intervención de las comunicaciones telefónicas

8/6/2019 Intervencin de las comunicaciones telefnicas.

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Intervencin de las Telecomunicaciones

Gustavo Gabriel Giorgiani

Sumario1.- Introduccin.-2.- Concepto3.- Intereses en juego4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material:A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido;B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal;C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista sospecha razonable basada en elmaterial de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentranrelacionadas con el delito que se investiga;D) Orden emanada de Juez competente;E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coercin yespecificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza deldelito investigado y el tiempo que debe durar la medida;F) Finalidad de la intervencin.5- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones.6- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria.7- Inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario.

1.- Introduccin

El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, referirme al leit motiv

del presente trabajo por cuanto si bien seguramente no ser novedoso,

innovador, ms all que se ver que habr una postura personal sobre la

manera de instrumentacin de la medida de coercin, incluso sugiriendo

cambios legislativos, lo cierto como abogado de matrcula que litiga en el

fuero penal debo alzar mi voz sobre una de las injerencias que representa

mayor violacin de derechos fundamentales del inculpado y tambin

terceros ajenos.

Lo anterior se reafirma si observamos que determinadas medidas coercin

real la sufre el justiciable durante horas Ejemplo: allanamiento de morada,

registros, etc-, a veces minutos imaginemos una requisa-, ahora bien,

inmiscuirse, entrometerse en el trfico de telecomunicaciones, una persona

la sufre durante semanas, meses, y en algunos casos hasta aos.

Agrego un matiz no menor, con el dictado de una intervencin de las

telecomunicaciones el sospechoso de un ilcito no la tolera, ni siquiera

Abogado Departamento Judicial Baha Blanca.


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observa como se desarrolla la diligencia, siempre la sufre a sus espaldas,

casi conviviendo en sus cuestiones personales ms ntimas con el Estado,

involucrando sin desearlo a terceros ajenos al conflicto penal.

Por otra parte, reconozcamos, buscando contrapeso, muchas veces nos

hallamos frente a una injerencia calificable como indispensable para que el

proceso penal pueda funcionar en orden a sus fines, mxime en delitos que

requieren cierto grado de organizacin criminal, entonces, invito en lo

sucesivo a que dilucidemos como se instrumenta, cuales son los

derechos que se ponen en riesgo, quin ordena y quien ejecuta, tomando

como base de reflexin tal expectativa se recopila las enseanzas de la

doctrina y jurisprudencia en busca de un estndar mnimo que respete elprincipio supremo de justicia y los derechos humanos como valor.

2.- Concepto

Seria por impuesto engorroso analizar una por una las definiciones de los

estudiosos del Derecho Procesal Moderno sobre el tema en cuestin, y

requiero polarizar y detenerme dentro de una conspicua doctrina en

reflexiones expuestas por la Dra. Mara Mercedes Gonzlez quien ha dicho

Para cierto sector doctrinario las intervenciones telefnicas son

incluidas en los cdigos modernos como un medio de coercin real

excepcionalsima con el objeto de obtener elementos de conviccin de las

ideas y pensamientos que se transmiten a distancia mediante la utilizacin

de servicios pblicos que funcionan a travs de aparatos tecnolgicos2.

En este sentido, en mi opinin que no es innovadora3, es necesario hacer la

siguiente observacin con el fin de la mejor inteligencia de la disposicin

2Las Intervenciones telefnicas en el sistema procesal penal argentino, Revista de Derecho Procesal

Penal, Injerencias en los derechos fundamentales del imputado-III, 2007-1, Rubinzal-Culzoni, pg. 215)3 Entre los autores encontramos a los Dres. Hector Granillo, Fernandez, Gustavo A. Herbel, quienes en

su obra Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, La Ley ,

pg. 498, exponen A su turno, la ley 25520, en un concepto ms moderno, prescribe tambin lainviolabilidad de facsmiles o cualquier otro sistema de envos de objetos o transmisin de imgenes,

paquetes de datos o voces y todo tipo de archivo privado


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que luego analizar y que convoca mi estudio Art. 229 del Cdigo

Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires-, liminarmente, la

definicin expuesta en el acpite anterior es correcta aunque, debe

corregirse el mbito de alcance y no dejarse confundir por el epgrafe

utilizado por el legislador Intervencin de comunicaciones telefnicas-,

mxime, como veremos ms adelante, la cuestin normolgica gira en gran

medida por la ley de telecomunicaciones interpretando sta como toda

transmisin, emisin, o recepcin de signos, seales, datos, imgenes, voz,

sonido o informacin de cualquier naturaleza que se efecta a travs de

cables, radioelectricidad, medios pticos.

No es forzado el raciocinio cuando decimos que la norma esomnicomprensiva de todas las formas de telecomunicacin: radio,

televisin, telefona, etc, corrigiendo de esta manera el prisma, poniendo en

un contexto adecuado el sentido y finalidad de la norma de rito, sin

circunscribirlo al servicio telefnico an cuando sea esta en sus dos tipos a)

analgico basado en telefona fija y, b) satelital de telfonos celulares,

tradicionalmente objeto de medida de coercin real. Por otra parte es

pertinente observar como bien apunta el Dr. Jos Cafferata Nores, la manda

se refiere a comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por

cualquier otro medio, esto ltimo cerrando cualquier tipo de discusin4.

De hecho, una discusin actual gira sobre violacin de los sistemas de

seguridad y confidencialidad de las bases de datos almacenados en las

proveedoras de los servicios de mensajera electrnica y que contienen los

correos electrnicos y que no pueden ser comunicados a terceros a quienes

no estaban destinados.

A partir de los aos 1990 con la expansin de la fibra ptica se crean las

redes de datos, en tanto, las computadoras conectadas en red permiten a

4La previsin legal tambin se refiere a las comunicaciones llevadas a cabo por cualquier otro medio,

concepto en el cual quedan includas todas las formas modernas de comunicacin oral a distancia,

ejemplo radiales (La Prueba en el Proceso Penal, 3era edicin, Editorial Desalma, pg. 217)


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los usuarios envar y recibir una variedad de informacin formateada como

texto a travs de -los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con

cmaras web- correspondencia electrnica, permitiendo la interconexin

total.

Otro matiz no menor es aquella informacin que se encuentra en bancos de

datos depsitos de datos e informacin- que pueden ser a) Personales, son

aquellos relacionados al individuo o su grupo familiar vinculados al estado

civil, domicilio o residencia, estudios cursados, bancarios, policiales, con el

inconveniente de hallarse almacenados datos sensibles (ideas religiosas,

polticas o gremiales, comportamiento sexual, etc) b) Comerciales: que

pueden referirse tanto a sociedades como a comerciantes; c) Impositivos: opatrimoniales, tanto de personas individuales como de las personas

colectivas; de propiedad: inmuebles, muebles registrables, de propiedad

intelectual, marca y patente, etc.; d) Polticos: como los padrones

electorales y las fichas de los partidos polticos; e) Salud: tal el caso de

antecedentes de enfermedades, historias clnicas, etc.

Ahora bien, en ste ltimo caso debemos ser ms flexibles al momento de

analizar la legalidad procesal si se realiza una exploracin judicial y

sopesar el derecho a la Intimidad, Privacidad y Confidencialidad de

datos, tambin, al pesar el valor probatorio, pues, el dato generalmente no

es recolectado por el propio interesado, incluso, puede no enterarse de su

existencia o cual es la fuente que lo provee siendo una discusin no

pacfica la autodeterminacin informtica, adems la informacin no

siempre es verdadera y/o exacta, pudiendo ingresar a la misma cualquier

persona a travs del administrador de datos ejemplo Google- que es quien

selecciona e implementa el software que permite operarlo.

3.- Intereses en juego


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En este escudrimiento, va tener lugar el conflicto entre dos valores que

estn en la base de toda investigacin penal, esto es, el inters estatal en su

funcin represiva por ejercitar el ius poniendi promoviendo las

actuaciones de la justicia en defensa de la legalidad y el del imputado por

defender su ius libertatis5; dicha friccin hace necesario encontrar un

punto de equilibrio entre el imperativo de conocer, descubrir, asegurar la

Verdad Material sobre la imputacin delictiva con antecedente en la

Acusacin, Persecucin o Ejercicio de la Accin Penal y la situacin

de Plena Igualdad como condicin del ejercicio del derecho de defensa

que debe garantizarse al acusado frente a su acusador Art. 10 Declaracin

Universal de Derechos Humanos y Art. 11.1 Convencin Americana deDerechos Humanos-.

Durante la Investigacin Penal Preparatoria se realizan las diligencias

necesarias con el fin de probar la verdad relativa a uno o varios hechos

delictivos sucedidos en el pasado -verdad histrica- cuya reconstruccin se

admite como posible, siguiendo a Jos I. Caferatta Nores a travs de las

huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales)

o en las personas (huellas fsicas o percepciones), las que por conservase

durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad, y tambin

mediante los resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones

y razonamientos que puedan realizarse sobre tales huellas ( o a partir de

ellas), para descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva en

5 Ilustra lo expuesto en el prrafo que antecede, lo sostenido en la causa Romero Saucedo, es claro queinmersos en un estado de derecho, va a tener lugar el conflicto entre los dos valores que estn en la basede toda investigacin penal, esto es, el inters estatal por ejercitar el ius poniendi y el del imputado por

defender su ius libertatis. Todo el proceso esta dispuesto para procurar un equilibrio entre la tutela de la

funcin represiva del estado a la vez que la defensa de la libertad del individuo. Resulta entonces

esencial en mrito a determinar cul es el mbito de plena eficacia de los derechos individuales,

confrontar en el supuesto especfico los intereses en juego atendiendo el principio de proporcionalidad o

de la prohibicin de exceso, que requiere que toda restriccin de derechos fundamentales se encuentre

prevista en la ley, sea adecuada a los fines legtimos a los que se dirija y constituya una medida

necesaria en una sociedad democrtica para alcanzarlos (Cmara Nacional Casacin Penal, Sala III,

21/10/99, Marciales Juan M.)


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relacin al hecho del pasado: todo esto es lo que se conoce como

prueba6

Dentro de nuestro sistema procesal incumbe a la parte acusadora

Ministerio Pblico Fiscal como titular de la Accin Penal incorporar la

prueba de sus imputaciones que ponen en crisis o niegan la Presuncin de

Inocencia -Art. 18 de nuestra Carta Magna- de determinada persona, pero,

digamos que, dicha bsqueda de datos histricos tiene limitaciones de

origen constitucional, condicionamientos formales impuestos por el cdigo

de rito derecho constitucional reglamentado-.

Con arreglo a lo ya anotado y con relacin a la medida de coercin que

analizo y, desde el prisma de la persona que debe sufrirla, soportarla a susespaldas, es ineludible sealar en un derecho sistemtico, en una

democracia indispensable para la funcionalidad de este sistema poltico,

por otra parte nsito a nuestra Constitucin Nacional se debe proteger el

derecho individual A la Privacidad e Intimidad y el Secreto de las

Comunicaciones7

permitiendo al ciudadano elegir con quin se

comunicar, contenido y el medio de comunicacin, la inmunidad implica

un mbito de exclusin para personas ajenas del conocimiento mismo de su

eleccin.

Llegado a este punto, en primer lugar, es dable reproducir las enseanzas

de Mejan, pues, define a la Intimidad como...El conjunto de

circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser

humano desea mantener reservados para s mismo, con libertad de decidir

a quin le da acceso al mismo segn la finalidad que persiga, que impone a

todos los dems la obligacin de respetar y que slo puede ser obligado a

6Jos Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.)

7 El conjunto de derechos y garantas se encuentra bajo el plafn proteccionista de la manda de los Arts.

18,19, 33 de la Constitucin Nacional, Art 11 inc. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,

Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 12 de la Declaracin Universal deDerechos Humanos, Arts. 5, 9 y 10 de la Declaracin Americana de Derecho y Deberes del Hombre, Art.

12 inc. 5 de la Constitucin Provincia de Buenos Aires, Arts. 18,19, 20 y 21 de la ley 19798.


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develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la

develacin sea lcita...8.

Para los juristas norteamericanos Warren y Brandeis, en un artculo

publicado en Harvard Law Review en 1890, con lucidez definen el

derecho a la intimidad The right to be alone, el derecho de estar solo; es

decir, el derecho a que las personas no conozcan, sepan, vean , escuchen lo

referente a nuestra vida, pudiendo agregarse tambin que nosotros no

queramos que trascienda.

Y, en la teora de Frosini la intimidad se manifiesta como: ...a) soledad,

que supone la ausencia total de contactos mundanos; b) intimidad, o

aislamiento del ser del resto de la sociedad, dejando a salvo el gruporeducido de su hbitat; c) anonimato, o libertad del hombre a no ser

expuesto pblicamente sin su consentimiento; y d) reserva, que consiste en

la creacin de una barrera psicolgica frente a intrusiones no

deseadas...9.

Ahora bien, por su parte con claridad es el Art. 19 de la ley Nacional de

Telecomunicaciones Nro. 19798 quien delimita el alcance de la

Inviolabilidad de la Correspondencia de Telecomunicaciones, en tanto,

prohbe abrir, sustraer, interceptar, interferir, desviar su curso, publicar,

usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su

destinatario conozca el contenido de cualquier comunicacin confiada a los

prestadores del servicio.

Asimismo, del Art. 17 inc. 2 de la ley 25326 Proteccin de datos

personales se establece:

La informacin sobre datos personales tambin, puede ser denegada por

los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal

modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en

8(El derecho a la intimidad y la informtica, 2 Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1996).

9Vittorio Frosini, II diritti nella tecnolgica, ed. Giufr, Milano, 1981, pg. 279. Informtica y derecho,

ed. Temis Bogota, 1988, pg. 109


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curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones

tributarias o previsionales, o el desarrollo de funciones de control de la

salud o del medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la

verificacin de infracciones administrativas.

Vuelvo a repetir muy a pesar de sobreabundar, otro lmite impuesto por el

orden jurdico en la bsqueda de la Verdad, basal por cierto, es el

Principio de Inocencia- la no culpabilidad del acusado hasta que se

pruebe lo contrario- obligando al Ministerio Pblico Fiscal como ensea el

Dr. Jos I. Cafferata Nores a probar la verdad sobre la existencia del hecho

y la verdad sobre la culpabilidad del acusado10

, poniendo en crisis o

negando dicha presuncin, procurando en la conviccin del Sr. Juez estadointelectual de probabilidad como escaln mnimo durante la instruccin y

certeza en el debate.

Como corolario de este sub- item, concluyo, el fin constitucional de

Afianzar la Justicia del cual se desmiembra que gua al Estado en la

persecucin de hechos delictivos tiene lmites constitucionales

insoslayables, resta ahora referirme a los condicionamientos emanados del

Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.

4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material

Un tema lgido se centra en el Principio de Legalidad y las condiciones

que establece el rito provincial para habilitar la injerencia estadual, as el

Artculo 229, reza textual.- Intervencin de comunicaciones telefnicas.-

El Juez podr ordenar a pedido del Agente Fiscal, y cuando existan

10Jos I. Cafferata Nores, )El proceso penal slo puede comenzar cuando se afirme an

hipotticamente, que una persona ha cometido un hecho punible. Pero esto no sirve para justificar la

difundida idea de que la actividad procesal oficial debe orientarse a lograr la verdad, tanto sobre laexistencia como sobre la inexistencia del hecho, tanto sobre la participacin responsable del imputado,

como sobre su no participacinlo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre lo contrario, es

decir sobre la culpabilidad; o sea, la verdad sobre los hechos de la imputacin, sobre ciertas condiciones

personales del imputado relevantes para la calificacin legal o la individualizacin de la pena, y sobre lafalsedad de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsab.ilidad penal invocadas por aqul(Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.)


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motivos que lo justifiquen y mediante auto fundado, la intervencin de

comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier

otro medio, para impedirlas o conocerlas

Preliminarmente, si bien la norma del Cdigo Procesal Penal de la

Provincia de Buenos Aires contiene severas exigencias al momento de

analizar la validez de la medida de coercin, lo cierto, no pueden

interpretarse los requisitos para la legalidad de la intervencin de las

telecomunicaciones de forma taxativa.

Al respecto, es dable sealar que, no tenemos una norma de singular

precisin que establezca en qu circunstancias y bajo qu condiciones se

habilita la injerencia estatal en el mbito del derecho al secreto de lascomunicaciones, slo condiciona de forma mnima la actividad estatal, por

ello, ha sido un trabajo no pacfico de la doctrina y jurisprudencia

completar la tarea del legislador.

Por mi parte, puedo decir que ineludiblemente como medida instructoria y

de excepcin requiere de:

A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido

Tangencialmente, en primer lugar debe existir un proceso penal iniciado

con un cauce de investigacin bien definido en procura de averiguar sobre

A) Un delito ya cometido, en curso de ejecucin o que no se haya cometido

an pero que se est por cometer siendo en este caso el objetivo frustrar su

consumacin -el Cdigo Procesal Penal Nacin en el art. 236 prev

expresamente sta ltima posibilidad-; b) Individualizar a los autores,

partcipes o cmplices del delito en cuestin.

La premisa tiene por fin como ha dicho Luis M. Garcia evitar una

vigilancia predelictual, de pesca, exploratoria o general no puede ser el

pedido de escucha el que d lugar a la formacin de la causa, sino que la


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concentrar las actuaciones en un solo proceso entendiendo que se encuentra

habilitado para requerir la medida.

Ciertamente, en mi opinin, asumiendo que se estara ante una

multiplicacin de actuaciones, es razonable el entendimiento que, la prueba

de uno de los delitos puede tener valor en todas las investigaciones que se

inicien contra una persona, y resulta en principio razonable el segundo

camino elegido en el acpite anterior, con razn de conseguir una mejor

realizacin de justicia y economa procesal.

Ahora bien, en honor a la verdad, parte de la jurisprudencia ha tomado el

primero de los caminos, as puedo citar el criterio respetable a modo de

ejemplo- de la Excelentsima Cmara Nacional Criminal y Correccional,Sala I, quien sostiene Al surgir de la escucha o transcrip cin telefnica

dispuesta judicialmente la eventual comisin de algn delito de accin

pblica independiente del que motivara su admisin como medio de

prueba, corresponde realizar la respectiva denuncia penal y, a partir de

all, sustanciar un proceso distinto, previo requerimiento fiscal de

instruccin16

.

B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal

Con la implementacin del sistema acusatorio en nuestra provincia, el

Ministerio Pblico Fiscal es el actor penal, es decir, sujeto procesal

necesario que requiere, promueve averiguacin y enjuiciamiento de los

delitos-, y ejerce Accin Penal Pblica, teniendo dicho impulso por

funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de los intereses

generales de la sociedad. Como bien seala Francisco D Albora Dice

bien Teruel que la persecucin penal es la actividad propia de los fiscales,

tener valor para los dems; la subjetiva existe cuando se imputan a una misma persona varios delitos. De

ah que se pueda decir que la conexin se verifica por razn de la persona, por el delito y por la prueba"

(Cdigos Procesales Penales Argentinos, director Ricardo Levene H., Editorial Platense, pg. 449).16

Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, con fecha 20/10/2003 Causa Lazarte JA-2004-II-fas.

6).


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intermedia entre una investigacin preliminar especializada y una

acusacin procesalmente fundada17

.

En ese andarivel, los actos de impulso procesal deben formularse

exponiendo los motivos y especificando sus requerimientos y conclusiones,

ineludiblemente, debe bastarse a si misma, autosuficiente, en particular me

refiero al tema en tratamiento donde analizamos una medida de coercin

sujeta al control jurisdiccional, pues, como veremos ms adelante resulta

inadmisible que el Juez de Garantas integre las deficiencias de motivacin.

Antes de seguir avanzando es menester recordar, sucintamente, a partir de

la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, uno de los avances

previstos por el constituyente es transformar al Ministerio Pblico en unainstitucin que no depende de rgano alguno que ejerza funciones

administrativas, judiciales o legislativas, pero, ahora bien,

lamentablemente, lo cierto en la Provincia de Buenos Aires no ha llegado

dicha premisa, pues la Constitucin de la provincia en su Art. 189 lo ubica

dentro del poder judicial y la ley 12061 reconoce que es parte integrante de

dicho poder del estado.

Muy a pesar de lo expuesto en el acpite anterior como bien ensean

Granillo Fernandez y Herbel: Su moderna concepcin, si bien

obviamente- le respeta su rol de poder definido respecto del inters del

Estado, inters subjetivo e inmediato que plasma en su desarrollo

funcional, le exige tambin un desempeo objetivo, es decir, ya muy

diferente del clsico fiscal acusador a ultranza aquella figura siempre

inquisitiva que buscaba, en todos y cada uno de los casos, la condena del

imputado, no importaba a qu precio ni en que circunstancia18

.

Desde otro tpico, debo mencionar que, excepcionalmente, se autorizan

intervenciones telefnicas destinadas a garantizar la seguridad nacional

17Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Tomo I, Editorial Lexis Nexos, Sexta Edicin, pg. 171.

18Hector Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de

Buenos Aires, La Ley, pg. 181.


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respecto de hechos, amenazas, riesgos y conflictos que impliquen un

atentado contra la seguridad externa o interna de la Nacin, Aqu se

establece que el Secretario de Inteligencia Nacional tendr la facultad de

solicitarlas, mediante un sopesado anlisis de los derechos en conflictos,

pero siempre con la intervencin de un juez con competencia penal (Art. 18

Ley de Inteligencia Nacional 25520)

C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista

sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la

causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran

relacionadas con el delito que se investigaBajo el epgrafe hago referencia al fundamento que debe contener el

decreto de pedido de intervencin, pieza procesal fundamental, mxime,

cuando en la prctica el juez de Garantas muchas veces funda por

remisin.

En este sentido, es dable sealar que el derecho es el arte de convencer y, el

Sr. Fiscal al motivar el decreto por el cual solicita la injerencia estadual de

las telecomunicaciones necesariamente debe cumplir con dicho cometido,

ante el garante de todos los intereses involucrados el Sr. Juez de Garantas

y, ste ltimo no puede subrogarse en dicho rol dentro de los mazos

procesales, como tampoco, pueden cumplirla las fuerzas policiales de

investigacin quienes actan por delegacin, es decir, la fuerza de

razonamiento del pedido de la diligencia es indelegable.

Al respecto, es evidente que el epgrafe es autosuficiente y no merece

mayores comentarios, tambin, podemos coincidir que no es forzado el

raciocinio, pues, vuelvo a repetir una vez ms muy a pesar de

sobreabundar, la medida de coercin real es excepcionalsima y como

dijimos en el sub punto anterior, liminarmente el Ministerio Pblico Fiscal

debe entender que, el secreto de las comunicaciones no puede ser develado


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para satisfacer la necesidad genrica de prevenir o descubrir delitos, o para

despejar las sospechas sin base objetivas, sino para corroborar datos

preexistentes de la Instruccin Preliminar.

Dentro de la docencia jurisprudencial el Sr. Juez Dr. Carral ha dicho en la

causa Lopez Rodolfo que: el grado de sospecha necesario para la

intervencin de las telecomunicaciones privadas ha de poseer una

determinada intensidad, la cual ha de fundarse precisamente, en el

material de hecho preexistente en la causa antes de ordenar la medida. Es

este material el que debe ser enjuiciado por el rgano jurisdiccional, y

en definitiva, quien debe argumentar sobre los motivos que lo

justifiquen

19

.En este orden de ideas, la premisa permite aquello que busca el sistema,

una posterior orden judicial vlidamente dictadas por un juez cuando

median elementos objetivos idneos para fundar una sospecha razonable

sobre que primero y esencialmente, estamos ante un hecho ilcito, luego,

con posterioridad, determinar que una persona o varias personas utilizan el

medio de comunicacin del cual se solicita la medida de coercin.

Entonces, el Sr. Fiscal debe tener en cuenta, exponer, convencer, hacer

valer, el contexto en que es obtenida la informacin anterior al pedido de

injerencia y la verosimilitud y credibilidad de la misma, soslayando que

agoto los medios ordinarios de investigacin, resultando manifiestamente

insuficientes datos aislados como un informe policial sustentado en una

fuente que no devele, o afirmaciones aportadas por un llamado telefnico

annimo.

En ese andarivel, no propicio un estado intelectual basado en el resultado

de la intervencin o evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la

verosimilitud o suficiencia de los motivos alcanzados con posterioridad a la

19La Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en los autos rotulados

Lopes Rodolfo y otros S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 10031.


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intervencin, pues el fin no justifica los medios, pero, obsrvese que en

pargrafos anteriores tambin requiero ineludiblemente que primero exista

un objeto de hecho definido, imposibilitando, vedando, prctica estorcada

de investigar a una persona para luego saber que delito cometi.

Dentro de ste tpico debemos analizar el caso en el cual slo existe como

dato el testimonio de la vctima, al respecto cabe reflexionar que como

seala el Dr. Borinsky sirve para llegar a un estado intelectual de certeza a

los fines de condenar siempre que se sigan determinados criterios: ausencia

de incredibilidad, verosimilitud de la declaracin y persistencia en la

incriminacin20

, entonces, volviendo a nuestro estudio no debe repudiarse

con acre censura si un solo testimonio es la fuente invocada para pedir laintervencin de la telecomunicacin, mxime, verbigracia, en

investigaciones sobre delitos de Coaccin, Extorsin, entre otros, en los

cuales en muchas ocasiones utilizan como modus operandi un aparato

telefnico.

D) Orden emanada de Juez competente

En consonancia con la manda del Art. 31 Carta Magna, Arts. 1, 20, y 57

Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, Art 18 de la Ley 19798, Art.

19 de la Ley de Inteligencia Nacional Nro. 25520, lo cierto el Art. 229 del

cdigo de rito reza El Juez podr ordenarla intervencin de

comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier

20 Tribunal de Casacin Sala III de la Provincia de Buenos Aires autos T., R.A. S., C.A. S/ Recurso de

Casacin Causa Nro. 10212, Voto del Sr. Borinsky quien dijo: Por de pronto, se ha de resaltar que el

convencimiento del tribunal de audiencia puede perfectamente lograrse con la declaracin de un solotestigo, aunque se trate de la propia vctima, bien entendido que la declaracin de la misma es pruebadirecta y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS.706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal Constitucional (SS.201/89, 173/90, 229/91) y

la Sala (son numerosos los precedentes), que es por tanto, prueba lcita y suficiente para enervar lapresuncin de inocencia. Elemento esencial para esa valoracin es la inmediacin a travs de la cual el

Tribunal de instancia forma su conviccin no slo por lo que el testigo ha dicho, sino tambin su

disposicin, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite,

en definitiva, todo lo que rodea una declaracin y que la hace creble, o no, para formar una conviccin judicial (cfr. En detalle STS 3131, recurso 10321, sentencia del 15/10/2009, Ponente: Juan Ramn

Berdugo Gmez De la Torre)


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otro medio, debiendo agregarse que deber ser competente, es decir,

aquellos designados de acuerdo con la Constitucin de la Provincia y segn

sus leyes reglamentarias.

Hay que partir de la base de que en nuestra provincia, siguiendo el modelo

constitucional, la funcin de perseguir y acusar es diferente e independiente

de la de juzgar y punir, siendo dicha separacin como sostiene Luiggi

Ferrajoli ...La ms importante de todos los elementos constitutivos del

modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos

los dems...21

.

En nuestro caso, los Jueces de Garantas en el marco de la Instruccin

Preliminar desempean su funcin en calidad de terceros Independientes eImparciales

22, ajenos a los intereses en conflicto ni comprometido con

ellos, manteniendo como sostiene el Dr. Jos I. Cafferata Nores la misma

distancia de la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva

indiferencia neutralidad23

, ejercer un control de legalidad de la medida

de coercin en consonancia con el Art. 23 CPP, velar por el fiel

cumplimiento de la Constitucin vedando conculcacin de las garantas del

imputado, superado dicho extremo, abstenindose de absorber funciones

instructoras y, favorecer en todo momento el descubrimiento de la verdad

del hecho histrico que motiva la investigacin.

21 Derecho y Razn, Trad. Ibez, Perfecto Andrs, Trota, Madrid, 1995, pg. 567).22

Garanta constitucional consagrada en el Art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos, Art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los arts. 26 de la DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Polticos, que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporacinexpresa que efecta el Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, ms all de ser un derecho implcito

Art. 33 de la Carta Magna y que se deriva del derecho de defensa Art. 18 CN-.23

Jos I. Cafferata Nores La imparcialidad es la condicin de tercero del juzgador, es decir, la de no

ser parte, ni estar involucrado con los intereses de stas, ni comprometido con sus posiciones ni tener

prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de

la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva (indiferencia neutralidad), hasta el acto mismo de lasentencia (Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, 2da Edicin Actualizada, Editores Del Puerto,

pg. 95).


17/35

E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que

justifiquen la medida de coercin y especificando la identidad de la

persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza del delito

investigado y el tiempo que debe durar la medida

Independientemente, del razonamiento valorado por el Sr. Fiscal en su

pedido, no existe bice al exigir una necesaria intervencin jurisdiccional y

el consecuente dictado de un auto fundado que exprese las razones de la

injerencia, pues, el Sr. Juez acta como garante de un derecho fundamental

teniendo en cuenta los intereses en juego, debiendo realizar un anlisis ex

ante Como exige nuestra Corte Suprema de Justicia Nacin fallo

Quaranta

24

- de la legalidad de la medida en atencin a los motivos recuerden que el legislador impuso motivos que justifiquen- y

antecedentes que luce del pedido del Ministerio Pblico Fiscal;

Liminarmente, la motivacin requiere una actividad intelectual del Sr. Juez

de Garantas alejada de influjos subjetivos, simples impresiones,

conjeturas, intuicin, que permita inferir una conviccin justificada en la

razn que demuestre un encadenamiento lgico sin rebasar los lmites

impuestos por la sana crtica racional, basada en la prueba recolectada hasta

el momento, exteriorizndola en forma de una explicacin simple del

porqu de la medida de coercin, siendo sta entendible para cualquier

ciudadano, permitiendo as y facilitando un adecuado y suficiente control

posterior por parte de quien debe soportar la intromisin y la sufri a sus

espaldas.

24El anotado temperamento, proviene de la docencia jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia

Nacin en la causa Recurso de Hecho deducido por la defensa de Carlos Jos Quaranta en la causaQuaranta Jos Carlos Sobre Infraccin Ley 23.737 Expte. 763, Q. 124. XLI, advirtiendo el mximotribunal Slo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garanta

fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coaccin estatal, pues, si su

actuacin slo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estara ya

consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitucin no se restringe a asegurar la

reparacin sino la inviolabilidad misma (ver en anlogo sentido Torres desidencia del juez

Petracchi- Fallos: 315: 1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las

razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aqullas y estuviesen facultados a expedir

las rdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervencin judicial carecera de sentido pues no

constituira control ni garanta alguna (ver Matte Fallos: 325: 1845 y su cita)


18/35

Queda claro de este modo, hecho un anlisis de los datos fcticos o

constancias de la causa la motivacin del juez debe tener como parmetros

a los fines de una tutela judicial continua y efectiva una evaluacin de

principios liminares: Necesidad, la medida debe ser necesaria para

impedir resultado del delito o asegurar elementos de prueba ya sea, para

averiguar sobre delito consumado o en curso de ejecucin, e individualizar

autores, partcipes o cmplices; a su vez, teniendo en cuenta la ponderacin

de los intereses en juego debe comprobar la Proporcionalidad de la

interferencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la

necesidad de su adopcin; y por ltimo, respetar principio de

Razonabilidad condensado en la norma constitucional Artculos 18 y 28,desde ya, el principio que recibimos del derecho anglosajn del debido

proceso legal, tiene una faceta adjetiva y una faceta sustantiva, sta ltima,

como sabemos, es la garanta de razonabilidad de los actos estatales, como

bien dice Jose Saez Capel25

debe tener su fundamento en la necesidad

social imperiosa y proporcionada a la finalidad legtima perseguida.

Por otra parte es pertinente observar que, el auto que dispone la

intervencin debe ineludiblemente establecer la relacin entre el delito

investigado y el o los usuarios de las telecomunicaciones que luego sern

intervenidas, especificando la identidad de la persona cuya comunicacin

ser interceptada.

Con sagacidad sostuvo el Tribunal Constitucional Espaol, en el pleno de

mayo del ao 1999, 6- El principio de proporcionalidad exige verificar

que la decisin judicial apreci razonadamente la conexin entre el sujeto

o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para

analizar despus si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la

25En su obra El derecho a la Intimidad y las Escuchas Telefnicas, Ed. DIN, pg. 160.


19/35

intromisin como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la

defensa del inters pblico26

.

Segn se desprende la intervencin debe ser dirigida a las comunicaciones

de las que se vale la persona que esta cometiendo, ha cometido, o est por

cometer un delito, aunque hagamos la siguiente salvedad como expone el

Dr. Carlos Alberto Mahiques en la causa caratulada R., J.G.R. S/ Recurso

de Casacin27

: En este punto, es dable indicar que para dar

cumplimiento al requisito de la fundamentacin de la intervencin

telefnica, no se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la

persona que debe soportarla, pues ello equivaldra a requerir a los jueces

que conozcan a priori el resultado de las investigaciones en la queintervienen, las cuales precisamente parten de un campo de ignorancia que

ellas estn destinadas a superar. Basta entonces con que la intervencin

telefnica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar

que mediante el telfono cuya intervencin se ordena se efectuaran

llamadas vinculadas con la comisin de delitos investigados, las que

conduciran a esclarecer dichas actividades ilcitas (en similar sentido,

C.N.C.P., Sala III, causa Costilla, LL, 2003, F- 245)

Resta advertir en el presente sub-punto, el tiempo razonable que debe durar

la medida y a propsito de este aspecto de la cuestin y contrariamente a lo

que sucede en otras legislaciones alemana, italiana, francesa y espaola-,

nuestro legislador ha omitido hacer mencin a un plazo determinado, ya

sea para poner un lmite de duracin en das y meses a la orden que dispone

la injerencia, sino, tambin, a las sucesivas prrrogas que pueden originarse

como resultado de la medida.

Dentro de una conspicua doctrina encontramos a la Dra. Iris Oldano quien

entabla una discusin no menor sobre cuanto o cual es el tiempo que debe

26Tribunal Constitucional Espaol, en pleno, 1999/04/05, LL- Tomo 2000 B- pg. 66/69.

27La Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa

caratulada R., J.G.R. S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 35788.


20/35

durar la medida, y anota un fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con

sede en la ciudad de Mar del Plata28

, resalto, en realidad pone cascabel al

gato por cuanto ms all del eximio trabajo intelectual la solucin se

encuentra tan estandarizada como los trminos Proporcionalidad y

Razonable, pero lo cierto invita con calidad excelsa a que se entable una

discusin.

No hay una regla area para resolver el problema y que refleje el parecer de

polticos y tratadistas de los ms diversos sistemas jurdicos, del anlisis

del fallo de referencia si bien fija un tope en seis (6) meses de acuerdo al

rito nacional, importante, ilustra sobre legislaciones europeas en las cuales

en alguna se establecen plazos de intromisin en das, otras en meses,incluso encontramos topes en meses a las distintas prrrogas, ahora bien, en

todas ellas el legislador pone lmites y no deja el criterio a la

28En cuanto al tiempo que debe durar una medida de coercin de ste tipo, docente es el fallo del

Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata del 15/7/1999, en los autos

Tapia. con difusin en Jurisprudencia Argentina 1999-IV- 680/682, y que plasma nota de la Dra. Iris

Oldano Escuchas telefnicas. Extensin de la Intervencin:

De lo expuesto se sigue que la duracin de la medida debe estar sujeta a un plazo mximo, lo que no

ha sido reconocido en la legislacin argentina (ver arts. 236 CPP Nacin y 229 CPPBA), a diferencia de

la alemana, italiana, francesa y espaola. La primera en el art 100 St. P.O. fija un lmite de la medida detres meses prorrogables por otros tres, bajo condicin de que se mantengan los presupuestos queinicialmente justificaron su adopcin. La segunda, contemplada en el art. 267 CPP italiano autoriza la

intervencin por perodos sucesivos de quince das en cuanto permanezcan los presupuestos indicados enel inc. 1.

En Francia, luego de la condena dictada por el T.E.D.H. en Kruslin y Huving, se introdujo por ley del

10/7/91, el art. 100 inc. 2 CPP, que limit la posibilidad de injerencia a un plazo mximo de cuatro meses,que no puede ser renovado sino bajo las mismas condiciones de forma y duracin. En Espaa, el plazo

mximo es de tres meses, prorrogables por auto motivado si se mantienen las condiciones que lajustificaron (art. 579. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

inguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso

denunciado por la defensaCreemos que el Cdigo de Procedimiento de la Nacin permite extraer un plazo mximo de

interceptacin telefnica, que es el asignado al juez para concluir la instruccin (art. 207 CPP). Este plazo

mximo de cuatro meses, prorrogables por otros dos, resulta en principio un tiempo ms que razonablepara tener a una persona bajo observacin. Advirtase que luego de vencido este plazo el Cdigo disponeel pase a la etapa de la crtica instrutoria, arts. 346, 347 y 349, en donde el secreto de la evidencia no esposible.

Va de suyo, que el tiempo de interceptacin del servicio telefnico del imputado M.A.S.R. super conholgura el plazo mximo deducido de la normativa vigente, el que aparece a todas luces

desproporcionado.

Por lo tanto, esta prrroga automtica de la intervencin telefnica, que dur casi tres aos ha producido

la aniquilacin de los derechos del imputado, apareciendo no slo desproporcionada sino irrazonable, alextremo de no exhibir ninguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan

justificar el exceso denunciado por la defensa


21/35

discrecionalidad del pretor, pues, impuso mire que no puede explorar ms

de un determinado tiempo!.

Ciertamente, en mi opinin, resulta, en principio saludable una reforma en

la legislacin de la Provincia de Buenos Aires que establezca un plazo en

das de quince, prorrogable por otros quince a treinta das, y en su totalidad

la intervencin no puede superar un ao; al respecto voy a ser una serie de

consideraciones para una mejor inteligencia o no- de mi posicin, pues;

Si bien sostengo una prrroga con una extensin de tiempo flexible que

puede llegar a un mes, el motivo es evitar sucesivos pedidos imponiendo un

lapso prudencial que segn las caractersticas de la investigacin puede ser

autosuficiente y, en definitiva abastecer la necesidad del Ministerio PblicoFiscal.

Ahora bien, tambin, es cierto en investigaciones complejas con delitos que

requieren cierto nivel de organizacin, pueden darse sucesivas prrrogas y

la imposicin de un mes de tope invita a que el Juez tambin controle

sigilosamente si amerita o no el lapso de interferencia a la intimidad, pero,

con un lmite mximo fijo, perentorio y no ordenatorio de un ao a los

efectos de evitar un abuso del estado que, sinceramente, ste ltimo lapso

es ms que suficiente para consolidar la prueba de imputacin en la

generalidad de los casos.

Es dable sealar, doce meses o un ao nada tiene que ver con los plazos

establecidos en la manda del Art. 282 del rito provincial a fin de que el

Ministerio Pblico Fiscal de por clausurada la instruccin, pues, los

mismos se cuentan desde la detencin o declaracin indagatoria del

imputado, y el caso que aqu analizamos en la mayora de las

investigaciones la interferencia es para recabar datos para luego detener o

emplazar al imputado a que haga su defensa material, pero, liminarmente,

la medida de coercin tiene un efecto sorpresa que se pierde con el devenir


22/35

del tiempo o, luego de realizadas las diligencias individualizadas en el

presente acpite.

F) Finalidad de la intervencin

Es dable sealar que, el legislador impone la finalidad de intervencin ya

sea en conocer o impedir la telecomunicacin y, para el primer supuesto no

se circunscribe al dilogo, si no tambin, el rastreo de llamadas entrantes y

salientes o aquello que se conoce como entrecruzamiento de llamadas

telefnicas y que es igual de intrusiva en la esfera ntima de las personas.

Mi apreciacin anterior no hace ms que recurrir a una prctica

tribunalicia, por ejemplo el sistema de Vnculo por Anlisis Informtico delas Comunicaciones (VAIC) que individualiza datos externos y consiste en

el rastreo de las llamadas telefnicas posibilitando conocer su existencia, su

destino, su hora, su duracin, la identidad de sus interlocutores y en el caso

de los celulares el lugar de su procedencia, mediante la individualizacin

de cada torre involucrada en la comunicacin y su ubicacin geogrfica.

Tambin, puede agregarse interceptacin de mensajes de texto o

correspondencia electrnica enviados y recibidos por el usuario que como

dijimos ms arriba contiene informacin formateada como texto a travs de

los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con cmaras web.

Dentro de ste tpico podemos hacer referencia en atencin a las

modalidades de injerencias al Keylogger registrador o capturador de

teclas- y que consisten en un software o hardware instalado en un

ordenador que tiene la capacidad de registrar y memorizar todo lo que se

teclee en el teclado que va unido a dicho ordenador, envindolo a dos

ficheros consistente en una librera dinmica o DLL el cual hace la captura

y un ejecutable que instala el DLL y lo activa, seguidamente, puede ser

recuperado de forma manual por la persona que clandestinamente lo instala

sin el consentimiento del dueo del ordenador.


23/35

As las cosas, segn el usuario va tecleando el software hace una captura de

cada una de las teclas en su propio espacio de memoria o en el disco duro,

permitiendo conocer contraseas, acceder a informacin privilegiada o

acceso a nuestras cuentas bancarias, entre otras.

Resta sealar o ampliar aquello que dijimos ms arriba, la finalidad

perseguida con la intervencin de las telecomunicaciones y aqu sigo al Dr.

Claria Olmedo es ms amplia que la de la adquisicin de pruebas. No

slo se tiende a conocer la comunicacin expedidas o recibidas por el

imputado, sino tambin impedirlas. Con ello se complementa el instituto

de la incomunicacin, o la vigilancia mediata del imputado, aunque se

encontrare en libertad

29

.

5.- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones.

Un punto aparte merece un anlisis de los obstculos o condiciones de

procedibilidad fundados en privilegios o inmunidades constitucionales, y

que cabe aclarar, ya en otra parte del Cdigo de Procedimiento Penal de la

Provincia de Buenos Aires -Arts 299/303- se hace mencin a ellos.

Lo cierto, por mi parte, en adelante voy a plantear que existen en la

Provincia ciudadanos que por sus funciones especficas en las Cmaras de

Diputados y Senadores de la Nacin tienen una proteccin y un lmite ante

el intento de avance de una investigacin penal por parte del Estado y en

particular, en atencin al temario tratado en ste trabajo que requiera una

intervencin de las telecomunicaciones.

Por una cuestin metodolgica de quien suscribe, sin provocar un anlisis

profundo que excede el marco del temario propuesto, entiendo es

conveniente recordar que significan estos obstculos y como se encuentran

legislados, para luego ir al meollo de la cuestin. Comienzo diciendo que,

29Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, La actividad probatoria, Edit. Rubinzal- Culzoni Editores,

pg. 440.


24/35

como sostiene desde antiguo nuestra Corte Suprema de Justicia de la

Nacin las inmunidades parlamentarias no contemplan a las personas,

sino que son una garanta al libre ejercicio de la funcin legislativa para

mantener la integridad de los poderes del Estado, pues, no otorgan

beneficios a individuos concretos en la medida en que stos han sido

designados para proveer a la Repblica de las leyes que han de regirla

(Fallos: 169: 76; 217:122; 248:462; 252:184).

Es decir, consisten en prerrogativas funcionales en procura de proteger el

ejercicio libre y desinhibido de la funcin parlamentaria y de los actos

necesarios que se enderezan a ese fin ya sean diputados o senadores de la

Nacin-, imposibilitando que las mismas se vean entorpecidas por medidaso resoluciones que puedan transformarse en obstculos, sean emanadas por

rganos de los otros poderes del estado como por particulares.

Nuestra Constitucin Nacional tiene contempladas inmunidades

parlamentarias en los Arts 68, 69, y 7030

y, bsicamente se refieren a

inmunidad de arresto, proceso y opinin, previendo en lo esencial, un

procedimiento administrativo previo para allanar el fuero desafuero de la

Cmara respectiva-, condicionando promover o proseguir la accin penal

con el efecto de interrumpir el ejercicio jurisdiccional hasta sanear dicho

obstculo, y que como expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en

el caso del Senador Nicasio Oroo cuando se formule querella por

escrito ante la justicia ordinaria contra un senador o diputado, la Cmara

examinar en juicio pblico el mrito del sumario y podr con dos tercios

30 Entiendo de buena prctica, transcribir las mandas constitucionales referidas al tema en cuestin, a finde ayude al lector a un mejor anlisis de las mismas, entonces, dijimos que en la Constitucin Nacional elArt. 68.-Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, nimolestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. A su vez, el

Art. 69.-Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado;excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de

muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin

sumaria del hecho. Seguidamente, el Art. 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias

ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podrcada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del

juez competente para su juzgamiento.


25/35

de votos suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del

juez competente que es lo que se llama allanar el fuero o permitir que se le

arreste31

.

Ahora bien, avancemos en un punto lgido y motivo del presente sub-

punto, y que surge a partir de la Ley Nacional de Fueros Nro. 25320, pues,

all en el Art. 1 ltimo prrafo reza: No se podr ordenar el

allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores

ni la interceptacin de su correspondencia o comunicacin telefnicas sin

la autorizacin de las respectivas cmaras.

Segn se desprende, el legislador nacional entendi que ante el avance

jurisdiccional tanto federal como provincial y que impliquen medidas decoercin real Allanamiento y Registros de morada o sus oficinas,

Interceptacin de Correspondencia o Comunicacin Telefnica- no

alcanzaba el obstculo impuesto por el constituyente, e interpreto que la

inmunidad de proceso contemplada en la Carta Magna no impeda dirigir

actos o diligencias procesales contra el legislador, entonces por ley amplio

el procedimiento administrativo previo en busca de allanar los fueros, y en

particular con relacin al presente trabajo slo lo impuso para Intervencin

Telefnica quedando afuera las telecomunicaciones que se utilicen por

otros medios recuerden lo expuesto en pargrafos anteriores sobre las

modalidades de telecomunicaciones-.

Seguidamente, una pregunta es Qu pasa al respecto con los legisladores

provinciales?, sencillamente digamos que, si bien tienen inmunidades de

arresto y sumario contempladas en la Constitucin de la Provincia Arts. 97

y 9832

, a su vez, se contemplan en los Arts. 299,300,301, y 302 del Cdigo

31Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso senador Nicasio Oroo del 28/10/1873. (Fallo: 14:223).

32Por otra parte el constituyente provincial en el Artculo 97.- Los senadores y diputados gozarn de

completa inmunidad en su persona desde el da de su eleccin hasta el da en que cese su mandato, y no

podrn ser detenidos por ninguna autoridad sino en caso de ser sorprendidos en la ejecucin flagrante de

algn crimen, dndose inmediatamente cuenta a la Cmara respectiva, con la informacin sumaria delhecho, para que resuelva lo que corresponda, segn el caso, sobre la inmunidad personal., y el Artculo

98.- Cuando se deduzca acusacin ante la justicia contra cualquier senador o diputado, examinado el


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Procesal Penal de la provincia condiciones u obstculos de

procedibilidad33

, pero, no sancion ninguna ley que impida medidas de

coercin real como Intervencin de las Telecomunicaciones.

Debe particularmente tenerse en cuenta que la Inmunidad de Formar

Sumario en realidad se refiere a realizar una Acusacin Formal

plasmada ante el llamado a prestar indagatoria, delimitando el objeto

procesal aunque de forma provisoria pues puede variar luego del descargo

o de la suerte de la actividad probatoria- delineando uno o varios hechos

ilcitos y endilgando tipo penal contra el legislador, aunque, se llegar a

ste estado procesal luego de haber desaforado al parlamentario; pero, las

medidas de coercin real que son Acusaciones Materiales no se venimpedidas en la provincia de Buenos Aires para con sus legisladores ante la

ausencia de legislacin especfica, siendo sta situacin ya advertida por la

jurisprudencia provincial y recuerdo al Dr. Mahiques34

.

mrito del sumario, de la acusacin o informacin trada, podr la Cmara respectiva, con dos tercios de

votos, suspender en sus funciones al acusado, dejndolo a disposicin del juez competente para su

juzgamiento..33 El Cdigo de Procedimiento Penal contempla los obstculos fundados en privilegio constitucional enArt. 299.- Desafuero.- Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicaruna informacin sumaria que no vulnere la inmunidad de aqul. Si existiere mrito para disponer su

sometimiento a proceso, el Juez de Garantas competente solicitar el desafuero a la Cmara Legislativaque corresponda, acompaar copia de las actuaciones y deber expresar las razones que lo motiven. Si el

legislador hubiere sido detenido por habrsele sorprendido "in fraganti" conforme a la Constitucin de la

Provincia, se pondr inmediatamente el hecho en conocimiento de la Cmara Legislativa. Art. 300.-Antejuicio.- Cuando se formule la denuncia o querella privada contra un funcionario sujeto a juicio

poltico o enjuiciamiento previo, el rgano competente la remitir, con todos los antecedentes que recojapor una informacin sumaria, a la Cmara de Diputados, al Jurado de Enjuiciamiento o al organismo que

corresponda. Aqul slo podr ser sometido a proceso si fuere suspendido o destituido.

Art. 301.- Procedimiento.- Si fuere denegado el desafuero del legislador o no se produjere la suspensin odestitucin del funcionario imputado, el Agente Fiscal comunicar tal circunstancia al Juez de Garantas

competente, quien declarar por auto que no se puede proceder y ordenar el archivo de las actuaciones.

En caso contrario, dispondr la formacin de las actuaciones preparatorias o, en su caso, el Juezcompetente dar curso a la querella. Art. 302.- Varios imputados.- Cuando se proceda contra variosimputados y slo alguno o algunos de ellos gocen de privilegio constitucional, el proceso podr formarsey seguir con respecto a los otros34

Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, marzo 25/2004, A.,O.M.B. S/Recurso de Casacin (causa Nro. 2537), voto del Dr. Mahiques quien dijo Fuera de estos casos, los

senadores y diputados tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano, estn

sometidos a las leyes del pas y a la jurisdiccin de los tribunales. Lo que no puede hacer el juez es

arrestarlo, porque en esto es lo que consiste el fuero, pero levantar un sumario y averiguar la verdad delhecho que se imputa, eso ninguna ley se lo prohbe y lejos de eso la Constitucin autoriza expresamente

al juez para hacerlo en el Art.62.


27/35

Ciertamente, en mi opinin, resulta, entiendo conveniente referirme a los

fueros parlamentarios an cuando no se comparta mi opinin, pues, no

olvidemos que una errnea posicin puede ser incurso de delito previsto en

el Art. 242 del Cdigo Penal, y ser harina de otro costal sobre la

conveniencia en dictar una ley provincial que contemple obstculos para

dictar medidas de coercin real, en tanto, algunos entendern que ser un

exceso ante la ya desgastante discusin sobre el derecho de igualdad que

tienen todos los ciudadanos ante la ley -Art. 16 CN.-, y otros lo entendern

como un mal necesario para un sistema republicano en los cuales el Poder

Ejecutivo puede mostrarse avasallante.

6.- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria.

Debe particularmente tenerse en cuenta, la situacin en la cual se est

materializando medida de coercin real Allanamiento, Registro y

Secuestro en el domicilio de un sospechoso y, puede ocurrir y

frecuentemente ocurre que los funcionarios que materializan las medidas

secuestren aparatos celulares, an sin estar especificados en la orden

respectiva.

Ahora bien, la discusin que puede suscitarse y por mi parte es a la que

invito- es con relacin a la diligencia posterior al secuestro consistente en

la exploracin de la informacin que posee el interior de la memoria de un

celular, pues, algunos sostienen que las formas deben regirse segn las

reglas de interceptacin de correspondencia privada, otros a las previstas

para intervencin telefnica, seguidamente, estn quienes piensan que se

dara una simple compulsa o inspeccin, y por ltimo estn aquellos que

exigen el rito previsto para las pericias.

Lo cierto, el aparato celular almacena o puede almacenar datos de inters

para una pesquisa, en tanto, posee un directorio donde guarda registros de

llamadas entrantes, salientes, y duracin de las mismas; a su vez, en su


28/35

directorio nombres, apellidos, domicilios, y asimismo, tambin tiene una

seccin mensajes tanto emitidos como recibidos, etc, cabe aclarar, en todos

los casos los nmeros de telfonos de todos los usuarios que pueden estar

vinculados o ser ajenos a un hecho ilcito.

Queda claro de este modo que no estamos ante una discusin menor, pero

pasemos en lneas generales y preponderante a un anlisis de cual debe ser

el rito, la forma aplicable que mantenga un equilibrio de los intereses en

juego sean de la comunidad o individuales- y contestes con nuestra Carta

Magna, entonces;

En primer lugar, a pesar de que la orientacin de proteger el derecho a la

Privacidad no deja de ser loable no se ajusta al derecho vigente equipararel caso propuesto al rito que rige la Interceptacin de Correspondencia

prevista en la manda del Art. 228 y que implicara luego del secuestro del

aparato llevarlo ante el Juez de Garantas ante quien segn esta postura-

debera realizara la inspeccin jurisdiccional labrando un acta el Secretario

de todo dato de inters para la investigacin, liminarmente, mi oposicin es

que constituye Interceptacin de correspondencia- como sostiene el Dr.

Pedro Bertolino una interrupcin (y desviacin hacia el juez) del curso

que habitualmente sigue una correspondencia dentro del momento que es

enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el

destinatario35

.

Es decir, la injerencia prevista en la manda del Art. 228 CPP apoderarse,

detener, interrumpir- se da mientras la correspondencia o en este caso

mensaje de texto no haya llegado a destino, o mejor dicho se encuentre en

trnsito, y recuerden que aqu se analiza luego del secuestro del celular su

archivo, y si bien, el titular de la lnea luego del secuestro no podr emitir

aunque s podra llegar a recepcionar ms mensajes, tampoco, hay una

35Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, 5 Edicin, Depalma,

Pg. 273.


29/35

localizacin de la correspondencia, desvo, remisin por parte de la

empresa prestataria que se encarga de recepcionar, despachar y distribuir

previa orden del juez de ponerla a su disposicin.

Tampoco se sostiene, muy a pesar de ser objeto de prueba un aparato

telefnico, se declina un mbito de Intimidad o Secreto, en concreto, no

podemos aplicar el Art. 229 CPPBA, tangencialmente, nuestro caso se

produce luego de la adquisicin de la prueba por secuestro siendo tal vez

el principal obstculo para la asimilacin-, y dicha adquisicin no se

produce a espaldas del titular , no existe sorpresa, sumado a que ms all

de que se conozca o impida comunicacin es un exceso y vago de sentido

aplicar la formalidad prevista por el legislador para una situacintotalmente distinta.

Una tercera postura es aquella que tiene el Excelentsimo Tribunal de

Casacin, Sala Segunda36

, que devela una simple inspeccin del telfono

celular con su funcin de agenda, no pasando de ser un objeto

susceptible de incautacin como cualquier otro, de sta manera, el

legtimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspeccin, no puede

entenderse como inobservante de derecho alguno ya que la memoria per se

no es capaz de develar de manera alguna la conversacin entre locutor e

interlocutor, no puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando

no se estn interceptando las comunicaciones del imputado.

Por mi parte, entiendo que una posicin correcta no es ninguna de las arriba

sealadas, sino que, la observacin del aparato celular y su contenido luego

del secuestro debe darse con las formas previstas para la pericia

transformndolo como hiptesis de mnima en un acto formalizado Art.

247 CPPBA, permitiendo al imputado controlar la diligencia verificando

con su presencia o de su defensor que los datos individualizados son

36Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, Sala Segunda, autos G.P., J.A. S/ Recurso de

Casacin, Causa Nro. 10953.


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exactos, reales, y discutir con posterioridad cualquier interpretacin que se

quiera de las mismas. Como seala la emperecedera enseanza del Dr.

Giusepe Bettiol ...En el proceso penal el imputado debe ser puesto en

situacin de conocer todo hecho y todo elemento esencial y accidental del

que pueda derivar una declaracin de responsabilidad...37

.

Imaginemos que de pensar que es una simple inspeccin permitiendo al

preventor anotar los datos de inters que provengan del aparato telefnico

secuestrado, en busca de acreditar entrecruzamiento de llamadas entrantes

y salientes, mensajes de texto, sin un efectivo control, indudablemente, se

estara lesionando elementales normas de debido proceso, que hacen al

legtimo derecho de defensa en juicio, lo cual podra resultar poco menosque conculcatorio del principio que dimana del Art. 18 de la Constitucin

Nacional en tanto debe aceptarse conforme Alejandro Carrio que ... la

garanta de defensa en juicio abarca no slo la posibilidad de ser odo,

sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse...38

, y

vuelvo a repetir, no estamos ante las formas previstas en los Arts. 228/229

del cdigo de rito.

7.- Inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto

reglamentario.

En cuanto al tpico que he de desbrozar en el presente punto, se refiere a la

sancin de la ley 25873 la cual incorpor los Arts. 45 Bis39

, Ter40

y

37 Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Boch, Barcelona 1977, pg. 256.38

Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hamurabi; pg. 98.

39 Ley 19798 Art. 45 bis"Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deber disponer de losrecursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones quetransmiten, para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico deconformidad con la legislacin vigente.

Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern soportar los costos derivados de dichaobligacin y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los das del ao.

El Poder Ejecutivo nacional reglamentar las condiciones tcnicas y de seguridad que debern cumplir los

prestadores de servicios de telecomunicaciones con relacin a la captacin y derivacin de las

comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico.".40

"Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern registrar y sistematizar los datos

filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de comunicaciones cursadas


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Quater41

a la ley 19798, tangencialmente, obliga a las prestadoras de

telecomunicaciones captacin y derivacin de las comunicaciones que

transmiten para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o

el Ministerio Pblico, debiendo el servicio estar disponible a toda hora y

das del ao, a su vez, imponen registrar y sistematizar datos filiatorios y

domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de las

comunicaciones cursadas por los mismos, debiendo conservarlas las

prestadoras por un plazo de 10 aos.

Por otra parte, el decreto 1563/04 reglamento la aplicacin de los

Arts. 45 bis, ter y Quater incorporados a la ley 19798, definiendo en el Art.

1 los trminos Captacin de la telecomunicacin: Es la obtencin eindividualizacin, a travs de medios tcnicos, del contenido de una

telecomunicacin que se produce entre dos o ms puntos o destinos; y

Derivacin de la telecomunicacin: Es la modificacin de la ruta de la

telecomunicacin con el fin de permitir su observacin remota, sin

modificar su contenido y caractersticas originales.

Asimismo sostiene que, el rgano encargado de ejecutar las

interceptaciones es la Direccin de Observaciones Judiciales que depende

de la Secretara de Inteligencia (SIDE), y hecha esta aclaracin y

avanzando en las definiciones que contempla el decreto proseguimos con

los trminos Observacin remota: Es la observacin de las

telecomunicaciones efectuada desde las centrales de monitoreo del rgano

del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones; y por su parte

cuando define Informacin asociada: Debe entenderse por tal, toda la

informacin original, no alterada por proceso alguno, que permita

por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico deconformidad con la legislacin vigente. La informacin referida en el presente deber ser conservada por

los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez aos."41

El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daos y perjuicios que pudieran

derivar para terceros, de la observacin remota de las comunicaciones y de la utilizacin de lainformacin de los datos filiatorios y domiciliarios y trfico de comunicaciones de clientes y usuarios,

provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones.


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individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones, tales como

registros de trfico, identificacin y ubicacin del equipo utilizado, y todo

otro elemento que torne factible establecer tcnicamente su existencia y

caractersticas.

Seguidamente, el Art. 2 inc. B) del decreto reglamentario impone

que, cuando, por el tipo de tecnologa o estructura de redes seleccionado u

otras razones tcnicas, resulte necesario utilizar herramientas o recursos

tcnicos, inclusive software o hardware especficos, para la interceptacin y

derivacin de las comunicaciones, las compaas licenciatarias de servicios

de telecomunicaciones debern disponer de estos recursos desde el mismo

momento en que el equipamiento o tecnologa comience a ser utilizado, esdecir, la prestadora deber informar sobre toda innovacin tecnolgica o de

equipos que incida en el trfico de las comunicaciones.

El Art. 2 inc. J) sugestivamente reza Las interceptaciones y

derivaciones que deben efectuar las compaas licenciatarias de servicios

de telecomunicaciones a requerimiento del rgano del Estado encargado

de ejecutarlas, debern hacerse efectivas de inmediato, a travs de

sistemas de gestin de conexin directa, salvedad hecha de aquellos

prestadores que merezcan un tratamiento particular justificado por parte

del Organo del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones.

Hecho el escueto repaso normativo, falta rememorar todos aquellos

lmites constitucionales que advertimos a poco de comenzar el presente

trabajo, sumado al esfuerzo para desentraar las condiciones que impona

el cdigo de rito sumado a las premisas que se desprenden de la docencia

de los autores y jurisprudencia, y analizando las normas transcriptas en

pargrafos anteriores el lector se preguntar En donde qued aquella

premisa que la intromisin es excepcional?, Son dictadas las

observaciones por un juez?, En que casos y con qu justificativos se da la

injerencia?.


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La respuesta de los interrogantes hacen pensar que la norma 25873 y

el decreto reglamentario1563 diera una suerte de potestad omnmoda e

indiscriminada para usar la coercin a la Direccin de Observaciones

Judiciales o mejor dicho la SIDE o en definitiva el Poder Ejecutivo de la

manera que discrecionalmente le pareciera ms oportuna; lamentablemente

dan ese resultado prctico, no importa cuan buenas sean las intenciones del

legislador combatir la delincuencia-, y cun empinados sus libros

jurdicos de cabecera, lo cierto cualquier usuario dentro del trfico de las

comunicaciones perder su Privacidad, Intimidad, Secreto de las

comunicaciones durante todas las horas y das del ao, siendo la

captacin, desvo, intervencin para nuestro lxico, permanente y alalcance de la mano de los servicios de inteligencia, no siempre por buenas

razones o intenciones.

Dicha situacin produjo la reaccin inmediata del Poder Judicial con

un leading case Ernesto Halabi Sobre Amparo que lleg hasta la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin, siendo el fundamento de la accin que

agit jurisdiccin intromisin al derecho a la Privacidad en su condicin de

usuario y que se vulneraba su privilegio de confidencialidad que debe

guardar y garantizar- como abogado de matrcula y que ostenta en las

comunicaciones con sus clientes.

Tal vez lo ms importante es decir que no slo la pretensin

amparista alegando inconstitucionalidad de la ley 25873 y su reglamento

prosper en todas las instancias, sino que se interpret una Accin de

Clase42

alegando si bien un derecho de incidencia colectiva pero referente

42La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Halabi toma como fuente para interpretar la

accin de clases la Federal Rules of Civil Procedure 1966, Regla 23 (Equity Rule 23) por ese

ordenamiento uno o ms miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte enrepresentacin de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuacin de todos es impracticable, 2)

existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes

representantes son tpicas de las demandas o defensas de la clase, 4) las partes representantes protegern

los intereses de la clase justa y adecuadamente, El juez debe admitir la pretensin deducida por parte deun representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de

una comunidad de intereses. La decisin que se adopta tiene efectos erga omnes (considerando 17)


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a intereses individuales homogneos con efecto expansivo a todos los

usuarios de servicios telefnico e internet y abogados de matrcula de todo

el pas, es decir, no se necesita ya que otro usuario u abogado accione.

Dentro de los fundamentos de la Corte Suprema, encontramos las

previsiones de la ley exhiben vaguedad en las que no resulta claro en qu

medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones

sin la debida autorizacin judicial pudiendo ser utilizadas para otros

fines (Considerando 23); cuanto sus previsiones no distinguen ni

precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que

operarn las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento

del trfico de informacin de Internet en cuyo contexto es indiscutible quelos datos de navegacin anudan a los contenidos. Se aade a ello la

circunstancia de que las normas tampoco prevn un sistema especfico

para la proteccin de las comunicaciones en relacin con la acumulacin y

tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, resulta

inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estn desprovistas

del imprescindible grado de determinacin que excluya la posibilidad de

que su ejecucin concreta por agentes de la Administracin quede en

manos de la ms libre discrecin de estos ltimos, afirmacin que adquiere

primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Direccin de

Observaciones Judiciales de la SIDE que acta bajo la rbita del poder

poltico la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder

judicial, ello es as por cuanto en el marco de la transferencia de la

prestacin del servicio telecomunicaciones de la ex empresa ENTEL el

decreto 1801/1992 dispuso que la Direccin pasara a la rbita de la

SIDE (Considerando 26).

En definitiva, el correctivo jurisprudencial ha frenado un avance

sobre una de las facetas del mbito de la autonoma individual que

constituye el derecho a la Intimidad.


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intervención de las comunicaciones telefónicas

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