CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ROMERO SIERRA

Santafé de Bogotá, D.C.,quince (15) de junio de mil novecientos noventa y

cinco (l.995)

Ref: Expediente No. 4398

Decídese el recurso extraordinario de casación

interpuesto por el demandado contra la sentencia de 24 de julio de 1992,

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en

este proceso ordinario de Julio Carreño Santos contra Alberto Ochoa Parra.

I. Antecedentes

1. Julio Carreño Santos demandó a Alberto Ochoa

Parra, para que con su citación y audiencia y previo el trámite del proceso

ordinario de mayor cuantía, se hiciesen las siguientes declaraciones y

condenas:

HMN 2

"1.- Se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del

contrato de promesa de compraventa celebrado entre los señores Julio

Carreño Santos y Alberto Ochoa Parra el once (11) de octubre de mil

novecientos setenta y nueve (1979), mediante el cual aquél prometió vender

y éste comprar el inmueble localizado en la calle 56 No. 16-43 del perímetro

urbano de Bucaramanga, de propiedad del primero de los nombrados, por

haberse celebrado sin el lleno de los requisitos que exige la ley.

"2.- En consecuencia, que el señor Alberto Ochoa Parra

está obligado a restituir al señor Julio Carreño Santos el inmueble objeto del

contrato nulo y éste a su vez devolver a aquél el dinero recibido con ocasión

de la promesa de venta declarada nula, todo conforme a las normas del

Código Civil.

"3.- Por lo anterior, ordenar al señor Alberto Ochoa

Parra que restituya inmediatamente a Julio Carreño Santos el inmueble

descrito en el hecho primero de la demanda y le pague el uso, goce y frutos

del mismo desde el once (11) de octubre de mil novecientos setenta y nueve

(1979) y hasta que se verifique la restitución decretada en la cuantía que

señale una justa tasación pericial; y

Exp. 4398 3

"4.- Que se condene al demandado a pagar las costas

del proceso si se llegare a oponer a esta acción".

2. El demandante adujo como sustento fáctico de las

anteriores peticiones los hechos que a continuación se relacionan:

a) Que el 11 de octubre de 1979 celebró contrato de

promesa de compraventa con Alberto Ochoa Parra, por medio del cual

prometió venderle a éste el inmueble urbano localizado en la calle 56 No. 16-

43 de la ciudad de Bucaramanga, fecha en la que, de un lado, le entregó el

inmueble prometido en venta al prometiente comprador y, de otro, recibió de

éste la cantidad de $138.000,oo.

b) Que "...sin consideración a que el contrato no se llegó

a cumplir en lo que al demandado señor Ochoa se refiere, por cuanto jamás

canceló la totalidad del precio pactado, ya que sólo abonó NOVECIENTOS

MIL PESOS ($900.000.oo), pero nunca cumplió las fechas y valores

pactados, sino que se tomó más de un año y medio adicional, las

estipulaciones defectuosas tales como la ausencia de la identificación del

bien por intermedio de su cédula o registro catastral y la falta de linderos (art.

31 Dec. 960 de 1970); faltó en el documento precisar el título de adquisición

del bien, por parte del declarante (art. 32 Dec 960 de 1970) como si fuera

Exp. 4398 4

poco faltó indicar en el documento la notaría y hora donde debía otorgarse la

escritura de venta (sentencia de la C.S.J. de enero de 1979 y art. 89 de la

Ley 153 de 1887).

"Por todo lo anterior el contrato de venta (sic) en

referencia adolece de nulidad absoluta".

c) Que el demandado Ochoa Parra, con fundamento en

el contrato nulo de nulidad absoluta, "...tomó posesión del inmueble... sin

sufrir perturbación ninguna y allí moran en él varios familiares suyos por

consanguinidad y afinidad, beneficiándose así durante estos años", mientras

que, por su parte, "...resultó gravemente perjudicado, pues además de haber

recibido con exagerado espaciamiento de su promitente comprador

innumerables y poco cuantiosos pagos que sumaron la cantidad anotada en

el hecho segundo (la cual no alcanzó a cubrir el precio pactado), se vió

privado de la posesión y disfrute de su vivienda"; que, además, por haber

fijado su domicilio en la ciudad de Maracaibo (Venezuela) "...tuvo que incurrir

en incontables gastos con miras a obtener del señor Ochoa las (sic)

insignificantes e injustos pagos parciales que ningún rendimiento económico

le permitieron obtener del dinero en cuestión".

Exp. 4398 5

d) Que, como si lo anterior fuera poco, el demandado

Ochoa Parra, con ocasión de la venta, lo denunció "...dizque..." por estafa,

dando lugar con ello a un proceso penal que reportó para el señor Carreño

Santos una vergonzosa reclusión en la cárcel Modelo de Bucaramanga y

elevadas erogaciones para el pago de honorarios de su abogado, el que

concluyó con sobreseimiento definitivo.

e) Que, por tanto, "...el perjuicio anterior y el actual que

sufre... por el hecho de estar desposeído de su casa de habitación le dan

interés para actuar".

3. En su oportuna respuesta a la demanda, el

demandado Ochoa Parra se opuso al despacho favorable de las

pretensiones deducidas en su contra por el actor; respecto de los hechos,

aceptó los relativos a la celebración del contrato de promesa de

compraventa, al recibo del inmueble, a la entrega de los $138.000.oo, y a la

formulación del denuncio penal contra el prometiente vendedor y, negó los

restantes, a propósito de algunos de los cuales dijo que había pagado la

totalidad del precio pactado; que en relación con los vicios de forma del

contrato de promesa de compraventa, el juez era el encargado de estimar su

existencia, anotando que se trataba de un documento redactado por el

demandante; que habita el inmueble por cuanto se lo entregó real y

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materialmente el promitente vendedor, quien se ha beneficiado con el pago

total del precio. Propuso, además, las excepciones de "inexistencia de la

causal de nulidad" y la de "conversión del negocio jurídico", apoyadas, la

primera, en el cumplimiento total de las formalidades requeridas para el

contrato de promesa de compraventa en el artículo 89 de la Ley 153 de

1887, y la segunda, en que de ser nula la promesa de compraventa, se tenga

el aludido contrato como "...una oferta aceptada de venta y adquisición a

dicho título del inmueble en él referenciado". Y finalmente, solicitó que en

caso de prosperidad de las pretensiones del actor, se ordenase, entre otras

cosas, la restitución del precio pagado, debidamente "indexado" hasta el día

del pago y que "No se condene a restitución de frutos, pues cada parte es

responsable de los intereses, frutos y deterioros de los bienes al tenor del art.

1746 del C.C.".

Por separado, formuló demanda de reconvención, para

que frente al actor inicial y en el mismo proceso por él iniciado, se efectuaran

las siguientes declaraciones y condenas:

"A. Principales.

"1.- Que Julio Carreño Santos está obligado a dar

cumplimiento al negocio jurídico celebrado entre él como potencial tradente y

Exp. 4398 7

Alberto Ochoa Parra, como potencial adquirente, respecto del inmueble

situado en la calle 56 No. 16-43 de Bucaramanga, por medio del cual el

demandado ofreció transferir y el demandante aceptó comprar el citado

inmueble del cual el demandado es propietario y cuyos linderos se

especifican en el hecho segundo de esta demanda.

"2.- Que como consecuencia de la declaración

inmediatamente anterior, el demandado Julio Carreño Santos está obligado a

transferir en favor de Alberto Ochoa Parra, por medio de escritura pública que

deberá registrarse... inmediatamente quede ejecutoriada la presente

sentencia.

"3.- Que el demandado está obligado a pagar las costas

del proceso y los perjuicios que con su incumplimiento ha ocasionado al

demandante.

"B. Subsidiarias.

"a) Se condene al demandado Julio Carreño Santos a

reconocer y pagar en favor del demandante Ochoa Parra, las mejoras

plantadas por el demandante en el inmueble de que trata la pretensión

principal y alinderado en el hecho segundo de esta demanda, las cuales

Exp. 4398 8

están descritas en los supuestos fácticos de este libelo, por el valor que se

establezca por los peritos, o en su defecto, por el que se determine por el

trámite del 308, de todas formas indexado de acuerdo con el índice de

precios al consumidor, certificado por el Dane a partir del momento en que

queda en firme el avalúo de ellas y hasta cuando se haya cancelado su valor

real y materialmente al demandado.

"b) Se reconozca en favor de Alberto Ochoa Parra el

derecho de retención sobre el inmueble materia de la demanda, en su

totalidad, hasta tanto le sea cancelado por completo el valor de las mejoras a

que alude el punto inmediatamente anterior.

"c) Se declare la pretensión tercera principal".

El demandante en reconvención adujo, como supuestos

fácticos de su contrademanda, los siguientes hechos:

"1.- El 11 de octubre de 1979, entre demandante y

demandado se celebró un negocio jurídico por medio del cual el demandado

prometió transferir al demandante todos los derechos que como propietario

tenía en el inmueble de la calle 56 No. 16-43 de Bucaramanga, pactándose

como precio la suma de $920.000.oo el que fue pagado en su totalidad,

Exp. 4398 9

quedando el demandado de firmar la escritura correspondiente a la

transferencia de sus derechos el día del último pago del precio, o sea el 15

de junio de 1981.

"2.- (...)

"3.- El demandado Julio Carreño no ha cumplido con la

obligación de transferir el dominio y para evadirlo transfirió en el año de 1983

a su esposa, la propiedad del bien, negocio que se revirtió ante la formulación

de un denuncio penal en contra del demandado.

"4.- (...)

"5.- Si el negocio jurídico celebrado es nulo, opera su

conversión y estaríamos frente a una oferta aceptada de transferencia del

dominio, que al tenor de los elementos contenidos en ella, genera la

obligación de efectuar el otorgamiento del título y la generación del modo

trasmisores del derecho de dominio en favor del demandante.

"6.- Si la pretensión principal de transferencia del

dominio no prosperare, el demandado está en la obligación, de conformidad

a lo (sic) dispuesto en los artículos 713 y 739, inc. 2, del C.C., de pagar el

Exp. 4398 10

valor de los materiales y trabajos que en virtud de accesión se consolidaron

con el terreno, constituyendo (sic) las mejoras plantadas en el inmueble por

cuenta, voluntad de mi cliente y aquiescencia del demandado.

"7.- Son mejoras plantadas en el inmueble las

siguientes:

"Cuando el inmueble fue prometido vender, tan solo se

encontraba construido en forma de mediagua y en obra negra una pequeña

parte que es aquella que da sobre la calle 56 donde existían cuatro baños, un

pequeño corredor y sobre ello una placa de concreto sobre la que se

levantaba los que hoy son cuartos del segundo piso, completamente en

ladrillo sin friso, sin pintura, sin puertas, sin ventanas, sin cocina, ni baños

adecuados; el resto del inmueble era lote y las condiciones de habitalidad

bastante despreciables.

"Mi poderdante ha construído las siguientes mejoras: en

la parte posterior una bran (sic) bodega que por el costado norte tiene un

doble muro de material que es el divisorio del inmueble, también hecho a su

costa, bodega que tiene un baño amplio con sus instalaciones sanitarias; un

patio contiguo, luego otra amplia y cómoda cocina con mesones y gabinetes

y a continuación otro patio. Por el costado oriental tres alcobas amplias y

Exp. 4398 11

cómodas. Se arreglaron la totalidad de los pisos en mortero y sobre el

baldosín tanto en las zonas atrás citadas como en el corredor que separa las

alcobas. Las cuatro alcobas que existían de antemano en el primer piso,

fueron remodeladas y de ellas solo dos se dejaron como alcobas, la tercera

se convirtió en garaje y la cuarta en un local comercial; remodelación que

consistió en instalarle los pisos en mortero y baldosín y al igual que la

construcción de las demás alcobas y zonas, se frisaron sus paredes, se

estucaron y pintaron y además se arreglaron la totalidad de los cielos razos

(sic). Las ventanas y las puertas de la calle se instalaron en lámina de hierro.

Se arregló asímismo la escalera del segundo piso, se renovaron las alcobas

de este segundo piso con obras idénticas a las realizadas en el primer piso.

En este segundo piso se construyó como obra nueva una prolongación de la

placa de concreto y un baño con la instalación sanitaria. Sobre los patios se

instalaron como obra nueva ventanales de hierro y vidrio. Toda la zona nueva

construída fue techada en estructura de hierro y teja eternit. A todas las

alcobas nuevas del primer piso y a las remodeladas del primero y segundo

piso se le instalaron puertas de madera y a algunas ventanas en hierro y

vidrio. Se construyeron cañerías, instalaciones eléctricas, hidráulicas.

"Asímismo, debe el demandante integrar indexado al

demandado el valor de los impuestos y contribuciones que por el inmueble

ha pagado el demandante. Y lo mismo debe hacer con el valor de las

Exp. 4398 12

matrículas de gas natural que a nombre de su mandataria Virginia Fuentes

de Ochoa pagó el demandado, como igual cosa debe suceder respecto de

las matrículas de acueducto y energía para la zona del segundo (sic) de la

construcción.

"El reconocimiento y pago de las anteriores mejoras

procede en virtud de lo dispuesto en los arts. 713 y 739, inc. 2, del C.C., pues

constituyen obras consistentes en construcciones que con materiales

muebles se hicieron sobre terreno ajeno con consentimiento tácito del dueño

del inmueble. Ha ocurrido una accesión de mueble a inmueble por

incorporación de materiales al suelo, en virtud de edificación, y su

indemnización no solamente proviene por voluntad expresa del art. 739, inc.

2, del C.C., sino adicional a ello, en virtud del principio de nadie poderse (sic)

enriquecer sin justa causa,...

"8.- Procede en favor de mi cliente el reconocimiento del

derecho de retención sobre el inmueble, en su totalidad, en virtud de la

incorporación con base en el modo de la accesión, hasta tanto no se le

cancele su valor a los precios que determinen los señores peritos en virtud de

la prueba que al respecto se solicitará".

Exp. 4398 13

El contrademandado, al responder la demanda de

mutua petición, se opuso al despacho favorable de las pretensiones aducidas

por el contrademandante en aquel libelo; aceptó como ciertos los relativos a

la celebración del contrato de promesa de compraventa y a una transacción

realizada en el año 1983 y, los restantes los negó, expresando que no era

cierta la afirmación acerca del pago total del precio pactado, ni tampoco que

las mejoras realizadas lo hubiesen sido con su consentimiento, las que de

paso deben probarse; y que, el impuesto predial y otras contribuciones

fueron pagadas por él. Además, propuso las excepciones de fondo

denominadas "de nulidad absoluta del contrato nominado irregularmente

negocio jurídico" y "contrato no cumplido por el demandado señor Alberto

Ochoa Parra", con fundamento, básicamente, en los mismos hechos que le

sirvieron para estructurar la demanda inicial.

4. Agotado el trámite del proceso ordinario, la primera

instancia concluyó con sentencia de 19 de abril de 1990, por medio de la cual

el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió

por reparto el asunto, adoptó las siguientes determinaciones:

"Primero: Declarar la nulidad de la promesa de

compraventa celebrada entre Julio Carreño Santos y Alberto Ochoa Parra,

por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

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"Segundo: Como consecuencia de la anterior

declaración se ordena al demandado Alberto Ochoa Parra restituir el bien

inmueble ubicado en la calle 56 No. 16-43 de Bucaramanga.

"Tercero: Condenar in genere al demandado Alberto

Ochoa Parra al pago de los frutos civiles y naturales producidos por el

inmueble citado en el numeral anterior desde el 11 de octubre de 1979 y

hasta la fecha que se de la restitución; al efecto se debe tener en cuenta el

trámite previsto en el artículo 308 del C. de P.C.

"Cuarto: Condenar en abstracto al demandante Julio

Carreño Santos a hacer el pago de las mejoras plantadas en el mencionado

predio a favor de Alberto Ochoa Parra, según lo contemplado en el artículo

308 del C. de P.C.

"Quinto: Ordenar a Julio Carreño Santos hacer la

entrega de los dineros recibidos por concepto del pago del inmueble de la

calle 56 No. 16-43 de esta ciudad, previa corrección e indexación monetaria.

Para tal efecto acúdase a lo rituado en el artículo 308 del C. de P.C.

Exp. 4398 15

"Sexto: Conceder el derecho de retención a favor de la

parte demandada, señor Alberto Ochoa Parra, sobre el bien señalado en la

anterior declaración, conforme al art. 970 del C.C.

"Séptimo: Sin costas procesales para las partes habida

cuenta de la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda principal

y de la demanda de reconvención".

5. La segunda instancia, abierta en virtud del recurso de

alzada interpuesto por el demandado, terminó con fallo de 24 de julio de

1992, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bucaramanga desató el recurso de apelación en los siguientes términos:

"Primero.- Se modifica el punto primero de la parte

resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de determinar que la

ineficacia que afecta la promesa bajo juicio es la inexistencia.

"Segundo.- Se confirman los puntos segundo, tercero,

cuarto y quinto de la misma resolución, salvo en lo atinente a que la condena

se hace en abstracto.

"Tercero.- Se concretizan tales condenas así:

Exp. 4398 16

"a) El demandado debe restituir, por concepto de frutos,

la suma de ocho millones doscientos noventa y cuatro mil setecientos pesos

con noventa y ocho centavos ($8'294.700,98).

"b) El demandante debe pagar, por concepto de

mejoras útiles, la suma de siete millones quinientos diecinueve mil

setecientos diez pesos ($7'519.710.oo), indexada en proporción a la variación

acumulada del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, entre

el 21 de noviembre de 1991 y la fecha de su pago efectivo.

"c) El demandante debe devolver, junto con la

respectiva corrección monetaria, calculada desde la fecha de cada abono, en

proporción a la variación acumulada del índice de precios al consumidor

certificado por el DANE, los siguientes dineros:

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

Exp. 4398 17

"d) El demandante deberá reembolsar por concepto de

expensas necesarias (impuesto predial), las siguientes sumas, junto con su

indexación, calculada del modo ya dicho:

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

"Cuarto.- Se confirma el ordinal sexto de la sentencia

impugnada.

"Quinto: Se revoca el ordinal séptimo de la misma

providencia.

"Sexto: Se condena en costas al demandado, así: del

recurso en un 100%; de la primera instancia, en un 80%...".

Exp. 4398 18

6. Contra esta última determinación el demandado

interpuso recurso de casación, impugnación extraordinaria que debidamente

sustanciada pasa a decidirse por la Corte.

II. La sentencia recurrida y sus motivaciones

Superado el recuento de los antecedentes del pleito,

con reseña minuciosa de las pretensiones de las partes deducidas en la

demanda inicial y en la de reconvención, de las posiciones asumidas por

cada una de ellas para edificar sus defensas, y relato prolijo de la actuación

surtida en la primera instancia, el ad quem asume el estudio de la

controversia planteada, en la siguiente forma: una parte, destinada a tratar el

tema de la ineficacia de la promesa de compraventa y de la conversión del

negocio jurídico; y, otra, encaminada a determinar los efectos de la

declaración de ineficacia y sus consecuencias, que descompone en el

examen atinente a las restituciones mutuas relacionadas, en primer lugar,

con el dinero recibido por el demandante como pago del precio pactado

como valor del inmueble prometido en venta; luego, con la objeción por error

grave, formulada por el demandado, contra el dictamen pericial rendido para

efecto de establecer el monto de las mejoras, y finalmente, con las demás

restituciones, por mejoras, frutos y otros reembolsos.

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En tema de la ineficacia de la promesa, el sentenciador

de segundo grado sienta las siguientes precisiones:

"La promesa que tenemos entre manos no reúne todas

las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887; al rompe se observa la

firmeza de tal aserto pregonado por la parte demandante y aceptado por el

juez. La falta de la identificación del inmueble, por sus linderos y matrícula

inmobiliaria. Este detalle no es un simple requisito formal de la escritura,

como arguye el apelante, sino nada menos que la determinación del

elemento esencial de la compraventa (el contrato prometido) llamado 'cosa'.

La mera dirección no basta, máxime si existía un lote, en buena parte sin

construir; era necesaria la plena identificación del bien. Si el art. 31 del Dto

960 de 1970 exige que se determine el bien inmueble en el negocio de

compraventa, señalando la manera de hacerlo, y el art. 89 de la ley 153 de

1887 exige que la hipótesis negocial prometida esté completa ('que se

determine de tal suerte el contrato...) la conclusión es obvia. Naturalmente

que las partes pueden contratar la venta de cosa futura; desde luego, que sí.

Sólo que en tal caso, la cosa debe ser determinable. Para saber si se reúne

tal condición, basta hacer un ejercicio mental así: sólo piénsese en que

alguna de las partes hubiese intentado un proceso ejecutivo para hacer

cumplir la promesa: ningún juez hubiese podido otorgar la escritura en

nombre del demandado, pues no tendría de donde inventarse los linderos, ni

Exp. 4398 20

sabría si el negocio abarcaba todo el inmueble o sólo la casa excluyendo

algún lote. En otras palabras, ese defecto hace indeterminado el contrato

prometido, de modo que la promesa falla por el requisito cuarto", por lo cual

concluye que "lo anterior basta para estimar que la promesa es ineficaz".

Agrega que, además, en el marco de dicho requisito

encuentra que "...la ausencia de la indicación de la notaría en que debía

otorgarse la escritura es también defecto insalvable por encontrarse las

partes en el único evento en que tal omisión no es susceptible de

saneamiento de acuerdo con la doctrina de este Tribunal: los contratantes

tienen diferente domicilio. El uno en Maracaibo, Venezuela; el otro, en

Bucaramanga..."; por cuanto para tal Corporación el señalamiento de la

oficina en que deba otorgarse el instrumento notarial que perfeccione el

contrato prometido, no constituye requisito esencial de la promesa, ya que tal

omisión, si bien en el presente caso no alcanza a superarse con la aplicación

del artículo 1646 del Código Civil ni con otras alternativas propuestas sobre el

particular por la doctrina, si es posible superarla con aplicación del principio

"...de la conservación del negocio jurídico que campea en nuestro

ordenamiento...", que "...se manifiesta en una serie de mecanismos que el

legislador consagró encaminados a salvar el negocio jurídico y en postulados

como el de la buena fe negocial...", entre los que se encuentra el consignado

en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, que permite la aplicación de los

Exp. 4398 21

principios de integración y analogía y, con fundamento en ellos, preceptos

tales como el artículo 15 de la ley 29 de 1973, que organizó el reparto entre

las varias notarías de una ciudad; advierte, además, que tampoco constituye

requisito esencial de dicho contrato la indicación del título anterior de

adquisición del bien prometido en venta, ni la de la hora en que deba

suscribirse el contrato prometido.

Remata el discurso en el punto expresando que "En

suma, son dos los graves defectos que aquejan a la promesa bajo juicio: no

se determinó la cosa objeto de la compraventa prometida y no se indicó la

notaría, a pesar de que los negociantes tenían domicilio diferente".

Y en relación con la especie de ineficacia que, en

consecuencia, presenta la promesa de compraventa, el Tribunal se aparta de

la doctrina tradicional que ve en tales hipótesis una causal de nulidad

absoluta, para considerar que se trata de un caso de inexistencia, por cuanto

la especial situación prevista en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 no

encaja dentro de las hipótesis de nulidad contempladas en el artículo 1741

del Código Civil, de conformidad con las razones que allí mismo se consignan

y que no es necesario registrar, por cuanto no constituyen objeto de la

impugnación extraordinaria.

Exp. 4398 22

Por todo ello, afirma que "...la primera excepción falla,

pero la providencia de primer grado debe ser modificada para esclarecer que

el fenómeno jurídico que se presenta en la realidad es de ineficacia por

inexistencia".

Respecto de la conversión del negocio jurídico el

sentenciador de segundo grado vuelve sobre el persistente anhelo del

legislador colombiano por insistir en la salvación del negocio jurídico,

propósito que en el caso presente también se encuentra frustrado, por

cuanto "...una promesa a la que le falten elementos esenciales se convierte

en oferta, en virtud de ese fenómeno de adecuación típica del

comportamiento negocial frente a una hipótesis legal, es tesis bien discutible,

que esta Sala no acepta. En primer lugar, en la compraventa aparecen dos

partes; en la oferta encontramos solo una (el oferente) pues se trata de un

negocio jurídico unipersonal. A quién, entonces, como oferente (al

prometiente vendedor o al prometiente comprador) y a quién como

destinatario? En otras palabras, para quién es obligatoria?. Escoger a

cualquiera de los dos sería arbitrario. En segundo término, la falta que

achacamos a la promesa, sería igualmente dolencia de la oferta, pues nos

encontraríamos con que tal oferta no recorrería la definición, pues el negocio

ofrecido no sería un proyecto acabado de negocio, al carecer de alguno de

sus elementos esenciales, cuya presencia exige el art. 845 del C. de Co. en

Exp. 4398 23

el contenido de la oferta", consideraciones a las que añade otras que, por las

razones enantes indicadas, tampoco se estima pertinente consignarlas.

Y en punto a la declaratoria de ineficacia y sus

consecuencias, el ad quem afirma que "llegando a la conclusión de que el

contrato de promesa ni siquiera nació a la vida jurídica, el juzgador no tiene

más que reconocer esa realidad. Ni siquiera hay necesidad de declararla,

pues el negocio inexistente es de suyo ineficaz; la declaratoria judicial del

fenómeno nada añade a lo que no es. El negocio no ha producido ni

producirá jamás efectos, sea que se declare o no se declare. Pero ello no

quiere decir que la intervención judicial sea inútil, pues en casos como éste,

esos efectos puramente fácticos que ejecutaron las partes, creyendo haber

dado vida a un negocio jurídico, los han llevado a un punto de conflicto tal,

que de común acuerdo no pudieron deshacerlos y es preciso que la justicia

los retrotraiga a su situación anterior, a fin de restablecer el equilibrio

patrimonial turbado, para uno de los dos o para ambos "lo que '...implica que,

aún si la pretensión principal hubiese sido la de la nulidad, como en este

caso, la sentencia en que se reconozca la inexistencia del negocio y se

ordene restablecer las cosas al estado anterior no necesita declaración, y en

tal caso prosperan las demás pretensiones, inclinadas a evitar un

enriquecimiento injusto".

Exp. 4398 24

Procede, entonces, el Tribunal a resolver el asunto de

las restituciones mutuas, respecto de las cuales resulta pertinente detener la

atención en el aspecto relacionado con la "...objeción por error grave en la

peritación..." rendida para efectos de la cuantificación del valor de las

mejoras, y sobre la restitución de los frutos, aspectos sobre los cuales se

pronunció en la siguiente forma:

"La parte demandada reclamó contra el dictamen

rendido en esta instancia por decreto oficioso, en torno a tres aspectos

principales: el área que los peritos determinaron como construída; el valor de

las mejoras por área o secciones, que estimó ínfimo; y el valor de los frutos

que apreció como exagerado.

"No obstante, al examinar tales falencias, cotejando

aquel experticio con el que se rindió como prueba de la objeción, este

Tribunal no encuentra razones para abrir paso al concepto de error grave en

el trabajo de los expertos. La prueba desde luego es susceptible de

apreciación racional y sana crítica, como todas las demás, pero para que se

estructure el error grave la falta ha de ser no solo ostensible sino de gran

envergadura cuantitativa. Si el dictamen objetado lo apreciamos como un

todo (no por áreas, pues se trata de un solo bien inmueble) y lo comparamos

con el otro, vemos que la diferencia no es sustancial: en el primero las

Exp. 4398 25

mejoras se avaluaron en $6'836.100.oo, en el segundo en $7'519.710.oo; y

los frutos se estimaron en el primero en la suma de $7'676.232.oo y en el

segundo en $8'294.700.98.

"No existen diferencias alarmantes entre uno y otro

dictamen y por ello, las objeciones por error grave carecen de fundamento.

"(...)

"No obstante lo dicho en los renglones anteriores, la

Sala, utilizando la potestad que le otorga el numeral 6 del art. 238, ib., acoge

como definitivo el dictamen rendido como prueba de la objeción. Encuentra

que es una pieza completa, contentiva de una labor seria y razonada; su

contenido es claro, preciso y detallado, y en él encontramos unos

fundamentos mucho mejor explicados y pormenorizados. A juicio de este

colegio fallador, tal dictamen rendido el 21 de noviembre de 1991 por Luis

Eduardo Prada Mantilla y Jhollby Madrid Riveros, reúne con suficiencia los

requisitos que a esta prueba exigen los arts. 237, num. 6 y 241 del estatuto

de los juicios civiles.

"En conclusión, el demandante deberá pagar la suma

de $7'519.710.oo por concepto de mejoras (útiles y necesarias), con la

Exp. 4398 26

corrección monetaria de tal guarismo, calculada de acuerdo con el índice de

precios al consumidor acumulado entre el 21 de noviembre de 1991 y la

fecha en que se paguen. No se adiciona la suma sobre mejoras con el valor

de las matrículas de servicios públicos, pues como los peritos valoraron por

área, se entiende que ya tuvieron en cuenta ese detalle.

"El demandante también deberá reembolsar los dineros

pagados por Alberto por concepto de impuesto predial, ya que tales cargas

impositivas corren por cuenta del propietario del bien. En cierto modo se trata

de mejoras inmateriales, tendientes a la conservación jurídica del bien

(expensas necesarias a la voz del art. 965 del C.C.) pues sin ellas el Estado,

a través de la jurisdicción coactiva, podría privar al particular de la posesión

sobre el bien, rematándolo.

"Tales guarismos deben devolverse también indexados

y son los siguientes, según los recibos aportados y pagados con

posterioridad a la fecha del contrato:

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

Exp. 4398 27

"(...)

"(...)

"(...)

"(...)

"El demandado a su vez, devolverá el bien junto con los

frutos que ascienden a $8'294.700,98 hasta noviembre de 1991. Para las

(sic) posteriores, debe usar el actor el trámite incidental de que trata el art.

308, inc. 2o., del C. de P.C.".

Y en materia de costas, determinó que las del recurso

"...han de cargarse totalmente al demandado, pues evidentemente sus tesis

aquí no prosperaron, ya que buscaba, básicamente que se declarara la

eficacia del contrato abriendo paso a la pretensión de la contrademanda"; y

"En la primera instancia, bajo la misma consideración, la parte demandada

fue vencida; se le reconocieron mejoras, pero fue derrotada en la contienda.

No comparte la Sala, por ende, la posición asumida por el ilustre funcionario

a-quo al abstenerse de condenar en costas. El reconocimiento de mejoras

debía hacerse (en virtud de lo dispuesto en el art. 1746 del C.C.) aún

oficiosamente con la declaratoria de nulidad que hizo el señor juez y sin

necesidad de reconvención. Así que esa parte de su fallo también será

Exp. 4398 28

modificada para condenar al demandado en costas, aunque sólo en un 80%,

ya que la ineficacia impetrada no corresponde con la hallada por la justicia".

III. El recurso extraordinario

Seis cargos contiene la demanda presentada por el

demandado-recurrente para sustentar el recurso extraordinario interpuesto

contra la sentencia precedentemente resumida, ubicados, los tres primeros,

en el ámbito de las causales tercera, segunda y cuarta, de casación,

previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y los tres

restantes, en la órbita de la causal primera, prevista igualmente en dicho

precepto, los que la Corte despachará en el orden propuesto.

Cargo primero

Denúnciase la sentencia por "contener... en su parte

resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias" (numeral 3o. del

artículo 368 del Código de Procedimiento Civil), por las siguientes razones.

"...El artículo 304 del Código de Procedimiento Civil

preceptúa que la sentencia deberá pronunciarse en forma expresa y clara

Exp. 4398 29

sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones,

cuando proceda resolver sobre ellas.

"El literal a) del ordinal segundo de la parte resolutiva de

la sentencia del Tribunal confirmó, entre otros, el ordinal tercero de la

sentencia del a-quo relativo a la condena al pago de los frutos civiles y

naturales, la cual comprende los producidos por el inmueble 'desde el 11 de

octubre de 1979 y hasta la fecha que se dé la restitución'. Y en el literal d) del

mismo ordinal condenó al reembolso de las expensas necesarias

cuantificadas en forma concreta.

"La sentencia del Tribunal en su numeral cuarto también

confirmó el ordinal sexto de la sentencia del a-quo en el cual se

autorizó a Alberto Ochoa el derecho de retención sobre el inmueble conforme

al art. 970 del C.C.

"Las dos declaraciones anteriormente referenciadas,

son contradictorias. Si se concede el derecho de retención conforme al

artículo 970 del Código Civil hasta que se verifique el pago de las mejoras y

expensas o se asegure su satisfacción, mal se puede al mismo tiempo

condenar al titular de ese derecho al pago de los frutos de la cosa hasta el

día en que haga restitución de la aludida cosa autorizada retener.

Exp. 4398 30

"(...)

"Si el no pago de las mejoras y expensas es lo que

faculta a retener, mal se puede condenar al retinente en favor del deudor

incumplido o moroso o negligente al pago de los frutos que la cosa hubiera

podido producir durante el término de la retención legal; ello es como obligar

al acreedor prendario o hipotecario al pago de los frutos que por razón de la

constitución de la garantía del deudor otorgante de ella ha dejado de percibir.

"Si se ordena al retinente pagar los frutos que la cosa

hubiera podido producir durante el tiempo que estuvo en su poder en virtud a

ese derecho legal de retención, se incurre en una contradicción y para que

ella no se dé, se ha debido aclarar en la sentencia, que desde la fecha de ella

hasta cuando se cancelen las mejoras y expensas invertidas en el inmueble

no habrá lugar a que Alberto Ochoa Parra pague en favor de Julio Carreño

los frutos civiles que la cosa hubiera podido producir. Esta exención no

procede respecto de los frutos civiles y naturales efectivamente producidos

por cuanto ellos pertenecen al dueño del bien y en virtud al derecho de

retención no se puede dar lugar a una apropiación indebida. En cuanto a los

que la cosa no ha producido, pero que hubiera podido producir con mediana

inteligencia y habilidad si se hubiera encontrado en poder de su dueño, si se

Exp. 4398 31

da la contradicción porque el retinente no puede ser compelido al pago o

restitución de lo que el bien que se le ha autorizado retener no ha producido

ni ingresado a su patrimonio. Lo contrario generaría un enriquecimiento

torticero".

El censor puntualiza, entonces, que "Si el Tribunal

hubiera tenido la precaución de salvar en la parte atinente a la restitución de

los frutos, los civiles, aquellos que el inmueble hubiera podido producir con

mediana inteligencia y habilidad durante el lapso en que ejerza el legal

derecho de retención, no existiría en la parte resolutiva de la sentencia

declaraciones contradictorias", razón por la cual solicita la anulación de la

sentencia del Tribunal, para que la Corte, en sede de instancia, profiera la de

reemplazo, eliminando "...la contradicción anotada".

Consideraciones

1. La transcripción del cargo pone de manifiesto que el

fundamento de la censura radica en la contradicción que el recurrente

encuentra entre el reconocimiento que se le hizo del derecho de retención

sobre el inmueble, cuya restitución se ordenó como consecuencia de la

ineficacia del contrato de promesa de compraventa celebrado con el

demandante, contenido en el numeral sexto de la sentencia de primer grado

Exp. 4398 32

y confirmado en el numeral cuarto de la de segunda instancia, y la condena

que se le impuso de pagar los frutos civiles y naturales producidos por dicho

bien, desde el 11 de octubre de 1979 "y hasta la fecha que se dé la

restitución", consignada en el numeral tercero de la misma sentencia de

primera instancia y confirmada en el numeral segundo de la de segundo

grado, por cuanto "...si se ordena al retinente pagar los frutos que la cosa

hubiera podido producir durante el tiempo en que estuvo en su poder en

virtud de ese derecho legal de retención, se incurre en una contradicción y

para que ella no se dé, se ha debido aclarar en la sentencia, que desde la

fecha de ella hasta cuando se cancelen las mejoras no habrá lugar a que

Alberto Ochoa Parra pague en favor de Julio Carreño los frutos civiles que la

cosa hubiera podido producir. Esta exención no procede respecto de los

frutos civiles y naturales efectivamente producidos por cuanto ellos

pertenecen al dueño del bien y en virtud al derecho de retención no se puede

dar lugar a una apropiación indebida. En cuanto a los frutos que la cosa no

ha producido, pero que hubiera podido producir con mediana inteligencia y

habilidad si se hubiera encontrado en poder de su dueño, sí se da la

contradicción porque el retinente no puede ser compelido al pago o

restitución de lo que el bien que se le ha autorizado retener no ha producido

ni ingresado a su patrimonio. Lo contrario generaría un enriquecimiento

torticero".

Exp. 4398 33

2. Si se tiene en cuenta que tradicionalmente el

fundamento jurídico de la causal tercera de casación ha residido,

únicamente, en el hecho de que la contradicción reinante en las resoluciones

de la misma sentencia haga imposible la ejecución simultánea de todas ellas

(Cas. Civ. de 6 de julio de 1944, G.J. No. 2010, pág. 428; Cas. Civ. de 22 de

febrero de 1973, G.J. Tomo CXLVI, pág: 43), nada hay en el fallo censurado

que impida la ejecución coetánea de tales dos disposiciones, por cuanto, de

un lado, bien sea como consecuencia de la declaración judicial de nulidad o

de cualquier otra figura jurídica afín, que determine la invalidez o ineficacia del

contrato, se impone el derecho de las partes para ser restituídas al mismo

estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato inválido,

por nulidad o ineficacia, siendo "...cada cual responsable de las pérdidas de

las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las

mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los

casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fé de las partes; todo ello

según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente

artículo "(art: 1746 C.C.), reglas generales entre las que se encuentran las

contempladas en los artículos 961, 964 y 970 ibídem, en virtud de las cuales

el poseedor vencido está obligado no solamente a restituir la cosa junto con

los accesorios que le corresponden, entre ellos, los frutos, sino que también

está facultado para retener la cosa hasta que se verifique su pago o se le

asegure a satisfacción, cuando tuviere un saldo que reclamar en razón de

Exp. 4398 34

expensas y mejoras (art: 970 ibídem), condenas y retenciones susceptibles

de imponerse y reconocerse en la parte resolutiva de una misma sentencia

sin que se afecte la posibilidad de ejecutarlas coincidentemente, por cuanto

"...el dueño puede promover y adelantar el juicio reivindicatorio y, en él se

discutirá todo: propiedad del actor, posesión, deudas por mejoras, expensas,

daños, etc, y la sentencia definitiva se pronunciará sobre todo eso, inclusive

el derecho de retención por parte del poseedor" (C.S.J., sent. 27 de

septiembre de 1955, G.J. T. LXXXI, pág: 158), y de otro lado, el

reconocimiento del derecho de retención "...por tratarse de un crédito

vinculado con la misma obligación de restituir (debitum cum re junctum), que

nace de los casos expresamente señalados por la ley sustancial..., debe

ejercerse en la forma prevenida en los artículos 337, inciso 1, y 339 del

Código de Procedimiento civil..." el primero de los cuales determina que

"...corresponde al juez que haya conocido del proceso en primera instancia

hacer la entrega ordenada en la sentencia, de los inmuebles y de los

muebles que puedan ser habidos, si la parte favorecida lo solicita dentro de

los términos señalados en el artículo 335; el auto que lo ordene se notificará

por estado. Si la solicitud se formula con posterioridad, el auto que señale

fecha para la diligencia se notificará como lo disponen los artículos 314, 318 y

320", momento desde el cual el demandado vencido deberá ejercer, por

mandato del parágrafo 1 de dicho artículo 337, el derecho de retención, para

lo cual se aplicará "...lo dispuesto en el artículo 339", el cual a su vez

Exp. 4398 35

prescribe que "cuando en la sentencia se haya reconocido el derecho de

retención, el demandante sólo podrá solicitar la entrega si presenta el

comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella, o

de haber hecho la consignación respectiva. Esta se retendrá hasta cuando el

demandado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en la sentencia.

Si el valor de las mejoras no hubiera sido regulado en la sentencia se

liquidará mediante incidente, el cual deberá promoverse dentro de los veinte

días siguientes a aquélla o del auto de obedecimiento a lo resuelto por el

superior, según fuere el caso. Vencido este término sin que se haya

formulado la solicitud, se procederá a la entrega y se extinguirá el derecho al

pago de las mejoras. Si en la diligencia de entrega no se encuentran las

mejoras reconocidas en la sentencia, se devolverá al demandante la

consignación; si existieren parcialmente, se procederá a fijar su valor por el

trámite de un incidente para efectos de las restituciones pertinentes".

3. Ahora bien: pero ni ubicada la Corte en el preciso

ámbito que le demarca la censura le encuentra fundamento a la

contradicción denunciada, por cuanto el recurrente, como ya se vio, no aduce

concretamente incompatibilidad alguna entre el cumplimiento de la condena

que se le impuso de pagar el valor de los frutos producidos por la cosa, hasta

el momento de la restitución de ésta, con el ejercicio simultáneo del derecho

de retención, que se le reconoció en la misma sentencia, sino que repara

Exp. 4398 36

sobre el eventual enriquecimiento que se patrocinaría de ser obligado a

pagar, durante el período de la retención, el valor de los frutos "...que la cosa

no ha producido, pero que hubiera podido producir con mediana inteligencia y

habilidad si se hubiera encontrado en poder de su dueño...", argumento

totalmente carente de fundamento si se tiene en cuenta que la predicha

obligación, contenida en el numeral tercero (3o.) de la sentencia de primera

instancia y confirmada en el numeral segundo (2o.) de la recurrida en

casación, solamente recayó sobre "...los frutos civiles y naturales producidos

por el inmueble citado en el numeral anterior desde el 11 de octubre de 1979

y hasta la fecha en que se dé la restitución...", como obligada consecuencia

de haberse mantenido la calificación de poseedor de buena fé, atribuída al

demandado por el sentenciador de primera instancia, cuando sobre el punto

dijo textualmente: "Atendiendo lo impetrado por el demandante Julio Carreño

Santos, para que se condene a la restitución de los frutos a Alberto Ochoa

Parra, es procedente acceder a ello habida cuenta que el actor la solicita

formalmente, existen serios y concretos indicios que hacen deducir la

producción de frutos del bien, además debe estarse a la preceptiva del

artículo 964, inciso 3o. del C.C., pero comoquiera que no existe la base

demostrativa certera que determine el momento preciso deberá tomarse

como atrecho (sic) el artículo 308 del C. de P.C.". (Subrayado de la Sala).

Exp. 4398 37

De consiguiente, es apenas obvio que, si durante el

período de retención la cosa materia de restitución continúa produciendo

frutos, son éstos, y no los que dicha cosa hubiera podido producir con

mediana inteligencia y actividad durante el mismo lapso, los que el

demandado está obligado a pagar hasta el momento de la restitución del

bien, tal como lo dispuso la sentencia impugnada al confirmar la

determinación de primer grado, aspecto sobre el cual la jurisprudencia de

esta Corporación ha sentado las siguientes precisiones:

"Entendida la retención como el derecho en virtud del

cual el que tiene una cosa que debe a otra está por ley autorizado para

detenerla en su poder mientras que por el acreedor a su entrega no le sea

satisfecha o asegurada al primero una deuda causada en relación con la

misma cosa -creditum cum re junctum- es incuestionable que tal retención,

como simple medida coactiva que por ministerio de la ley tiene el retenedor

en procura del pago su crédito, no puede conferirle el poder de disfrutar de la

cosa, lo que implicaría un abuso.

"Pero, si el derecho esencial del retenedor como tal

consiste en la facultad de rehusar la restitución de la cosa en tanto que no se

le satisfaga o asegure el pago de su respectivo crédito, dadas la indivisibilidad

que tal derecho ostenta y la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo

Exp. 4398 38

principal, es entonces lógico que haya de atribuirse al retenedor el derecho

de percibir los frutos de la cosa, no para hacerlos suyos, sino para ejercer

sobre ellos el mismo derecho de retención. Si así no fuera, no habría otra

alternativa que la de dejar perecer los frutos, sin provecho para nadie, lo que

sería contrario a la economía general, o dejar que el propietario o destinatario

de la cosa entre a percibirlos, lo que haría ilusorio el derecho de retención,

pues que el dueño o destinatario, al ejercer sobre el bien las ventajas de su

goce, además de estorbar al retenedor en el ejercicio de tal derecho, no

tendría estímulo alguno para procurar el pago de la deuda a favor de éste. Y

tales conclusiones encuentran su respaldo en la aplicación por analogía de

los artículos 2420 y 2333 del Código Civil, este último en su parte final, el cual

reza así "La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y

frutos". Lo cual coincide con la primera parte del artículo 2428 ibídem sobre

prenda que dice: "El acreedor es obligado a restituir la prenda con los

aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo". (Sentencia de 19

de diciembre de 1959; Tomo XCI, pág. 908). (Subrayas de la Sala).

Por consiguiente, el cargo no prospera.

Cargo segundo

Exp. 4398 39

Acúsase el fallo por "no estar... en consonancia con los

hechos, con las excepciones propuestas por el demandado y las que ha

debido reconocer de oficio" (numeral 2o., artículo 368 del Código de

Procedimiento Civil).

En desarrollo del cargo, el recurrente, luego de

transcribir el contenido de los artículos 304 y 305 del Código de

Procedimiento Civil, afirma lo siguiente:

"En la pretensión tercera de la demanda se solicitó con

relación al inmueble, que Alberto Ochoa pagara a Julio Carreño 'el uso, goce

y frutos del mismo desde el once (11) de octubre de mil novecientos setenta

y nueve (1979) y hasta que se verifique la restitución decretada en la cuantía

que señale una justa tasación pericial'.

"Frente al anterior pedimento, en la contestación a la

demanda, al proponer las excepciones se dijo al final de ellas por parte del

demandado Alberto Ochoa: 'Pedimento para el caso eventual de prosperidad

de las pretensiones: '...' B. No se condene a la restitución de frutos, pues

cada parte es responsable de los intereses, frutos y deterioro de los bienes al

tenor del art. 1746 del C.C.'.

Exp. 4398 40

"El Tribunal en su sentencia no se pronunció sobre el

pedimento anterior, pero sí confirmó la condena en frutos proferida a cargo

de Alberto Ochoa y a favor de Julio Carreño, omitiendo hacerlo respecto de

los frutos a cargo de Julio Carreño y a favor de Alberto Ochoa, siendo éste

un asunto que ha debido decidir inclusive oficiosamente, y como

consecuencia de la omisión se presenta una incongruencia negativa, citra o

mínima petita.

"Anteladamente al contrato prometido está acreditado

en los hechos que desde el mismo 11 de octubre de 1979 Julio Carreño

Santos entregó materialmente el inmueble a Alberto Ochoa y que éste, en

esa misma fecha, le entregó a Carreño como abono al precio la suma de

$138.000,oo y posteriormente le canceló los siguientes valores: $511.920, el

21 de marzo de 1982; $56.880,oo, el 24 de marzo de 1982; $156.500,oo, el

23 de octubre de 1982 y $36.700,oo, el 27 de diciembre de 1982, para un

gran total de 900.000,oo, dineros que efectivamente fueron recibidos por

Julio Carreño.

"Si el juez al decidir sobre la eficacia de un negocio

jurídico, ya lo sea respecto de su existencia o validez, considera que

cualquiera de ellas no se da, debe complementar su decisión restituyendo a

las partes al mismo estado anterior al del negocio inválido al de la 'operación

Exp. 4398 41

de hecho' a 'efecto de restablecer el equilibrio patrimonial y evitar

enriquecimiento o empobrecimiento torticero". En el caso que nos concierne,

tan sólo se hizo in íntegru (sic) respecto de Julio Carreño, dejándose de

resolver en el punto de los frutos lo atinente a los producidos o que se

hubieran podido producir por el dinero pagado a buena cuenta del precio por

Alberto Ochoa. Y ha ocurrido así, porque habiéndose ordenado la restitución

del inmueble, que sin contar las mejoras, su valor nominal es hoy muy

superior al de 1979, y la del dinero cancelado a buena cuenta del 'precio'

debidamente indexado; adicionalmente se ordenó que Ochoa cancelara

frutos del bien a Carreño y se tasaron en $8.294.700,98, sin que a su vez se

ordenara a Carreño pagar a Ochoa los frutos del dinero entregado como

precio.

"(...)

"Si con la orden de pago de frutos producidos por el

bien y el silencio respecto de los del dinero se decidió implícita y

negativamente la de los concernientes a este último, la sentencia no está en

consonancia con los hechos y excepciones propuestas y las que ha debido

reconocer oficiosamente. Necesariamente el Tribunal debió pronunciarse

respecto de la solicitud de no pago de frutos, y en caso de no aceptarla ha

Exp. 4398 42

debido, ordenar también el pago de los frutos producidos por el dinero los

que no son otra cosa que el interés remuneratorio...".

El censor reitera, al referirse a la incidencia del cargo,

que "Si el Tribunal no hubiera incurrido en la citra o mínima petita habría

ordenado el mutuo pago de los frutos y así, habría condenado a Julio

Carreño Santos al pago en favor de Alberto Ochoa Parra de los intereses

remuneratorios sobre los novecientos mil pesos parte del 'precio', recibido

anteladamente por Carreño Santos, desde la fecha de recibo de cada cuota

hasta el día en que restituya la totalidad del mismo, utilizándose para ello la

tasa de interés comercial corriente que es el inherente al mundo de los

negocios".

De consiguiente, solicita casar la sentencia y, proferir en

su reemplazo, una congruente de conformidad con los anteriores

planteamientos.

Consideraciones

1. Como consecuencia del reconocimiento de la

ineficacia del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las

partes, el Tribunal aseveró que la sentencia en que se reconozca la

Exp. 4398 43

inexistencia del negocio y "...ordene restablecer las cosas al estado anterior,

no es incongruente, puesto que la inexistencia no necesita declaración, y en

tal caso prosperan las demás pretensiones, inclinadas a evitar un

enriquecimiento injusto", por lo que dispuso, a continuación, las restituciones

mutuas.

2. En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho

la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas

a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de

nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que

procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido esta

Corporación, tales restituciones mutuas quedan incluídas en la demanda, de

tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a

petición de parte, ora de oficio. De suerte que cuando se declara la nulidad

de un negocio jurídico, o su ineficacia, como en el caso presente, no sólo

debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en

desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente corrección

monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia

normal habría de producir toda suma de dinero, pues el efecto general y

propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico, es el de

retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el

acto o contrato nulo. Por tal virtud, la sentencia de nulidad ciertamente

Exp. 4398 44

produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que

devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico

anulado, o sea, las partes quedan obligadas a devolverse lo que

recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica

declarada nula, razón por la cual, dice el artículo 1746 del Código Civil, que

"En las restituciones que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este

pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o

su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,

útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la

posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas

generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". (Subraya la

Sala).

3. En estas condiciones, en el caso sub-júdice resulta

evidente la falta de decisión sobre el punto relacionado con los intereses de

la suma de dinero entregada por el demandado al actor como parte del

precio, omisión que indudablemente implica una inconsonancia de la

sentencia, por mínima petita, es decir, por no haber decidido sobre todas las

consecuenciales a la declaración de ineficacia, por cuanto si bien condenó al

demandante a restituirle al demandado la suma de dinero que entregó como

parte del precio, con corrección monetaria, olvidó pronunciarse sobre la

restitución de los frutos civiles (intereses) producidos por esa suma de dinero

Exp. 4398 45

desde las distintas fechas en que el actor la recibió hasta el momento de su

devolución, incurriendo, por tanto, en el error in procedendo denunciado por

el censor.

Por tanto, el cargo prospera.

Cargo tercero

Tíldase la sentencia de "contener... decisiones que

hacen más gravosa la situación de la parte que apeló, teniendo en cuenta

que la otra no apeló ni adirió (sic) a la apelación interpuesta y no estar en la

situación del inciso final del artículo 357" (numeral 4 del artículo 368 del

Código de Procedimiento Civil).

Tras reproducir el contenido de los artículos 357 y 392

del Código de Procedimiento Civil, el impugnante expone las razones de su

inconformidad con el fallo recurrido, en los siguientes términos:

"Por haber prosperado parcialmente las pretensiones de

la demanda principal y la de reconvención, el a-quo se abstuvo de condenar

a las partes a las costas del proceso, tal y como lo contempla el numeral

quinto del artículo 392 atrás citado.

Exp. 4398 46

"La sentencia del ad quem no revocó totalmente la del

inferior, ella confirmó los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de

aquélla.

"La parte que encarna Julio Carreño Santos no apeló la

sentencia ni adhirió a la apelación interpuesta por Alberto Ochoa.

"Al margen de lo preceptuado por el numeral cuarto del

artículo 392 citado, por no haber apelado Julio Carreño, el Tribunal carecía

de competencia para modificar la condena en costas de la primera instancia,

así el a-quo hubiera incurrido en un error y omitido efectuarla en todo o en

parte.

"Igualmente, el juez de primera instancia, en el ordinal

tercero de su sentencia condenó ingenere (sic) al demandado Alberto Ochoa

Parra al pago de los frutos civiles y naturales producidos por el inmueble

desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha en que se dé la restitución;

condena que no se hizo extensiva a los frutos civiles y naturales que el bien

hubiera podido llegar a producir con mediana inteligencia y actividad de haber

estado en poder de Julio Carreño en el mismo lapso. Es sustancialmente

diferente condenar al pago de frutos producidos que de los que se hubieran

Exp. 4398 47

podido llegar a producir o percibir. La sentencia del ad quem confirmó, salvo

en que la condena se hiciera en abstracto, el ordinal tercero atinente a los

frutos, pero al concretar la condena los valoró en $8'294.700,98, suma que

no corresponde a los frutos producidos por el inmueble, sino a los que él

pudo haber producido en el mismo lapso y como lo determinaron los peritos".

Consideraciones

1. En relación con el tema de las costas, sobre cuya

condena funda el impugnante la primera parte de este cargo, bien vale la

pena recordar que la jurisprudencia, en nutrida serie de decisiones, sin

excepción ni vacilación, ha declarado, desde antaño, que la condena en

costas no es por sí sola objeto del recurso extraordinario, comoquiera que tal

determinación se pronuncia por mandato de la ley, si se quiere en forma

automática, a cargo del litigante perdidoso por el solo hecho del vencimiento.

Así, en sentencia de 27 de noviembre de 1967, se

expuso sobre el particular:

"Otrora se descartaba la posibilidad de acusación del

fallo exclusivamente por el aspecto de las costas con los argumentos de ser

asunto confiado por ley al prudente juicio o conciencia del sentenciador,

Exp. 4398 48

tratarse de problema exclusivamente determinado por las reglas de

procedimiento e impropicio a la unidad jurisprudencial, finalidad primaria de la

casación, fuera de ser de entidad estrictamente accesoria, que no afecta la

cuestión debatida en el juicio (casaciones de marzo 27 de 1897, XII, 323;

septiembre 2 de 1897, XIII, 52 y XVII, 165 y 166; junio 22 de 1909, XXV, 39;

marzo 14 de 1911, XIX, 250; marzo 23 de 1914, XXIV, 52; marzo 23 de 1918,

XXVI, 250; septiembre 28 de 1926, XXXIII, 208; diciembre 12 de 1932, XLI,

78; mayo 29 de 1934, XLI bis C, 22; agosto 19 de 1935, XLII, 456/460; junio

30 de 1937, XLV, 305; septiembre 6 de 1937, XLV, 494; diciembre 1o. de

1938, XLVII, 468; diciembre 14/938, ibídem, 616; febrero 15/940, XLIX, 104;

junio 22 de 1940, ibídem, 541; agosto 31/940, L, 22; junio 20/941, LI, 593;

julio 18/941, ibídem, 816; noviembre 26/941, LII, 775;...) y con arreglo al

nuevo criterio, reiterando aquellas razones y aludiendo a la objetividad

entronizada con él (julio 8/954, LXXVIII, 51; mayo 22/956, LXXXII, 536; julio

25/957, LXXXV, 713; octubre 5/957, LXXXVI, 59/60;...).

"Así pues, el pronunciamiento de costas a cargo de un

litigante que se haga en la sentencia no es susceptible de ataque en casación

tomado en sí, ajeno a la decisión de mérito a que él accede, habida cuenta

de ese mismo carácter subordinado y dependiente del sentido, motivación y

alcance del fallo, por dejarse a la ponderación del juzgador o deber aplicarse

por mandato legal ante la presencia del específico supuesto de hecho, según

Exp. 4398 49

el sistema que acoja el ordenamiento, en fin, porque no constituye en sí un

derecho de la parte el obtener crédito por costas o exonerarse de la

correlativa obligación, con independencia del resultado del juicio y de su

intervención dentro de él".

Recientemente, la Corte reiteró el criterio

precedentemente expuesto, cuando afirmó que "...tratándose de costas

procesales, no se está ante uno de los extremos del litigio que las partes

someten a la jurisdicción. La decisión que sobre el punto tome el juzgador

halla su génesis directa y exclusiva en la ley; tanto, que ésta manda hacer

caso omiso de los acuerdos de las partes acerca de la cuestión. Por hallar su

exclusiva justificación en la disposición de la ley, es por lo que el perjuicio o

agravio irrogado por la sentencia, como medida del interés para interponer el

recurso de casación -o de apelación en su caso- no toma en cuenta, como

ingrediente del mismo, la condenación en costas, la cual por sí sola, tampoco

tiene la virtualidad para darle vida a ese interés". (Cas. Civ. de 30 de octubre

de 1989); que, "...las costas, ciertamente, no forman parte de los factores a

tomar en consideración para la determinación del valor del interés en punto al

recurso de casación, y ello simplemente porque no constituyen el tema del

litigio, sino una consecuencia del mismo. No tiene origen sustancial sino

procesal..." (auto de 10 de septiembre de 1990).

Exp. 4398 50

2. Así las cosas, fácilmente se evidencia el fracaso de la

impugnación en el punto, improsperidad que resalta si se tiene en cuenta,

como lo afirma la censura, que el Tribunal "...no revocó totalmente la del

inferior..." y solamente confirmó "los ordinales segundo, tercero, cuarto y

quinto de aquella..." pues en tal circunstancia el sentenciador de segundo

grado quedó facultado para "...abstenerse de condenar en costas o

pronunciar condena parcial..." dada la prosperidad parcial de la demanda,

según lo previene el numeral 5o. del artículo 392 del Código de

Procedimiento Civil, independientemente del silencio guardado por la parte

actora para apelar o adherir a la apelación interpuesta por la contraparte

contra la sentencia de primer grado.

3. Y respecto de la condena al pago de los frutos

tampoco se evidencia que con el proferimiento de la sentencia de segunda

instancia se hubiese hecho más gravosa la situación del apelante único,

respecto de la de primer grado, por cuanto si ésta lo condenó a pagar "...los

frutos civiles y naturales producidos por el inmueble citado en el numeral

anterior desde el 11 de octubre de 1979 hasta la fecha que se dé la

restitución..." (numeral 3o.), y aquélla, salvo en el aspecto relacionado con la

condena in genere, confirmó íntegramente dicha determinación (numeral

2o.), ninguna modificación se produjo en el punto, que agravara la situación

del demandado; y, la revocación de la condena in genere para sustituirla por

Exp. 4398 51

una en concreto, además de no representar propiamente el motivo de la

censura, constituye actualmente un deber del juzgador que lo obliga a

procurar los elementos de juicio necesarios para proferir, respecto de las

condenas "...al pago de frutos, intereses, mejoras y perjuicios u otra cosa

semejante... sentencia por cantidad y valor determinados" (art: 307 C. de

P.C.).

Ahora bien: si la inconformidad del recurrente estriba en

que la cuantificación de la condena no responde "...a los frutos producidos

por el inmueble, sino a los que él pudo haber producido en el mismo lapso y

como lo determinaron los peritos...", es indudable que tal planteamiento

sugiere una controversia que supera el marco de la causal alegada, pues

entonces no se estaría enjuiciando a la sentencia recurrida por una presunta

violación del principio prohibitivo de la reformatio in pejus, sino por la posible

comisión de un error de carácter probatorio, por haber acogido el dictamen

pericial en un aspecto que no había sido materia de condena en la sentencia

impugnada, controvertible, entonces, en el ámbito de la causal primera de

casación.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

Cargo cuarto

Exp. 4398 52

Aquí, acúsase la sentencia de infringir los artículos 714,

715, 716, 717, 718 y 1746 del Código Civil, por aplicación indebida, y el

artículo 964 del mismo Código, así como los Decretos 3209 de 1979, art: 2o,

3450 de 1980, art: 1, 237 de 1981, 3745 de 198 (sic), 3817 de 1982, art: 1,

2221 de 1983, art: 1, y la Ley 56 de 1985, arts: 9 y 10, por falta de aplicación,

como consecuencia del error de derecho cometido en "...la apreciación de la

prueba pericial en lo que respecta a los frutos producidos por el bien raíz...",

con violación medio de los artículos 178, 187, 237, 238-6 y 241 del Código de

Procedimiento Civil, reparo probatorio que la censura formula en los

siguientes términos:

"Al decretarse la prueba pericial respecto de los frutos

por parte del Tribunal le indicó a los peritos el tema objeto del dictamen

circunscribiéndolo al avalúo de los frutos naturales y civiles que con mediana

inteligencia hubiera podido producir el bien en manos del demandante desde

el 11 de octubre de 1979 hasta esta época deducidos gastos ordinarios en

producirlos.

"Los peritos de los dos dictámenes rendidos ante el

Tribunal, con el mismo error grave en ambos experticios respecto de la

determinación de los frutos y que fuera imputado tan sólo al primeramente

Exp. 4398 53

rendido por ser procesalmente improcedente la objeción del segundo,

determinaron como frutos civiles y naturales, sin indicar expresamente de las

dos clases de cuáles se trataba, los cánones de arrendamiento que el

inmueble pudo haber producido, como se lo requirió el

Tribunal, con mediana inteligencia y cuidado. Los peritos no avaluaron los

frutos civiles y naturales producidos, es decir efectivamente producidos, pero

sí los hipotéticamente producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de

1979.

"Frente al dictamen pericial rendido ante el Tribunal por

los peritos Gilberto Cristancho Buitrago y Martín Cuevas y objetado por error

grave por Alberto Ochoa Parra, el ad quem dijo: 'No obstante, al examinar

tales falencias, cotejando aquel experticio con el que se rindió como prueba

de la objeción, este Tribunal no encuentra razones para abrir paso al

concepto de error grave en el trabajo de los expertos'. 'Pero para que se

estructure el error grave la falta ha de ser no solo ostensible sino de gran

envergadura cuantitativa. Si el dictamen objetado lo apreciáramos como un

todo (no por áreas, pues se trata de un solo bien inmueble) y lo

comparáramos con el otro, vemos que la diferencia no es sustancial'; ...'los

frutos se estimaron en el primero en la suma de $7.676.232.oo y en el

segundo en $8.294.700.98. No existen diferencias alarmistas entre uno y otro

dictamen y por ello las objeciones por error grave carecen de fundamento'.

Exp. 4398 54

'No obstante lo dicho en renglones anteriores, la sala utilizando la potestad

que le otorga el numeral 6 del art. 238, ib., acoge como definitivo el dictamen

rendido como prueba de la objeción. Encuentra que es una pieza completa,

contentiva de una labor seria y razonada; su contenido es claro, preciso y

detallado, y en él encontramos unos fundamentos mucho mejor explicados y

pormenorizados. A juicio de este colegio fallador, tal dictamen rendido el 21

de noviembre de 1991 por Luis Eduardo Prada Mantilla y Jhollby Madrid

Riveros, reúne con suficiencia los requisitos que a esta prueba exigen los

arts. 237, num 6 y 241 del estatuto de los juicios civiles'.

"El Tribunal incurrió en error de derecho en la

apreciación del segundo dictamen que fue en el que se fundamentó para

estructurar la parte resolutiva de la sentencia, porque ambos experticios son

similares, por no decir iguales, ya que la única diferencia radica en el primero

haber contemplado arrendamientos hasta julio de 1991 y el segundo hasta

noviembre de ese año, y en consecuencia lo que se predique y predicó del

primero lo es también del segundo. El ad quem le dio a la prueba un alcance

o valor probatorio que la ley no le asigna, a saber:

"El tribunal no advirtió que para determinar el canon de

arrendamiento como fruto civil producido por un inmueble hay que tener no

sólo en cuenta las condiciones en que el bien se encuentra, las posibilidades

Exp. 4398 55

de utilización para un fin específico, su área utilizable y las normas jurídicas

que regulan la determinación del canon de arrendamiento y sus incrementos

-congelación del precio de los arrendamientos-, toda vez que el bien, como

se verificó con la inspección judicial del Tribunal, está destinado a vivienda y

desde la promesa de contrato se señaló que es una casa de habitación. La

construcción que observaron los peritos y sobre la cual tasaron el valor

mensual del arrendamiento en su base para efectuar el incremento anual no

existía el 11 de octubre de 1979 porque el bien era un lote de terreno con

una mediagua -casa reducida- y la construcción vino a ser levantada mucho

tiempo después, entre 1988 y 1989. Lo alegado en la objeción está probado

con la inspección judicial realizada por el Tribunal, las fotografías del

inmueble debidamente reconocidas y que dan cuenta de las construcciones

existentes en el pasado, el interrogatorio de parte recepcionado a Julio

Carreño y los testimonios de Manuel Anaya Sandoval, Pedro Jaimes, Ciro

Antonio Quintero García, Fernando Ordoñez entre otros. Y siendo un

inmueble destinado a habitación familiar los peritos no tuvieron en cuenta las

normas reguladoras del canon de arrendamiento durante todo el período a

que corresponden los frutos por ellos liquidados, el cual, a partir de 1979 por

virtud del Decreto 3209 de 1979 art. 2 sólo tenía autorizado un incremento

del 10%, reajuste que se mantuvo luego durante la vigencia de los Decretos

3450 de 1980, 237 de 1981 y 3745 de 1981, pero que se modificó para

determinar el valor del arriendo partiendo del avalúo catastral a partir de 1982

Exp. 4398 56

con los Decretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983, luego con la Ley 56 de 1985

que complementó el asunto con el establecimiento del incremento del valor

mensual teniendo en cuenta la variación porcentual del Indice de Precios al

Consumidor en un 90%, y más cuando al proceso se había solicitado como

prueba y en él se hallaba en tal calidad el Oficio 2580 del 21 de noviembre de

1991 emanado del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en respuesta a su

homólogo 1541 del Tribunal en el que se consignaron los avalúos catastrales

del inmueble entre enero 7 de 1979 y enero 1 de 1991.

"Y el Tribunal erró al apreciar el dictamen en materia de

frutos porque el yerro de los peritos si fue ostensiblemente grave y, para el

interés en litigio, de envergadura cuantitativa toda vez que no tuvieron en

cuenta diversos factores a saber: El estado físico del inmueble y la mutación

en las construcciones existentes desde 1979 a la fecha de la peritación -

siendo en 1979 la construcción incipiente y en su mayor parte el inmueble un

lote, lo apreciado por los peritos fue una construcción nueva, como lo dicen

Cuevas y Cristancho al colocarle cinco años a la construcción, y Prada y

Madrid al hablar de buen estado de mantenimiento y construcción reciente y

moderna, y fijaron arbitrariamente el valor del arriendo pues tampoco tuvieron

en cuenta el avalúo catastral del predio, y aplicaron una tasa de incremento

fija de el 22% cuando estuvo por cinco años en un 10% y posteriormente

determinable de acuerdo al I.P.C., y vuelve y se equivoca el ad quem cuando

Exp. 4398 57

señala que aprecia el dictamen como un todo -no por áreas pues se trata de

un todo- y lo compara con el rendido como prueba de la objeción, pues el

experticio no puede ser apreciado como un todo ya que él se refiere a

materias distintas; por una parte a las mejoras y por otra a los frutos

naturales y civiles que con mediana inteligencia hubiera podido producir el

bien en manos del demandante.

"Repite el tribunal el error cuando habiendo visto bien la

prueba en su materialidad misma le da un alcance probatorio que la ley le

niega, porque, a su criterio, sin haber prosperado la objeción acoge el

segundo dictamen como definitivo antes que estimar el rendido como prueba

de ella conjuntamente con aquel.

"Se reincide en el error cuando confirmándose el punto

tercero del fallo del a quo, salvo en lo atinente a que la condena se hace en

abstracto, en el cual la orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es

por los producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no lo

que con mediana inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos

del demandante desde esa misma fecha que fueron los ordenados avaluar y

efectivamente y erróneamente avaluados". Y al precisar la trascendencia del

error denunciado, el recurrente insiste en que "al apreciar el tribunal los

dictámenes periciales en materia de frutos, de la manera errónea como lo

Exp. 4398 58

hizo, dio por establecidos o producidos unos frutos que no se generaron ni

podían material y jurídicamente haberse generado porque los parámetros

físicos que permitían la valoración de el (sic) primer canon de arrendamiento

tomado por los auxiliares de la justicia no existían cuando esa base se

determinó; se aplicó una tasa de incremento anual por encima de la permitida

por la ley, y cuando se debía tener en cuenta el avalúo pericial y el Indice de

Precios al Consumidor para determinar el valor mensual del canon de

arrendamiento y su incremento anual, no se acogieron. Este error condujo al

ad quem a violar la ley por vía indirecta al aplicar indebidamente unas normas

y no aplicar otras señaladas en el acápite de la proposición jurídica. La

anterior violación y la circunstancia de no poderse sostener el fallo en

pruebas diferentes a los dictámenes erróneamente apreciados, lleva a la

Corte a casar la sentencia y proferir en su reemplazo una que se abstenga

de pronunciar en concreto la condena en frutos a cargo de Alberto Ochoa".

Cargo quinto

En éste, denúnciase la sentencia como violatoria de los

artículos 714, 715, 716, 717, 718 y 1746 del Código Civil, por aplicación

indebida, y del artículo 964 de la misma codificación, por falta de aplicación,

"...derivada del error de hecho en la apreciación de la prueba pericial en lo

Exp. 4398 59

que respecta a los frutos producidos por el bien raíz...", censura

compendiada en la siguiente forma:

"Al decretarse la prueba pericial respecto de los frutos

por parte del Tribunal se le indicó a los peritos el tema objeto del dictamen

circunscribiéndolo al avalúo de los frutos naturales y civiles que con mediana

inteligencia hubiera podido producir el bien en manos del demandante desde

el 11 de octubre de 1979 hasta esta época deducidos gastos ordinarios en

producirlos.

"Los peritos de los dos dictámenes rendidos ante el

Tribunal, con el mismo error grave en ambos experticios respecto de la

determinación de los frutos y que fuera imputado tan sólo al primeramente

rendido por ser procesalmente improcedente la objeción del segundo,

determinaron como frutos civiles y naturales, sin indicar expresamente de las

dos clases de cuáles se trataba, los cánones de arrendamiento que el

inmueble hubiera podido producir, como se lo requirió el Tribunal, con

mediana inteligencia y cuidado. Los peritos no avaluaron los frutos civiles y

naturales producidos, es decir efectivamente producidos por el inmueble

desde el 11 de octubre de 1979.

Exp. 4398 60

"El tribunal incurrió en error de hecho en la

determinación de la prueba de los frutos producidos por el inmueble desde el

11 de octubre de 1979, por cuanto en el numeral segundo de la parte

resolutiva del fallo confirma, entre otros, el punto tercero del fallo del a quo,

salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto, en el cual la

orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es por los producidos por el

inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no por los que con mediana

inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos del demandante

desde esa misma fecha y que fueron los ordenados avaluar y efectiva y

erróneamente avaluados.

"Y el Tribunal erró al determinar que existía en el

dictamen pericial la concreción cuantitativa de los frutos producidos, los

efectivamente cosechados o realmente producidos por el inmueble, cuando

lo cierto era que el experticio constituía prueba de hipotéticos frutos, de los

que el bien hubiera podido producir".

Y sobre la trascendencia del yerro, el censor expresó

que "cuando el tribunal supuso la existencia en el proceso del dictamen

pericial que determinaba y cuantificaba los frutos producidos por el inmueble,

o lo que es lo mismo, le dió a los existentes materialmente una interpretación

ostensiblemente contraria a su contenido, condenó a Alberto Ochoa a pagar

Exp. 4398 61

a Julio Carreño $8.294.700,98 de frutos que el inmueble en ningún momento

produjo, y actuando de la manera errónea como lo hizo, violó la ley sustancial

por vía indirecta al aplicar indebidamente unas normas y no aplicar otras

señaladas en el acápite de la proposición jurídica.

"La anterior violación y la circunstancia de no poderse

sostener el fallo en pruebas diferentes a los dictámenes existentes en el

proceso y ser ambos valorativos de los que el inmueble hubiera podido

producir y no de lo que produjo como frutos, lleva a la Corte a casar la

sentencia y proferir en su reemplazo una que se abstenga de pronunciar en

concreto la condena en frutos a cargo de Alberto Ochoa".

Cargo sexto

Finalmente, impúgnase la sentencia por infringir

directamente el artículo 964 del Código Civil, por falta de aplicación, y los

artículos 714, 715, 716. 717, 718, 914 y 1746 ibídem, por aplicación indebida,

quebranto que la censura desarrolla en los siguientes términos:

"El artículo 964 dejado de aplicar, prescribe que los

frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los

que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,

Exp. 4398 62

teniendo la cosa en su poder, deben ser restituídos por el poseedor de mala

fé. Y si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al

tiempo de la percepción. Que el poseedor de buena fé no es obligado a la

restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda:

en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas anteriormente

enunciadas.

"Los artículos indebidamente aplicados, 714 a 718

determinan cuáles son cada uno de los frutos, en qué casos se estiman

percibidos, consumidos y pendientes y a quiénes pertenecen unos y otros; el

1756 señala que la nulidad -el ad quem lo hizo extensivo a la inexistencia- da

a las partes el derecho a ser restituídas al mismo estado en que se hallarían

si no hubiese existido el negocio nulo, y que en las restituciones mutuas de

los contratantes cada cual responde, entre otros, de los frutos; el 1613 y

1614 regulan lo concerniente a los perjuicios, daño emergente y lucro

cesante, y los arts. 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887 que han servido de

base para elaborar en materia civil la doctrina del enriquecimiento sin causa.

"El artículo 831 del Código de Comercio que ha

consagrado positivamente y por escrito el principio del enriquecimiento sin

causa.

Exp. 4398 63

"Frente a la teoría del enriquecimiento sin causa, dijo el

Tribunal: 'Ni siquiera hay necesidad de declararla, pues el negocio inexistente

es de suyo ineficaz; la declaratoria judicial del fenómeno nada añade a lo que

no es El negocio no ha producido ni producirá jamás efectos, sea que se

declare o no se declare. Pero ello no quiere decir que la intervención judicial

sea inútil, pues en casos como éste, esos efectos puramente fácticos que

ejecutaron las partes, creyendo haber dado vida a un negocio jurídico, los

han llevado a un punto de conflicto tal, que de común acuerdo no pudieron

deshacerlos y es preciso que la justicia los retrotaiga a su situación anterior, a

fin de restablecer el equilibrio patrimonial turbado, para uno de los dos o para

ambos'. 'Ello implica que, aún si la pretensión inicial hubiese sido la nulidad,

como en este caso, la sentencia en que se reconozca la inexistencia del

negocio y se ordene restablecer las cosas al estado anterior, no es

incongruente, puesto que la inexistencia no necesita declaración, y en tal

caso prosperan las demás pretensiones inclinadas a evitar un

enriquecimiento injusto'. Lo anterior había sido precedido de lo siguiente:

'Cuando se habla de inexistencia del negocio jurídico, no se alude a la nada

jurídica; si así fuera, sería problema que no interesaría al derecho. Lo que

ocurre es que las personas suelen creer que han dado vida a un negocio

jurídico, pero éste no nace al mundo del derecho. Existe una operación de

hecho, más no de derecho, según reza una afortunada expresión francesa

que cita el maestro Valencia Zea. Y el derecho tiene que ocuparse del asunto

Exp. 4398 64

porque generalmente las partes, creyendo que han celebrado en verdad un

negocio, se sumen en circunstancias de conflicto que es necesario dirimir.

Entregan la cosa o pagan parte del precio, en unos efectos de hecho pero no

jurídicos, que hacen necesaria la intervención de la justicia, a efecto de

restablecer el equilibrio patrimonial y evitar enriquecimiento o

empobrecimiento injusto'.

"El artículo 964 es el que debía haberse aplicado al

caso de los señores Carreño y Ochoa por cuanto se trata de los frutos de la

cosa que se debe restituir, no como consecuencia de la resolución del

contrato que dispone de preceptos específicos, sino como efecto forzoso de

la ineficacia del negocio jurídico en el que las partes, ignorantes de ella, han

satisfecho prestaciones.

"La aplicación de el artículo 964 del Código Civil por

parte del Tribunal le hubiera evitado proferir la condena en frutos de manera

concreta, porque no habiéndose desvirtuado la buena fé de Alberto Ochoa,

no estaba, en primer lugar obligado a la restitución de los frutos percibidos

antes de la contestación de la demanda, como tampoco los percibidos con

posterioridad porque no los ha habido, y en segundo lugar por cuanto siendo,

detentador de buena fé, se daba la imposibilidad jurídica de ordenársele

Exp. 4398 65

pagar frutos hipotéticos, los que el dueño hubiera podido percibir con

mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

"Si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 964 habría

desechado la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa en materia

de frutos, porque uno de los presupuestos de viabilidad es que con ella no se

pretenda soslayar una disposición imperativa de la ley, el mismo artículo 964,

y así no hubiera tenido que hacer uso de los artículos 714, 715, 716, 717 y

718 para completar el sustento jurídico que le permitiera aplicar en este caso

de inexistencia el artículo 1746 específico a los casos de nulidad, especie de

ineficacia pretendida con la demanda y desplazada por el ad quem.

"En la sentencia contra la cual se dirige esta demanda

también se aplicaron indebidamente los artículos 1613 y 1614 del Código

Civil y esto condujo a que se confundieran los frutos con perjuicios y se

emitiera una condena como si de reparar un daño se tratara ya que se le

está ordenando a Alberto Ochoa pagar a Julio Carreño lo que éste dejó de

recibir como arrendamientos del inmueble durante todo el lapso en que se vió

privado de él por haber satisfecho una prestación a la que no estaba

obligado, indistinguiendo los frutos de los perjuicios".

Exp. 4398 66

Y respecto de la trascendencia del error jurídico

denunciado manifestó que "la violación de la norma por vía directa al no

aplicarse el artículo 964 del Código Civil y haberse aplicado indebidamente

las demás disposiciones citadas es la causa por la cual el Tribunal condenó

en concreto a Alberto Ochoa al pago de los frutos, y si hubiera aplicado el

referido artículo 964 habría tenido que abstenerse de emitir dicha condena y

revocado el ordinal tercero de la sentencia del a quo relativo a la condena en

abstracto".

Consideraciones

1. Dada la similitud de la causal invocada, los

planteamientos aducidos para estructurarlos y la finalidad común perseguida

con su formulación, cual es la de eliminar la condena que se le impuso al

recurrente de pagar "...los frutos naturales y civiles producidos por el

inmueble... desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha que se de la

restitución...", la Corte estima que estos tres últimos cargos admiten

despacho conjunto, comenzando por el sexto, en el que se denuncia la

violación directa de las normas legales allí relacionadas, para continuar y

terminar con el cuarto y quinto, en los que se acusa violación indirecta de los

preceptos legales en ellos consignados, como consecuencia de los yerros de

iure y de facto, respectivamente, cometidos en la apreciación del dictamen

Exp. 4398 67

pericial rendido para cuantificar el valor de los frutos, a cuyo pago, se repite,

fue condenado el demandado.

2. Del resumen del cargo sexto se establece que la

inconformidad del censor con la sentencia recurrida, radica básicamente en

la condena que le impuso de pagar los frutos naturales y civiles producidos

por el bien materia de restitución, desde el momento en que éste lo recibió

(11 de octubre de 1979) hasta el de su devolución, por cuanto en su sentir,

tal condena devino como consecuencia de la falta de aplicación del artículo

964 del Código Civil y, consecuencialmente, de la indebida aplicación del

artículo 1746 ibídem, pues si se hubiera aplicado en toda su extensión el

inciso tercero del precitado artículo 964, el tribunal se habría evitado

"...proferir la condena en frutos de manera concreta, porque no habiéndose

desvirtuado la buena fe de Alberto Ochoa, no estaba, en primer lugar,

obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la

demanda, como tampoco los percibidos con posterioridad, porque no los ha

habido, y en segundo lugar, por cuanto siendo detentador de buena fe, se

daba la imposibilidad jurídica de ordenársele pagar los frutos hipotéticos, los

que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,

teniendo la cosa en su poder".

Exp. 4398 68

Así las cosas, resulta pertinente memorar que si de

conformidad con la reiterada y constante jurisprudencia de esta Corporación,

la vía directa, como uno de los senderos de quebranto de las normas

sustanciales "...implica,..., por contraposición a lo que a su vez constituye el

fundamento esencial de la violación indirecta, que por el sentenciador no se

haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de

las pruebas; y que, por consiguiente, no exista reparo que oponer contra los

resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el

fallador, como consecuencia del examen de la prueba..." (CXLVI, 50; CLXXX,

357), no hay duda que la censura contenida en el aludido cargo, edificada en

los términos predichos, aparece, de un lado, lanzada en el vacío, y de otro,

totalmente infundada, como pasa a explicarse.

a) De conformidad con el extracto de la sentencia

impugnada emerge como verdad incuestionable que la situación debatida en

el proceso no versó exactamente sobre el ejercicio de la acción

reivindicatoria, consagrada en el artículo 946 del Código Civil, sino sobre el

de la invalidez de la promesa de compraventa que celebraron las partes en

contienda, declarada por el ad quem al amparo de la figura de la ineficacia,

razón por la cual consideró que, si bien la intervención judicial para su

declaración resultaba inútil, sí era indispensable para que los "...efectos

puramente fácticos que ejecutaron las partes, creyendo haber dado vida a un

Exp. 4398 69

negocio jurídico... la justicia los retrotraiga a su situación anterior...", por lo

que terminó disponiendo las restituciones mutuas, como mecanismo

adecuado para "...restablecer el equilibrio patrimonial turbado, para uno de

los dos o para ambos", es decir, para "...evitar un enriquecimiento injusto",

propósitos que ciertamente constituyen el fundamento filosófico que

estructura el artículo 1746 del Código Civil.

De manera que permaneciendo intangible aquella

conclusión del sentenciador de segundo grado, la aplicación del inciso

segundo del artículo 964 del Código Civil al caso de la restitución de frutos,

como consecuencia de la invalidez de la promesa de compraventa

constatada en el proceso, brota parcialmente improcedente, por cuanto si

bien dicho inciso resulta incuestionablemente aplicable, en toda su

dimensión, cuando la acción agitada en el proceso es la reivindicatoria, no

sucede lo mismo cuando se está en presencia de las restituciones recíprocas

dispuestas como consecuencia de la ineficacia o nulidad absoluta de un acto

o contrato, pues en tales eventos la constatación o declaración de aquellos

fenómenos, da a las partes, según el artículo 1746 ejusdem "...derecho para

ser restituída al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el

acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa

ilícita", para cuya finalidad, el inciso segundo de tal precepto determina que

"En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud

Exp. 4398 70

de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las

especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las

mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los

casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello

según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente

artículo". (Subraya la Sala).

De consiguiente, las restituciones recíprocas a que da

lugar una declaración judicial de nulidad, se rigen por las mismas reglas

generales de las prestaciones mutuas consignadas en el Capítulo 4o. del

Título 12 del Libro 2o. del Código Civil, entre las que se encuentra enlistada la

del artículo 964; pero es obvio que tal remisión no implica, para casos como

el deducido en este proceso, que tal precepto deba aplicarse en toda su

extensión, comprendiendo específicamente los límites temporales que allí

están determinados, porque entonces se haría nugatorio el efecto general y

propio de toda declaración de nulidad, y desde luego, de la de fenómenos

afines, cual es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si

no hubiese existido el acto o contrato nulo, finalidad que solamente se

obtiene por medio de las restituciones recíprocas en los términos previstos en

el inciso 2o. del artículo 1746 del Código Civil, en el que "...están previstos y

determinados todos los efectos que pueden desprenderse del rompimiento

de un vínculo contractual por efecto del pronunciamiento de una nulidad en

Exp. 4398 71

sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, en la cual, en presencia de

las pruebas que se aduzcan en cada caso concreto y de la calificación que al

tenor de ella se haga en la de los contratantes, ha de determinarse el

alcance y la cuantía de las restituciones mutuas. Los términos de un fallo de

nulidad tienen que reflejar la realidad probatoria de cada debate judicial"

(Cas. 1o. de diciembre de 1938, XLVII, 453).

De suerte que la aplicación del artículo 964 del Código

Civil, en virtud de la remisión dispuesta por el artículo 1746 ibídem, a casos

como el que ahora ocupa la atención de la Corte, solamente resulta viable

para determinar la calidad de los frutos que el demandado vencido debe

restituir, es decir, si los percibidos, o si éstos y los que hubiera podido percibir

el dueño con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder,

en virtud de la calificación que se haga de su buena o mala fe, pero sin las

restricciones de tipo temporal previstas en el inciso tercero para el poseedor

de buena fe, porque, entonces, se reitera, se desconocería el efecto general

y propio de toda declaración de nulidad, imposibilitando, en materia de

restitución de frutos, el regreso de las cosas al estado en que se hallarían si

no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Por tales circunstancias se afirma que la acusación

contenida en este cargo fue lanzada al vacío, por cuanto permaneciendo

Exp. 4398 72

intocable la conclusión del tribunal en torno a la naturaleza de la acción

debatida en el proceso y las consecuencias derivadas de su declaración, la

restitución de los frutos producidos por la cosa materia de devolución no

podía ser definida íntegramente, como acontece cuando se trata de acción

reivindicatoria, al tenor del artículo 964 del Código Civil, particularmente al

texto de su inciso tercero.

b) Pero también se asevera que la mencionada

censura, en la medida en que denuncia falta de aplicación del artículo 964 del

Código Civil, es infundada, por cuanto el tribunal, al confirmar la

determinación adoptada por el juzgador de primera instancia en relación con

la condena que se le impuso al recurrente en materia de restitución de frutos,

prohijó asímismo el razonamiento expuesto por éste para desembocar en tal

conclusión, del cual se deduce la aplicación del inciso tercero del artículo 964

del Código Civil, en los términos consignados en los párrafos anteriores, a la

restitución de los frutos solicitada por el actor frente al demandado, cuando

sobre el punto dijo textualmente: "Atendiendo lo impetrado por el

demandante Julio Carreño Santos, para que se condene a la restitución de

frutos a Alberto Ochoa Parra, es procedente acceder a ello habida cuenta

que el actor la solicita formalmente, existen serios y concretos indicios que

hacen deducir la producción de frutos del bien, además debe estarse a la

preceptiva del artículo 964 inciso 3o. del C.C., pero comoquiera que no existe

Exp. 4398 73

la base demostrativa certera que determine el monto preciso deberá tomarse

como atrecho el artículo 308 del C. de P.C.". (Subraya la Sala).

Finalmente, es preciso advertir que la afirmación

contenida en el mismo cargo, en el sentido de que el recurrente no está

obligado a restituir los frutos percibidos con posterioridad a la contestación de

la demanda "...porque no los ha habido...", involucra una controversia que no

puede ser desatada por la vía elegida por el censor, sino por la indirecta,

impugnando precisamente la consideración del juzgado, mantenida por el

tribunal, de que "...existen serios y concretos indicios que hacen deducir la

producción de frutos del bien".

3. El cargo cuarto, por medio del cual se enjuicia la

sentencia impugnada como violatoria de los preceptos legales allí

relacionados, como secuela del error de derecho en que incurrió el Tribunal

en la "...apreciación de la prueba pericial en lo que respecta a los frutos

producidos por el bien raíz...", resulta igualmente impróspero, como el

anterior, por cuanto en su desenvolvimiento no se describe la comisión de

error alguno de tal linaje, comoquiera que si el yerro de derecho, como uno

de los fundamentos de la violación indirecta de la ley sustancial, a su vez,

también uno de los pilares de la causal primera de casación, consiste, como

lo ha repetido constantemente la jurisprudencia de esta Corporación, en que

Exp. 4398 74

el fallador "...aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los

requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando viéndolas en

la realidad que ellas demuestran, no las avalúa por estimar erradamente que

fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que

la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando requiriéndose por la ley

una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no

le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por

demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la

justificación de un hecho o acto una prueba especial que la ley no requiere..."

(Cas. Civ. de 14 de julio de 1975; CLI, 193 y 194), o, en fin, en todos aquellos

casos en que, en la tarea valorativa de las pruebas allegadas al proceso, el

sentenciador infringe las normas legales que regulan su producción o su

eficacia, los errores en el cargo denunciados no son ciertamente de esta

naturaleza.

En efecto: el razonamiento del censor enfilado a

demostrar el error de derecho en que incurrió el ad quem en la apreciación

del dictamen pericial, en cuanto a los frutos se refiere, porque éste no advirtió

que para determinar el canon de arrendamiento como fruto civil producido

por un inmueble había que tener en cuenta "...no sólo las condiciones en que

el inmueble se encuentra, las posibilidades de utilización para un fin

específico, su área utilizable y las normas jurídicas que regulan la

Exp. 4398 75

determinación del canon de arrendamiento y sus incrementos -congelación

del precio de los arrendamientos-, toda vez que el bien, como se verificó con

la inspección judicial del Tribunal, está destinado a vivienda y desde la

promesa de contrato se señaló que es una casa de habitación. La

construcción que observaron los peritos y sobre la cual tasaron el valor

mensual del arrendamiento en su base para efectuar el incremento anual no

existía el 11 de octubre de 1979 porque el bien era un lote de terreno con

una mediagua -casa reducida- y la construcción vino a ser levantada mucho

tiempo después, entre 1988 y 1989. Lo alegado en la objeción está probado

con la inspección judicial realizada por el Tribunal, las fotografías del

inmueble debidamente reconocidas y que dan cuenta de las construcciones

existentes en el pasado, el interrogatorio de parte recepcionado a Julio

Carreño y los testimonios de Manuel Anaya Sandoval, Pedro Jaimes, Ciro

Antonio Quintero García, Fernando Ordóñez entre otros. Y siendo un

inmueble destinado a habitación familiar los peritos no tuvieron en cuenta las

normas reguladoras del canon de arrendamiento durante todo el período a

que corresponden los frutos por ellos liquidados, el cual, a partir de 1979 por

virtud del Decreto 3209 de 1979 art. 2 sólo tenía autorizado un incremento

del 10%, reajuste que se mantuvo luego durante la vigencia de los Decretos

3450 de 1980, 237 de 1981, pero que se modificó para determinar el valor

del arriendo partiendo del avalúo catastral a partir de 1982 con los Decretos

3817 de 1982 y 2221 de 1983, luego con la Ley 56 de 1985 que

Exp. 4398 76

complementó el asunto con el establecimiento del incremento del valor

mensual teniendo en cuenta la variación porcentual del Indice de Precios al

Consumidor en un 90%, y más cuando al proceso se había solitiado (sic)

como prueba y en él se hallaba en tal calidad el Oficio 2580 del 21 de

noviembre de 1991 emanado del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en

respuesta a su homólogo 1541 del Tribunal en el que se consignaron los

avalúos catastrales del inmueble entre enero 7 de 1979 y enero 1 de 1991" o

"...porque el yerro de los peritos sí fue ostensiblemente grave y, para el

interés en litigio, de envergadura cuantitativa toda vez que no tuvieron en

cuenta diversos factores a saber: El estado físico del inmueble y la mutación

en las construcciones existentes desde 1979 a la fecha de la peritación -

siendo en 1979 la construcción incipiente y en su mayor parte el inmueble un

lote, lo apreciado por los peritos fue una construcción nueva, como lo dicen

Cuevas y Cristancho al colocarle cinco años a la construcción, y Prada y

Madrid al hablar de buen estado de mantenimiento y construcción reciente y

moderna, y fijaron arbitrariamente el valor del arriendo pues tampoco tuvieron

en cuenta el avalúo catastral del predio, y aplicaron una tasa de incremento

fija de el 22% cuando estuvo por cinco años en un 10% y posteriormente

determinable de acuerdo al I.P.C., y vuelve y se equivoca el ad quem cuando

señala que aprecia el dictamen como un todo -no por áreas pues se trata de

un todo- y lo compara con el rendido como prueba de la objeción, pues el

experticio, no puede ser apreciado como un todo ya que él se refiere a

Exp. 4398 77

materias distintas; por una parte a las mejoras y por otra a los frutos

naturales y civiles que con mediana inteligencia hubiera podido producir el

bien en manos del demandante", solamente denota que el recurrente

confunde el análisis probatorio objetivo, atinente al contenido de la prueba

pericial, con el originado en la apreciación de la misma frente a las normas

que regulan su eficacia, por lo que sin duda alguna tales falencias han debido

ser calificadas como de hecho, por referirse incuestionablemente al contenido

objetivo de la prueba pericial, confusión que persiste cuando el recurrente

afirma que "se reincide en el error cuando confirmándose el punto tercero del

fallo del a quo, salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto,

en el cual la orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es por los

producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no los que con

mediana inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos del

demandante desde esa misma fecha que fueron los ordenados avaluar y

efectivamente y erróneamente avaluados".

Ahora bien: respecto de la inconformidad que muestra

el recurrente por haber acogido el sentenciador de segundo grado como

definitivo, para tasar en concreto el valor de los frutos a cargo del

demandado, el dictamen decretado como prueba de la objeción por error

grave presentado por el demandado para cuestionar el primeramente

rendido, bajo el argumento de que "...le da un alcance probatorio que la ley le

Exp. 4398 78

niega, porque a su criterio, sin haber prosperado la objeción acoge el

segundo dictamen como definitivo, antes que estimar el rendido como prueba

de ella conjuntamente con aquél", tampoco representa la comisión de error

de derecho alguno, pues el numeral sexto del artículo 238 del Código de

Procedimiento Civil ciertamente faculta al juez para "...acoger como definitivo

el practicado para probar la objeción...", sin subordinar el ejercicio de tal

facultad a la prosperidad de la objeción presentada para demostrar el error

grave cometido en otro: en cambio, se habría incurrido en error de dicha

naturaleza, si el tribunal, siguiendo el pensamiento del censor, hubiese

estimado los dos dictámenes conjuntamente, por cuanto tal precepto no

autoriza dicho procedimiento, pues en el punto, el mencionado numeral

dispone que "...el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar

la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será

inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir

que se complemente o aclare".

4. Finalmente, el cargo quinto, que cuestiona la misma

prueba pericial, pero ahora por yerro de facto, consistente "...en la

determinación de la prueba de los frutos producidos por el inmueble desde el

11 de octubre de 1979", por cuanto en el numeral segundo de la parte

resolutiva del fallo confirma, entre otros, el punto tercero del fallo del a quo,

salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto, en el cual la

Exp. 4398 79

orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es por los producidos por

el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no por los que con

mediana inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos del

demandante desde esa misma fecha y que fueron los ordenados

avaluar y efectiva y erróneamente avaluados, tampoco dispone de

prosperidad alguna, pues de un lado, si para dejar sentada la presencia del

yerro de facto la ley prescribe que el impugnador tiene que confrontar lo

expuesto en el fallo con lo representado con la prueba, a fin de que de esa

confrontación brote el desacierto del sentenciador de manera clara y

evidente, es el mismo recurrente quien desvirtúa la comisión del error

denunciado cuando afirma que los peritos "...determinaron como frutos civiles

y naturales, sin indicar expresamente de las dos clases de cuáles trataba, los

cánones de arrendamiento que el inmueble hubiera podido producir, como se

lo requirió el tribunal, con mediana inteligencia y cuidado", aseveración que

pone de manifiesto que en la apreciación de tal probanza el ad quem no

incurrió en desatino fáctico alguno, por cuanto apreció el dictamen de

conformidad con lo pedido y lo dictaminado por los peritos; de otro lado,

ninguna actividad despliega el censor para demostrar, a simple golpe de

vista, que el cuestionado dictamen pericial, en el preciso aspecto de los

frutos, en lugar de cuantificar los producidos por el bien objeto de restitución,

durante el plazo señalado en la sentencia recurrida, hubiese tasado, durante

el mismo lapso, los que con mediana inteligencia y actividad hubiera podido

Exp. 4398 80

producir el mismo inmueble, estando en poder del demandante; y, si el

propósito del recurrente es el de liberarse del pago de los frutos que el

inmueble hubiera podido producir, porque la sentencia solamente lo condenó

al pago de los producidos y, el inmueble, según su parecer, no los produjo,

ha debido enjuiciar la apreciación del a- quo, tutelada por el ad quem al

confirmar la predicha condena, según la cual "...existen serios y concretos

indicios que hacen deducir la producción de frutos del bien...", conclusión

que, como se advirtió en párrafos anteriores, no le mereció al recurrente, en

esa oportunidad ni ahora, ningún reproche, constituyendo tal apreciación

como realmente constituye, el origen de la condena que le impuso al

demandado la obligación de pagar "...los frutos civiles y naturales producidos

por el inmueble citado en el numeral anterior desde el 11 de octubre de 1979

y hasta la fecha que se dé la restitución...".

Finalmente, resulta pertinente observar que, aún

admitiendo la comisión del error de hecho, éste carecería de trascendencia,

por cuanto la determinación adoptada en el punto se ajusta a derecho, pues

el mismo artículo 964 del Código Civil, denunciado tanto en este cargo, como

en los dos anteriores, como quebrantado por falta de aplicación, le cierra el

paso a la pretensión del recurrente de eximirse de pagar el valor de los frutos

producidos por el inmueble objeto de devolución, ya que si el censor estima

que no percibió, durante el período señalado en el fallo, ningún fruto

Exp. 4398 81

producido por dicho bien, el inciso segundo de tal precepto dispone,

entonces, que "...si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o

hubieran tenido al tiempo de la percepción; se considerarán como no

existentes los que se hayan deteriorado en su poder".

Por lo tanto, tales cargos no prosperan.

IV. Sentencia sustitutiva

1. Como consecuencia de la prosperidad del cargo

segundo, la Corte procederá, entonces, a casar la sentencia impugnada, y

colocada en sede de instancia, proferirá la de reemplazo, para lo cual, como

el éxito de la impugnación fue apenas parcial, reproducirá en su totalidad, la

proferida por el Tribunal, sin efectuar pronunciamiento alguno en torno a la

posición jurídica adoptada por el ad-quem para desembocar en la ineficacia

del contrato de promesa de compraventa, materia de este proceso, en virtud

de las limitaciones impuestas en los cargos formulados, por el recurrente,

pero a la cual se agregará la condena que se le impondrá al demandante

Julio Carreño Santos de pagarle al demandado Alberto Ochoa Parra el valor

de los frutos civiles que la suma de dinero recibida por el primero y entregada

por el segundo, como parte del precio por el inmueble prometido en venta,

produjera desde la fecha de las distintas entregas hasta su devolución, que

Exp. 4398 82

no son otros que los intereses legales civiles (art: 2232 C.C.) de la aludida

suma de dinero, tomada nominalmente, por cuanto no milita en el expediente

elemento de juicio alguno para imponer los comerciales, como corolario

obligado de las restituciones recíprocas a que da derecho el artículo 1746 del

Código Civil, según lo expresado en el despacho del cargo respectivo.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 24 de julio de

1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga,

en este proceso ordinario de Julio Carreño Santos contra Alberto Ochoa

Parra, y obrando en sede de instancia.

RESUELVE

PRIMERO:-

"Primero.- Se modifica el punto primero de la parte

resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de determinar que la

ineficacia que afecta la promesa bajo juicio es la de inexistencia.

Exp. 4398 83

"Segundo: Se confirman los puntos segundo, tercero,

cuarto y quinto de la misma resolución, salvo en lo atinente a que la condena

se hace en abstracto.

"Tercero: Se concretizan tales condenas así:

"a.- El demandado debe restituír, por concepto de

frutos, la suma de Ocho millones doscientos noventa y cuatro mil setecientos

pesos con noventa y ocho centavos, ($8'294.700,98).

"b.- El demandante debe pagar, por concepto de

mejoras útiles, la suma de siete millones quinientos diecinueve mil

setecientos diez pesos ($7'519.710), indexada en proporción a la variación

acumulada del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, entre

el 21 de noviembre de 1991 y la fecha de su pago efectivo.

"c.- El demandante debe devolver, junto con la

respectiva corrección monetaria, calculada desde la fecha de cada abono, en

proporción a la variación acumulada del índice de precios al consumidor

certificado por el DANE, los siguientes dineros:

Exp. 4398 84

"$138.000 desde el 11 de octubre de 1979;

"$511.920 desde el 21 de marzo de 1982;

"$ 56.880 desde el 24 de marzo de 1982;

"$156.500 desde el 23 de octubre de 1982; y

"$ 36.700 desde el 27 de diciembre de 1982.

"d.- El demandante deberá reembolsar por concepto de

expensas necesarias (impuesto predial), las siguientes sumas, junto con su

indexación, calculada del modo ya dicho:

"$9.176.oo, recibo No. 159156 de abril 24/84

"$8.023.oo, recibo No. 158063 de junio 5/84

"$9.180.oo, recibo No. 054692 de enero 8/85

"$9.180.oo recibo No. 096187 de junio 6/85

"$12.298.oo recibo No. 054692 de junio 6/85

"$12.721.oo recibo No. 068413 de mayo 14/86

"$12.637.oo recibo No. 0089756 de enero 5/88

"$17.164.oo recibo No. 0129350 de enero 2/89.

"Cuarto: Se confirma el ordinal sexto de la sentencia

impugnada.

Exp. 4398 85

"Quinto: Se revoca el ordinal séptimo de la misma

providencia.

"Sexto: Se condena en costas al demandado, así: del

recurso, en un 100%; de la primera instancia, en un 80%. Tásense y

liquídense las de ésta".

SEGUNDO: El demandante debe pagarle al

demandado, por concepto de frutos civiles, los intereses legales del seis por

ciento (6%) anual, de la suma de dinero recibida como parte del precio,

tomada nominalmente, de conformidad con las distintas fechas de entrega,

relacionadas en el literal c) del numeral tercero de la sentencia recurrida en

casación, atrás reproducido.

TERCERO: Sin costas en el recurso extraordinario, ante

su prosperidad.

COPIESE, NOTIFIQUESE y oportunamente

DEVUELVASE al tribunal de origen.

Exp. 4398 86

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

HECTOR MARIN NARANJO

RAFAEL ROMERO SIERRA

JAVIER TAMAYO JARAMILLO

Exp. 4398 87

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: Expediente No. 4398

1o. Con el mayor respeto, me permito salvar el voto, en relación con la

decisión adoptada mayoritariamente dentro del asunto de la referencia.

Mi discrepancia consiste en que la decisión mayoritaria resolvió

conceder los intereses legales sobre el capital nominal, es decir, sobre el

capital sin indexar. En mi concepto, los intereses legales deberían, en el

asunto subjúdice, liquidarse sobre el monto del capital ya indexado.

En efecto, la indemnización íntegra no se logra si los intereses se

liquidan sobre el valor nominal de la misma, ya que tal solución

conllevaría a que los intereses finalmente fueran mínimos en relación

con el capital adeudado.

Veámoslo con un ejemplo:

Supongamos que, al momento de ocurrir el daño, de perecibirse los

frutos o de hacerse las mejoras, éstos tengan un valor nominal de un

millón de pesos. En esta hipótesis, si el daño no se hubiera producido,

el perjudicado habría podido colocar ese capital a una tasa que le

produjese no sólo un interés puro o lucrativo, sino también el equivalente

a la corrección monetaria derivada de la inflación. Imaginemos una tasa

del 26% anual, descompuesta así: 20% por corrección monetaria y 6%

por concepto de interés lucrativo. Así las cosas, para el segundo año, el

Exp. 4398 88

perjudicado podía haber colocado capital mas corrección monetaria, a

una tasa similar, en cuyo caso, los nuevos intereses se deberían liquidar,

no sobre el millón de pesos nominal, sino sobre $1.200.000.00., valor

actual del capital inicial. Y, adicionalmente, podía haber colocado los

intereses puros o lucrativos a una tasa que le permitiera mantener

actualizado el valor de los mismos. En esta forma, financieramente, los

intereses, al final del período respectivo, estarán liquidados como si se

hubiera hecho la liquidación con base en el valor que tenía el capital al

final de dicho período. Esta solución no riñe con las matemáticas

financieras ni con el equilibrio patrimonial que pretende proteger el orden

jurídico ni con el principio nominalista establecido en la ley.

Un segundo ejemplo:

Una persona es dueña de un inmueble que vale, al momento de ocurrir el

daño, el equivalente de mil salarios mínimos; por concepto de

arrendamiento recibe mensualmente el equivalente de un salario mínimo.

Si el bien es destruido, la víctima tendrá derecho al pago de la

indemnización de un daño emergente, cuyo monto asciende a mil

salarios mínimos; el lucro cesante mensual, a su vez, será igual a un

salario mínimo. En uno y otro caso, el contenido intrínseco de la

indemnización no varía.

Convirtamos ahora esos salarios mínimos en unidades monetarias.

Supongamos que al momento de ocurrir el daño los mil salarios mínimos

valen un millón de pesos, y, obviamente, el lucro cesante será

equivalente a un salario mínimo, es decir, a mil pesos mensuales. Si al

momento de liquidar el monto indemnizable, los mil salarios mínimos

valen cinco millones de pesos, obviamente el lucro cesante será de cinco

Exp. 4398 89

mil pesos mensuales, pues, de lo contrario, ese lucro cesante se

quedaría sin indexar.

2o. Ahora, podría contraargumentarse que el Código Civil, al referirse al

valor de los frutos, afirma que éstos se liquidarán teniendo en cuenta el

valor que ellos tenían al momento de su percepción, razón por la cual los

intereses serán aquellos que habría producido el capital nominal. Sin

embargo, tal solución me parece equivocada, según explicaré a

continuación.

En efecto, cuando la ley habla del valor que tenían las cosas al momento

de su percepción se está refiriendo es al valor intrínseco de las mismas y

no a su valor extrínseco o monetario. El primero puede aumentar o

disminuir independientemente de las fluctuaciones extrínsecas

provenientes del envilecimiento de la moneda. El Código Civil quiere

que se mantengan los valores intrínsecos de las prestaciones, pero no

exige que su valor extrínseco o monetario sea inmodificable, entre otras

cosas, porque en las obligaciones de género el deudor debe pagar con

cosas semejantes pero de calidad similar a la que adeuda, según se

desprende del art. 1566 del C.C.

Acudo nuevamente a los ejemplos:

Si el poseedor de una mina extrae de ella un kilo de oro que al momento

de su extracción valía el equivalente de setenta salarios mínimos, y

posteriormente, cuando, en razón de un proceso reivindicatorio, deba

restituir el valor del metal, el precio del kilogramo es de cien salarios

mínimos, en razón de las fluctuaciones producto de la oferta y la

demanda, el juez deberá condenar al responsable, al pago del oro

Exp. 4398 90

teniendo en cuenta los setenta salarios mínimos que valía el metal

cuando fue extraído (percibido). Obsérvese que el valor intrínseco se ha

modificado entre una fecha y otra. Ahora, ese valor intrínseco nominal o

inicial, mayor o inferior al valor intrínseco del día de la indemnización

deberá ser corregido monetariamente, es decir, se modificará el valor

monetario que, en el ejemplo propuesto, tenían los setenta salarios

mínimos que costaba el kilo de oro cuando fue percibido. Así las cosas,

al momento de liquidarse el valor de los frutos, se tendrá en cuenta el

valor monetario que a la fecha de la liquidación tengan los setenta

salarios mínimos, poco importa que, para esa misma fecha, el oro tenga

un valor equivalente a cien salarios mínimos.

Desde luego, bien podría suceder que, por las leyes de oferta y

demanda, el precio del kilo de oro, al momento de su percepción, tenga

un valor intrínseco superior al que tenga cuando deba hacerse la

restitución. En este caso, la corrección monetaria se hará sobre el mayor

valor intrínseco que tenía el oro cuando fue percibido. En el ejemplo

propuesto, bien puede haber sucedido que el oro, al momento de su

percepción, valiera cien salarios mínimos, mientras que su valor, al

momento de la restitución, sólo fuera de setenta salarios mínimos. En

circunstancia semejante, la liquidación del oro se hará teniendo en

cuenta el valor que, al día del pago, tengan los cien salarios mínimos.

En consecuencia, cuando la jurisprudencia , al aceptar la corrección

monetaria, rompió el nominalismo legal, sólo hizo una ruptura aparente,

pues, desde el punto de vista del valor intrínseco de las prestaciones, la

corrección monetaria no conlleva modificación alguna. Lo que se exige

es que la prestación tenga un valor monetario equivalente al valor real

que tenía la misma cuando comenzó a ser debida.

Exp. 4398 91

En conclusión, considero que los intereses otorgados por la sentencia

aprobada deberían liquidarse no sobre el valor inicial de lo que se

adeuda, sino sobre el valor actualizado de la misma prestación.

Muy respetuosamente:

JAVIER TAMAYO JARAMILLO

Fecha ut supra

Exp. 4398 92