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DESAPALANCAMIENTO Y LEY CONCURSAL: EN TORNO A LA LEY 17/2014, DE 30 DE

SEPTIEMBRE, DE REFINANCIACIÓN.1

Francisco Vicent Chuliá

Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22/2015 (enero-junio)

I.- APALANCAMIENTO Y CRISIS FINANCIERA

1.- Los “acuerdos de refinanciación” y, en especial, la “Ley de medidas urgentes en materia

de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial” (LRef) (Ley 17/2014, de 30 de

septiembre, BOE 1 octubre) constituyen un capítulo destacado del Derecho de la crisis

financiera.2 No obstante, el “marco que permita la reestructuración eficiente de las

empresas viables con dificultades financieras y ofrecer una segunda oportunidad a los

empresarios honrados” se está consolidando como una nueva categoría que trasciende la

circunstancia histórica de la crisis financiera para convertirse en una pieza complementaria

1 III CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO CONCURSAL. MADRID. “REFINANCIACIÓN,

REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EMPRESARIAL Y REFORMA CONCURSAL” (10 años de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal). 28-05-2014. Mesa redonda: “Consideraciones de política jurídica sobre financiación y refinanciación de empresas” (Guillermo J. Jiménez Sánchez, Francisco Vicent Chuliá e Ignacio Sancho Gargallo). 2 La bibliografía sobre los acuerdos de refinanciación es muy amplia. Especial interés tiene la

aportación doctrinal de la Profesora Juana PULGAR EZQUERRA, sobre todo con la monografía “Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación. Adaptado a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, Ed. La Ley, 2012, Presentación y págs. 37 y ss. Y 110 y ss. (sobre los “schemes of arrangement”) y 169 y ss. (“el modelo español: acuerdos preconcursales de refinanciación y propuestas anticipadas de convenio). La autora ha tratado esta materia en numerosas publicaciones, al hilo de las reformas legislativas recientes. Así, “Refinanciación de deuda: un enfoque contractualista” versus “concursalista” de la insolvencia”, en Arias Varona, J., y otros, Conservación de empresas en crisis. Estudios jurídicos y económicos , Monografía 17 asociada a la Revista de Estudios Concursales y Paraconcursales, Las Rozas, 2013; y sobre las reformas más recientes, “Refinanciación, reestructuración de deuda empresarial y reforma concursal (RD -Ley 4/2014, de 7 marzo)” (1) diario La Ley, nº 8271, de 14 marzo 2014, págs. 1-36; y “Ley 17/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de duda empresarial y RDL 11/2014, de reformas urgente en materia concursal: nuevos paradigmas”, diario La Ley, nº 8391, de

3 octubre 2014, págs. 1-18. Un enfoque práctico y crítico presenta Eduardo AZNAR GINER, Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores, Tirant lo Blanch. Concursal, Valencia, 2013, con extensa bibliografía (págs. 483-492). En la aplicación de estas normas es valiosísimo el esfuerzo de unificación de criterios de los Magistrados de lo Mercantil, destacado las realizadas por los de Cataluña (Seminario de Jueces de lo Mercantil y Secretarios Judiciales de Cataluña de 3 julio 2014 sobre el RDL 4/2014) y de Madrid (“Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre Unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 17/2014”. A pesar de constituir, como advierten las Conclusiones, una “primera aproximación”, no vincu lantes, y por ello claudicantes si los Tribunales superiores establecen en su día un criterio distinto, no cabe duda de la fuerza de persuasión de estas conclusiones, en especial cuando son adoptadas por unanimidad o por amplia mayoría de votos. Por eso citaremos estas Conclusiones en los puntos de interpretación polémica.

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y necesaria del Derecho concursal.3 Cuando aparecieron los primeros síntomas de la crisis

un espectro recorrió nuestra geografía: el apalancamiento, de los entes públicos, de las

empresas y de los particulares. La sociedad española –se dijo- había vivido por encima de

sus posibilidades. En la legislación sobre sociedades de capital este fenómeno tuvo

inmediato reflejo4. Por el contrario, la Ley Concursal de 22/2003 seguía en buena medida

de espaldas al mismo, sólo preocupada, mediante la propuesta anticipada de convenio, por

anticipar el concurso (no por evitarlo; y sabemos que el concurso entre nosotros es el

entierro de la empresa). No es de extrañar que ante esta actitud de tancredismo el

Ministerio de Economía y Competitividad haya tomado el relevo al Ministerio de Justicia en

la regulación de esta materia y que mediante RDL haya introducido reformas apresuradas

pero necesarias que podemos calificar como “La Reforma”, por antonomasia.

2.- Las tres últimas reformas de la Ley Concursal afrontan el problema del apalancamiento

e introducen procedimientos para facilitar el desapalancamiento de las empresas

españolas. Nos referimos a la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (BOE del 28), de apoyo a

los emprendedores, que introdujo el acuerdo extrajudicial de pago; la Ley 17/2014, de 30

de septiembre (BOE 1 octubre, resultante del RDL 4/2014) sobre acuerdos de

refinanciación y reestructuración de deudas (LRef), y el RDL 11/2014, de 5 de septiembre

(BOE del 6), de medidas urgentes en materia concursal, convalidado el 25 de septiembre,

que se tramita también como Ley ordinaria (BOE 2 octubre 2014), lo que deja el proceso de

reforma abierto, que se prolongará hasta 2015, con la consiguiente incertidumbre.5

3 La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque

frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, DOUE L 74/65, de 14.3.2014, postula que el Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (DO L 160 de 30.6.2000, p. 1), aplicable en los procedimientos transfronterizos de insolvencia, en vías de reforma (COM(2012), 744 final) debería extender su ámbito de aplicación a procedimientos preventivos que promuevan el rescate de un deudor económicamente viable y ofrezcan una segunda oportunidad a los empresarios” (Preámbulo, 5). 4 Así, el art. 35 de la Ley 3/2099, de modificaciones estructurales, regulando con cautela la fusión

apalancada, como una operación que se puede hacer (ver Juan GRIMA FERRADA, “La compraventa apalancada de sociedades antes y después del artículo 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles”, Estudios de Derecho mercantil. Liber amicorum Prof. Dr. Francisco Vicent Chuliá, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 341-365; en el art. 81 LSA (actual art. 150.1 LSC), prohibiendo en absoluto la asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones (sin acoger la solución más flexible de la Segunda Directiva Modificada); en el RDL 10/2008, prorrogado sucesivamente, desactivando la caída del valor de los activos inmobiliarios para la obligación de reducción de capital o disolución de la sociedad; y en el aplazamiento de la entrada en vigor del art. 348bis LSC (RDLeg. 1/2010, de 2 de julio), que reconoce el derecho de separación del socio cuando la sociedad no distribuya dividendos en determinadas circunstancias que regula, por su disposición transitoria (que sufre un nuevo aplazamiento, hasta el 31 de diciembre de 2016, por virtud de la disposición final primera del RDL 11/2014, de 5 septiembre, BOE del 6, de medidas urgentes en materia concursal), ante el agobio que producía a muchas sociedades la expectativa de tener que hacer efectivo el dividendo o afrontar este derecho de separación. 5 PULGAR EZQUERRA, “Ley 17/2014 de medidas urgentes …”, ob. cit. en nota 1, pág. 3. Aun

reconociendo la valoración global positiva de las reformas, la autora reprocha esta técnica de legislación, la retroactividad de algunos preceptos (como la disposición transitoria 1ª del RDL 11/2014; pero también la 3ª, apartados 2 y ss., y la 4ª), y la “hipertrofia del crédito público” (que viene siendo una característica de nuestra legislación). Sin embargo, la técnica legislativa viene impuesta por la urgencia de las reformas, la retroactividad es consecuencia de la necesidad de innovación normativa y la sobreprotección de los créditos públicos en el concurso y en el

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3.- La urgencia con que se promulga el RDL 11/2014 como cierre de la reforma “viene

determinada por la necesidad de garantizar la plena coherencia del conjunto de la

normativa concursal después de las novedades introducidas en el régimen de los acuerdos

de refinanciación por el RDL 4/2014, de 7 de marzo” porque “al igual que en la fase

preconcursal, la viabilidad futura de parte del tejido empresarial que está o estará en forma

inminente en concurso depende, en gran medida, de la flexibilización del convenio

concursal…de no abordarse esta modificación, se mantendrá el concurso como lo que es

en la actualidad en la mayoría de los casos, es decir, un proceso de liquidación …” (E. de

M., VII).

4.- El presupuesto del concurso es la insolvencia (art. 2 LC), pero una empresa apalancada

no es una empresa insolvente, sino una empresa endeudada –o, si se quiere, muy

endeudada, en términos del ratio Deuda Financiera Neta/Ebitda-, aunque es posible que

esta situación pueda conducirla a la insolvencia, si los acreedores no ayudan. El

Preámbulo de la LRef. es muy sensible con esta situación. El objetivo de la LRef es

promover incentivos: “Se trata en definitiva de favorecer también para los acreedores que

una expectativa incierta de cobro de una cantidad elevada (en términos de capacidad de

pago del deudor) se torne en una certeza razonable de cobro de una cantidad más

reducida o sujeta a una mayor espera. Se trata de favorecer también los mecanismos para

que la deuda pueda transformarse en capital”, añadiendo que “sólo mediante el alivio de la

deuda insostenible será posible que vuelva a fluir el crédito, concebido no tanto como

palanca sino como verdadera savia de la economía…” (Preámbulo, I, 3 y 4; énfasis

añadido).

5.- Además del olvido del apalancamiento en la LC, el legislador español apenas ha abierto

suficientes alternativas a la financiación bancaria, en especial para las PYME, incluso

después de producirse la crisis bancaria, al menos hasta muy recientemente.6

preconcurso se explica por la misma posición del Reino de España como deudor en el contexto de la globalización, frente a acreedores financieros y proveedores de servicios, con su creciente deuda pública y su impotencia para elevar a corto y medio plazo el ingreso fiscal, y no tanto en razones técnico jurídicas (del mismo modo que, paralelamente, en la reestructuración y resolución de empresas financieras se protege el principio de protección a los contribuyentes) . 6 El Proyecto de Ley de fomento de la financiación empresarial (BOCE.Congreso de los Diputados, X

Legislatura, 17 octubre 2014, pp. 1-70) incorpora buenas ideas, como el deber de las entidades de crédito de avisar con antelación mínima de 3 meses a las PYMES su intención de no pror rogar, extinguir o disminuir la financiación en cuantía igual o superior al 35 por ciento (art. 1º); la regulación en su Título V de las “plataformas de financiación participativa” (el llamado “crowdfunding”), o la

derogación de la prohibición a las sociedades limitadas de emitir obligaciones y la supresión del límite cuantitativo de su emisión al importe de los fondos propios en todas las sociedades de capital. El Proyecto de Ley mejora la regulación de los establecimientos de crédito, de los fondos y sociedades de titulización y de las sociedades de garantía recíproca. También considero necesario reivindicar la sociedad comanditaria por acciones, pero cambiando el modelo normativo italo -suizo por el originario modelo franco-alemán, de separación entre el socio colectivo y los comanditarios. En las sociedades cotizadas es esencial la incorporación efectiva de la gestión de los riesgos al Gobierno Corporativo. También tiene interés en esta materia la Ley 22/2014, de 12 de noviembre (BOE del 13), por la que se regulan las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo

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6.- La “capitalización de la deuda” (“Debt-to-Equity Swap”) puede producirse en Derecho

español por tres vías distintas, objeto de tres distintas regulaciones: a) el pacto incluido en

un acuerdo de refinanciación, que incluya la “reestructuración de la deuda” , objeto de la

LRef.; b) la resolución administrativa de una autoridad estatal –en España, el Fondo de

Reestructuración Ordinaria Bancaria, FROB-; y c) la resolución judicial en un procedimiento

de concurso, aprobando convenios de contenido societario, tal como, siguiendo otras

legislaciones, ha regulado el RDL 11/2014, de 5 de septiembre (BOE del 6), de medidas

urgentes en materia concursal.7 Estas tres vías o soluciones corresponden, respectivamen-

te, al Derecho preconcursal, al Derecho paraconcursal y al Derecho concursal . Sin

embargo, a diferencia del FROB en la reestructuración y resolución de entidades de

crédito, en el concurso el Juez no puede aprobar la capitalización de créditos mediante un

aumento de capital decidido por resolución judicial, sino que tiene que limitarse a aprobar

el convenio concursal en el que se haya incluido el pacto que obliga a la sociedad deudora

a adoptar el acuerdo de aumento del capital social, con el consiguiente riesgo de la

autonomía de la voluntad, es decir, de que la sociedad deudora (sus administradores, sus

accionistas mayoritarios) no cumplan el pacto.8

7.- El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) fue regulado, en gran medida

“ex novo”, por la Ley 9/2012, siguiendo las directrices pactadas por el Reino de España con

la Comisión Europea -actuando ésta en representación de los Estados miembros de la UE-,

con el Fondo Monetario Internacional y con el Banco Central Europeo en el “Memorando de

Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera”, el 23 de julio de 2012

(BOE 10 diciembre 2012)9. El FROB, de acuerdo con la Ley 9/2012 debe proceder a la

cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. 7 Así, en en Alemania, estos acuerdos de contenido societario se han introducido en la ESUG

(“Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen”, de 7 diciembre 2011, en vigor desde el 1 marzo de 2012), como ha explicado el Profesor Karsten SCHMIDT, en su conferencia de 30 de mayo de 2014 en el III Congreso Internacional de Derecho Concursal de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (28-30 mayo 2014), “Verdrängt das Insolvenzrecht das Gesellschafts-recht? –Gesellschafterstreit, Debt to Equity Swap und Take over”, Vortrag, Madrid, 30. Mai 2014. 8 Como observa la Profesora PULGAR EZQUERRA, esta es una de las lagunas que podría llenar el

procedimiento parlamentario de conversión del RDL 11/2014 en Ley, siguiendo el ejemplo de la Ley alemana reseñada en la cita anterior (“Ley 17/2014 de medidas urgentes…”, cit., pág. 17). 9 Remito a mi artículo “La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de

entidades de crédito, y la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 18, 2013, págs.. 23-49. Para más

información, ver la extensa relación de precedentes del Memorando de Entendimiento que reseña el Prof. Tomás VÁZQUEZ LÉPINETTE en “La ley 9/2012, de reestructuración y resolución de las entidades de crédito como derecho de excepción”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 13, 2013, págs. 179-192, nota 8, empezando por los acuerdos adoptados a nivel internacional por el Grupo de los Veinte, el Grupo de los Treinta, el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria, e l Foro sobre Estabilidad Financiera, el Fondo Monetario Internacional y, sobre todo, los muy numerosos de los órganos de la Unión Europea, en especial el Acuerdo Marco de la Facilitad Europea de Estabilidad Financiera entre los Estados miembros de la Zona Euro, de 7 de febrero de 2010 (BOE 11-7-2011), y la Decisión del Consejo de la UE de 23 de julio de 2012, que exige al Reino de España adoptar una serie de medidas concretas de reforma. Aunque se han interpuesto recursos contencioso-

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reestructuración o, en su caso, liquidación (“resolución”) de la entidad de crédito, siguiendo

los principios de máximo sacrificio de los accionistas y acreedores y de mínimo sacrif icio de

los contribuyentes. Para la reestructuración de la deuda el FROB, en ejercicio de sus

competencias, puede optar entre el ejercicio de potestades administrativas, adoptando en

su caso el “acuerdo” de capitalización de la deuda en unidad de acto , o bien de facultades

mercantiles, como titular de derechos de socio o de órgano de administración social,

siguiendo el procedimiento voluntario de aumento del capital social regulado en la Ley de

Sociedades de Capital, consistente en la celebración de negocios jurídicos (acuerdo de

aumento de capital en Junta General de accionistas, suscripción de las nuevas acciones,

etc.), con sus consiguientes riesgos de incumplimiento –propios del principio de autonomía

de la voluntad-, de retrasos y de eventual posterior impugnación judicial, lo que hace

aconsejable por su mayor celeridad el uso de las potestades administrativas .10

administrativos contra las Resoluciones del FROB sobre varias entidades bancarias (Bankia, Liberbank, Caixa Galicia, Banco Gallego, NCG, Catalunya-Banc, BMN, Caja de España, CAM y Banco de Valencia, http://www.expansion.com/2014/04/23/empresas/banca/1398282944.html), no creemos que sean admisibles reproches de inconstitucionalidad. Ni en el sentido de que la Ley 9/2012 sea una “ley impuesta”, y que lesiona los derechos de los accionistas e inverso res, sin que haya sido aprobada previamente la Propuesta de Directiva de 6 de junio de 2012, citada en la E. de M. de la Ley (VAZQUEZ LEPINETTE, ob. cit.), ya que en realidad la Directiva 2014/59/UE del P. y del C., de 15 de mayo de 2014 armoniza normativas ya preexistentes en algunos Estados, entre ellos el español; ni tampoco en el sentido de que la Ley 9/2012 regule una “expropiación forzosa encubierta” (como afirma José Luis AVILA ORIVE, “Reestructuración y resolución de entidades de crédito ex Ley 9/2012 y expropiación forzosa”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 19, 2013, págs. 47-63); porque no hay en ella expropiación sino transformación de derechos, en un procedimiento administrativo de reestructuración paraconcursal de deudas, equ ivalente a un procedimiento concursal.

58. La función social del derecho de propiedad sobre las acciones o participaciones sociales “delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes” (art. 33.2 CE) lo que justifica que en determinadas circunstancias el contenido del derecho de propiedad se pueda convertir, por virtud de la ley, mediante resolución administrativa o judicial, en un derecho sobre un valor patrimonial, en efectivo o en otros derechos, cuando lo exija la reestructuración de la deuda, necesaria para el saneamiento de la empresa, sin violar por ello las Constituciones de los Estados miembros ni la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Remito a mi artículo “Impacto de la Constitución en el Derecho de Sociedades”, en Estudios de Derecho mercantil. Libro Homenaje al Profesor José Antonio Gómez Segade, Marcial Pons, 2013, págs. 339-352. El Documento de la Comisión Europea que acompañaba a la Proposición de Directiva sobre sistema de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se refería al posible impacto de estos nuevos procedimientos de reestructuración bancaria en los derechos fundamentales.

9 Examina si son compatibles con los derechos reconocidos en la Carta de Derechos

Fundamentales, en especial el de propiedad (art. 17) y a la defensa jurídica: “to effective remedy and to a fair trial” (Art. 47). El art. 52 de la Carta permite restricciones a estos derechos, pero tienen que ser establecidas por Ley y con respeto a su contenido esencial. El documento concluye que en estos nuevos procedimientos, que examina, en los casos de reestructuración que se han producido en varios países que ya los habían regulado (RU, Dinamarca, Alemania, Holanda, Grecia y Bélgica), “the interference with the right of property is not disproportionate because the framework provides for a right to the compensation for the affected shareholders and creditors”.

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Como caso paradigmático, el FROB mediante Resolución de 16 de abril de 2013 decidió someter a BANKIA al procedimiento de reestructuración bancaria, excluyendo aplicarle el procedimiento de resolución o liquidación por entender que era posible su saneamiento sin liquidación y por su importancia sistémica, lo que explica su celeridad y que optara por el ejercicio de sus facultades de Derecho administrativo, de carácter imperativo y vertical (arts. 64 y 43 a 51 Ley 9/2012), con la conversión de las obligaciones subordinadas sin vencimiento emitidas por Bankia en acciones; en lugar de las de Derecho mercantil (arts. 40 a 42 Ley 9/2012), dependientes de la autonomía de la voluntad de los inversores (art. 42.2 de la Ley), por ej., acuerdo de junta general de reducción y aumento de capital social, que habría exigido su convocatoria, con el riesgo de que se adoptara el

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8.- El RDL 11/2014, de 5 de septiembre (BOE del 6), de medidas urgentes en materia

concursal, prevé que el Juez pueda aprobar un convenio concursal en el que se extiendan

o impongan a los acreedores disidentes una serie de medidas para facilitar el saneamiento

del patrimonio del deudor (esperas de 5 a 10 años, quitas superiores al 50%, etc.), con tal

de que vote a favor al menos el 65% del total pasivo ordinario. Cabe destacar en este

sentido la extensión del pacto incluido en el convenio de capitalización de la deuda del

concursado, que en cierta medida se impone a los socios de la sociedad deudora parte del

convenio (que ven diluida su participación en el capital social) merced a la reducción de las

mayorías de la LSC para adoptar el acuerdo de aumento de capital y a la responsabilidad

concursal en que podrían incurrir si no votan a favor del acuerdo; y a los acreedores

disidentes (que pueden no querer convertirse en titulares de una inversión de riesgo); a

diferencia del régimen de los acuerdos de refinanciación, en que esta imposición se

consigue indirectamente, ya que los acreedores que no opten por aceptar acciones o

participaciones sociales en pago de sus créditos sufrirán una quita.

9.- En 2008, en el I Congreso de Derecho Concursal de la RCP manifesté11

que en la LC

de 2003 faltaba regular tres temas fundamentales, los tres relacionados con el

apalancamiento: los acuerdos concursales extrajudiciales, la remisión concursal de deudas

y el concurso de los Ayuntamientos. El primero, apoyando la negociación entre el deudor

en crisis y los acreedores, con preferencia a la intervención del Juez, anticipando efectos

esenciales del concurso, pero no el concurso mismo; el segundo, poniendo fin al carácter

perpetuo del endeudamiento de la persona física contraído por causas fortuitas , por

razones morales, económicas y políticas; y el tercero, permitiendo la ejecución concursal

de los bienes y derechos embargables de los municipios si no se cumple un plan riguroso

de saneamiento y sometiendo a los gestores públicos al rigor del concurso, superando en

lo necesario la división Derecho público-Derecho privado.12

acuerdo o no, y de que pudiera ser impugnado ante la jurisdicción civil). La propuesta del Plan de Reestructuración del Grupo BFA/Bankia fue aprobada por el Consejo de BFA el 22 de noviembre de 2012, siete días después de la publicación de la Ley 9/2012, y por el de Bankia del día 26, el día 27 por el FROB y el Banco de España, y el día 28 por la Comisión Europea. La recuperación de los fondos públicos aportados a este y otros grupos bancarios españoles en crisis, que se elevan a 61.495 millones de euros, desde que comenzaron las primeras intervenciones en 2009, de los que sólo se han recuperado 1.760 millones de euros, un 2 %, según el balance del Banco de España de junio de 2014, que se estimaba se elevaría a 2.500 millones de euros, un 4%, con la venta de CatalunyaBanc al BBVA. Los contribuyentes a través del FROB han aportado a Bankia cerca de 23.500 millones de euros (de un total de unos 43.000 millones de euros, procedentes de los 100.000 millones de euros disponibles del rescate comunitario europeo).

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“Tres años de Ley concursal: temas de reforma”, RCP nº 8/2008, pp. 113 -132. 12

Estas tres normativas se desarrollaron en los EEUU. Si la ciudad de Detroit ha podido ir a la quiebra en 2013 con el fin de poder reestructurar su deuda, muchos Ayuntamientos españoles deberían poder hacerlo, para sanear su situación y no tener que seguir degradando sus servicios (su endeudamiento sigue siendo amenazador, como mostraba el suplemento dominical de “El País” del 25 de mayo de 2014, día de las elecciones europeas), ni, menos, esperando el maná de los planes de pago a los proveedores. Ya sabemos que esta reforma tiene implicaciones constitucionales. La Constitución española de 1978, comete el error de concebir a los Ayuntamientos como “poderes públicos”, a quienes la legislación y jurisprudencia han atribuido facultades insospechadas en materia de urbanismo, como fuente insondable de corrupción (como observa, en especial, Santiago

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10.- De las tres medidas mencionadas sólo se han incorporado a nuestra LC las dos

primeras: a) El apoyo a los acuerdos de refinanciación, introducido por el RDL 3/2009, de

27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, focalizado

esencialmente en la crisis de las empresas inmobiliarias, afectadas por una súbita caída

del valor de sus activos13

, fue seguido por la Ley 38/2011 (ampliamente modificada ahora

por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, tras el período de vigencia del RDL 4/2014), con

las especialidades del acuerdo sobre pago extrajudicial introducido en la LC por la Ley

14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores (en especial, el

nombramiento de mediador concursal); y b) la remisión de deudas, o “debts discharge”,

regulada también por la Ley 14/2013, aunque de forma muy condicionada y limitada14

. La

importante Ley 17/2014, de 30 de septiembre -objeto del presente artículo-, ha sido otra

oportunidad perdida de incorporar de manera efectiva la remisión concursal de deudas

como solución al apalancamiento de las personas físicas, tanto emprendedores como

consumidores o familias.15

MUÑOZ MACHADO, ver últimamente, Cataluña y las demás Españas, Crítica, Barcelona, 2014, págs. 274-275 y nota 171, págs. 273-275, con amplia bibliografía, donde afirma: “La transformación de las Administraciones locales en poderes locales autónomos ha llevado consigo la consecuencia de convertirlas en organizaciones exentas de cualquier instrucción, intervención o tutela…” (pág. 274). De este modo los Ayuntamientos españoles han podido adoptar decisiones económicas y empresariales sin que sus miembros asumieran ninguna responsabilidad efectiva y sin un mecanismo racional de reestructuración de su deuda. 13

V. Francisco José LEÓN SANZ, “Nueva modificación del ámbito concursal”, El Notario del Siglo XXI, nº 56, julio-agosto 2014, págs. 38-42. Antes, los acuerdos concursales extrajudiciales se basaban en la sola autonomía de la voluntad y en los principios del régimen de la comisión, que reconocen el derecho de separación a favor del comitente por el dinero nuevo aportado por el comitente para sanear la empresa de aquel (“fresh money”). Con este fundamento, expuesto en mi “Compendio crítico de Derecho mercantil”, Construcciones San José, que había puesto 1.200 millones de pesetas para asumir el saneamiento de Construcciones Huarte, una vez declarada la quiebra de ésta, tenía derecho de separación sobre aquellos fondos, puesto que se había frustrado el fin de la comisión. Pero costó convencer al Juez para que ordenara la devolución del dinero . 14

Remito a mi artículo “La Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LAEI). Aspectos mercantiles”, La Notaría, nº 3, 2013, págs. 36-61, en concreto, págs. 53 y ss.; y RdP, núm. 33, enero-abril 2014, págs. 23-70, en concreto, págs. 63 ss. La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (DO L 74/65, de 14.3.2014) sólo se ocupa de fomentar “una segunda oportunidad para los empresarios”, en su Preámbulo (15) insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores. 15

Como expuso el Sr. Anchuelo Crego, en nombre de UPyD, en el debate parlamentario de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (BOCE. Congreso de los Diputados, D.S. 15 julio 2014, pág. 10: “…apoyamos esta iniciativa sin entusiasmo … porque se podía haber ido mucho más allá… ¿Qué es lo más importante que no se aborda en nuestra opinión?. Hay un enfoque complementario a la reestructuración de la deuda –que es de lo que se trata en este proyecto de ley- que es la condonación de la deuda en circunstancias excepcionales. Es lo que se llama el régimen de segunda oportunidad … (que) en los países en que opera, no se circunscribe a las empresas, se extiende también a las personas físicas, a las familias…¿Por qué no aplicar a las personas la misma lógica que a las empresas? También su situación es viable si se corrige ese sobreendeudamiento…” Y añade que, mientras el Partido Popular rechazó la proposición de Ley de UPyD hace dos años y medio y mantiene su posición negativa, la UE en una Recomendación de marzo de 2014 y el FMI en el informe sobre España insisten en la conveniencia de regular la condonación de deudas por insolvencia. En la misma idea abundó el Sr. Montilla Aguilera, en nombre del Grupo Parlamentario

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12.- Añadamos que las medidas de protección al deudor hipotecario no tienen el carácter

global de la remisión concursal de deudas (RDL 6/2012, de 9 marzo, de medidas urgentes

de protección de deudores hipotecarios sin recursos, RDL 27/2012, de 15 de noviembre, y

Ley 1/2013, de 24 de mayo, de medidas para reforzarlas, reestructuración de deuda y

alquiler social, con la modificación de la DF 3ª del RDL 11/2014, de 5 de septiembre).

II.- EL DRAMA DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACION.

A) El pacto de Standstill.

La gestión de un acuerdo de refinanciación es muy laboriosa y generalmente dramática. Se

inicia por ambas partes en atención a que la empresa o grupo de empresas es viable desde

un punto de vista operativo, pero su endeudamiento financiero la ha tornado

económicamente inviable (como explica el Preámbulo de la Ley 17/2014), aun cuando la

empresa todavía no ha impagado a ninguno de sus acreedores financieros. El nerviosismo

generalmente se apodera de ambas partes; todos quieren que el drama termine en

comedia, con un buen fin, pero todos temen que pueda terminar en tragedia.

El punto de partida de la negociación es un Pacto de Standstill. El pacto no tiene carácter

novatorio de las obligaciones preexistentes.

En su virtud, las partes se obligan a negociar de buena fe durante el período de vigencia

para alcanzar un acuerdo satisfactorio para los intereses de las partes que permita (1) la

formalización efectiva del “plan de reestructuración o de negocio”, presentado por la

sociedad a las entidades financieras y (2) el “plan de refinanciación” de la Sociedad. Dicho

período se prorrogará automáticamente por períodos adicionales (generalmente, de 30

días), salvo que cualquiera de las partes manifieste su disconformidad con la prórroga con

antelación, por ej., de 5 días.

Pieza fundamental del Pacto de Standstill es el suministro de financiación de tesorería,

indispensable para que el deudor no incurra en insolvencia.

Los bancos se obligan a: 1) No exigir el pago del principal, ya sea conforme a su calendario

ordinario o de forma anticipada, de los intereses ordinarios y moratorios, etc.; 2) no

declarar el vencimiento anticipado ni exigir su pago anticipado; 3) no iniciar ni proseguir

cualquier actuación judicial (incluida la demanda de concurso) o extrajudicial contra la

Entesa pel Progrès de Catalunya, apoyando la Enmienda 61: “por cierto, hay unos grandes olvidados: las familias” (BOCE DS Senado 8 septiembre 2014, pág.6, y DS Senado, Pleno, pág. 11629) y el Sr. Manchado Lozano, en nombre del Grupo Parlamentario Socialista, afirma la “necesidad de que el Gobierno elabore una ley para las familias, para las personas físicas … en el plazo de seis meses…”, en una disposición adicional cuarta, postulada en la Enmienda 109 (loc. cit., pág. 7 y DS Pleno, de 10 septiembre 2014, pág. 11633 y ss.).

9

sociedad o cualquiera otra del grupo; y 4) no ceder de manera directa o indirecta su

posición contractual.

La sociedad deudora se obliga a: 1. No solicitar concurso voluntario; 2. realizar todas la

actuaciones necesarias para posibilitar la refinanciación de la deuda de la sociedad,

dedicando todos los recursos necesarios; 3. no constituir cargas o gravámenes; 4. No

contraer endeudamiento adicional; 5. no transmitir o disponer de sus activos; 6. no realizar

pagos a favor de sus socios directos o indirectos; 7. no pagar obligaciones con anterioridad

a su vencimiento; 8. no adquirir nuevos activos y asumir compromisos de creación o

lanzamiento de nuevos negocios, etc.

Estos compromisos se extinguen: 1) si es admitida a trámite la solicitud de concurso

necesario presentada por un tercero, ajeno al pacto; 2) si las partes incumplen los

compromisos adquiridos; 3) cuando se firmen los contratos en que se materialice la

refinanciación de la deuda, 4) si en un plazo determinado no se acepta un compromiso en

términos equivalentes por un número de entidades financieras que representen un importe

equivalente a un porcentaje determinado de la deuda, o por las entidades con mayor

volumen de deuda. Este grupo de entidades será el que en el futuro determinará la suerte

de la refinanciación.

El contenido de este documento se mantendrá confidencial, salvo cumplimiento de una

obligación legal o de una orden administrativo o judicial. Se somete al Derecho español y a

Tribunales españoles. Hoy ya no está justificada la huida al Derecho inglés, para

someterse a los “schemes of arrangement”, cuyos principios han sido incorporados en la

reciente Reforma española.

Algunos bancos pueden actuar en este momento con oportunismo, exigiendo que se les

pague su crédito, aumentando con ello la carga de los demás.

B) Intervención contractual del deudor por los bancos: Plan de viabilidad.

A partir de este momento la empresa deudora queda en gran medida intervenida por los

bancos. Es fundamental delimitar el “Perímetro de refinanciación”, que enumera las

sociedades del grupo cuyas actividades quedan sometidas a las medidas de intervención.

Puede haber sociedades o subgrupos que queden fuera, a veces con un plan de

refinanciación propio con sus respectivos bancos.

El grupo de bancos que es parte en el acuerdo de refinanciación no se convierte en

administrador de hecho de la sociedad deudora, por la razón de que ésta y sus filiales

conservan su autonomía y competencias de gestión en la ejecución del plan16

. El RDL

4/2014 recogió esta idea, que la LRef. mantiene en sus mismos términos en el art. 93.2.2º,

16

Es de interés también la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5 de 3 de junio de 2014.

10

último inciso, LC, dentro de las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan

de viabilidad.

Cada una de las ventas de activos del plan de desinversión es decidida por el Consejo de

administración de la sociedad deudora, y cada nuevo contrato o inversión que realiza es

fruto exclusivo de su voluntad; por eso los bancos acreedores no se convierten en

administradores de hecho. Aunque la sociedad deudora actúa siempre bajo el riesgo de

asumir compromisos tan relevantes que debiliten el deseo de los bancos de aprobar el

definitivo Acuerdo de Refinanciación.

A partir de ese momento el plan de viabilidad se desarrolla en varios vectores, examinados

permanentemente, tanto por el Consejo de administración de la sociedad matriz del grupo

intervenido como por el sindicato de los bancos.

1.- Plan de desinversiones, exhaustivo, de las actividades que no sean “core business”, e

incluso de éstas cuando concurran circunstancias que hacen oneroso su mantenimiento, a

fin de reducir drásticamente el endeudamiento financiero. La venta de cada activo se hace

con grandes precauciones, con un procedimiento objetivo de licitación, con asesores

financieros o bancos de negocios de prestigio, pero a veces puede haber muy pocas

empresas compradoras, generalmente competidoras de la sociedad deudora, que

aumentan el síndrome de la caída del valor de los activos por la demanda de liquidez (que

describe Krugman como característica de ésta), aunque el competidor comprador puede

darle un mayor valor al activo en venta porque su adquisición le permite eliminar

competencia. Es más, a veces la misma duración del procedimiento de licitación hace que

el activo empresarial se deteriore en su venta, sobre todo en países donde los directivos y

empleados tienen facilidad para encontrar otro empleo.

2.- Tesorería, el oxígeno indispensable de las empresas: El Consejo de administración de

la sociedad deudora en los días inmediatos al acuerdo asiste con dramatismo a la

evolución de la curva de tesorería, desde una tesorería negativa o alimentada con ventas

apresuradas de activos hasta el momento en que, en aplicación del Standstill, los bancos

empiezan a financiar la tesorería indispensable para el giro de la empresa. Más tarde la

curva de tesorería va remontando, gracias a la procedente de ventas de activos en

aplicación del plan de desinversión, junto a la que generen los propios negocios no

incluidos en actividades en curso de venta.

3.- Reducción de costes y reestructuración de la empresa: La reducción de costes prevista

en el plan de viabilidad afecta a las plantillas, sobre todo las corporativas o contrales, a la

estructura de retribuciones de los directivos y a los métodos de trabajo, a fin de impedir que

se sigan produciendo pérdidas y de que, por el contrario, se incremente el Ebitda.

11

C) La reestructuración de la deuda

El plan de viabilidad indicará la duración que debe tener la extensión o prórroga de la

deuda financiera y, sobre todo, si los resultados estimados permiten prever que podrá

pagarse en su totalidad.

Si no es posible el pago de la totalidad de la deuda en el plazo convenido en la

refinanciación, normalmente se distinguen dos Tramos de la deuda refinanciada:

Un Tramo A se financiará en condiciones normales, con un servicio de la deuda periódico

y la previsión de sus amortizaciones periódicas, y

Un Tramo B devengará intereses, generalmente progresivamente crecientes cada año y

muy superiores a los de mercado, pero no se pagará principal e intereses hasta el final del

período de extensión o prórroga, pactándose que, llegado ese momento, se pagará en

efectivo o, subsidiariamente, “en especie” (PIK: “pay in kind”) con acciones o

participaciones sociales resultantes de un aumento de capital que la sociedad (a través de

su Consejo de administración) se obliga a someter a la Junta General, para cerrar el

Acuerdo de Financiación, ejerciendo las competencias que son propias de la misma.

Generalmente, además del acuerdo de aumento de capital, para que el Consejo de

administración de la sociedad deudora pueda efectuar el pago de la deuda pendiente en

acciones, la Junta General emite “warrants”, a fin de que los bancos financiadores puedan

liquidar esta parte del préstamo mediante la venta de los warrants , junto con el crédito del

que son titulares, a inversores a largo plazo que deseen entrar en el accionariado (fondos

de inversión, los propios accionistas, etc.).

El RDL 4/2014 introdujo especialmente el deber de administradores y socios de la sociedad

deudora de aumentar el capital social o de emitir los warrants, bajo sanción de calificación

de concurso como culpable, con las consiguientes responsabilidades de los administrado-

res sociales. Como veremos, la LRef mantiene este deber.

En la práctica se distinguen tres grupos de reestructuraciones de deudas:

1º) Amend & Extend: Concesión de espera, con algunas modificaciones en los créditos, en

especial en el interés a cobrar y la afectación a la amortización de la tesorería procedente

de la venta de activos.

2º) Funded Amend & Extend: Concesión de espera y obtención de financiación de terceros

mediante operaciones de inversión que no conllevan la dilución del accionariado actual.

12

3º) Comprehensive Restructuring: Reestructuración del accionariado, con la adquisición por

los bancos de acciones en pago de la deuda, y profunda dilución de la participación de los

anteriores accionistas en el capital social.

III.- LA LEY 17/2014, DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE LA DEUDA

EMPRESARIAL.

A) Antecedentes y elaboración de la Ley.

La Ley 17/2014, de 30 de septiembre (BOE 1 octubre), por la que se adoptan medidas

urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (“Ley de

refinanciación”, o LRef), sustituye al RDL 4/2014, de 7 de marzo17

, que fue aprobado por el

Congreso de los Diputados y tramitado como Proyecto de Ley por el procedimiento de

urgencia.18

Esta Ley reforma el régimen preexistente de refinanciación y reestructuración

de deuda empresarial y el de la administración concursal. En este artículo sólo nos

ocupamos del primero.19

Las novedades más relevantes introducidas por la LRef. en la regulación del RDL 4/2014

en materia de refinanciación y reestructuración son las siguientes:

a) La LRef modifica de nuevo el art. 5 bis LC reconociendo a la comunicación del

deudor realizada al Juez que sería competente en su concurso efectos legales

de paralización de las ejecuciones, no sólo de las judiciales (como preveía el

RDL 4/2014) sino también de las extrajudiciales20

contra bienes y derechos que

17

La EM del RDL 4/2014, de 7 de marzo (BOE del 8), trata de justificar los errores del legislador en la regulación de esta materia, cuando afirma que “este es el momento (sic) para acometer medidas principalmente destinadas a la reestructuración viable de la deuda empresarial. En efecto, una vez realizada la necesaria reestructuración del sector financiero, y saneados los balances bancarios, pueden y deben las entidades de crédito y los demás acreedores financieros contribuir al saneamiento de las empresas que, no obstante su elevado endeudamiento, siguen siendo productivas” (apartado II,i.f.). Idea que retoma el Preámbulo de la LRef. 18

BOCE, Congreso de los Diputados, DS. 20 marzo 2014. 19

Ver el debate parlamentario de la Ley en el BOCE. Congreso de los Diputados, X Legislatura, 28 marzo 2014 (pp. 1-19:Proyecto de Ley); 10 julio 2014 (pp. 1-70: enmiendas e índice de enmiendas), 15 julio 2014 (1 pág.: Informe de la Ponencia); 24 julio 2014 (pp.1-26: aprobación por la Comisión con competencia legislativa plena); 24 julio 2014 (texto remitido por el Congreso de los Diputados); Senado, 8 septiembre 2014 (pp. 1-71: presentación y rechazo de un veto y varias enmiendas); 10 septiembre 2014 (dictamen Comisión); 15 septiembre 2014 (pp.: texto aprobado por el Senado), 25 septiembre 2014 (aprobación definitiva). El debate se contiene en el Diario de Sesiones: Congreso Diputados 15 julio 2014 (pp 1-17: Debate en Comisión de Economía y Competitividad) D.S. Senado, 10 septiembre 2014, 7.2.1 (pp. 11619 -11657:), 18 septiembre 2014 (pp. 49-53: Pleno y Diputación Permanente). 20

Recogiendo la interpretación del Seminario de Jueces de lo Mercantil y Secretarios Judiciales de Cataluña de 3 julio 2014 sobre el RDL 4/2014. El Prof. CARRASCO PERERA indicaba que el Juez de ejecución de la garantía no conocía la empresa para poder determinar la necesidad para la continuidad de la actividad empresarial y, por otro lado, afirmaba que sólo podía referirse a las ejecuciones judiciales, que prácticamente son sólo las hipotecas, mientras que no cabía suspensión de la autoejecución de las prendas (mediante una orden de venta a la Agencia de Valores), considerando “ridículo imaginarse que un acreedor que ha procedido a la autoejecución debe

13

resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesio-

nal del deudor, en las tres propuestas de solución que puede plantear en un

momento preconcursal: acuerdo de refinanciación; acuerdo extrajudicial de pa-

go y propuesta anticipada de convenio concursal. La norma no establece el

Juez competente para apreciar el carácter necesario del activo para la continu i-

dad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Si las normas

procesales obligan al Juez civil de la ejecución que decida si continúa o sus-

pende ésta, no por ello obligan a que sea el Juez de la ejecución quien aprecie

aquella circunstancia, que no está en condiciones de examinar. Por lo tanto, el

conocimiento de esta circunstancia debe trasladarse al Juez Mercantil receptor

de la comunicación, porque es quien está en condiciones de examinar el carác-

ter necesario del activo para la continuidad de la actividad empresarial o

profesional del deudor y el único que puede garantizar la unidad de criterio, ev i-

tando que cada uno de los Jueces civiles competentes en las ejecuciones siga

una interpretación distinta de aquella circunstancia.21

b) La LRef unifica el régimen de efectos suspensivos de la comunicación precon-

cursal y de su procedimiento, con su publicidad en el Registro Público

Concursal. Siguiendo al RDL extiende la suspensión a las ejecuciones de las

garantías reales.22

c) La LRef modifica de nuevo la Disposición Adicional 4ª LC sobre el régimen de

la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación (no aprobados por

unanimidad), facilitando más a la mayoría de acreedores la imposición de la

modificación de las condiciones contractuales a la minoría, con los siguientes

cambios:

inmediatamente retraerse de continuar”, aunque en el caso de ejecución notarial entendía que “lo razonable es que (el notario) se inhiba de actuar” (Angel CARRASCO PERERA, “Ejecución de garantías reales, impugnación de refinanciaciones y valor de la garantía en la Reforma Concursal del Real Decreto Ley 4/2014”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 32, 2014, pág. 4. 21

Los Magistrados de lo Mercantil de Madrid interpretan por unanimidad (I.1º y 2º) que en aplicación de los arts. 61 y 568 LEC el Juez civil de la ejecución es el competente para ordenar la suspensión de esta; pero es el Juez Mercantil receptor de la comunicación del deudor quien tendrá que apreciar si concurre la excepción de que el bien o derecho ejecutado es necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, proponiendo que el Secretario Judicial comunique el decreto por el que tenga por efectuada la comunicación a todos los ejecutantes en los correspondientes procedimientos ejecutivos, en base al art. 150.2 LEC. La Profesora PULGAR indica que el RDL 11/2014 debería haber concretado quién es el Juez competente, al constatar que unas Sentencias declaran que es el Juez de lo Mercantil que ha recibido la comunicación del deudor (JMerc Granada de 17 marzo 2014) y otras que lo es el Juez civil de la ejecución (SJMerc Jaén, de 25 abril de 2014), defendiendo también que “debería ser el juez mismo ante el que se presenta la comunicación, que sería, a su vez, el juez competente para declarar el concurso…” (ver “La Ley 17/2014 de medidas urgentes…”, pág. 6). 22

CARRASCO PERERA, ob. cit., pág. 2, quien interpreta que “la única ventaja para el acreedor de iniciar la ejecución que queda suspendida es “coger rango” a los efectos de no caer en un futuro eventual en la marea de una ejecución colectiva liquidatoria” (pág. 3).

14

1º) Excluye expresamente del concepto de acreedores de pasivos financieros a

los de créditos laborales (añadiéndolos a los ya excluidos en el RDL: los acree-

dores por operaciones comerciales y los de derecho público); fuera de tales

exclusiones, pasivos financieros serán los definidos como tales por la Norma 9ª

del Plan Contable, basado en la NIC 3923

; 2º) aclara el régimen de mayorías en

los contratos con pacto de sindicación estableciendo que el voto a favor del

75% del pasivo del acuerdo (o mayoría inferior pactada en el contrato de sindi-

cación del crédito, en su caso) se tendrá en cuenta para (i) computar las

mayorías necesarias para la homologación y (ii) extender sus efectos a acree-

dores disidentes; 3º) permite solicitar la homologación del acuerdo a los

acreedores que lo hayan suscrito (antes sólo podía hacerlo el deudor); y 4º) fija

un plazo de 30 días para que el juez dicte sentencia sobre la impugnación de la

homologación del acuerdo.

El Proyecto de Ley, en esta materia, tuvo una elaboración pacífica en las Cortes

Generales, al reconocer en general los parlamentarios su carácter necesario y

eminentemente técnico. Sólo algún punto concreto dio origen a debate, como el trato a dar

a los créditos públicos y laborales y a los de entidades financieras no sometidas a

supervisión. Del Congreso de los Diputados pasaron 13 Enmiendas transaccionadas al

Senado, el cual sólo aprobó dos de ellas (Núms. 20 del Grupo Mixto y 86 de Entesa pel

Progrès de Catalunya, idénticas de contenido: reconocer a los acreedores legitimación para

impugnar el acuerdo de refinanciación: disposición adicional quinta). Al volver del Senado

al Congreso de los Diputados la Ley fue aprobada por el Pleno por 309 votos a favor, 2 en

contra y 1 abstención.24

Entre tanto, los parlamentarios esperaban ya la entrada en vigor

del nuevo RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal

(BOE del 6), que introduce reformas en el régimen del concurso (ya no del pre-concurso, a

diferencia de la LRef.)25

, si bien en el debate parlamentario se propuso que el Gobierno

23

En este sentido, “Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid”, cit., pág. 7, que destacan que con esta interpretación apoyada en el PGC se favorece la seguridad jurídica, al basar el cómputo de las mayorías en la contabilidad del deudor, materia bien conocida por los auditores de cuentas, y no tener que examinar caso por caso si se trata de un “contrato de financiación, atípico en nuestro Derecho. 24

BOCE. DS. Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente, 18 septiembre 2014, págs. 52 (intervención de la Sra. López González, por el Grupo Popular) y 59 (resultado de la votación). 25

Entre otras modificaciones muy importantes en la LC, el RDL 11/2014 extiende al convenio concursal algunas de las normas de los acuerdos de refinanciación, prevé la posibilidad de extender determinados efectos del convenio a acreedores privilegiados –incluso de derecho público- e introduce normas para facilitar la transmisión de unidades productivas del concursado dentro del concurso, regulando los temas laborales y de Seguridad Social. Otras reformas importantes son la valoración –a los efectos del concurso- de las garantías sobre las que recae el privilegio especial (arts. 90 y 94 LC), negando al acreedor su derecho de abstención por la parte del crédito no cubierto por la garantía; y la supresión de la prohibición de adquirir créditos concursales después de la declaración del concurso, con lo que estos nuevos acreedores tendrán derecho de voto; la modificación del régimen de las empresas concesionarias, cuya declaración en concurso no impedirá la continuidad de su actividad, tramitándose de forma acumulada todos los procesos concursales declarados en relación con estas entidades (ver Preámbulo del RDL, que se refiere a “la incorporación del sistema de arrastre o extensión de los acuerdos de capitalización de la deuda a los acreedores disidentes).

15

aprobara pronto un Real Decreto Legislativo de unificación sistemática de todas estas

modificaciones.26

B) Reformas introducidas por la LRef. en la Ley Concursal

a) Efectos de la comunicación de la negociación al Juez competente para

declarar el Concurso

1) Comunicación de la negociación.

1.- El art. 5bis LC en la redacción dada por la LRef establece en sus 6 apartados un

régimen minucioso de la comunicación de las negociaciones al Juez de lo Mercantil que

sería competente para el concurso del deudor, con el fin de anticipar algunos de los efectos

del concurso (efectos que actúan como “escudos de protección” para el acuerdo de

refinanciación, dándole seguridad y estabilidad):

El art. 5bis LC establece que el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado

competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para (1)

alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art.71bis.1 LC y en la

Disposición adicional cuarta, o bien (2) obtener adhesiones a una propuesta anticipada de

convenio en los términos previstos en esta ley; y, por último, (3) en el caso de que solicite

un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el

cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del

mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al

juzgado competente para la declaración de concurso.

2.- El art. 5bis LC, al final de un largo recorrido legislativo, unifica los efectos

paraconcursales –publicidad registral, paralización de ejecuciones para negocios o actos

jurídicos que se celebran antes de la declaración del concurso, como consecuencia de la

comunicación al juez competente para declararlo, reconociendo que –como es evidente- la

mera voluntad privada, al menos sin que la ley se lo permita y le faculte a realizar

directamente dicha publicidad legal, es incapaz de producir aquellos efectos jurídicos

excepcionales.

La comunicación, en los tres casos, debe hacerse antes del vencimiento del plazo de dos

meses establecido en el art. 5 LC para cumplir el deber de solicitud de la declaración del

concurso voluntario, y determina que no sea exigible este deber. El Secretario judicial

ordena la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la

que se deja constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en caso de

negociación de un acuerdo extrajudicial, por el Notario o el Registrador mercantil a quien

26

Como propuso el Sr. Caldera Sánchez-Capitán, DS. cit., pág. 51. Sin embargo, no parece que la materia sea susceptible de un texto refundido, puesto que las reformas se han ido incorporando al texto de la Ley Concursal en sus respectivos artículos y responden al sistema de ésta.

16

se solicitó el nombramiento del mediador concursal. En caso de solicitar expresamente el

deudor el carácter reservado de la comunicación de negociaciones no se ordenará la

publicación del extracto de la resolución.

El RDLey 11/2014, de 5 de septiembre (BOE del 6), de medidas urgentes en materia

concursal, no modifica el art. 5bis LC, sino que parte del mismo para añadir, siguiendo el

modelo del régimen de los acuerdos de refinanciación, la posibilidad de extensión de los

efectos del convenio a los acreedores disidentes y en especial –en cierta medida- a los

privilegiados. El art. 100 LC establece que los acuerdos de capitalización se adoptarán con

las mismas mayorías previstas en la Disposición adicional 4ª. Esto es, las mayorías

ordinarias previstas en los arts. 198 y 201.1 de la LSC, para sociedad limitada y sociedad

anónima, que son más reducidas que las exigidas para el acuerdo de aumento de capital

social. Se levanta así la limitación general que existía para los efectos del convenio (no

podían concederse quitas del 50% y esperas de cinco años) si se acuerdan por mayoría

reforzada del 65%; y se introduce la mayoría máxima para los pactos de sindicación, del

75% (art. 121.4 LC), de modo que el pacto de sindicación del crédito puede prever una

mayoría inferior pero nunca superior (para impedir los bloqueos contra la extensión).

Para los acreedores ordinarios se mantiene el régimen de aprobación del convenio

existente, si vota a favor al menos el 65% del pasivo ordinario, todos los acreedores

ordinarios quedarán sometidos a las siguientes medidas: 1) esperas entre 5 y 10 años;

quitas superiores al 50%; conversión de créditos en acciones o participaciones del deudor

o créditos participativos hasta 10 años; transformación de deuda en cualquier otro

instrumento financiero de características distintas, y cesión de bienes o derechos en pago

de créditos, siempre que no resulten estos bienes o derechos necesarios para la

continuación de la actividad profesional o empresarial, y que su valor razonable sea igual o

inferior al crédito que se extingue o, en caso de ser superior, se reintegre la diferencia.

Para los acreedores privilegiados el art. 134.3 LC también permite la extensión o arrastre,

con tal de que (i) se adopten por mayorías reforzadas (del 60% o 75 %, según los casos) y

(ii) que el acuerdo sea adoptado por la misma clase de acreedores, clasificándolos a este

efecto en cuatro clases: de derecho laboral, públicos, financieros y el resto (en especial los

acreedores comerciales), explicando el Preámbulo de la LRef que con estos requisitos

puede esperarse que el arrastre se produzca por concertación de unos acreedores en

perjuicio de otros.

2) Suspensión de las ejecuciones.

El apartado 4 del art. 5 bis LC regula el primer efecto concursal anticipado al régimen del

“preconcurso”, cual es la suspensión de las ejecuciones. No podrán iniciarse ejecuciones

judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la

continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y las que estén en

tramitación quedarán suspendidas desde la presentación de la comunicación y hasta que:

17

a) se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el art. 71bis.1, LC, o se dicte la

providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo; o b) se

hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta

anticipada de convenio; o c) tenga lugar la declaración de concurso.27

Tampoco podrán

iniciarse o en su caso quedarán suspendidas las ejecuciones promovidas por acreedores

de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta de la LC, siempre

que se justifique que un porcentaje no inferior al 51% de pasivos financieros ha apoyado

expresamente el inicio de las negociaciones, comprometiéndose a no iniciar o continuar

ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

3) Excepciones a la suspensión de las ejecuciones

Existen dos supuestos de excepción a la suspensión de las ejecuciones judiciales y

extrajudiciales:

1ª) Excepción en el inicio de la ejecución:

Los acreedores con garantía real pueden ejercitar la acción real frente a los bienes y

derechos objeto de la garantía, sin perjuicio de que una vez iniciado el procedimiento

quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos de los efectos de la suspensión

de ejecuciones (art. 5bis, 4, párrafo Tercero).

2ª) Excepción en el inicio y continuación de la ejecución:

Las ejecuciones de créditos públicos quedan excluidas de estas normas (art. 5bis, 4,

párrafo Cuarto), siguiendo una manifiesta tendencia de nuestra legislación concursal a

devolver a aquéllos su régimen privilegiado (teniendo en cuenta, como hemos comentado,

la situación de necesidad creciente en que se halla la Hacienda española)28

.

27

La paralización de las ejecuciones en los supuestos en que el procedimiento negociador no haya de venir seguido de una solicitud de concurso tendrá una duración máxima de tres meses, pues carece de sentido el mes adicional necesario para la solicitud de concurso (“Conclusiones Magistrados de lo Mercantil de Madrid”, cit., pág. 4, 4º). 28

No prosperaron en el Congreso de los Diputados las Enmiendas del PNV (Sr. Olabarría Muñoz, DS Congreso, 15 julio 2014, pág. 6) y del Grupo Parlamentario Catalán (CiU) de permitir la paralización de ejecuciones de créditos públicos que recaigan sobre bienes o derechos necesarios para el funcionamiento de la empresa, que citaban como ejemplo la ejecución de equipamiento industrial de maquinaria (Sr. Sánchez Llibre, loc. cit., pág. 6); y en el Senado la Enmienda 32 (DS Senado Pleno, 10 septiembre 2004, pág. 11631, intervención del Sr. Alturo Lloan). En sentido contrario, el diputado Sr. Coscubiela Conesa (ob. cit. págs. 7-8) acusó a ciertos despachos mercantilistas de hacer una cruzada contra el carácter preferente de los créditos públicos y laborales, coincidiendo con las Enmiendas de PNV, UPyD y CiU. Añade que la paralización de las ejecuciones de la Tesorería de la Seguridad Social pondría fin a las facilidades que ésta da para el aplazamiento del pago de las cuotas pendientes, en aras de salvar los puestos de trabajo, con lo que la empresa tendría que cerrar mucho antes. En el debate en el Pleno del Senado (BOCE Senado, DS. Núm. 123, Pleno 10 septiembre de 2014, págs. 11619 y ss., el Sr. Guillot Miravet volvió a defender el veto al Proyecto de Ley por no excluir los créditos laborales además de los públicos, de la paralización de sus ejecuciones, y por dar el

18

Por otro lado, en sentido contrario, la Ley no incorpora las Enmiendas que pedían añadir a

los créditos públicos los créditos laborales, por lo que la ejecución de éstos se verá

afectada por la paralización.29

La Ley ha ampliado la aplicación de este régimen especial de los créditos de las entidades

financieras –a los que lo limitaba la LC antes del RDL 4/2014- a todos los créditos

financieros –incluyendo, por ejemplo, los concedidos por los obligacionistas en una emisión

de bonos u obligaciones-. La Ley no ha acogido las Enmiendas de que sólo se aplicara a

las entidades financieras sujetas a supervisión, que pretendían con ello excluir a los fondos

de inversión libres o “fondos buitre”.30

4) Deber de solicitar la declaración del concurso:

Transcurridos tres meses desde la comunicación, el deudor –haya alcanzado o no el

objetivo de la negociación- deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil

siguiente, salvo que lo hubiera solicitado ya el mediador concursal (que está facultado

legalmente a instar el concurso) o que no se encontrara en estado de insolvencia (ya que

en tal caso no existe el deber de solicitar la declaración de concurso; y el que no se haya

alcanzado un acuerdo con los acreedores no constituye insolvencia, simplemente

continuará el apalancamiento).

mismo trato a los acreedores financieros sometidos a supervisión y los no sometidos a la misma (p. 11620): 29

La Enmienda 14 de La Izquierda Plural, de excluir la paralización de las ejecuciones de los créditos laborales, argumentaba que, ya en ese momento, en aplicación del RDL 4/2014 la paralización durante tres meses de su ejecución, mientras sí que se ejecutaban los créditos públicos –Hacienda y Seguridad Social-, dejaba a los trabajadores sin bienes para ejecutar, debiendo recurrir para cobrar al Fondo de Garantía Salarial (Sr. Coscubiela Conesa, loc. cit., págs. 7 -8). En relación con los créditos laborales comenta que el Grupo Parlamentario Popular se ha comprometido con el suyo y con CCOO y UGT a protegerlos: “pero lo vamos a dejar claro en la norma. Pues bien, desgraciadamente no se deja claro. Si es así, espero que al final el Grupo Popular tenga suficiente fuerza ante el Gobierno para convencerlo” (pág. 9). La misma argumentación hace en el Senado el Sr. Guillot Miravet, defendiendo la Enmienda presentada junto con el Sr. Saura (DS Senado, Pleno, 10 septiembre 2014, págs. 11619-11621 y 11625). El Sr. Juncal Rodríguez, por el Grupo Popular, argumentó que por este motivo o argumento no estaba justificado el veto al Proyecto de Ley (veto rechazado por 217 votos contra 4, y 5 abstenciones: loc. cit., pág. 11628 ), a lo que se une el Sr. Lerma Blasco, del Grupo Socialista (loc. cit., p. 11626), y que a los créditos laborales no podía otorgarse el privilegio de los créditos de Hacienda, pero que no por ello se produce una pérdida de derechos por parte de los trabajadores (loc. cit., 11622-11623). 30

No se aceptó la Enmienda 17 de La Izquierda Plural de que sólo se admitieran en este régimen los créditos de entidades financieras sometidas a supervisión (es decir, con exclusión de los llamados “fondos buitre”, como defendió el Sr. Coscubiela Conesa, loc. cit. pág.7; y en el Senado, el Sr. Guillot Miravet, loc. cit., pág. 11621). El Sr. Juncal Rodríguez, por el Grupo Popular, razonó que los fondos de inversión al adquirir deuda asumen un riesgo y lógicamente lo hacen para obtener beneficios (“comprar barato y vender caro”) y que en estos momentos de estrechez de los bancos su intervención es bienvenida (loc. cit., pp. 11623). Aunque el Sr. Mariscal Cifuentes, de IU, del Grupo Mixto, le reprochó que su concepción de la economía mercantil era la especulación (loc. cit., pág. 11624).

19

Según la Ley la comunicación sólo suspende las ejecuciones durante tres meses –

momento a partir del cual los interesados pueden solicitar nuevas ejecuciones y

continuarán las ejecuciones que estaban en curso-. La interpretación de que las

ejecuciones se suspenden durante cuatro meses –dando un respiro al deudor durante el

plazo que la Ley le da para solicitar la declaración de concurso, si no encuentra otra

solución alternativa- carece de apoyo legal. El deudor si no el deber legal tiene la “carga” –

en su propio interés- de solicitar el concurso desde el mismo día en que cesan los efectos

de la suspensión de ejecuciones, si quiere evitar que éstas se inicien o prosigan, aunque la

Ley le permite cumplirlo el último día del mes sin incurrir en la presunción de dolo o culpa

grave en caso de calificación de concurso culpable (art. 165.1º LC) . Esta interpretación es

también la más plausible teniendo en cuenta que si el deudor está obligado a solicitar la

declaración de concurso es porque se halla en estado de insolvencia (art. 5 LC) y

seguramente tiene buen conocimiento del mismo después de haber intentado la

negociación sin éxito con sus acreedores.

Por otro lado, una vez formulada la comunicación no podrá repetirse por el mismo deudor

en el plazo de un año (art. 5bis.4 LC).

b) Exclusión de los acuerdos de refinanciación de la posibilidad de rescisión

concursal.

1) Exclusión de la rescisión en los acuerdos de refinanciación.

El segundo escudo de defensa de los acuerdos de refinanciación -después de la

suspensión de las ejecuciones-, es la exclusión de su posibilidad de rescisión, que

establece el art. 71 bis LC, modificado por la LRef sustituye –como ya lo hacía el RDL

4/2014- la regulación del anterior art. 71.6 LC, en punto a la exclusión de la rescisión

concursal de los acuerdos de refinanciación. Para la exclusión de la rescisión la nueva

norma establece una serie de requisitos, en dos apartados distintos.

1.- El apartado 1 del art. 71bis LC establece que “no serán rescindibles (i) los acuerdos de

refinanciación alcanzados por el deudor, (ii) así como los negocios, actos y pagos,

cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren realizado, y (iii) las

garantías constituidas en ejecución de los mismos”. Es decir, los acuerdos, sus garantías y

sus actos de ejecución.

A continuación establece los requisitos para que la Ley les otorgue esta protección, que

son los siguientes:

a) Requisitos objetivos, sobre los efectos que el acuerdo ha de producir en los

créditos, para que el acuerdo quede excluido de la rescisión, que se pueden

resumir en la reducción del apalancamiento, a saber: Que en virtud de los acuer-

dos “se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la

20

modificación o extinción de sus obligaciones , bien mediante prórroga de su plazo

de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas,

siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la

actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo”.

El análisis de este texto nos permite destacar dos requisitos: (a) ampliación del

crédito disponible, esperas o quitas, (b) en cumplimiento de un plan de viabilidad de

la empresa, a corto y medio plazo. La previsión del largo plazo queda fuera de las

exigencias de reducción del apalancamiento.

b) Requisitos subjetivos (adhesiones de acreedores): “… Siempre que antes de la

declaración del concurso concurran los requisitos siguientes”.

“1º) Que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen

al menos tres quintos del pasivo del deudor (el 60%) en la fecha de la adopción del

acuerdo de refinanciación. En caso de acuerdos de grupo, este porcentaje se exige

tanto en base individual, en relación con cada una de las sociedades del grupo

afectadas, como (es decir, además) en base consolidada, en relación con los

créditos de cada grupo o subgrupo afectados (“perímetro(s) de la financiación”),

excluyendo del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por

sociedades del grupo (los “préstamos internos”).

“2º) Que se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficien-

cia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir auditor de la

sociedad (sociedades de capital en que no se exige auditor de la sociedad, entida-

des en que no se exige en ningún caso, o deudores personas físicas), será auditor

el nombrado al efecto por el Registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste

fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante”.

Se trata de una certificación, no de un informe o dictamen pericial,31

como lo sería

un informe de auditoría de cuentas o de trabajos análogos (modificación que ya

introducía el RDL 4/2014). La LRef excluye toda valoración sobre la oportunidad del

acuerdo, incluso en sede de homologación judicial, que debe limitarse a comprobar

el cumplimiento de los requisitos formales, en concreto, los porcentajes de las

mayorías exigidos. Ahora bien, el auditor evidentemente no es un fedatario público

y su dación de fe privada o certificación se basa en su investigación de la contabili-

dad del deudor a fin de determinar la realidad de su pasivo y endeudamiento

financiero. Por consiguiente, el auditor asume una importante responsabilidad al

certificar el importe del endeudamiento financiero del deudor y que el acuerdo es

31

Informe que exigía el anterior art. 71.6.2º LC, en su redacción por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la cual incorporó a este artículo la norma antes inserta en el apartado 2 de la Disposición adicional 4ª LC.

21

aprobado con el porcentaje de pasivo que exige el art. 71bis.1.b).1º) (el 60%; o los

porcentajes especiales que se exigen para determinados acuerdos).32

La certificación no comporta la necesidad de determinar el valor económico actual

de los créditos. No puede equipararse a la exigida por el art. 301.3 LSC para el

aumento del capital social por compensación de créditos en la sociedad anónima:

“una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que acredite que, una vez

verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los admi-

nistradores sobre los créditos a compensar”. 33

En el caso de la verificación de las

mayorías para aprobar el acuerdo de refinanciación no existe la necesidad de

proteger el interés de los acreedores en que se produzca una efectiva aportación

patrimonial en el aumento del capital social, en el caso de créditos no vencidos,

líquidos y exigibles en su totalidad (art. 301.1 LSC).

“3º) Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público, al que se habrán

unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los

requisitos anteriores”.

El nuevo régimen del art. 72bis.1 LC (LRef) entró en vigor el 2 de octubre de 2014, el día

siguiente a su publicación en el BOE (disposiciones transitoria primera y final undécima).

La urgencia de su entrada en vigor era evidente, porque había varias operaciones de

refinanciación, varios dramas pendientes. El RDL 11/2014, de 5 de septiembre (BOE del 6),

de medidas urgentes en materia concursal, había entrado en vigor el 7 de septiembre.

2) Otros actos jurídicos no rescindibles.

El art. 71bis.2 LC en su nuevo texto añade otra categoría de “actos no rescindibles”, la de

actos que, realizados con anterioridad a la declaración de concurso, “no puedan acogerse

al apartado anterior”. Es decir, que no cumplan todos los requisitos objetivos (en cuanto a

la deuda resultante) o/y subjetivos.

Pero, a cambio, estos actos deben reunir, de forma individual o junto con otros que se

hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación, en el momento de

suscripción del instrumento público en que se recojan los acuerdos, todas las condiciones

siguientes:

a) Que incremente la proporción de activo sobre pasivo previa;

32

En la práctica es conveniente que el Consejo de Administración delegue en el Consejero delegado la facultad de facilitar al experto su tarea poniendo a su disposición la documentación y contabilidad social, para evitar las dudas de si legalmente está facultado para hacerlo. 33

Sobre su significado y la aproximación de esta forma de desembolso del aumento de capital a una aportación no dineraria, por el valor efectivo del crédito y no por su nominal, según doctrina admitida por la DGRN, remito a mi Introducción al Derecho mercantil, 23ª ed., II, págs. 908-911.

22

b) que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente (créditos y

otros activos realizables dentro del año frente a deudas exigibles dentro del año)

(en las condiciones a y b se han de tener en cuenta todas las consecuencias de

índole patrimonial o financiera derivadas de los actos: art. 71bis.2, penúltimo

párrafo);

c) que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no

exceda de los nueve décimos (9/10) del valor de la deuda pendiente a favor de los

mismos ni de la proporción de garantías sobre deuda pendientes que tuviesen con

anterioridad al acuerdo (valor de las garantías es el definido en el apartado 2 de la

disposición adicional cuarta);

d) que el tipo de interés aplicable a la deuda resultante a favor de los acreedores no

exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa;

e) que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las

partes intervinientes en el mismo haciendo constar las razones que justifican desde

el punto de vista económico los diversos actos y negocios realizados entre el

deudor y los acreedores intervinientes con especial mención de las condiciones

antes enumeradas.

3) Inaplicación de la LRef a las garantías financieras.

Por el principio de especialidad, por el que las normas especiales prevalecen sobre las

generales, las garantías financieras, constituidas en contratos financieros y a favor de las

entidades financieras, quedan al margen de la rescisión concursal del art. 71 LC, a fin de

proteger la seguridad jurídica del sistema financiero.

En efecto, el RDL 5/2005, de 11 de marzo (BOE del 14), de reformas urgentes para el

impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, es legislación

especial en el ámbito concursal, según establece la disposición adicional 2ª, apartados 2

[letra i)] y 3, de la Ley Concursal.

No obstante, ante las dudas que había suscitado en este punto la interpretación del RDL

4/2014 y de la LRef., la disposición adicional primera del RDL 11/2014 ha tenido que hacer

la aclaración de que la LRef no afecta a las garantías financieras reguladas por el RDL

5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la

mejora de la contratación pública.34

Establece que las actuaciones que deriven de la

aplicación del art. 5bis y de la disposición adicional 4ª de la LC tendrán la consideración de

medidas de saneamiento, y que serán de aplicación a estas actuaciones los mismos

efectos que el Capítulo II del RDL 5/2005 establece para la apertura de concurso. Su art.

16 establece que estas garantías no se podrán ver limitadas, restringidas o afectadas por

la apertura de concurso y que sólo cabe acción de reintegración o rescisoria si la

administración concursal demuestra perjuicio en dicha contratación. Aunque estos

34

Es una aclaración y no una modificación legislativa, como parecen opinar también los Magistrados de lo Mercantil de Madrid (“Conclusiones…”, cit., pág. 7).

23

contratos financieros sí que se verán afectados por el acuerdo de refinanciación si no

tienen constituida garantía real.35

4) Legitimación activa exclusiva de la administración concursal y presupuestos

de la acción rescisoria.

La LRef en su Artículo Único, apartado 15, recoge la nueva redacción al apartado 2 del art.

72 LC dada por el RDL 4/2014, limitando a la administración concursal la legitimación para

el ejercicio de la acción rescisoria y demás acciones de impugnación que se plan teen

contra los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis LC. La norma excluye expresamente la

legitimación subsidiaria que su apartado 1 otorga a los acreedores que hubieran instado

por escrito a la administración concursal el ejercicio de alguna acción, reconociendo así la

preeminencia del interés del concurso y asegurando la máxima estabilidad de los acuerdos

de refinanciación.

Por otro lado, en aras igualmente de dotar de estabilidad a dichos acuerdos, en su inciso

segundo añade que la acción rescisoria únicamente podrá fundarse en el incumplimiento

de las condiciones previstas en el art. 71bis LC , debiendo el actor probar dicho

incumplimiento. Sin embargo, a pesar del tenor literal de la norma, parece que el

administrador concursal tendrá que demostrar que además de no concurrir los requisitos

formales exigidos por el art. 71bis LC el acuerdo es perjudicial, debiendo probar el

perjuicio.36

5) Facultad de nombramiento de experto:

Según el art. 71bis.4 LC tanto el deudor como los acreedores de pasivos financieros37

pueden solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre (i) el

carácter razonable y realizable del plan de viabilidad; (ii) la proporcionalidad de las

garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del

acuerdo, así como (iii) las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa

aplicable. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase su

importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.

El experto lo nombrará el Registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo

afecta a sociedades del mismo grupo podrá ser único, elaborado por un solo experto

designado por el Registrador mercantil del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera

afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las

35

Esta interpretación ya había sido adelantada por Andrés LORRIO, “Impacto del RD-Ley 4/2014 en las operaciones de derivados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 883, 2014. 36

En este sentido los Magistrados de Madrid, “Conclusiones…”, cit., pág. 17. 37

Los Magistrados de lo Mercantil de Madrid interpretan que no esta justificada y por tanto no puede atenderse la petición de experto para acuerdos sin mayoría de pasivo financiero acogidos al segundo inciso del art. 71bis LC, por lo que “debería rechazarse, salvo que sea precisa con ot ros fines” (ob. cit., pág. 16).

24

sociedades del grupo. Será designado entre profesionales idóneos para la función, que

quedan sometidos a las condiciones del art. 28 LC y a las causas de incompatibilidad

aplicables a los auditores de cuentas.

c) Homologación de los acuerdos de refinanciación.

El apartado 23 del Artículo Único de la LRef da nueva redacción a la Disposición adicional

cuarta de la LC, que, por su extensión y complejo contenido, constituye una verdadera “ley

dentro de la ley”. Esta disposición regula el procedimiento, requisitos y efectos de la

homologación judicial, para extender la obligatoriedad de los pactos incluidos en el acuerdo

de refinanciación a los acreedores financieros que no lo han suscrito.

La norma consta de 13 apartados, de muy distinta extensión. Como ocurre a veces, para

comprender su significado debe ser leída empezando por el final, su apartado 13, que

dispone: “no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación

homologados judicialmente…”. La norma reitera la ya establecida en su apartado 1, párrafo

1º, que remite a su vez al 13. Se trata del efecto esencial de la homologación, junto al de la

extensión de los pactos a todos los acreedores afectados. Su apartado 12 destaca el

carácter excepcional de la norma, al establecer que “solicitada una homologación no podrá

solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.”

1) Acuerdos de refinanciación:

1.- El apartado 1 de la disposición adicional 4ª establece que “podrá homologarse

judicialmente el acuerdo de refinanciación que (i) habiendo sido suscrito por acreedores

que representen al menos el 51% de los pasivos financieros, (ii) reúna en el momento de

su adopción las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2º y 3º de la le tra b)

del apartado 1 del art. 71bis. Tendrán la consideración de acreedores de pasivos

financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que

estén o no sometidos a supervisión financiera.38

Quedan excluidos de tal concepto (i) los

acreedores por créditos laborales, (ii) los acreedores por operaciones comerciales y (iii) los

acreedores de pasivos de derecho público”. A los titulares de activos financieros que sean

“personas especialmente relacionadas con el deudor” en el sentido del art. 93.2 LC, no se

les tendrá en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías, pero quedarán afectados por

la homologación.

38

No se aceptó la Enmienda 17 de La Izquierda Plural de que sólo se admitieran en este régimen los créditos de entidades financieras sometidas a supervisión (es decir, con exclusión de los llamados “fondos buitre”, como defendió el Sr. Coscubiela Conesa, loc. cit. pág. 7; y en el Senado, el Sr. Guillot Miravet, loc. cit., pág. 11621). El Sr. Juncal Rodríguez, por el Grupo Popular, razonó que los fondos de inversión al adquirir deuda asumen un riesgo y lógicamente lo hacen para obtener beneficios (“comprar barato y vender caro”) y que en estos momentos de estrechez de los bancos su intervención es bienvenida (loc. cit., pp. 11623). Aunque el Sr. Mariscal Cifuentes, de IU, del Grupo Mixto, le reprochó que su concepción de la economía mercantil era la especulación (loc. cit., pág. 11624).

25

2) Acuerdos de refinanciación dentro de un pacto de sindicación y adhesiones:

El párrafo cuarto del apartado 1 de la Disposición establece que “a los efectos del cómputo

de mayorías necesarias para la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación y la

extensión de sus efectos a acreedores no participantes o disidentes, será necesario que

voten a favor los que representen al menos el 75% del pasivo representado por el acuerdo,

salvo que las normas o pactos que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior,

en cuyo caso se aplicará este última”, lo que será más fácil aprobar el acuerdo de

refinanciación. En cambio, las normas de la sindicación no podrán elevar la mayoría, con el

fin, como ya hemos indicado, de no facilitar que se creen minorías de bloqueo.

Los demás acreedores, que no lo sean de pasivos financieros ni de derecho público –en

especial, los comerciales- podrán adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación

homologado exclusivamente por los acreedores financieros.

3) Valor de la garantía real como contenido esencial del privilegio

Como explica el Preámbulo-I, del RDL 11/2014, de 5 de septiembre (BOE del 6), el régimen

de los acuerdos de refinanciación se apoya en tres premisas, (i) que la continuidad de las

empresas económicamente viables es beneficiosa para las empresas, la economía general

y el empleo (lo que no se ha conseguido con la Ley Concursal de 2003) y (ii) que el

privilegio jurídico (de los créditos privilegiados, como excepción al principio “par condicio

creditorum”, incluso antes del concurso) “debe acomodarse a la realidad económica

subyacente, pues muchas veces el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento

venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos pre-concursales”, conclusión que resulta

de un análisis económico del Derecho, (iii) que también respeta la utilidad del privilegio,

como tercera premisa. Por otro lado, este cambio de régimen jurídico es otro capítulo de la

creciente conversión del Derecho mercantil en un Derecho presidido por las valoraciones

de expertos -sin perjuicio de la definitiva intervención judicial-, junto al Derecho mercantil

contable y el Derecho de Sociedades mercantiles.

La LRef modifica, exclusivamente a los efectos preconcursales -y el RDL 11/2014 a los

efectos concursales-, el concepto de créditos con garantía real, sustituyendo la distinción

clásica (subjetiva) entre acreedor con garantía real o sin garantía real, por la (objetiva) del

valor de la garantía, de modo que, por encima de dicho valor, son considerados créditos

ordinarios, o de la naturaleza que les corresponda (por ejemplo, subordinados, de los arts.

92 y 93 LC.39

Estas normas dejan subsistente el régimen común para la ejecución de los

créditos con garantía real fuera de los procedimientos preconcursales y concursales. Con

39

El nuevo art. 90.3.3 LC en materia de convenio (Art. Único, Uno RDL 11/2014) dispone que “el privilegio especial sólo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza”.

26

ello (como explica el Preámbulo-III del RDL 11/2014) el nuevo régimen especial pone fin a

una situación en la que un acreedor tenía la condición de acreedor privilegiado –con

derecho de ejecución separada y de abstención en el convenio- con tal de tener pignorado

o hipotecado un bien o derecho, aunque éste fuera de valor irrisorio, e incluso que sobre un

mismo bien pudieran constituirse hipotecas o prendas por una suma total muy superior al

bien gravado, a favor de varios acreedores, disfrutando todos ellos de la posición de

acreedor privilegiado. Por otro lado, la LRef admite que un crédito con garantía real pueda

ser afectado por un acuerdo de refinanciación, siempre que éste se adopte por unas

mayorías cualificadas y computadas en el seno de los titulares de deuda garantizada en

situación similar a la del disidente o no participante titular de dicha garantía real.

El apartado 2 de la Disposición adicional 4ª regula el concepto de “valor de la garantía real”

a los efectos de la extensión del acuerdo de refinanciación. El valor de la garantía del bien,

a efectos del régimen de esta disposición adicional 4ª, es el resultante de deducir de los 9

décimos del valor razonable del bien, las deudas pendientes que gocen de garantía sobre

el mismo bien (sin que el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor

del crédito del acreedor correspondiente). El Preámbulo-III del RDL 11/2014 explica que el

10% cubre los costes y dilaciones que reducen que al menos en la práctica reducen el

valor de la garantía. El valor razonable se fija según los criterios que tienen en cuenta la

naturaleza del bien pignorado (valores mobiliarios cotizados, bienes inmuebles y otros).

4) Extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación

El apartado 3 de la Disposición adicional 4ª regula los efectos de la extensión del acuerdo

de refinanciación. Mediante la homologación judicial del acuerdo de refinanciación, si se

han obtenido las mayorías necesarias en cada caso, se extienden los efectos del mismo a

los acreedores financieros que por no haberlo firmado no están en principio obligados por

el mismo, que son: 1) los que no lo han suscrito; o 2) que hayan mostrado su

disconformidad al mismo; y 3) cuyos créditos no gocen de garantía real (o por la parte que

exceda a dicha garantía -por lo que a estos efectos y en su correspondiente importe son

acreedores ordinarios-, aplicando la valoración establecida en la Ley).

5) Los efectos que se extienden

Según el apartado 3 de la Disposición adicional 4ª, los efectos del acuerdo de

refinanciación que se extienden a los acreedores financieros que no los han suscrito por

virtud de la homologación judicial son los siguientes:

a) Si el acuerdo de refinanciación ha sido suscrito por acreedores que representen al

menos el 60% del pasivo financiero40

, se extienden a todos los acreedores financieros las

40

Obsérvese la diferencia con ”los tres quintos”, del art. 71bis-1.b).1º LC, que aunque es también el 60% viene referido al total pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.

27

esperas, de principal, intereses y otras cantidades adeudadas, con plazo no superior a 5

años; o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

b)Si el acuerdo de refinanciación ha sido suscrito por acreedores que representen al menos

el 75% del pasivo financiero, se podrán extender a los acreedores financieros que no los

han suscrito las cinco siguientes medidas eventualmente pactadas en el mismo:

1º) las esperas de 5 a 10 años;

2º) las quitas;

3º) la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudo-

ra (capitalización de deuda);

4º) la conversión de deudas en préstamos participativos por un plazo entre 5 y

10 años, o en obligaciones convertibles, o en préstamos subordinados, o en

préstamos con intereses capitalizables, o en cualquier otro instrumento finan-

ciero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original; y

5º) la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o

parte de la deuda.

En relación con la tercera medida (la capitalización de la deuda o “debt to equity swap”) la

norma concede a los acreedores no sometidos al acuerdo de refinanciación la opción entre

dos alternativas: (i) la conversión de deuda en capital (generalmente mediante un aumento

de capital con dicha finalidad), o (ii) “una quita equivalente al importe del nominal de las

acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la

correspondiente prima de emisión o de asunción”. A falta de indicación expresa se

entenderá que optan por la quita (la Ley presume que es la alternativa menos onerosa para

el acreedor).

Si en este supuesto todos los acreedores optan por la suscripción o asunción del aumento

de capital de la sociedad deudora, en su caso se habrá de aplicar la regla de la prorrata en

proporción a su respectiva participación en el pasivo, y en la parte en que no queden

satisfechos con entrega de acciones o participaciones sociales deberán optar por la quita.

El acuerdo de aumento de capital se adoptará por las mayorías señaladas en los arts. 198

y 201.1 de la Ley de Sociedades de Capital, para sociedades limitadas y sociedades

anónimas, respectivamente, entendiéndose que los pasivos financieros son líquidos,

vencidos y exigibles, a efectos del aumento mediante compensación del art. 301.1 LSC.41

d) Extensión a los acreedores de pasivos financieros con garantía real : El apartado 4

de la Disposición adicional 4ª establece que los efectos del acuerdo de refinancia-

ción se extenderán a los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito

41

Si a los efectos del art. 301.1 LSC en caso de que sólo en parte los créditos a compensar fuesen líquidos, vencidos y exigibles (el art. 301.1 LSC sólo exige que lo sean en un 25%) esta norma los considera que lo son por la totalidad de su importe, se comprende que la certificación de las mayorías de pasivo financiero por el experto no tenga que entrar en la valoración económica de los créditos constitutivos de dicho pasivo.

28

el acuerdo por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real (y,

por tanto, por la cuantía en que son acreedores privilegiados con garantía real),

siempre que hayan sido acordado por las siguientes mayorías, calculadas en

función de las garantías de los acreedores aceptantes, sobre el valor de las

garantías otorgadas: a) del 65% si se trata de la espera o conversión en préstamos

participativos hasta 5 años; b) del 80% si se trata de las otras cinco medidas

(esperas de 5 a 10 años, quitas, conversión de deuda en acciones, o en créditos

participativos, o cesión de bienes o derechos a los acreedores.

6) El procedimiento de homologación judicial

Los apartados 5 a 11 de la disposición adicional 4ª LC regulan con minuciosidad el

procedimiento de la homologación judicial con una simplificación del procedimiento anterior

y a cargo del Juez (no del Secretario Judicial). El Juez decidirá mediante un trámite de

urgencia en el plazo de 15 días y publicará su resolución en el BOE. Los acreedores que

no hubieran suscrito el acuerdo de refinanciación tienen entonces 15 días para impugnarla,

pero sólo (i) porque no concurran las mayorías exigidas o (ii) por la valoración

desproporcionada del sacrificio exigido. En esta norma se cuela finalmente un criterio

valorativo que otorga al Juez un último control sobre el contenido del acuerdo, con la

posibilidad de aplicar los límites comunes de la autonomía de la voluntad recogidos en el

art. 1255 Cc.

Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente y el Juez resolverá mediante

sentencia en el plazo de 30 días, que se publicará igualmente en el BOE, sin recurso de

apelación, y con efectos inmediatos, pudiendo decretar la cancelación de los embargos

practicados en ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación.

Los acreedores de pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo afectados por la

homologación mantendrán sus acciones contra los obligados solidariamente con el deudor

y frente a sus fiadores o avalistas, y para los que lo hubieran suscrito se aplicará lo que

hubieren acordado en su respectiva relación jurídica. Si el deudor no cumple el acuerdo de

refinanciación cualquier acreedor podrá solicitar ante el Juez que lo ha homologado la

declaración de su incumplimiento a través de un procedimiento equivalente al incidente

concursal, sin recurso de apelación, y declarado el incumplimiento los acreedores podrán

instar la declaración del concurso o las ejecuciones singulares. El apartado 11 regula el

destino de las cantidades obtenidas con la ejecución de las garantías reales.

La mayor rapidez y seguridad en la homologación que ofrece la nueva regulación aumenta

las posibilidades de que las entidades financieras en el acuerdo de refinanciación –o en

sus eventuales modificaciones posteriores- renuncien a someter la entrada en vigor de sus

pactos a la previa homologación favorable, como condición suspensiva de la aplicación del

acuerdo. Pueden estar en condiciones de tomar esta decisión, sobre todo, si las entidades

que apoyan el acuerdo representan un porcentaje del pasivo financiero muy superior al

29

75% exigido para la aprobación de las 5 grandes medidas de reestructuración de la deuda,

por ejemplo, el 90% o 95%. Saben que en tales condiciones la homologación está

prácticamente asegurada, por lo que pueden anticiparse a la misma, con gran ventaja para

la solvencia y plena reactivación del deudor.

d)Responsabilidad por la negativa a la capitalización de créditos o emisión de

valores o instrumentos convertibles prevista en un acuerdo de refinanciación.

Aunque los acuerdos de refinanciación obligan a la sociedad deudora con los acreedores

de pasivos financieros más en su caso los adheridos, también imponen a los

administradores y socios de la sociedad deudora el deber de hacer posible la capitalización

de los créditos cuando se haya pactado (Disposición adicional 4ª, apartado 3.b). Este deber

y la responsabilidad aplicable a su incumplimiento se recoge en los arts. 165.4º LC

(presunciones de dolo o culpa grave); 172.2.1º LC (contenido de la sentencia de

calificación) y 172bis.1 LC (declaración de responsabilidad concursal en la sección de

calificación del concurso).

El concurso subsiguiente a un acuerdo de refinanciación puede ser calificado como fortuito

o culpable (art. 163 LC), y es culpable “cuando en la generación o agravación del estado

de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave … en caso de persona jurídica, de sus

administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de

quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores

a la fecha de declaración del concurso”.

La negativa a la capitalización de créditos prevista en el acuerdo de refinanciación no figura

entre los supuestos ejemplificativos del art. 164.2 LC, sino en el art. 165 LC, entre las

“presunciones de dolo o culpa grave”.

El art. 165.4º LC mantiene la presunción de culpabilidad de los socios de la sociedad

deudora que se niegan sin causa razonable a ejecutar el acuerdo de capitalización (el

consejo o la Junta general rehusan adoptar el acuerdo de aumento de capital), si bien

“salvo prueba en contrario”, lo que permite a la sociedad demostrar que se ha negado a

adoptar el acuerdo por motivos razonables; y, además, sólo si ha causado daño. El daño

habrá de consistir en la provocación o agravamiento de la insolvencia . Todos estos

requisitos han sido añadidos al RDL 4/2014 con el fin de reforzar la protección del interés

del deudor.42

Naturalmente ello aumenta la incertidumbre de la reestructuración de la

deuda por vía voluntaria, que, como vimos, es la razón que aconseja al FROB a elegir el

uso de las potestades administrativas. También hemos visto que ni siquiera en el concurso

42

El Grupo Parlamentario Catalán de CiU en el Senado presentó las Enmiendas 35 a 39 y 43 (ver DS Senado, 10 septiembre 2014, pág. 11631, intervención del Sr. Alturo Lloan, en contra de “criminalizar al socio por no votar a favor de la capitalización de los créditos”).

30

se prevé que el Juez pueda sustituir la voluntad de los socios para sustituir el acuerdo de la

Junta general por una resolución judicial.

Esta norma, por otro lado, pone punto final al debate sobre la naturaleza de la

responsabilidad de los administradores -y socios de control- en el concurso

Según el art. 165.4º LC “se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en

contrario” cuando los administradores o liquidadores “se hubiesen negado sin causa

razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos

convertibles (warrants) frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los

previstos en el art. 71bis.1 o en la Disposición adicional cuarta”. Añade que “se presumirá

que la capitalización responde a una causa razonable (y, en consecuencia, la negativa no

fue razonable) cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la

negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto

en el art. 71bis.4. Si hubiese más de un informe deberán coincidir en tal apreciación la

mayoría de los informes emitidos.”

Para que la negativa a su aprobación determine que el concurso sea culpable es necesario

que el acuerdo de refinanciación reconozca un derecho de adquisición preferente a favor

de los socios de la sociedad deudora sobre las acciones, participaciones sociales o

warrants cuando se transmitan por los acreedores financieros a un tercero . Con ello se

facilita la corrección de la dilución sufrida por los socios.

El art. 172.2.1º LC incluye entre las personas que pueden ser declaradas cómplices en la

sentencia de calificación a “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la

capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles (warrants)

… en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el

rechazo del acuerdo…”. Añade que “la presunción del art. 165.4º no se aplicará a los

administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable,

aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios”.

El art. 172.bis.1 LC establece que el juez podrá condenar (además de a los administrado-

res, etc.) a “los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de

créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles…, que hubieran sido

declaradas personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit,

en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya

generado o agravado la insolvencia”.

La redacción de estas normas: 1º) Está inspirada y a su vez confirma la interpretación de

que la Ley Concursal establece que la responsabilidad de socios y administradores en caso

de concurso culpable sólo existe si se declara su culpabilidad en la provocación o

31

agravación de la insolvencia43

; 2º) la negativa a la capitalización de los créditos (mediante

acuerdo social de aumento de capital o de emisión de warrants) sólo es culpable si la

capitalización era razonable, con apoyo en la opinión de un experto, lo que demuestra que

no es razonable la conducta de los socios y administradores . La culpabilidad desaparecería

en caso de ofrecerse una propuesta de capitalización no razonable, que constituiría una

causa de exoneración de la antijuridicidad de la conducta de socios y administradores , pero

que también viene a reforzar la doctrina de la culpabilidad.44

e) Otras modificaciones de la Ley Concursal que incentivan los acuerdos de

refinanciación.

Siguiendo al RDL 4/2014, la LRef introduce (Artículo Único, Apartados 16 y ss.) las

siguientes modificaciones para fomentar la refinanciación contractual:

1ª) Calificación del dinero nuevo como crédito contra la masa:

1.- Tanto el RDL 4/2014 como ahora la LRef protegen la dotación de “fresh money”. La

LRef dedica a la materia el Art. Único, Apartado 16, que da nueva redacción al art. 84.2.11

LC, y la Disposición adicional segunda, que introducen dos regímenes temporales distintos

en esta materia: la Disposición adicional segunda de aplicación inmediata, durante dos

años siguientes a la entrada en vigor de la LRef., en los que no se aplicará el número 11º

del apartado 2 del art. 84 ni el número 6 del art. 91 de la LC.

43

Ver últimamente, con indudable autoridad, CERDÁ ALBERO, F., “La responsabilidad de los administradores sociales por el déficit concursal”, Estudios de Derecho mercantil. Liber amicorum Prof. Dr. Francisco Vicent Chuliá, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 1563-1611, en especial, págs. 1575 y ss. En sus notas 14 y 15 cita a los autores defensores de la tesis sancionatoria o punitiva y de la tesis indemnizatoria, respectivamente, en una agotadora “polémica doctrinal”, aunque nada “dogmática y de escasa utilidad”. Su tesis favorable a la consideración de la responsabilidad establecida en el art. 172 bis LC como una “responsabilidad civil indemnizatoria”, por culpa y daño, con el necesario nexo causal, que se añade y se distingue de la establecida en el art. 172.2.3º.3 LC, igualmente resarcitoria (págs. 1573 y ss.). Es la tesis que defendemos también en Introducción al Derecho mercantil, 23ª ed., cit., págs. 2151-2154 y 2169-2171. Con ello no se niega la evidente

“función represora” o “sancionadora” del Derecho concursal , no en cualquier supuesto de culpa, sino sólo en los de notable gravedad tipificados por la LC, precisamente cuando interviene dolo o culpa grave del deudor con provocación o agravación de la insolvencia (=daño de los acreedores). Pero la lógica se esfuma cuando se admite que, junto a los supuestos de efectivo “dolo o culpa grave” de los arts. 164.1 y 165 LC, existen “otras determinadas conductas que determinarán en todo (sic) la calificación culpable (art. 164.2 LC)” (Emilio M. BELTRÁN SÁNCHEZ y Ana -Belén CAMPUZANO, ”La función represora del concurso de acreedores”, en Liber amicorum, cit., págs. 1545-1561, en concreto, págs. 1551 y 1558). Sanciones sí –la civil de inhabilitación- para reprimir conductas efectivamente dañosas (además de la indemnización del daño), del mismo modo que el delito de insolvencia tiene como bien jurídico protegido la propiedad. Pero, además, la responsabilidad por “la cobertura del déficit” (art. 172.bis.1 LC) sólo puede tener como fundamento el daño producido por la insolvencia. 44

En este sentido Pedro PRENDES considera que “la reforma … zanja la polémica en torno a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal, dejando de ser ésta una responsabilidad objetiva, para pasar a ser una responsabilidad causal… cercenando en buena medida la discrecionalidad motivada del Juez para tales pronunciamientos hasta entonces existente” (“La reforma concursal (rd-ley 4/2014), algo más que un reforma en materia de refinanciación”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 882/2014, pág. 3.

32

2.- El art. 84.2.11º LC establece que los nuevos ingresos de tesorería son créditos contra la

masa, que se pagan mediante prededucción, con preferencia a los concursales, “el 50% de

los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el

marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el art. 71 bis o en

la disposición adicional cuarta” (norma que en su redacción por la Ley 38/2011 entró en

vigor el 12 de octubre de 2011). El art. 91.6 LC añade que en el otro 50% el crédito tendrá

privilegio general.

Si son concedidos en el convenio concursal, en caso de liquidación, conforme al art. 100.5

LC. Se excluyen los fondos aportados por el deudor o personas relacionadas con él, sea

mediante aumento de capital, préstamos o actos similares.45

3.- Sin embargo, la Disposición adicional segunda de la LRef, bajo el título de “Vigencia del

régimen de los nuevos ingresos de tesorería”, establece en esta materia un régimen

excepcional y temporal, sólo para los nuevos ingresos de tesorería que se produzcan en el

plazo de dos años desde la entrada en vigor de la LRef. (período de vigencia de la norma).

La diferencia con el régimen del art. 84.2.11º está en el apartado 2.2º de esta Disposición,

cuando dispone que “esta clasificación (como crédito contra la masa) también se aplicará a

los concedidos en dichos acuerdos de refinanciación por el propio deudor o personas

especialmente relacionadas que supongan nuevos ingresos de tesorería, si bien nunca los

realizados a través de un aumento de capital. No constituye especialidad su apartado 2.3º,

ya que la norma de que los intereses devengados por estos ingresos de tesorería serán

calificados como créditos subordinados por aplicación del art. 92.3º LC es aplicable

igualmente en el supuesto del art. 84.2.11º LC.

Transcurridos dos años desde la concesión de estos ingresos de tesorería, se considerarán

crédito contra la masa en los términos establecidos en el art. 84.2.11º LC, es decir, sólo

hasta el 50% de su importe.

2ª.- Exclusión de la calificación como subordinados de los créditos de nuevos socios a

través de capitalización de deuda: Modificación del art. 92 LC:

Quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de capitalización de deuda,

directa o indirectamente (a través de una sociedad controlada), mediante aumento de

capital social pactado en un acuerdo de refinanciación, no serán consideradas personas

especialmente relacionadas (aunque tengan más del 10% del capital social, o del 5% en

las sociedades cotizadas: art. 93.2.1º) a efectos de calificar como subordinados los créditos

45

No parece tener mucho sentido que en esta situación el deudor aporte dinero nuevo; más fácil será que lo hagan las personas relacionadas con él.

33

correspondientes a la financiación por ellos otorgada en dicha operación a la sociedad

deudora. Por tanto, los créditos que hayan concedido a la sociedad deudora en la que

hayan adquirido acciones o participaciones sociales como consecuencia del aumento de

capital serán créditos ordinarios y no subordinados.

4ª) La Disposición adicional 4ª LC, por último, favorece la conversión de deuda en capital

social rebajando las mayorías exigibles en la LSC para la adopción por la Junta general del

acuerdo de aumento de capital social.

5ª) El art. 93.2º LC establece que “salvo prueba en contrario no tendrán la consideración de

administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación

previsto en el art. 71 bis o la disposición adicional 4ª por las obligaciones que asuma el

deudor en relación con el plan de viabilidad”. Como vimos, esta norma es especialmente

importante en relación con los controles pactados y ejercidos por las entidades financieras

sobre la sociedad refinanciada en cumplimiento del contrato de refinanciación (LRef ., art.

Único, Nº 18). .

III.- DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DE LA LEY 17/2014.

El RDL 4/2014 con sus 2 disposiciones adicionales, 1 transitoria, 1 derogatoria y 11 finales,

introducía numerosas modificaciones en normas procesales, mercantiles y fiscales,

algunas derivadas de las anteriores, todas de gran interés. La Ley ha aumentado el número

de estas disposiciones complementarias, que ahora son 3 Disposiciones adicionales (la

tercera añade el Código de prácticas bancarias sobre reestructuración de deuda

empresarial), dos transitorias, una derogatoria, y las 11 disposiciones finales.

a) Clasificación como riesgo bancario normal de las operaciones reestructuradas.

La Disposición adicional primera de la Ley establece que el Banco de España, en el plazo

de un mes, establecerá y hará públicos criterios homogéneos para la clasificación como

riesgo normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de

refinanciación de los regulados en el art. 71bis o por la disp. adic. 4ª de la LC. El Banco de

España ya procedió a regular esta materia mediante una Resolución de mayo de 2014. Se

trata de una de las varias reformas del Derecho mercantil contable que se introducen con el

fin de facilitar la refinanciación.

b) Código de buenas prácticas bancarias para la reestructuración de deuda de

PYMES.

La disposición adicional tercera de la Ley 17/2014 establece que el Gobierno impulsará el

desarrollo de un Código de buenas prácticas para la reestructuración viable de la deuda

empresarial con las entidades de crédito, que ofrezca a pymes y autónomos altamente

34

endeudados, pero viables, la posibilidad de la reestructuración o refinanciación de la deuda

empresarial.46

c) Otras disposiciones complementarias

1.- La Disposición final primera de la Ley 17/2014 modifica el art. 568 LEC para adaptarlo

al nuevo art. 5bis LC, estableciendo que el Juez no dictará auto autorizando y

despachando ejecución cuando le conste que el demandado se halla en situación de

concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el art. 5bis de la LC y

respecto a los bienes determinados en dicho artículo. En este último caso, cuando la

ejecución afecte a una garantía real se tendrá por iniciada la ejecución a los efectos del art.

57.3 LC para el caso de que finalmente sobrevenga el concurso a pesar de la fal ta de

despacho de ejecución.

2.- Las disposiciones finales segunda y tercera suprimen la tributación del aumento de

capital mediante capitalización de deuda o compensación de crédito (siempre que el

acreedor no lo hubiera adquirido por valor distinto al nominal) , e imputa la renta derivada

para el deudor de quitas y esperas en aplicación de la LC mediante un sistema de

imputación del ingreso generado en la base imponible en función de los gastos financieros

que posteriormente se vayan registrando).

3.- La disposición final quinta (la cuarta es la que regula el procedimiento de homologación

judicial) nos sorprende incorporando una modificación del art. 50.1 de la Ley 3/2009, de 3

de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, eliminando el

inciso que exigía para la fusión transfronteriza comunitaria el informe de administradores

aun en este caso. El requisito del informe de administradores fue suprimido ya en el art.

15.2 Directiva 2005/56/CE por la Directiva 2009/109/CE, sobre obligaciones de información

y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.

La disposición final 6ª modifica el art. 9.1 Ley 3/2004, de 29 de diciembre contra la

morosidad en las operaciones comerciales, aclarando que las Administraciones Públicas no

pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004.

La disposición final 7ª prorroga de nuevo durante el año 2014 la medida del RDL 10/2008

para evitar que las empresas incurran en causa legal de reducción obligatoria de capital o

de disolución por la corrección de la valoración de los activos inmobiliarios , entre otros,

ampliando el ámbito de aplicación de la norma a los préstamos y partidas a cobrar.

La disposición final 8ª modifica el art. 8 del RD 1066/2007, de 27 julio, sobre OPA,

exceptuando la OPA, y la necesidad de solicitar su dispensa a la CNMV, cuando sea

46

La norma recoge una Enmienda del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los

Diputados y en el Senado e intenta repetir y mejorar la experiencia de este tipo de Códigos voluntarios que hubo en el sector de los préstamos hipotecarios a consumidores.

35

consecuencia de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, siempre que

hubiera sido informado favorablemente por un experto independiente. Aquí recobra todo su

sentido el coste del informe de experto que con carácter general aparece sustituido por la

certificación de las mayorías.