¿engaño al consumidor? nuevas formas de publicidad en la
TRANSCRIPT
1
¿Engaño al consumidor?
Nuevas formas de publicidad en la era digital y sus retos
regulatorios en Colombia.
Cristina Rodríguez Corzo1
Sumario
Introducción - I. IDENTIFICACIÓN DE LAS NUEVAS FORMAS DE PUBLICIDAD
EN LA ERA DIGITAL – 1.Avales - 2. Influenciadores - 3. Publicidad Nativa. II. EL
ENGAÑO AL CONSUMIDOR EN LAS NUEVAS FORMAS DE PUBLICIDAD
DIGITAL– 1.Estudio panorama internacional 1.1 Estados Unidos. – 1.1.1
Machimina. – 1.1.2 Warner Brothers. –1.1.3 Lord & Taylor – 1.2 Reino Unido. –
1.2.1.Social Chain. – 1.2.2. Woolovers Limited. – 1.3. Australia. – 1.3.1. Google
Inc. – 2. Estudio caso colombiano – 2.1. Resolución 87 de 2017 –
Supercampeones.co – Dayscript S.A.S. – 2.2. Resolución 50457 de 2017 –
Ticketshop. – 2.3. Resolución 2739 de 2018 – Groupon Colombia e Isoli. – III.
POSIBLES MEDIDAS A ADOPTAR PARA CONTRARRESTAR EL ENGAÑO EN
LAS NUEVAS FORMAS DE PUBLICIDAD DIGITAL. – 1.Marco legal internacional-
1.1. Estados Unidos. – 1.2.Australia. – 2. Marco legal colombiano. – 3.Resultados
del análisis del panorama colombiano e internacional 4. Mecanismos de
autorregulación y corregulación Publicitaria. – 4.1 Autocontrol España. – 4.2.
Better Business Bureau Estados Unidos. – 4.3. Consejo Nacional de
Autorregulación Publicitaria CONARP Colombia. – IV. CONCLUSIONES –
Bibliografía
1 Abogada Universidad del Rosario, Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes,
Coordinadora Grupo de Trabajo de Asuntos Internacionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, correo:[email protected]
2
Resumen
La evolución de la era digital ha permitido el desarrollo de nuevos canales de
comunicación con los consumidores. Lo anterior ha creado una necesidad latente
en los anunciantes de buscar nuevas formas de difusión que puedan moldearse a
las exigencias de un consumidor que además de estar conectado, está más
informado porque conoce mejor sus necesidades y porque sigue las tendencias
que mueven las distintas masas sociales; razón por la cual el internet y en general
el contenido digital como las redes sociales se ha convertido en la ventana más
efectiva para ofrecer bienes y servicios. No obstante lo anterior, tal práctica ha
traído retos mayores al momento de identificar un engaño al consumidor ya que,
por su propio formato, la posibilidad de engaño e inducción a error es mayor al no
ser tan fácil para el consumidor poder identificar el contenido del mensaje como
material publicitario y corroborar si la información otorgada es verídica. Lo anterior
exige contar con mecanismos y herramientas adecuadas que permitan proteger al
consumidor de la publicidad digital engañosa no solo para proteger el libre y
efectivo ejercicio de sus derechos, sino para propender por la difusión de
información verídica, que a la postre le permita efectuar decisiones de consumo
suficientemente informadas.
Palabras clave: protección del consumidor, publicidad digital, internet, avales,
publicidad nativa, redes sociales, autorregulación, guías, estatuto del consumidor,
influenciadores, publicidad engañosa.
Abstract
The evolution of the digital era has allowed the development of new
communication channels in advertising, creating a duty for advertisers to look for
new ways of dissemination that can fill the requirements of more informed
consumers. The internet and in general the digital content such as social networks,
3
have become the most effective ways to promote goods and services.
Nevertheless, this new digital advertising scenario has represented major
challenges for the identification of a consumer deception. The identification of a
message as advertising content and the corroboration whether the information
given is true has become more difficult. This situation requires having the right
mechanisms and tools to protect consumers from misleading digital advertising not
only to protect the free and effective exercise of their rights, but to promote the
dissemination of truthful information.
Keywords: consumer protection, online advertising, endorsements, native
advertising, social networks, self-regulation, guidelines, consumer law, influencers,
misleading advertising
Introducción
El mundo se enfrenta hoy en día a nuevos retos en materia de comunicación. La
llegada de la era digital ha abierto múltiples canales de difusión que han permitido
acceder a la información de manera más rápida y efectiva. Es así como los
anunciantes en materia publicitaria se ven en la necesidad de asumir nuevos
desafíos, todo con el fin de poder acceder a un nuevo tipo de consumidor que
busca conectarse a la información de manera global y directa. Lo anterior ha
creado una necesidad latente en los anunciantes de buscar nuevas formas de
difusión que puedan moldearse a estas exigencias, razón por la cual el contenido
digital como las redes sociales y las aplicaciones móviles y en general el internet,
se han convertido en la respuesta más efectiva para promocionar bienes y
servicios. No obstante lo anterior, tal práctica ha representado retos mayores al
momento de identificar un engaño al consumidor ya que por el formato adoptado
por la publicidad digital, la posibilidad de engaño e inducción a error es mayor al
no ser tan fácil para el consumidor poder identificar el contenido del mensaje como
material publicitario y corroborar si la información otorgada es verídica, situación
4
que exige contar con los mecanismos y herramientas adecuadas que permitan
proteger al consumidor de la publicidad digital engañosa no solo para proteger el
libre y efectivo ejercicio de sus derechos, sino para propender por la difusión de
información verídica, que a la postre le permita efectuar decisiones de consumo
suficientemente informadas.
Teniendo en cuenta este escenario, se pretenderá dar respuesta al siguiente
interrogante: ¿Encuentra el consumidor protección legal o regulatoria frente a los
engaños que pueden presentarse en las nuevas formas de publicidad en internet?
Se pretende demostrar que, efectivamente, algunos tipos de publicidad en
internet, por su propio formato, tienen mayor posibilidad de ser empleados como
un vehículo para engañar al consumidor haciéndole creer que la información
proporcionada acerca de un bien o servicio es verídica. Para esto, se iniciará con
una breve identificación de las nuevas formas de publicidad digital en internet que
serán objeto de estudio de esta investigación, con el fin de delimitar el campo de
acción. Adicionalmente, se presentarán casos recientes en donde se han impuesto
multas por engaños a los consumidores a través de publicidad digital.
Posteriormente, se planteará el interrogante sobre la existencia o no de un vacío
normativo o regulatorio para proteger a los consumidores contra el engaño, a
través de piezas publicitarias construidas en el mundo de lo digital. Para dar
respuesta al interrogante anterior, se revisará la legislación nacional vigente y los
modelos internacionales de autorregulación y corregulación para finalmente
concluir, si estos pueden ser adoptados como posibles medidas para combatir el
engaño al consumidor en las nuevas formas de publicidad.
I- IDENTIFICACIÓN DE LAS NUEVAS FORMAS DE PUBLICIDAD EN LA ERA
DIGITAL
5
Con el fin de establecer el concepto de publicidad, es necesario acudir a algunas
definiciones existentes extraídas de fuentes tales como la ley y la doctrina
internacional.
En el contexto colombiano, el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011- Estatuto del
Consumidor, define la información y la publicidad de la siguiente manera:
“Artículo 5. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se entiende por:
(…)
7. Información: Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el
origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso
o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la
idoneidad o la cantidad y toda otra característica o referencia relevante
respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así
como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización.
(…)
12. Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como
finalidad influir en las decisiones de consumo.
13. Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error,
engaño o confusión”.
Otros autores definen la publicidad como “un esfuerzo pagado, trasmitido por
medios masivos de información con objeto de persuadir" (O´Guinn, Allen y
Semenik, 1999, p.6). Por su parte, la American Marketing Association, define la
publicidad como "la difusión de avisos y mensajes persuasivos, en tiempo o
espacio, comprados en los medios de comunicación por empresas lucrativas,
organizaciones no lucrativas, agencias del estado y los individuos que intentan
6
informar y/o persuadir a los miembros de un mercado acerca de sus productos,
servicios, organizaciones o ideas” (American Marketing Association, 2017).
La publicidad es entonces por excelencia el mecanismo utilizado por los
empresarios para comunicarse con sus consumidores con el fin de anunciar e
informar sobre las calidades y cualidades de los bienes y servicios ofrecidos, todo
con el fin de incidir en su decisión de consumo. Es oportuno resaltar que hoy en
día estamos frente a una nueva generación de consumidores constantemente
conectados a través de diferentes dispositivos y plataformas de participación como
los computadores, celulares, reproductores de audio, juegos de video (Silvia
Vargas, 2009), que, en adición, buscan estar muy informados sobre lo que
consumen y seguir tendencias frente a determinados productos. Lo anterior
evidencia la necesidad por parte de los actores del mercado de diseñar estrategias
de comunicación que permitan atraer la atención y lograr la interacción con estos
consumidores, situación que obliga a innovar y desarrollar nuevas formas de
publicidad en la era digital.
En el 2016, el uso de la publicidad a través de medios digitales tuvo un aumento
del 20% en Colombia, lo cual la ha convertido en un medio publicitario altamente
utilizado por los anunciantes (Price Waterhouse Cooper, 2016).
De acuerdo a las “Recomendaciones actualizadas de Protección al Consumidor en
el Comercio Electrónico de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico” –OCDE, uno de los grandes desarrollos que ha experimentado el
comercio electrónico desde 1999 es la presencia de un consumidor más activo en
el mercado. Los nuevos modelos de empresa buscan reducir cada vez más la
brecha existente entre el consumidor y la industria por lo que buscan un
consumidor que juegue un rol participativo en la promoción y desarrollo de
productos y servicios (OCDE, 2015).
7
Teniendo en cuenta lo anterior, la publicidad digital cuenta con varias modalidades
muy populares hoy en día y cada vez más utilizadas por los anunciantes. Entre
estas podemos resaltar figuras tales como (i) la publicidad en redes sociales la
cual se realiza a través de social ads2, los cuales son entendidos como aquellos
anuncios publicitarios publicados a través de las plataformas de las redes sociales
y entre las cuales podemos encontrar figuras como los avales otorgados por
medios digitales como los realizados por influenciadores en canales como
Youtube e Instagram, la publicidad nativa, el marketing a través del correo
electrónico dónde se envían mensajes publicitarios y links a través del correo. (ii)
los denominados cookies, entendidos como aquellos archivos que recogen
información de los consumidores de las visitas realizadas en internet con el fin de
presentar anuncios publicitarios acorde a sus preferencias, (iii) la publicidad en
buscadores tales como Google y Yahoo mejor conocida como Search Engine
Marketing – SEM ,la cual utiliza las búsquedas realizadas por los consumidores
para posteriormente mostrar publicidad alusiva a las búsquedas y (iv) los displays
los cuales responden a los elementos visuales que son adheridos a una página
web tales como los banner y los pop –ups. (Tomas, 2018)
Para efectos de esta investigación, nos enfocaremos en el ámbito de la publicidad
en redes sociales la cual se refiere a aquellos anuncios publicados a través de las
plataformas utilizadas por las redes sociales. Por lo general, las redes más
utilizadas para este tipo de publicidad son Twitter, Facebook e Instagram. Lo que
se busca con este tipo de publicidad es aumentar la interacción de los usuarios
con una determinada marca con el fin de lograr crear un poder de recordación
importante. (Borrás, 2015). En el marco de este tipo publicitario, analizaremos
figuras como los avales realizados por medios digitales, la figura de los
influenciadores, y la denominada “native advertising”.o publicidad nativa.
2 Los social ads son plataformas para hacer publicidad directa en redes sociales. Dentro de estas plataformas
encontramos por ejemplo, Facebook Ads, Instagram Ads, Twitter Ads, YouTube Ads, Snapchat Ads, Pinterest Ads, Linkedin Ads.
8
1. Avales
Los avales son entendidos como cualquier mensaje publicitario
incluyendo declaraciones verbales, demostraciones o
representaciones del nombre, firma u otras características
personales propias de una persona, nombre o sello de una
organización que los consumidores puedan creer que reflejan las
opiniones, creencias, hallazgos o experiencias de una parte distinta
al anunciante patrocinador, incluso si las opiniones expresadas por
esa parte son idénticas a las del anunciante patrocinador. La parte
cuyas opiniones, creencias, conclusiones o experiencia está
reflejando se entenderá como endorser o avalista y puede ser un
individuo, grupo o institución. (Comisión Federal de Comercio , Guías
Avales y Testimonios, 2009)
Los avales o endorsements como son identificados en inglés, pueden ser definidos
como cualquier mensaje publicitario en el cual los consumidores creen y entienden
que representa las opiniones, creencias o experiencias personales de una persona
diferente a la compañía que ofrece el bien o servicio. Es irrelevante entonces si el
aval expresa las mismas opiniones o el mismo mensaje que el anunciante del bien
y/o servicio siempre y cuando las expresiones difundidas sean verdaderas,
sustentadas y reflejen las opiniones y la experiencia real de quien otorga el aval.
Cualquier conexión material entre las empresas y los avalistas online que pueda
llegar a afectar el peso o la credibilidad del mensaje debe ser revelada de manera
clara a los consumidores. (Comisión Federal de Comercio, Guías Avales y
Testimonios, 2009)
9
De acuerdo a lo establecido por la Comisión Federal de Comercio (FTC por sus
siglas en inglés) de los Estados Unidos, la figura de los avales o endorsements
cuenta con varias categorías. La primera de ellas se refiere a los avales por parte
de los consumidores. Es una práctica cada vez más recurrente donde los
consumidores dan sus opiniones sobre la efectividad de un bien y/o servicio por lo
que se entiende que dichas opiniones reflejan el nivel de satisfacción y efectividad
para lo cual dicho bien o servicio fue creado. Por lo anterior, el avalista debe
contar con una justificación adecuada que incluya información confiable que le
permitan apoyar dichas afirmaciones y así evitar el engaño al consumidor
(Comisión Federal de Comercio, Guías Avales y Testimonios, 2009). Esta es la
figura menos confiable al momento de evitar un engaño al consumidor ya que no
hay certeza de las fuentes que permitan sustentar las afirmaciones.
Otro tipo de aval es el realizado por una persona considerada como una experta
en un campo específico en donde se pueden ofrecer determinados bienes y
servicios. En estos casos tanto el avalista experto como el anunciante, deben
tener en cuenta que el mensaje que se divulga a través del aval, debe contar con
el verdadero ejercicio de esta experticia, de lo contrario podría incurrir en un
engaño al consumidor. La evaluación del producto debe incluir un examen del
producto por un experto el cual pueda realmente calificar sus calidades. (Comisión
Federal de Comercio, Guías Avales y Testimonios , 2009).
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, es importante tener en cuenta que si bien
los avales no son una figura exclusiva de los medios digitales, cada vez ganan
mayor popularidad en la publicidad digital por cuanto logran un poder de
recordación y confianza en el consumidor. (Comisión Federal de Comercio, Guías
Avales y Testimonios, 2009).
La utilización de esta figura no solo es reservada a celebridades o expertos que
cuentan con un poder de recordación en la audiencia. Recientemente, plataformas
10
como Linkedin han empezado a emplear estas vías para promocionar sus
servicios. En este caso, los mismos usuarios son los que pueden acreditar las
aptitudes o habilidades de un determinado usuario.3
4
2. Influenciadores
Los denominados influenciadores pueden ser considerados como aquellas
personas que, como su nombre lo indica, tienen la capacidad de influir en las
decisiones de consumo de sus seguidores en las diferentes redes sociales como
lo son Facebook o Instagram por ejemplo, por contar con una credibilidad
importante sobre un tema concreto. Por lo general los influenciadores se dan a
conocer por medio de las redes sociales y no siempre las opiniones otorgadas por
ellos tienden a ser considerados como un mensaje publicitario puesto que lo que
pueden vender, es una posición u opinión frente a un determinado tema sin que
obligatoriamente medie una relación contractual con el productor o distribuidor.
Un ejemplo de esto es que una persona con una gran influencia en las redes
sociales, lo cual usualmente es medible por el número de seguidores, visitas, likes
3 Ver https://www.genbeta.com/redes-sociales-y-comunidades/linkedin-lanza-los-endorsements-nuestros-
contactos-podran-avalar-nuestras-aptitudes 4 Recuperado de https://www.genbeta.com/redes-sociales-y-comunidades/linkedin-lanza-los-endorsements-
nuestros-contactos-podran-avalar-nuestras-aptitudes
11
entre otros, empiece a promocionar una marca de maquillaje a través de videos,
mensajes, fotos y otros medios digitales compartidos en internet. De alguna
manera se podría decir que este tipo publicitario puede ser considerado como un
aval, no obstante lo anterior, lo que varía es que deben contar con una trayectoria
en las redes sociales que le permita, como se mencionó anteriormente, tener una
influencia importante en las decisiones de consumo de sus seguidores. Lo
importante es que en aquellos casos en que medie una relación contractual, el
influenciador está obligado a revelarlo de manera explícita al consumidor en sus
publicaciones.
En el caso colombiano podemos encontrar ejemplos de influenciadores como la
actriz y modelo Alejandra Azcárate quien promociona marcas como Studio F,
Aviatur y Blind a través de sus redes sociales y la cual cuenta con un gran número
de seguidores5 y Carolina Cruz la cual promociona marcas de maquillaje y calzado
como Vogue y Calzatodo.6 Como se puede observar en las imágenes a
continuación, los productos son promocionados a través de su propia experiencia
en la utilización de determinados productos y en las cuales otorgan su opinión
respecto a estos y que por su poder de recordación y reconocimiento pueden
llegar a influir en las decisiones de consumo.
7 8
5 Ver https://www.instagram.com/laazcarateoficial/?hl=es-la
6 Ver https://www.instagram.com/carolinacruzosorio/?hl=es-la
7 Laazcarateoficial (23 de julio 2017) recuperado de https://www.instagram.com/p/BlmEM4CF2WM/
12
3. Publicidad nativa
La denominada publicidad nativa o native advertising es un tipo publicitario no del
todo reciente, que en principio se cree que tiene sus orígenes en los años 50 pero
el cual ha tomado gran fuerza en los últimos tiempos. Los anuncios nativos son
considerados como aquellos medios digitales que se adaptan en cuanto a forma y
funcionalidad al escenario en el que aparecen. Una de sus principales
características es que no es percibido como una publicidad por cuanto imitan en
su totalidad, el formato y el estilo editorial de donde aparece (Tomas, 2018) Es
usualmente valioso para los anunciantes utilizar este tipo de publicidad por cuanto
se integra de manera fluida y nada agresiva a la experiencia de navegación del
usuario, lo cual lo torna más atractivo. (Tomas, 2018). En otras palabras,
aprovecha el interés que siente el consumidor frente a determinados contenidos
editoriales lo cual genera una confianza en el consumidor. (Ostheimer, 2016)
Usualmente, la publicidad nativa aparece en la página principal del sitio web del
editor y consiste en un encabezado compuesto por lo general de una pequeña
imagen y una breve descripción que al hacer clic, redirecciona a un contenido
publicitario. Usualmente este tipo de publicidad es permitido pero debe seguir
unos postulados para no incurrir en engaño al consumidor, escenario que
analizaremos más adelante.
Un ejemplo de este tipo de publicidad otorgado por la Comisión Federal de
Comercio de los Estados Unidos podría ser el siguiente:
Una empresa vende tenis para correr. Un anuncio promocionando el modelo
insignia de la compañía aparece en un sitio web de noticias financieras. El anuncio
contiene una imagen del modelo de tenis y un titular que dice "Corre rápido, corre
8Carolinacruzozorio /( 22 de febrero de 2018) recuperado de
https://www.instagram.com/explore/tags/carocruzrecomienda/?hl=es-la
13
inteligentemente," y un hipervínculo para obtener más información al respecto. El
esquema de color, la fuente y los gráficos del anuncio son muy similares al
formato utilizado en el sitio web de las noticias financieras. Sin embargo, el
eslogan trasmite al consumidor un mensaje publicitario, teniendo en cuenta
además, que el tema del anuncio difiere sustancialmente de las noticias
financieras publicadas. (Comisión Federal de Comercio, 2015).
Es el caso también de The New York Times y Netflix. La periodista Laia Cardona
en su artículo denominado “3 ejemplos sorprendentes de publicidad nativa”,
presenta el siguiente ejemplo: “En agosto de 2014, The New York
Times publicó un artículo sobre los problemas a los que se enfrentan las mujeres
en prisión y las posibles reformas del sistema penitenciario. Esta pieza de
periodismo de investigación planteaba las diferentes necesidades de hombres y
mujeres en prisión. Se trataba de un reportaje muy completo, con casi 1500
palabras de extensión y acompañado de gráficos, audio y vídeo. En realidad, el
artículo era un anuncio pagado por los productores de Orange is the New Black,
una serie de televisión ambientada en una cárcel para mujeres de la plataforma
Netflix.”(Cardona, 2016)
Otro ejemplo presentado por Cardona, es el caso de The Onion y Starbucks. The
Onion es un tabloide de Estados Unidos que realiza publicaciones satíricas. En
14
este caso, Starbucks se aprovechó de la popularidad del tabloide y difundió un
anuncio pago en forma de artículo, al respecto asegura:
“Los científicos sugieren la posibilidad de un fin de semana productivo‘. “La marca
se vale del lenguaje irónico de The Onion en su publicidad y cierra el anuncio
afirmando que ‘los científicos todavía no han concluído la cantidad de Starbucks
Doubleshot Espresso a ser combinadas con determinados niveles de motivación
necesarios para generar tal productividad”. (Cardona, 2016)
De acuerdo con lo anteriormente planteado, es claro entonces que la era
publicitaria cuenta con un nuevo contexto y un nuevo consumidor mucho más
activo y ávido de nuevas experiencias (Méndez, 2012) razón por la cual los
anunciantes se han visto en la obligación de adecuarse a estas nuevas
exigencias. Después de haber realizado un breve recuento de las formas de
publicidad digital en las redes sociales que serán analizadas en el marco de esta
investigación, procederemos a estudiar las circunstancias en las cuales tales
formas incurren en un engaño al consumidor.
II- EL ENGAÑO AL CONSUMIDOR EN LAS NUEVAS FORMAS DE
PUBLICIDAD EN LA ERA DIGITAL.
El aumento en el uso de la publicidad digital ha creado un nuevo escenario
publicitario dirigido a un nuevo tipo de consumidor. Ante lo anterior, las
autoridades de protección del consumidor a nivel mundial se han visto en la
necesidad de manifestarse sobre aquellas situaciones en las que se ha detectado
comportamientos por parte de los anunciantes tendientes a inducir a error o
confusión. A continuación procederemos a enunciar algunos casos a nivel mundial
1. Estudio Panorama Internacional
15
1.1. Estados Unidos
1.1.1.Machimina
Machimina es una compañía de entretenimiento de video con sede en California
que produce y distribuye contenido relacionado con los videojuegos y la cultura del
juego en YouTube. A finales de 2013, Microsoft Corporation lanzó su plataforma
de juegos Xbox One y publicó tres videojuegos complementarios. Teniendo en
cuenta este lanzamiento, Machimina presentó una oferta publicitaria a la agencia
publicitaria de Microsoft, Starcom con el fin de proceder con la comercialización
del Xbox One. Una de las propuestas fue la de utilizar un grupo de influenciadores
para promocionar el producto, por lo cual se contrató este grupo para que crearan
videos en youtube promocionando los juegos Xbox One. Sin embargo, Machimina
tenía un control considerable sobre el contenido de estos, asegurándose que no
presentara información negativa. Machimina nunca divulgó al público la relación
contractual existente entre éste y los influenciadores.
Como consecuencia de lo anterior, la Comisión Federal de Comercio presentó una
denuncia en la cual alegaba la violación de las disposiciones del Acto de la
Comisión por las siguientes razones: (i) inducción a error al consumidor por cuanto
se hizo creer que los comentarios y opiniones divulgadas en los videos eran
independientes e imparciales, (ii) engaño al consumidor por cuanto no se divulgó
la relación contractual existente entre la compañía y los influenciadores. Se
decidió prohibir la divulgación de futuros anuncios falsos que pudiesen inducir a
error al consumidor. En caso de violar dichas órdenes la empresa podría verse
enfrentada a sanciones de aproximadamente 40 000 dólares.
En este caso la Comisión estableció los criterios que se deben tener en cuenta
para la divulgación de un aval la cual debe destacarse y no ser evitable, por lo que
el mensaje publicitario que representa las opiniones, creencias o experiencias
16
personales no puede ser realizado a través de hipervínculos, debe estar contenido
en cada una de las publicaciones que se realicen y debe estar al inicio de éste.
Finalmente prohíbe las divulgaciones en las cuales se utilicen abreviaciones ya
que pueden generar confusión. (Comisión Federal de Comercio, Acuerdo
Machimina, 2015)
1.1.2. Warner Brothers
Warner Brothers es una empresa americana que produce y distribuye contenido
de entretenimiento para los consumidores. Dicha empresa creó y distribuyó un
video juego llamado Middle Earth – Shadow of Mordor. Con el fin de promocionar
el mencionado videojuego, la empresa procedió a contratar una agencia de
publicidad para crear lo que se denomina una campaña de influenciadores por
Youtube. Es así como, a través de la agencia de publicidad Plaid Social Labs, fue
contratado un grupo de influenciadores para que lo promocionaran y para esto se
les otorgó una versión gratuita de lanzamiento anticipado así como una
remuneración económica. Lo anterior con la exigencia de contar con avales
positivos que evitaran revelar alguna falla o defecto del juego.
Una vez más, la Comisión Federal de Comercio procedió a presentar una queja en
la cual alegaba el incumplimiento al régimen de protección al consumidor por
cuanto Warner Brothers omitió revelar adecuadamente la existencia de una
remuneración a estos influenciadores induciendo a error al consumidor en cuanto
a las opiniones reflejadas en los videos promocionales. Se decidió prohibir la
divulgación de futuros anuncios falsos que pudiesen inducir a error al consumidor.
(Comisión Federal de Comercio, Caso Warner Brothers, 2014)
Este caso tiene una particularidad en cuanto a la remuneración, por cuanto ésta
no solo es de carácter monetario, sino también puede ser realizada por medio de
la entrega de productos. En otras palabras, el hecho de recibir productos por parte
17
de una determinada empresa también puede ser considerado como una
remuneración y por ende debe ser revelado al consumidor.
En el caso concreto les fue entregada una versión gratuita del juego. Algunos
influenciadores solo revelaron que habían tenido acceso temprano al juego, y no
revelaron que también les habían pagado para publicar el video. A manera de
ejemplo uno de ellos reveló: "Este ha sido uno de mis juegos patrocinados
favoritos, ¡¡¡así que gracias por poder jugarlo gratis!!" Esto implica que la única
compensación que recibió fue el acceso gratuito al videojuego. (Ostheimer, 2016)
1.1.3. Lord & Taylor
Lord & Taylor, una tienda departamental de Estados Unidos, buscó impulsar en
redes sociales su propia línea de ropa dirigida a mujeres entre 18 y 35 años
denominada Design Lab concentrándose en un artículo: el vestido asimétrico de
Paisley. Con el fin de promocionar el bien, el anunciante decidió hacer uso de la
denominada publicidad nativa por lo que firmó un contrato para que Nylon, una
revista de moda en línea, publicara un artículo sobre la colección Design Lab con
una foto del vestido de Paisley. Adicionalmente, solicitó la publicación de una foto
del vestido de Paysley en su Instagram. Posteriormente procedió a reclutar un
equipo de influenciadores de la moda que contaban con un número masivo de
seguidores en plataformas sociales. Hizo entrega del vestido a 50 influenciadores
y les pagó entre $ 1,000 y $ 4,000 para publicar fotos de ellos mismos con el
vestido en Instagram en un fin de semana específico bajo la campaña "bomba
producto" - el mismo fin de semana en el que Nylon publicó la foto con el vestido
de Lord & Taylor. Los influenciadores tuvieron que, por un lado, utilizar la
designación de usuario @lordandtaylor en Instagram y el hashtag de la campaña
#DesignLab en la leyenda de la foto; y por otro lado, etiquetar en la foto a
@lordandtaylor.
18
9
Por lo anterior, la Comisión Federal de Comercio decidió acusar a Lord & Taylor
de tres infracciones distintas: 1) Declaración falsa respecto a las 50 imágenes y
leyendas de Instagram por cuanto se afirmaba que reflejaban las declaraciones
independientes de influenciadores imparciales de la moda, cuando realmente eran
parte de una campaña publicitaria para promover ventas de su nueva línea; 2) la
no divulgación de que los influenciadores eran avaladores remunerados de la
compañía, una conexión que hubiera sido importante para los consumidores; y 3)
Lord & Taylor falsamente declaró que el artículo de Nylon y la publicación de
Instagram reflejaban la opinión independiente de Nylon sobre la línea Design Lab,
cuando en realidad eran anuncios pagados.
1.2. Reino Unido
1.2.1.Social Chain
Social Chain es una empresa de marketing con sede en el Reino Unido que
organiza publicidad para empresas a través de las redes sociales.
9 Recuperado de https://www.ftc.gov/system/files/attachments/press-releases/lord-taylor-settles-ftc-charges-it-
deceived-consumers-through-paid-article-online-fashion-magazine/160315lordtaylor-influencer-post.pdf
19
Durante la investigación de la Autoridad de Competencia y de Mercados del Reino
Unidos (CMA por sus siglas en inglés) se descubrió que dicha empresa usó sus
propias cuentas de redes sociales, y a personalidades ampliamente seguidas,
para promover películas, juegos y aplicaciones de domicilios y citas, sin que los
lectores fueran informados de que el contenido era publicidad pagada. Lo anterior
generó una situación en la cual el consumidor se veía engañado al no saber que
las opiniones presentadas no eran más que el resultado de una relación
contractual, (Autoridad de Competencia de los Mercados, 2016)
1.2.2. Woolovers Limited
Woolovers Limited, un minorista de prendas de tejido, fue investigado por la
Autoridad de Competencia y de Mercados del Reino Unido por cuanto durante el
período comprendido entre diciembre de 2014 y noviembre de 2015, el minorista
escogió cuidadosamente las reseñas de clientes más favorables para su
publicación en su sitio web. El personal de Woolovers recibió instrucciones de
aprobar solo una selección de revisiones, y ninguna por debajo de 4 estrellas. Lo
anterior fue considerado como una violación al régimen de protección al
consumidor por cuanto se suprimieron las revisiones desfavorables. (Autoridad de
Competencia de los Mercados, 2015)
1.3. Australia
1.3.1. Google Inc
El servicio de AdWords de Google opera en conjunto con el motor de búsqueda de
Google del mismo nombre. Cuando un usuario introduce un término de búsqueda
en el motor de búsqueda de Google, se muestran dos tipos de resultados:
"resultados orgánicos" y "enlaces patrocinados". Los resultados orgánicos son los
enlaces que Google produce cuando se ejecuta un término de búsqueda. Los
20
enlaces patrocinados son publicidades pagadas por clientes del servicio
de Adwords.
En el juicio inicial del Tribunal Federal, la Comisión Australiana de Competencia y
Consumo (ACCC por sus siglas en inglés) afirmó que los enlaces patrocinados en
cuestión eran engañosos, por cuanto no era lo suficientemente claro para un
usuario ordinario que se trataba de anuncios publicitarios. Este reclamo fue
rechazado por el juez de primera instancia y no fue perseguido por la ACCC en su
apelación ante el Tribunal Federal.
Sin embargo, en apelación, el Tribunal Federal estuvo de acuerdo con el reclamo
de la ACCC de que Google violó la ley al proporcionar el medio a través del cual
se comunicaron al público los anuncios engañosos. (Mallesons, 2013)
2. Estudio caso colombiano
Entre 2012 y el 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio ha expedido
cerca de 3010 decisiones11 que involucran la protección al consumidor en el
comercio electrónico, no obstante lo anterior, los casos investigados y/o
sancionados no tienen como conducta infractora del régimen la publicidad
engañosa en los tipos publicitarios objeto de investigación. Lo anterior sugiere que
efectivamente existen casos de publicidad engañosa en el internet que atraen la
atención de la Superintendencia pero aún se encasillan en un juicio de valor
basado en los postulados tradicionales de publicidad por lo que a la fecha, aún no
10
La información mencionada fue expedida por la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y comercio y corresponde a las investigaciones realizadas a plataformas de comercio electrónico por publicidad engañosa y protección contractual. 11
El análisis realizado también tuvo en cuenta la Resolución 32406 de 2017 contra Cuponatic Colombia S.A.S. por la violación a los artículos 23,29,30,33 y 50 de la Ley 1480 de 2011 y violación del Capítulo Segundo del Título Segundo de la Circular Única por cuanto la información suministrada respecto a los productos ofertados es inexacta, por incumplimiento de las promociones ofertadas en su página de internet (tanto respecto a la información como respecto a las fechas de las promociones) La sanción impuesta fue de cuarenta y cuatro millones de pesos. También se tuvo en cuenta las Resoluciones 95232 y 50536 y 50536 de 2015 por cuanto involucran a plataformas consumer to consumer. No obstante lo anterior, ninguna de las decisiones involucraba nuevas formas de publicidad digital.
21
se han investigado casos que involucren nuevos tipos publicitarios tales como
avales o la publicidad realizada por influenciadores. Una vez hecha la anterior
aclaración, a continuación se presentará un breve análisis de algunos de los casos
objeto de investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio
en el marco del comercio electrónico.
2.1. Resolución 87 de 2017 – Supercampeones.co – Dayscript S.A.S.
Se eligió realizar el análisis de la presente decisión por cuanto involucra un juego
de simulación deportiva en línea denominado supercampeones.co. Por su formato,
aquellos juegos pueden ser susceptibles de ser publicitados a través de la
publicidad en línea.
Esta actuación administrativa fue originada en una queja interpuesta por un
usuario del juego denominado supercampeones.co en la cual aseguraba que, a
cambio del pago de una suscripción mensual, los afiliados recibirían promociones
periódicas, premios para los suscriptores, información sobre los futbolistas
lesionados y con mejor rendimiento entre otros. Afirmó también que el portal de
juegos prometía premios a aquellos ganadores semanales del juego los cuales
nunca fueron entregados. La sanción impuesta fue de aproximadamente
veintinueve millones de pesos.
2.2. Resolución 50457 de 2017 – Ticketshop
Si bien el material publicitario investigado se originó en los canales tradicionales
como lo son la radio y la televisión, la conducta objeto de investigación fue
realizada a través del internet. Es así como La Superintendencia de Industria y
Comercio formuló Pliego de Cargos contra la empresa Comercializadora de
Franquicias S.A., la cual es la responsable de la página web www.ticketshop.com
toda vez que, de acuerdo con el material probatorio recaudado, dicha empresa
22
habría engañado a los consumidores colombianos que pretendieron adquirir
boletas a través de la mencionada página web para asistir al partido Colombia vs
Brasil del 5 de septiembre de 2017 en Barranquilla por las eliminatorias al Mundial
de fútbol.12 El engaño consistió en anunciar la venta de 6000 boletas el día 8 de
agosto de 2017 por medio de su página web www.ticketshop.com.co, a través de
la plataforma www.mercadolibre.com y de la página web www.stubhub.co y a
través de redes sociales como Twitter y Facebook13. No obstante lo anterior a la
una de la mañana del mismo 8 de agosto y por los mismos medios utilizados, la
sociedad investigada anunció que ya no contaba con disponibilidad de boletería.
Sin embargo, se pudo evidenciar que en realidad, la empresa no puso en venta
boleta alguna.
2.3. Resolución 2739 de 2018 – Groupon Colombia e ISOLI
La presente decisión es la confirmación en última instancia de la sanción impuesta
por la Superintendencia de Industria y Comercio de una multa a las empresas
“Groupon Colombia” e “Isoli” por no cumplir la carga de probar lo verificable y
veraz de las características, propiedades y beneficios informados en el anuncio del
producto “bermuda anticelulitis con biocristales”. Si bien esta decisión se refiere a
las sanciones impuestas por la Superintendencia en materia de “productos
milagro”, razón por la cual no vamos a entrar a profundizar en la materia, lo
interesante de esta decisión es la corroboración de la revisión aleatoria por parte
de dicha entidad de los anuncios publicados en las páginas WEB en Colombia, por
lo que de encontrar algún indicio de violación a los postulados de protección al
consumidor, puede iniciar las investigaciones de oficio.
12
Superintendencia de Industria y Comercio http://www.sic.gov.co/noticias/superindustria-formula-pliego-de-
cargos-a-ticketshop-por-enganar-a-los-consumidores-en-la-venta-de-boletas-para-el-partido-de-futbol-colombia-vs-brasil-por-las-eliminatorias-al-mundial-rusia-2018 13
Los anuncios publicitarios fueron realizados a través de la cuenta de Twitter y de Facebook @TicketShopCol
23
III- POSIBLES MEDIDAS A ADOPTAR PARA CONTRARRESTAR EL ENGAÑO
EN LAS NUEVAS FORMAS DE PUBLICIDAD DIGITAL
El engaño al consumidor en las nuevas formas de publicidad en internet se ha
vuelto cada vez más común en el marco internacional. Varios actores de la
comunidad internacional cuentan con un marco legal explícito que regula este tipo
de publicidad y en el cual se han investigado e impuesto sanciones al respecto. Lo
anterior sugiere varios aspectos. El primero de ellos se refiere a la toma de
conciencia por parte de otras jurisdicciones de los cambios y evoluciones en
materia publicitaria, acarreando como consecuencia directa una adaptación de los
marcos legales o regulatorios que permitan no solo identificar este tipo de
publicidad sino también contar con las medidas necesarias para sancionarlas por
infracciones al régimen de protección al consumidor. La toma de conciencia ha
sido tal, que el intento de regulación, al menos desde la perspectiva del soft law o
derecho blando se ha manifestado fuertemente en organismos tales como la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OCDE y la Red
Internacional de Consumidor (ICPEN por sus siglas en inglés).Teniendo en cuenta
esta breve introducción, procederemos a dar inicio al estudio del panorama
internacional en la materia objeto de estudio.
1. Marco legal Internacional
1.1. Estados Unidos
Estados Unidos es tal vez el ejemplo más emblemático en lo que a la lucha contra
el engaño al consumidor en estos tipos publicitarios se refiere. La Comisión
Federal de Comercio de los Estados Unidos es la agencia encargada de la
protección al consumidor en dicho país. De acuerdo al Acto de la Comisión1, tiene
a su cargo las funciones de prevenir las prácticas comerciales anticompetitivas,
engañosas o desleales hacia los consumidores; mejorar el nivel de información de
24
las opciones disponibles para los consumidores y aumentar el grado de
comprensión del proceso competitivo por parte del público; y cumplir con estos
objetivos sin imponer una carga indebida sobre la actividad comercial legítima.
(Comisión Federal de Comercio, 2015).
Concretamente, la sección 5 del Acto anteriormente mencionado, prohíbe
explícitamente los actos o prácticas engañosas o desleales, entendiendo como
práctica engañosa, una representación u omisión material que induzca o pretenda
inducir a error a los consumidores que actúan razonablemente de acuerdo a las
circunstancias.(Comisión Federal de Comercio, Sección 5 Acto, 2006). Si
analizamos a mayor profundidad este postulado, podemos observar que, siendo
también el caso de la legislación colombiana, tal y como lo veremos más adelante,
los postulados de protección al consumidor gozan de un carácter general los
cuales podrían ser aplicados a cualquier tipo de publicidad que atente contra el
deber de información e induzca a error al consumidor.
No obstante lo anterior, la Comisión Federal de Comercio, teniendo en cuenta la
evolución no solo de las nuevas formas de publicidad sino también de las nuevas
formas de engaño al consumidor, procedió a expedir las Guías de Divulgación de
la Publicidad en Línea1 y las Guías de Avales y Testimonios.1
Las Guías de Divulgación de la Publicidad en Línea buscan tener en cuenta el
aumento del uso de dispositivos móviles y el aumento de la publicidad a través de
las redes sociales. El postulado principal que busca perseguir es que las leyes de
protección del consumidor son aplicables tanto a la publicidad en línea como a los
métodos tradicionales. (Comisión Federal de Comercio, Guías de Divulgación de
Publicidad en Línea, 2013). Lo anterior se refiere entonces a la obligación que
tienen los anunciantes en línea de cumplir con los mismos postulados de
veracidad de la información que los impuestos a los anunciantes que utilizan
métodos tradicionales.
25
Señalan también que los anunciantes que usan anuncios con restricciones de
espacio, como en algunas plataformas de redes sociales, deben proporcionar las
divulgaciones necesarias para evitar que un anuncio sea engañoso, y aconseja
evitar transmitir tales revelaciones a través de ventanas emergentes, por estar a
menudo bloqueadas.
Las Guías pueden ser consideradas como interpretaciones del Acto de la
Comisión Federal de Comercio la cual busca alentar el cumplimiento voluntario de
la ley. Dichos instrumentos responden a regulaciones de carácter no vinculante y
además cuentan con un postulado interesante y es que aquellas prácticas que
lleguen a ser contrarias o inconsistentes con las Guías, pueden dar nacimiento a
acciones de cumplimiento por parte de la Comisión. (Ostheimer, 2016).
A su vez, las Guías de Avales y Testimonios están compuestas por cinco grandes
partes, empezando con las definiciones de lo que se entiende por aval, la cual ya
hemos tratado en el primer capítulo. Posteriormente, el instrumento realiza una
clasificación de los distintos tipos de avales contemplados de la siguiente manera:
a- Avales de consumidores: Un anuncio publicitario que emplea avales de uno o
más consumidores sobre el rendimiento de un producto o servicio publicitado, se
interpretará que representa que el bien o servicio es efectivo para el propósito
descrito en el anuncio. Por lo tanto, el anunciante debe poseer y confiar en una
justificación adecuada, que incluya, cuando corresponda, evidencia científica
competente y confiable, para respaldar dichas afirmaciones realizadas a través de
avales de la misma manera que el anunciante lo tendría que hacer si hubiera
hecho la representación directamente, es decir sin usar avales. Los avales del
consumidor en sí mismos no son evidencia científica competente y confiable.
(Commisión Federal de Comercio, Guías Avales y Testimonios , 2009)1
26
b- Avales de expertos: Siempre que un anuncio represente, directa o
implícitamente, que el avalista es un experto con respecto al mensaje del aval, las
calificaciones del avalista deben expresar esa experticia en dicho aval.
Aunque el experto puede, al respaldar un producto, tener en cuenta factores que
no estén dentro de su experiencia (por ejemplo, asuntos de sabor o precio), el aval
debe ser respaldado por un ejercicio real de esa experiencia en la evaluación de
características del producto. Esta evaluación debe incluir una prueba del producto.
(Comisión Federal de Comercio, Guías Avales y Testimonios, 2009)1
c- Avales de organizaciones: Los avales de las organizaciones, especialmente los
expertos, se consideran representativos del juicio de valor de un grupo cuya
experiencia colectiva supera a la de cualquier miembro individual, y cuyos juicios
generalmente carecen del tipo de factores subjetivos que varían de individuo a
individuo. El aval debe haber surtido un proceso en el cual se pueda asegurar que
el mensaje divulgado, efectivamente representa el juicio colectivo de la
organización. (Comisión Federal de Comercio, Guías Avales y Testimonios, 2009)1
Finalmente, las Guías realizan una mención vital en cuanto a la revelación de las
conexiones materiales que puedan existir entre el productor o fabricante y el
avalista. Al respecto, manifiesta lo siguiente: Cuando existe una conexión entre el
avalista y el vendedor del producto publicitado que podría afectar materialmente el
peso o la credibilidad del aval (es decir, la conexión no es razonablemente
esperada por la audiencia), dicha conexión debe divulgarse por completo.
(Comisión Federal de Comercio, Guías Avales y Testimonios, 2009).
Los marcos regulatorios anteriormente mencionados son entonces el punto de
partida utilizado por la Comisión Federal de Comercio para investigar este tipo de
conductas. No hay que olvidar que las Guías de Avales y testimonios fueron
actualizadas en el año 2009 con el fin de capturar los avales y publicidad en línea
(Ponte, 2013).
27
1.2. Australia
La Comisión Australiana de Competencia y Consumidor, como en los escenarios
anteriormente mencionados, es la autoridad encargada de la protección del
consumidor en dicho país. La Ley australiana de Consumidor de 2010 es el marco
legal aplicable, no obstante lo anterior, dicho régimen guarda silencio en cuanto a
aquellas conductas realizadas en el contexto electrónico o en línea. Lo anterior
sugiere que las disposiciones establecidas en la ley del consumidor aplicables a la
publicidad tradicional también son aplicadas a la publicidad en línea (Wigley,
2015).
No obstante lo anterior, Australia también ha hecho un llamado a los mecanismos
de derecho blando al expedir las Guías Australianas de Protección al Consumidor
en el Comercio Electrónico14 las cuales buscan evitar los casos de engaño al
consumidor en escenarios en línea. Las disposiciones incluidas en el instrumento
sin embargo, no contemplan ni regulan de manera explícita los tipos publicitarios
objeto de estudio.
2. Marco legal colombiano
Como lo vimos en el capítulo anterior, la era digital ha acarreado consigo la
adopción de nuevos modelos publicitarios que permitan satisfacer las necesidades
de los consumidores que hoy en día han encontrado en el internet un medio para
adquirir bienes y servicios (Méndez, 2012) La publicidad en línea ha
proporcionado un nuevo panorama tanto nacional como internacional para la
promoción de bienes y servicios. Es así como el uso de este medio y la ausencia
de la interacción directa entre el consumidor y el anunciante ha representado para
la ley numerosos desafíos en lo que a la protección al consumidor se refiere
(Wigley, 2015) y el caso colombiano no es la excepción.
14
Las Guías Australianas de Protección al Consumidor en el Comercio Electrónico fueron expedidas en el año
2006 y pueden ser consultadas en el siguiente link http://archive.treasury.gov.au/documents/1083/PdF/australian_guidelines_for_electronic_commerce.pdf
28
Con el fin de realizar un primer acercamiento a la noción de publicidad engañosa
en nuestro país, es necesario remitirnos al Estatuto del Consumidor de Colombia
(Ley 1480 de 2011). Anteriormente ya habíamos citado el artículo 5 de la Ley 1480
de 2011 en el cual se establecía la definición de información y publicidad,
posteriormente, el mismo artículo define la publicidad engañosa como:
Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera
que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión. (Ley 1480, 2011, artículo
5, numeral 13 )
Posteriormente, el artículo 23 establece el deber de información mínima y
responsabilidad de los proveedores y productores. Continuando con el análisis de
la Ley, entramos a un campo interpretativo el cual se refiere a las condiciones
objetivas de la publicidad. Finalmente, la última mención que hace el Estatuto
respecto al régimen de responsabilidad en materia de publicidad engañosa está
consagrado en el artículo 30.
Por su parte, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio
establece en su Capitulo Segundo una ampliación de lo establecido por el Estatuto
en materia de información y publicidad, tomando en cuenta los postulados
enunciados en el Decreto 3466 de 1982 relativo a la idoneidad, la calidad, las
garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de
precios de bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores,
expendedores y proveedores ( Decreto 3466, 1982):
Posteriormente, la misma Circular en sus numerales 2.1.1. y 2.1.1.2 continúa con
el establecimiento de los elementos y criterios por medio de los cuales se puede
catalogar una publicidad como engañosa. (Superintendencia de Industria y
Comercio, 2017).
29
Si analizamos con detenimiento los postulados normativos establecidos tanto en la
Ley 1480 de 2011 como en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y
Comercio, podemos inferir lo siguiente:
- La publicidad es entendida como cualquier forma y contenido de
comunicación que tiene como finalidad influir en las decisiones de consumo
- La publicidad engañosa es toda propaganda, marca o leyenda cuyo
mensaje no corresponde a la realidad e induce a error al consumidor.
- La publicidad puede ser engañosa cuando no entrega información clara,
veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea
sobre el bien o servicio ofertado.
- La información entregada por una publicidad como las características,
propiedades y calidades de un bien o servicio, es tomada en cuenta para
determinar su carácter verídico.
- El anunciante es responsable del mensaje publicitario.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la legislación colombiana no
cuenta con un tratamiento diferenciado entre la publicidad realizada por medios
tradicionales como la televisión, radio o prensa impresa y la publicidad difundida
en internet. Si bien existe un postulado reservado especialmente a los bienes y
servicios ofertados por medio del comercio electrónico, este no se refiere de
manera explícita al deber especial de información en los nuevos tipos publicitarios
estudiados. Lo que se puede contemplar es una adecuación de los postulados
generales del deber de información a la publicidad digital.
Ahora, con lo anterior no se pretende desconocer la importancia y pertinencia de
los postulados que a la fecha se han establecido en Colombia para catalogar una
30
determinada publicidad como engañosa, ya que los postulados existentes son
aplicables a las nuevas formas de publicidad por cuanto son generales y enuncian
los criterios para determinar una publicidad engañosa pero que aparentemente
pueden llegar a ser insuficientes al no tener en cuenta las características
específicas de las nuevas modalidades de publicidad en este contexto digital entre
las cuales podemos resaltar las siguientes:
(i) El contenido publicitario no siempre se presenta como una publicidad. Es el
caso de la publicidad nativa que como lo vimos anteriormente, adopta formatos
que no son propiamente identificados como anuncios publicitarios, situación que
dificulta identificarlo como publicidad, lo cual crea una confianza en el consumidor
de la veracidad de la información otorgada. (ii) La interacción entre el consumidor
y el anunciante no se realiza de manera directa por lo que no es fácil determinar el
origen del anuncio, ni la veracidad de la información. (iii) Este tipo de publicidad
tiene una capacidad de comunicación instantánea con el consumidor, situación
que lo expone constantemente a los anuncios publicitarios. (iv) Las opiniones
reflejadas en algunos de estos tipos publicitarios como los avales en línea, no son
de fácil verificación por cuanto aparentemente responden a criterios propios de los
avaladores. Lo anterior sugiere una necesidad de contar con requisitos más
robustos del deber de información con el fin de proteger al consumidor del engaño
3. Resultados del análisis del panorama colombiano e internacional
El análisis realizado anteriormente dejó de presente varias conclusiones. Como
pudimos observar, las nuevas formas de publicidad en internet no siempre se
ajustan al deber de información y por el contrario, también son utilizados para
propagar contenidos de carácter engañoso. En lo que al caso colombiano se
refiere, La Ley 1480 de 2011 así como la Circular Única de la Superintendencia de
Industria y Comercio cuentan con disposiciones claras respecto al deber de
información, concepto de publicidad engañosa, deberes de los anunciantes e
31
incluso reserva un capítulo a la protección al consumidor en el comercio
electrónico. No obstante lo anterior, tales disposiciones no cuentan con menciones
explícitas respecto a la publicidad digital. La misma situación se presenta para el
caso australiano y americano donde los postulados generales inicialmente fueron
creados para combatir el engaño al consumidor en la publicidad tradicional pero
que sin ningún problema pueden también ser aplicados a la publicidad en línea.
(Wigley, 2015)
Ahora, aún si el marco legal colombiano no cuenta con disposiciones claras,
explicitas y precisas que definan las circunstancias en las cuales se incurre en un
engaño o inducción a error al consumidor en estos nuevos escenarios
publicitarios, también es claro que los postulados existentes pueden ser
claramente aplicables. El deber de información es independiente al mecanismo de
comunicación que sea elegido, tal y como lo establece Camilo Alfonso Escobar
Mora:
“Con este panorama, las empresas tienen que desarrollar mecanismos eficaces
para asegurar que su publicidad sea válida para los consumidores. El concepto
generalizado sobre dicha validez es que la publicidad no sea engañosa. Sin
embargo, más que esto se debe generar una publicidad que cumpla -con
adecuada capacidad comunicativa- los criterios informativos, de forma y fondo,
que contemplen las normas generales y especiales que sean aplicables en cada
caso” (Mora, 2016)
No obstante lo anterior, la labor de vigilancia y control de la Superintendencia se
ve aún tímida por cuanto por lo menos al año 2017, no se han investigado y/o
sancionado casos que involucren elementos tales relacionados con las técnicas
propias de la publicidad en línea. El caso de Ticketshop mencionado
anteriormente, puede ser un punto de partida para la labor adelantada por la
Superintendencia de Industria y Comercio por cuanto se sanciona la publicidad
32
engañosa no solo en medios tradicionales sino también a través de las redes
sociales como Facebook e Instagram.
Con el fin de poder ilustrar de manera más didáctica el escenario en el cual la
autoridad colombiana podría aplicar las disposiciones existentes en el marco de un
engaño al consumidor en los tipos de publicidad digital estudiados, podríamos
analizar el siguiente caso hipotético:
Supongamos que la marca de ropa colombiana XXX está interesada en
promocionar su nueva colección de ropa. Al respecto, decide iniciar una campaña
publicitaria en todos los medios posibles y entre estos las redes sociales. Para
esto decide contratar a un grupo de influenciadores de la moda para que
promocionen la colección a través de sus redes sociales como Instagram o
Facebook. Como contraprestación a la actividad anteriormente planteada, se
realiza un pago de 5 millones de pesos y muestras gratis de las prendas de la
colección. Los influenciadores inician la campaña a través de sus redes en la
cuales postean fotos con las prendas y ponen comentarios en los cuales elogian a
la marca y la nueva colección. No obstante lo anterior, en ningún momento se
divulgó la existencia de una relación contractual o de una remuneración entre la
marca y los influenciadores.
Teniendo en cuenta este escenario fáctico, la autoridad podría actuar de la
siguiente manera:
Se podría considerar que el anunciante, que para efectos de este caso sería la
marca de ropa XXX, incumplió con varios postulados legales consagrados en los
artículos 3, 23, 29 y 30 de la Ley 1480 de 2011.15Lo anterior evidencia que la
15
Las normas a las que hace referencia son: ARTÍCULO 3.DERECHOS Y DEBERES DE LOS USUARIOS
(…) 1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en
33
marca de ropa XXX incumplió con el deber de información al no divulgar de
manera clara y expresa la relación contractual existente entre éste y el grupo de
influenciadores e indujo a error a los consumidores al considerar que la
información divulgada representaba las opiniones propias de los sujetos
contratados para promocionar la colección y no se refería a un anuncio publicitario
en sí.
Adicionalmente, y de acuerdo al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 citado
anteriormente, el anunciante es responsable de los perjuicios que pueda ocasionar
la publicidad engañosa y puede haber responsabilidad solidaria con el medio de
comunicación en caso de que se compruebe dolo o culpa grave. Si lo aterrizamos
a nuestro caso objeto de estudio, el medio de comunicación en este caso sería
circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos. Artículo 23 – INFORMACIÓN MÍNIMA PRESUNTA Y RESPONSABILIDAD: Los proveedores y productores
deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano. Artículo 29- FUERZA VINCULANTE: Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad
obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad Artículo 30 PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD: está prohibida la publicidad engañosa.
El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. También se podría hablar de una infracción a los siguientes postulados de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio: 2.1.1. Información engañosa: Se considera información engañosa, la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico. 2.1.1.2. Criterios: Para efectos de lo previsto en los artículos 14, 15, 16 y 17 del decreto 3466 de 1982, o de las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan, se entenderá que la información o la propaganda comercial es engañosa, entre otros casos cuando: a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial.
34
representado por ese grupo de influenciadores que promocionaron la colección de
ropa de XXX. Es así como la responsabilidad también podría ser imputada al
influenciador o avalista que otorga su opinión haciendo creer que se vale de su
propia experiencia para poder promocionar el producto. Lo anterior nos enfrenta a
un acción de carácter jurisdiccional por cuanto busca resarcir un interés particular
y debe ser adelantado antes la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales.
Otra interpretación que podría llegar a ser sugerida a la autoridad colombiana, si
bien no se ha realizado anteriormente, es la de considerar al influenciador o
avalista como un anunciante en sí mismo.
Si bien la norma colombiana no establece una definición de anunciante, la misma
autoridad se ha remitido a las definiciones otorgadas por los instrumentos de
autoregulación como el Código Colombiano de Autoregulación Publicitaria
expedido por el CONARP16 el cual lo define como las personas naturales o
jurídicas, en cuyo nombre se publican o difunden mensajes comerciales o se
realizan actividades publicitarias (Código de Autoregulación, artículo 6). En el caso
que nos compete, el mensaje divulgado por el influenciador busca influir en las
decisiones de consumo lo cual define el mensaje como publicidad, y al no haber
divulgado el nexo contractual entre este y la marca de ropa colombiana XXX, se
entiende que difunde en su nombre un mensaje comercial, situación que lo
convierte en un anunciante por lo cual lo enviste de responsabilidad como lo vimos
anteriormente.
En cualquiera de estos dos escenarios, es evidente la presencia de una tipificación
de la conducta contraria a los derechos de los consumidores, situación que
reafirma el postulado de considerar que la legislación actual puede llegar a ser
suficiente para iniciar las acciones necesarias de protección al consumidor contra
este tipo de engaño.
16
Superintendencia de Industria y Comercio - Concepto 16- 155160- -00001-0000 del 27 de julio de 2016
35
Otro aspecto relevante que vale la pena resaltar es la utilización de mecanismos
de derecho blando tales como Guías y Directrices. Si analizamos los casos
internacionales estudiados en el capítulo anterior, podemos observar que el
instrumento para investigar actuaciones presuntamente violatorias del régimen de
protección al consumidor en el internet, no solo es la ley, por cuanto en la mayoría
de los casos, no contempla la realidad actual en materia publicitaria. Para esto se
vio la necesidad de crear mecanismos que pudiesen complementar dichos
postulados generales que no necesariamente implicaran una reforma legal. Lo
anterior podría ser una medida efectiva que pudiera ser adoptada por Colombia.
Si bien a la fecha no se han expedido decisiones por parte de la Superintendencia
de Industria y Comercio en la materia, no hay que desconocer su interés en
combatir estas formas de engaño. Colombia ostenta la calidad de miembro del
Comité de Políticas de Consumidor de la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico –OCDE desde octubre de 2015, posición que le ha
permitido estar cada vez más presente y activo en las discusiones actuales.
Colombia, representada por la Superintendencia de Industria y Comercio fue uno
de los países que participó en la actualización de las Directrices de Protección al
Consumidor en el Comercio Electrónico de la OCDE17.
La Superintendencia también hace parte de la Red Internacional de Protección al
Consumidor – ICPEN en la cual recientemente adquirió la calidad de coordinador
de la actividad denominada “Mes de la prevención contra el fraude”18, una
campaña de educación y sensibilización compartida con toda la comunidad
internacional en temas actuales en materia de protección al consumidor. Este año
la campaña versó sobre el marketing a través de redes sociales para lo cual la
17
Las Directrices de Protección al Consumidor en el Comercio Electrónico fueron expedidas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico - OCDE en 1999. Por ser un escenario en constante evolución, el instrumento fue actualizado en el año 2016. 18
La Superintendencia de Industria y Comercio ostenta esta posición desde marzo de 2018 y fue electa en abril del mismo año como Presidente de la Red Internacional de Protección al Consumidor para el periodo 2019-2020
36
Superintendencia preparó toda una campaña de sensibilización para alertar a los
consumidores a nivel mundial de los riesgos de dicha modalidad de mercadeo.19
Es claro entonces que el escenario internacional regulatorio deja entrever una
realidad frente a estos tipos publicitarios. El engaño es difícil de detectar para el
consumidor ya que en algunas ocasiones, puede utilizar personajes de la vida
común (como es el caso de los influenciadores) que aparentemente presentan sus
opiniones propias frente a un determinado bien o servicio. En otras palabras, el
mismo consumidor es el que se convierte en un instrumento para determinar la
publicidad por cuanto a partir de sus preferencias se pueden establecer múltiples
canales de mercadeo.
Las particularidades del consumidor del siglo XXI y de entornos colaborativos
como las plataformas digitales hacen que ya no baste con una serie de datos
relativos a sus características sociodemográficas sino que, además de éstas, se
requiere una descripción en profundidad desde los puntos de vista psicológico
(actitudes, intereses, necesidades, motivaciones, etc.), social (estilos de vida,
grupos de referencia, valores, etc.) y comportamental (comportamientos y hábitos
de compra y consumo). (García Uceda, 2001)
Con el fin de proteger al consumidor del engaño, la regulación tanto nacional como
internacional, exige que la información otorgada sea veraz, verificable, que sea
revelada de manera clara al consumidor la existencia de una relación contractual
entre el influenciador y el productor o prestador del servicio en los casos de los
avales, y en general que se respeten los postulados generales establecidos para
la publicidad tradicional y aplicables a la publicidad en línea. No obstante lo
anterior, existen otros mecanismos que también pueden ser útiles para evitar
estas situaciones las cuales analizaremos a continuación.
4. Mecanismos de Autorregulación y Corregulación Publicitaria
19
La campaña puede ser consultada en el siguiente link: https://www.icpen.org/campaign/8.
37
De acuerdo a lo establecido por el organismo de autorregulación español
Autocontrol, la autorregulación publicitaria se puede entender como un
compromiso de responsabilidad social asumido por la industria, que se plasma en
el cumplimiento de determinados principios y normas deontológicas que se
recogen en los códigos de conducta publicitaria; así como en el sometimiento a un
tercero independiente para la resolución de las eventuales reclamaciones que
pudieran presentarse en caso de incumplimiento de estas normas (Autocontrol,
2013)
Teniendo claro lo anterior, la herramienta de la autorregulación puede ser
considerada como un complemento a la labor adelantada por la Autoridad. Utilizar
mecanismos de derecho blando y/o adecuar las leyes existentes a la realidad
publicitaria es solo un punto de partida. Para lograr una mayor cobertura de la
protección al consumidor es necesario contar también con el aporte de la industria
y más aún en estos nuevos tipos de publicidad por cuanto el engaño es aún más
difícil de detectar. (Ponte, 2013). En lo que a la publicidad digital se refiere, los
modelos de autoregulación publicitaria demuestran mayores desarrollos los cuales
analizaremos a continuación.
4.1. Autocontrol – España
El órgano de autorregulación publicitaria de España se denomina Autocontrol.
Creado en 1995, su gestión se basa en tres instrumentos: (i) Código de Conducta
Publicitaria,20(ii) Jurado de Publicidad,21 (iii) Asesoría jurídica a sus asociados
respecto a los deberes legales que deben cumplir en materia publicitaria.
(Autocontrol, 2013)
20
El Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol está basado en el Código Internacional de Prácticas Publicitarias de la Cámara Internacional de Comercio y los Códigos de Conducta Publicitaria Sectoriales. Puede ser consultado en el siguiente link:https://www.autocontrol.es/wpcontent/uploads/2017/12/codigo-de-conducta-publicitaria-autocontrol.pdf 21
El Jurado de Publicidad un órgano extrajudicial independiente encargado de resolver las reclamaciones en materia publicitaria y el cual el 25% de sus miembros es elegido por la autoridad de protección al consumidor de España, la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN) y expertos en derecho y publicidad elegidos por Autocontrol
38
De acuerdo a lo anterior, podemos observar varios aspectos. El primero de ellos
es el Código de Conducta Sectorial, la autorregulación española cuenta con
diferentes Códigos que regulan la labor sectorial. En el caso de la publicidad en
internet, cuentan con el Código Ético de Confianza Online22. Como su nombre lo
indica, dicho instrumento parte del postulado de brindar confianza al consumidor
del cumplimiento de las obligaciones por parte de la industria respecto a la
publicidad ofertada en internet y en general el comercio electrónico.
Para esto, el Código crea la Asociación de Confianza Online la cual tiene como
objeto la promoción y el fomento del uso de un distintivo de confianza como
reconocimiento de los compromisos de autorregulación que realicen los adheridos
en ámbitos tales como la publicidad interactiva, las compras y contratos realizados
a través de internet y otros medios electrónicos de comunicación a distancia
(Código Ético de Confianza Online, 2015, p 6).
Posteriormente, establece unas normas especiales respecto a la publicidad digital
en la cual cabe resaltar la obligación de especificar que un mensaje es un anuncio
publicitario, cuando estos son enviados por medios digitales como el correo
electrónico y/o las redes sociales (Código Ético de Confianza Online, 2015,
artículo 9). A la fecha, El Código cuenta con cerca de 2700 sitios web adheridos
en España y cerca de 10 000 tiendas online en Europa y ha demostrado que el
80% de los consumidores españoles siente mayores niveles de confianza al ver
que una determinada empresa se ha adherido al Código (Confianza Online, 2017)
La conformación del Jurado de Publicidad también arroja un dato interesante por
cuanto vemos una clara colaboración entre el órgano de autorregulación y la
autoridad administrativa. Este es un buen ejemplo de corregulación publicitaria por
cuanto no se deben entender como dos figuras independientes sino
complementarias que si bien pueden perseguir intereses diferentes, desembocan
22
El Código Ético de Confianza Online puede ser consultado en el siguiente link:
https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2016/02/c%C2%A2digo-etico-de-confianza-online.pdf
39
en un mismo resultado y es proporcionar información clara y veraz que no engañe
al consumidor.
4.2. Better Bussiness Bureau - Programa de Autorregulación de Retailing
Electrónico – Estados Unidos
El programa de Autorregulación de Retailing Electrónico (ERSP por sus siglas en
inglés), fue establecido en el 2004 y patrocinado por la Asociación de Retailing
Electrónico – ERA. Sus políticas y procedimientos son proveídos por el Consejo
de Autorregulación Publicitaria de Estados Unidos – ASRC y el Programa es
administrado por el Consejo del Better Bussiness Bureau, la autoridad de
autorregulación publicitaria de dicho país. (Ponte, 2013). El ERSP tiene como
principal función la de evaluar la veracidad y exactitud de los anuncios publicitarios
en línea y el cumplimiento de los postulados legales establecidos por el Acto de la
Comisión Federal de Comercio el cual ya fue mencionado con anterioridad. En
otras palabras, el ERSP revisa la publicidad online de las empresas que así lo
deseen y expide recomendaciones al respecto. Lo anterior busca una vez más
fomentar la confianza del consumidor en el comercio electrónico así como
demonstrar a la autoridad administrativa de protección del consumidor, en este
caso la Comisión Federal de Comercio, el compromiso de las empresas de cumplir
con la legislación (Better Bussiness Bureau, 2018)
En lo que a la publicidad digital se refiere, el ERSP ha iniciado algunas acciones
de cumplimiento contra los miembros que se han adherido voluntariamente a este.
Una de estas acciones fue contra Urban Nutrition, una sociedad que operaba el
sitio web WeKnowDiets.com y otros sitios web afiliados. Al respecto, el Consejo de
Autorregulación publicitaria, después de revisar con detenimiento la publicidad
ofertada en el sitio web, decidió emitir una recomendación respecto a la necesidad
de revelar de manera clara la existencia de una remuneración por parte de Urban
40
Nutrition a las personas que escribían avales sobre los productos ofertados en la
página web. (Council, 2009).
En el caso americano, la estructura anteriormente mencionada también ha sido
una herramienta de lucha contra las prácticas de engaño en la publicidad en línea,
siendo un complemento a la labor de vigilancia y control adelantada por la
Comisión Federal de Comercio.
4.3. Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria – CONARP – Colombia
Colombia por su parte, también cuenta con un órgano de autorregulación
publicitaria representado por el Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria –
CONARP, compuesto por la Asociación Nacional de Anunciantes – ANDA y la
International Advertising Association IAA. A su vez cuenta con el Código
Colombiano de Autorregulación Publicitaria actualizado en el 2013 y el cual
reserva su capítulo octavo a la publicidad en medios digitales interactivos23.Al
respecto, realiza una enumeración de algunas formas de publicidad en internet
como las cookies y la publicidad basada en el comportamiento24 y establece
algunas obligaciones como la identificación de los anuncios de bienes y servicios
como comerciales cuando tienen un origen comercial sin crear confusión al
respecto (Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria, art 48, 2013) y el
compromiso de que los anuncios publicitarios en línea no interfieran con la
experiencia de navegación en internet del consumidor.
23
Los medios digitales interactivos son definidos por El Código de Colombiano de Autorregulación Publicitaria como cualquier plataforma, servicio o función que permita comunicación electrónica vía internet o redes de comunicación electrónica. Incluye los servicios electrónicos a través de teléfonos celulares, los blogs, las revistas virtuales, las versiones digitales y audiovisuales de los medios impresos, páginas web de divulgación y difusión artística, emisoras de radio virtuales, entre otros, asistencia digital personal y consolas de juegos interactivos que permiten a la parte receptora interactuar con la plataforma, servicio o función. 24
La “publicidad basada en el comportamiento” se refiere a la práctica de obtener información respecto de las actividades en línea de los usuarios de diversos sitios web por parte de alguien diferente al operador de los sitios web, en un periodo de tiempo, con el fin de crear perfiles de usuarios o segmentos de interés.
41
La autorregulación publicitaria en Colombia ha estado en constante evolución. El
pasado 3 de mayo de 2018, la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia-
ANDI y la Asociación Nacional de Anunciantes – ANDA firmaron el acta de
constitución de la Comisión de Autorregulación de Comunicación Comercial de
Colombia, un órgano independiente avalado por algunas autoridades como la
Superintendencia de Industria y Comercio.( ANDI, 2018). Se espera entonces que
dicho organismo se encargue de actualizar los instrumentos de autorregulación de
hoy en día de acuerdo a las necesidades y realidades de cada sector como lo es
la publicidad digital.
IV- CONCLUSIONES
Después de haber analizado tanto el caso colombiano como el panorama
internacional en aspectos tales como la regulación, investigación y sanción de
conductas de engaño al consumidor en las nuevas formas de publicidad en la era
digital, es claro que éstas son cada vez más utilizadas como estrategias de
mercadeo para atraer la atención del consumidor. Lo anterior permitió concluir que
efectivamente, las nuevas formas de publicidad en internet en algunas ocasiones
no se ajustan al deber de información establecido por los postulados de protección
al consumidor y por el contrario lo exponen a la publicidad engañosa. La
necesidad de actualizar tanto las herramientas que permitan evitar el engaño
como reforzar la labor de vigilancia y control de la autoridad administrativa se torna
vital.
Ahora, si bien la regulación colombiana no cuenta con menciones explícitas y
específicas respecto al engaño al consumidor en los tipos de publicidad en internet
estudiados, es claro que las disposiciones existentes pueden ser aplicables a este
contexto por cuanto prescriben deberes generales tales como el de información,
que no son exclusivos a la publicidad tradicional. En otras palabras, el régimen de
protección al consumidor colombiano ya cuenta con herramientas adecuadas para
42
luchar contra este tipo de engaño. Lo anterior sugiere que no estamos frente a un
vacío legal por lo que se puede evidenciar un desconocimiento técnico por parte
de la autoridad de consumidor colombiana. Sin perjuicio de lo anterior, es
importante que la autoridad tome conciencia de esta nueva realidad publicitaria y
tome las medidas necesarias en materia de interpretación y regulación normativa
todo con el fin de abarcar un nivel de protección adecuado.
Los mecanismos de derecho blando o soft law han sido ampliamente utilizados por
la comunidad internacional, situación que puede ser de gran ayuda para la labor
de vigilancia y control de este tipo de publicidad en Colombia, teniendo en cuenta
además que la Superintendencia de Industria y Comercio goza de una posición
activa en las discusiones internacionales adelantadas en la materia y conoce de
primera mano instrumentos tales como Recomendaciones y Directrices que le
permitan vigilar estas nuevas formas de publicidad.
Los avales, testimonios, publicidad nativa, cookies y pop-ups, entre otros, son
tipos publicitarios en los cuales el engaño al consumidor es difícil de identificar. Lo
anterior sugiere una toma de conciencia por parte de la industria que permita
evitar tal vulneración. Es así como los mecanismos de autorregulación publicitaria
podrían ser herramientas bastante útiles tanto para la autoridad administrativa
como para la industria para combatir este tipo de engaño por cuanto ya cuentan
con instrumentos y acciones explícitas en la materia .Si existiera una toma de
conciencia por parte de los anunciantes que persiga el deber ético de otorgar
publicidad clara, veraz y verificable, los casos por publicidad engañosa se
reducirían.
43
Bibliografía:
Ley 1480, 2011. Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor
y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre
de 2011
Comisión Federal de Comercio, 2015, Guía de Avales y Testiomonios
recuperado de www.ftc.gov/enforcement/rules/rulemaking-regulatory-reform
proceedings/guides-concerning-use-endorsements,
Thomas O´Guinn, Chris Allen,Richard Semenik – Advertising, 1999
Vargas, Niño, Silvia, Nuevas formas de publicidad y mercadeo en la era
digital: Una Mirada exploratoria a comunidades, portales interactivos y
advergames ,Pontificia Universidad Javeriana.2009
Price Waterhouse Cooper, Survey Colombia, 2016
Organización para la Cooperación y Desarollo Económico – OCDE -
Recomendaciones actualizadas de Protección al Consumidor en el
Comercio Electrónico,2015
.Comisión Federal de Comercio, 2017, Caso Machimina recuperado de
https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2016/03/ftc-approves-final-
order-prohibiting-machinima-inc
Comisión Federal de Comercio, 2016. Caso Warner Brothers. Recuperado
de https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2016/11/ftc-approves-
final-order-requiring-warner-bros-disclose-payments
44
Juan Ignacio Granados, Las declaraciones publicitarias y la integración de
las obligaciones que de ellas emanan al contenido del contrato con el
consumidor, Revista Mercatoria, 2013.
Castello Martínez, Araceli, La comunicación publicitaria con influencers,
Universidad de Alicante, 2013
Lucile M. Ponte, The Essential Rol of Self-regulation and Industry Ethics on
Decreasing Deceptive Online Consumers, 2013
Mediena E. Theresa, Consumer Protection in Cyber Space and the Ethics of
Stewardship 2018
Muela Molina Clara, La publicidad en Internet: situación actual y tendencias
en la comunicación con el consumidor,2008
Kanchana Kariyawasam & Shaun Wigley (2017) Online shopping,
misleading advertising and consumer protection, Information &
Communications Technology Law, 26:2, 73-8
Superintendencia de Industria y Comercio, 2017. Circular Única
Competition and Market Authority CMA, Caso Social Chain recuperado de
https://www.gov.uk/cma-cases/non-disclosure-of-paid-endorsements-social-
media
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 32406 de 2017 -
Cuponatic Colombia S.A.S.
45
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 95232 de 2015 y
Resolución 50536 de 2015 - Fredy Ricardo Mora y Mercadolibre.com.
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 87 de 2017 –
Supercampeones.co – Dayscript S.A.S
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 50457 de 2017 –
Ticketshop.Caso Urban Nutrition, Advertising Self regulatory Council
recuperado de http://www.asrcreviews.org/urban-nutrition-participates-in-
ersp-forum-marketer/
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 2739 de 2018 –
Groupon Colombia e Isoli
American Marketing Association Recuperado de
https://www.ama.org/resources/Pages/Dictionary.aspx -
Tomas David, Formatos de publicidad digital 2018- Recuperado de
https://www.cyberclick.es/numerical-blog/los-8-formatos-de-publicidad-
digital-que-no-has-de-perder-de-vista Cyberclick
Comisión Federal de Comercio, Caso Reebok Recuperado de
https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2011/09/reebok-pay-25-
million-customer-refunds-settle-ftc-charges
Hunton and Williams, 2016, FTC Continues Crackdown on Misleading
Online Reviews: Businesses Must Clarify Material Connections With
Consumer Endorsers. Recuperado
https://www.hunton.com/images/content/2/0/v2/2010/ftc-continues-
crackdown-on-misleading-online-reviews.pdf
46
Borrás Hector, 2015 – Las Redes sociales Recuperado de
https://www.cyberclick.es/numerical-blog/que-es-twitter-ads
Mendez, Roberto 2012 - La Investigación del consumidor en la era digital
Recuperado de http://estudios.anda.cl/recursos/4561.pdf
Cardona, Laia – 3 ejemplos de publicidad nativa Recuperado de
https://www.cyberclick.es/numerical-blog/3-ejemplos-sorprendentes-de-
publicidad-nativa
Comisión Federal de Comercio, 2012. Recuperado de
https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/150902machinimaorderp
df
Competition and Markets Authority - Caso Woolovers Recuperado de
https://www.gov.uk/cma-cases/retailer-hosting-reviews-on-its-website-
improvement-of-practices
Duarte Lulli, Simone. O dolusBonus na publicidad empresarial Nova Lima:
Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2012
International Cooperation and Enforcement Network – ICPEN, Marketing
Through Social Media, 2018
Shelley Wigley, 2015, Examining the impact of negative, user-generated
content on stakeholders", Corporate Communications, 2015
Mora, Escobar, Camilo, La protección al consumidor frente a la publicidad
en el comercio electrónico, 2016
47
Asociación Nacional de Anunciantes – ANDA. Recuperado de
https://www.andacol.com/
García Uceda, Las Claves de la publicidad, Revista Redmarka, 2001
Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria – CONARP. Recuperado
de https://www.ucepcol.com/codigoautorregulacion
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI. Recuperado de
http://www.andi.com.co/