cas jurisprudencia

7/29/2019 Cas Jurisprudencia

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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Febrero de 2012 1

REV

ISTADEANLISIS

ESPECIALIZADOD

EJURISPRUDENCI

A

ESPECIAL

JURISPRUDENCIA


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2 Febrero de 2012

COMENTARIOS

Eliminacin del CASProyecto de Ley N 666/2111-PE ...................................................................... 3

De lejos, parece; pero, de cerca, no es.La triste histeria del Contrato Administrativo de Servicios .......................... 13

Elmer Arce Ortiz

Perspectivas de evaluacin del Rgimen Especial de ContratacinAdministrativa de Servicios ................................................................................. 19

Manuel Bermdez Tapia

Presuncin de laboralidad y causalidad rente al Contrato Administrativode Servicios .............................................................................................................. 25

Luis Huamn Ordez

Jorge Mayor Snchez

Adminstrese con precaucin: La eliminacin del CAS ................................. 37Eduardo Rezkalah Accinelli



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Febrero de 2012 3REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DEJURISPRUDENCIA,

TOMO 44, FEBRERO 2012, pp. 3-12


EliminacindElcaS

ProyEctodElEyquEPrEtEndEEliminar

dEmanEraProgrESivaElcontratoadminiStrativodESErvicio(caS)


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Proyecto de Ley N 666/2111-PE

4 Febrero de 2012

LEY QUE OTORGA DERECHOS LABORALES Y ESTABLECE LA ELIMINACIN DELRGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS

Artculo 1.- Objeto

1.1 La presente norma tiene por objeto establecer la eliminacin del Rgimen Especial de Contrata-cin Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo N 1057, en adelante Rgi-men Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057. La eliminacin del referido rgimen se efectade manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente Ley.

1.2 En tanto se concreta la eliminacin del Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N1057, resulta prioritaria la incorporacin en el mismo, de derechos laborales a favor de los trabajadores

sujetos a dicho Rgimen.Artculo 2.- Modifcacin de los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 1057

Modifquese los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 1057, los cuales quedan redactadosconforme al texto siguiente:

Artculo 3.- Denicin del contrato administrativo de servicios

El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratacin labo-ral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases dela Carrera administrativa, el rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulancarreras administrativas especiales. El Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057

tiene carcter transitorio.Artculo 6.- Contenido

El Contrato Administrativo de Servicios otorga los siguientes derechos al trabajador:

a) Percibir una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida;

b) Jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labo-ren en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadoressujetos a los regmenes generales, les ser aplicable tal jornada especial;

c) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mnimo;

d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo;

e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo establecido en las leyes anuales de pre-supuesto del Sector Pblico;

f) Vacaciones remuneradas de treinta (30) das;

g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecholos trabajadores de los regmenes laborales generales.

h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en elTrabajo;

i) A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto nico Ordenado de la

Pryec de Ley


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Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, y normasreglamentarias;

j) A aliarse a un rgimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o elSistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, aliarse al Seguro Complementario de Trabajo

de Riesgo;

k) Aliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. La contribucin para la aliacin

al rgimen contributivo que administra ESSALUD tiene como base mxima el equivalente al 30% dela UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso mdico olicencia pre y post natal, le corresponder percibir las prestaciones derivadas del rgimen contributivoreferido en el prrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestacineconmica de ESSALUD y la remuneracin mensual del trabajador; y,

l) Recibir al trmino del contrato un Certicado de Trabajo.

Los derechos reconocidos en el presente artculo, se nancian con cargo al presupuesto institucional

de cada entidad o pliego institucional, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico.

Articulo 3.- Incorporar los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 al Decreto Legislativo N 1057

Incorprense los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 al Decreto Legislativo N 1057, en los trminossiguientes:

Artculo 8.- Concurso pblico

El acceso al rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios se realiza obligatoriamentemediante concurso pblico.

La convocatoria se realiza en el portal institucional de la entidad convocante, en el Servicio Na-cional de Empleo, y en el Portal del Estado Peruano, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la enti-dad convocante, otros medios de informacin.

Artculo 9.- Obligaciones y responsabilidades administrativas

Son aplicables al trabajador sujeto al Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057,en lo que resulte pertinente, la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico; la Ley N 27815, Leydel Cdigo de tica de la Funcin Pblica y las dems normas de carcter general que regulen elServicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o queestablezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones ysanciones aplicables al servicio, funcin o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a lasestipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora.

El procedimiento disciplinario aplicable a los trabajadores del presente rgimen se establece me-diante norma reglamentaria.

Artculo 10.- Extincin del contrato

El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por:

a) Fallecimiento.

b) Extincin de la entidad contratante.


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6 Febrero de 2012

c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe comunicar por escrito su decisin a la entidad con-tratante con una anticipacin de 30 das naturales previos al cese. Este plazo puede ser exoneradopor la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este

ltimo caso, el pedido de exoneracin se entender aceptado si no es rechazado por escrito dentrodel tercer da natural de presentado.

d) Mutuo disenso.

e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente.

0 Despido.

g) Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses.

h) Vencimiento del plazo del contrato.

El despido injustifcado genera el derecho al pago de una indemnizacin equivalente a las remune-raciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un mximode tres (03). El perodo de prueba es de tres (03) meses.

Artculo 11.- Instrumentos de organizacin e informacin

La Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR aprueba las normas para la formulacin deinstrumentos de organizacin con el objeto de determinar las funciones o labores que desempea elpersonal, el perfl requerido, de ser el caso, categoras laborales, y las bandas salariales aplicables

a toda la administracin pblica, previa opinin favorable de la Secretaria de Gestin Pblica de laPresidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Economa y Finanzas.

Artculo 12.- Boletas de pago

Las entidades estn en la obligacin de emitir boletas de pago a los trabajadores bajo el rgimenestablecido en la presente norma.

Artculo 13.- Rgimen tributario

Para efectos del Impuesto a la Renta, las remuneraciones derivadas de los servicios prestados bajoel Rgimen de la presente Ley son califcadas como rentas de cuarta categora.

Artculo 5.- Reglamentacin

Dentro de sesenta (60) das hbiles contados a partir de la vigencia de la presente ley, medianteDecreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Trabajo y

Promocin del Empleo y el Ministro de Economa y Finanzas, se aprobarn las disposiciones regla-mentarias.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA.- Disponibilidad presupuestaria

Las entidades pblicas slo pueden contratar personal bajo el Rgimen Laboral Especial del Decre-to Legislativo N 1057, cuando cuenten con disponibilidad presupuestaria, determinada por la ocina

de presupuesto o el rgano que haga sus veces en la Entidad respectiva.

SEGUNDA.- Puntuacin para el acceso a una plaza pblica

El personal que prest servicios bajo contratos de servicios no personales o bajo el Rgimen LaboralEspecial del Decreto Legislativo N 1057 tiene derecho a que se les considere el tiempo de servicios


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prestado al Estado como un factor de evaluacin en los concursos pblicos realizados para ocuparplazas vacantes en la administracin pblica.

El Reglamento establecer las reglas especcas de dicho factor de evaluacin, as como para lacerticacin de las competencias de dicho personal.

TERCERA.- Contratacin de personal directivo

El personal establecido en los numerales 1), 2) e inciso a) del numeral 3) del artculo 4 de la LeyN 28175, contratado por el Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, est excluidode las reglas establecidas en el artculo 3 de dicho Decreto Legislativo. Este personal slo puede sercontratado para ocupar una plaza orgnica contenida en el Cuadro de Asignacin de Personal CAPde la entidad.

CUARTA.- Plazo para la implementacin del nuevo modelo de Servicio Civil

El Poder Ejecutivo, a propuesta de la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR, debe pre-sentar las iniciativas legislativas necesarias para la implementacin del nuevo Rgimen del ServicioCivil, en un plazo mximo improrrogable de ciento ochenta (180) das, contado a partir de la vigenciade la presente Ley.

QUINTA.- De la actualizacin de los documentos de gestin de la entidad

Las entidades debern revisar, cada tres (3) aos, sus documentos de gestin, y actualizarlos en casolo requieran. Para tal efecto, deben presentar su propuesta para la aprobacin respectiva dentro de lostres (3) primeros meses de iniciado cada ao scal.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

PRIMERA.- La eliminacin del Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, seproduce a partir del ao 2013, de manera gradual, con la implementacin del nuevo Rgimen del Ser-vicio Civil. Para tal efecto, en las leyes anuales de presupuesto del sector pblico se establecern losporcentajes de ingreso para el nuevo Rgimen del Servicio Civil.

SEGUNDA.- A partir del ao 2013, el personal sujeto al Rgimen Laboral Especial del DecretoLegislativo N 1057, rgimen de contratacin administrativa de servicios contratado para labores denaturaleza permanente, podr incorporarse, a travs de concurso pblico, al nuevo Rgimen del Ser-vicio Civil.

El tiempo que dichos trabajadores prestaron servicios bajo el Rgimen Laboral Especial del DecretoLegislativo N 1057, ser considerado dentro de los factores de evaluacin para el ingreso al nuevo

rgimen, el mismo que se realiza necesariamente por concurso pblico. El Reglamento establecer lasreglas para tal efecto, as como para la certicacin de las competencias de dicho personal.

TERCERA.- Dentro de los ciento veinte (120) das siguientes a la entrada en vigencia de la presenteley, las entidades remitirn a SERVIR informacin sobre el nmero de personas contratadas bajo el r-gimen del Decreto Legislativo N 1057 y sobre las actividades realizadas por dicho personal. SERVIRen coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas disea los mecanismos para la remisinde dicha informacin.

DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

Artculo nico.- Derogacin

Derguense o djense sin efecto las disposiciones que se opongan a la presente Ley.


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8 Febrero de 2012

Comunquese al seor presidente de la Repblica para su promulgacin.

OLLANTA HUMALA TASSO SCAR VALDES DANCUARTPresidente Constitucional de la Repblica Presidente del Consejo de MInistros

EXPOSICIN DE MOTIVOS

LEY QUE OTORGA DERECHOS LABORALES Y ESTABLECE LA ELIMINACIN DELRGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS

El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios - CAS est regulado por el DecretoLegislativo N 1057 del 28 de junio de 2008 y sus disposiciones reglamentarias; y fue creado comouna forma especial de contratacin, privativa del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera

Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carrerasadministrativas especiales.

Su creacin respondi a la intencin de hacer frente a la situacin que en los ltimos aos se venaproduciendo en las diversas entidades de la administracin pblica, determinada por el uso generali-zado de algunas formas de contratacin que no solamente no garantizaban que el ingreso de personasa la administracin se realizara respetando los principios de igualdad de oportunidades, mrito ycapacidad, sino que tampoco les reconocan un mnimo de derechos.

De esta manera, se busc establecer una frmula especial que resolviese la tensin entre el reco-nocimiento de derechos fundamentales y la garanta de contar con trabajadores pblicos competentes,por un lado, y el derecho de todo ciudadano a postular a un puesto pblico en igualdad de condiciones,por el otro(1), permitiendo el acceso a la seguridad social, reconociendo derechos fundamentales con-templados en la Constitucin Poltica y en instrumentos internacionales, y dotando de una normativaapropiada a las formas contractuales que no haban sido reguladas.

Posteriormente y por sentencia del Tribunal Constitucional del Per, se reconoci la naturaleza la-boral de este rgimen laboral(2), declarando su compatibilidad con el marco constitucional. Adems, sereconoci su especialidad, que uye de una comparacin de este rgimen con los otros regmenes que

operan en el Estado (entre los que se encuentran el rgimen de la car rera administrativa y el rgimende la actividad privada), de donde se advierte que las normas de acceso son diferentes, lo que impideentenderlo como complementario de aqullos.(3)

Dicho reconocimiento signica haber admitido, desde la perspectiva constitucional, que los dere -chos, benecios y dems condiciones que este rgimen prev no son (ni tienen que ser) los mismos deotros regmenes(4).

(1) Exposicin de motivos del Decreto Legislativo N 1057: http://spij.minjus.gob.pe/TextosPDF/Exposicion_de_Motivos/DL-

2008/DL-1057.pd.(2) EXP. N 00002-2010-PI/TC; sentencia de echa 31 de agosto de 2010.(3) Fundamentos 26 a 31.(4) La regulacin actual reconoce determinados derechos a los trabajadores CAS que se encuentran detallados en el Decreto Le-

gislativo N 1057 y sus normas reglamentarias: derecho al descanso sico de 15 das calendario por ao de servicios cumplido,

afliacin al rgimen contributivo de ESSALUD, descanso pre y post natal, permiso por lactancia materna y licencia pormaternidad y derecho a sindicalizacin y huelga.


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Sin embargo, para emprender la reforma del servicio civil se deben adoptar medidas que permitan,de un lado, adecuar las disposiciones del rgimen a la naturaleza laboral que el Tribunal Constitucionalle ha atribuido; y del otro, adecuar el ingreso a este rgimen de contratacin temporal para privilegiar

la implementacin de un nuevo rgimen de servicio civil que asegure el ingreso al Estado de personasidneas basado en concursos pblicos que permitan garantizar la meritocracia en el acceso a cualquierpuesto de la administracin pblica.

Utilizacin del rgimen CAS

Desde su creacin, el nmero de trabajadores contratados bajo el rgimen CAS ha seguido unatrayectoria claramente creciente, pasando de 139,903 en el ao 2009 a 171,311 en el 2011, como seobserva en el siguiente grco(5):

Per: Evolucin del N de trabajadores CAS

2009 - 2011*

(*) La inormacin corresponde al promedio mensual de cada ao,(**) Promedio a octubre de 2011.Fuente: Planilla Electrnica, MTPE.

En ese sentido, actualmente los trabajadores contratados bajo dicho rgimen representan aproxi-madamente el 15% del total de trabajadores del sector pblico, segn informacin de la Planilla Elec-trnica del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo y la Encuesta Nacional de Hogares sobreCondiciones de Vida y Pobreza del Instituto Nacional de Estadistica e Informtica, como se aprecia enel grco a continuacin:

(5) La inormacin se refere al promedio mensual de cada ao.


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10 Febrero de 2012

Distriucin del empleo plico*

El nmero de trabajadores CAS corresponde al mes de octubre de 2011.Fuente: Planilla Electrnica (MTPE) y Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza

La informacin estadstica descrita en la presente seccin muestra claramente la importancia quehan alcanzado lo trabajadores contratados bajo el rgimen CAS en lo referido a su participacin en elempleo pblico total.

Contenido de la ley

El presente proyecto legislativo modica los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 1057, eincorpora los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 al mismo cuerpo normativo.

En este sentido, se rearma la naturaleza laboral del rgimen CAS como un Rgimen Laboral Espe-cial del Decreto Legislativo N 1057, precisando su naturaleza laboral y su mbito transitorio. Asimis-mo, se equiparan los siguientes derechos:

Percibir una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida;

Jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando laborenen una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetosa los regmenes generales, les ser aplicable tal jornada especia!;

Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mnimo;

Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo;

Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo establecido en las leyes anuales de presu-puesto del Sector Pblico;

Vacaciones remuneradas de treinta (30) das;

Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derecholos trabajadores de los regmenes laborales generales.

Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en elTrabajo;


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A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto nico Ordenado de laLey de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, y normasreglamentarias;

A aliarse a un rgimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el

Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, aliarse al Seguro Complementario de Trabajo

de Riesgo;

Aliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. La contribucin para la aliacin

al rgimen contributivo que administra ESSALUD tiene como base mxima el equivalente al 30%de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. Cuando el trabajador se encuentre percibiendosubsidios como consecuencia de descanso mdico o licencia pre y post natal, le corresponder percibirlas prestaciones derivadas del rgimen contributivo referido en el prrafo anterior, debiendo asumirla entidad contratante la diferencia entre la prestacin econmica de ESSALUD y la remuneracinmensual del trabajador; y,

Recibir al trmino del contrato un Certicado de Trabajo.

Se dispone que al trabajador sujeto al rgimen CAS le son aplicables, en lo que resulte pertinente,la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico; la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de laFuncin Pblica y las dems normas de carcter general que regulen el Servicio Civil, los topes deingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, de-beres, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio,funcin o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a lasnormas internas de la entidad empleadora; y se aade que el procedimiento disciplinario aplicable seestablece mediante norma reglamentaria.

De otro lado, se establecen las causas de extincin del contrato administrativo de servicios, preci-sando que si hay un despido injusticado tiene derecho a una indemnizacin.

Asimismo, con la nalidad de ordenar la contratacin bajo el rgimen CAS, se propone que todas

las entidades cuenten con bandas salariales para el personal bajo este rgimen, de tal manera que seprivilegien los criterios de transparencia en la determinacin de remuneraciones. En esta misma lnea,se propone establecer que las entidades estn en la obligacin de emitir boletas de pago a los trabaja-dores bajo este rgimen.

El personal sujeto al rgimen de contratacin administrativa de servicios contratado para labores denaturaleza permanente, podr incorporarse, a travs de concurso pblico, al nuevo Rgimen del Servi-cio Civil y el tiempo que dichos trabajadores prestaron servicios bajo el rgimen del Decreto Legislati-vo N 1057, ser considerado dentro de los factores de evaluacin para el ingreso al nuevo rgimen.

Se propone el ingreso a un nuevo rgimen laboral y no el ingreso a los regmenes laborales actualesen tanto stos presentan distorsiones que no aseguran la reforma del servicio civil en el Per:

Por un lado, el rgimen de carrera (D.Leg. N 276) es un rgimen jerrquico que toma comoreferencia la antigedad para modicar niveles, ms no el desempeo o la calidad de los servicios

prestados y que actualmente tiene grandes distorsiones remunerativas (existen entidades en las cualesel CAFAE y otras asignaciones puede llegar hasta el 80% del ingreso mensual(6)).

(5) Se han tomado como reerencia cargos de nivel F2 a F6 en ministerios.


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12 Febrero de 2012

Por otro, el rgimen privado (D.Leg. N 728) fue pensado para el sector privado, quien puede auto-regularse segn sus propias necesidades. En este sentido, no cuenta con reglas que garanticen la meri-tocracia y la progresin ordenada que abone a la mejor prestacin de servicios a favor del ciudadano.

La extincin del rgimen CAS se produce a partir del ao 2013, de manera gradual, con la imple-mentacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil. Para esto, se dispone que el Poder Ejecutivo deberpresentar las iniciativas legislativas necesarias para la implementacin del nuevo Rgimen del ServicioCivil, en un plazo mximo improrrogable de ciento ochenta (180) das, contado a partir de la vigenciade la presente norma.

ANLISIS COSTO BENEFICIO

La norma propuesta no irrogar recursos adicionales al Tesoro Pblico, pues sern asumidos concargo al presupuesto institucional de cada entidad. Tambin en el caso de subsidios por concepto desalud se realizar a cuenta del presupuesto de cada entidad en la cual presta servicios el servidor bajo

el rgimen CAS.En el caso de las Fiesta Patrias y Navidad, para el 2012 se ha asignado el monto de S/. 300 por cada

aguinaldo.

Costo de asinar el auinaldo a los traajadores CAS

Nmero de CAS* Auinaldo (S/.) Costo total (S/.)

188,393 600 113035,800

* La inormacin corresponde al mes de octubre del 2011.

IMPACTO SOBRE LA LEGISLACIN NACIONAL

Esta norma modica e incorpora artculos al Decreto Legislativo N 1057, adecuando esta norma al

carcter laboral conforme lo ha interpretado el Tribunal Constitucional.


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dElEjoS, ParEcE; PEro, dEcErca, noES.latriStEhiStEriadEl contratoadminiStrativodE SErvicioS

I. Nuevo rgimen laboral?; II. Se regula slo por sus normas; III. La esta-bilidad en el empleo; IV. Los derechos que llegan y los que se mantienen;

V. El impacto sobre los derechos colectivos;VI. Inspeccin;VII. A modode conclusin.

El CAS es un contrato donde el poder del Estado es omnmodo. Puede de-terminar libremente su duracin y puede, adems, renovar o no renovar el

contrato. No hay condicionamientos de ningn tipo para el Estado, salvo suabsoluta libertad para decidir la suerte de estos trabajadores.

SUMARIO

RESEA

(*) Proesor de Derecho Laboral PUCP. Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz, Espaa.


Elmer ARCE ORTIZ(**


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De lejos, parece; pero, de cerca, no es. La triste histeria del Contrato Administrativo de Servicios

14 Febrero de 2012

El comienzo del 2012 ue auspicioso para lostrabajadores con Contratos Administrativos deServicios (en adelante, CAS) en entidades p-blicas. Nada ms empezar el ao, el Poder Eje-cutivo present un proyecto de ley que estable-ce la eliminacin progresiva de este rgimen decontratacin. Desde esa echa han pasado casidos meses y no se ha discutido el tema, porquecomo es obvio el Congreso se encuentra en rece-so hasta mediados de marzo que inicia la nueva

legislatura. Lo mismo hubiera dado presentarloen marzo, slo que la oportunidad poltica ame-ritaba hacerlo ni bien empezaba el verano.

El mismo proyecto de Ley indica que el CASno desaparecer el 2013, sino que a partir del2013 empezar su eliminacin gradual. Ello, con

vistas a incorporar a toda esta masa de trabajado-res pblicos en una Nuevo Rgimen de ServicioCivil donde supuestamente se respetar el orden

y el mrito en sendos concursos pblicos.

La espera de todo el 2012 y los aos que ven-gan, con el objetivo de lograr este Nuevo Rgi-men de Servicios Civil, se aplaca con el otorga-miento de unos cuantos derechos laborales que

parecen creados o inventados por el gobierno.Me pregunto: Al ser un rgimen laboral nocorresponde reconocer todos los derechos la-borales?. Qu de invento o de novedad tiene elcumplimiento de lo que corresponde?.

En el transcurso de este comentario quierocentrarme en demostrar que la modicatoriadel CAS no es del todo suciente, si hay una

voluntad rme, como parece, de eliminarlo. Alcontrario, vamos a dar razones que nos hacen

pensar que la precariedad del CAS se mantienecon toda su uerza.

I. NUEVO RgIMEN LAbORAL?

Como todos sabemos, el propio TribunalConstitucional peruano ya se pronunci sobre

el tema. Las personas contratadas bajo la moda-lidad de CAS son trabajadores. El reconocer alos trabajadores CAS la condicin laboral y susconsiguientes derechos no es una invencin delejecutivo, sino una interpretacin del supremointrprete de la Constitucin.

El proyecto de ley no agrega nada a la Sen-tencia que emitiera el Tribunal Constitucionalcuando dice: Este colegiado concluye expre-sando que el contenido del contrato reguladoen la norma impugnada (Decreto Legislativo1057) tiene las caractersticas de un contratode trabajo y no de un contrato administrativo(Considerando 19 de la Sentencia recada sobreel expediente 00002-2010-PI/TC).

De este modo, el Estado peruano acata laSentencia del TC, pero la acata a su modo, puesno laboraliza completamente el rgimen. A loms, reconoce algunos derechos laborales de

tipo econmico.II. SE REgULA SLO POR SUS NORMAS

El mejor ejemplo para darnos cuenta que casinada ha cambiado es la autosuciencia del pro-

yecto de ley. Me explico: el artculo que dene elCAS sigue manteniendo la rase se regula porla presente norma. Y agrega, no se encuentrasujeto a la ley de Bases de la Carrera administra-tiva, el rgimen laboral de la actividad privada ni

a otras normas que regulan carreras administra-tivas especiales. En otras palabras, los vacos deeste rgimen laboral CAS no se pueden comple-mentar por otras normas de tipo laboral.

Cul es la trampa?. Que impido que el CASse laboralice de verdad. Las instituciones tpica-mente laborales, que propugnan la limitacin del

poder de direccin, no entran a jugar en este con-trato. Los benecios econmicos laborales si bienson importantes, no son el rasgo comn de uncontrato de trabajo. Me parece que ellos vienen

ComENtARIo


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unidos a la imposicin de lmites a la eventual ar-bitrariedad del poder de direccin empresarial.

Por ejemplo, nada limita la acultad del em-pleador de utilizar contratos temporales bajo larmula de CAS o nada se dice sobre la protec-cin de estos trabajadores contra actos de hos-tilidad (reduccin de remuneraciones o rebajasde categora) o se permite un despido sin causaslo con el pago de hasta tres remuneracionesmensuales.

El silencio respecto a estas instituciones cla-ves de cualquier ordenamiento laboral nos dauna lnea de tendencia del uturo del CAS. Miapreciacin es clara: el Estado quiere trabajado-res que no cuestionen su poder, slo a cambio derecibir consideraciones econmicas.

III. LA ESTAbILIDAD EN EL EMPLEO

El aspecto medular que el proyecto de ley nose ha atrevido a cambiar es el de la duracin delCAS. Los contratos CAS siguen siendo con-tratos de duracin determinada, aun cuandoocupen trabajadores que realizan labores per-manentes. Es decir, un noticador de un Minis-terio puede estar contratado a travs de CAS, a

pesar que su labor no es temporal. Otro ejem-plo, un mdico puede ser contratado bajo estamodalidad va contratos temporales, cuando

presta sus servicios para un centro de salud denaturaleza permanente.

Llama la atencin la libertad que tiene el

Estado en la utilizacin de contratos tempora-les, ya que los empleadores privados en laborespermanentes estn obligados a contratar porcontratos indenidos, salvo casos excepcionales.Incluso, el artculo 4 de la Ley de Productividad

y Competitividad Laboral seala que la pres-tacin personal, remunerada y subordinada deservicios se presume de carcter indenido.

El CAS es un contrato donde el poder del Es-tado es omnmodo. Puede determinar librementesu duracin y puede, adems, renovar o no renovar

el contrato. No hay condicionamientos de ningntipo para el Estado, salvo su absoluta libertad paradecidir la suerte de estos trabajadores.

Me parece poco sincero que se orezca unparaso a los trabajadores CAS para los aossiguientes, sin poner lmites a la arbitrariedaddel Estado. Por llevar las cosas hasta el extre-mo: los trabajadores CAS que hoy empezarna gozar ciertos derechos laborales, puede que nolleguen ni a n de ao. Por lo que su paso a uneventual Nuevo Rgimen de Servicio Civil estan incierto, como la armacin de los mayas de

que este ao se acaba el mundo.La solucin de crear una indemnizacin para

los despidos injusticados (segn el proyecto deley) es una solucin tibia y aparente. Quin vaa despedir a un CAS si slo tiene que esperarque se cumpla el trmino jo de su contratotemporal?. Nadie va a despedir. Y si la necesidadapremia, el proyecto de ley otorga slo 3 remu-neraciones mensuales como mximo de indem-nizacin. Slo 3 remuneraciones de tope para

un despido arbitrario, cuando en el rgimen pri-vado el tope son 12 remuneraciones mensuales.

Finalmente, el poder del Estado es tan gran-de en los contratos CAS y la precariedad delos trabajadores es tan prounda que la nicareparacin por un despido es dineraria. Nadadice el proyecto de ley de un despido que violederechos constitucionales. Por ejemplo, el des-

pido discriminatorio por razones de ideologa

poltica sera un caso de despido nulo que no esreconocido como tal en el Decreto Legislativoque regula el CAS. A pesar de esta omisin dellegislador, estimo que un despido nulo puededemandarse no en virtud de este Decreto Legis-lativo, sino en relacin directa con el reconoci-miento de los derechos undamentales.

IV. LOS DEREChOS qUE LLEgAN y LOSqUE SE MANTIENEN

Los derechos que agrega el proyecto de leyson los siguientes:


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a) Vacaciones remuneradas de 30 das, cuan-do actualmente los CAS gozan de 15 das de

vacaciones al ao.

b) Aguinaldo por Fiestas patrias y navidad,sin especicar montos.

c) Licencias con goce de haber por materni-dad y paternidad

Como se ve, a los derechos que actualmentegozan los CAS, se les agregan bsicamente dere-chos traducibles en gastos patrimoniales para elEstado. No digo que no sean importantes, pero

la lgica de un derecho laboral es precisamentelimitar el poder de direccin del Estado/em-

pleador.

Entre las condiciones de mejora que trae elproyecto y que no son traducibles en dinero re-saltan las siguientes:

a) Tiempo de rerigerio (que en los hechos yase viene otorgando)

b) Jornada con tope de 8 horas diarias, ya queactualmente el tope es de 48 horas semanales.

c) Derecho de libertad Sindical

d) Gozar derechos relativos a la seguridad ysalud en el trabajo.

Como todos sabemos, no puede haber unrgimen laboral que no tenga como tope la jor-nada de 8 horas diarias, ya que el propio artculo

25 de la Constitucin lo reconoce con eectogeneral para todos los trabajadores. Tampocopueden existir trabajadores a los que se les ex-cluya del artculo 28 de la Constitucin reeridoa la libertad sindical. Sera inaudito que se reco-nozca la calidad de trabajadores a estas personas

y no se les permita la opcin de pertenecer a unsindicato o de realizar actividades sindicales.

O, a quin se le ocurre una relacin laboralque ignore las protecciones bsicas de seguridad

y salud en el trabajo?.

Es que el proyecto de ley no crea nada nuevo,simplemente incorpora parte del acervo jurdi-co que implica una relacin laboral.

La ampliacin del tiempo de vacaciones oel otorgamiento de los aguinaldos de julio y di-ciembre no pueden compensar la alta de otrosderechos laborales de vital importancia. Hubie-ra sido muy interesante que el Estado autolimitesu poder de direccin con el n de que eliminela potencial arbitrariedad en su actuar. Dotar demayor estabilidad en el trabajo a los CAS hubie-ra sido una medida ms sincera.

V. EL IMPACTO SObRE LOS DERE-ChOS COLECTIVOS

Precisamente, la reducida o tenue estabilidaden el trabajo que tienen los CAS es un enme-no que juega abiertamente en contra de los de-rechos colectivos del trabajo. Es verdad, que el

proyecto reconoce el derecho a la libertad sindi-cal de los trabajadores CAS, pero quin se va aaliar a un sindicato si es muy probable que nole renueven el contrato?.

La estabilidad laboral siempre ha sido un re-quisito de base para el ejercicio libre del derechode sindicacin, negociacin colectiva y huelga.La inestabilidad laboral tiene como consecuen-cia el bajo ndice de aliacin sindical en los tra-bajadores CAS.

Una solucin, aunque no prevista en la nor-

ma, puede ser la de dar libertad a los trabajado-res CAS para que se alien a sindicatos de lostrabajadores sujetos al rgimen laboral de laactividad privada. Esta solucin es interesanteaunque dicil de concretar en los hechos, ya quelos trabajadores CAS no pertenecen al mismorgimen laboral.

Sin embargo, aun cuando esta solucin seadmita, el problema de los despidos o no reno-

vaciones de contratos por represalia serian lomismo. Parece ser que al Estado poco o nada le


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importa cumplir con promover los derechos co-lectivos de los trabajadores en el Per.

VI. INSPECCINPara terminar este breve comentario, que-

remos indicar que el proyecto de ley nada hacepara incorporar a los CAS dentro del mbitode supervisin y scalizacin de la inspeccinde trabajo. Recordemos que la Ley 28806 en suartculo 4.1 seala que la actuacin de la inspec-cin de trabajo se extiende a todos los sujetosobligados o responsables del cumplimiento deobligaciones sociolaborales y se ejerce en em-

presas, los centros de trabajo y, en general, loslugares en que se ejecute la prestacin laboral,aun cuando el empleador sea del sector pbli-co o de empresas pertenecientes al mbito dela actividad empresarial del estado, siempre ycuando estn sujetos al rgimen laboral de laactividad privada.

Obviamente, este artculo de la Ley Generalde Inspeccin del Trabajo no incluye dentro del

mbito de actuacin de la inspeccin a los CAS.La exclusin es entendible, puesto que el DecretoLegislativo 1057, que regula el CAS, ue dictadocon posterioridad a la Ley de Inspeccin, sin em-bargo, llama la atencin de que los inspectores no

puedan ingresar a scalizar los incumplimientoslaborales de su propia normativa.

Incluso, la Direccin General de Inspeccinemiti una Resolucin Directoral 134-2011/MTPE, por la que dictaba pautas a los inspec-tores para que puedan scalizar las relacioneslaborales de los CAS, sin embargo, con echa31 de enero de 2012, la Resolucin Directoral013 ha decidido suspender sus eectos. De estamanera, hoy en da los inspectores tienen obs-tculos para realizar sus diligencias inspectivascuando de trabajadores CAS se trata.

VII. A MODO DE CONCLUSIN

El proyecto de ley no cambia lo que deberacambiar. Ms all de otorgar algunos benecioseconmicos, la desproteccin de los trabajado-res CAS rente a un superpoder estatal sigue

vigente. El problema de laboralizar a los traba-jadores CAS me queda claro que no es un pro-blema slo econmico, como lo han repetidomuchsimas veces los ministros de economa y

trabajo, sino sobre todo un problema de poderdentro de las entidades estatales. Slo quedaesperar un milagro de la gran transormacin,

porque de los hechos ordinarios no se deducenada bueno para los trabajadores.


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PErSPEctivaSdEEvaluacindElrgimEn ESPEcialdE contratacin

adminiStrativadE SErvicioS

La Administracin Pblica, en este sentido, carga una tradicin histri-ca de inefciencia, corrupcin, desidia, alta de preparacin y, sobre todo,planifcacin programtica. Se le aade, en la actualidad, la alta de orien-tacin a resultados, ausencia de promocin y permanencia sobre la basede meritocracia, despidos por altas administrativas vinculados a casos decorrupcin institucional.

RESEA

Manuel bERMDEZ TAPIA(*)


(*) Abogado. Magster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de

Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizn, San Cristbal de Huamanga y Academia dela Magistratura.

I. Introduccin; II. Antecedentes; III. La igualdad material como elemen-to identifcador de polticas pblicas laborales.

SUMARIO


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Perspectivas de evaluacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios

20 Febrero de 2012

ComENtARIo

I. INTRODUCCIN

Puede parecer paradjico, pero en el Per,el principal violador de derechos laborales es elmismo Estado, el cual disea las polticas pbli-cas del sector.

Esta situacin parte en principio por la p-sima organizacin administrativa y de recursoshumanos que tiene el Estado, en la cual se com-

plementan una legislacin laboral incoherente

y limitativa de derechos (en particular los quepromocionen la progresividad), como una altade proyeccin econmica y nanciera para aten-der sus propias necesidades, en particular paracumplir con sus obligaciones como empleador.

Bajo estas perspectivas, evaluaremos el Rgi-men Especial de Contratacin Administrativa deServicios, principalmente porque presenta ele-mentos que vulneran derechos constitucionalescomo la igualdad y la dignidad del trabajador.

II. ANTECEDENTES

A raz de la rma del Tratado de Libre Co-mercio con los Estados Unidos de Amrica esque surge la necesidad del Estado Peruano dereormular la poltica administrativa de contrata-cin de personal, ya sea a nivel de uncionarios,empleados, trabajadores y servidores ocasionales.

El esquema del rgimen laboral estatal hasta

ese entonces si bien era deciente (lo es hastala actualidad), permita al menos mantener uncierto margen de discrecionalidad laboral con-tractual al Estado, en particular cuando se tratade mantener un personal suciente para garan-tizar la operatividad de las empresas pblicas, en

particular si los recursos econmicos necesariosson escasos, para as evitar una distorsin admi-nistrativa.

Ante la necesidad de contar con un marconormativo ms optimo y por exigencias de los

congresistas norteamericanos, el Estado pro-mulga el siguiente marco normativo:

a. El Decreto Legislativo N 1023, sobre elservicio civil con una entidad rectora del sistemade recursos humanos

b. El Decreto Legislativo N 1024, que creaun cuerpo de gerentes pblicos proesionales

para asignarlos a los gobiernos regionales o sec-tores de la administracin pblico que los soli-citen,

c. El Decreto Legislativo N 1025, que esta-blece el rgimen de capacitacin y evaluacin

d. El Decreto Legislativo N 1026, que esta-blece un rgimen especial de recursos humanos

para los gobiernos regionales y locales, y

e. El Decreto Legislativo N 1057, que creael Rgimen Especial de Contratacin Adminis-

trativa de Servicios, CAS.Si bien la lgica del Estado era la de procu-

rar una reorma legislativa sustancial para ascumplir los parmetros laborales de los EstadosUnidos de Amrica, el resultado ue dierente al

proyectado, por cuanto el ltimo Decreto Le-gislativo ha sido duramente criticado no slo

por destacados laboralistas, empleados pblicosbajo rgimen de contratacin civil como tam-bin por la clase poltica, porque constituye unaespecie de camufaje de lo que constitua loscontratos de servicios no personales (SNP), loscuales eran casi caractersticos en la administra-cin pblica.

1. PANORAMA gLObAL DE LAADMINISTRACIN PbLICA EN ELPER

Lamentablemente en el Per, las estructu-ras administrativas, humanas y corporativas es-tatales no tienen un nico sistema de manejo,


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administracin y scalizacin, lo cual es trasla-dado al mbito del empleado pblico.

La Administracin Pblica, en este sentido,carga una tradicin histrica de ineciencia, co-rrupcin, desidia, alta de preparacin y, sobretodo, planicacin programtica. Se le aade,en la actualidad, la alta de orientacin a resulta-dos, ausencia de promocin y permanencia so-bre la base de meritocracia, despidos por altasadministrativas vinculados a casos de corrup-cin institucional.

La principal razn de esta situacin parte por-que no existe un rgimen de carrera administrativaen el pas, que pueda articular el ingreso, perma-nencia, ascenso, suspensin, jubilacin, y despidodel empleado pblico, que garantice los derechosundamentales y laborales del empleado comotambin garantice la optimizacin de los serviciosque brinda el Estado a travs de sus empleados.

Esta situacin perjudicial para el mismo Es-tado se debe principalmente a la alta de concer-tacin poltica para trabajar el rubro del servicio

pblico y empleado pblico, lo cual es evidentesi se observa que en trminos histricos, sloexisten cuatro hitos legislativos desde la aper-tura democrtica de los aos ochenta del siglo

pasado:

a. 1984, Decreto Legislativo N 276, NuevaLey de Bases de la carrera administrativa y deremuneraciones.

b. 1990, Reglamento del Decreto LegislativoN 276 a travs del Decreto Supremo N 005-90-PCM

c. 2004. Ley N 28175 Ley Marco del Em-pleo Pblico

d. 2008. Decretos Legislativos N 1023, 1024,1025, 1026 y 1057 sobre el empleo pblico.

Si en casi treinta aos no ha sido posibleestructura una nica lnea de trabajo que regu-le todos los aspectos del empleo pblico en laadministracin pblica, era previsible que losobjetivos del Decreto Legislativo N 1057 noseran auspiciosos.

2. DE LA NATURALEZA JURDICADEL CONTRATO ADMINISTRATIVODE SERVICIOS

El principal objetivo del Decreto LegislativoN 1057 es el de procurar una solucin eectiva,

progresiva y sustantiva a la problemtica de los tra-bajadores que brindan servicios al Estado a travsde la modalidad laboral del contrato civil, el cualen principio generaba las siguientes condiciones:

a. Prestacin laboral equivalente a la de unempleado pblico nombrado

b. Limitacin remunerativa, especialmente

en el mbito de las prestaciones pensionarias yde seguro social.

c. Limitacin a los mecanismos de deensaen caso de despido o nalizacin del contrato.

d. Limitaciones condicionales a la duracindel contrato de servicios, lo cual se prestaba a unaserie de actores como: extorcin, chantaje, etc.

Con la implementacin del Decreto Legisla-

tivo N 1057, las situaciones descritas deban sero limitadas o eliminadas, sin embargo el contex-to de adecuacin nos permite sealar que anexisten situaciones de perjuicio hacia el trabaja-dor sujeto al CAS.

Estas dierencias generales se representan en(1):

(1) GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo. Finalidad del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios. Pp.

32 33. En: AVALOS JARA, Oxal y LOPEZ TRIGOSO, Edwin. Comentarios al Rgimen Especial de ContratacinAdministrativa de Servicios. Lima; Jurista Editores, 2010.


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Perspectivas de evaluacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios

22 Febrero de 2012

Si bien hay una mejora sustancial de dere-chos a avor del empleado no nombrado respec-to del la modalidad del SNP, no debe recono-cerse que el empleado sujeto a un rgimen deCAS tiene los mismos derechos y obligacionesque un empleado pblico nombrado por con-

curso pblico.La mejora sustancial, por tanto, no es su-

ciente para sealar que en la AdministracinPblica existe un nico y eciente sistema, entrminos laborales, sobre la administracin delos recursos humanos, existiendo un evidentetrato discriminatorio, a razn de la inecienciadel Estado de generar un nico sistema de con-tratacin de personal.

Bajo estas lneas entonces, podemos inerirque si bien el Decreto Legislativo N 1057 alregular y especicar que el Contrato Adminis-trativo de Servicio es un tipo contractual vincu-lado al Derecho Administrativo y privativo, sucarcter jurdico en realidad es distinto, porquela ley puede sealar una situacin pero su carc-ter es otro.

La propia naturaleza de esta variacin del r-gimen laboral del SNP a un rgimen vinculadocomo el CAS, en realidad es slo una distorsin

de un contrato de trabajo, porque existen lassiguientes caractersticas esenciales: prestacin

personal, remuneracin y subordinacin.

En orma complementaria y eventualmenteen el mbito jurisdiccional, a travs de la eecti-

vizacin delprincipio de la realidad,

es actibledeterminar que el CAS es en realidad un con-trato de trabajo.

3. LA LAbOR EXCLUIDA qUE IDENTIFICA A LOS CAS

Los Contratos vinculados al CAS en el m-bito del Derecho del Trabajo son reconocidoscomo de labor excluida, debido a que reco-nocen ciertas caractersticas laborales como

la prestacin personal, la subordinacin y laremuneracin, pero que por disposicin legalson servicios laborales excluidos del Derechodel Trabajo.

El objetivo de esta exclusin es en realidadpor disposicin poltica, sujeta a la disponibi-lidad presupuestaria principalmente, y si bientiene un elemento jurdico, este es sujeto de cr-tica por la misma doctrina del Derecho Laboral,

porque resulta injusticable la dierenciacin deregmenes laborales.

CONCEPTOS

mbito

DuracinJornada Laboral

Descanso vacacional

Graticaciones

CTS

Derechos Colectivos

Indemnizacin por despido in-justicado

Rgimen de salud

Rgimen pensionario

RgIMEN LAbORAL gENERAL

Laboral

Indeterminado y temporal8 horas/dia o 48 horas semana

30 das por ao

En julio y diciembre

Un sueldo por ao sin tope

Reconocimiento de la organizacin sin-dical, negociacin colectiva y huelga

45 das por ao con tope de 12 aos

Obligatorio

Obligatorio

DECRETO LEgISLATIVO 1057

Administrativo

Temporal48 horas semanales

15 das por ao

No contempla

No contempla

No reconoce

Hasta dos contraprestaciones dejadasde percibir

Obligatorio con tope

Opcional


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Eventualmente la decisin poltica tampocopuede evadir los cuestionamientos de la doctrinaal reconocerse implcitamente derechos laboralescomo el descanso semanal, el mximo de la jorna-da, vacaciones o seguridad social en salud.

III. LA IgUALDAD MATERIAL COMOELEMENTO IDENTIFICADOR DEPOLTICAS PbLICAS LAbORALES

En el mbito de los objetivos de todo Estadode Derecho social y democrtico, la bsquedade una uniormidad en las polticas pblicas

laborales es el elemento caracterstico, princi-palmente porque procuran limitar los eectosde una eventual discriminacin en el acceso o

prestacin laboral.

En este contexto, el objetivo mximo es limi-tar todo mecanismo que pudiere limitar derechossobre la premisa de un elemento discriminador,razn por la cual las polticas pblicas laboralestuitivas de derechos del empleado abarcan todoel proceso en el cual el ciudadano accede a la Ad-ministracin Pblica: reclutamiento, seleccin,evaluacin del desempeo, oportunidades decapacitacin, promocin, compensacin, remu-neracin, jubilacin y despido.

Siendo el objetivo alcanzar una igualdad en-tre los trabajadores cuando realizan la misma

prestacin laboral, en el Derecho Comparadoes actible encontrar, en trminos generales, un

esquema casi uniorme, el cual permite garan-tizar una poltica pblica laboral homognea,

principalmente en el mbito de la Administra-cin Pblica. Estas leyes, son:

a. Leyes de igualdad salarial.

b. Leyes contra todo acto discriminatorio enel acceso a un puesto laboral (principalmente

por razn de edad, sexo, gnero).

c. Leyes de igualdad de oportunidades en elempleo.

d. Leyes a avor de poblaciones vulnerablesen cuanto al acceso, permanencia y despido la-boral (principalmente por razn de gnero ysexo).

e. Leyes de promocin en el acceso laboralpor razn de elementos limitativos de los suje-tos: discapacidad.

. Leyes de uniormizacin en la contrataciny remuneracin de servicios uniormizados(2).

Dado que es una tendencia casi universalla uniormizacin de derechos y obligacioneslaborales en cuanto a la administracin de re-cursos humanos en la Administracin Pbli-ca, en el caso nacional, las obvias limitacionesdel Sistema del CAS requieren de una prontaevaluacin y posterior implementacin de unmejor mecanismo de acceso, permanencia,

promocin, jubilacin y despido del personal.

(2) BOHLANDER, George y SNELL, Scott. Administracin de Recursos Humanos. Mxico: Cengage Learning, 2008.Pp. 101.


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PrESuncindElaboralidadycauSalidadfrEntEal contrato adminiStrativo

dE SErvicioS Luis hUAMN ORDEZ(*)Jorge MAyOR SNChEZ(**)


(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo,

Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de RecursosHumanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Ad-ministrativo (CFJA), asociacin civil undada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica SantoToribio de Mogrovejo (USAT). Correos electrnicos: [email protected]; [email protected].

(**) Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad de Sala-manca Espaa.

I. Introduccin; II. La presuncin de laboralidad y el principio de cau-salidad en la realizacin de labores o tareas de alcance permanente en laAdministracin Pblica; III. Inexistencia de un contrato laboral especialde administracin de servicios verbal. Presencia, en estos casos, de la pre-suncin de laboralidad como del principio de causalidad; IV. La negativadel trabajador a la frma de un contrato CAS no acredita la existencia ver-bal del mismo as como la generacin de los eectos jurdicos derivativosde dicho rgimen laboral especial sino la plena presencia de un contratolaboral de contenido indeterminado;V. El tema presupuestal inmanentea la ase de ejecucin de sentencia de amparo laboral. Acerca del voto delmagistrado Vergara Gotelli;VI. Conclusiones.

El Tribunal Constitucional ha emitido la Sentencia N 00327-2011-PA/TC en la que se revaloriza la vigencia del Derecho del Trabajo.

SUMARIO

RESEA


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Presuncin de laboralidad y causalidad rente al Contrato Administrativo de Servicios

26 Febrero de 2012

I. INTRODUCCINEl rgimen especial laboral del contrato ad-

ministrativo de servicios (CAS) es ya, desde suconrmacin de constitucionalidad a travs deun proceso llevado ante el Tribunal Constitu-cional (TC) una ms de las ormas en las quela Administracin Pblica puede disponer de

personal. Sobre lo ya sealado, su condicinespecial ha llevado al TC a crear rmulas di-sociativas y privativas que, inclusive en clave de

jurisprudencia, han sealado que si se sigue la-borando en este rgimen especial en lo laboralsin contrato (verbal o escrito) ms all del plazode la contratacin no se estar ante un puntualtema de desnaturalizacin contractual en lo la-boral(1) sino que dicha ampliacin de hecho dedichas labores pasar a considerarse como uncontrato en entero especial laboral.

Armaciones como estas hechas en sede

tribunalicia superior para no decir suprema,trmino empleado, justamente, por la CorteSuprema remecen cualquier intencin de con-siderar constitucionales las decisiones emitidas

por un Colegiado de tal raigambre poniendo enduda su naturaleza de guardin protector de losderechos undamentales.

Las muchas veces, por lo menos en cuantorespecta, primero, al CAS cuando tena asigna-da la condicin de un orma de contratacin de

contenido estatutaria y, ms tarde, cuando este

contrato mut a una orma de contenido labo-ral la doctrina pareci encontrar eco en cuantoaconsejaba que estbamos ante un contrato la-boral y no administrativo; empero, esta alegrase desvaneci demasiado pronto ya que el TCterminara, para dotar de orma a este tipo con-tractual de naturaleza laboral incompatible conla regulacin toda del Decreto Legislativo N728, Texto nico Ordenado de la Ley de Pro-ductividad y Competividad Laboral (LPCL)

procediendo a sealar una condicin o alcanceespecial atada a reglas singulares lo cual conllevaa desacreditar, desde nuestro particular punto de

vista, la manera como el mismo Tribunal tratabade ayudar a poner orden en casa en materia deempleo pblico pero a costa de sacricar hon-damente los derechos de miles de ciudadanosy no solo trabajadores pblicos que laboranen el conjunto de Administraciones Pblicas ensus niveles gubernamentales nacional, regional

o local.A la sentencia en la que el TC acoge la fexi-

bilizacin de la gura de la desnaturalizacin(2)del contrato administrativo de servicios poruno laboral indeterminada se han sucedidootros allos en igual sentido. Sin embargo, elTribunal emiti la STC N 00327-2011-PA/TC del 16 de mayo del 2011, en donde hadeterminado la inexistencia de un contratoCAS verbal, as como se ha rescatado la pre-

suncin de laboralidad que pareca abandonar

ComENtARIo

(1) Artculo 77 LPCL: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada:

a) Si el trabajador contina laborando despus de la echa de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogaspactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido;b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especco, si el trabajador contina prestandoservicios eectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovacin;c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratadocontinuare laborando;d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o raude a las normas establecidas en la presente ley.

(2) Cr. STC N 03505-2010-PA/TC (Sernaqu Guisbert vs. Jee de la Ocina Zonal de Ayacucho del Organismo de For-malizacin de la Propiedad Inormal, COFOPRI y contra el Director Ejecutivo del COFOPRI).


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retomando la senda del principio de causalidadcomo aspectos gravitantes tal es el ttulo del

presente estudio de una relacin laboral dealcance indeterminado. A partir de lo ya sea-lado, es prudencial detenernos en el anlisis deeste pronunciamiento del TC donde se reva-loriza la vigencia del Derecho del Trabajo ensede jurisprudencial.

II. LA PRESUNCIN DE LAbORALI-DAD y EL PRINCIPIO DE CAUSA-LIDAD EN LA REALIZACIN DELAbORES O TAREAS DE ALCANCE

PERMANENTE EN LA ADMINIS-TRACIN PbLICA

En la sentencia materia de comento, tresson los pilares claves para detectar una rela-cin de trabajo de contenido indeterminado.El primero identicado desde la presuncin delaboralidad y el segundo desde el principio decausalidad en tanto el tercero es la imposibili-dad jurdica de encontrarnos ante un contratoCAS suscrito verbalmente. Procede detenernos,

por el momento, en los dos primeros puntos eneste apartado. Empecemos.

La presuncin de laboralidad aconseja consi-derar que en una prestacin de servicios o, si sequiere decir, de uerza de trabajo donde se ad-

vierta la presencia del elemento suordinacincomo lnea base junto a los de remuneracin ytrabajo a cuenta ajena estaremos ante una rela-cin laboral y no ante una orma de contrata-

cin del tipo civil o mercantil.As, esta presuncin pretende descartar situa-

ciones de claro abuso del derecho comnmentecometidos por los patronos o empleadores a tra-

vs las cuales se busca distorsionar la realidad dela prestacin de servicios.

El elemento subordinacin juega pues, comono, un papel estelar cuando permite mostrarnosuna pura relacin de trabajo.

No en vano, la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral recoge en su textoque en toda prestacin de servicios donde seaprecie subordinacin aparece, como por artede magia, un contrato de trabajo. Es proce-dente sealar que el artculo 4 de la LPCL,norma que alberga la presuncin de laborali-dad(3) contiene, cuando menos, un agregadoque damos en calicar como espurio cual es

el de exigir la suma conjunta de la subordina-cin y de la remuneracin. A nuestro enten-der, la sola presencia de subordinacin comolnea de avanzada permite ya, tener un indicioo alcance de contenido indeterminado en la

prestacin de servicios o, lo que es lo mismo,de una relacin laboral. A partir de all consi-deramos que no se hace necesario contar conel elemento adicional de la remuneracin paraacceder a los benecios de la presuncin objeto

de tratamiento, pues, de ser as, adems de lasdos primeros subordinacin, remuneracinse hara necesario al elemento trabajo a cuentaajena, correspondiendo no hablar de una pre-suncin de un contrato de trabajo sino de uncontrato existente, ya obrante y operante enla realidad, no convendra pues hablar de un

presunto contrato laboral sino de un contratoexistente en la realidad como tal, como laboral,careciendo de objeto acudir, por consiguiente,

al ya sealado artculo 4.Saliendo de lo antes escrito, corresponde

sostener que el TC enlaza en esta sentencia lapresuncin de laboralidad con el principio decausalidad. A saber, lo pertinente del allo cons-titucional es como sigue:

(3) Artculo 4 LPCL: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un

contrato de trabajo a plazo indeterminado.().


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28 Febrero de 2012

Anlisis del caso concreto

3. Segn el artculo 4. del Decreto Supremo

N. 003-97-TR, En toda prestacin personalde servicios remunerados y subordinados, sepresume la existencia de un contrato de trabajo aplazo indeterminado. El contrato individual detrabajo puede celebrarse libremente por tiempoindeterminado o sujeto a modalidad. El prime-ro podr celebrarse en orma verbal o escrita y elsegundo en los casos y con los requisitos que la

presente Ley establece.

4. Del artculo transcrito puede sealarse que

en el rgimen laboral peruano el principio decontinuidad opera como un lmite a la contra-tacin laboral por tiempo determinado. Por ello,este Tribunal, en la STC [N] 1874-2002-AA/TC, precis que hay una preerencia por la con-tratacin laboral por tiempo indenido respectode la de duracin determinada, la que tiene ca-rcter excepcional y requiere del cumplimientode ormalidades, requisitos, condiciones y plazosespeciales, conorme se establece en el artculo

4. del Decreto Supremo N. 003-97-TR.Es por ello que los contratos de trabajo se-

alados en el Ttulo II del Decreto SupremoN. 003-97-TR constituyen un listado cerrado

y taxativo de supuestos de contratacin tempo-ral y, por ende, son los nicos tipos contractua-les que el empleador puede utilizar para con-tratar a un trabajador por plazo determinado,salvo los contratos de trabajo de los regmeneslaborales especiales, pues en caso contrario el

contrato de trabajo celebrado ser consideradocomo uno de duracin indeterminada(4).

Y, es que la presuncin de laboralidad aloperar rente a una prestacin de servicios su-bordinada, esto es, sujeta al mando o direccinde aqul convierte a los que se presentan comosujetos libres de contratar sin ninguna ataduraaparente de por medio en empleador o pa-trono a quien ha contratado los servicios que sedecan no subordinados y en trabajador a quienapareca como un simple prestador de servicioslimitado a realizar ste y marcharse sin ms.

Frente a lo sealado, una vez ya conseguido elreconocimiento de la relacin de trabajo in-determinada por la presuncin en comento, el

principio de causalidad asegura que si la uentede trabajo (que no era civil o mercantil, en suma,no laboral) es de naturaleza indeterminada, estoes, que permanece en el tiempo la prestacin deservicios corresponder asegurar al trabajador la

proteccin contra cualquier acto que se destinea boicotear la misma, a ponerle n incluido el

mal dado acto de despedida laboral.Si ya existe, pues, una relacin presumida

indeterminada, la uente, actividad o tarea quetambin resulta en la realidad indeterminadamerece tal calicacin. De lo sealado, la ju-ridicidad aconseja mantener la relacin de tra-bajo superado el perodo de prueba(5). Todavams, para dierenciar un contrato indetermina-do en lo laboral de otro que no lo es, se ha reco-gido un conjunto de ormalidades(6) y(7) dems

(4) STC N 00327-2011-PA/TC, dm. 3 y 4 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).(5) Artculo 10 LPCL: El perodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin

contra el despido arbitrario.().

(6) Artculo 4 LPCL: () El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o suje-to a modalidad. El primero podr celebrarse en orma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la

presente Ley establece.(7) Artculo 72 LPCL: Los contratos de trabajo a que se reere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito y

por triplicado, debiendo consignarse en orma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contrata-cin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.


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situaciones especiales que deben cumplir loscontratos modales las que de no ser satisechasgeneran la operatividad o el asomo de la citada

presuncin.

No en vano, el legislador a travs de un can-dado normativo establecido en la propia LPCLha regulado junto al contrato tipo de contenidoindeterminado otro general de contenido mo-dal o semipleno, el cual agrupa sub tipos con-tractuales(8).

En la Administracin Pblica, tanto la pre-suncin de laboralidad como el principio decausalidad manejadas de manera conjunta sedespachan a gusto y empacho, salvo en el temadel contrato administrativo de servicios, don-de se admite su permeabilidad. La excepcinjurisprudencialmente establecida es que siel servidor pblico contina, en uncin del

principio de causalidad, laborando ms alldel plazo de su contratacin escrita en mritoa un contrato verbal no operara la citada pre-suncin de alcance laboral general ni, muchomenos, se genera la desnaturalizacin del con-trato(9) y, por ende, de la relacin prestacionalde servicios. Se advierte el resquebrajamientodel binomio presuncin de laboralidad-prin-

cipio de causalidad cuando estamos ante unarelacin de trabajo con los entes pblicos quetiene un inicio o un n merced a un acto admi-nistrativo contenido en el contrato administra-tivo de servicios pero que pese a realizarse msall del plazo jado en el acto administrativolase, contrato CAS se mantiene la presta-cin de servicios.

Dicho resquebrajamiento no opera, como loreconoce la STC N 00327-2011-PA/TC cuan-do la relacin de prestacin de servicios se hainiciado de modo verbal y se mantiene como tal

hasta la ocurrencia de un despido pese a operarla normativa laboral especial privativa del sectorpblico.

En virtud de lo sealado, hay una prrrogatcita del contrato CAS cuando se conti-na con la prestacin de servicios de manera

verbal sin ampliar de manera escriturada elcontrato laboral especial pese a que en mate-ria estatal la lneagenerales que todo acto ad-ministrativo conste por escrito(10); mas no hayun contrato CAS tcito cuando la relacinlaboral se inicia de modo verbal asomando,entonces, sin ninguna limitacin el binomioantes ya sealado.

Artculo 73 LPCL: Una copia de los contratos ser presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de losquince das naturales de su celebracin, para eectos de su conocimiento y registro.

La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la vericacin posterior de la veracidad de los datos consignadosen la copia a que se reere el prrao precedente, a eectos de lo dispuesto en el inciso d) del artculo 77, sin perjuicio dela multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido.

(8) Encontramos tres sub tipos: a) los contratos de naturaleza temporal (p or inicio o lanzamiento de una nueva ac-tividad, por necesidades del mercado y por reconversin empresarial); b) los contratos de naturaleza accidental(ocasional, de suplencia y de emergencia); y, c) los contratos de obra o servicio (especico, intermitente y de tem-

porada).(9) Esta armacin la realiza el Tribunal en la STC N 03505-2010-PA/TC (Sernaqu Guisbert vs. Jee de la Ocina

Zonal de Ayacucho del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Inormal, COFOPRI y contra el DirectorEjecutivo del COFOPRI).

(10) Artculo 4 Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Forma de los actos administrativos: 4.1.Los actos administrativos debern expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el orde-namiento jurdico haya previsto otra orma, siempre que permita tener constancia de su existencia.

().


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III. INEXISTENCIA DE UN CONTRATOLAbORAL ESPECIAL DE ADMINIS-TRACIN DE SERVICIOS VERbAL.PRESENCIA, EN ESTOS CASOS, DELA PRESUNCIN DE LAbORALI-DAD COMO DEL PRINCIPIO DECAUSALIDAD

Originalmente, la norma que alberga elcontrato CAS en su versin administrativa harecogido la escrituriedad de esta orma contrac-tual, es ms, para asegurar dicha orma escrita, elPoder Ejecutivo emiti a travs del Diario O-

cial El Peruano la Resolucin Ministerial N417-2008-PCM, del 29 de diciembre de 2008,donde presenta dos modelos de contrato; uno,el contrato administrativo de servicios por susti-tucin el que resulta de aplicacin para aquellosque, con anterioridad, han venido prestandoservicios subordinados a la Administracin enbase a los llamados contratos por servicios no

personales y, el otro, un contrato administra-tivo de servicios general aplicable para quienes

ingresaban a laborar en las entidades pblicas.Habiendo sido determinado que un contra-

to CAS ha de ser, con toda necesidad, rmadopor escrito ya que si se desea su prrroga o reno-vacin cuantas veces considere la entidad con-tratante en uncin de sus necesidades, debade ser suciente la suscripcin de la respectiva

addenda contractual y no una continuacinverbalizada del mismo, no puede compartirse elargumento del TC en cuanto seala que es posi-ble una prrroga no escrita de esta orma con-tractual a travs de una prestacin de acto de losservicios subordinados especiales mucho ms

all del da en que la relacin de trabajo debaconcluirse. En uncin de ello, la operatividadde acto de la contratacin singular no conviertea este rgimen laboral especial en un rgimen la-boral comn, el de la LPCL, como aconsejararecurrir al artculo 4 de la norma laboral gene-ral o comn. Lo que mantiene al trabajador enel rgimen jurdico laboral comn dentro de laAdministracin Pblica empleadora y no den-tro del rgimen laboral especial es el hecho deque la contratacin de sus servicios subordina-dos se inicia verbalmente(11) y contina as en el

tiempo hasta el suceso del despido. No hay, puesen esencia, un contrato CAS verbal con el quese abra la relacin de trabajo en los entes pbli-cos; no puede, consiguiente, admitirse la tesis deuna prrroga inescriturada del contrato CAS.

Es por eso que cuando la demandada Muni-cipalidad Distrital de Cerro Colorado sostieneque existe una relacin aparentemente laboralespecial va contrato administrativo de serviciosdesde el inicio, esto es, desde el 12 de noviembre

del 2008 hasta su echa de unilateral conclusinel 03 de abril del 2009, el Tribunal Constitu-cional responde que esto no ha sido objeto deacreditacin con medio de prueba de actuacininmediata. No aparece un contrato CAS escritoaportado ni por el demandante ni por la Admi-nistracin Pblica emplazada en juicio desdeel inicio hasta el n de la relacin de trabajoni mucho menos se ha acreditado un contratoadministrativo de servicios escrito ampliadoque conduca hacia un contrato CAS verbal;consiguientemente, al no poder existir un con-trato administrativo de servicios verbalmente

(11) ARVALO VELA, Javier & AVALOS JARA, Oxal: Causas y eectos de la extincin del contrato de trabajo, Grijley,

1 edicin, Lima, 2007, Pp. 30 y 32: () tratndose del contrato de trabajo, el acuerdo expreso o tcito de las partesdetermina su nacimiento. Existir acuerdo expreso cuando las partes maniesten su voluntad () en orma verbal (casode contratos de trabajo a plazo indeterminado) de establecer un vnculo laboral () Partiendo de esta idea todo con-trato tiene implcita una orma que le han dado las partes para exteriorizar su voluntad, la misma que puede ser verbal oescrita, no constituyendo un presupuesto para la validez del contrato.


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iniciado estamos ante la ocurrencia rme de unacto de despedida laboral. Esto lo determina elmismo TC:

5. En el presente caso no se ha acreditadoque las partes hayan celebrado un contrato detrabajo sujeto a modalidad ni sujeto a un rgi-men laboral especial. Al respecto, cabe precisarque este Tribunal, en la STC N 1144-2001-AA/TC, ha sealado que (...) en materia de

procesos constitucionales orientados a la tutelade derechos constitucionales, presumida la aec-tacin de un derecho constitucional, la carga de

la prueba necesariamente se encuentra condi-cionada al principio de prevalencia de la partequejosa. Es decir, conorme a este principio, lacarga de probar necesariamente recae en la par-te emplazada para que proceda a negar o des-

virtuar las armaciones eectuadas por la partedemandante.

Por lo que debe resaltarse que durante el de-sarrollo del presente proceso la Municipalidademplazada no ha negado que el demandantehaya ingresado a laborar el 12 de noviembre de2008 y, por tanto, no existiendo controversiarespecto a ello, se inere que es desde esa echaque el demandante empez a prestar labores

para la Municipalidad emplazada. Siendo asdebe presumirse que desde el inicio de la rela-cin contractual, esto es, el 12 de noviembre de2008, las partes no suscribieron un contrato porescrito, habindose congurado, por tanto, unarelacin laboral a plazo indeterminado, pues sibien la Municipalidad emplazada sostiene quese suscribieron contratos administrativos de ser-

vicios, no ha acreditado tal hecho, por cuantoslo se ha limitado a presentar el contrato ad-ministrativo de servicios N 00509-2009 porel periodo comprendido del 2 al 31 de marzode 2009, en el que no se consigna la rma deldemandante (. 33), por lo que dichos medios

probatorios no pueden generar conviccin paraacreditar que el demandante estuvo bajo el r-gimen laboral especial que regula los contratosadministrativos de servicios(12).

No hay la presuncin, ni siquiera establecidaen clave jurisprudencial, de que la prestacin su-

bordinada en una entidad administrativa de or-ma verbal debe valorarse en uncin al rgimenlaboral especial CAS:

6. En eecto la lgica nos lleva a determinarque si la Municipalidad emplazada considera-ba que el demandante estaba sujeto al rgimenlaboral especial del contrato administrativo deservicios, no debi permitir que ste continuaratrabajando si es que se hubiera negado a suscri-bir el respectivo contrato, hecho este ltimo que

tampoco ha sido alegado por la Municipalidademplazada ni mucho menos se desprende de losactuados. Por lo que, al haberse consentido queel demandante siga laborando sin contrato y nohabiendo presentado la Municipalidad empla-zada algn contrato rmado por el actor duran-te el periodo demandado, se corrobora el hechode que entre las partes en la realidad exista unarelacin laboral a plazo indeterminado(13).

An ms, como la estabilidad de salida com-prende que cuando se impute a un trabajador unmotivo (causa justa(14)) para romper el vnculo

(12) STC N 00327-2011-PA/TC, dm. 5 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).(13) STC N 00327-2011-PA/TC, dm. 6 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).(14) Artculo 22 LPCL.- Existencia de causa justa para el despido: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de

la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia decausa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.

La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponerpara impugnar su despido.


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en lo laboral no solo se haga mencin a ste sinoque se le pruee, entonces, el solo dicho de lademandada en cuanto seala que hay contratosadministrativos suscritos entre las hoy partesdel proceso sin obrar prueba alguna de tal ase-

veracin no lleva al Tribunal a acoger de manerapositiva los argumentos de la contestacin de lademanda. En este extremo, desde la doctrina,NEVES MJICA sostiene arduamente: Ladoctrina y la jurisprudencia han determinadoque el derecho al trabajo han determinado queel derecho al trabajo tiene un doble contenido:acilitar el acceso al empleo a quienes no lo tie-nen y permitir conservarlo a quienes ya lo po-seen. () La otra acepcin que tiene el derechoal trabajo alude a la conservacin del empleo. Ensta coincide parcialmente uno de los sentidosreconocidos por la doctrina a la estabilidad enel trabajo: la prohibicin del despido injustica-do. El derecho de estabilidad laboral comprendedos aspectos: la preerencia por la contratacinde duracin indenida sobre la determinada() y la ya mencionada prohibicin del despi-do injusticado (estabilidad de salida)(15). Lasola presentacin de un contrato CAS sin r-ma del presunto trabajador sujeto al rgimenlaboral especial no solo debera haber llevadoa que la Curia se decante por la presuncin delaboralidad como por la aplicacin del principiode causalidad sino a que, adems, determine laaplicacin de la norma procesal civil reerida ala conducta procesal de las partes sancionandoesta situacin de temeridad procesal, esto lti-mo, para evitar comportamientos contrarios a labuena e de las partes en el proceso.

IV. LA NEgATIVA DEL TRAbAJADOR ALA FIRMA DE UN CONTRATO CASNO ACREDITA LA EXISTENCIA

VERbAL DEL MISMO AS COMOLA gENERACIN DE LOS EFEC-TOS JURDICOS DERIVATIVOS DEDIChO RgIMEN LAbORAL ESPE-CIAL SINO LA PLENA PRESENCIADE UN CONTRATO LAbORAL DECONTENIDO INDETERMINADO

Al haberse sostenido y razonado que esimposible la generacin de un contrato CAS

verbal resulta obvio que quien presta serviciosde contenido subordinado sobre actividades otareas permanentes al interior de las Adminis-

traciones Pblicas merece ser protegido con lapresuncin de laboralidad como del principiode causalidad generando esta usin inescindi-ble la materializacin de los alcances de la tutela

jurdica rente a actos de despido que encontra-mos en el artculo 27(16) de la Constitucin. Tales sabido, este artculo superior acoge una tutelageneral al sealar que la norma es quien regula la

proteccin contra actos de terminacin unilate-ral de la relacin de trabajo disponiendo, enton-

ces, una regulacin que se hace exigible a la leyno siendo la Constitucin el cuerpo normativoal cual deba de serle exigido dicha proteccin.

En el casosub materia, se puede apreciar quetampoco la Municipalidad ha acreditado conmedio de prueba de actuacin inmediata comocon medio probatorio que no tiene tal condi-cin, la de necesitar de estacin probatoria, lacontratacin en el rgimen especial y, muchomenos, ha demostrado la negativa del servidor

pblico dedicado a las labores de limpieza p-blica a suscribir un contrato CAS.

Al no poderse dar un contrato CAS verbal,en otras palabras, al existir la imposibilidad jur-dica de un contrato de este tipo como la impo-

(15) NEVES MUJICA, Javier: Derecho del Trabajo. Cuestiones controversiales, ARA Editores, 1 edicin, Lima, septiem-

bre 2010, Pp. 45.(16) Artculo 27 Constitucin de 1993: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.


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sibilidad sica de prestar servicios subordinadosen base a este inexistente contrato ser oportu-no sostener que la contratacin entre la Munici-

palidad y el demandante se ha gestado desde uninicio hasta su nalizacin unilateral por partede la Administracin en base al rgimen gene-ral, ms an cuando es la propia norma admi-nistrativo especial de corte municipal, esto es laLey N 27972, Ley Orgnica de Municipalida-des (LOM) quien seala que los obreros inclui-dos aquellos que realizan servicios de limpieza

pblica son parte del rgimen laboral comn(17)como as ha sido reconocido en sede de la pro-

pia jurisprudencia de amparo:

De conormidad con el artculo 37 dela Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N27972, los obreros que prestan servicios a lasMunicipalidades estn adscritos al rgimenlaboral privado. Por consiguiente, el rgimenlaboral correspondiente al demandante es el pri-vado, conorme al cual no poda ser despedidosin expresin de causa, siguiendo previamente el

procedimiento establecido en los artculos 31 y32 del Decreto Supremo N. 003-97-TR. ()Por tanto, la demandada al haber despedido aldemandante sin expresarle la causa relacionadacon su conducta o capacidad laboral que justi-que dicha decisin, y que justicara tambinel ingreso al centro de trabajo () ha vulneradoel derecho constitucional del actor al trabajo, alcongurarse, as, un despido incausado(18).

Anexo a lo sealado, el TC sostiene que laslabores obreras dedicadas a la limpieza pblicaorman parte del giro de la entidad enjuiciada

no pudiendo no solamente ser consideradas enel rgimen del contrato administrativo de servi-cios y, menos an, dentro de la sub clasicacinde contratos semiplenos o modales.

Siendo as, el Tribunal advierte la existenciade un acto de despido en el que no se insina si-quiera imputacin de causa justa alguna, razn

por la cual el despido se encuentra aectado denulidad y, por tanto, carece de eecto legal ya quees un acto arbitrario; entonces, resulta evidente,entonces, que tras producirse una modalidad dedespido arbitrario como la antes descrita, procede

la reposicin en el puesto de trabajo, como nali-dad eminentemente restitutoria de todo procesoconstitucional de tutela de derechos(19); despidoque opera por excesiva discrecionalidad del entecontratante que, primero, de manera libre apro-

vecha los servicios subordinados del trabajador ymuy luego, pretendiendo repetir la misma opera-cin, tambin decide de manera soberana retirarlede sus las. En la Administracin Pblica, al serla libertad un marco de excepcionalidad tremen-

damente reducida a cero, no puede premiarse alente estatal dndole la razn en la orma en cmoha procedido a despedir a su personal. La libertadno es propia de la Administracin Pblica, la cualcomo ente servicial organizado solo dispone de

potestades entendidas como asuncin jurdica depoder medible y nada ms no siendo una de ellasusar su libre arbitrio para despedir a su personalcuando le plazca pues, aunque persona poderosa(potentior personae) tambin debe cumplir con un

procedimiento, justamente, aquel recogido en laLey de Productividad y Competitividad Laboral.

(17) Artculo 37 Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades: Lo uncionarios y empleados de las municipalidades se

sujetan al rgimen laboral aplicable a la administracin pblica, conorme a ley.Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de laactividad privada, reconocindoles los derechos y benecios inherentes a dicho rgimen. Los textos en cursivas sonnuestros.

(18) STC N 04840-2007-PA/TC, dm. 11 (Robert Espinoza Mesa vs. Municipalidad Distrital de Pillco Marca).

(19) STC N 7652-2006-PA/TC, dm. 4 de la sentencia y del voto particular (Griselda Amparo Gutirrez Huamn vs.Universidad Nacional Mayor de San Marcos).


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Estando ante un contrato indeterminado enlo laboral opera, de buena gana, el principio decausalidad como la presuncin de laboralidad.Entonces, es aconsejable que se cautele al ser-

vidor pblico-trabajador del despido suridodebiendo materializarse la proteccin preventiva que exige un procedimiento previo(20) paradespedir. Al no haberse cumplido con ste, eldespedido debe volver a su habitual y anterior

puesto de trabajo.

V. EL TEMA PRESUPUESTAL INMA-NENTE A LA FASE DE EJECUCIN

DE SENTENCIA DE AMPARO LAbO-RAL. ACERCA DEL VOTO DEL MA-gISTRADO VERgARA gOTELLI

Generalmente, en todo proceso es un vacrucis, al plantearse una demanda esperar eltranscurso del plazo para ser calicada como

para esperar el provedo de la contestacin dedemanda sumado a la audiencia respectiva y ala espera de la sentencia. El amparo como proce-so pese no tener estacin probatoria y a contar,adems, con atencin preerente(21) no escapa adicha situacin. A esto viene sumado el eternotema de la ejecucin de sentencia y quin msque el escenario de amparo laboral para advertir

que una vez vencida la Administracin Pblicaen cuanto respecta a un despido incausado, rau-dulento, nulo o lesivo de derechos constitucio-nales el otro va crucis se constituye en las una ymil argucias empleadas de manera habitual porla vencida para no reponer al trabajador.

El argumento que ya se ha hecho tradicinen el mbito del litigio es el de apelar al tema

presupuestario para negarse, justamente, a cum-plir el allo, situacin que lleva a reclamar deuno de los magistrados del Tribunal Constitu-cional lo siguiente:

() cuando el Tribunal Constitucionaldispone que se reponga a un trabajador debeexigir que el ente emplazado tenga un plazadebidamente presupuestada a eectos ejecu-tar dicha decisin y de no tener sta debersolicitar la plaza al ente correspondiente demanera que se cumpla con reponer a un tra-bajador en la plaza que le corresponda. En talsentido, tambin considero que debe sealarseen la sentencia puesta a mi vista que la entidademplazada debe habilitar una plaza en el cargoque desempeaba el demandante y, de habersido sta dispuesta, se encontrar obligada arealizar todos los actos tendientes a eectos de

(20) Artculo 31 LPCL: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del

trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda deendersepor escrito de los cargos que se le ormulare, salvo aquellos casos de alta grave fagrante en que no resulte razonable talposibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deciencia.

Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleadorpuede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de deensay se le abone la remuneracin y dems derechos y benecios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constarpor escrito.Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el artculo 32, debe observarse el principio de inmediatez.Artculo 32 LP

cas jurisprudencia

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