LA CARGA PROBATORIA DINAMICA

QUE DEBE PROBAR EL QUE NO PUEDE PROBAR ?

Leopoldo Yzquierdo

Hernndez

Profesor Titular de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

Miembro del Comit para el Estudio y Difusin del Derecho en Amrica Latina - CEDDAL

" Porque cuanto ms cerca este el Juez de la verdad, ms posibilidades tendr de dictar una sentencia justa"

INES LEPORI WHITE

SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Planteamiento del problema. III.-La prueba en el proceso Civil. IV.- La Carga Probatoria Dinmica. V.- Conclusiones.- Bibliografa.

I. INTRODUCCION: La carga de la prueba en el proceso Civil, como est establecido en el Art. 196 del Cdigo Procesal Civil, "Corresponde a quien afirma hechos". Aplicando este concepto a la actividad probatoria de las partes, se torna en un esquema absoluto, constituyendo un irrazonable limite del derecho a probar a quien afirma los hechos; esto se evidencia que si el demandante se contrajese a afirmar determinados hechos sin adjuntar las pruebas esenciales que correspondan a su acreditacin perder el juicio. Estos efectos perjudiciales que

se desencadenan sobre la parte que desaprovecha la oportunidad de la carga procesal de probar, estn

expresamente reguladas en el Art. 200 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que "si no se prueban los

hechos que sustentan la pretensin" la demanda ser declarada infundada.

Por lo que constituye un imperativo de justicia orientado hacia el legislador desde el punto de eficacia

probatoria, la flexibilizacin del sistema distributivo de la carga de la prueba, mediante la introduccin

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del criterio de la carga de la prueba dinmica, a partir de los criterios de disponibilidad y facilidad de quien tiene el medio de prueba como una excepcin al rgido esquema de distribucin probatoria establecido por el Art. 196 del Cdigo Procesal Civil.

Nuestra propuesta de trabajo es que la carga de la prueba Dinmica amerita ser legislada o incorporada a

nuestro ordenamiento jurdico como una excepcin al modelo procesal clsico, que carga la probanza de un hecho a quien afirma. En tal sentido, su aplicacin debe reducirse a aquellas cosas de imposibilidad probatoria de una de las partes procesales.

II.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El Cdigo Procesal Civil, en su Art. 196 establece " Salvo disposicin diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando

nuevos hechos"1.

Este Articulo se adhiere a las teoras absolutas y estticas por lo que constituye un lmite irrazonable del

derecho a probar. En el mbito Civil podemos citar el ejemplo de una persona "X" que demanda Nulidad de acto Jurdico por simulacin contra "Y". Exigir la probanza a "X" de dicho supuesto deviene en prueba diablica ( medio de prueba de difcil o imposible consecucin por el actor) ello se evidencia en que la parte contraria guarde celosamente el contradocumento en el que consta la simulacin del acto y el acto

real de ser el caso.

Ante esta situacin de imposibilidad probatoria de "X" , La Teora de la Prueba Dinmica, rompera el esquema tradicional que distribuye legalmente la prueba en funcin a la persona que alega un hecho

relevante al proceso; a fin que "Y" desvirtu la pretensin inducindolo a aportar las pruebas que estime pertinente que acredite la ausencia de simulacin, pues de lo contrario el Juez se pronunciara en contra de su inters.

Si la distribucin legal de la carga de la prueba coloca a una de las partes procesales en lo que llamamos,

por razones metodolgicas situacin injusta, entonces en dicho supuesto pasa a ser una limitacin

irrazonable y por lo mismo inconstitucional del derecho de prueba.

En resumen, como depositario de la carga de la prueba en el esquema del Art. 196 del Cdigo procesal

Civil, el sujeto procesal desfavorecido es impedido normativamente a ejercer su derecho para probar lo

imposible. Qu posibilidades tendr esta parte de proveerse o de generar alguna prueba que ayude al sustento de su pretensin en el contexto de una situacin procesal injusta?. Ninguna. Pues o bien su contraparte egostamente sustrae del conocimiento del Juez la Prueba esencial o sencillamente no

colabora en su produccin, no obstante ser imprescindible que lo haga. Pues bien la teora de la carga probatoria dinmica nos estara resolviendo este problema de improbanza.

III. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

1 CDIGO PROCESAL CIVIL. Jurista Editores . Edicin actualizada, mayo 2010. Art. 196.

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Antes de abordar el tema de estudio, la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, nos parece til y necesario recordar algunas nociones sobre la prueba en el proceso civil, la finalidad de la prueba, cual es el

objeto de la misma, el concepto de carga procesal, que hechos deben probarse y cules no; luego de ello

abarcaremos la doctrina de las cargas probatorias dinmicas.

3.1.- El Concepto Procesal de la prueba .

Probar , segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola deriva del Latn probare que significa justificar , manifestar y hacer patente la certeza de un hecho. Sents Melendo, sostiene

que el vocablo prueba al igual que probo deriva de la voz latina probus, que significa bueno honrado;

as pues lo que resulta probado es bueno, es correcto es autentico.2

Para nuestro estudio la prueba tiene mltiples significados. Por lo pronto y en su ms corriente acepcin, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la realidad. Pero tambin se denomina prueba al medio a travs del cual el litigante presenta al juez la verdad del hecho afirmado; as por ejemplo, un documento, el dictamen de un perito, la declaracin de un testigo, la confesin etc.

Finalmente esta misma voz se utiliza para hacer referencia a la actividad procedimiento desarrollado

al ofrecer o producir un medio probatorio3

Tres aspectos de la Nocin de prueba Judicial.

De las diferentes acepciones de prueba DEVIS ECHANDIA4 confluye en tres aspectos sobre la

nocin de prueba judicial: Prueba como Medio: refirindose a los medios utilizados para llevar al Juez el conocimiento de los hechos, como testimonios, documentos, indicios etc. Prueba como Actividad: Conjunto de motivos o razones que de esos medios se deducen a favor de la existencia o inexistencia de los hechos. Prueba como Resultado subjetiva: Referido al convencimiento que con ellas se trata de de producir efecto en la mente del Juzgador.

Por tanto nos dice DEVIS ECHANDIAEL, La prueba Judicial "consiste en el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales

debe proferir su decisin obtenidos por medios, procedimientos y sistemas de valoracin que la ley

autoriza" 5.

3.2.- Fuentes y medios de prueba.

2 ARAZANI, Ronal; La prueba en el Proceso Civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires, 2001 Pg. 313 MIDON, Marcelo Sebastin. Tratado de la Prueba. Librera de La Paz 2007; Argentina,Pg.34 4 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Quinta Edicin, Editorial

Themis S.A. Bogot-Colombia 2002.Pag. 195 Ibdem. Pg. 25

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Si probar es llevar al nimo del Juez la conviccin de que las afirmaciones corresponden a la

realidad, parece evidente que debemos contar con elementos que nos permitan llegar a tal

resultado. esos elementos son ; las Fuentes y medios de prueba.

Fuente de Prueba. Sents Melendo, citado por Sebastin Midon6 llamo fuente de prueba al hecho, cosa o

fenmeno que sirve para verificar la verdad del hecho afirmado. Con las fuentes de prueba se

cuenta antes del proceso y aun con independencia del proceso. por lo tanto , fuente de prueba

es un concepto meta jurdico, extrajurdico o ajurdico.

Todas las fuentes son anteriores al proceso, existe en el mundo real y material, con

independencia y anterioridad o concomitancia con la existencia de un proceso; de ella se

extrae la prueba que se pretende o se incorpora al proceso mediante los medios de prueba;

por ejemplo, Una fuente de prueba puede ser un contrato, un pagare, un accidente. etc.

Medio de Prueba.El medio de prueba es el nexo entre la fuente de prueba y el conocimiento del Juez; los medios

de prueba son los elementos o instrumentos ( Testimonios, Documentos, Pericias Etc.)

utilizados por las partes y el juez, que suministran las razones o motivos que sirven para

llevarle al Juez la certeza de los hechos expuesto( es decir para obtener la prueba)7

3.3.- Objeto de pruebaEn el proceso solo se prueban hechos , lo que significa que el objeto de la prueba lo

constituyen los hechos . El objeto de prueba se refiere a todo aquello que se puede probar

dentro de un proceso; todo aquello sobre lo cual puede recaer la prueba. Fundamentalmente

en un proceso se prueban hechos8.

GOZAINI9, define que el Objeto de prueba consiste en un proceso de constatacin y

confrontacin que demuestra la existencia real de un hecho o acto jurdico. Cuando esa

actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes

afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones.

Ahora , se sabe en primer lugar, que todos los hechos deben probarse; solo deben probarse

aquellos hechos vinculados directa o indirectamente con el conflicto; pero, adems debe

tenerse en cuenta que existen algunos hechos que teniendo relacin con el conflicto, no deben

ser probados, por estar exentos de prueba, como por ejemplo: Los hechos, en los cuales las

partes estn conformes, Los presumidos legalmente, los hechos notorios, hechos imposibles y

el derecho Nacional.

6 MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg.527 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Ob.Cit. Pg. 208 HURTADO REYES , Martin. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. IDEMSA. lima 2009, Pg. 5559 GOZAINI, Oswaldo. Los hechos y la Prueba, en revista de Derecho Privado y Comunitario, N13, Prueba-I Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 1997. Pg. 19.

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Tema de prueba.En el proceso solo se prueban hechos; lo que significa que el objeto de prueba lo constituyen

los hechos; pero no un hecho cualquiera, los hechos que son materia de prueba son los hechos controvertidos, es decir aquellos hechos que proponen una de las partes y no es

aceptado por la otra. esto es lo que se conoce como el Tema de Prueba10.

3.5.- carga de la prueba.Antes de iniciar el estudio de la carga de la prueba debemos referirnos al tema de la Carga

Procesal diferencindolo con la Obligacin y el deber.

Es imposible hablar de del concepto de carga , en sentido tcnico, que tiene este para el

derecho Procesal sin hacer referencia a JAMES GOLDSCHMIDT11, creador de la Tesis de la

Situacin Jurdica como forma de explicar el proceso, quien se ocupo especficamente de la

distincin entre la carga procesal y la obligacin.

Carga Procesal.Segn, GOLDSCHMIDT, son imperativos que operan en el proceso en razn del propio inters

de las partes y que ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones; aunque su

incumplimiento no acarreaba una sancin en sentido estricto, sino simplemente una prdida del

beneficio. El mismo autor seala, que es la anttesis del Derecho procesal, es decir necesidad

de prevenir un perjuicio procesal y en ltima instancia una sentencia desfavorable, mediante la

no realizacin de un acto procesal. Las Cargas Procesales son imperativos en propio inters ;

en esto se distinguen de los deberes y obligaciones, que siempre representan imperativos

impuestas por el inters de un tercero o la comunidad.

Carga procesal y la obligacin.Existe marcadas diferencia entre carga procesal y la obligacin; DEVIS ECHANDIA12, lo

resume en lo siguiente:

La obligacin y el deber son relaciones jurdicas pasivas. Carga es una relacin jurdica activa.

En la obligacin y el Deber existe vnculo jurdico entre el sujeto y otra persona o el Estado. En la carga no existe tal relacin.

El incumplimiento de la obligacin o el deber es un ilcito que ocasiona sancin. El incumplimiento de la carga es licito, no es sancionable para su cumplimiento.

El cumplimiento del deber o la obligacin beneficia siempre a otra persona o a la colectividad. El cumplimiento de la carga, solo beneficia al sujeto de ella.

10 HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit. Pg. 55511 GOLDSCHMIDT James. Teora General del Proceso. Editorial Labor S.A. Barcelona 1936. Pg.82.12 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pg. 401.

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carga de la prueba.El termino carga deriva de la voz latina ONUS, traducido como PESO; nuestro compatriota,

HURTADO REYES13, citando a ARAZI RONALD, menciona que, en algunos libros Italianos se

lee el peso de la prueba, refirindose al onus probandi; Cmo definimos entonces la carga de la Prueba?. Modernamente se define como la facultad que se adjudica a las partes( de probar ) en su propio inters los hechos que fundamentan su pretensin o

excepcin.

Es un poder o facultad de ejercita libremente un acto previsto en la norma jurdica en beneficio

propio, sin coaccin, pero cuya inejecucin acarreara la prdida del beneficio o de una chance.

No se puede obligar a nadie a probar, pero si no lo hace el hecho no ser considerado por el

juez14.

La carga de la prueba, consiste en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa,

normalmente establecida, la cual precisa a quien corresponde aportar el medio de prueba.

DEVIS ECHANDIA15, manifiesta dos funciones de la carga de la prueba; 1) La de otorgarle al

Juez la regla de juicio, porque le indica cmo debe fallar cuando no encuentra la prueba de los

hechos sobre los cuales debe basar su decisin, permitindolo hacerlo en el fondo y evitndole

el proferir un non liquet ( sentencia inhibitoria) por falta de pruebas. 2) Por otra parte es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les seala cuales son los hechos que

a cada una les interesa probar para que sean considerados como ciertas por el Juez y sirvan

de fundamento a sus pretensiones y excepciones.

De lo anterior, el autor citado deduce la siguiente definicin: Carga de la prueba es una nocin

procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe

fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que

deben fundamentar su decisin, e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la

prueba de tales hechos, para evitar las consecuencia desfavorables. deduce el autor citado,

3.6.- Distribucin de la carga de la prueba.Bien es sabido que el Cdigo Civil contiene una norma dirigida al Magistrado en virtud de la

cual " Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley" (Art. VIII, Cdigo Civil) .A diferencia de los magistrados Romanos( quienes, s al momento de sentenciar, seguan sin

ver las cosas claras, es decir dudaban acerca de cmo realmente acontecieron los hechos,

estaban facultados para decir "non liquet" esto es no lo veo claro y por lo tanto no sentencio) ; nuestros jueces no pueden dejar de cumplir su deber de juzgar, ni por silencio,

oscuridad o insuficiencia de la ley; en consecuencia ni por escases o ausencia de prueba

respecto de los hechos esenciales de la causa; esto se corrobora con el Art. 200 del Cdigo

procesal Civil; esto es si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda

ser declarada infundada.

13 HURTADO REYES, Martin. Ob. Cit. Pg. 57614 AIRASCA, Ivana Mara. Carga Probatorias Dinmicas. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires 2004. Pg. 129.15 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pg. 405.

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Es decir , frente a hechos dudosos o simplemente no probados, el Juez aun , as, debe llegar a

toda costa a una certeza oficial, a cuyo fin dictara sentencia, teniendo como inexistentes los

hechos afirmados por la parte que tenia la carga de probar; esto es , de la parte que segn su

posicin en el proceso debi justificar sus afirmaciones y sin embargo, no llego a formar la

conviccin del juez. Para ello , para determinar cul de las partes es la que debi en el caso

probar, apelara el juez a los principios que gobiernan la carga de la prueba16.

3.5. sistemas de distribucin de la carga de la prueba.La distribucin del Onus Probandi, es el de determinar cul de las partes ( demandante o demandado) es el que soporta el riesgo de la insuficiencia probatoria.

Sabido es que la concepcin originaria de la carga de la prueba fue conceptualizada por

GOLDSCHMIDT, como un imperativo del propio inters, surgiendo posteriormente reglas de

distribucin de la carga de la prueba. DEVIS ECHANDIA17, los resume en ocho:

1) Tesis que impone al actor la carga de la prueba, pero le da este carcter al demandado que

excepciona.

2) Teora que impone la carga de la prueba a quien afirma y que exime de ella a quien la

niega.

3) Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones y al

demandado los que fundamenta sus excepciones.

4) Teora de lo normal y lo anormal ( Regla y excepcin)

5) Teora que impone la prueba a quien pretende innovar.

6) Teora que recurre a la naturaleza constitutiva o por el contrario extintiva, invalidativa o

impeditiva de los hechos.

7) Teora que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos o supuestos de hecho

de la norma jurdica que le es favorable ( Teora de Leo Rosemberg)

8) Teora que distribuye la carga de probar segn la posicin de las partes respecto del efecto

jurdico perseguido.

La carga de la prueba regulado en nuestro Cdigo Procesal Civil ( Art. 196 ) se orienta por la

Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones o quien los contradice negando nuevos hechos. As, regulado la distribucin de la Carga de la Prueba , es una regla dogmatica, esttica y

muy rgida, imponiendo a una de las partes la Probatio diablica, es decir el aporte de un elemento que, por las peculiaridades del caso, le ser de imposible produccin.

Por ello, en el derecho comparado, y nuestro Tribunal Constitucional( Expediente N 1776-

2004-AA/TC.) , hoy modernamente han asumido reglas flexibles de distribucin de la carga de

la prueba. En repuesta a la idea de la flexibilizacin, adquiere genuina transcendencia la

doctrina de las Cargas probatorias dinmicas, que permite el desplazamiento de la carga de la prueba del actor al demandado y viceversa, segn quien se encuentre en mejores

condiciones de probar, sea por su situacin econmica, porque le resulte mas fcil, accesible-

16 MIDON, Marcelo Sebastin. Tratado de la Prueba. Librera de La Paz 2007; Argentina,Pg.161 17 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pg. 405.

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tcnica o jurdicamente- tenga mayor conocimiento de las circunstancias o en definitiva,

porque se encuentra en una situacin de ventaja para aportar la prueba18.

IV. LA CARGA PROBATORIA DINAMICA.

4.1.- Generalidades.Dieron el nombre de "Cargas Probatorias dinmicas" 19 ( Tambin denominado principio de solidaridad o

de efectiva colaboracin de las partes con el rgano jurisdiccional con el acopio de material de

conviccin)imponiendo el "onus probandi"al justiciable que , en el caso y para el caso, puede suministrar las

fuentes probatorias con menos dilaciones, gastos o vejmenes y por lo tanto se encuentra frente a su

contraparte en mejores condiciones tcnicas, profesionales o fcticas para el suministro de la prueba.

Mas all del emplazamiento como actor o demandado, en el proceso de que se trate de hechos constitutivos,

modificativos, impeditivos o extintivos , el onus probandi puede desplazarse del actor al demandado y

viceversa, segn corresponda y ello no significa que todos los hechos alegados deberan ser probados por

una parte o por otra o por ambas, sino, que en el caso concreto recaer la carga de la prueba en quien este

en mejores condiciones de probar determinado hecho20.

Esta nueva teora no desconoce las reglas clsicas de la carga de la prueba, sino que trata de

complementarlo o perfeccionarlo, flexibilizando su aplicacin en todos aquellos supuestos en que quien deba

probar segn la regla tradicional se vera imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su

voluntad21.

JORGE PEYRANO22, nos dice, De lo que se trata, es pues , no de propiciar otra regla rgida de distribucin

de carga de la prueba que concurre en un pie de igualdad con los parmetros legalmente regulados; sino, de

formular una pauta excepcional, que solo puede funcionar, all donde aquellos que manifiestamente operan mal (no funcionan adecuada y valiosamente) porque fueron elaborados para supuestos normales y corrientes

que no son los correspondiente al caso.

4.2.- Antecedentes. LEPORI WHIT23 nos dice que el primer fallo dictado, aplicando la carga probatoria dinmica, fue realizado

por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, el 21 de junio de 1957. Se trataba de la aplicacin del Decreto

Ley N 5148/55, referido al enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos, en el caso Pern Juan

Domingo.

Para AIRASCA, Ivana Mara24 el antecedente ms remoto proviene de una resolucin de un Juzgado de

primera instancia de la ciudad del Rosario en el ao 1978, sobre un caso de mala praxis quirrgica. La Carga

18 TEPSICH, Mara Beln. Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe . 2004. Pg. 158.19 MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg. 16920 AIRASCA, Ivana Mara. Carga Probatorias Dinmicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pg. 135.21 LEPORI WHITE, Ins. Las Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pg. 6022 PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamientos de las Cargas probatorias Dinmicas Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe . 2004 . Pg.24.23 LEPORI WHITE, Ins. Ob.Cit. Pg. 7124 AIRASCA, Ivana Mara. Ob. Cit. Pg. 134.

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probatoria dinmica en este caso flexibilizo la rigidez en que haban cado las Reglas de la carga de la prueba

y la dificultad que la aplicacin de las mismas tena en este caso; naci para aliviar la mproba tarea de la

vctima, paciente de un acto quirrgico, consistente en producir pruebas diablicas, tendientes a demostrar la

culpa galnica en materia de responsabilidad civil medica .

La denominacin de Carga probatoria dinmica ha sido organizada por JORGE W. PEYRANO, y la gran

aplicacin jurisprudencial de esta teora de la Repblica Argentina ha generado su exportacin a pases

Europeos como Espaa y Alemania.

La carga de la prueba dinmica no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico; por ejemplo se ha utilizado en

los supuestos de violacin de derechos humanos como en la Sentencia del caso Paniagua Morales , prrafo

70); la sentencia del caso Duran y Ugarte, prrafo 65; y la sentencia Castillo Petruzzi, prrafo 63; todos ellos

provenientes de la Corte Interamericana de derechos Humanos. El Tribunal Constitucional ha utilizado la

Carga probatoria dinmica en el Expediente N0041-2004-AI/TC. ; el expediente N 0053-2004-AI/TC sobre

impugnacin de pago sobre tasa de tributacin Municipal; y en el Expediente N 1776-2004-AA/TC. sobre la

nulidad de afiliacin en AFP25. Asimismo, en la resolucin N 102-97-tdc-indecopi, en el mbito de proteccin

al consumidor.

Las normas legales que han regulado la carga probatorias dinmica en el Per tenemos a la Ley N26636,

Ley Procesal del Trabajo Art. 27; El Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico ordenado de la Ley N

27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo modificado por el Decreto Legislativo N 1067,

en su Art. 33 segundo prrafo.

4.3. Fundamentos.La teora de las Cargas probatorias Dinmicas se justifica por brindar la objetiva concrecin de la justicia;

persigue una solucin justa para el caso concreto; persigue hallar el justo equilibrio entre las partes, criterio

de equidad en la relacin procesal; Asimismo, busca en la actitud de las partes del proceso actuar con los

deberes de lealtad, probidad y buena fe; el deber de las partes de colaborar con el esclarecimiento de la

verdad , basado en el principio de solidaridad26.

Con el triunfo de la visin publicista o solidarita del derecho procesal, en cuya virtud el proceso supera el

mero inters de las partes, acentuando la necesidad de contar con la efectiva cooperacin de los litigantes y

por consiguiente reclamando un rol ms activo del demandado, ya no basta que las reglas del "Onus

Probandi" permitan solucionar la litis, porque necesitamos tambin, que habiliten una solucin justa, o al

menos lo menos injusta posible27.

4.4.- Casos en los que se puede aplicar.Sele dio el nombre de "cargas probatorias dinmicas" ( tambin denominada principio de solidaridad o de

colectiva colaboracin de las partes con el rgano jurisdiccional con el de material de conviccin) imponiendo

el "onus probandi" al justiciable que en el caso y para el caso, puede suministrar las fuentes probatorias con

menos dilaciones, gastos o vejmenes y por lo tanto, se encuentra frente a su contraparte en mejores

condiciones para el suministro de la prueba.

Para la aplicacin de la carga probatoria dinmica se debe tener en cuenta las siguientes precisiones:

25 Expediente N 1776-2004-AA/TC. sobre la nulidad de afiliacin en AFP, Prrafo 50 . c.26 LEPORI WHITE, Ins. Ob. Cit. Pg. 69, 27 MIDON, Marcelo Sebastin. Ob. Cit. Pg. 171

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a) Es de aplicacin excepcional. por consiguiente no desplaza a la carga probatoria clsica.

b) Provoca un desplazamiento parcial y no total del onus proband.

c)La parte que en mejores condiciones de probar suele estar en mejor situacin para desvirtuar la prueba en

su favor.

d) El rgano judicial debe advertir a los litigantes, previo a la produccin de la prueba, que aplicara la

doctrina.

Materias en las que se puede aplicar: La carga probatoria dinmica tiene utilidad no en todos los procesos, sino en aquellos donde a una de las

partes le resulta absolutamente difcil y en otros casos imposible proporcionar el material probatorio para

acreditar los hechos afirmados; por eso se le llama a estos casos de prueba difcil o con carencia de material

probatorio, por ejemplo: a) La mala praxis profesional. b) Los procesos de simulacin. c) Procesos de

alimentos. d) Enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos. e) Levantamiento del Velo societario por fraude

atribuido a los socios, representantes o administradores de personas jurdicas. f) Responsabilidad en materia

de derechos del usuario o consumidor. g) Procesos de responsabilidad contractual y extracontractual. h)

Filiacin extramatrimonial. J) Procesos contenciosos administrativo. i) Proceso Laboral.

IV. CONCLUSIONES. La Carga de la Prueba regulado en nuestro sistema obedece al esquema tradicional rgido,

esttico de distribucin de carga de la prueba, tal como lo establece el Art. 196 del Cdigo procesal

civil.

La tesis dinmica de la prueba amerita ser legislada o incorporada en nuestro ordenamiento jurdico como una excepcin al modelo procesal clsico que carga la probanza de un hecho a

quien afirma.

La carga de la prueba dinmica no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional viene aplicndolo en varios casos; pero requiere ser legislada expresamente para el

proceso civil .

V. BIBLIOGRAFA1.- AIRASCA, Ivana Mara. Carga Probatorias Dinmicas. Rubinzal-Cuzoni Editores.

Buenos Aires 2004. Pg. 129.2.- ALVARADO VELLOSO ADOLFO; "La Prueba Judicial" Editorial San Marcos EIRL; Primera

Edicin Lima 2009.3.- CDIGO PROCESAL CIVIL. Jurista Editores . Edicin actualizada, mayo 2010. 4.- DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Editorial

Themis S.A. Bogot Colombia 2002.5.- GOLDSCHMIDT James. Teora General del Proceso. Editorial Labor S.A. Barcelona

1936.6.- GOZAINI OSWALDO ALFREDO; "La Prueba En El Proceso Civil Peruano"; EDITORA NORMAS

LEGALES S.A. Trujillo 1997.7.- HURTADO REYES, Martin. Fundamentos de derecho procesal Civil. IDEMSA, Lima

2009. 8.- LEPORI WHITE, Ins. Las Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal -Culzoni Editores.

Santa Fe 2004. Pg. 609.- MIDON, Marcelo Sebastin. Tratado de la Prueba. Librera de La Paz 2007; Argentina.

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10.- MORALES GODO JUAN, "Instituciones del Derecho Procesal" Editorial PALESTRA. Primera Edicin, Lima 2005.

11.- PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamientos de las Cargas probatorias Dinmicas Rubinzal -Culzoni Editores. Santa Fe . 2004

12.- TARUFFO MICHELE, "La Prueba" Traduccin de Laura Manrquez y Jordi Ferrer Beltrn;

MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES S.A. Madrid Barcelona 2008.

13.- TEPSICH, Mara Beln. Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe . 2004.

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