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DERECHO EMPRESARIAL II

Abg. Luis Guillermo Rojas García


PROESAD Programa de Educación Superior a Distancia

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PRESENTACIÓN

La asignatura corresponde al área de Formación Profesional y es de naturaleza teórica.

Los temas a desarrollar en la asignatura de Derecho Empresarial II, introducen al

participante en el mundo del Derecho Administrativo y la Administración Pública, como se

estructura el Estado Peruano en sus distintos órganos de gestión y cuál es el modo de

actuar del mismo y la repercusión de dichos actos en los administrados, en los que se

circunscribe el negocio o la empresa esta última como persona jurídica y su relación frente

a los actos y decisiones gubernamentales; además estudiaremos una de las Potestades

inherentes al Estado el del Poder Tributario: la facultad que le permite aplicar tributos a los

administrados quienes en esta etapa adquieren el nombre de contribuyentes –por su

contribución al sostenimiento del Estado– ligando de esta manera dos asignaturas la del

Derecho Administrativo como preámbulo y la del Derecho Tributario.

Derecho Empresarial II


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ÍNDICE

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTOS GENERALES Sesión Nº 1 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1. Etimología 1.2. Concepto 1.3. Ramas del derecho

1.4. El derecho administrativo 1.5. Importancia 1.6. Fuentes

1.7. Relación con otras disciplinas jurídicas 1.8. La Administración

Sesión Nº 2 EL ESTADO

2.1. El Estado

2.2. Etimología 2.3. Concepto 2.3.1. ¿Para qué sirve?

2.3.2. ¿Cuáles son los elementos constitutivos del Estado? 2.4. Principios que rigen un Estado de derecho

2.5. Estructura del Estado peruano 2.6. División de poderes 2.7. Gobierno nacional, regional, y local

2.7.1. Gobierno nacional 2.7.2. Gobierno regional 2.7.3. Gobierno local AUTOEVALUACION

Sesión Nº3 LOS SERVICIOS PÚBLICOS

3.1. Introducción 3.2. Definición

3.3. Clasificación de los servicios públicos 3.4. El interés público y el interés colectivo

Sesión Nº4 LA FUNCIÓN PÚBLICA

4.1. Introducción

4.2. Concepto 4.3. Los servidores públicos 4.4. Funcionarios

4.5. Servidor público AUTOEVALUACIÓN

Sesión Nº 5 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

5.1. Concepto

5.1.1. Definición legal



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5.2. Definiciones doctrinales

5.3. El acto jurídico, legislativo, administrativo y de trámite regular 5.3.1. Acto Jurídico 5.3.2. Acto Administrativo AUTOEVALUACION

UNIDAD II: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS Y

AL DERECHO TRIBUTARIO Sesión Nº6 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

6.1. Introducción 6.2. Ingresos públicos

Sesión Nº 7 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO TRIBUTARIO

7.1. Introducción

7.2. Principio de legalidad 7.3. La potestad tributaria

7.4. Producto Bruto Interno (PBI) 7.5. Presión tributaria 7.6. Población Económicamente Activa (PEA)

7.7. Conclusión 7.8. El derecho tributario 7.8.1. Concepto

7.8.2. Fuentes del Derecho Tributario 7.9. Otros datos AUTOEVALUACION

Sesión Nº 8 LA RELACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA

8.1. La obligación tributaria 8.2. Sujetos de la relación jurídica tributaria 8.2.1. Sujeto activo

8.2.2. Sujeto pasivo 8.2.3. Hecho generador 8.2.4. Base imponible

8.2.5. Tributo 8.2.6. Impuesto 8.2.7. Contribución

8.2.8. Tasas 8.3. Sobre impuestos

8.4. Clasificación de los impuestos 8.5. Nota 8.6. Comentario

Sesión Nº 9 LA CAPACIDAD JURÍDICO TRIBUTARIA

9.1. Definición 9.2. Extinción de la obligación tributaria 9.2.1. Pago

9.2.2. Compensación 9.2.3. Consolidación 9.2.4. Condonación

9.2.5. Deudas de recuperación onerosa o de cobranza dudosa



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9.2.6. Prescripción AUTOEVALUACION

Sesión Nº 10 LA DETERMINACIÓN TRIBUTARIA

10.1. Preámbulo

10.2. Determinación 10.3. Clases de determinación 10.3.1. De oficio

10.3.2. De parte 10.3.3. Mixta 10.4. Facultad de fiscalización

10.5. Determinación de la obligación tributaria sobre base cierta o sobre base presunta

Sesión Nº 11 LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU RELACIÓN CON LOS ADMINISTRADOS

11.1. Introducción 11.2. La resolución de determinación

11.3. La orden pago 11.4. Orden de pago presuntiva 11.5. La resolución de multa

Sesión Nº 12 LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS

12.1. Introducción 12.2. Procedimientos tributarios 12.3. Procedimiento de cobranza coactiva.

12.4. Procedimiento contencioso tributario 12.5. Formalidades del reclamo 12.6. Medios probatorios

12.7. Resoluciones 12.8. Casuística

12.9. Procedimiento No Contencioso AUTOEVALUACION

UNIDAD III: LOS DELITOS TRIBUTARIOS Y EL IMPUESTO A LA RENTA Sesión Nº 13 LAS INFRACCIONES

13.1. Preámbulo. 13.2. Definición de infracciones 13.3. Características de la facultad sancionadora de la Administración tributaria

13.4. Internamiento del vehículo 13.5. Comiso de bienes

Sesión Nº 14 LOS DELITOS TRIBUTARIOS

14.1. Los delitos tributarios

14.1.1. Preámbulo

Sesión Nº 15 EL IMPUESTO A LA RENTA

15.1. Introducción

15.1.1. Rentas del capital 15.1.2. Rentas del trabajo



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15.2. Renta de primera categoría

15.3. Pagos a cuenta 15.4. Otras rentas de primera 15.5. Renta de segunda categoría

15.6. Rentas de cuarta categoría 15.7. Nota 15.8. Renta de quinta categoría

15.8.1. Caso de retención por impuesto a la renta de quinta categoría AUTOEVALUACION REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS



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SUMILLA

Comprende el estudio el derecho en relación con la actividad humana conocida como

trabajo, sus aspectos doctrinarios, normativos y procesales en sus dos modalidades o

divisiones: Derecho individual del trabajo y Derecho colectivo del trabajo. Asimismo

desarrolla el tributo y la obligación tributaria; las clases de tributos, la ley tributaria, las

fuentes y principios tributarios, los tributos que integran el sistema tributario peruano, la

Administración Tributaria, los procedimientos tributarios, las infracciones y sanciones, y los

delitos tributarios. Además, desarrolla los conocimientos generales del Derecho Tributario

Internacional a efectos de capacitar al alumnado frente al fenómeno de la globalización. El

objeto es que el estudiante conozca, comprenda y aplique exitosamente la legislación

tributaria en su desempeño profesional integrándolo en la parte ética a los valores y

principios cristianos.



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UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTOS GENERALES

Sesión Nº1: Introducción al estudio del Derecho Administrativo Sesión Nº2: El Estado Sesión Nº3: Los servicios públicos Sesión Nº4: La función pública Sesión Nº5: Los actos administrativos



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CONCEPTUAL PROCEDIMENTAL ACTITUDINAL

Conoce las nociones jurídicas vinculadas al

Derecho, en especial al Derecho Administrativo

relacionadas a dos aspectos fundamentales el Estado y su relación

con los administrados

Ejercita la toma de

decisiones

administrativas vinculadas a los negocios

unipersonales como a las empresas relativas al cumplimiento de las

obligaciones administrativas.

Aplica sus conocimientos

en su relación con los

distintos órganos del Estado, observando el

respeto irrestricto a la ley de la materia en

todos los ámbitos del

quehacer de su desarrollo profesional.

COMPETENCIAS



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Sesión Nº

Introducción al Estudio del

Derecho Administrativo

1.1. ETIMOLOGÍA Decía San Isidoro de Sevilla en su obra Etimología: “cuando se ha visto de donde viene un

nombre, se comprende más rápidamente su valor, porque el estudio de las realidades es más fácil una vez conocida la etimología1.”

Etimología proviene de la raíz griega étymos que significa verdadero, está ligado a la

concepción antigua de que en el origen de las palabras, ésta halla su verdadero sentido de

acuerdo a la naturaleza del objeto designado. Etimológicamente la palabra derecho proviene de los vocablos latinos dirigere y regere que

significan dirigir, gobernar. En el sentido metafórico o figurado deriva de la voz latina directum, lo que está de acuerdo o conforme a la regla, la cual, a su vez proviene del

adjetivo directus que significa dirigir, conducir lo derecho, lo recto, lo rígido. Ello da una

idea de dirección, rectitud, disciplina conducción, así pues desde el punto de vista etimológico, la palabra derecho proviene del latín directum, la cual deriva de Dirigere

(enderezar, dirigir, encaminar), a su vez de regere, rexi, rectum (conducir, guiar, conducir

rectamente, bien). La palabra latina que corresponde a derecho es ius, de antigua raíz indoirania. Cabe señalar que los romanos usaron ius que significa el lugar o acto de administrar justicia y cuya raíz lo encontramos en nuestro lenguaje moderno en la palabra jurisprudencia. En la

perspectiva lingüística derecho proviene de la sánscrita riyat de la palabra griega erektos, la celta y germánica raitht o raith, de la escandinava ret, de la inglesa right, del francés droit, del rumano drept o del italiano diritto.

1.2. CONCEPTO

El Derecho es el sistema de normas, principios e instituciones que rigen de manera obligatoria el actuar del hombre en sociedad; para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común. De aquí obtenemos el siguiente esquema: ¿Qué es?, ¿Qué hace? y ¿Qué

finalidad cumple?

1.3 RAMAS DEL DERECHO La gran división tradicional del derecho distingue entre el Derecho Público y el Derecho

Privado, conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la definición de Ulpiano contenida en El Digesto de Justiniano, el Derecho Público hace referencia al “estado de la

cosa pública de Roma” mientras que el Derecho Privado se refiere “al interés de los

particulares”. En el Derecho Público, las partes de la relación no están en plano de igualdad, una está sometida al poder de la otra. Si bien contemporáneamente la división no se hace tan marcada, ya que el Estado tiene injerencia de una u otra manera en el

quehacer jurídico, podemos esbozar un cuadro que ejemplifica la división:

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DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO

Derecho Administrativo Derecho Tributario

Derecho Civil Derecho Comercial

Derecho Laboral

1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Rafael Entrena Cuesta, citado por Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya, define el Derecho Administrativo como “el conjunto de normas de derecho público Interno que

regulan la organización y actividad de la administración pública.” A su vez, otro tratadista ―Rafael Bielsa― nos dice que el Derecho Administrativo “es el

conjunto de normas positivas y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a las instituciones y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración Pública”.

En síntesis, podemos decir que para que todo el engranaje del Estado (administración pública) funcione de manera eficiente; se necesita normas, principios, objetivos y fines.

Para ello se estructura una ciencia, una disciplina jurídica, una rama del derecho en general abocada exclusivamente al estudio e implementación de las normas que regulan el

funcionamiento de la Administración Pública. Alberto Ruiz Eldredge ensaya una definición un tanto más amplia al sostener que el

Derecho Administrativo “es el sistema jurídico de principios, normas y categorías de derecho público que estudia, promueve y regula la actividad de la administración pública, los servicios públicos, la función y potestades de los órganos y personas que la ejercen, en

las relaciones: con los administrados; interadministrativas e interorgánicas; y de las de derecho administrativo internacional; así como las garantías internas y las de una alta jurisdicción que asegure la justicia administrativa.”

1.5. IMPORTANCIA

Es importante ya no decir el estudio sino la existencia de esta disciplina jurídica la respuesta obvia es si independientemente del tamaño o función del Estado como veremos más adelante aun en los Estados de orientación neoliberal donde la función de este se

circunscribe a aspectos puntuales – educación, justicia, salud – dejando todo lo demás al manejo del mercado; o a los Estados donde el aparato administrativo es el motor de la economía y de la sociedad en su conjunto, es importante la existencia de esta disciplina

jurídica.

Es importante en la medida que la norma administrativa conforme lo expresa. El artículo III del Título preliminar de la ley 27444 Ley de procedimientos Administrativo General tiene como propósito: “establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la

Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico general.”

1.6. FUENTES

La pregunta es ¿de dónde se nutre el derecho Administrativo en nuestro país? En una realidad donde predomina el derecho escrito es obvio que la fuente principal y obligatoria es la ley, la normatividad legal, como diría Pedro Patrón Faura “es el Derecho escrito o

positivo que está integrado por toda la gama de dispositivos que constituyen nuestro ordenamiento jurídico. Teniendo en cuenta su orden jerárquico se clasifica en: 1) la



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constitución, 2) las leyes, 3) los demás actos legislativos, y administrativos decretos y

resoluciones.” Existen dos tipos de fuentes: las fuentes principales y obligatorias, y las secundarias o

supletorias; siendo estas últimas referenciales. Principales: La ley.

Secundarias: la doctrina, la jurisprudencia, la decisión discrecional del funcionario público y la costumbre.

1.7. RELACION CON OTRAS DICCIPLINAS JURIDICAS El Derecho Administrativo tiene relación con otras disciplinas jurídicas por ejemplo cuando

contrata trabajadores bajo el régimen del servicio público se relaciona con la rama del Derecho Laboral desarrollando una variante singular de derecho laboral-administrativo; o cuando los funcionarios cometen delitos contra la administración Pública se relaciona con

otra disciplina jurídica como el Derecho Penal; o cuanto se relaciona con el Derecho Registral es cuando nos relacionamos con servidores públicos llamados registradores

(Sunarp) hay dos derechos implícitos en la regulación de sus actividades por un lado el derecho Administrativo y por otro lado el derecho registral.

1.8. LA ADMINISTRACION Administración deriva de la voz latina “ad ministrare” que significa a servir. El término se

utiliza indistintamente tanto para la Administración Privada como cuando se administra una sociedad comercial, un negocio etc. o en la administración pública es decir aquella que se realiza dentro del ámbito del estado (Ministerios e Instituciones) lleva intrínseca también la

noción de servicio, por consiguiente a quienes trabajan en el ámbito público se les llama servidores.

Juan Felipe Isasi, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Lima, en www.porticolegal.com nos manifiesta “que desde su origen se ha identificado a la

Administración como el objeto de estudio del Derecho Administrativo”; por consiguiente, si

es objeto de estudio de esta disciplina jurídica, bien vale la pena definir o ensayar un concepto de este objeto de estudio. Para ello tenemos que ir al Estado, el mismo que

manifiesta su actividad mediante legislativa, ejecutiva y jurisdiccional –judicial – por la primera da leyes y establece el ordenamiento jurídico; por la segunda, es un órgano de ejecución, es decir, implementa las políticas necesarias tendientes a satisfacer las

necesidades publicas por intermedio de los servicios que presta, y el tercero es el guardián del cumplimiento del ordenamiento jurídico dirimiendo las controversias que se generan entre los distintos actores de una sociedad.

Por consiguiente, estamos seguros en afirmar que el Poder Ejecutivo es el poder administrador por excelencia dentro del aparato estatal, aunque no se restringe a este

poder exclusivamente.

"(...) Subjetivamente ―para Roberto Dromi― la Administración implica una estructura

orgánica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar. En otros términos, Administración Pública en sentido subjetivo, equivale al "aparato administrativo", dentro del ámbito más general del aparato estatal (Alessi y

Giannini) que integra también el aparato legislativo y jurisdiccional; de allí que se hable en ocasiones de un Estado Administrador, frente a un Estado Legislador y a un Estado Juez. Con más propiedad, la Administración en sentido subjetivo está integrada por el conjunto

de órganos que es el centro de la función administrativa. El concepto de "Administración Pública" no se restringe, pues, al Poder Ejecutivo, sino que se extiende a todo órgano

http://www.porticolegal.com/



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estatal, incluyendo a los otros poderes del Estado, en tanto que cumplan una función

administrativa

La Administración como órgano realiza una función –actividad–. De ahí nace el concepto de función administrativa, Pedro Patron Faura nos dice “que la administración es

esencialmente dinámica y se aplica a todo esfuerzo de grupo público o privado, civil, policial, militar en grande o pequeña escala.” (Derecho Administrativo y Administración Pública, pg. 6). Ernest Forsthoff nos dice que “la Administración es la actividad que realiza

el Estado para el cumplimiento de sus fines” (Tratado de derecho Administrativo, Ed. Instituto de estudios políticos de Madrid, quinta edición traducida del Alemán, pg. 11).



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Sesión Nº

El Estado

2.1. EL ESTADO ¿Qué es? ¿Para que existe? ¿Cuáles son sus elementos constitutivos? Estas son las tres

preguntas fundamentales que debemos responder cuando nos adentramos en el estudio del Estado.

2.2. ETIMOLOGÍA El origen de la palabra Estado nos remonta hasta Roma; para quienes lo entendían como

res publica o civitas. Posteriormente, acuñaron la palabra “imperium” como concepto de Estado que es imperio o potestad de mandar. En el Derecho Germano se denominó al

Estado “Reich” que significa mando de un príncipe.

Como palabra “Estado”, en sentido moderno fue acuñada por Nicolás Maquiavelo en su

obra “El Príncipe”: “Tal acepción de la palabra “stato”, derivada de la voz latina “status”, que expresa un orden; el término “stato” dio expresión a todas las formas, fueran republicanas, monárquicas ó tiránicas, o bien aplicadas a solo una ciudad o a toda una

región sometida a una misma autoridad.” Históricamente fue el poder quien creó el Estado, éste ha pasado por las fases de Estado-

Imperio (pueblos sometidos por grandes imperios para la lucha u organización social), Ciudad-Estado (aparece en Grecia y Atenas, donde cada ciudad forma un Estado soberano y el individuo permanece inactivo ante el poder) y Estado-Nación (nacimiento del

Estado de Derecho). 2.3. CONCEPTO

La forma clásica de definir al Estado es decir que es la nación jurídicamente organizada. Raúl Chaname Orbe y otros, en su Manual de Derecho Constituciona,l nos dice que “el

Estado es la forma institucional en que se han organizado las sociedades más evolucionadas y desarrolladas”, Agrega que el hombre ante una situación de precariedad

ante la naturaleza busca una forma de organización que establezca una forma de integración social que permitirá, en primer lugar, defender a sus integrantes de la naturaleza hostil, de otras tribus, de su propia anarquía interna. (Ob. cit págs. 47, 48)

Aristóteles, advirtió en el Estado una manifestación superior de la naturaleza social del hombre; una asociación de los individuos conscientes de la necesidad de aliarse para la

consecución de la felicidad común. Decía Aristóteles que el hombre para vivir aislado fuera de la sociedad debería ser "un bruto o un dios", esto es, algo menos, o algo más que un hombre. Siendo como es, tiene la necesidad de asociarse, de pertenecer a una sociedad.

Entre el Estado y los individuos, Aristóteles sitúa a los "cuerpos intermedios" como la familia y la aldea, organismos que no reconoce Platón porque representan límites a lo que éste considera el poder absoluto del Estado.

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En Roma, siguiendo en consecución al pensamiento de Aristóteles, Cicerón sostiene que

el Estado es un orden creado por la naturaleza, por el instinto humano que lleva al hombre a vivir social y políticamente en orden. Dice Cicerón que el Estado es una multitud de hombres reunidos por el sometimiento a la ley y asociado con el objeto de un bien común.

Dentro del pensamiento Católico, Santo Tomás De Aquino define al Estado como la institución fundamental y necesaria que deriva de la naturaleza social del hombre, cuya finalidad es establecer un orden de vida en el que sea posible lograr la satisfacción de las

necesidades humanas determinadas por la "providencia". En tal medida, el Estado es un organismo necesario y natural que representa el reino de Dios en la Tierra.

De otro lado, la Escuela Epicúrea, opuesta a la Escuela Estoica, fundada por Epicuro desarrollada entre los años 340 al 270 a.C, miembro de una familia de colonizadores Atenienses en Samos descarta la naturaleza social del hombre. Concibe al Estado como

un instrumento convencional creado por el hombre con la única finalidad de poner fin a las luchas del hombre con el hombre y de promover la coexistencia pacífica. Desaparecida esta necesidad, el Estado puede desaparecer por carecer de finalidad.

En conclusión, el Estado es un ente político jurídico creado por el hombre para promover el

bien común de la comunidad a la que asocia. 2.3.1. ¿Para qué sirve?

Aun cuando en la última parte de la definición anterior hemos dado una vislumbre del propósito que anima la existencia del Estado, esto es, para promover el bien común de la

comunidad a la que asocia; su finalidad hemos de extraerla del texto de la Constitución Política del Estado de 1993; cuyo artículo 44 nos dice textualmente:

“Son deberes primordiales del estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en desarrollo

integral y equilibrado de la Nación.” La finalidad última del Estado y su causa final es el bien común entendiéndose por este

concepto a la integración de dos elementos fundamentales del mismo: la seguridad –tanto interior como exterior– y el bienestar general que lo encontramos en el texto

constitucional. 2.3.2. ¿Cuáles son los elementos constitutivos del Estado?

Son tres los elementos constitutivos del estado: autoridad, población y territorio.

a. Autoridad Se entiende por autoridad a la potestad que tienen los órganos Administrativos el ius imperii o potestad de dominio para imponer las reglas sobre las cuales va a discurrir la

vida en sociedad dicha potestad puede ejercerse aun coactivamente es decir mediante el uso de la fuerza.

b. Territorio El territorio es el espacio geográfico sobre el cual se asienta la población está comprendido en este concepto el suelo, subsuelo, espacio aéreo y marítimo.

c. Población La población es el elemento humano del estado entendiéndose como tal a la

colectividad



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2.4. PRINCIPIOS QUE RIGEN UN ESTADO DE DERECHO

La expresión Estado de Derecho según Chaname Orbe se debe al alemán Roberto Von Mohl (1832) que la emplea para designar una forma de Estado en la que existe un ordenamiento que reconoce y garantiza determinados derechos subjetivos a los

ciudadanos y que sucede a otras formas de estado. Para Mario Alzamora Valdez (citado por Chaname, pág. 80.) el Estado de Derecho es

aquel que garantiza al hombre su dignidad de persona mediante un sistema de normas de derecho inspiradas en la justicia, el bien común y la seguridad.

Todo esto nos lleva a expresar que los principios que inspiran a un estado de derecho son: la justicia, el bien común y la seguridad.

Pedro Patron Faura (Ob. cit. Pág. 28) nos da otra relación de principios: la libertad, la igualdad ante la ley, la legalidad y la democracia.

2.5. ESTRUCTURA DEL ESTADO PERUANO

El artículo 43 de la Constitución Política del Estado Peruano de 1993 define a la República del Perú, como “democrática, social, independiente y soberana; agregando su condición de uno e indivisible, siendo su gobierno unitario, representativo y descentralizado, organizado

según el principio de separación de poderes”. Teniendo este marco podemos conceptualizar al estado peruano partiendo de los elementos señalados en el texto constitucional:

Democrático, viene de dos raíces griegas demos y cratos: poder del pueblo, o también podríamos traducirlo como poder que emana del pueblo; social: basado en una sociedad

que la sustenta y a la cual sirve ya que su propósito final es este. Independiente y soberano ya que no depende de otra entidad nacional o supranacional, aunque, a riesgo de recibir mucho “calor” por las apreciaciones que voy a expresar, pero que las hago sin el

más mínimo resquicio de temor, diré que esa independencia y soberanía no se expresa únicamente en las determinaciones de nuestro órgano estatal o de nuestras instituciones

que la conforman, ni la soberanía se entiende tan solamente como la intangibilidad territorial; es menester señalar que en estas épocas de “globalización” la institución de organismos supranacionales sean económico, financieros, o legales ha mermado en gran

manera los conceptos de independencia y soberanía. Por poner un ejemplo, la adscripción del Perú a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica en virtud a los acuerdos interamericanos de los cuales el Perú es parte, ha

determinado en materia jurisdiccional – judicial – que los fallos (sentencias) emitidas por el Perú a través de sus órganos judiciales puedan ser revocados por estos órganos supranacionales. Validos o no sus argumentos, sin desdeñar la función de este organismo

internacional, ¿no es esta una abdicación de la independencia y soberanía de la Función judicial del Estado? O por poner un ejemplo reciente el del caso Húngaro donde el Primer Ministro elegido en elecciones libres con un parlamento mayoritario decide dictar leyes

entre otras que determinen un control subordinado al Estado de su Banco Central lo que determinó que un organismo supranacional como la Unión Europea (UE) amenace inmediatamente con sanciones a un país soberano si no adecúa su legislación a los

cánones del Tratado Europeo del que forma parte. Esto son solo dos ejemplos de los muchos que hay en la actualidad y que siempre hubo, o las directrices en materia

económica que el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional “recomiendan” en materia económica a los países que solicitan su ayuda.



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2.6. DIVISIÓN DE PODERES En el Perú existe la división de Poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial como un equilibrio

de poder entre los diversos estamentos del Estado ya señalado por Montesquieu en “El Espíritu de las Leyes” que “este poder delegado es ejercido por el Estado a través de tres de sus manifestaciones” delimitándose claramente la función primordial de cada uno de

ellos:

a. Poder Legislativo

La del poder Legislativo – Congreso – representado por 130 parlamentarios elegidos en votación universal, secreta, y directa con un periodo lectivo de cinco años cuya función primordial es dar leyes que rijan en toda la Nación.

b. Poder Ejecutivo La del Poder Ejecutivo cuya cabeza visible y emblemática es el Presidente de la

República cuya función es conducir al país bajo los cánones de la Política Gubernamental, administrar esencialmente, con sus organismos públicos conocidos

por el nombre de Ministerios encargados de cada área específica del quehacer del Estado: Agricultura, Industria, Comercio, trabajo, Salud, educación, Justicia entre otros.

c. Poder Judicial El Poder Judicial es el encargado de administrar justicia, a través de sus tres

instancias o estamentos: Juzgados, Corte Superior y Corte Suprema de la República, y en todas las áreas; civil, penal, laboral, familia, comercial, contencioso administrativo.

NOTA: No obstante, esta división de poderes cuyas funciones están delimitadas conforme lo expresa Pedro Patron Faura (ob. Cit. Pág. 27) hay función administrativa, legislativa o judicial en los distintos Poderes del Estado, por ejemplo: si bien el poder legislativo es el

encargado de dar leyes pero el poder ejecutivo también emite normatividad legal ( de menor jerarquía) llamadas resoluciones suprema, resoluciones ministeriales, resoluciones vice-ministeriales, resoluciones directorales; o el poder Judicial emite su reglamento interno

de funciones; o cuando hablamos de que los juicios se desarrollan en el poder judicial no s excluyente cuando hablamos del poder legislativo los juicios políticos a los que son

sometidos por ejemplo los Presidentes ( caso Fujimori que fue vacado por incapacidad moral ) o los juicios políticos a Congresistas, que en el fondo son juicios pero efectuados en este poder del estado; o cuando el poder ejecutivo a través de sus órganos

administrativos desarrolla procedimientos donde hay controversia y resuelve los mismos a través de los tribunales Administrativos son también juicios aunque se desarrollan dentro de este Poder fuera del ámbito del Poder judicial.

2.7. GOBIERNO NACIONAL, REGIONAL, Y LOCAL

2.7.1. Gobierno nacional Dentro del capítulo XIV titulada descentralización y que corre a partir de los artículos 188

al 1999 la Constitución Política del Estado Peruano establece claramente la demarcación territorial en regiones y sus órganos de Gobierno así como la competencia de los mismos, para hacer inteligible el tema diremos que el Gobierno Nacional es el que tiene su sede en

Lima la capital de la República dirigida por el Presidente de la República y sus Ministros de Estado cuya jurisdicción – es a nivel nacional – y cuya competencia – es a nivel nacional

es decir sus actos de política rigen en todo el territorio nacional llámese esta por poner un ejemplo establecer una remuneración mínima vital; dictar una reglamentación educativa o una norma de salud.- campaña de vacunación a nivel nacional.



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2.7.2. Gobierno regional

El caso de los Gobiernos Regionales su jurisdicción está limitada por la demarcación territorial de la Región, ejemplo la Región Cajamarca, es llamada oficialmente Gobierno Regional Cajamarca y se circunscribe a la delimitación territorial del ex departamento de

Cajamarca ver página Web http://www.regioncajamarca.gob.pe/ para poner un ejemplo las normas administrativas dictadas por el Gobierno regional dentro de su s atribuciones solo tienen jurisdicción dentro de Cajamarca y de acuerdo a la competencia correspondiente,

sobre este último punto vamos a dar un ejemplo recientemente en diciembre del 2011 a raíz de los sucesos de la explotación Minera en la jurisdicción de Conga y los problemas suscitados con el posible daño medio ambiental contra las lagunas de la región el Gobierno

regional de Cajamarca dicto una resolución declarando Cajamarca libre de minería si bien podría pensarse que está en libertad de hacerlo dentro de su jurisdicción no es su competencia el determinar sobre la Minería ya que de acuerdo a la constitución si bien la

tierra – suelo – es propiedad de quien la detenta el sub suelo y sus recursos son propiedad de todos los peruanos por tanto es de competencia del Gobierno Nacional – y no del Regional – determinar si hay o no Minería en una determinada circunscripción territorial

dentro del ámbito del territorio nacional a eso llamamos competencia.

Otro ejemplo lo tenemos en las disposiciones de los Órganos administrativos regionales por ejemplo la máxima autoridad en salud de la región Cajamarca es la Dirección Regional de Salud las disposiciones de este órgano administrativo solo tienen jurisdicción en

Cajamarca y su competencia está delimitada a las políticas propias de una Dirección General no tendría competencia a nivel nacional en actos o determinaciones que solo puede tomarlos el ministerio de Salud por ejemplo.

2.7.3. Gobierno local

Al hablar de Gobierno Local hablamos de las Municipalidades sean estas distritales, o provinciales, los artículos 194, 195 y 196 de la Constitución Política del Estado fija las pautas, atribuciones y competencia de estos órganos de Gobierno es obvio que su

jurisdicción es más restringida al ámbito de un distrito o al de una ciudad según corresponda.



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AUTOEVALUACIÓN

CONCEPTUAL

1.- ¿Para que existe la disciplina jurídica llamada derecho Administrativo? ________________________________________________________________________

________________________________________________________________________

____________________________________________________________________

2.- ¿Qué relación existe entre Administración Pública y derecho Administrativo?

________________________________________________________________________

________________________________________________________________________

______________________________________________________________________

3.- ¿Que, entes que conforman el estado como organización pueden denominarse Administración Pública?

________________________________________________________________________

________________________________________________________________________

PROCEDIMENTAL 1. Grafique la estructura actual del Estado Peruano como Organización según su división

funcional.



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5.- Grafique la estructura del Estado Peruano como organización según su división

territorial.



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Sesión Nº

Los Servicios Públicos

3.1. INTRODUCCION La finalidad última del Estado y su causa final es el bien común entendiéndose por este

concepto la integración de dos elementos fundamentales del mismo: la seguridad –tanto interior como exterior– y el bienestar general que lo encontramos en el texto constitucional. Ahora bien, para proporcionar bienestar general, el Estado debe atender las necesidades

publicas a través de los servicios que presta a estos los llamamos servicios públicos.

3.2. DEFINICIÓN

El portal Wikipedia nos da la siguiente definición de Servicio Público: “·es el conjunto de

prestaciones reservadas en cada Estado a la órbita de las administraciones públicas y que tienen como finalidad la cobertura de determinadas prestaciones a los ciudadanos”.

Son brindados por determinadas entidades (por lo general el Estado), y satisfacen primordialmente las necesidades de la comunidad o sociedad donde estos se llevan a

cabo. Los servicios públicos pueden cumplir una función económica o social (o ambas), y pueden ser prestados de forma directa por las administraciones públicas o bien de forma indirecta a través de empresas públicas o privadas.

Benjamín Villegas Basavilbaso, define al Servicio Público como “toda actividad directa o indirecta de la Administración Pública cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades

colectivas por un procedimiento de derecho público1”. SARMIENTO GARCIA, la entiende como “la actividad administrativa desarrollada por

entidades estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones, materiales, en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una correcta relación

jurídica con el administrado y asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quienes las cumplen para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas2”.

3.3. CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

Existen diferentes criterios en la doctrina para clasificar los servicios públicos. Se clasifican en esenciales o no esenciales, permanentes o esporádicos, obligatorios u optativos,

directos o por concesión. Los servicios esenciales son aquellos de los cuales no se pueden prescindir ejemplo la

seguridad está consagrada en la norma constitucional artículo 44 de la Constitución Política del estado son deberes primordiales...Garantizar la seguridad (proteger a la

1 Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, 1950. 2 Sarmiento García, Temas de Introducción a las Instituciones de derecho Público, Universidad

nacional de Cuyo, Facultad de Ciencias económicas, Mendoza, 1996.

3

http://es.wikipedia.org/wiki/Entidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Estado

http://es.wikipedia.org/wiki/Comunidad



22

población de las amenazas contra la seguridad). Otro servicio público esencial es la

educación, la salud etc. Los servicios públicos no esenciales son aquellos que a pesar de satisfacer

necesidades de interés general su no atención no pone en peligro la existencia misma del Estado.

Los permanentes son aquellos que por su frecuencia en el tiempo se suceden ininterrumpidamente es decir no pueden dejar de prestarse a diferencia de los esporádicos que se prestan sin regularidad.

Los obligatorios son los señalados en la constitución; los optativos son aquellos que no obstante ser servicios para la colectividad no están sujetos a prestación obligatoria por no

estar considerados en la ley. Los directos son aquellos que son prestados directamente por el Estado; los efectuados

por concesión son prestados por terceros vía delegación por parte del Estado.

Pedro Patron Faura (Ob. cit págs. 82, y 83) nos da la clasificación de servicios puros, propios e impropios; siendo los puros los prestados por el Estado sin costo alguno a resarcir por la colectividad, los propios son prestados por el Estado con un costo mínimo y

los impropios son prestados por terceros vía delegación por el Estado. Para ilustrar este asunto, daremos el siguiente ejemplo:

En la ciudad de Lima, el servicio de agua potable lo presta una empresa pública llamada SEDAPAL, vendría a ser un servicio esencial, permanente, obligatorio, directo, propio.

En la ciudad de Tumbes, el servicio de agua potable es prestado por una concesionaria privada. Según la clasificación establecida es esencial, permanente, obligatorio, concesionado, e impropio.

3.4. EL INTERES PÚBLICO Y EL INTERES COLECTIVO

El interés público es el interés común que el Estado asume como propio bajo un régimen de derecho público, mientras que el interés colectivo lo es de la colectividad en

contraposición al interés particular. Explicación:

El Sr. Torres requiere que en lugar de tres postes de luz alternados en su calle haya seis. Es obvio que este interés es individual puesto que no responde más que al querer de un

solo individuo por mas loable que sea; en el caso del interés colectivo vendría a ser que todos los vecinos de esa calle soliciten seis postes de luz para su iluminación en lugar de tres, pero el hecho de que una colectividad lo requiera no lo constituye en interés público,

sigue siendo interés colectivo pero privado; es interés público cuando el Estado lo eleva a esa categoría a través de una ley –“declárese de necesidad y utilidad pública el servicio de…”– más de una vez hemos escuchado una disposición del Gobierno en este sentido es

cuando se da a un interés colectivo el carácter de público.



23

Sesión Nº

La Función Pública

4.1. INTRODUCCIÓN

El capítulo IV, articulo 39 al 42 de la Constitución Política del Estado nos habla de la Función Pública, entendiéndose como tal a todo acto desarrollado por los funcionarios y demás trabajadores públicos al servicio de la Nación.

La Función Pública, es la actividad que realiza el Estado a través de sus diferentes órganos, cabe enfatizar que esta función implica actos soberanos de poder relacionados a función política, función legislativa, función jurisdiccional, función administrativa y funciones

especiales.

Si bien el campo constitucional es muy amplio como hemos visto en los párrafos anteriores

merced a la aplicación de la norma constitucional en nuestro presente capitulo hemos de restringirnos al concepto de función pública dentro del ámbito de la Administración Pública.

4.2. CONCEPTO

Comité Jurídico Interamericano (Guía para el Legislador [http://www.oas.org/jurídico/ spanish/legmodel.htm])

Determina que "Función Pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del

Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos

Esta definición nos da las principales características que vamos a utilizar en nuestro

estudio de esta unidad. Nos habla que la Función Pública es una actividad, la misma que se realiza dentro del ámbito administrativo – estudio restringido – y en sentido más amplio en el Estado en su conjunto –función legislativa, función judicial etc.– ; puede ser temporal

como en el caso de las autoridades: presidentes, congresistas, presidentes de región, alcaldes que son elegidos para un periodo de tiempo determinado en la ley ( cinco años caso de presidentes, congresistas o de tres años caso de alcaldes.) o también el caso de

los funcionarios de confianza que no siendo elegidos son designados para tal función caso los ministros; o puede ser permanente caso de los funcionarios adscritos a la carrera pública administrativa; remuneradas en el 90% de los casos o honorarias – sin

remuneración podemos agregar que la función ejercida por los servidores públicos en su conjunto tiene además características particulares que veremos a continuación.

4.3. LOS SERVIDORES PUBLICOS Es el elemento humano que trabaja al servicio del Estado y está constituido por los

llamados funcionarios públicos y servidores públicos propiamente dichos.

El artículo 39 de la Constitución Política del estado establece “Todos los servidores públicos están al servicio de la Nación...” enumerando seguidamente en su condición de

4

http://www.monografias.com/trabajos14/verific-servicios/verific-servicios.shtml



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servidores públicos al Presidente de la República, representantes al Congreso, Ministros

de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, Magistrados Supremos, Fiscal de la Nación, Defensor del pueblo en igual categoría y los representantes de los organismos descentralizados y Alcaldes de acuerdo a ley.

Sobre este acápite podemos extraer algunas conclusiones valiosas sin bien todas las personas tienen la condición de servidores públicos por su condición de servicio a la

Nación no todos tienen la misma jerarquía; en la doctrina diferenciamos a los Funcionarios de los servidores propiamente dichos.

4.4. FUNCIONARIOS Pueden ser políticos o administrativos por ejemplo dentro de la categoría de funcionario

Político estaría el Presidente de la República, los representantes del Congreso, los Presidentes Regionales, los Alcaldes provinciales y Distritales con un común denominador todos son elegidos; mientras los hay funcionarios administrativos que no son elegidos sino

designados estamos en el caso de los Ministros de estados, los Vice Ministros, los Directores Generales, los Directores Regionales; entre ambos hay un común denominador

tienen poder de decisión, quiere decir que pueden obligar con sus actos a los administrados. Ruiz Eldredge manifiesta que los funcionarios ejercen representación y además están investidos de poder de imperium estableciendo una distinción entre los

funcionarios que realizan actos de autoridad de los funcionarios que realizan actos de gestión.

Otro punto es el que nos presenta el artículo 40 de la Constitución Política del Estado que establece que no están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios políticos o de confianza; esto nos lleva a ver otra diferencia entre los distintos funcionarios entre los

de carrera – carrera administrativa, permanentes – y los que no están considerados dentro de la carrera administrativa que son los funcionarios políticos o de confianza, por ende temporales.

En conclusión: el funcionario es un servidor público que tiene como característica fundamental el uso del ius imperium o también llamado poder de decisión, por sus actos

obliga a los administrados – expresa la voluntad del Estado; aunque también existen los funcionarios de gestión que aunque representan al estado no realizan actos de poder –

funcionarios de gestión–. 4.5. SERVIDOR PÚBLICO

Aun cuanto el término genérico engloba al de funcionario este tipo de servidor se refiere a las personas que trabajan para el Estado como empleados u obreros y cuyos actos no obligan a los administrados, carecen del denominado ius imperium o poder de decisión, El

servidor no representa al estado, trabaja para el pero no expresa su voluntad, accede al puesto mediante concurso y están bajo contrato laboral administrativo, ingresan a la

administración Pública bajo ciertos requisitos y bajo los cánones de la Carrera Administrativa, Gustavo Bacacorzo ( Tratado de derecho Administrativo, Gaceta Jurídica ,

año 1997, Tomo I pág. 396, 399) que “el Servidor Público tiene en nuestro ordenamiento

legal identidad de significado con la frase empleado público” Es este mismo autor quien nos manifiesta que el termino trabajador publico seria el más ideal para comprender tanto a los servidores públicos, funcionarios como a los que desempeñan cargos de confianza.

Para Villegas Basavilbaso (citado por Alberto Ruiz Eldredge) (ob. cit. Pág. 135) “el

empleado público es un trabajador de base, es un empleado dependiente cuya labor no implica representación del poder Publico.” Ejemplo:



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Mi empresa fue visitada por un Inspector de Trabajo quien es un servidor del Ministerio de

Trabajo y Promoción del Empleo; el motivo de la visita inspectiva es verificar el cumplimiento de las Obligaciones Laborales por parte de mi empresa para con mi personal, realiza su labor y levanta un acta en donde consigna las observaciones firmando

la misma conjuntamente con un representante de la Empresa; suponiendo que dentro de las observaciones figura el incumplimiento a las obligaciones laborales- hay empleados sin contrato, no se consigna en la Boleta el Pago de Horas Extras – dicho servidor no puede

más que consignar dichas omisiones en el Acta e Informar a su superior jerárquico; en el Ministerio en la Sub. Dirección de Inspecciones Laborales es el Sub. Director quien emite una resolución sub. Directoral determinando Multar a mí representada por el

incumplimiento de mis Obligaciones Laborales, en este caso se ve la actuación de dos tipos de servidores públicos: el inspector y el Sub. Director y la facultad del ius imperium del último.

Pedro Patron Faura y Pedro Patron Bedoya (Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, Editora Jurídica Grijley octava edición año 2004 páginas 159 a 165)

nos dejan una clasificación a tener en consideración para nuestro estudio, por ejemplo, clasifican a los servidores:

–Por su responsabilidad: en funcionarios y servidores. –Por la naturaleza de su labor: Magistrados, Diplomáticos, Docentes, Administrativos

y técnicos, Empleados de Carrera, Empleados a Contrata, Empleados adscritos, Personal del servicio interno, profesionales de la salud.

–Políticos: pueden ser designados. Ministros, Funcionarios de Confianza, Autoridades

Políticas. –Elegidos: Presidente. Congresistas, Alcaldes. –Otros funcionarios no dependientes: Notarios, secretarios de Juzgado, Agentes de

Aduana, traductores oficiales, martilleros Públicos, peritos.Personal de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales.



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AUTOEVALUACIÓN

CONCEPTUAL 1. ¿Cual es la finalidad del Estado como organización con relación a la colectividad?

¿Explique su respuesta?

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______________________________________________________________________

2.- ¿Que dice la Constitución Política sobre los Fines del estado Peruano?

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3. ¿Como se atienden las necesidades publicas en el país? ¿Quién las atiende según la clasificación de servicios dada en la Unidad III?

_______________________________________________________________________

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PROCEDIMENTAL

1. ¿Es lo mismo decir interés público e interés colectivo? ¿Que las asemeja? ¿Que las diferencia? Completa el siguiente cuadro con esta información.

INTERÉS PÚBLICO

INTERÉS

COLECTIVO

SIMILITUDES

DIFERENCIAS



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2. Dé con un ejemplo la diferencia existente entre un funcionario y un empleado público.

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_______________________________________________________________________

______________________________________________________________________

derecho empresarial ii.pdf

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