facultad de jurisprudencia programa de maestrÍa en...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES - QUEVEDO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LOS
DELITOS COMETIDOS POR LOS ADOLESCENTES INFRACTORES”
AUTOR: AB. SEVILLA COBA LINDA KARINA
ASESOR: AB. VILLAMARÍN BARRAGÁN FRANTZ DIMITRI MG.
AMBATO – ECUADOR
2017
DEDICATORIA
El presente trabajo
representa el final de una etapa muy importante en mi vida,
que ha formado mi carácter y me ha permitido relacionar con muchas personas
cuyos valores, conocimientos, respeto, comprensión y cariño
han sido fundamentales para mi…
por esta razón dedico este trabajo
a aquellas personas que se esfuerzan por superarse y
que sin mirar los obstáculos logran sus metas…
Linda Karina
AGRADECIMIENTO
Expreso mi sincera gratitud a todos los profesores de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES
y de manera muy especial Ab. Villamarín Barragán Frantz Dimitri Mg.,
quien me brindo su asesoría y
dirección para la culminación de este trabajo que hoy presento, y,
todas aquellas personas que de una u otra forma me apoyan en cada escalón de mi vida.
Linda Karina
RESUMEN EJECUTIVO
A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República del Ecuador en el
2008, se establece una nueva estructura en la administración de justicia y se torna más
garantista, y el nuevo reconocimiento de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia,
ha buscado mecanismos normativos para proteger los derechos de todas las personas. Pero
lamentablemente sigue existiendo una falencia respecto de la legislación de los
Adolescentes infractores, teniendo la necesidad de reformar la norma de manera urgente,
sin violar los derechos de los Adolescentes por un lado y por el otro evitar que los delitos
queden en la impunidad.
El solo mencionar la posibilidad de que a un adolescente le sea impuesta una pena por un
hecho delictivo cometido por su persona, ha provocado en la sociedad y sus distintos
estamentos variadas reacciones, más aún cuando hemos asistido con estupor a actos
delictivos que igualan o superan a los producidos por un adulto causando alarma social; de
esta forma se han planteado posiciones antagónicas entre sí, unas proclamando la vialidad
de la rebaja en la edad de la imputación, otras anunciando la inconveniencia de contemplar
siquiera una potencial sanción penal.
ABSTRACT
Since the entry into force of the Constitution of the Republic of Ecuador in 2008, a new
structure is established in the administration of justice and becomes more guarantor, and the
new recognition of a Constitutional State of Rights and Justice has sought Normative
mechanisms to protect the rights of all people. But regrettably, there is still a lack of respect
for the legislation of juvenile offenders, with the need to reform the rule in an urgent
manner, without violating the rights of adolescents on the one hand and on the other, to
prevent crimes from remaining in impunity.
The mere mention of the possibility that a teenager is imposed a penalty for a criminal act
committed by his person, has provoked in society and its various estates varied reactions,
even more when we have attended with stupor to criminal acts that equal or exceed To
those produced by an adult causing social alarm; In this way antagonistic positions have
been proposed, some proclaiming the road of reduction in the age of imputation, others
announcing the inconvenience of contemplating even a potential criminal penalty.
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
A) TEMA……………………………………………………………………………………1
B) PROBLEMA A INVESTIGAR………………………………………………………….1
C) JUSTIFICACIÓN………………………………………………………………………..6
D) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN………………………………………………………….8
E) OBJETIVOS……………………………………………………………………………...8
OBJETIVO GENERAL……………………………………………………………………..8
OBJETIVOS ESPECÍFICOS…………………………………………………………..…...8
F) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA…………....9
EPIGRAFE I…………………………………………………………………………….…..9
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES………………………………………..……………9
GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO……………………………………..…….……10
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD………………………………..………....……11
OBJETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD…………………..….……...…13
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD …………………………15
EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD………………………………………………………….16
EPIGRAFE II………………………………………………………………………………17
PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE………..17
2.1. ADOLESCENTES INFRACTORES.………………………………………………..19
2.2. DERECHOS Y GARANTÍAS DEL ADOLESCENTE INFRACTOR……………....19
2.2.1. Derechos de supervivencia………….…………………………………………...…19
2.2.2. Derechos relacionados con el desarrollo…………………………………………...20
2.2.3. Derechos de protección…………………………………………………………….21
2.2.4. Derechos de participación…………………….…………………………………...22
2.3. VÍCTIMA……………………………………………………………………………..23
2.4. DERECHOS DE LAS VICTIMAS…………………………………………………...23
G) METODOLOGÍA…………………………………………………………………........31
Método Inductivo – Deductivo………………………………………………………….…31
Estudio de Casos…………………………………………………………………………...31
ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO…..…………………………………………………..26
H) PROPUESTA…………………………………………………………………………...33
ANTECEDENTES................................................................................................................33
DESARROLLO DE LA PROPUESTA……………………………………………………35
CONCLUSION…………………………………………………………………………….40
I) CONCLUSIONES GENERALES………………………………………………………41
J) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
K) DATOS PERSONALES.
1
A) TEMA: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN
LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS ADOLESCENTES INFRACTORES”.
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La problemática de la sociedad en la actualidad es que se encuentra frente a una nueva
generación delincuencial, la misma que goza de más privilegios y garantías, lo que
enfáticamente denota que al existir este tipo de privilegios no existe en realidad una medida
justa que conlleve a una justicia imparcial de igualdad de derechos, entre adolescentes y
adultos. Ahora bien, la reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, la
penalización sobre los delitos de asesinato, violación, cometidos por adolescentes infractores
dentro del marco legal penal se hace imperativa y prioritaria, pues en la actualidad existen
bandas delictivas dedicadas a la contratación o reclutamiento de adolescentes; generalmente
hay un intermediario entre las partes contratantes, y en otros casos son los mismos padres que
los utilizan para delinquir.
La rebaja de penas, la impunidad o la ausencia de justicia propiamente dicha es lo que
contribuye al incremento delincuencial, si bien es cierto en el año 2014 en Ecuador según
estadísticas refieren que tan solo han sido resueltos un 18.03% de los mil quinientas cincuenta
y un denuncias, entre los cuales han en su mayoría sancionados con medidas socioeducativas
por asesinato violaciones, Ahora bien según el Código de la Niñez y Adolescencia trata en el
Art.305.- La inimputabilidad de los adolescentes.- “ Los adolescentes son penalmente
inimputables y, por tanto, no serán juzgados por jueces penales ordinarios, ni se les aplicará
2
sanciones previstas en leyes penales”. Es decir sólo se le aplicarán medidas socio educativas
tal como lo refiere el Art.306 ibidem.- responsabilidad de los adolescentes.- “Los adolescentes
que cometan infracciones tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal estarán sujetos a
medidas socio-educativas por su responsabilidad de acuerdo con los preceptos del presente
Código.
Ahora bien la Convención de los derechos del Niño, en su Art. 37 literal b) dice: “Ningún
niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño se llevarán cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como
medida de último recurso y durante el período más leve que proceda”.
El mismo artículo en su literal d) dice: “Todo niño privado de libertad tendrá derecho a un
pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar
la legalidad de la privación de su libertad ante el tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial a una pronta decisión sobre dicha acción”.
La convención Americana de los derechos Humanos nos da la apertura para una correcta
rehabilitación, ya que en el Art.5 numeral 5 dice: “Cuando los menores puedan ser
procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especiales, con la
mayor celeridad posible para su tratamiento”.
Ahora bien, al indicar que los menores infractores deben ser separados de los adultos para ser
rehabilitados, la pregunta es, de qué manera serán rehabilitados, si en todo proceso de
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menores, más se aplican las medidas socio educativas de permanecer los menores en sus
hogares con la supervisión de un adulto, y con un internamiento de solo los fines de semana,
más aún que justifica que se encuentran estudiando, claramente se evidencia el exceso de
sobre protección para que continúen delinquiendo y lo que es peor, que estos jóvenes
adolescentes se encuentran en etapa prácticamente de entrenamiento para delinquir.
Por lo que apegada a la investigación que he efectuado, y a fin de demostrar que las medidas
socio educativas en nada aportan a la rehabilitación del menor adolescentes infractor, me
permití recoger la teoría de los Dres. Redondo Illescas y Andrés Pueyo, los cuales refieren
que el comportamiento del adolescente se debe al aprendizaje adquirido del entorno en que
vive, debido a que no existen buenas bases de enseñanza, es decir no existe una figura
familiar con buenos actos de conducta, contemplando leyes, reglas, pues al referirse que la
delincuencia es una conducta aprendida, conlleva a pensar que este aprendizaje nace del
mismo hogar, que es el primer lugar de formación del individuo, sumado a esto los abusos a
los cuales han sido sometidos, la ruptura de los vínculos sociales, dan la apertura al
adolescentes infractor para tomar un control equivocado de su accionar llevándolo a desviar
su personalidad hacia los indicios protagónicos de la delincuencia.
Es decir que el adolescente toma un comportamiento inapropiado, aprendido de las
experiencias, de la observación de las personas de su entorno social vinculante, haciéndose
dependiente para asociarse con personas que mantienen hábitos delictivos y compenetrándose
al campo delincuencial
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Partiendo de este análisis se deja muchas interrogantes en cuanto a la rehabilitación de los
infractores en cuanto a las medidas socio educativas contempladas en elArt.385 Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, si claramente se visualiza que para una correcta
rehabilitación se deben tomar en cuenta muchos factores, que nuestra ley deja al vacío por
sumergirse en velar por el Interés Superior del Niño, la interrogante sería sino existen buenas
medidas de rehabilitación, si tan solo se considera enviar a la casa al infractor con
internamiento de fines de semana, un hogar que le dio las bases iniciales para que se
encuadre en el cometimiento de actividades delictivas, entonces ¿el interés superior del niño
será ayudarlo a delinquir con estas medidas?
Velar por los derechos, por la seguridad son factores importantes que corresponde a nuestros
gobernantes, por ende una legislación acorde y una correcta rehabilitación conllevaría a
disminuir el índice delincuencial por el que atraviesa nuestro país.
En esta sociedad donde padre y madre tiene que trabajar para ser el sustento del hogar, es
ilógico pensar que existirá un adulto responsable en controlar y dar el debido cuidado al
menor a fin de evitar que siga cometiendo más ilícitos, si claramente se visualiza que al
momento del cometimiento del delito se encontraba bajo la supervisión de sus padres, y en
otros casos se ha evidenciado que los mismos padres reclutan a sus hijos para delinquir,
entonces, en qué momento se practica las medidas socio educativas como medio de
rehabilitación, o el cuidado al adolescentes infractor, y que tan confiable seria la medida para
la recuperación del adolescente.
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Si se revisa la máxima pena impuesta para los adolescentes que es de hasta 8 años en caso
extremos, que en la práctica no se ejecutan, ya que las penas que imponen los juzgadores en
delitos de violación no exceden de los dos años ocho meses, ya que se apegan a los derechos
contemplados en los convenios internacionales, la convención sobre los derechos del niño,
etc. es decir las sanciones son una metáfora, o es la puerta abierta para conllevar a los
adolescentes al cometimiento de delitos y con la venia de la ley.
Frente a este planteamiento, donde quedan los derechos de la víctima, que han sido lesionadas,
asesinadas o violadas; donde está la protección a ofendidos, en que momento entonces se
aplica “La declaración Universal de los Derechos Humanos” que en su art. 3 refiere: “Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” al igual el Art. 5
de la convención americana sobre derechos humanos en su numeral 1, que dice: “Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
Es evidente que existe una desigualdad en cuanto a los derechos mientras que al menor
delinque se le debe cuidado, protección, rehabilitación, medidas socio educativas que no son
sancionadores, los ofendidos se encuentran en una situación de desventaja, detrás de cada
víctima existe una familia, niños que son hijos y si se resalta cuando la víctima ha sido un
menor de 9, 10, 11 ya sea porque fue asesinado, violado, donde quedó el derecho superior de
ese niño de crecer en un ambiente familiar y en armonía.
No existe una justicia imparcial, todo infractor adolescente, si comete delitos de adultos deben
ser penados como adultos, si existe un verdadero plan de rehabilitación, pues debería
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ejecutarse, la pena no debe ser hasta un máximo de ocho años, si en el Art. 140 del Código
Orgánico Integral Penal sanciona lo delitos de asesinato con pena privativa de 22 a 26 años así
como en el Art.171 Código Orgánico Integral Penal, ahora bien los delitos de violación están
penalizados con pena privativa de libertad de 19 a 22 años, pues entones la pena para un
infractor debería ser de por lo menos 14 años de pena privativa de libertad.
Si todos gozamos de los mismos derechos e igualdad ante las leyes, pues no debería existir
diferenciación al momento de aplicarse la penalización frente al cometimiento de delitos, los
derechos de protección son iguales en la misma medida para todos, sin embargo, la ley de
protección y derechos está basada para defender a los infractores adolescentes, dejando en
total desamparo al resto de la sociedad. Existiendo una desproporción en la pena, claramente
sé que estoy haciendo una propuesta que para muchos será considerara como una idea
descabellada, pero no es menos cierto que si se quiere mantener una armonía y una paz social,
se debe empezar por ajustar el marco jurídico penal.
Los adolescentes actualmente no respetan las leyes, los mismos padres ya no ejercen control
sobre sus hijos, no existe el respeto a las normas, a la dignidad, a diario conocemos casos, de
robo, asesinatos, sicarito, drogas, violaciones, ya es conocido por muchos que ahora se están
usando a los adolescentes para delinquir justamente por la falta de penalización, entonces,
porque no buscar una correcta legislación penal de manera más justa, equilibrada y acorde a
la pena, con una rehabilitación que sirva para que el infractor pueda reintegrarse a la sociedad
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Frente a esta realidad nos plantemos la interrogante ¿La falta de aplicación del principio de
proporcionalidad en los delitos cometidos por los adolescentes infractores vulnera los
derechos de las víctimas?
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA
La investigación realizada tiene como finalidad efectuar un estudio analítico y ampliado sobre
la temática de los delitos cometidos por los adolescentes infractores como asesinato, sicariato,
violación, drogas, así como establecer una medida sancionatoria acorde al delito y una
correcta rehabilitación de los adolescente en mejoras de la sociedad, esta problemática la
seleccioné porque considero necesario y urgente, reformar el “Código Orgánico de la Niñez y
la Adolescencia” en cuanto a la penalización de los delitos ejecutados por los adolescentes
infractores por cuanto la ley ordinaria no juzga a los menores infractores y adolescentes que
son utilizados por bandas que se dedican al sicariato en el Ecuador, provocando que vaya en
aumento la práctica delincuencial.
Lo único que se está haciendo es que esta práctica que todavía se encuentra en perfil bajo,
comparado con otros delitos, sea incontrolable tal como ocurre con el vecino país Colombia,
por lo que se debe crear políticas que generen la confianza en la justicia penal, la seguridad
para la comunidad, estableciendo penas que realmente juzguen por la ley ordinaria a los
adolescentes infractores que cometen delitos de adultos en el Ecuador, buscando políticas
públicas, que se puedan direccionar a la creación de alternativas para el aprovechamiento de
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los niños, niñas y adolescentes, evaluando los gustos, habilidades y preferencias, generando un
ambiente positivo en beneficio de la sociedad.
De esta manera se estará fomentando, en una correcta aplicación a lo que garantiza la
Constitución, como deber primordial del estado, que es el goce efectivo de los derechos que
consagra y los reconocen los instrumentos internaciones de los cuales el Ecuador forma parte,
así como también la tradición constitucional ecuatoriana. Pone especial énfasis a la protección
y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes considerándolos como personas
plenas y en esa medida sujetos de derechos, denominándolos grupo de atención prioritaria, y
establece la obligación del estado de protegerlos frente a cualquier tipo de violencia.
Habiendo efectuado un análisis sobre la situación jurídica de los adolescentes infractores y en
virtud de la realidad social que amerita tomar medidas en beneficio de la sociedad a fin de
coartar la utilización de niños, niñas y adolescentes, en un mercado delincuencial para
delinquir, incrementado el índice de inseguridad, habiendo verificado la necesidad de una
correcta penalización conforme al delito cometido, así como establecer correctas medidas de
rehabilitación en beneficio de la sociedad considero que se debe implementar en el “Código
Orgánico de la niñez y la adolescencia” una sanción más acorde al delito cometido, ya que el
cometimiento de una infracción penal ejecutada como adultos debe ser penada como tal,
incorporándose una pena de un máximo de quince años, y que en el tiempo que debe
cumplirse se proceda a un internamiento institucional mediante un correcto sistema de
rehabilitación que incluso al cumplir la mayoría de edad puedan ser trasladados como parte de
su rehabilitación a cumplir el servicio militar de una manera obligatoria, velando de esta
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manera por el interés superior del niño, ya que podrá incorporarse a la sociedad siendo un
elemento útil en beneficio propio con un perfil psicológico adecuado, con sistema educativo
sumamente desarrollado y en algunos casos con una carrera militar.
D) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y
perspectivas.
E) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico donde se evidencie que la falta de
aplicación del principio de proporcionalidad en los delitos cometidos por los adolescentes
infractores vulnera los derechos de las víctimas.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre el principio de proporcionalidad, el
interés superior del niño, niña y adolescentes, principio de proporcionalidad, así como
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los derechos de las víctimas ofendidos, la familia, criterio de autores, frente al, criterio
de la investigadora.
2. Analizar un caso práctico donde se evidencie como la falta de aplicación del principio
de proporcionalidad en los delitos cometidos por los adolescentes infractores vulnera
los derechos de las víctimas.
3. Diseñar un documento de análisis crítico jurídico, donde se evidencie como la falta de
aplicación del principio de proporcionalidad en los delitos cometidos por los
adolescentes infractores vulnera los derechos de las víctimas.
F) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO - CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPIGRAFE I
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
El sistema procesal hará efectivas las garantías del debido proceso, de esta manera queda
definida la finalidad general de la legislación procesal, que no es otra que constituirse en
medio para asegurar la eficacia de uno de los derechos que el Estado garantiza a todas las
personas: el derecho al debido proceso.
11
(PASQUEL, 2011) Cuando nos referimos al debido proceso entendemos por tal, a aquel en el
que se respeten las garantías y derechos fundamentales, previstos en la Constitución, en las
leyes que rigen el ordenamiento legal del país, y en los pactos, tratados y convenios que han
sido ratificados y que en consecuencia forman parte de la normativa interna del país y que son
de forzoso e incuestionable cumplimiento.
(VITOR, 2010) Se entiende por “principios constitucionales del derecho penal” al conjunto de
garantías, derechos e ideas fundamentales que rigen las actuaciones de quienes participan o
toman parte en un proceso penal. Estos principios constituyen un límite al poder “punitivo o
sancionador” del Estado.
Una característica fundamental y básica para conocer el tipo de Estado, es el del alcance de su
poder punitivo. Entonces, podemos afirmar que un Estado con un poder punitivo ilimitado
será un Estado autoritario; mientras que un Estado con un poder punitivo limitado será un
Estado en donde primen principios en pro de las personas y, por lo tanto, estaremos frente a un
Estado de derecho. Los principios del derecho penal, son de origen político y jurídico; son de
origen político aquellos que se plasman en la constitución de la República y, de origen jurídico
aquellos principios derivados de la ley.
Por lo puedo decir que los principios constitucionales son disposiciones lógicas supremas e
imperativas de validez y aceptación universal, en los que se apoya la estructura y organización
jurídica y política del Estado.
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1.1. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO
La Constitución del Estado en sus Arts. 76 y 77, consagra las garantías que concede este
derecho son:
a) Principio de legalidad y de tipicidad,
b) Presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente,
c) Principio in dubio pro reo,
d) Derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria,
e) Proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales; y,
f) Derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados para la
preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
condiciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado sin la
presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados
para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por un abogado de su
elección o por defensor público.
Estos principios que también el COIP lo trae en el Art. 5 en los principios procesales, así como
el Código Orgánico de la Función Judicial.
La Constitución es la que pone límites al poder punitivo del Estado, es la que diseña el espacio
dentro del que tiene validez el derecho penal y procesal penal, referente a esto, el autor
(CLAUS, 2000) manifiesta “con la aparición de un derecho de persecución penal estatal,
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surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del
poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva
Constitución del Estado. Este límite es el derecho al debido proceso, el cual asiste al individuo
para exigir el cumplimiento de las garantías que involucra.
1.3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principal papel que desempeña es el de criterio para determinar el contenido de los
derechos fundamentales que resulta vinculante para los poderes públicos. El uso de este
principio se ha ido extendiendo al examen de las intervenciones legislativas, administrativas,
judiciales y de los particulares sobre todos los derechos fundamentales, en el que su tercer
elemento, es decir, la ponderación, se ha vuelto casi imprescindible.
El principio de proporcionalidad está contemplado en el Arts. 76, de la Constitución, que a su
letra dice: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas
numeral 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza”.
El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales
y asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la
delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una
naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa
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dependiendo de la materia. Así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para
la reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132 numeral
2 de nuestra Constitución de la República, solo la restricción excesiva e imprevisible de los
mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines
constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la
libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio
legítimo de la facultad legal.
Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de
la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la
responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes
jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que solo la
protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos
y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el
grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es
necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento
ya la culpabilidad sujeto al que se imputa.
En resumen, el principio de proporcionalidad, es la herramienta de ponderación entre las
facultades de investigación y persecución de los órganos del sistema penal y los derechos
constitucionales atinentes a las personas objeto de la acción de este sistema; o sea que el
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principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a castigar
que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en
igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del
Estado y los derechos de las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión
de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente
del ser humano.
1.4. OBJETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
(EDUARDO, EL DEBIDO PROCESO, 2010) Es un procedimiento relativamente sencillo e
intersubjetivamente controlable, que tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la
afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe
aplicar el examen de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de una medida
restrictiva de derechos fundamentales, con fundamentación en una relación medio fin, que
debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales
planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin
legítimo, es decir si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción
de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos
constitucionales que es la satisfacción de otros derechos.
Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la
correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y las
normas con estructura de principio, y su forma de aplicación.
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Las primeras, es decir las normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica
compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional
de aplicación es mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida
de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de
todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que
se resuelven sus conflictos, a través de métodos tradicionales de validez, especialidad (ley
especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley
posterior deroga ley anterior).
Mientras que los principios son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en
diversos grados y que establecen que se realice su aplicación en la mayor medida de lo
posible en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, Son supuestos de hecho cuya
consecuencia no está explícitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias
formas de interpretación y aplicación para lo cual usamos la ponderación. Los principios se
conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un
supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones.
Cuando usamos la ponderación enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para derrotar a
una sobre la otra como ocurriría con las reglas sino para restringir una en favor de otra,
otorgándole más poder o más validez en un caso concreto.
El término ponderación viene la de la locución latina “pondus” que significa peso, el ejercicio
de la ponderación consiste en pesar o sopesar los principios en colisión que concurren en el
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caso específico, los principios están dotados de una propiedad que no tienen las reglas “el
peso” los principios tienen un peso y ponderar consiste en determinar cuál es el
peso específico de los principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar
cuál de ellos debe limitar o restringirse en su ejercicio y goce, en qué medida y bajo qué
parámetros, al respecto Robert Alexy, dice, que existen varios métodos para aplicar el
principio de proporcionalidad, tales como el conceptual, que trata de precisar en qué consiste,
el empírico que se aplica sin estudiar cómo opera; y el normativo, que prescribe cómo debe
operar o cómo se debe aplicar la proporcionalidad, a través de reglas, que se conozcan y que
sean fiables, y que pueden dar racionalidad a la ponderación.
1.5. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con
estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la
aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados
constitucionales de derechos, que tiene lugar con la conceptualización de los derechos
fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios mínimos de
actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra
con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley.
La importancia de los fines perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales
debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho que es objeto de la
intervención. En otros términos, (PASQUEL, 2011) las ventajas que se obtienen mediante la
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intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para
su titular y para la sociedad en general.
La ponderación implica, entonces, llevar a cabo una comparación entre dos intensidades o
grados, el de la realización del fin que persigue la medida examinada y el de la intervención en
el derecho fundamental. Los resultados de esta comparación son relevantes para el juicio de
constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. Por ejemplo, son
inconstitucionales las intervenciones intensas en los derechos fundamentales que sean
correlativas a tan sólo protecciones mínimas o leves de otros derechos fundamentales o a
realizaciones de otros bienes jurídicos de este mismo grado.
1.6. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
El principio de lesividad o de antijuridicidad material, se deduce de las normas
constitucionales, de tal manera que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse
una relación de proporcionalidad, así la gravedad de la pena, depende de la gravedad o
levedad de la infracción, pues como he manifestado en líneas anteriores, la igualación de las
conductas de poca significación social con aquellas de mayor gravedad, viola el principio de
igualdad, porque no puede haber una pena excesiva, injusta, inequitativa y desproporcionada
en relación con la ofensa cometida.
De lo manifestado se desprende que el principio de lesividad, justifica el trato diferenciado en
materia punitiva; de tal manera que si no existe objetivamente una mayor lesión al patrimonio
19
económico, carece de fundamento jurídico imponer una misma sanción por la comisión de un
delito sobre bienes de pequeña entidad que sobre bienes que representan una lesión más grave
al bien jurídico tutelado.
El principio de lesividad o antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídico
penal y recogido en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito. Sin duda
alguna que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás
derechos y libertades de las personas que viven en el Ecuador, pero en materia del ejercicio
del poder punitivo del Estado, esta protección no puede conllevar una restricción injustificada
de los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando a pesar de la
reducida importancia del bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor.
La antijuridicidad material, tiene arraigo en la Constitución de la República y se lesionaría a la
misma, por el hecho de dar un tratamiento punitivo a delitos contra el patrimonio económico
independiente del grado de afectación del bien jurídico tutelado, como he manifestado en
líneas anteriores.
EPÍGRAFE II
2. PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE
El principio del interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del
menor, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y
20
una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente
y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños.
Se trata de una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una
medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las
que los conculquen. Así se tratan de superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso
del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y
el paternalismo de las autoridades por otro.
El interés superior del niño es un concepto triple; es un derecho, es un principio y es una
norma de procedimiento. Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea
una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión
que le afecta.
(DIEGO, 2008) El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la doctrina de
la protección integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el régimen
precedente e incurre en una jerarquización abstracta entre derechos. Así, tanto niños, niñas,
como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos
específicos en consideración de su condición especial y natural. No obstante, cuando estas
prerrogativas humanas llegasen a contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente
aquella cuya titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho años.
21
Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá
la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño y es una
norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas
y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma
de decisión en los intereses de las niñas y niños. La evaluación y determinación de su interés
superior requerirá garantías procesales.
2.1. ADOLESCENTES INFRACTORES
(FALCONI, 2008) Es aquel que tiene una conducta que la sociedad rechaza, pues viola las
normas vigentes y obliga al juez de la Niñez y Adolescencia a que no le reprima o sancione
con penas privativas de libertad, sino que corrija la conducta inadecuada con medidas socio-
educativas.
2.2. DERECHOS Y GARANTÍAS DEL ADOLESCENTE INFRACTOR
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y garantías y, como tales, gozan de
todos aquellos que las leyes contemplan en favor de las personas, además de aquellos
específicos de su edad.
Por su naturaleza, los derechos y garantías de la niñez y adolescencia son de orden público,
interdependientes, indivisibles, irrenunciables e intransigibles, salvo las excepciones
expresamente señaladas en la ley.
22
En el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el Título tercero, hace referencia de una
manera más detallada sobre los derechos, garantías y deberes; dividiéndolos en cuatro grandes
grupos así:
2.2.1. Derechos de Supervivencia
A la vida
A conocer a sus progenitores y mantener relaciones afectivas personales, regulares,
permanentes con ellos y sus parientes.
A tener una familia y a la convivencia familiar, niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
vivir y desarrollarse con su familia biológica excepto cuando esto sea imposible o vaya en
contra de su interés superior.
Protección prenatal
A la lactancia materna, para asegurar el vínculo afectivo con su madre y un adecuado
desarrollo y nutrición. Atención en el embarazo y parto, en condiciones adecuadas, tanto para
el niño o niña como para la madre, especialmente en caso de madres adolescentes.
A una vida digna, en condiciones socioeconómicas que permitan su desarrollo integral, una
alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; recreación y juegos, a educación de calidad,
vestuario y vivienda con todos los servicios básicos.
A la salud, acceso permanente a servicios de salud públicos y medicinas gratuitas. A la
seguridad social, a sus prestaciones y servicios.
A un medio ambiente sano.
23
2.2.2. Derechos Relacionados con el Desarrollo
A la identidad, a un nombre, nacionalidad, relaciones de familia.
A conservar, desarrollar, fortalecer y recuperar la identidad cultural, así como los valores
espirituales, culturales, religiosos, lingüísticos, políticos y sociales. Se deberá respetar la
cultura de pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos, su cosmovisión, realidad cultural y
conocimientos de cada pueblo o nacionalidad.
A la identificación, deberán ser inscritos de manera inmediata y con los correspondientes
apellidos paterno y materno.
A la educación que sea de calidad, respete la cultura del lugar, convicciones éticas, morales,
religiosas. La educación pública es gratuita y laica. Las instituciones educativas deberán
brindar este servicio con equidad, calidad y oportunidad. Los padres y madres tienen la
obligación de matricular a sus hijos e hijas en planteles educativos y elegir la educación que
más les convenga.
Queda prohibida la aplicación de sanciones corporales, sicológicas que atenten a la dignidad
de los niños, niñas y adolescentes, la exclusión o discriminación por una condición personal o
de sus progenitores.
A la vida cultural, a participar libremente en expresiones de carácter cultural. A la
información, a buscar y escoger información, que sea adecuada, veraz, pluralista y que brinde
orientación y educación crítica.
A la recreación y al descanso, al deporte, a la práctica de juegos en espacios apropiados,
seguros y accesibles, y en especial e juegos tradicionales.
24
2.2.3. Derechos de Protección
A la integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual.se prohíben los tratos
crueles, degradantes o tortura. La libertad personal, dignidad, autoestima, reputación, honor e
imagen propia.
La privacidad, inviolabilidad del hogar y las formas de comunicación. Tienen derecho a que se
respete la intimidad de su vida familiar y privada, inviolabilidad de domicilio correspondencia,
comunicación electrónica y telefónica, o cualquier intromisión de manera ilegal o arbitraria, se
exceptúa la vigilancia natural de los padres, madres y maestros.
La reserva de la información sobre antecedentes penales, no se hará pública la información
sobre antecedentes policiales o judiciales, en el caso que los o las adolescentes hubiesen sido
investigados o privados de la libertad por el cometimiento de una infracción penal.
A que los niños, niñas y adolescentes con discapacidades o necesidades especiales gocen de
los derechos que les permitan un desarrollo integral de las capacidades y el disfrute de una
vida digna, plena y con la mayor autonomía posible. Además deberán ser informados de las
causas, consecuencias y pronóstico de su discapacidad. Los hijos e hijas de personas privadas
de la libertad, que no gocen de su medio ambiente familiar, el Estado deberá brindarles
protección y asistencia especial.
La protección especial en caso de desastres y conflictos armados; se tomará medidas de
atención prioritaria como son: evacuación de la zona afectada, alojamiento, alimentación,
25
atención médica y medicinas. Está prohibido la participación o reclutamiento de niños, niñas o
adolescentes en conflictos armados internos o internacionales. Los niños, niñas y adolescentes
refugiados tienen derecho a recibir atención humanitaria que permita el disfrute de sus
derechos.
2.2.4. Derechos de Participación
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
La libertad de expresión, buscar, recibir, difundir ideas salvo aquellas que atenten el orden
público, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de las demás personas.
A ser consultados en asuntos que les afecte. A la libertad de pensamiento, conciencia y
religión.
A la libertad de asociación con fines lícitos, sin fines de lucro, especialmente para
asociaciones estudiantiles, deportivas, culturales, laborales o comunitarias.
2.3. VÍCTIMA
(CARLOS, 2012) Una víctima es la persona que sufre un daño o perjuicio, que es provocado
por una acción u omisión, ya sea por culpa de otra persona, o por fuerza mayor.
En Derecho penal la víctima es la persona física que sufre un daño provocado por un sujeto.
El daño puede ser físico, moral, material o psicológico. Se puede ser víctima de delitos que no
hayan producido un daño corporal físico como un robo o una estafa, siendo entonces el daño
meramente patrimonial. Por lo general, el delito apareja daño moral al daño material sufrido.
26
El condenado por un delito debe resarcir los daños causados a la víctima, y cuando no es
posible revertir el daño, debe ser sustituido por una indemnización de carácter pecuniario.
2.4. DERECHOS DE LAS VICTIMAS
La Organización de las Naciones Unidas en el año 1986 define a la víctima como aquella
persona que ha sufrido un perjuicio, sea esta lesión física o mental, sufrimiento emocional,
pérdida o daño material, o un menoscabo importante en sus derechos, todas estas
circunstancias como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito conforme
la legislación nacional o internacional; así mismo se identifica al victimario como aquella
persona que produce el daño , sufrimiento o padecimiento de la víctima, aquí es necesario
realizar una precisión, se puede ser victimario en un hecho que no posea características de una
acción u omisión que constituyan un delito.
(JORGE, 2005) “una ciencia joven, sobre la cual se asientan los pilares de un nuevo sistema
de justicia, capaz de reordenar y equilibrar el orden social”
(AYLUARDO, 2014) la Victimología estudia específicamente los factores por los cuales pudo
haberse dado un determinado delito en contra de una determinada persona.
Al haberse considerado una especie de vacío en el estudio del delito, se llegó a resolver que
era necesario conocer detenidamente el rol de la víctima, estudiarlo a profundidad para
abordar de mejor manera la dinámica de la infracción, el infractor y el perjudicado.
27
El Código Orgánico Integral Penal en vigencia incluye a la víctima como sujeto procesal, esto
es un gran avance ya que anteriormente la víctima era un mero interviniente. Y dentro de las
nuevas novedades procesales en materia penal está la reparación integral a la víctima, que a
pesar de haber estado ya constitucionalmente reconocido necesitaba de un apoyo normativo
para poder ponerlo en práctica; todo esto en conjunto, se acerca al modelo de justicia
restaurativa.
(LUIGI, TROTTA) Haciendo un compendio de los derechos que se reconocen a las víctimas
de los delitos en materia penal, tanto en la legislación nacional como en tratados
internacionales vigentes, que constan en la Constitución de la República del Ecuador (2008),
Código Orgánico Integral Penal (2014), Carta Iberoamericana de Derechos de las víctimas
(2012).
Declaración sobre los Principios fundamentales de la Justicia para las Víctimas de delitos y del
abuso del poder (1985), Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, Estatuto de la
víctima en el proceso penal (2001), Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de
Delitos Violentos (1983), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Penal (1990), Estatuto de Roma (1998), Carta de Derechos de las Personas ante la
Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (2002), Reglas de Brasilia sobre el acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (2007).
28
(LUIGI, TROTTA) Las Guías de Santiago sobre protección a víctimas y testigos (2008),
Decálogo de principios rectores en atención a víctimas; encontramos los siguientes derechos
que se les reconoce a las víctimas:
- Respeto de su dignidad humana y trato en condiciones de igualdad en el proceso.
- Acceso a la justicia que incluye: Tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses; ejercicio de la acción penal, y concentración de actos judiciales.
- Gozarán de protección especial la víctima, sus familiares y personas en situación equivalente
a través de: protección de su seguridad, protección del bienestar físico y psicológico;
protección de la intimidad; ingreso al Sistema Nacional de Protección a víctimas, testigos y
otros participantes del proceso penal; esto internacionalmente, en relación con lo que se
reconoce en Ecuador, tenemos:
- Tener participación real y efectiva en el procedimiento penal, con altos poderes de eficacia
sobre la pretensión punitiva pudiendo:
- Proponer acusación particular, no participar en el proceso o dejar de hacerlo en cualquier
momento.
- Ser oída y participar en la fase de investigación
- Intervenir en forma directa en los mecanismos de conciliación, acuerdos reparatorios y
terminación anticipada del proceso
- Aplicar de medidas de acción afirmativa cuando sea necesario para que garanticen
investigación, proceso y reparación.
- No revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las
protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación, procurando que su
comparecencia personal sea lo menos gravosa posible.
29
- Asistencia integral y acceso a los servicios de apoyo a las víctimas, que incluye: contar con
defensor público o privado antes y durante la investigación; contar con traductor o intérprete,
si no se comprende o no hable el idioma en el que se sustancia el procedimiento, y contar
asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y social gratuita.
- Tener información respecto de: lugar y modo en que pueden presentar una denuncia o escrito
en el que se ejercite una acción; tener información sobre el desarrollo del proceso y
resoluciones judiciales, y tener información del resultado final aunque no hayan intervenido
en el proceso.
- Derecho a reparación integral por el daño sufrido mediante mecanismos que incluye:
recuperar su condición anterior al hecho delictivo, conocimiento de la verdad de los hechos,
rehabilitación, indemnización, restitución de derechos, Ejecución este último no contemplado
en la legislación ecuatoriana.
30
G) METODOLOGÍA
El procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación es el siguiente:
La investigación se realizará en la modalidad paradigmática cualitativa, pues se trata de
resolver problemas de índole jurídica sociales, utilizando un diseño de teoría fundamentada
descriptiva.
METODOS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
La investigación fue de tipo cualitativa, al tratarse de una investigación de análisis crítico del
uso de líneas jurisprudenciales donde la interpretación de los hechos y acciones queda al
arbitrio del investigador.
Adoptará una modalidad documental porque para dar apoyo a este estudio, se seleccionará
importante información bibliográfica relacionada con el problema de investigación.
El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y
fenómenos se generará conclusiones.
Los métodos serán una combinación de teóricos como el inductivo-deductivo, analítico-
sintético, histórico-lógico, complementados con el estudio de casos donde se analiza un caso
práctico el mismo que sirve de sustento para justificar el presente trabajo investigativo.
Método histórico – lógico.- Determina los antecedentes históricos de la evolución del proceso
de análisis, diseño. Implementación y evaluación de la tecnología y su incidencia de forma
cronológica; y el conocer la evolución y desarrollo por lo que se hace necesario revelar su
origen y las etapas del desenvolvimiento técnico y la planificación desde sus inicios.
31
Método analítico – sintético.- El método analítico-sintético para obtener la caracterización
del proceso integral financiero y su intervención de todos sistemas de la comunidad
institucional. Igualmente para procesar la información que se pretende analizar y obtener
información real.
Método inductivo – deductivo.- Inicia los casos, hechos o fenómenos particulares para llegar
al descubrimiento de un principio o ley general que rige, es decir, va de lo particular a lo
general por medio del análisis; pero el método deductivo parte de leyes generales y de estas
consecuencias se aplican a casos particulares; es decir va de lo general a lo particular, por
medio de la síntesis.
Estudio de Casos.- Consiste en analizar decisiones judiciales y casos reales situacionales,
para evaluarlos y abordar conclusiones.
ESTUDIO DE CASOS
ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO
PRIMER CASO
CAUSA NO.09965-2015-0029G
PROCESADO: Suarez Lago Nick Eliu (14 años)
DELITO: Violación
FECHA DE INICIO: 20 de octubre de 2013
SENTENCIA: Condenatoria con medidas socioeducativas semi libertad 24 meses
32
Mediante denuncia presentada por el padre de la víctima llega a conocimiento de un abuso
sexual sobre un niño A.G.LB. de ocho años, perpetrado por parte de un adolescente de 14
años y ocho personas más, hecho ocurrido en la escuela donde estudian todos los
involucrados, acto que no ha sido en sola ocasión sino que se ha repetido algunas veces, y
notando la conducta extraña del niño la madre procede a preguntarle que le había pasado y es
donde el niño revela lo ocurrido. La fiscalía avoca conocimiento de la denuncia y ordena la
práctica de varias diligencias entre ellas el examen médico legal del cual se deprende que
efectivamente el niño de ocho años había sido abusado sexualmente vía anal.
Se receptaron las versiones tanto de profesores de la institución educativa, así como de los
padres de la víctima, informes psicológicos y se lleva a cabo la audiencia de formulación de
cargos el día 15 de junio del 2015 donde fiscalía procede a dar inicio de la instrucción
disponiendo como medidas cautelares charlas de orientación familiar y preventiva al delito,
orden de presentarse a las demás etapas del proceso y la prohibición de salida del país
concluidas las investigaciones la fiscalía declara cerrada la etapa de instrucción y solicita se
lleve a cabo la audiencia preliminar el 31 de agosto del 2015 donde se presenta un dictamen
acusatorio en contra del adolescente Suarez Lago Nick Eliu y una vez analizado el caso se
convoca a la audiencia de juicio por delito de violación, anunciando las pruebas documentales
y testimoniales. Una vez instalada la audiencia el 19 de octubre 2015, manifestando fiscalía
que de las investigaciones se deslindan los elementos de convicción necesarios para establecer
como autor del delito de violación al adolescente procesado, la defensa presenta su teoría
tratando de desvirtuar la responsabilidad del implicado y queriendo enfocar a otros menores de
33
edad, sin embargo la decisión que se emite es una sentencia condenatoria que consiste en
libertad asistida hasta por dos meses, internamiento con régimen de semi libertad hasta por 24
meses e internamiento institucional hasta por cuatro años y no se dispone reparación integral.
SEGUNDO CASO
CAUSA NO. 09965-2015-01008
PROCESADO: Moran Bravo Bryan Estiven (12 años)
DELITO: Violación
FECHA DE INICIO: 08 de agosto 2015
SENTENCIA: Internamiento institucional de dos años y ocho meses
Mediante parte de aprehensión del menor de edad Moran Bravo Estiven se tuvo conocimiento
que la señora Petronia Nieves Obando denuncia manifestando que el día 07 de agosto del
2015 a las 21:00 en circunstancias que mi hija de nombres E.L.CH.O de 7 años salió de mi
domicilio hacia la casa de la vecina pero ella no había estado y solo se encontraba el hijo y que
le había introducido los dedos en la vagina y por eso estaba sangrando y que ella estaba muy
asustada, fue trasladada al hospital dónde le hicieron una valoración médica arrojando que
había sido víctima de abuso sexual.
La fiscalía realiza todas las experticias correspondientes para establecer la existencia de la
infracción y la responsabilidad del menor con mencionado delito, se receptan versiones,
valoraciones médicas, ginecológicas, psicológicas de entorno social y demás pericias.
34
En la audiencia de juzgamiento una vez evacuadas e incorporadas las pruebas la defensa alegó
que el menor de edad acepta haber cometido el delito de violación y que está arrepentido de lo
mismo, puesto que de las valoraciones psicológicas se desprenden que él también había sido
víctima de reiteradas violaciones y que imponerle una medida de privación de libertad no sería
lo adecuado puesto que lo que requiere es una ayuda psicológica. En cuanto a la reparación
integral a la víctima está de acuerdo con el pedido de la defensa de la niña en pagar la cantidad
de mil dólares en cuotas porque no tiene la madre del menor acusado medios económicos para
pagar la cantidad junta.
La sentencia dictada por los juzgadores es condenatoria y se le impone la pena de dos años
ocho meses de internamiento institucional por haber existido circunstancias atenuantes como
es el hecho de haber manifestado que si cometió el delito y al pago de tres salarios básicos en
el plazo de cinco meses.
En ambos casos existió una sentencia condenatoria por cuanto se estableció que cometieron un
delito sexual y les imponen medidas socio educativas como es el internamiento de los
adolescentes sin embargo a pesar de tratarse de un mismo delito las circunstancias son
completamente diferentes al adolecente que acepta haber cometido el delito le imponen dos
años y ocho meses de privación de libertad y manifiesta el juzgador que realizado un análisis
del caso y aplica esta pena por cuanto existen atenuantes mientras que en el primer caso donde
el adolescente en reiteradas ocasiones había abusado de la víctima le imponen una pena de dos
años, lo que nos refleja que no existe ni en estos casos una proporcionalidad con la pena
puesto que se evidencia una falta de concordancia en criterios por parte de los juzgadores
35
quienes amparan sus decisión en lo expresamente dispuesto en el código de la niñez y la
adolescencia. Sin embargo podría aquí decir que tampoco se ve reflejado el principio de
proporcionalidad en cuanto a que el segundo caso presenta atenuantes y el primer no y aun así
le imponen una pena más drástica sin dejar de mencionar que solo en el segundo caso le
condenan al pago de reparación integral a la víctima. Como podemos hablar de un estado
garantista de derechos cuando se está dejando en completo desamparo a quien se le violentó si
integridad.
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H) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO QUE EVIDENCIE LA FALTA
DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LOS DELITOS
COMETIDOS POR LOS ADOLESCENTES INFRACTORES PARA EVITAR
VULNERAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
ANTECEDENTES
La Constitución de la República de Ecuador establece que todos los niños, niñas y
adolescentes tengan todos los derechos de los adultos, además de aquellos específicos de su
edad. Son titulares y sujetos de los derechos de bienestar contenidos en los artículos 12 a 34 de
la Constitución, de los derechos específicos de los artículos 45 y 46, de los derechos a la
participación, a la libertad y a la protección. Siendo los adolescentes parte de los Grupos de
atención prioritaria, en el Art. 44 de la Carta Magna señala:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de
las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al
principio de interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”.
“Es responsabilidad del Estado y de la sociedad definir y ejecutar conjuntamente las políticas,
planes, programas y acciones encaminados a la formación integral de los adolescentes y a la
prevención de infracciones de carácter penal, y destinar los recursos necesarios para ello”.
37
La Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes se encuentra retomada en
la Constitución de la República del Ecuador riéndose a los plenos derechos que este grupo
vulnerable tiene, así como el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, su no
discriminación y el Juzgamiento de estos bajo las reglas de la Ley especial como lo es el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia: Conforme las reglas de procedimientos un
Adolescente ante la ley penal son inimputables, así lo prevé el Artículo 305 del Código de la
Niñez y Adolescencia: “Los adolescentes son penalmente inimputables y, por tanto, no serán
juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicara las sanciones previstas en las leyes
penales.” Es decir en materia de adolescentes se estará a las disposiciones del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Libro Cuarto, que trata sobre los adolescentes
infractores; sus derechos y garantías, dentro del proceso de juzgamiento, y la aplicación de
medidas socioeducativas no privativas de la libertad y las privativas de la libertad.
En el plano teórico-jurídico, la finalidad de las medidas socioeducativas no privativas de la
libertad, es la de readecuar la conducta del adolescentes a través de trabajos o cumplimientos
de normas que no impliquen el internamiento del adolescentes como los es el trabajo social,
amonestación, reparación del daño, amonestación e imposición de reglas de conducta, etc.,
partiendo desde este punto de vista estas medidas se han previsto para los adolescentes por
parte del Estado ecuatoriano por ser un grupo vulnerable.
Cuando los menores o adolescentes adecuan su comportamiento a una conducta ilícita a estos
se los somete a un proceso de juzgamiento especial, diferente a los adultos, ya que por ser un
grupo vulnerable deben tener una atención primordial por parte del Estado, esto produce que
38
el derecho de las personas que han sido víctimas de delincuencia por parte de adolescentes
infractores no sean reparados debido a que el cumplimiento de las medidas socioeducativas
están sometidos a la decisión del adolescentes infractor en cumplir o no cumplir con la medida
socioeducativa impuesta.
Puesto que el Código de la Niñez y de la Adolescencia nos habla claramente sobre la
protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños,
niñas y adolescentes, con el objetivo de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus
derechos establecidos en un marco de libertad, dignidad y equidad, sin embargo se está
haciendo a un lago los derechos de los cuales la victima busca amparo, puesto que al ser
víctimas de delitos de gran conmoción como son los delitos sexuales la sanción que se da a un
adolescente en el caso de haberlo cometido no justifica una reparación al derecho violentado
en la victima.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
El constituyente ecuatoriano tuvo mucho cuidado al enunciar los principios generales de la
derechos, garantías y deberes, pues dice en el artículo 11 N. 9 de la Constitución del 2008: "El
más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución".
El principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia
condenatoria, en la que necesariamente deberá darse balance a la equidad entre la pena
39
impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los mismos,
pero es el juez o tribunal, el garante del equilibrio que se mantenga, pues son ellos quienes
deben determinar la pena que debe dictarse, observándose que ella, se adecúe
proporcionalmente a la gravedad de los hechos.
De lo que se colige, que el principio de proporcionalidad está íntimamente relacionado con la
racionalidad en la actividad jurisdiccional, pues los criterios de la sana crítica se entrelazan
con el principio de proporcionalidad a lo largo del proceso penal y deben ser observados por el
juez en todo momento; de tal modo que el principio de proporcionalidad es el parámetro de
conducta, que debe poner el juez para que garantice en todo momento un equilibrio entre el
derecho a castigar del Estado y los derechos de las personas sometidas a un proceso penal, o
sea que la pena debe ser resultante y consecuencia del hecho cometido, así la pena debe estar
limitada entre otras circunstancias por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo, pues
sólo de este modo la relación de culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso
concreto, se constituye en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, teniendo
siempre en cuenta que la pena tiene un significado rehabilitador, por lo que debe considerarse
las condiciones personales del sujeto directamente relacionados con su acción, pues solo así se
encuentra el equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en
relación con el afectado por el tanto de la pena que le corresponde a quien lo realizó, siempre
respetando la dignidad humana.
Hay que recordar que los principios generales del derecho consistente en dar a cada cual lo
suyo y de proporcionalidad entre el daño y el castigo.
40
La responsabilidad jurídico-penal, consiste en la obligación que tiene un sujeto imputable de
sufrir las consecuencias derivadas de la perpetración de un hecho socialmente peligroso y
antijurídico. Se deduce entonces, que no a toda persona puede exigírsele responsabilidad
penal; sino únicamente cuando se trate de un sujeto imputable por reunir ciertos requisitos
tales como la capacidad de auto determinarse (voluntad) y de comprender la ilicitud de sus
actos (conciencia).
Se dice que un menor de edad, al no poseer cierta madurez mental, es también inimputable; la
minoría de edad no consiste en una perturbación patológica, sino en una realidad biológica.
Por esta consideración, el Art. 307 del Código de la Niñez y Adolescencia estatuye que “Los
niños son absolutamente inimputables y tampoco son responsables; por tanto, no están sujetos
ni al juzgamiento ni a las medidas socio educativas…”.
Claro está que al hablar de “niño” no involucra al “adolescente”, pues, los adolescentes a pesar
de ser penalmente inimputables, tienen cierto grado de responsabilidad por los actos que
ejecuten, sólo que en lugar de sometérselos a penas de prisión, se los trata de rehabilitar antes
de que alcancen la mayoría de edad mediante la imposición de medidas “socio-educativas”.
Es así que la edad constituye un factor fundamental en todo el campo jurídico para determinar
la capacidad y responsabilidad de un individuo. La voluntad y la conciencia exigida por el
ordenamiento jurídico, son dos ingredientes de la capacidad que no se son inmanentes al
nacimiento de una persona, estos se van desarrollando de a poco hasta que por razones
biológicas, la persona alcanza la madurez mental necesario para ser considerado legalmente
capaz y por lo mismo responsable en el ámbito penal.
41
Se denomina “adolescente infractor” a la persona que siendo mayor de doce años pero menor
de dieciocho, ha cometido una infracción reprochable por la ley penal, esto significa el hecho
biológico de no haber cumplido la edad de 18 años, justifica la exclusión de la responsabilidad
penal, es decir, la inimputabilidad del menor, aun cuando llegado el caso, el desarrollo de las
facultades intelectuales y volitivas del adolescente nos permitiera presumir que se trata de una
persona capaz de tener conciencia de la ilicitud del acto delictuoso y voluntad para abstenerse
de realizarlo.
En todo caso, los principios y garantías del debido proceso para el juzgamiento del
adolescente infractor, son las mismas que las exigidas para la aplicación del derecho penal,
tales como: el principio de legalidad, por el cual no hay delito, no hay pena, sin ley previa;
principio de lesividad, por el cual la conducta solo es reprochable cuando afecta un bien
protegido; la garantía del debido proceso, por la cual se respetan los principios de presunción
de inocencia, inmediación, contradicción, derecho a la defensa, igualdad de oportunidades de
las partes, imparcialidad del juzgador y fundamentación de los fallos.
Cabe señalar que una diferencia relevante de entre el proceso seguido a un adulto y el seguido
a un adolescente infractor, es el llamado “principio de reserva” que constituye la antítesis del
principio de publicidad imperante en el proceso penal común, en efecto, el Art. 317 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia preceptúa que en todas las instancias del
proceso, las causas en que se encuentre involucrado un adolescente se tramitarán
reservadamente. En las audiencias sólo pueden estar presentes el Juez, el Fiscal, los
42
defensores, el adolescente y un familiar o una persona de confianza, si así lo solicitare el
adolescente.
Quienes deban intervenir como testigos o peritos permanecerán en las audiencias el tiempo
estrictamente necesario para rendir sus testimonios e informes y responder a los
interrogatorios de las partes.
Se prohíbe cualquier forma de difusión de informaciones que posibiliten la identificación del
adolescente o sus familiares; así como también se prohíbe hacer constar en el récord policial
algún antecedente de infracciones cometidas por la persona que era adolescente. Por lo mismo,
el adolescente que fue sometido a una medida socio-educativa como consecuencia de una
infracción, tiene derecho a que su expediente sea cerrado y destruido después del
cumplimiento de dicha medida.
Según lo dispone el numeral 13 del Art. 77 de la Constitución de la República, “Para… los
adolescentes infractores regirá un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la
infracción atribuida…” y, es precisamente en el Código de la Niñez y Adolescencia en donde
vamos a encontrar desarrolladas las medidas socio-educativas aplicables al adolescente
infractor, así el 369 del Código de la Niñez y Adolescencia estatuye: “Las medidas
socioeducativas son acciones dispuestas por autoridad judicial cuando ha sido declarada la
responsabilidad del adolescente en un hecho tipificado como infracción penal. Su finalidad es
lograr la integración social del adolescente y la reparación o compensación del daño causado”.
Siendo la medida más ligera la amonestación, que es una recriminación verbal, para que el
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adolescente comprenda la ilicitud de las acciones; y, se llega a la más drástica: el
internamiento institucional, que es la privación total de la libertad del adolescente infractor y
que se aplica únicamente a los adolescentes infractores mayores a catorce años de edad y por
infracciones que en la legislación penal ordinaria son sancionadas, con reclusión. Se aplica
también al adolecente infractor menor de catorce años sólo cuando comete delitos de
asesinato, homicidio, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte.
El objetivo de la aplicación de estas medidas socio-educativas, es la resocialización del menor,
en concordancia con el principio del interés superior del mismo. Es por esta razón que se
atiende estrictamente al principio de reserva con la finalidad de que no sea estigmatizado por
la sociedad y su internamiento se efectúa en lugares distinto de los adultos, para evitar que
reciba algún tipo de influencias negativas que ahonden su conducta infractora.
En cuanto se refiere al régimen de prescripciones, cuando el adolescente cometa un delito, la
acción prescribe en dos años; las contravenciones, prescribe en treinta días; y, las medidas
socio-educativas prescriben una vez transcurrido el tiempo señalado por el Juez para su
duración. Se vela por los derechos del adolescente infractor, de la persona que viola el derecho
de una persona, que transgrede la norma expresa, pero los derechos de las víctimas, sus
garantías constitucionales no están siendo cumplidas, porque al sentenciarle con medias
socioeducativas por el simple hecho de la edad, porque no fueron capaces legal y
conscientemente de sus actos, como vamos a esperar que tomen una rehabilitación enserio con
la aplicación de medidas socioeducativas, entonces de la misma forma deberíamos aplicarlas
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en los adultos, que ellos con mayor capacidad de asimilar los actos que realizan valorarían más
la consecuencias de sus actos.
Por lo tanto debería realizarse una reformas procesales para la tutela de los derechos de las
víctimas en el proceso penal, puesto que debería garantizarse un verdadero equilibro entre las
partes, es decir entre los derechos de las víctimas de delitos y los causantes de esos delitos.
CONCLUSIÓN
Es importante tener en cuenta que las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico para los
adolescentes infractores, si bien es cierto tienen como fin sancionar al adolescente que viola la
ley, no es menos cierto decir que no son drásticas y el adolescente por este hecho no las
cumple, por esta razón se sigue cometiendo delitos por parte de este grupo, y la finalidad de la
justicia que consiste en brindarle la seguridad que necesita se está incumpliendo.
La víctima se siente desamparada puesto que las sanciones que se le imponen al causante de
un daño físico, moral y psicológico no constituyen un verdadero reflejo de resarcir el daño
causado.
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I) CONCLUSIONES GENERALES
Los asambleístas debería realizarse un verdadero análisis a la imposición de penas establecidas
para el tipo penal cuanto peste es cometido por un adolescente ya que la magnitud del daño
causado a la víctima es la misma que cuando la causa en adulto, por lo que sería pertinente
realizar un proyecto de ley de reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia e
implementar penas más drásticas para mencionados adolecentes que cometan este tipo de
delitos.
Las medidas socio-educativas son acciones dispuestas por autoridad judicial cuando ha sido
declarada la responsabilidad del adolescente en un hecho tipificado como infracción penal.
Pero no son lo suficientemente proporcionales al delito cometido, por eso es que existe una
vulneración de los derechos violados de la víctima y estos delitos prácticamente quedan en la
impunidad.
Las víctimas de delitos cometidos por adolescentes requieren mayor atención puesto que en la
actualidad se sienten desamparados por la normativa existente, lo que provoca falta de
seguridad en los estamentos de justicia.
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K) DATOS PERSONALES
Nombre: Sevilla Coba Linda Karina
Teléfono: 0994138114
Especialidad: MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA