede dar a travs de la mediacin, la que se ha contemplado en los
Acuerdos de Paz, especficamente en el Acuerdo Sobre el Fortalecimiento del Poder Civil y
Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica, en su parte III, numeral 16, se plantea
la necesidad de reformar y modernizar la administracin de justicia. La mediacin fue
incorporada legalmente como un procedimiento para la desjudicializacin por medio de los
16 Ibd., Pg. 48. 17 Ibd., Pg. 49. 18 Instituto de Transformacin de Conflictos para la Construccin de la Paz en Guatemala (INTRAPAZ). Prcticas de mediacin en Guatemala. Guatemala, Universidad Rafael Landvar, 2004, Pgs. 12 y 13.
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artculos 25 y 25 Quater del Cdigo Procesal Penal, por medio de las reformas que
introdujo el Decreto 79-97 del Congreso de la Repblica.
La necesidad de paz y solucin pronta y justas de conflictos es un reclamo social que
fue recogido por el Organismo Judicial, a travs de impulsar una serie de programas, dentro
de los cuales se encuentra la apertura de los Centros de Mediacin. La mediacin persigue
alcanzar la paz jurdica y social, como el acceso directo y fcil a la justicia, la voluntad
como base fundamental, la posibilidad de discutir en una forma pacfica, sin requerir de
formalidad alguna ms que la de redactar un acta que contiene el acuerdo final de las
partes.
3. NATURALEZA JURDICA.
Existen cuatro enfoques sobre la mediacin: 19
3.1. Satisfaccin de intereses: De acuerdo a este enfoque, la mediacin es una
herramienta poderosa para satisfacer necesidades humanas autnticas de las partes en
disputa. Esto es debido a la flexibilidad, informalidad y consenso. Tal visin es la que
fundamenta el modelo Lineal o Harvard, el cual propone que las partes trabajen
colaborativamente para buscar la solucin al problema y satisfaccin de los intereses. Esta
teora es sostenida por Fisher, Ury, Brown, Susskind y Cruitkshank.
3.2. Medio para justicia social: Este enfoque se basa en la mediacin comunitaria, ya
que ofrece un modo eficaz de organizar a los individuos alrededor de intereses comunes y
crear vnculos y estructuras comunales ms slidas y puede apoyar de varias maneras a
mejorar las relaciones entre individuos que son adversarios o entre la comunidad y otro
grupo con el que disputan. Esta teora es sostenida por Wahrhaftig, Shonholtz, Herrman y
Moore.
19 Ibd., Pgs. 18 y ss.
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3.3. Instrumento de opresin: Esta teora que la mediacin ha resultado un poderoso
instrumento para aumentar el poder de los fuertes que se aprovechan de los dbiles, debido
a la informalidad y el consenso del proceso; por lo que a falta de normas procesales y
sustantivas, la mediacin puede llevar a agravar los desequilibrios de poder y favorecer la
coercin y la manipulacin por el poderoso. Hay varias experiencias en la mediacin que
indican que a travs de ella se obtienen resultados injustos, desproporcionados y
inexcusablemente favorables al ms fuerte. Esta teora es sostenida por Abel, Harrington,
Delgado, Fineman, Fiss y Nader.
3.4. Transformacin: En esta teora, se concepta la mediacin como un medio para
transformar el carcter de los protagonistas individuales y de la sociedad en general. Las
cualidades del proceso pueden ayudar a las partes en disputa a aumentar su capacidad para
poder afrontar toda clase de circunstancias adversas, no slo las que rodean el caso
presente, sino los que pueden presentarse en el futuro. El carcter privado y extrajudicial
puede brindar una oportunidad para expresarse y comprender a la otra parte, en sus ideas y
preocupaciones, a pesar de las diferencias. Se busca que las personas se reconozcan y
busquen entre ellos lograr la transformacin de un conflicto en un acuerdo, con empata y
consideracin. Esta teora es sostenida por Davis, Riskin, Menkel-Meadow, Dukes, Folger,
Barruch, Bush, Cobb y Sures.
4. CLASES DE MEDIACION.
4.1. Por el carcter que tiene el mediador.
a) Oficial: Es la mediacin que presta instituciones del Estado (Organismo Judicial, Procuradura de los Derechos Humanos, Defensora Maya, Defensora de la Mujer
Indgena, Fondo de Tierras, CONTIERRA, Ministerio de Trabajo y Previsin
Social, Gobernadores, Alcaldes y Alcaldes Auxiliares e Indgenas).
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b) Privado: Es brindada por entidades particulares como las iglesias, organizaciones no gubernamentales, bufetes populares, centros de mediacin registrados, autoridades
comunitarias o personas individuales.20
4.2. Por su mbito.
a) Local: Es la que se practica desde la base comunitaria para prevenir y atender conflictos surgidos en la propia comunidad.
b) Nacional: Para intervenir en los conflictos o disputas que tiene dimensin nacional o regional, sean de carcter pblico o privado.
c) Internacional: Es la practicada en asuntos bilaterales o multilaterales dentro de la comunidad internacional, la cual es prestada por organismos supranacionales; o
bien, en asuntos nacionales de trascendencia internacional.21
4.3. Por su materia: Puede darse en los mbitos civil, familiar, comercial, empresarial,
educativo, penal, menores en conflicto con la ley, agrario, ambiental y social. Su temtica
se explica en el apartado 6 de este captulo.
4.4. Por su origen.
a) Contractual: Es la establecida en una clusula de un contrato, por la cual se pacta que cualquier controversia provenientes de o relacionados con el contrato, as como
su interpretacin, aplicacin, ejecucin y terminacin, deben resolverse por medio
de mediacin, como una primera forma, y en su defecto por medio del arbitraje o
juicio, segn se pacte.
b) Concertada: Cuando se ha verificado un conflicto, las partes convienen aplicar la mediacin como una forma de resolver sus problemas.22
20 Ibd., Pg. 10. 21 Ibd., Pgs. 12. 22 Clare, Miguel ngel. El papel del abogado en la Mediacin Empresarial. Panam, 2005, www.sinfo.net/graclare.htm. Fecha de Consulta: 12 de octubre de 2006.
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4.5. Por su resultado.
a) Total: Las partes logran resolver su conflicto por medio de un acuerdo. Esto incluye el caso en que las partes, luego de un proceso de mediacin tienen relaciones
armoniosas, aunque no firmen ninguna clase de acuerdo.
b) Parcial: Se llegan a acuerdos sobre algunos puntos de la disputa o se visualiza que ciertos aspectos de la misma no son conflictivos o porque tras la mediacin, ya es
vista de forma ms clara, definida y objetiva.
c) Nula: Las partes no superan el conflicto, porque las partes no trataron de comunicarse efectivamente ni tuvieron actitud de colaboracin.23
5. CARACTERISTICAS DE LA MEDIACION.
Andrew Floyer Acland24 seala una serie de caractersticas de la mediacin, que
considera importantes como fundamento para la utilizacin de este procedimiento, a saber:
Es un procedimiento flexible; Se destaca por su voluntariedad; Es sumamente rpido; Produce acuerdos creativos; Utiliza un lenguaje sencillo; Permite encontrar soluciones de sentido comn; Las partes tienen la libertad de retirarse en cualquier etapa; Es eficaz en funcin de los gastos; y, Mantiene las relaciones.
6. CAMPOS DE APLICACIN DE LA MEDIACION. 23 Mancur Milin, Ana Elizabeth. Ejercicio de la jurisdiccin del Estado a travs de la conciliacin. Tesis de Licenciatura. Universidad Francisco Marroqun, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1998, Pg. 10. 24 Floyer Acland, Andrew. Cmo utilizar la Mediacin para resolver Conflictos Organizacionales? Barcelona, Editorial Paids, 1997, Pgs. 42 y ss.
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Marins Sures25 indica que la mediacin no slo se aplica a los casos derivados por el
sistema judicial. Su mbito de aplicacin es mucho ms amplio, pues en los pases en
donde se aplica se realiza en las empresas, empresas familiares, instituciones educativas,
conflictos vecinales, grupos familiares, medio ambiente, entre otros. La mediacin es una
forma de encarar conflictos entre personas o grupos; por lo que puede se aplicados en
muchos campos, puede ser aplicada por cualquier clase de persona cuando se den conflictos
interpersonales.
6.1. Familiar: Marins Sures26 indica que la mediacin ha sido una tcnica muy til
para la resolucin de las disputas en conflictos de ndole familiar, principalmente en las
referidas con divorcio, guardia y custodia, pensiones alimenticias y rgimen de visitas. Sus
muchos beneficios se dan porque se realiza en un sistema diferente al sistema contencioso
que existe en los tribunales de justicia, si bien en los tribunales de familia se propugna por
la conciliacin. Uno de los principales argumentos a favor de la mediacin familiar es la
construccin de la armona entre los padres divorciados; dado que seguirn vinculados en
inters sus hijos menores, pues esta relacin no termina con la sentencia de divorcio. Las
relaciones antagnicas entre los ex cnyuges impactan negativamente en los hijos, que
comprometen el futuro de las relaciones familiares; por ello es importante aplicar la
mediacin, siendo el divorcio la temtica ms desarrollada.
6.2. Empresarial: Linda Singer,27 Directora del "Center for Dispute Settlement" de
Washington, indica que en el mbito empresarial, la mediacin se emplea para resolver
conflictos entre:
La empresa y sus clientes, proveedores o abastecedores;
25 Sures, Marins. Op. Cit., Pgs. 49 y ss. 26 Ibd., Pg. 57. 27 Singer, Linda. Resolucin de Conflictos. Tcnicas de aplicacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Argentina, Editorial Paids, 1996, Pgs. 111 y 112.
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Las empresas con intereses y fines comunes, producto de relaciones comerciales entre ellas, en aquellos conflictos que se suscitan entre los trabajadores y los
equipos directivos;
Los departamentos de una empresa, donde est en juego la productividad y estabilidad de la misma; y
Las empresas pertenecientes a la misma corporacin.
De acuerdo con esta autora, entre las particularidades de la mediacin comercial, se
destaca su flexibilidad de adaptacin a todo tipo de divergencias empresariales, sea cual sea
su complejidad; asimismo, que facilita a los directores o dignatarios de las empresas tener
un papel activo e intervenir en la resolucin de los conflictos. El proceso de la mediacin
empresarial, en general, persigue la resolucin del conflicto, enfocndose en los hechos e
intereses de los participantes, dejando de lado los asuntos personales que enfrentaron a las
partes en el pasado y mirando hacia las relaciones comerciales futuras. La presencia de los
representantes de las empresas es muy importante porque las partes pueden idear soluciones
creativas no previstas por sus abogados y pueden expresar sus prioridades comerciales. En
la prctica, los mediadores de conflictos empresariales actan de diversas formas, pues
algunos prefieren centrarse en la resolucin de los problemas comerciales y destacar el
papel de las partes en su solucin, sin presionarlas a alcanzar un acuerdo, pronosticando lo
que un juez sentenciara; mientras que otros mediadores, ms familiarizados con la esencia
del conflicto que con las tcnicas de mediacin, se preocupan ms por lograr un acuerdo
rpido que por favorecer las relaciones de las partes de cara al futuro.
Pedro Carulla Bentez (citada por Miguel ngel Clare),28 considera que un conflicto
comercial resulta apropiado para la mediacin cuando las partes mismas desean un
resultado negociado. Los factores que favorecen la mediacin incluyen:
La continuacin de la relacin entre las partes (por ejemplo, miembros o socios de una empresa familiar);
El deseo de resolver el conflicto de forma confidencial; 28 Clare, Miguel ngel. Op. Cit.
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La ruptura de comunicacin entre las partes; El deseo de que una tercera persona imparcial evale la situacin, y El deseo de encontrar una solucin rpida y ahorrar costes.
6.3. Educativa: En cuanto a la mediacin en materia educativa, el Doctor Caetano
Valadao Serpa (citado por Daniel Bustelo Eliabe Urriol)29 indica que la escuela es un
agente primordial en el proceso de formacin de un joven; por lo que durante el tiempo que
all se pasa debe desarrollarse en un clima de menor violencia y se debe inculcar en el
proceso de aprendizaje de que los conflictos pueden ser resueltos de otra manera. Por tal
motivo, se aplica la mediacin entre pares. En esta clase de mediacin, los propios
estudiantes pueden fungir como mediadores y se tienen experiencias sobre la forma en que
son elegidos por sus propios compaeros y son entrenados por las autoridades educativas
para realizar esta tarea con la colaboracin de padres y profesores.
En Guatemala a travs de la Fundacin CENAC (Centro de Arbitraje y Conciliacin de
la Cmara de Comercio de Guatemala), se implemento un programa de mediacin escolar
dirigido a nios de diversos establecimientos, con la finalidad de fomentar una cultura de
paz a travs de la resolucin de conflictos en forma pacfica, para ello se les dio a conocer
la conciliacin y mediacin, en que consisten y como aplicarlas, para la solucin de
controversias entre sus compaeros.
Asimismo, Marins Sures30 indica que en Estados Unidos, se ha realizado estudios
interesantes sobre la aplicacin de la mediacin en el mbito de la educacin, en especial en
las secundarias, los cuales demuestran los resultados ptimos que se han logrado, por
medio de los cuales se ha disminuido sustancialmente el nmero de conflictos que surgen
entre estudiantes; adems, que la experiencias en la mediacin para las partes que
estuvieron en conflicto les ayuda posteriormente a evitar nuevos o resolverlos en formas no
confrontativas.
29 Bustelo Eliabe Urriol, Daniel. Conferencia en el II Congreso Internacional de Mediacin Familiar. Portugal, 1998, www.geocities.com/~suares/forum/publicaciones/bustelo.html. Fecha de Consulta: 12 de octubre de 2006. 30 Sures, Marins. Op. Cit., Pgs. 50 y 53.
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6.4. Penal: Las partes, slo de comn acuerdo, en los delitos condicionados a instancia
particular, en los de accin privada y en aquellos en los que proceda el criterio de
oportunidad, excepto el numeral 6) del Artculo 25 del Cdigo Procesal Penal, con la
aprobacin del Ministerio Pblico, podrn someter sus conflictos penales al conocimientos
de centros de conciliacin o mediacin registrados por la Corte Suprema de Justicia, a
travs de los Juzgados de Primera Instancia Penal competentes, integrados por personas
idneas, nativas de la comunidad o bajo direccin de abogado colegiado capaces de facilitar
acuerdos y, al ser obtenidos los mismos, se trasladar un acta suscrita al Juez de Paz Penal
para su homologacin, siempre que no viole la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala o tratados internacionales en Derechos Humanos, para lo cual bastar un breve
decreto judicial que le dar valor de ttulo ejecutivo al convenio suficiente para la accin
civil en caso de incumplimiento de los acuerdos patrimoniales. (Artculo 25 Quter del
Cdigo Procesal Penal)
Los delitos a que se refieren son:
Accin pblica, sujeta a instancia particular: Lesiones leves, Lesiones culposas, Contagio venreo, Amenazas, Allanamiento de morada, Alteracin de linderos,
Apropiacin y retencin indebidas, Usura, Negociaciones usurarias, los delitos de
estafa cuando el ofendido no sea el Estado; el incesto, los abusos deshonestos o las
violaciones cuando la vctima fuere mayor de edad; los delitos contra la libertad de
cultos y el sentimiento religioso; los hurtos, Alzamiento de bienes y Defraudacin
en consumos cuando no exceda de diez veces el salario mnimo para el campo y el
agraviado no es el Estado (Artculo 24 Ter del Cdigo Procesal Penal).
Accin privada: Daos, Violacin y revelacin de secretos, Estafa mediante cheque y los delitos contra el honor (Artculo 24 Quater del Cdigo Procesal Penal).
Accin pblica susceptible de criterio de oportunidad: Delitos no sancionados con pena de prisin, delitos de accin pblica con pena mxima de prisin de cinco
aos, los delitos en los que la responsabilidad del sindicado o su contribucin a la
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26
perpetracin de los mismos sea mnima y los delitos culposos en que el inculpado
haya sido afectado directa y gravemente por sus consecuencias y la pena resulte
inapropiada (Artculo 25 numerales del 1) al 5) del Cdigo Procesal Penal).
Luego de establecer los delitos susceptibles de ser objeto de mediacin, es importante
aclarar el alcance del Artculo 25 Quter del Cdigo Procesal Penal. Esta norma se refiere a
que la mediacin puede ser un mtodo para lograr el acuerdo entre ofendido e imputado
para autorizar el Criterio de Oportunidad, que se aplica a delitos de accin pblica
condicionados a instancia particular y aquellos en que la ley autorice esta medida
desjudicializadora. Por tal motivo, es que se necesita la aprobacin del Ministerio Pblico y
que se comunique la decisin de optar por tal va a los Juzgados de Primera Instancia Penal
competentes, porque son los contralores de la investigacin y quienes conducen la
audiencia de conciliacin cuando se promueve el Criterio de Oportunidad (Artculos 25 y
25 Ter del Cdigo Procesal Penal).
Asimismo, se establece que los centros de mediacin deben estar registrados por la
Corte Suprema de Justicia y que los mediadores sean personas idneas y nativas de la
comunidad con el fin de aplicar el Derecho Consuetudinario o un abogado colegiado para
aplicar de mejor forma la legislacin nacional. En todo caso, el acuerdo de mediacin no
debe violar normas de orden pblico y debe ser homologado por un Juez de Paz Penal para
que sea ttulo ejecutivo. Se acude al Juez de Paz Penal para la homologacin, con el fin de
descargar el trabajo de los Juzgados de Primera Instancia Penal.
Una crtica al texto del Artculo 25 Quter del Cdigo Procesal Penal es que el mismo
se da en el contexto del Criterio de Oportunidad; por lo que es impropio que se refiera a
delitos de accin privada, en donde no se aplica esta forma de desjudicializacin; aunque, el
mrito de este cuerpo legal es introducir la mediacin en el proceso penal. No obstante, el
Artculo 477 del mismo cdigo se refiere al Juicio por Delito de Accin Privada, indicando
que previo a acudir a la audiencia de conciliacin, las partes podrn someter su conflicto al
conocimiento de centros de conciliacin o mediacin, para que una vez obtenido el mismo,
se deje constancia de lo que las partes convengan en acta simple, que se presentar al
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27
tribunal para su homologacin, siempre que con dicho acuerdo no se violen preceptos
constitucionales y tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. En caso de
que el acuerdo de mediacin no se suscriba en el plazo de treinta das, las partes quedan en
la libre disposicin de acudir a la jurisdiccin para la continuacin del proceso.
Importante es destacar que en el Juicio por Delito de Accin Privada, la primera
audiencia tiene la finalidad de lograr la conciliacin de las partes, que ser conducida por el
tribunal o por un mediador propuesto por las partes y aprobado por el rgano jurisdiccional.
No obstante lo anterior, las partes de comn acuerdo pueden pedir al tribunal que suspenda
el proceso para que las partes puedan acudir a la mediacin para resolver su conflicto y de
lograr un acuerdo, se homologa y se da por finalizado el proceso penal. Por lo anterior, en
este proceso se pueden aplicar dos mtodos alternativos de resolucin de conflictos.
6.5. Menores en conflicto con la ley penal: La Magistrada de Menores, Marie Claude
Devois (citada por Daniel Bustelo Eliabe Urriol)31 seala que, en Francia, los procesos
judiciales en relacin con los menores de edad se aplican las tcnicas de mediacin,
realizndose en las Maison de la Justice el encuentro con la vctima y el proceso de
reparacin como acto de aprendizaje del menor y por lo tanto de una mejor apropiacin
activa de la realidad y consecuencias de los actos ilcitos realizados por los adolescentes.
Indica que se tiene un proyecto en la materia, con una concepcin totalmente distinta, que
es la de apartar la mediacin del mbito judicial lo ms posible.
En Guatemala, en los procesos seguidos en contra menores en conflicto con la ley
penal, se utiliza la conciliacin como un medio alternativo de resolucin de conflictos.
(Artculos 185 al 192 de la Ley de Proteccin Integral a la Niez y la Adolescencia)
6.6. Agrario: El Artculo 41 de la Ley del Registro de Informacin Catastral (Decreto
41-2005) admite la mediacin como una forma de resolucin en los conflictos agrarios,
aunque su texto tiende a mezclar los conceptos mediacin y conciliacin, utilizndolos
indistintamente.
31 Bustelo Eliabe Urriol, Daniel. Op. Cit.
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28
De acuerdo al indicado artculo, cuando el Registro de Informacin Catastral (RIC)
elabore verificacin de mojones y linderos, en el acta de la diligencia, se puede hacer
constar la inconformidad de los titulares de los predios y sus colindancias; por lo que el
RIC, despus de realizar un anlisis catastral, cita a las partes para proponerles una solucin
extrajudicial. El RIC puede pedir la intervencin de la institucin que oficialmente est
constituida para mediar o conciliar en esta clase de asuntos. A solicitud de parte interesada,
se puede solicitar la participacin, en calidad de mediadores o amigables componedores, de
las autoridades comunitarias que conozcan el problema y puedan aportar a su solucin.
Cuando se trate de solucionar controversias entre poblacin indgena, se deben aplicar los
mtodos de resolucin propuestos por las partes, que tradicional y culturalmente utilizan. Si
se llega a un acuerdo, manifestando las partes su conformidad, se levanta el acta respectiva
y los tcnicos catastrales determinan los vrtices de los linderos, de ser posible los
materializan y luego los registran en el material cartogrfico. En el caso que las partes no
lleguen a un acuerdo en sesenta das, el RIC contina su anlisis jurdico y emite la
declaracin de predio catastrado irregular, para que las partes promuevan las acciones
judiciales que correspondan.
7. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA MEDIACION.
7.1. Las Partes: Las partes de una mediacin pueden ser personas individuales o
jurdicas, o bien pueden ser un colectivo sin personalidad jurdica, como las comunidades o
grupos de empleados. Asimismo, las entidades pblicas pueden recurrir a la mediacin, en
la resolucin de conflictos sociales, legales y polticos.
De acuerdo al campo de la mediacin, como se expuso anteriormente, las partes pueden
tener varios tipos relaciones entre s:
Esposos o convivientes, ex cnyuges o padres separados, o parientes entre s; Padres y profesores, estudiantes y maestros, o compaeros de estudios; Compaeros de trabajo, grupos sindicales entre s, empleados y patronos;
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Comerciantes con sus acreedores, distribuidores, agentes o proveedores; Accionistas o cuadros administrativos entre s; Vctima y sindicado u ofendido y menor infractor; Comunidades entre s o con terratenientes o autoridades.
Es esencial que las partes inmersas en una mediacin se presenten preparadas a la
misma y, con autoridad suficiente, para concertar un acuerdo rpido y eficaz, benfico para
todos. Por consiguiente, es recomendable que los partcipes se asesoren legalmente antes de
iniciar una mediacin y durante el mismo proceso.
7.2. El Mediador: Segn Goldberg, Sander y Rogers (citados por Highton y
lvarez),32 el motivo por el que participa el mediador es justamente para ayudar a las
partes a discutir sus problemas. La temtica de la discusin de los problemas es propia de
los protagonistas. La forma en que se discuten es incumbencia del mediador y forma parte
del procedimiento. Por ello, en la mediacin, las partes en conflicto mantienen el control de
la solucin, pero ceden al mediador el control del procedimiento.
A. Caractersticas: Las caractersticas que debe reunir el mediador son:
Imparcial: Es indispensable que el mediador durante todo el proceso mantenga una actitud neutral hacia las partes; as como, debe evitar transmitir su propio criterio
respecto al conflicto.
Tercero: El mediador es ajeno al proceso y a las partes, pues su nica relacin es la de ser un facilitador; dado que el conflicto es de las partes y no del mediador.
Conocedor del conflicto: El mediador debe descubrir las posiciones, intereses y necesidades de las partes, para poder delimitar el conflicto y excluir otras
32 Highton, Elena, y lvarez, Gladys. Mediacin para Resolver Conflictos Ad-Hoc. Argentina, Editorial Paidos, 1998, Pg. 34.
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30
diferencias o circunstancias no esenciales al mismo, a fin de poder realizar su
funcin de facilitar la comunicacin.
Orientador: Al mediador le corresponde guiar el proceso mediante tcnicas establecidas, que le permite ganar la confianza de las partes, a quienes les
corresponde la solucin del conflicto.
Oyente activo: El mediador debe evitar afectar su imparcialidad y lo logra escuchando atentamente a las dos partes y comprendiendo su situacin.
Flexible: su funcin es la de facilitar la comunicacin y por este motivo es que tiene la facultad de dirigir el proceso, el mediador no debe empearse en que se cumplan
todas las fases en todos los conflictos, ya que no siempre son necesarias para
cumplir su funcin.
Respetuoso: El mediador debe respetar a las partes en todo momento, para lograr el respeto y confianza.
Experto: El dilogo dirigido por el mediador utilizando ciertas tcnicas, pretende que las partes se detengan y analicen cual es el conflicto, y cmo pueden
solucionarlo.
Las caractersticas anteriormente expuestas son bsicas, y es necesario que todo
mediador las rena, ya que de ello depende en gran parte el xito del resultado de la
mediacin. Si el mediador advierte que una de las partes no est actuando de buena fe, tiene
todo el poder de retirarse del proceso y dar por terminado el mismo, toda vez que se ha
violentado un principio fundamental de toda mediacin.
B. Tipos: Christopher Moore (citado por INTRAPAZ)33 define los siguientes tipos de
mediadores, segn su procedencia y relacin con las partes.
33 Instituto de Transformacin de Conflictos para la Construccin de la Paz en Guatemala (INTRAPAZ). Op. Cit., Pgs. 17 y 18.
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a) De la Red Social: Se preocupa de establecer relaciones de largo plazo con las partes y sus asociados; ya que al terminar el conflictos, contina su relacin con ellas. Este
tipo de mediador no es imparcial, aunque las partes lo ven como alguien justo, quien
utiliza su influencia para promover la adhesin al acuerdo e incluso se involucra en
su implementacin.
b) Independiente: Por lo general, es un mediador profesional y se encuentra libre de coercin y no tiene autoridad para ejecutar el acuerdo, aunque puede involucrarse
en l. Es un mediador neutral o imparcial en los resultados y las relaciones
existentes.
c) Con intereses creados: Este tipo de mediador posee una relacin actual o en expectativa con las partes y un fuerte inters en los resultados del conflicto; por lo
que busca que su solucin satisfaga sus intereses o los de la parte favorecida. Suelen
ser incisivos en la bsqueda de solucin para lograr acuerdos y siguen su ejecucin.
d) Benevolente: El mediador cuenta con autoridad sobre las partes, pero es imparcial respecto al resultado, buscando la mejor solucin al proceso.
e) Administrador: El mediador cuenta con autoridad sobre las partes y busca la solucin dentro de los parmetros de sus facultades, brinda consejo y asiste o
implementa los acuerdos logrados.
8. MODELOS DE MEDIACION.
Marins Sures34 seala que existen tres modelos bsicos para la mediacin:
8.1. Lineal o de Harvard: Tambin es denominado Tradicional, por ser el primero
desarrollado en la mediacin, durante la dcada de los setenta en Estados Unidos, en la
Universidad de Harvard (Massachussets). Se basa en que las partes del conflicto se
34 Sures, Marins. Op. Cit., Pgs. 58 y ss.
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32
escuchan mutuamente y el mediador es un facilitador de la comunicacin para logar un
dilogo (comunicacin bilateral efectiva). Se concibe que el conflicto es producto del
desacuerdo y lo extrae del contexto del cual se produce, tratando de eliminar las
percepciones de errores del pasado que impiden comprender la situacin presenta y un
acuerdo para el futuro. Asimismo, a las personas participantes se les clasifica segn sus
tipos de intereses o necesidades. El mtodo se basa en tres aspectos:
La aireacin del conflicto por las partes porque se considera importante que puedan expresarse en el comienzo, como un efecto de catarsis, con lo cual se evita
que las emociones reprimidas entorpezcan el proceso;
La neutralidad del mediador, la que se logra a travs de su imparcialidad, ausencia de prejuicios y guardar la distancia respecto a las partes;
Se considera que la funcin del mediador es guiar del caos (conflicto) al orden (acuerdo).
En el modelo lineal, la meta primordial es lograr el acuerdo, disminuyendo las
diferencias entre las partes que son la causa del conflicto, por medio de aumentar las
semejanzas y los valores compartidos. No obstante, se critica el modelo porque el
compromiso logrado, por lo general, es que las partes se abstengan de un comportamiento y
no se produce un cambio en la relacin; por lo que no se puede determinar el tiempo que
durar la abstencin.
La mediacin para efectos del presente estudio se divide en las siguientes etapas: la
primera: inicio, estructura y confianza; la segunda: hallazgo de hechos, aislamiento de
problemas; la tercera: creacin de opciones y alternativas; la cuarta: negociacin, toma de
decisiones; la quinta: esclarecimiento, redaccin de un plan; y la sexta: puesta en prctica,
anlisis y revisin.
8.2. Transformativo: Fue creado por Robert Bush y Joseph Folger. Es un modelo que
se funda en lo relacional, es decir que se funda en nuevos modelos sobre la
comunicacin. El mtodo es lograr, a travs de preguntas circulares, fundamentalmente dos
aspectos:
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33
La potenciacin del protagonismo (empowerment), que es la forma en que las partes potencian aquellos recursos que les permite se un protagonista de su vida y
que los hace responsables de sus acciones; y
El reconocimiento del otro como parte del conflicto, es decir como su co-protagonista.
La meta de este modelo es modificar la relacin de las partes, independientemente de si
se logra un acuerdo o no; por ello, es que no se centran en la resolucin del conflicto,
sino en su transformacin relacional.
8.3. Circular-Narrativo: Fue desarrollado por Sara Cobb. Se basa en que la
comunicacin es un todo en el que dos o ms personas se comunican, tanto verbalmente
como no verbalmente (posturas y gesticulaciones). En este sentido, considera que las partes
no dejan de comunicarse en ningn momento. Asimismo, utiliza la analoga como una
forma de expresar ideas, que califican el contenido del problema, para comprender mejor
las relaciones existentes. El conflicto es producto de un conjunto de causas, que
retroalimentan el conflicto permanentemente; por lo que la comprensin del contexto es
bsica. El mtodo de este modelo, se basa en las siguientes nociones:
Se debe permitir que las partes expresen sus diferencias, sin permitir que se llegue a un caos. Se considera que el problema es una forma de orden o status quo, en que
las partes mantienen una posicin, dado que el problema es la solucin
malograda. Cuando el problema es conceptuado como un orden, permite buscar
soluciones que lo disipen para construir uno nuevo.
Legitimar a las personas para que puedan ser parte del conflicto que buscan construir juntos una solucin y aceptar que, muchas veces, la otra parte tiene total o
parcialmente la razn.
Se busca un nuevo significado del problema, construyendo una nueva narracin del conflicto, que contengan las versiones de ambas partes. Para el efecto, se
utilizan distintas metodologas: reformulacin del problema, externalizacin de las
emociones, connotacin positiva, preguntas circulares, etctera.
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34
Se crean contextos, como base para avanzar en el proceso de comunicacin.
La meta del modelo de Cobb es fomentar la reflexin ms que ventilar historias
particulares, cambiando el significado y construyendo una nueva historia del conflicto.
Cuando se tiene una nueva visin, resulta posible llegar a un acuerdo y mejorar con ste las
relaciones.
9. MODELOS PARA PRCTICAR LA MEDIACION.
La metodologa de la mediacin se pueden distinguir las siguientes etapas, en las que se
han desarrollado determinadas prcticas recomendables, dado que la mediacin es
procedimiento flexible, no sujeto a un procedimiento nico: 35
9.1. Fase Inicial o de Formalizacin: En esta etapa se establece la solicitud de la
mediacin, los compromisos iniciales de las partes y las condiciones y normas que se
requieren para intervenir en el conflicto. Entre las mejores prcticas que se encuentran en
esta fase destacan:
Preparar a la poblacin mediante informacin sobre la mediacin, en especial en aquellos sectores vulnerables a ser afectos por conflictos susceptibles de ser objeto
de mediacin.
Establecer criterios para la admisin de casos. Para el efecto se debe establecer su materia, si los conflictos se relacionan con la finalidad de la institucin mediadora,
si el problema se puede resolver por mediacin o compete exclusivamente a otras
instancias, el costo de los servicios y conocer los factores polticos, sociales y
econmicos en juego.
Establecer criterios para referir casos, lo que permite al mediador trasladar el caso a otras instituciones con mayor especializacin en el tema o plantear otras opciones
para el tratamiento del conflicto.
35 Instituto de Transformacin de Conflictos para la Construccin de la Paz en Guatemala (INTRAPAZ). Op. Cit., Pgs. 83 y ss.
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Establecer la logstica para la mediacin, que implica contar con un local adecuado, privado y cmodo. Tener material para registrar y documentar lo dicho por las
partes y recoger sus acuerdos. Tener equipo y vehculos necesarios en caso de que
se necesiten traslados.
Contar con material bibliogrfico o de capacitacin, que pueda ser manejado por los mediadores.
9.2. Acuerdos sobre el proceso: En Guatemala, muchas prcticas de mediacin pasan
por alto este proceso, porque tienen procedimientos preestablecidos o porque entran de
lleno al problema central. Esto se debe a que, en muchos casos, la mediacin se aplica en
situaciones de crisis que requieren respuestas inmediatas. Esta etapa tiene como fin que las
partes entiendan cmo funciona la mediacin y la manera en que se dialogar para
negociar. Entre las prcticas de mediacin recomendadas para esta fase, se encuentran:
Manifestar el carcter de la intervencin del mediador desde un inicio; es decir, establecer el alcance de las facultades del mediador. La profesionalidad del
mediador puede ser un factor que sirva para ganar confianza en su intervencin;
pero, tambin la familiaridad que tenga entre las partes es un factor que favorece la
predisposicin al proceso. En Guatemala, la cuestin de pertenencia tnica y de
gnero son factores a observar para seleccionar al mediador o en su caso, que el
mediador nombrado tome en consideracin estos aspectos.
Ofrecer las condiciones que inviten a las partes a permanecer, lo que incluye mantener la confianza y respeto mutuos, la credibilidad y eficiencia del mediador, el
buen manejo de las tcnicas y de la informacin disponible. Otro factor importante
es que el mediador tenga respaldo institucional, sobre todo en conflictos
multilaterales.
Establecer un mnimo de normas con claridad y flexibilidad, sin que sean demasiado especficas o limitativas del comportamiento de las partes o que cohban
su creatividad o la confianza en el proceso. Las principales reglas mnimas son: la
participacin activa, el respeto mutuo, la asistencia, la no violencia, la claridad en la
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comunicacin y el compromiso de bsqueda de una solucin y ofrecimiento de
garantas para su cumplimiento.
9.3. Construccin de historias o versiones del conflicto: En esta fase, las partes
expresan su versin sobre lo ocurrido y la problemtica existente, desde su punto de vista.
Para este efecto, son prcticas recomendables:
Mantener un clima confortable para poder expresar la versin, Evitar hacer gestos, posturas o actitudes que desaprueben, menosprecien, intimiden
o reten a quien tiene uso de la palabra, tanto por la otra parte como por el mediador.
Escuchar activamente a la parte que narra su versin, evaluando sus sentimientos, necesidades y expectativas en el conflicto.
Dar el tiempo necesario para que las partes se expresen, discutan y reflexionen. Asimismo, es aconsejable tener un tiempo para resolver dudas.
El mediador debe mostrar imparcialidad hacia las partes y abstenerse de emitir juicios de valor, pero un inters genuino en la bsqueda de resolver el conflicto.
Realizar preguntas adecuadas para que las partes puedan expresar o relatar aspectos omitidos.
9.4. Identificacin de problemas: La prctica recomienda no empezar por el ncleo de
la problemtica, sino llegar al mismo de forma estructurada, preparando las condiciones
que permitan poder abordar el tema central. Son prcticas recomendadas para el efecto:
Promover el acercamiento personal entre las partes, sin que ello vaya dirigido al tema conflictivo. Para el efecto, se puede uso de parmetros de referencia
compatibles entre las partes, como su identidad tnica, familiar, religiosa, social o
poltica.
Deslindar los problemas principales de los secundarios; as como, cualquier conflicto ajeno al conflicto tratado. De ser posible, solucionar lo accesorio.
Distinguir entre el problema, las necesidades y los deseos personales. Establecer los puntos de coincidencia y de divergencia.
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9.5. Construccin de propuestas: Es necesario indicar que en Guatemala, muchas
veces se opta por proponer las salidas directas al problema, sin explorar otras respuestas
alternativas, que son de largo plazo. Asimismo, es necesario respetar el disenso porque la
base de la mediacin es la libertad de las partes. Son prcticas aconsejables para la
formulacin de las propuestas:
Manejo adecuado de las emociones y lograr empata entre las partes Permitir que las partes escriban sus propuestas por separado, con el fin de ser ms
objetivos.
Construir escenarios posibles sobre la continuacin del conflicto y sus posibles soluciones, lo que permite visualizar la conveniencia de cada opcin. Esto es
aconsejable cuando hay intereses implcitos en la contienda o cuando existen
severas polticas, econmicas o morales.
9.6. Construccin del acuerdo: Esta es la fase principal del proceso porque se dilucida
el conflicto o el mismo se mantiene, aunque ya con un tratamiento ms objetivo. Para el
efecto, se recomienda:
Que los acuerdos sean exclusivamente de las partes; por lo que el mediador nicamente debe de conducir a las partes al acuerdo, pero sin proponer la solucin,
sin mantener a las partes en el procedimiento contra su volunta ni presionar por una.
Las partes deben discutir sus opciones y acordar la solucin al problema.
Tomar en consideracin las posibilidades de las partes y su capacidad en generar soluciones, pues de lo contrario se llegan a acuerdos que no se pueden poner en
prctica.
Es importante considerar que muchas personas son analfabetas; por lo que desconfan en imprimir su huella digital en documentos. No obstante, son
importantes los documentos para dar fijeza a lo acordado y como prueba del
acuerdo.
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9.7. Cierre: La experiencia indica que los acuerdos surgidos en los conflictos de fuerte
componente estructural y de intereses tienen que ser por escrito, salvo que las partes deseen
que sea un acuerdo verbal o ante un testigo de honor. En las mediaciones institucionales, la
prctica es documentar el acuerdo para cerrar el procedimiento y documentar el caso.
Arribado al acuerdo, son prcticas recomendables:
Establecer mecanismos de seguimiento y de cumplimiento del acuerdo, determinando las personas de verificarlo. Con ello se evita que el problema persista
o se agrave. Esto es muy recomendable en problemas comunitarios, agrarios,
familiares y laborales; aunque, se da mayormente cuando la mediacin es
institucional.
Sistematizar los casos para aprender de experiencias anteriores para el mejor manejo de las futuras. Esto no se realice en Guatemala.
9.8. Forma de documentar el acuerdo de mediacin: Se puede aplicar para la
mediacin, los medios empleados para la conciliacin. De acuerdo con el artculo 50 de la
Ley de Arbitraje, el acuerdo de conciliacin debe constar por escrito, ya sea en:
Escritura pblica; Documento privado, con firmas legalizadas por notario; y Acta notarial.
10. CONTEXTO DE LA MEDIACIN EN GUATEMALA En un estudio realizado por INTRAPAZ sobre las Prcticas de Mediacin en
Guatemala36, se lograron identificar una serie de aspectos que marcan la diferencia hacia
la forma de hacer la mediacin dentro del pas. Algunos aspectos son:
a. Diversidad cultural.
b. Diversidad tnica y lingstica.
c. Diversidad de Derechos.
36 INTRAPAZ/URL. Prcticas de Mediacin en Guatemala, INTRAPAZ, Universidad Rafael Landvar. Guatemala, 2004.
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d. Diversidad de formas de intervencin de terceros (prcticas institucionales,
prcticas basadas en el derecho indgena y prcticas tradicionales).
e. Ausencia de marcos legales constitucionales o especficos que legitimen la
mediacin.
11. VENTAJAS Y DESVENTAJAS.
11.1. Ventajas: Marins Sures37 seala las siguientes ventajas de la mediacin:
a) Produce un sensible alivio de carga de trabajo a los tribunales, pues muchos de los casos se solucionan sin haber siquiera entrado dentro del sistema judicial. El
funcionamiento de los rganos jurisdiccionales supone la formacin de expedientes
y trabajo del recurso humano en lo que ello conlleva; por lo que la mediacin
supone una forma de ahorro para el Poder Judicial y, en s al Estado mismo.
b) Se ahorra tiempo en la conduccin del conflicto, ante una justicia que es lenta para ser aplicada y cumplida, lo que va de la mano del incremento del volumen de casos
que ingresan al sistema judicial. Un juicio conlleva determinar das para audiencias,
mediando notificaciones y citaciones; mientras que la conciliacin se ajusta al
horario de las partes y puede empezar a las horas o das del conflicto, sin tener que
esperar meses para una audiencia.
c) Se ahorra en honorarios profesionales porque no es necesario contar con la asistencia de un abogado y en dado caso que alguien llegare asesorarse de uno, los
honorarios por consultas son menores a los de direccin y procuracin.
d) Es un sistema que evita la existencia de ganadores y perdedores, lo cual redunda en el beneficio que las relaciones futuras entre las partes sean cordiales. Si alguna
de las partes siente que la forma en que se lleva el procedimiento de mediacin le es
inequitativo se puede retirar e iniciar un proceso judicial.
e) Es un proceso creativo en la medida que no existe un lmite externo, salvo los que se establezcan en el propio proceso para crear un acuerdo. Este es un sistema
flexible que no queda sujeto a leyes rgidas ni a precedentes sobre la forma en que
37 Sures, Marins. Op. Cit., Pgs. 51 y ss.
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se resolvieron otros casos, aunque pueden ser una buena fuente de aprendizaje y de
soluciones viables, nunca obligadas.
f) Se aumenta el protagonismo de las partes en conflicto, lo cual mejora su percepcin de la mediacin y valoran de mejor forma el acuerdo final, que es producto de ellos
mismos, y los responsabiliza de su cumplimiento.
g) Se obtienen acuerdos de largo plazo, lo que se deriva del hecho del protagonismo de las partes.
h) Se produce un conocimiento tcito, o sea que las partes en conflicto pueden adquirir la capacidad de poder manejar una situacin futura de la misma rea de
mejor manera.
Por lo anterior, se puede afirmar que la mediacin ofrece ventajas para las partes, pues
son ellas las protagonistas, tienen una participacin activa dentro del mismo y toman sus
decisiones respecto al conflicto, y en caso de llegar a un acuerdo les podra representar un
ahorro de dinero, tiempo y energas, al igual resulta una ventaja para el Organismo Judicial,
ya que se podran solucionar conflictos en mediacin y entonces las partes no tendran que
acudir a un juzgado.
Para Reyes Caldern,38 la mediacin es un proceso que trasciende el contenido del
conflicto que se pretende resolver. Es un mecanismo que se constituye en una alternativa a
la violencia, la autoayuda o el litigio. Por su estructura, es un proceso que responsabiliza a
sus partcipes en la bsqueda de una solucin, haciendo hincapi en ellos. Por lo anterior,
determina un proceso que confiere autoridad sobre s misma a cada una de las partes. La
mediacin tiene la funcin de ser un foro donde se exponen los problemas y las soluciones
para lograr cierta meta, mediante la resolucin de desavenencias y reduccin de conflictos.
Inclusive en el caso que no pueda resolverse, todos los puntos de la desavenencia, la causa
esencial del conflicto puede ser entendida por los participantes y reducirse a un nivel
manejable.
38 Reyes Caldern, Jos Adolfo. Op. Cit., Pg. 57.
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Desventajas: Jannet Rijkin (citada por Marins Sures)39 indica que la mediacin ofrece ciertas desventajas, a saber:
a) En muchos casos, las mujeres logran peores acuerdos cuando recurren a la mediacin que cuando acuden a los tribunales. Cuando el conflicto gira en torno al
dinero, se suele obtener menos en cuotas de pensiones alimenticias, en especial para
los hijos que sufren enfermedades crnicas o mentales, y los casos de violencia no
se logran resolver. Esto se deriva del hecho que la interaccin de la mediacin la
realizan las partes; por lo que el dominio de la situacin la sigue manteniendo el
varn. Por tal motivo, muchas mujeres no exigen lo que les corresponde a ellas y a
sus hijos, contentndose con lo mnimo. Asimismo, la mayora de hombres no
aceptan llevar por la mediacin problemas de violencia domstica, porque
consideran que el acuerdo final los perjudicara.
b) Cuando la mediacin es obligatoria, reduce el acceso a la justicia de las partes, y en muchos casos, se llega a un acuerdo que no es adecuado; pero, que veda su
posibilidad de acceder a los tribunales, mientras no se incumpla. Asimismo, en
Estados Unidos, que funciona por el sistema judicial de precedentes, los tribunales
pierden contacto con la realidad de los problemas cotidianos, que nutre su
jurisprudencia con casos actualizados y apegados a la realidad social.
c) A veces, en los acuerdos de mediacin, se negocian ciertas concesiones que rien con los derechos humanos individuales, que son inalienables.
d) La mediacin de asuntos de familia se mezcla con la terapia familiar, cuando la mediacin es brindada por trabajadores sociales o psiclogos. El riesgo consiste en
que la terapia familiar no acepta como meta alcanzar acuerdos, como lo postula el
Modelo Circular-Narrativo. La mediacin bien lograda puede tener efectos
teraputicos, pero no su objetivo primario.
e) El Mtodo de Harvard al postular la imparcialidad del mediador, puede llevar a ste a estar alejado en temas que se entran en conflicto de valores ticos.
39 Sures, Marins. Op. Cit., Pgs. 52 y 53.
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Es importante conocer los aspectos negativos que se han dado en Estados Unidos, que
es la cuna de este procedimiento, para tenerlos en cuenta en Guatemala, donde impera una
cultura machista y de violencia. No obstante, la capacitacin de los mediadores debe
llevarlos a intervenir para que no se celebren audiencia donde prevalezca el autoritarismo
de una parte sobre la otra ni se den acuerdos que violen la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala ni otros tratados en materia de Derechos Humanos.
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CAPITULO III. CENTROS DE MEDIACIN
DEL ORGANISMO JUDICIAL EN GUATEMALA.
1. ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIN.
Indica el Banco Mundial,40 que uno de los componentes estratgicos de la
modernizacin del Organismo Judicial lo constituye la implementacin del sistema de
mediacin, que impulsa una cultura de dilogo para evitar la escalada del conflicto, reducir
la carga de los tribunales y consecuentemente reducir el costo del litigio a travs de los
Centros de Mediacin. La Unidad de Resolucin Alternativa de Conflictos (RAC) se
encarga de administrar los Centros de Mediacin y de impulsar la mediacin en el modelo
conexo a los Juzgados de Paz y de los diversos centros de justicia. La Unidad RAC fue
diseada por la Unidad de Modernizacin del Organismo Judicial con el fin de dotar a
dicho organismo de un ente coordinador y responsable del funcionamiento y crecimiento de
los mecanismos alternos de resolucin de conflictos en la institucin y para la
sostenibilidad institucional del sistema de mediacin.
Como complemento, para la difusin de los centros de mediacin, se ha ejecutado
campaas radiales y de televisin en los sistemas de cable local, tanto en espaol e idiomas
mayas de los lugares de influencia de los centros. Asimismo, en la misma lnea idiomtica
se ha generado afiches, trifoliares y bifoliares.
Para incrementar la cobertura y teniendo la ventaja de contar con edificaciones
existentes y por construir o remodelar a corto plazo, actualmente la Unidad de
Modernizacin del Organismo Judicial, en forma coordinada con la Unidad RAC, han
realizado anlisis y se tiene previsto la aprobacin del sistema de mediacin itinerante,
para lo cual se ha desarrollado un proyecto piloto en los Juzgados de Paz Mviles. La
diferencia en cuanto a los modelos que se impulsan es que en la mediacin itinerante el
40 Banco Mundial. Proyecto Reforma Judicial en Guatemala. Estados Unidos de Amrica, 2005, http://siteresources.worldbank.org/INTGAUTEMALAINSPANISH/Resources/ProyectoReformaJudicial.pdf. Fecha de consulta: 10 de octubre de 2006.
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mediador se traslada a prestar servicio en varias comunidades en las cuales el Organismo
Judicial cuenta con un centro de mediacin fijo edificado y equipado, cuyo ndice de
ocurrencia de problemas es menor y por lo tanto no justifica mantener personal fijo en cada
centro, lo cual resulta oneroso para el Organismo Judicial. La mediacin mvil es en la cual
el centro de mediacin equipado y su personal se tr