dolo y culpa en el funcionario público

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Habiéndose decretado con anterioridad la nulidad del decreto de nombramiento y condenado al Municipio a restablecer el derecho vulnerado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen de responsabilidad aplicable/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos según la jurisprudencia del Consejo de Estado

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la obligación del Estado de repetir en contra del funcionario que por dolo o culpa grave haya dado lugar a una condena judicial en su contra.Dicha institución, en la época en que ocurrieron los hechos materia del presente asunto, se regía por lo establecido en los artículos 77 y 78 del Decreto - Ley 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo.En virtud de las referidas normas de este estatuto, los funcionarios estatales son responsables por los daños que causen por la culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones y en aquellos casos en que resulte condenada la entidad aquella podrá repetir contra el funcionario.

DOLO Y CULPA GRAVE-Pronunciamiento del Consejo de Estado para que se configure la responsabilidad del funcionario

El concepto de dolo y culpa grave que exige la Constitución y la Ley para que se configure la responsabilidad del funcionario o ex funcionario, ha sido objeto de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, quien se ha referido sobre el particular en los siguientes términos:

ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Aspectos sustanciales y procesales según la ley 678 de 2001/ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Los hechos datan del año 1990 por consiguiente plantean un conflicto de leyes en el tiempo/ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO EN GARANTÍA -Tránsito normativo

De otra parte, cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales de estas dos modalidades y en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la

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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan al año 1990, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica, por lo que el Consejo de Estado efectuó las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 Y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo.

DOLO Y CULPA GRAVE-En la conducta del agente público

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso, la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones, que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. Se colige de lo anterior que, la Ley 678 del 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen jurídico aplicable en el presente caso/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condiciones objetivas para que proceda


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Cabe precisar que, aún cuando en este asunto se advierte una ambigüedad en los argumentos del demandado quien al contestar la demanda propuso como medio de defensa la inexistencia de culpa grave o dolo precisamente sobre la base del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, como arriba se anticipó, teniendo en cuenta que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001 y a la Constitución Política de 1991, es decir datan a 1990, fuerza concluir que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquélla que fue expedida con posterioridad a los mismos. De ahí que en aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en el acápite anterior, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley, a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir.

RECURSO DE APELACIÓN-En el caso sub lite y en relación con la situación del demandado se le aplica el Código Contencioso Administrativo por tratarse de hechos del 5 de junio de 1990

En relación con el punto del escrito de apelación, se concluye que a la situación del demandado no se aplica el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y la Ley 678 de 2001, por tratarse de hechos acaecidos el 5 de junio de 1990, sino los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984), que, como atrás se explicó, habían consagrado como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.

CULPA-Clases y definiciones de las mismas

De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen


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civil se asimila al dolo.

DOLO-Definición

Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

DOLO-Doctrina sobre los aspectos integrantes en materia civil

ACCIÓN DE REPETICIÓN-En el caso concreto están acreditados los presupuestos de procedencia/ACCIÓN DE REPETICIÓN-El demandado es responsable a título de culpa grave al demostrarse su actuar negligente y desproporcionado

Para esta Delegada del Ministerio Público, en primer lugar, se encuentran acreditados los presupuestos para la procedencia de la Acción de Repetición, por cuanto como se puede apreciar, la sentencia del 9 de septiembre de 1996, emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, da cuenta que el acto (Decreto 452 del 5 de junio de 1990) de insubsistencia, fue expedido por el Alcalde del Municipio de Cúcuta, carente de toda motivación, por lo que consideró el Tribunal en su oportunidad, que la funcionaria pública al pertenecer al régimen docente, el acto que la separaba del servicio debió ser motivado, por tanto incurrió en violación expresa del artículo 28 del Estatuto Docente que le confería estabilidad a esta y establece en forma expresa las causales de retiro del servicio; en consecuencia, el demandado es responsable a título de culpa grave por los perjuicios causados a la funcionaria pública, al demostrarse su actuar negligente y desproporcionado.

DESVIACION DE PODER EN LA EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-En el caso que nos ocupa por falsa motivación en el acto de desvinculación

En el caso que nos ocupa, como lo expone el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la sentencia aportada es prueba, tanto de que en ejercicio de su cargo de Alcalde del Municipio de Cúcuta, actuó con desviación de poder por falsa motivación en el acto de desvinculación, es decir, sin tener en cuenta la normatividad aplicable a los funcionarios docentes, como es el caso de la docente desvinculada, como también de que soslayó los principios que deben orientar la actuación administrativa y el interés general (arts. 16 y 20 C.N anterior y 2 C.C.A. vigentes para la época de los hechos), lo cual pugna en forma manifiesta con la diligencia y cuidado que un buen servidor público debe guardar en las actuaciones que le son confiadas, demostrando que actuó con culpa grave, al no tener la prudencia, diligencia y cuidado que eran necesarios para expedir el Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990.


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ACTO ADMINISTRATIVO-En el caso en estudio fue expedido a sabiendas que no estaba aplicando la normatividad correspondiente para un funcionario docente

De manera que el asunto en examen, se enmarca dentro de la segunda de las posibilidades en las que el Consejo de Estado considera que existe responsabilidad del servidor público en la expedición de actos administrativos, esto es, la inexcusable ignorancia de la ley en la toma de la decisión, expidió el acto administrativo, a sabiendas que no estaba aplicando la normatividad correspondiente para un funcionario docente, como es el artículo 28 del Estatuto Docente, ocasionando así un daño a la funcionaria por la desvinculación injusta del servicio de la que fue objeto, lo que constituye a todas luces una actuación a título de culpa grave por parte del demandado.

CULPA-Casos en que se presenta/CULPA-Criterio para valorarla/ALCALDE MUNICIPAL-En el presente caso se debe declarar responsable por considerar que su actuar esta tipificado dentro de la conducta gravemente culposa

La culpa se presenta en dos casos principales: 1.Cuando el autor prevé los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo, pero confía imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente, y es la más grave. 2. Cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, "dados su desarrollo mental y su conocimiento de los hechos". Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. No obstante observamos que el criterio para apreciar la culpa se condiciona a la existencia de un factor psicológico, que consiste en no prever un resultado dañoso habiendo podido preverlo y confiar en poder evitarlo. Si bien es cierto que el demandado, profirió el acto administrativo de desvinculación de un funcionario subalterno con la convicción de que se encontraba amparado en una norma legal, este no previó las consecuencias que ello generó, pues no verificó la vinculación del empleado y las garantías legales que lo cobijaban para proceder a su retiro del servicio, actuando con imprudencia en el ejercicio de sus funciones y por tanto se generó la culpa grave al retirar a un funcionario de la Alcaldía Municipal sin el lleno de los requisitos legales. De lo antes expuesto, para esta Delgada es acertado inferir, que se debe declarar responsable al demandado, por considerar que su actuar esta tipificado dentro de la conducta gravemente culposa, puesto que no puso en práctica los conocimientos e instrucciones necesarios en el desarrollo de sus funciones como Alcalde Municipal y no se asesoró debidamente para actuar en sus funciones de nominador del ente municipal, actuando negligente e irresponsable con sus obligaciones que le correspondían, pues el señor SLEBI MEDINA, debía tener conocimiento de la forma de vinculación de sus subalternos para proceder a retirarlo del servicio, y no como equivocadamente lo hizo, pues actuó imprudentemente.

CULPA GRAVE-En el presente caso quedó tipificada

Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos en este concepto, es dable


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colegir, que la conducta desarrollada por el demandado, en el caso concreto de la desvinculación del servicio de un funcionario del Municipio de Cúcuta, que generó costos económicos para el ente municipal dentro del proceso No. 6981 adelantado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo cual se tipificó con culpa grave, lo que conlleva a solicitar al Honorable Consejo de Estado que se confirme la sentencia recurrida.

CONCEPTO No. 020 / 2011

Bogotá, D.C. 20 de enero de 2012

SEÑORESCONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN AConsejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón

EXPEDIENTE: 54001233100019900596 -01 (42119) Acción de Repetición

ACTOR: Municipio de CúcutaDEMANDADO: Jairo José Slebi Medina

Sentido del concepto: solicitud de confirmar el fallo recurrido originado en el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander de fecha catorce (14) de julio

de dos mil once (2011) - Acción De Repetición. Culpa Grave

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de

la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la

Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio

Público.

I. ANTECEDENTES


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1. La Demanda – Hechos

De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes:

(fls.3 y 4 c.1.)

Los hechos que se indican en el proceso son los siguientes:

Mediante el Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990, el doctor Jairo José Slebi

Medina, siendo Alcalde del Municipio de Cúcuta, declaró insubsistente el

nombramiento de la señora Carmen Zayda Castillo Castillo del cargo de

Coordinadora Académica de la Secretaría de Educación Municipal.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 9 de

septiembre de 1996, declaró la nulidad del Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990,

la cual fue corregida mediante providencia del 19 de agosto de 1997 y en

consecuencia de la nulidad del acto administrativo, se ordenó pagar a la señora

Carmen Zayda Castillo Castillo, la suma de $47.495.955, oo.

La actuación del accionado es irregular y antijurídica, por cuanto el acto

demandado carecía de toda motivación, al no ser motivado en su texto, sino

posteriormente.

1.2. Contestación de la Demanda

En su escrito de contestación (folios 50 a 74), la apoderada del señor Jairo José Slebi

Medina, solicita que no se acceda a ninguna de las pretensiones de la demanda, de

acuerdo con lo siguiente:

Expuso que existe una culpa exclusiva de la entidad demandante, por cuanto en el


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proceso de nulidad y restablecimiento no se defendió adecuada y diligentemente,

toda vez que no propuso la excepción de falta de legitimación procesal,

adicionalmente, no propuso la excepción de falta de legitimación en la causa de la

parte demandante, al haberse demandado el Decreto 0452 del 15 de junio de 1990,

el cual no existe.

El Municipio debió oponerse al fuero de estabilidad alegado por la demandante,

teniendo en cuenta que al ser la designación ilegal, el derecho a la estabilidad

nunca radicó a su favor.

La apoderada del Municipio de Cúcuta en el proceso de nulidad y restablecimiento

del derecho, no aportó ni solicitó en debida forma las pruebas idóneas para probar

que el cargo en el que había sido nombrada la docente no existía, además el

demandante no presentó alegatos de conclusión donde pudiera insistir en el

planteamiento hecho en la contestación de la demanda.

El demandante no apeló la sentencia proferida el 9 de septiembre de 1996, por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo que considera que la

anulación del acto administrativo tuvo por única y exclusiva causa la inadecuada,

negligente y descuidada defensa del Municipio de Cúcuta.

Considera que el Municipio aceptó y acató sin controvertir la corrección matemática

ordenada por esta Corporación mediante providencia del 24 de abril de 1997, a

pesar de que se configura una adición del fallo proferido el 9 de septiembre de

1996, la cual había hecho tránsito a cosa juzgada.

Indica que de acuerdo con lo contenido en el artículo 90 de la Constitución, la

actuación del demandado estuvo exenta de dolo o culpa grave, toda vez que actuó

con la diligencia y cuidado que requería el buen servicio y en respeto de los bienes


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jurídicos que estaba obligado a proteger.

De igual forma solicita que se declaren probadas las siguientes excepciones:

Falta de competencia: De conformidad con el numeral 1° del artículo 134-D, de la

ley 446 de 1998, el demandado por residir en la ciudad de Bogotá, la competencia

en razón del territorio le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Falta de legitimación procesal: Las facultades otorgadas al apoderado del

demandante son para accionar en repetición, contra el demandado y obtener el

reembolso de lo pagado como resultado de una condena diferente de aquella a la

que se solicita en este proceso.

Falta de legitimación en la causa de la parte demandante: El demandante pretende

obtener el reembolso de los perjuicios ocasionados por la expedición de un acto de

insubsistencia diferente de aquel al que se refiere la sentencia que sirve de

fundamento a la acción de repetición.

1.3. Sentencia de Primera Instancia

El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, en sentencia del catorce (14) de

julio de 2011, declaró no probadas las excepciones de falta de competencia, falta

de legitimación en la causa de la demandante, propuestas por el demandado.

Declaró al demandado JAIRO JOSÉ SLEBI MEDINA, administrativamente

responsable por los perjuicios causados a la parte demandante con motivo del

restablecimiento del derecho de que fue objeto la señora CARMEN ZAIDA

CASTILLO CASTILLO. Como consecuencia condenó al señor JAIRO JOSÉ SLEBI

MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.178.183 de Bogotá a

pagar al Municipio de Cúcuta por concepto de perjuicios materiales, el valor de


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CIEN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS

NOVENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS

($100.347.294,78). El fallo proferido se fundamentó principalmente en los

siguientes:

1.3.1. En relación con la competencia

Expuso el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que no es de recibo para la

Sala lo aducido por la apoderada del demandado, en relación con la competencia en

razón del territorio, toda vez que esta Corporación es la competente para conocer y

decidir el presente proceso, al ser la que tramitó y decidió la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, en la que se condenó al Municipio de Cúcuta, a

indemnizar los perjuicios causados a la señora Carmen Zaida Castillo Castillo.

1.3.2. En relación a la falta de legitimación procesal

Observó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que el poder conferido por

el doctor José Antonio Gélvez Albarracín, en calidad de Alcalde del Municipio de

Cúcuta, al doctor Salvador Pérez Ortega, no deja duda en relación con el objeto del

mismo, por cuanto se indica el tipo de acción para el que se otorga, esto es la acción

de repetición y contra quien se dirige, además de lo anterior se le otorgan todas las

facultades al apoderado previstas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil;

en consecuencia, esta excepción no está llamada a prosperar por cuanto el poder

conferido al doctor Salvador Pérez Ortega es suficiente para actuar en el proceso.

1.3.3. En relación a la falta de legitimación en la causa por activa

Expresó la Sala que, la falta de legitimación de la causa por activa no es propiamente

una excepción de mérito que haga improcedente la acción, sino que se trata de un


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elemento de mérito de la litis sobre el derecho material que se pretende y no de un

presupuesto procesal, en virtud del cual si se verifica en un proceso que una

demanda se dirigió por quien no está legalmente llamado a demandar en el proceso,

la consecuencia no puede ser otra que la de negar las pretensiones, por lo tanto, será

en el fondo del asunto donde se tratará este.

1.4. Argumentos de la Apelación. Parte demandada

A través de su apoderada, el demandado presentó recurso de apelación en contra

de la sentencia adversa a sus intereses, argumentando lo siguiente de manera

resumida: (fls.231 a 233 del cuaderno del Consejo de Estado):

Señala que la sentencia presenta una incongruencia en la parte considerativa

pues de su lectura se entiende, porque insiste en que el acto administrativo cuya

nulidad y restablecimiento sirve de base a esta acción de repetición, fue expedido

sin motivación alguna, en lo cual quiere verse una desviación de poder. Pues bien

si no hay motivación, mal puede afirmarse que haya falsa motivación. Solo de lo

existente puede predicarse falsedad o veracidad, validez o ilegitimidad.

Indica que la sentencia incurre en un error grave y sustancial porque no distingue

entre la responsabilidad administrativa que corresponde al Estado, por ejemplo con la

inobservancia de una norma, para el caso en gracia de discusión el art. 28 del

Estatuto Docente. Tratándose de la responsabilidad del funcionario en acción de

repetición, el régimen es otro. En el primer caso el fundamento es la falla

administrativa, en el segundo la responsabilidad civil a título de culpa grave o dolo

que debe probarse.

Manifiesta que en ningún momento se afirma actuación dolosa o gravemente culposa

del demandado, por lo cual se estaría cambiando los hechos en que se fundamenta


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la demanda, con ocasión de la acción de repetición.

Reitera que no aparece demostrado ningún hecho que denote malicia o intención de

inferir daño por parte del demandado, y es temerario por parte del actor, remitir al

funcionario judicial el éxito de su pretensión sin endilgar culpa grave o dolo, y sin

prueba alguna. Por lo mismo el Tribunal no puede edificar su sentencia con semejante

fundamento inexistente.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico

Puede ser expresado en los siguientes términos:

¿Le asiste responsabilidad al señor Jairo José Slebi Medina por su conducta dolosa

o gravemente culposa al expedir el Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990, en calidad

de Alcalde del Municipio de Cúcuta, mediante el cual se declaró insubsistente a la

señora Carmen Zaida Castillo Castillo, del cargo de Coordinadora Académica de la

Secretaría de Educación Municipal, teniendo en cuenta que mediante Sentencia del 9

de septiembre de 1996, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decretó la

nulidad del Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990 y condenó al Municipio de Cúcuta,

a restablecer el derecho vulnerado a la señora Carmen Zaida Castillo Castillo?

2.2. Marco Teórico

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran

el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público:

2.2.1. Régimen de Responsabilidad aplicable


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El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la

obligación del Estado de repetir en contra del funcionario que por dolo o culpa grave

haya dado lugar a una condena judicial en su contra.

Dicha institución, en la época en que ocurrieron los hechos materia del presente

asunto, se regía por lo establecido en los artículos 77 y 78 del Decreto - Ley 01 de

1984 - Código Contencioso Administrativo.

En virtud de las referidas normas de este estatuto, los funcionarios estatales son

responsables por los daños que causen por la culpa grave o dolo en ejercicio de sus

funciones y en aquellos casos en que resulte condenada la entidad aquella podrá

repetir contra el funcionario.

Con fundamento en dichas normas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

establecido los presupuestos de la acción de repetición, cuya acreditación resulta

indispensable a efectos de poder realizar un estudio de fondo del asunto, a saber:

“De ahí que en la aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias autenticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir.1 “

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 31271


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Así las cosas, la responsabilidad de los servidores y ex servidores públicos se

equipara, por lo que si se pretende declarar la responsabilidad de estos, se requiere

que dicho funcionario haya producido con su conducta dolosa o gravemente

culposa, un detrimento al patrimonio público.

El concepto de dolo y culpa grave que exige la Constitución y la Ley para que se

configure la responsabilidad del funcionario o ex funcionario, ha sido objeto de

pronunciamientos por parte del Consejo de Estado2, quien se ha referido sobre el

particular en los siguientes términos:

“El primer aspecto que debe examinar la Sala es el relativo a los conceptos de culpa grave y dolo que consagran los artículos 77 del C.C.A. y 90 inciso 2º. de la Constitución Política, eventos en los cuales además de la responsabilidad del Estado se compromete la responsabilidad personal del funcionario. (...)

De conformidad con el art. 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.

Por su parte, el art. 63 de la misma obra señala que la Ley distingue tres especies de culpa o descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente 1999-10865


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Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."

Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el articulo 6o de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.

Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas pueden calificarse de culpa grave o dolo por cuanto este es un aspecto que la Carta ha deferido a la reserva de ley (artículo 124 Constitución Política).

De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del 'buen servidor público', sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la CP.)".

De otra parte, cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo

del artículo 90 de la Constitución Política3, reguló tanto los aspectos sustanciales

como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando,

bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades,

deber de ejercicio y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con 3 El Artículo 90 de la C.P. es del siguiente tenor: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."


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las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales

de estas dos modalidades y en las que estaría incurso el funcionario, con obvias

incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los

segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación,

desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o

extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como

lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares

en el proceso.

Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico

precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90

de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra

funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un

régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como

procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del

Estado4

Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la

jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la

demanda, datan al año 1990, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo,

derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia

jurídica, por lo que el Consejo de Estado efectuó las siguientes precisiones5:

4 A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 "Estatutaria de Administración de Justicia"; artIculo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artIculo 30 de la Ley 678 de 2002; artlculos 31 y 44 numeral 9, 40 Y 42 de la Ley 446 de 1998.5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, tres (3) de octubre de dos mil siete (2007), Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01 (24844).


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

"a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del

servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para

determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta

normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha

afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la

misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los

elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la

responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con

aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de

responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 Y 90 de la

Constitución Política).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena

contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las

normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las

vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la

fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c)Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y

su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad

aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que

correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo."

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso, la culpa

grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con

las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u

omisiones, que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron

la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

Se colige de lo anterior que, la Ley 678 del 2001, se aplica en lo sustancial para los

hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 20016,

6 Según Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001.


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y por

ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa

anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las

normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del

artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios

de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de

1998.7

2.2.2. Régimen jurídico aplicable

Cabe precisar que, aún cuando en este asunto se advierte una ambigüedad en los

argumentos del demandado quien al contestar la demanda propuso como medio de

defensa la inexistencia de culpa grave o dolo precisamente sobre la base del artículo

90 de la Constitución Política de 1991, como arriba se anticipó, teniendo en cuenta

que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678

de 2001 y a la Constitución Política de 1991, es decir datan a 1990, fuerza concluir

que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la

responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si

en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha

en que ellos ocurrieron y no aquélla que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ahí que en aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código

Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de

repetición, como se señaló en el acápite anterior, consisten en que el Estado haya

sido condenado o visto compelido conforme a la ley, a la reparación de un daño

antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la

7 En relación con lo anteriormente expuesto por la Sala ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. No. 17.482 Actor: Nación - Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional, Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública

demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia

ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o

pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo

contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma

legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la

acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su

responsabilidad y condenarlo a resarcir8.

Así las cosas, en relación con el punto del escrito de apelación, se concluye que a la

situación del demandado no se aplica el artículo 90 de la Constitución Política de

1991 y la Ley 678 de 2001, por tratarse de hechos acaecidos el 5 de junio de 1990,

sino los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de

1984), que, como atrás se explicó, habían consagrado como vía judicial la posibilidad

de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad, pudiera

repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa

hubiera ocasionado la condena.

2.2.3. Dolo o culpa grave

Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código

Civil establece que:

"ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o

descuido.

8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, tres (3) de octubre de dos mil siete (2007), Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01 (24844).


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

"Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

"Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. "Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."

De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de

la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la

diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el

hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de

importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre

descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este

tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la

conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta

realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su

patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo

representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un

resultado dañino deseado.


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, en materia civil el doctrinante

Arturo Valencia Zea, ha manifestado que:

“… es necesario distinguir entre el dolo contractual (o dolo como vicio del consentimiento) y el dolo extracontractual. El dolo contractual (dolo in contrahendo) es el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a otro para inducirlo a la celebración de un contrato (C.C., art. 1515). El dolo extracontractual es el daño causado a otro en forma consciente al margen de un contrato.

"En general, los daños cometidos con dolo, es decir con intención de dañar se denominan delitos civiles (C. C., art 2302, sustituido por el art.34 de la ley 57 de 1887; y los causados con culpa pero sin intención de dañar se denominan cuasidelitos o culpas (C. C., art.2301)

A propósito de estas dos nociones con ocasión de la acción de repetición, el

Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:

''Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia (. . .) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (. . .) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como 'la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad del otro.

2.3. Pruebas Obrantes y hechos probados

Dentro quedaron demostrados los siguientes hechos y aportadas las pruebas que se

relacionan:

El 5 de junio de 1990, el Doctor Jairo José Slebi Medina, declaró insubsistente


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

el nombramiento de la señora Carmen Zaida Castillo Castillo del cargo de

Coordinadora Académica de la Secretaría de Educación.

El anterior hecho se acredita con la copia auténtica del Decreto No. 0452 del 5

de junio de 1990, emitido por el doctor Jairo José Slebi Medina, en calidad de

Alcalde del Municipio de Cúcuta (Flio. 94 del exp.)

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declaró la nulidad del

Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990, mediante el cual la Alcaldía del Municipio

de Cúcuta declaró insubsistente el nombramiento de la señora Carmen Zaida

Castillo Castillo, del cargo de Coordinadora Académica de la Secretaría de

Educación Municipal y a título de restablecimiento del derecho, condenó al

Municipio de Cúcuta a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su

desvinculación o a otro de igual o superior categoría y a reconocerle y pagarle los

salarios y prestaciones dejados de percibir.

El anterior hecho se encuentra demostrado con la sentencia del 9 de

septiembre de 1996, emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander,

la cual fue corregida mediante providencia del 24 de abril de 1997 y posteriormente

el 19 de agosto del mismo año. (Flios. 12 a 18 y 21 a 24 del exp.)

El 12 de diciembre de 1996, se reintegró a la señora Carmen Zayda Castillo

Castillo al cargo de Coordinadora Académica del Colegio José Prudencio Padilla

del Municipio de Cúcuta.

El anterior hecho se prueba con la copia del decreto No. 617 del 12 de

diciembre de 1996, expedido por el Alcalde Municipal de Cúcuta. (Flio. 28 del exp.)


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

El 18 de febrero de 1998, el Municipio de Cúcuta le reconoció a la señora

Carmen Zayda Castillo Castillo, la suma de $47.495.955, correspondientes a los

sueldos dejados de percibir en el cargo de Coordinadora Académica de la

Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta y se le descontó a este valor

$3.446.332,17, por concepto de cesantías.

El anterior hecho se prueba con la Resolución No. 0041 del 18 de febrero de

1998, expedido por el Alcalde del Municipio de Cúcuta, con el comprobante de

egreso No. 16703 del 16 de marzo de 1998 y con los certificados expedidos por el

Tesorero Municipal el 25 de septiembre de 1998 y 3 de octubre del 2000 . (Flios. 29

a 32, 88 y 34 a 87 del exp.)

El doctor Jairo José Slebi Medina fue elegido alcalde del Municipio de Cúcuta

para el periodo de 1990 a 1992.

El anterior hecho se acredita con la constancia emitida por la Registradora

Especial del Estado Civil. (Flio. 85 del exp.)

2.4. Caso Concreto

Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas

aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada

que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada conforme a los

siguientes argumentos:

2.4.1. Para esta Delegada del Ministerio Público, en primer lugar, se encuentran

acreditados los presupuestos para la procedencia de la Acción de Repetición, por

cuanto como se puede apreciar, la sentencia del 9 de septiembre de 1996, emitida

por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, da cuenta que el acto


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

(Decreto 452 del 5 de junio de 1990) de insubsistencia, fue expedido por el doctor

Jairo José Slebi Medina en su condición de Alcalde del Municipio de Cúcuta,

carente de toda motivación, por lo que consideró el Tribunal en su oportunidad,

que la funcionaria pública al pertenecer al régimen docente, el acto que la

separaba del servicio debió ser motivado, por tanto incurrió en violación expresa

del artículo 28 del Estatuto Docente que le confería estabilidad a esta y establece

en forma expresa las causales de retiro del servicio; en consecuencia, el

demandado es responsable a título de culpa grave por los perjuicios causados a la

funcionaria pública, al demostrarse su actuar negligente y desproporcionado.

2.4.2. En el caso que nos ocupa, como lo expone el Tribunal Administrativo de Norte

de Santander, la sentencia aportada es prueba, tanto de que el doctor Jairo José

Slebi Medina en ejercicio de su cargo de Alcalde del Municipio de Cúcuta, actuó con

desviación de poder por falsa motivación en el acto de desvinculación, es decir, sin

tener en cuenta la normatividad aplicable a los funcionarios docentes, como es el

caso de la señora Carmen Zaida Castillo Castillo, como también de que soslayó los

principios que deben orientar la actuación administrativa y el interés general (arts. 16

y 20 C.N anterior y 2 C.C.A. vigentes para la época de los hechos), lo cual pugna en

forma manifiesta con la diligencia y cuidado que un buen servidor público debe

guardar en las actuaciones que le son confiadas, demostrando que actuó con culpa

grave, al no tener la prudencia, diligencia y cuidado que eran necesarios para expedir

el Decreto No. 452 del 5 de junio de 1990.

2.4.3. Sumado a lo anterior, acertadamente expone el Tribunal lo siguiente:

“Ahora bien, sobre la responsabilidad personal del agente por expedición de un

acto administrativo que posteriormente es declarado nulo por la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, en juicios de repetición, el Consejo de Estado ha

manifestado que, ante todo, dicha responsabilidad sólo puede predicarse en la


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

medida en que se compruebe la actuación dolosa o gravemente culposa del

agente, en los siguientes términos:

" ... Toda vez que el acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica generala particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la Administración y expide el acto administrativo, implica que:

-o bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida;

- O bien, actuó observando una inexcusable ignorancia de la Ley, teniendo en

cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales ....9

De manera que el asunto en examen, se enmarca dentro de la segunda de las

posibilidades en las que el Consejo de Estado considera que existe

responsabilidad del servidor público en la expedición de actos administrativos,

esto es, la inexcusable ignorancia de la ley en la toma de la decisión, expidió el

acto administrativo, a sabiendas que no estaba aplicando la normatividad

correspondiente para un funcionario docente, como es el artículo 28 del Estatuto

Docente, ocasionando así un daño a la funcionaria por la desvinculación injusta

del servicio de la que fue objeto, lo que constituye a todas luces una actuación a

título de culpa grave por parte del demandado.

2.4.4. De las pruebas obrantes en el proceso, se probó que la entidad demandada

Municipio de Cúcuta, se hizo responsable administrativamente del perjuicio sufrido

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp. 30113 C.P. Ramiro Saavedra Becerra


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

por el actor al producir la administración un daño el cual tenía que resarcir, como

consecuencia de la conducta de un agente suyo.

Desde el punto de vista del dolo o culpa en que pudo haber incurrido el funcionario,

teniendo en cuenta los conceptos de estas figuras de la responsabilidad: El dolo

consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro

(C.C. arto 63) y la Culpa definida por el artículo 37 del Código Penal, así: "La

conducta es culposa cuando el agente que realiza el hecho punible por falta de

previsión del resultado previsible o cuando habiéndole previsto, confió en poder

evitarlo".

La culpa se presenta en dos casos principales:

1. Cuando el autor prevé los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo, pero

confía imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente, y es la

más grave.

2. Cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero

hubiera podido preverlo, "dados su desarrollo mental y su conocimiento de los

hechos". Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente.

No obstante observamos que el criterio para apreciar la culpa se condiciona a la

existencia de un factor psicológico, que consiste en no prever un resultado dañoso

habiendo podido preverlo y confiar en poder evitarlo. Si bien es cierto que el Sr.

JAIRO JOSÉ SLEBY MEDINA, profirió el acto administrativo de desvinculación de un

funcionario subalterno con la convicción de que se encontraba amparado en una

norma legal, este no previó las consecuencias que ello generó, pues no verificó la

vinculación del empleado y las garantías legales que lo cobijaban para proceder a su

retiro del servicio, actuando con imprudencia en el ejercicio de sus funciones y por


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

tanto se generó la culpa grave al retirar a un funcionario de la Alcaldía Municipal sin

el lleno de los requisitos legales.

De lo antes expuesto, para esta Delgada es acertado inferir, que se debe declarar

responsable al demandado, por considerar que su actuar esta tipificado dentro de la

conducta gravemente culposa, puesto que no puso en práctica los conocimientos e

instrucciones necesarios en el desarrollo de sus funciones como Alcalde Municipal y

no se asesoró debidamente para actuar en sus funciones de nominador del ente

municipal, actuando negligente e irresponsable con sus obligaciones que le

correspondían, pues el señor SLEBI MEDINA, debía tener conocimiento de la forma

de vinculación de sus subalternos para proceder a retirarlo del servicio, y no como

equivocadamente lo hizo, pues actuó imprudentemente.

2.4.5. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos en este

concepto, es dable colegir, que la conducta desarrollada por el Sr. JAIRO JOSÉ

SLEBI MEDINA, en el caso concreto de la desvinculación del servicio de un

funcionario del Municipio de Cúcuta, que generó costos económicos para el ente

municipal dentro del proceso No. 6981 adelantado por el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander, por lo cual se tipificó con culpa grave, lo que conlleva a solicitar

al Honorable Consejo de Estado que se confirme la sentencia recurrida.

III. CONCLUSIÓN

Efectuado el análisis que antecede, esta Agencia del Ministerio Público solicita a ese

alto Tribunal, CONFIRMAR la sentencia de fecha catorce (14) de julio de dos mil

once (2011) proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE

SANTANDER, objeto del presente recurso de apelación.

De la H. Magistrada,


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Expediente No.42119(540012331000199900596-01)

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCOProcuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado


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dolo y culpa en el funcionario público

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