communis opinio no 30

Communis Opinio | 1

Communis Opinio®

Boletín Oficial del Comité de Estudiantes de Derecho (CED).

Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013

Bole

tín O

ficia

l del

Com

ité d

e Es

tudi

ante

s de

Dere

cho

(CED

).

Importancia del Tribunal Constitucional Para el Desarrollo de un Estado Social Y Democrático de

Derecho

Communis Opinio®

2 | Communis Opinio

Communis Opinio®



I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serán cada día un poco menos Abogado.

II. Piensa, El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia.

IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia.

V. Sé leal. Leal como tu cliente al que no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando el sea desleal contigo, Leal para con el Juez que ignora los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices y que, en

cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.

VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

VII. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia hu-mana; en la Justicia, como destino normal del Derecho, en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Dere-

cho, ni Justicia, ni Paz.

IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el

combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proporcionarle que

sea Abogado.

Decálogo del AbogadoEduardo J. Couture

Communis Opinio | 3

Communis Opinio®



CONSEJO EDITORIAL

EditorRoberto Medina Reyes.

Jefa de RedacciónLaura Veloz Guerrero.

Editor AdjuntoJosé Jóribe Castillo.

Auxiliar de EdiciónMaría C. Hernández.

Auxiliar de EdiciónArlene Castro Ramírez.

Auxiliar de EdiciónWilson Martínez Pérez.

Diagramación y Arte FinalNelson E. Arriaga Checo.

Email: [email protected]

Vulnerabilidad del Derecho a la Intimidad Sobre Funciona-rios o Servidores de la Administación Pública.

Por: Ligia Melo Estepan.4

Importancia del Tribunal Constitucional para el Desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Por: Roberto Antonio Medina Reyes.8

El Procedimiento Administrativo en el Proyecto deLey de Derechos de las Personas en sus Relaciones con la

Administración y de Procedimiento Administrativo.Por: José Alejandro Almonte Castro.29

25Crítica a las Disposiciones del Artículo 211 del Código de Trabajo en Relación al Elemento Intencional Para Configurar el Delito de Trabajos Realizados y no Pagados.

Por: Nelson Alfonso Arriaga Checo.

36La Protección al Derecho de Propiedad de las

Comunidades Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos HumanosPor: Jeremy Jiménez.

45Aumento de las Penas a los Menores de Edad, solo ven

la forma y pocos analizan el fondo del caso.Por: Rafael Fdo. Acosta Amador.

SUMARIO

Contacto

Email: [email protected]

Web: boletincommunisopino.com

Blog: boletincommunisopino.blogpot.com

Twitter:@boletincommunis

Facebook: Boletin Communis Opino

http://boletincommunisopinio.com/

http://boletincommunisopinio.blogspot.com/

https://twitter.com/BoletinCommunis

https://www.facebook.com/ced.pucmm

4 | Communis Opinio

Communis Opinio®



En los últimos tiempos como un modismo que se espera no sea transitivo, está la atención a los derechos de la persona intensificados en el neoconstitucionalismo. Cada uno de es-

tos derechos de la persona han logrado plasmarlos en artículos de la Constitución del 2010, magnifica, pero que a mi parecer escapa un poco el deber de transpar-encia dejándolo marcado en el artículo 138 de los Prin-cipios de la Administración Pública. Siendo uno de los puntos cenit en la Carta Magna el artículo que incluye el Estado Social y Democrático de Derecho, curioso pues podemos ver cómo realmente nuestro ordenamiento jurídico aísla a aquellas personas que ejercen un cargo permanente de la función pública 1 para tutelar el Esta-do de Democrático. 1 Artículo 4 de la Ley No. 41-08 de la Función Pública.

No obstante, existen dos derechos fundamentales que viéndolo desde otra perspectiva, en ciertos casos vul-nera el fin mismo de la Administración Pública: el bien común. ¿Hasta qué punto una persona que ha elegi-do ser servidor público posee el mismo derecho a la intimidad que un particular? ¿Hasta dónde, para sal-vaguardar el bien común, se puede aplicar el derecho a la información de datos de un servidor público? En orden para que exista un Estado de Derecho efectivo debe fragmentarse el derecho constitucional a la intim-idad e información. Una palabra clave que responde a la potestad que tiene el Estado para inmiscuirse en este sector es el velo de la transparencia, que se encuentra intrínseco en la voluntad del legislador, y más aquellos que velaron por la inclusión de la Constitución en el

Vulnerabilidad del derecho a la intimidad sobre funcionarios o servidores de la administración pública

Por: Ligia Melo Estepan

Communis Opinio | 5

Communis Opinio®



modelo neoconstitucionalista2. El servicio que presta un funcionario debe ser de preservar el correcto funcio-namiento de la organización administrativa3.

Empero, debemos delimitar a que aspecto de la intim-idad se trata, no hablamos de aquel aspecto relativo al interior o lo más hondo que posee un ser humano. En la tesis doctoral de Carlos Miguel Ruiz sobre “La Con-figuración Constitucional del Derecho a la Intimidad”, distingue que dentro de esa vida íntima perteneciente a una persona se distan tres zonas: zona pública, zona privada y la esfera secreta. Es de nuestro menester la zona pública, la cual dice el autor que corresponde al campo de actuación de los hombres públicos. Esa zona pública que se refiere el autor, es aquella que va grabada por las actuaciones del individuo que responden a un interés, siendo este un vínculo con la Administración. La creación de la relación Administración- ser-vidor público produce que se diluya el dere-cho a la intimidad por el solo hecho de trabajar por y para el bien común.

El Derecho a la intimidad y el hon-or personal está consagrado en la Constitución en el artículo 44 como “toda persona tiene derecho a la in-timidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del indi-viduo. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos con-forme a la ley”. Siendo objetivos sobre este derecho, y sin ánimos de jactancia, ¿hasta dónde se puede vulnerar este derecho en nombre del interés público?

La sujeción en el proceso administrativo ata las actu-aciones de estos servidores por los efectos jurídicos generales que le otorga la Administración. Por lo que esa relación especial debe tratarse como tal, atribuyén-dosele una Ley de Función Pública que al momento de su creación se le debe otorgar un mérito, pero que al día de hoy no se corresponde. Lo absurdo de esta ley recae en que el mérito o logros obtenidos por funcio-narios pasan por desapercibido debido a que no exis-ten incentivos que hagan que ese individuo responda o haga las cosas como deben ser. Teniendo la selección

2 González- Trevijano, Pedro. Arnaldo Alcubilla, Enrique. Comentarios a la Constitución de la República Dominicana. Pg. 203 Muñoz Machado, Santiago. Diccionario de Derecho Administrativo, Tomo I. 2005, PG 1131

de personal a su cargo la misma Administración Pública suscita desconfianza y recelo, y no sirve de ejemplo para con actividades privadas

Sin embargo, no podemos hablar del todo de puestos con carácter regular y estable por nuestra detestable naturaleza que no le da paso al mérito e impera el de-sorden y la irregularidad de plazas laborales. Todo indi-viduo siempre debe tener la opción de elegir y el Estado vela porque así sea, cuando alguien elige entendemos que lo hace de una forma racional por lo que nos lleva a que si se ha optado por aventurarse en la función públi-ca debe tener consecuencias. Por ende, si usted escogió relacionarse con asuntos de interés público debe estar consciente de que los ciudadanos tenemos derecho a ac-ceder a información en el ámbito personal de sus actu-aciones que pueden afectarnos. Y he ahí la democracia,

en ese acceso a actuaciones de los hombres que laboran para el Estado.

Si bien es cierto que el significado mis-mo del derecho a la intimidad es in-herente al ser humano, y es donde se desenvuelve su raciocinio y desarrol-lo de la personalidad misma, es ésta persona que pone el limite a que se entrometan terceros a ese ámbito per-

sonal. Sin embargo, cuando existe una vida privada destinada a una actividad

pública y que de cierta forma repercute en la sociedad, la Administración debería tener

acceso cuando se trate de actividades que vulneran el desarrollo de una función administrativa correcta. La República Dominicana protege exacerbadamente esa intimidad que muchas veces es la única prueba de la malversación de poder que otorga el Estado a estas per-sonas. Son simples premisas que nos llevan a la con-clusión más lógica: existe una presunción negativa in-herente a la plaza laboral que oferta la Administración Pública por lo que deben existir mecanismos eficaces para salvaguardar el poder otorgado.

El poder público siempre estará en una posición venta-josa de cualquier relación que tenga con un particular, pero colida cuando no puede obtener información de parte de uno de sus servidores públicos porque vulner-aría el derecho fundamental que deben ser reconocidos universalmente ya que son anteriores a los Estados mis-mos. Pero, cuando se loa sobre una autentica efectividad de los derechos fundamentales, tanto el derecho a la in-timidad de una persona como el de la información de-

“Toda persona tiene derecho a la intimidad”

6 | Communis Opinio

Communis Opinio®



sarrollando la condi-ción humana, y por la naturaleza de ambos colision-an en algún momento determinado, siendo imperativo señalar el límite de cada uno. Mas el derecho a la información que garantiza otras libertades esenciales para el hombre en democracia.

“El derecho a informar no puede extenderse en detri-mento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas”, así lo esta-bleció la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argen-tina4. Pero esa armonía de los derechos constitucionales se da debido a que existen unos absolutos y otros rel-ativos, el derecho a la propiedad es el más absoluto de todos estableciéndolo de esa forma la Constitución de la República e incluso el Código Civil en el artículo 544. No obstante, tenemos el derecho a la intimidad ligado a la información que está en ese ámbito secreto de la vida que se supone debe respetarse.

Al momento en que un individuo toma la decisión de ser servidor público, debe estar consciente de que es un servidor del Estado y que este a su vez funciona para un bien común que varía dependiendo de las sociedades. En la República Dominicana no hay una cultura de ac-ceso a la información para que el Estado le proporcione al particular, incurriendo éstos por la vía más fácil: tráf-ico de influencias o corrupción. Sin ánimos de ambages, 4 Campillay, Julio C. c/ La Razón.

el hecho de ser servi-dor público uno supone

que la base de sus actuaciones son para lucro personal o para retribuir

a la cadena de favores que hizo posible la obtención de la plaza laboral.

Teniendo en consideración que desde la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, se ha avan-zado progresivamente más no proporcional a la democ-racia en América Latina. Vemos el caso de Bolivia, en marzo del año dos mil diez (2010) nace la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Inves-tigación de Fortunas” Marcelo Quiroga Santa Cruz”. Lo peculiar e interesante está en los mecanismos para prevenir la corrupción, con especial hincapié en la ex-ención de confidencialidad y la de secreto bancario5 al momento de investigar delitos de corrupción. Los servi-dores públicos no pueden invocar estos derechos cuan-do la entidad encargada de investigar delitos contra la corrupción requiera información sin necesitar orden judicial o tramitaciones legales. Podríamos decir que es una ejemplificación de un choque de derechos, intim-idad contra acceder a la información. Los legisladores bolivianos entendieron que para desviar o afectar pa-trimonio del Estado se debía ponderar hasta qué punto los servidores públicos gozaban de tanto poder como para incurrir a que no se acceda a información al mo-mento de investigación dentro del ámbito de sus vidas privadas.

5 Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas” Marcelo Quiroga Santa Cruz”. Artículos 19 y 20

Communis Opinio | 7

Communis Opinio®



Otro país que ha emprendido la lucha contra este gi-gante, es la Ley No. 1474 sobre Medidas Administrati-vas para la Lucha contra la Corrupción en Colombia. Siguiéndole los pasos se encuentra Guatemala con la Ley Penal contra el Enriquecimiento Ilícito aprobada a finales del dos mil doce (2012).

Lo único que prueba que a países latinoamericanos les urge incluir en su repertorio legal una ley anticorrupción es que la sociedad así lo amerita, han ido evolucionando conjunta y progresivamente. La República Dominicana disimuladamente ha puesto de su parte para no dar un paso que fomentaría la democracia e institucionalidad y en parte se debe a los actores, pues a mayor exposición pública menor intimidad. Últimos acontecimientos en el ámbito internacional dan la razón a que funcionarios públicos gozan de un derecho a la intimidad más ate-nuado que el resto de la sociedad derivado de la curio-sidad popular que germinó debido a la asimetría que versa en la relación trabajo-beneficios.

“Sería una tarea difícil de determinar, la exacta frontera en que la dignidad y la conveniencia del individuo de-ben ceder ante las exigencias del bien estar general o de la equidad6”, coincido con el autor con que es una ta-rea difícil empero, la sociedad misma ha exigido que se debe regularizar. Haciendo estudios sociológicos de los servidores públicos de Estados Unidos es gratificante hasta cierto punto que al momento en que una figura que sirve a la nación comete un acto en su vida priva-da que pueda fragmentar la imagen de funcionario del Estado tiene la obligación moral de renunciar al cargo. Esta obligación natural nace sobre el derecho que los ciudadanos tienen de acceso a la información sobre a quienes se les ha dado el poder para dirigir un cargo administrativo. Lastimosamente, no se puede ver de la misma manera con las actuaciones de sinnúmeros de funcionarios o servidores públicos dominicanos ya que no obstante a estar establecido en el artículo segundo de la Ley No. 120-01 que instruye al Código de Ética del Servidor Público, la intención del legislador “tiene como objetivo principal, normar la conducta de los servi-dores públicos respecto a los principios éticos que han de regir su desempeño en la administración pública, a fin de garantizar y promover el más alto grado de honestidad y moralidad en el ejercicio de las funciones del Estado”. Lo que nos lleva a la conclusión de que la sociedad domi-nica ha evolucionado vertiginosamente en el concepto de ética de la Administración Pública que trascendió, 6 Warren, Samuel. Brandeis, Louis. El derecho a la intimidad. Harvard 1890. Pg. 62

pero como al parecer es inocuo, solicitar explicaciones a funcionarios sería vulnerar su intimidad.

Bibliografia

González- Trevijano, Pedro. Arnaldo Alcubilla, Enri-que. Comentarios a la Constitución de la República Do-minicana. 2005. Pg. 20

Muñoz Machado, Santiago. Diccionario de Derecho Administrativo, Tomo I. 2005, PG 1131

Warren, Samuel. Brandeis, Louis. The Right to the Pri-vacy, Harvard Law Review. Vol IV, No.5, 1890

González Pérez, Jesus. Ética En La Administración Pú-blico. Pág. 117

Castelli, Sebastián. Exposición Pública y Derecho a la Intimidad.

Comadira, Julio Pablo. Ivanega, Miriam. Derecho Ad-ministrativo. Primera edición 2009

Saldaña, María Nieves. El Derecho a la Privacidad en los Estados Unidos: Aproximación Diacrónico a los In-terés Constitucionales en Juego. Universidad de Huelva.

Moreno Flores, Arnulfo. Derecho a la intimidad su sig-nificación y regulación en el derecho español y mexica-no.

Constitución de la República Dominicana

Constitución Comentada., Fundación Institucionalidad y Justicia Inc.

Ley 41-08 de Función Pública en República Dominica-na

Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas” Marcelo Quiroga Santa Cruz”.- Bolivia

Ley 1474 sobre Medidas Administrativas para la Lucha contra la Corrupción.- Colombia

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrup-ción

Ley contra la Corrupción.- Venezuela

Ley No. 120-01 que instituye el Código de Ética del Ser-vidor Público

8 | Communis Opinio

Communis Opinio®



Durante varios años, en nuestro or-denamiento jurídico la tutela de la justicia constitucional fue conferi-da sólo al Poder Judicial, quienes se

encargaban simultáneamente con las funciones que le confería la Constitución, de conocer la excepciones de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su con-ocimiento, garantizando de esta forma la supremacía de la Constitución. La forma más concreta de garan-tizar esta supremacía de la Constitución es a través del mecanismo del control constitucional, que tal y como señala Pérez Royo, es una “garantía constitucional”, que salvaguarda la normativa constitucional frente a los atentados producidos por los actos estatales inconsti-tucionales1. Está garantía ordinaria queda inaugurada

1 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 418. República Dominicana, Agosto 2010.

en la sentencia Marbury vs. Madison, emitida por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el año 1803, cuando el juez Marshall establece que “Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay térmi-nos medios: o la Constitución es la ley suprema, inal-terable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las consti-tuciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”2.2 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6,

IMPORTANCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO

DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Por: Roberto Antonio Medina Reyes

Communis Opinio | 9

Communis Opinio®



En nuestro ordenamiento jurídico, la Asamblea Revisora de la Carta Magna del 14 de agosto del 1994, al establecer en el artículo 46 que “son nulas de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento, o ac-tos contrarios a esta Constitución”, apertura el control difuso de constitucionalidad, mediante el cual todos los tribunales, en el curso de una controversia judicial, contienen la competencia de juzgar la cuestión de con-stitucionalidad, instaurada como medio de defensa por una de las partes; sin em-bargo, esta excepción o medio de defensa de la declaración de inconstitucionalidad sólo tiene un efecto rel-ativo y limitado al caso de que se trate. Así lo ha estatuido la Supre-ma Corte de Justicia al establecer en varias oc-asiones que “todo tribu-nal ante el cual se alegue la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto, como medio de defensa, tiene competencia y está en el deber de examinar y ponderar dicho alegato como cuestión previa al resto del caso3”. No obstante, la Con-stitución del 1994, a través del artículo 67, inciso 1, in-staura la acción de inconstitucionalidad por vía directa ante la Suprema Corte de Justicia, que tenía el deber de garantizar, a toda persona, a través de la acción directa, su derecho a establecerse en vigilante de conformidad de las leyes, decretos, resoluciones y actos en virtud del principio de la supremacía de la Constitución; y de esta manera lo ha interpretado la Suprema Corte de Justicia al establecer que al “consagrar la Asamblea Revisora de Pág. 418. República Dominicana, Agosto 2010.3 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 447. Cit. Op. S.C.J. 16 de diciembre de 1983. B.J. 877.3876; S.C.J. 17 de diciembre de 1987. B.J. 924.2969.

la Carta Magna en 1994, el sistema del control concen-trado de la constitucionalidad, al abrir la posibilidad de que el Poder Ejecutivo, los Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional o una parte interesada, pudieran apoderar directamente a la Suprema Corte de Justicia, para conocer de la constitucionalidad de las leyes, es ev-idente que no está aludiendo a la ley en sentido estricto, esto es, a las disposiciones de carácter general y abstrac-

to aprobadas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Poder Ejecutivo,

sino a la norma social obliga-toria que emane de cualquier

órgano de poder reconoci-do por la Constitución y las leyes pues, aparte de que el artículo 46 de la Constitución no hace excepción ni distinción al citar los actos de los

poderes públicos que pueden ser objeto de una

acción en nulidad o incon-stitucionalidad4”. Esta acción

de inconstitucionalidad por vía principal, que prevalece en la mayoría

de los países de Europa, da lugar a que la ley, decreto, resolución, o actos en cuestión, sean declara-dos inconstitucionales y anulados como tales, por una única jurisdicción y de manera erga omnes, es decir, para todo el mundo.

En la República Dominicana hemos adoptado el modelo Latinoamericano del control de constituciona-lidad basado en un sistema mixto; ya que al consagrar en las constituciones latinoamericanas el principio de la supremacía constitucional, permitió un sistema de control de constitucionalidad, tanto de carácter difu-

4 Suprema Corte de Justicia, Diez años de Jurisprudencia, República Dominicana agosto 2007. Pág. 14. S.C.J. 6 de agosto de 1998.

“Son nulas de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento, o actos contrarios

a esta Constitución”

10 | Communis Opinio

Communis Opinio®



Communis Opinio®


so como concentrado. No obstante, aunque en nuestro país era posible la aplicación de una acción de incon-stitucionalidad de manera principal por ante la Supre-ma Corte de Justicia, el control de constitucionalidad estaba sólo bajo la supervisión del Poder Judicial, para ambos sistema, por lo que no se desarrollaba el criterio europeo de la separación extrema de los poderes que consideraba, “que cualquier sistema de control judi-cial de la constitucionalidad de la leyes era atentatorio contra el principio de la soberanía de Parlamento, que se basaba en la preeminencia del Legislador sobre los demás poderes del Estado5”. Por esta situación, países latinoamericanos, como Guatemala, que fue el primer país que introduce, a través de la Constitución del 1995, en su ordenamiento interno un Tribunal Constitucio-nal, con el nombre de la Corte de Constitucionalidad, establecen un tribunal especializado para ese fin, inde-pendiente de los poderes del Estado, cuyas decisiones son vinculantes para los poderes públicos y los órganos del Estado; permitiendo así una reducción de las atri-buciones del Poder Judicial al momento del control de constitucionalidad, ya que tal y como estableció Lord Acton, en el 1887: “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente”, por lo que se evita de esta manera el monopolio de una determinada jurisdicción.

La Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010, consagra en su artículo 7, que la “República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundada en el respeto de la digni-dad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos”. Para mantener la armonía entre un Estado Social y Democrático de Derecho y los prin-cipios que le sirvieron de fundamentos al momento de constituirse la sociedad dominicana en nación libre e in-

5 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 437.

dependiente, es necesario un sistema robusto de justicia constitucional efectivo e independiente que garantice la supremacía de la constitución, la defensa del orden constitucional, y la protección de los derechos funda-mentales; y, en esto radica la importancia fundamental del Tribunal Constitucional, ya que sus decisiones son vinculantes para los poderes públicos y todos los órga-nos del Estado, estableciendo así un mecanismo juris-diccional a través del cual se garantice la coherencia y unidad de la jurisprudencia constitucional, evitando la utilización de los mismos en perjuicio del debido pro-ceso y la seguridad jurídica6. Por consiguiente, durante el desarrollo del ensayo presentaremos la importancia del Tribunal Constitucional desde tres perspectivas esencial, primero conocer detalladamente la fórmula compleja de la cláusula del Estado Social y Democráti-co de Derecho, que en principio se fundamenta en la razón básica de que el Estado y la Constitución son el producto de la voluntad del pueblo en donde reside ex-clusivamente la soberanía y de quien emanan todos los poderes del Estado, por lo que el Estado es, ante todo, democrático; y ese Estado democrático se funda en la igualdad de todos los ciudadanos, los cuales son iguales en derechos, por lo que este Estado democrático con-stituido es uno cuya función esencial es la protección efectiva de dichos derechos, alrededor del cual se or-ganiza, es decir, en un Estado de Derecho. Este Estado Democrático de Derecho debe procurar una igualdad material de las personas que permita el goce efectivo de sus derechos, sin discriminación, sin exclusión, sin pobreza ni marginalidad, por lo que es necesario que el Estado sea también un Estado Social7; y de esa fór-mula proviene entonces el Estado Social y Democrático de Derecho consagrado por nuestra constitución en el artículo 7; segundo, la instauración del Tribunal Consti-

6 Ley núm. 131-11. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales, 13 de junio del 2011, G.O. 10622. Considerando Noveno. 7 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 544.

10 | Communis Opinio Año 5, No. 30, del 28 de Mayo del 2013

Communis Opinio | 11

Communis Opinio®


Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013 Communis Opinio | 11

Communis Opinio®


tucional como un órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, autónomo de los pode-res públicos y de los demás órganos del Estado -un extra poder-, y sobre todo su influencia en el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho; y por último, un análisis comparativo de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, y como estas decisiones se encuentran encaminadas a garantizar el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho y los prin-cipios esenciales mediante los cuales se fundamenta la consagración de la sociedad dominicana.

Cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho

La definición de Es-tado no es una tarea sen-cilla, ya que su con-ceptualización puede desarrollarse de diver-sos enfoques sobre su naturaleza o finalidad; podemos encontrar di-versidad de definiciones, verbigracia, Aristóteles concebía el Estado como una sociedad perfecta; Rous-seau, como la asociación política libremente fundada por los partícipes del contrato social; Kant, por otro lado, conce-bía el Estado como una reunión de hombres que viv-en bajo leyes jurídicas; Kelsen lo identifica como una ordenación de la conducta humana; y por último, para Marx es un instrumento de dominación de clases8. De estas definiciones, podemos establecer que el Estado es una organización social, económica y política, creada por una agrupación humana o un conjunto de insti-8 Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, séptima edición. Cáp. I. Pág. 72

tuciones involuntarias para el ordenamiento de la con-ducta, que como un titular abstracto y permanente del poder, puede regular la vida social para desarrollar una situación de convivencia en la forma más elevada, pero también en ciertas circunstancias, puede ser un instru-mento de dominación de clase o un obstáculo para la libertad individual. El Estado debe procurar la protec-ción efectiva de los derechos de las personas, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le per-mitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual

y de justicia social, compatibles con el or-den público, el bienestar general y

los derechos de todos y todas, tal y como establece el artí-

culo 8 de nuestra Consti-tución del 26 de enero

del 2010.

El artículo 7 de la Constitución del 26 de enero del

2010 consagra que la República Domin-

icana es un Estado So-cial y Democrático de

Derecho, organizado en forma de República unitaria.

La formalización del Estado Social y Democrático de Derecho tiene como prime-

ra consagración constitucional la Ley Fundamental de Bonn, en Alemania, y es el resultado de la acumulación de elementos diferentes, comenzando por un Estado de Derecho liberal, prosiguiendo con la democratización del sufragio y culminado con la consagración del Estado social. Existen ciertas características que nos permiten distinguir un Estado Social y Democrático de Derecho, y que son necesarias para su comprensión9:9 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional


Communis Opinio®


Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 201312 | Communis Opinio Año 5, No. 30, del 28 de Mayo del 2013

Communis Opinio®


A) Un amplio catálogo de derechos fundamental-es, haciendo especial énfasis en aquel-los de carácter social, político, económico y hu-mano.

B) Un sistema de protección y tutela de los derechos fun-damentales, con una presencia profusa y activa de las diversas garantías con-stitucionales.

C) La previsión de órganos constitucionales en ca-pacidad de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales; y en esta característica encontra-mos la función del Tribunal Constitucional, y su contribución con el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho, que más adelante analiza-remos más detalladamente.

D) La redimensión de la democracia en el contexto constitucional, procurando una participación más activa y directa de los ciudadanos en la toma de de-cisiones.

E) La incorporación de mecanismos de participación propular. Por ejemplo, referendo, plebiscito o inicia-tiva legislativa popular.

F) El imperio de la ley como garantía de la seguridad jurídica y del no abuso y arbitrariedad de los pode-res públicos.

Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 263

G) El equilibrio y contrapeso de los poderes del Estado.

H) La dignidad humana basada en el respeto de los

principios y valores con-stitucionales, que hemos mencionado anterior-mente, tales como la igualdad, la equidad, la justicia social, la solidar-

idad y la libertad.

I) La intervención del Esta-do en los problemas sociales,

con el objetivo de priorizar y ga-rantizar el interés y bienestar colectivo

sobre el interés particular.

Por consiguiente la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho es un elemento esencial del Estado que le permite la independencia y colaboración de las ramas del poder público, para la ejecución de sus fines esenciales, tales como la garantía de los derechos fundamentales y la separación e independencia de los poderes públicos. De esta manera lo ha concebido la Corte Constitucional de la República de Colombia al es-tablecer el alcance y la connotación del concepto referi-do, al estatuir que “se trata de una definición ontológica del Estado, de suerte que el concepto de Estado Social de Derecho no es una cualidad accesoria del Estado sino parte de su esencia misma. La concepción clásica del Estado de Derecho no desaparece sino que viene a armonizar con la condición social del mismo, al encon-trar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le suma la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos


Communis Opinio®


Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013Año 5, No. 30, del 28 de Mayo del 2013

principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia”10. Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia de la República Bolivariana de Ven-ezuela ha corroborado esta conceptualización del Esta-do Social y Democrático de Derecho al establecer que “él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, políti-co o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. A juicio de esa Sala, el Estado Social debe tutelar a perso-nas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con solu-ciones iguales. El Estado Social para lograr el equilib-rio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos del poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede de-nominarse la constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. El Estado Social va a reforzar la protección jurídica-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados en la Constitución, so-bre todo a través de los tribunales; y frente a los fuertes,

10 República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia núm. C-449/92 del 9 de julio del 1992. http://www.banrep.gov.co/regimen/resolu-ciones/Sentencia%20C-449-92.pdf

tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos…”11.

El Estado Social y Democrático de Derecho, es-tableciendo una conceptualización más detallada, tiene como objeto revertir las situaciones de inequidad a las que se ven enfrentadas determinados grupos de perso-nas, garantizando los derechos fundamentales de los in-dividuos en la lógica de un sistema democrático, donde el poder constituyente recae sobre la soberanía popular. No obstante, para comprender mejor esta cláusula es necesario estudiar por separado cada uno de los prin-cipios fundamentales que la componen, los cuales se encuentran interrelacionados y contribuyen con el or-denamiento político-constitucional del Estado.

El Estado Social:

El Estado Social surge posterior a la crisis del Es-tado liberal, con el objetivo de evitar las desigualdades materiales existentes entre las personas. Este permite que el Estado pase de ser un ente pasivo que tenía por objeto evitar que el poder del Estado pudiera interferir a las libertades y derechos de las personas, a tener un rol activo promoviendo las garantías de los derechos económicos, sociales y culturales, resguardando los derechos civiles del individuo, así como también la con-sagración de mecanismos de distribución de riqueza a través del salario, el ejercicio de derechos colectivos, y de un conjunto de protecciones sociales orientadas al bienestar del individuo. Este rol activo del Estado surge con la necesidad de un incremento de la protección de las necesidades humanas por la transformación de un “espacio vital dominado” a un “espacio vital efectivo”, ya que todos requerimos que el Estado nos garantice un

11 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Cit. Sentencia núm. 85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Expediente núm. 01-1274 de fecha 24 de enero del 2002. http://www.tsj.gov.ve/index.shtml.



Communis Opinio®



mínimo de “procura existencial”12.

El Estado Social tiene como fundamento la re-sponsabilidad de garantizar las prestaciones básicas a la nación, distribuyéndole los bienes y servicios nece-sarios para lograr una vida digna y decente. Para García Pelayo, el Estado social tiene su fundamento “en el in-tento de adaptación de las condiciones sociales de la civilización industrial y posindustrial con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas para enfrentarlos”13. Sin duda alguna, a través de este prin-cipio el Estado tiene la responsabilidad de establecer diversos métodos y mecanismos para garantizar la con-certación y armonía de los intereses sociales; y así lo establece la Constitución en su artículo 8, cuando con-sagra que es “la función esencial del Estado la protec-ción efectiva de los derechos de las personas, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le per-mitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresista, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas”14.

El Estado Social consagrado por la Constitución, tiene tres dimensiones fundamentales: 1) la referencia social de los derechos fundamentales, a través del cual se proclama el disfrute real y efectivo de todos los dere-chos fundamentales por el mayor número de personas; 2) la vinculación social del Estado, es decir, que el Esta-do se obliga a atender las necesidades de las personas, a través de la protección de los derechos del individuo, preocupándose, al momento de la repartición de lo pro-ducido, de la equidad y de la justicia social; y por último, 12 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 590. Op. Cit. Forsthoff.13 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 590. Op. Cit. García Pelayo, M. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: alianza, 1997.14 Constitución de la Republica Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título I, Cap. II, Art. 8 sobre la Función Esencial del Estado.

3) la obligación del Estado de articular la sociedad sobre bases democráticas, es lo que permite que el Estado So-cial no sólo participe pasivamente como recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a través de sus organi-zaciones, toma parte activa tanto en la formación de la voluntad general del Estado, como en la formulación de las políticas distributivas y de otras prestaciones es-tatales, permitiendo que el Estado Social pueda sólo pueda ser un Estado democrático de Derecho15.

El Estado Democrático:

El Estado Social es un Estado Democrático, ya que los individuos participan en los bienes económicos, sociales y culturales, así como también en la formación de la voluntad política del Estado, y en el proceso de distribución de dichos bienes. Este principio es esencial en todo el sistema constitucional, y recae sobre la sober-anía popular, que reside exclusivamente en el pueblo, de quien emana todos los poderes16. Este principio se hace eficaz en tres momentos: el momento de la fundamen-tación del poder, el de la participación en el poder y el de la organización y funcionamiento de los poderes pú-blicos. El Principio democrático actúa como principio de legitimación originaria del sistema en la medida en que sólo la referencia al consentimiento fundacional de los gobernados legitima todo el orden de autoridades del Estado y todo el orden de prescripciones del dere-cho, incluida la propia Constitución.

Por otro lado, actúa como un principio de partici-pación, pues es preciso a través de la intervención de los ciudadanos en las tareas estatales o de la designación de quienes las realizan, como se logra esa conexión referencial entre gobernados y decisiones de gobierno, ya que es precisamente el objetivo del reconocimiento 15 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 59716 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título I, Cap. I, Art. 2


Communis Opinio®



como derechos de los ciudadanos no solo de elegir y der elegidos, sino también el de decidir sobre los asun-tos que se les proponga mediante referendo y el ejercer el derecho de iniciativa popular. Por último, podemos encontrar este principio como un principio de organi-zación de poder, ya que tanto las instituciones públicas que realizan la democracia en el Estado, como aquel-las organizaciones, que a pesar de no ser instituciones públicas, pero tienen una evidente relevancia en ese ámbito, deben ajustar su organización y funcionamien-to al principio democrático17.

El Estado de Derecho:

El Estado de Derecho tiene su origen en la doctri-na alemana, y su concepción original puede rastrearse hasta Bockenforde y Kant18. Este principio es también conocido como Estado Constitucional, ya que consiste en la sujeción de la actividad estatal a la constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimien-tos que ella establezca, que garantizan el funcionamien-to responsable y controlado de los órganos del poder; el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos19. Su objetivo principal es garan-tizar el ejercicio de los derechos y libertades, con una separación de los poderes, cuyas facultades deberán estar siempre sujetas al principio de la legalidad como expresión de la voluntad popular e identificada con un sistema político de raíz liberal y democrática20; es de-cir, que este principio es el que establece la supremacía de la Constitución, como una norma suprema y como fundamento del ordenamiento jurídico del Estado, me-17 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 54718 Preira, Antonio-Carlos. Estado de Derecho. Madrid, en el año 2003. Pág. 19.19 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 559. Op. Cit. Valadés, Diego. Problemas constitucionales del Estado de Derecho. Buenos Aires, Astrea, 2004.20 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 253.

diante la cual todas las personas y los órganos que ejer-cen potestades públicas están sujetos a los principios y derechos consagrados por ésta.

El Estado de Derecho conlleva como base para su configuración, diversas características que nos permit-en comprender mejor su conceptualización, tales como: a) el reconocimiento y consagración de un catálogo de derechos y libertades, con los correspondientes mecanis-mos y órganos para garantizar y proteger su ejercicio; b) el imperio de la ley como fundamento del ejercicio del poder; c) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y su respetiva responsabilidad; d) la separación y control de los poderes, con la creación de órganos que viabilicen su accionar; e) El sometimiento de la administración al Derecho, a las leyes y al control jurisdiccional de los tribunales, garantizando con ello la noción de seguridad jurídica como elemento propulsor de la competitividad y el desarrollo industrial; y, f) la configuración de la ley como expresión de la voluntad general21.

De estas características podemos inferir, que este 21 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 253.


Communis Opinio®



Communis Opinio®


principio hace alusión al Gobierno de las Leyes, en con-traposición al gobierno de los hombres. Es decir, que el gobierno del Estado se sujeta a la propia normativa que este produce, por lo que las actuaciones de las auto-ridades, los gobernantes, los funcionarios públicos de-ben estar supeditadas a esas mismas normas, pero sobre todo que dichas normar deben de reflejar la voluntad general, ya que han sido ejercidas por el pueblo por me-dio de sus representantes; es, por consiguiente, cuan-do las instituciones públicas o el Estado en su conjunto actúan con apego a las leyes, y de manera muy particu-lar a la Constitución, éste se ampara en el principio de que quienes hacen las leyes tienen también la obligación de respetarlas22.

Finalmente, el Estado de Derecho consagrado por la Constitución Dominicana contiene un conjunto de principios, tales como: la juridicidad, ya que la Consti-tución en el artículo 6 no sólo establece la supremacía de la Constitución sino también afirma la esencial ju-ridicidad del ordenamiento estatal; la constituciona-lidad, porque, tal y como se estableció anteriormente, todo Estado de Derecho es un Estado constitucional, porque presupone la existencia de una Constitución que sirva de orden jurídico-normativo fundamental y que vincule a todos los poderes públicos; los derechos fundamentales, ya que el objetivo de todo Estado de Derecho y de sus instituciones básicas se centra en la prestación de lograr una suficiente garantía y seguridad para los llamados derechos fundamentales de la per-sona humana23; la división de poderes, es acogido por el Estado de Derecho como un objetivo objetivamente estructural fundamento del Estado en el artículo 7 de la Constitución; y por último, la garantía de la adminis-tración autónoma local, ya que la autonomía municipal

22 Ramírez Morillo, Belarminio. Derecho Constitucional Domini-cana, Estado Social de Derecho y Procedimiento Constitucional. República Dominicana en el año 2010. Pág. 21523 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 579

es la base de una democracia descentralizada y la idea de Estado de Derecho está indiscutiblemente asociada a la idea de descentralización administrativa como límite al poder unitario y conformador del Estado y como for-ma de separación entre Estado y sociedad civil24.

Al analizar por separado cada uno de los prin-cipios que componen la cláusula de un Estado Social y Democrático de Derecho podemos establecer que éste prioriza los derechos fundamentales, incorpora nue-vos derechos, y al mismo tiempo, identifica los proced-imientos que garantizan que estos derechos sean reales, posibles y alcanzables para los ciudadanos. No obstante, en la actualidad no sólo se habla de un Estado compues-to por estos tres principios, sino que se ha establecido la idea de un Estado con un fuerte contenido normativo y una garantía jurisdiccional de la misma para poder lograr los objetivos esenciales pautados por un Estado Social y Democrático de Derecho; por consiguiente se habla de un neoconstitucionalismo que ha sido denom-inado por varios doctrinarios, como Miguel Carbonell, como un Estado Constitucional Ampliado, fruto del pro-ceso de convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha permitido crear un modelo institucional que busca hacerse cargo de un mundo más integrado en el que se han asentado las bases de un derecho común in-ternacional; esta idea de un Estado Constitucional am-pliado es una respuesta a las limitaciones de los sistemas nacionales para dar respuestas efectivas a los desafíos de la realidad actual.

En un Estado Constitucional ampliado el sistema internacional aporta normas, estándares, y medios de protección para el cumplimiento de los fines propios de la estructura política social que en muchas ocasiones no han sido adecuadamente contemplados en el ámbito 24


Communis Opinio®


Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013 Communis Opinio | 17Año 5, No. 30, del 28 de Mayo del 2013

Communis Opinio®


interno, por lo que éste no difiere del Estado Social y Democrático de Derecho sino que viene a ser una nue-va versión de este. El Estado Constitucional ampliado conlleva la instauración de un órgano de justicia creado con la misión especial de garantizar al respeto a la Carta Magna, es decir, un órgano supremo de interpretación y control de constitucionalidad, ya que la norma con-stitucional goza de mayor respeto en los países donde existe un Tribunal Constitucional; y en esto radica la importancia de un órgano supremo cuyos precedentes sean vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado.

El Tribunal Constitucional y su influen-cia en el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho:

El Tribunal Constitucional es el órgano supre-mo instaurado para “garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales”25. Este surge como respuesta a una “anomalía democrática, o mejor dicho, una anomalía en el proceso de transición a la de-

25 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título VII, Artículo 184 sobre el Tribunal Constitucional.

mocracia de determinados países; es por esto que el Tri-bunal Constitucional es una institución vigorosa, que no sólo se ha difuminado en el paso del tiempo, sino que se ha ido convirtiendo en una institución cada vez más importante en el Estado constitucional democráti-co. En los países europeos y latinoamericanos que han implementado el Tribunal Constitucional la historia de la democracia y de la justicia constitucional han ido juntas, alimentándose la una a la otra. Esta es la razón por la que el Tribunal Constitucional es una institución de sólido prestigio, con una aceptación my amplia tanto en la opinión especializado como en la opinión pública en general: de hecho suele ser una de las instituciones mejor valorada en todas las encuestas”26; y es que, en un Estado Social y Democrático de Derecho que se car-acteriza por ser un Estado Constitucional fundado en el principio de la supremacía constitucional, es necesario un órgano independiente al Poder Judicial, que goce de supremacía interpretativa respecto de éste y los demás poderes y órganos del Estado, que no sólo se refleja en el carácter vinculante de sus sentencias sino también en el hecho de conferirle un monopolio del control con-centrado de la constitucionalidad de los actos estatales,

26 Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Cuarta edición, Madrid 1997.


Communis Opinio®



así como también en la competencia exclusiva para conocer sobre los conflictos de competencia entre los poderes públicos27; estas características permiten otor-garle un enfoque diferente al respeto que debe existir a la Carta Magna y sobre todo a los medios de garantías utilizadas para su protección; y de esta manera lo señala César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional peruano, al establecer: “Así, la fuerza normativa de la Constitución fundada en el principio de la supremacía constitucional (…) no es sólo un cambio de posición jerárquica de las normas, sino que lleva a replantar la manera de entender el Derecho, la jurisprudencia, la propia jurisdicción y el rol de la judicatura”28.

Por consiguiente, podemos establecer que el Tribunal Constitucional es un órgano supremo con-stitucional de única instancia, de carácter permanente, independiente e imparcial, que tiene por función esen-cial la interpretación y defensa jurisdiccional de la Con-stitución, con exclusión del ejercicio de competencias de jurisdicción ordinaria, actuando a través de proced-imientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de las normas de rango inferior a la Constitución y la distribución ver-tical y horizontal del poder estatal, agregándose gen-eralmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzga-da29. Es necesario aclarar, que el Tribunal Constitucional es dueño del procedimiento constitucional, por lo que puede configurar libremente su procedimiento, y esto se debe a su autonomía procesal, ya que “en el Estado constitucional y democrático de derecho, ante la exis-27 Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribu-nal constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Ediciones Ius Novum. Pág. 1828 Véase: Nash Rojas, Claudio. Ensayo sobre el Estado Social y Democrático de Derechos en Chile. Tan lejos, Tan cerca. Universidad de Chile, Chile. [email protected]. Op. Cit. César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional Peruano. 29 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 310.

tencia de vacíos o deficiencias en las normas procesales constitucionales, la autonomía procesal se configura como una necesidad inexorable del Tribunal Consti-tucional, que a través de la interpretación constitucio-nal y la argumentación jurídica integra y concretiza las disposiciones constitucionales a fin de alcanzar los fines esenciales de los procesos constitucionales, que al final es garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”30.

En un Estado Social y Democrático de Derecho convertido en un Estado Constitucional Ampliado, es necesario un sistema robusto de derechos fundamen-tales sobre las bases de los sistemas constitucionales e internacionales, en donde la normativa y la praxis ju-dicial interna actúen tanto en sede constitucional e internacional; por lo que las atribuciones del Tribunal Constitucional no sólo se limitan en el control de con-stitucionalidad sino también en un control de conven-cionalidad, ya que un Estado Social y Democrático de Derecho debe constituir un Estado Cooperativo con la comunidad internacional; y de esta forma se encuen-tra plasmado en nuestra Constitución en el artículo 26, cuando establece que “la República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abier-to a la cooperación y apegado a las normas de derecho internacional”.

El control de convencionalidad es ejercido para controlar la legitimidad de las normas constitucionales, a la luz de los convenios internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados en el país, es decir, que es un mecanismo, que debe ser aplicado por un órga-no especializado, mediante el cual se desarrolla una comparación entre las normas internas y las normas adquiridas por convenios internacionales, con el fin de evitar incongruencias entre ambas normas, y sobre 30 Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribu-nal constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Ediciones Ius Novum. Pág. 19. Op. Cit Landa, César. Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. México: UNAM, 2008.

mailto:[email protected]


Communis Opinio®



Communis Opinio®


todo, que les sean otorgadas a esas normas internacio-nales un efecto útil, para que su vez sean posibles y alca-nzables por los ciudadanos.

La Constitución de la República Dominicana en

el artículo 185, numeral 2, establece que es una atribu-ción del Tribunal Constitucional el control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo, por lo que es una finalidad de éste órgano constitucional garantizar la supremacía y defensa de las normas de Derecho Internacional vi-gente en nuestro país, y sobre todo garantizar que estas normas sean de “aplicación directa e inminente por los tribunales y demás órganos del Estado”31. El control de

convencionalidad no se contradice con la supremacía constitucional o por el control constitucional, ya que la misma constitución en su artículo 74, numeral 3, le otorga rango constitucional a las normas del derecho internacional, al establecer que “los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional (…)”, y por consiguiente los poderes pú-blicos deben interpretar y aplicar estas normas y sus ga-rantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos32; la Corte Interamericana de Derechos 31 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2012. Título I, Capítulo III, Art. 74.332 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2012. Título I, Capítulo III, Art. 74.4

Humanos ha corroborado lo establecido anteriormente, al estatuir que al momento de ratificar un tratado inter-nacional como la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos, sus jueces también están sometidos a ellas, los que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la apli-cación de leyes contrarias a sus disposiciones, objetos y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normar internas y la Convención Americana”33.

El control de convencionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional es de gran importancia para el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Dere-cho, ya que éste permite que las normas internaciona-les sean más exigibles y justiciables para los ciudada-nos, permitiendo garantizar la efectiva tutela de estos derechos y sobre todo el respeto a los mismos, ya que “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada no existe Constitución, porque sin ga-rantía los derechos fundamentales no son derechos”34; es por esto, que el Tribunal Constitucional juega un rol esencial en un Estado democrático constitucional sus-tentado en tres pilares esenciales: “a) los valores supre-mos, como los ideales máximos de toda sociedad; b) los principios fundamentales, como los criterios rectores del orden jurídico y político del Estado, y c) los dere-chos fundamentales y garantías constitucionales, como la valorización de la dignidad humana y los límites su-premos del poder del Estado”35.

El Estado está obligado a garantizar de mane-

ra efectiva los derechos de los ciudadanos a través de 33 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 46. Sent. Cit. Corte I.D.H. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C núm. 158, párr.. 128.34 Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano del 1789. Art. 16.35 Rivera S., José Antonio. El amparo constitucional contra sen-tencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003. Pág. 213


Communis Opinio®


Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 201320 | Communis Opinio

Communis Opinio®


mecanismos de control y protección, para asegurar la más amplia y efectiva observación de todas las nor-mas, derechos, garantías o principios en defensa de las personas y sobre todo en defensa de su digni-dad humana, ya que en el Estado Social y Democrático de Dere-cho se asumen una se-rie de libertades y dere-chos fundamentales que no sólo se busca que estos se encuentren plasmados en un texto constitucional, sino que es necesario que se aseguren; y así lo ha estipulado el Constituyente al plasmar en el artículo 68 de la Constitución, que ésta “garantiza la efectividad de los derechos fundamentales, a través de los mecanismos de tutela y protección, que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satis-facción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Los derechos fundamental-es vinculan a todos poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la Ley”36. Es nece-sario que estos mecanismos de control y protección a los cuales se encuentran sometidos todos los poderes públicos, estén guiados por una idea básica dictada por un órgano supremo que sea jurisdiccionalmente com-petente para conocer de una manera especial y exclu-siva la materia de lo contencioso constitucional, para asegurar el sistema de valores y principios en que repo-sa todo el ordenamiento constitucional. Las decisiones del Tribunal Constitucional, como hemos establecido anteriormente, son definitivas e irrevocables y consti-36 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Capítulo II. Art. 68.

tuyen precedentes vinculantes para los po-deres públicos y todos los órganos

del Estado, por lo que el Tribu-nal Constitucional tiene la

facultad de la supremacía interpretativa respecto a esos poderes, permi-tiendo así, la instau-ración de un sistema unitario entre las juris-dicciones competentes

del control de consti-tucionalidad, tales como

el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, al mo-

mento de la interpretación y aplicación del conjunto normativo

que compone la materia de lo conten-ciosos constitucional; éste sistema unitario de inter-

pretación es esencial al momento de garantizar la efica-cia de los derechos de los ciudadanos, y de esta manera lo ha estipulado la Corte Constitucional de Colombia, al estatuir que “… se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sen-tido de unidad no sólo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la Constitución, cuya finalidad, en sí misma, ha de ser la prevalencia y eficacia de los derechos y garantías de los asociados”37.

El Estado Social tiene como eje medular los derechos sociales, que les permiten a sus titulares ex-igir no tanto una abstención del Estado, como ocurre con los derechos de libertad, sino más bien una ac-tuación positiva de ésta a los fines de lograr su con-secución38, es decir, que se tratan de derechos que no 37 República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia núm. SU.846/200. www.asobancaria.com/portal/pls/portal/docs/1/850072.DOC38 Prats, Eduardo Jorge. Derecho Constitucional, Volumen II. Cap. 9. Pág. 122


Communis Opinio®



establecen una obligación de no hacer para el Estado, que se caracteriza en la abstención por parte del Esta-do de realizar determinadas acciones, sino más bien, son derechos que se caracterizan por obligar al Estado a realizar prestaciones positivas, tales como asegurar la educación, sostener el patrimonio cultural, proveer ser-vicios de salud, entre otros; y, en caso de que el Estado no actúe en pro de estos derechos, esta la posibilidad de declarar inconstitucional una omisión legislativa, que posteriormente trataremos con detalle; sin la garantía de estos derechos sociales no existiría un Estado Social basado en el objetivo de evitar las desigualdades materi-ales existentes entre las personas, y por consiguiente, no existiría un gobierno caracterizado por ser un Estado Social y Democrático de Derecho. Los derechos socia-les se encuentran consagrados en la Constitución de la República Dominicana, y por consiguiente son dere-chos fundamentales, que deben ser garantizados a los fines de lograr su plena efectividad; el Estado tiene la responsabilidad de reconocer a la sociedad civil, como un sujeto relevante para plantear nuevos derechos y so-bre todo como un ente de supervisión de la autoridad y de los órganos de control y protección; por lo que es necesario que el Estado otorgue atribuciones a un órga-no especializado, para que tenga la potestad de velar por la protección de estos derechos, y sobre todo garantizar mecanismos a la sociedad civil para una garantía efec-tiva de esos derechos sociales. EL Tribunal Constitucio-nal como una jurisdicción constitucional especializada tiene la potestad de conocer las acciones directas de inconstitucionalidad, en única instancia, sobre las vio-laciones por parte del Estado de estos derechos socia-les, por lo que la sociedad civil puede acudir de manera directa, a través de los mecanismos de garantía de estos derechos, al Tribunal Constitucional para obtener una sentencia vinculante para todos los poderes del Estado, lo que permite una mayor protección de estos derechos; ya que al momento de surgir una violación por parte del

Estado a uno de los derechos sociales, estaría en juego la imparcialidad del Poder Judicial, porque sería apoderar al Estado de conocer una demanda en contra de sí mis-mo, por tal razón, es necesario la protección de un ór-gano independiente del Estado, en este caso el Tribunal Constitucional, que aseguré una protección efectiva de esos derechos y una decisión que sea otorgada basado en los principios rectores del sistema de justicia consti-tucional, los cuales son: la accesibilidad, celeridad, efec-tividad, constitucionalidad, favorabilidad, gratuidad, inconvalidabilidad, inderogabilidad, informalidad, ofi-ciosidad, y por último, supletoriedad.

Finalmente, el Tribunal Constitucional con-

tiene dos atribuciones más que son esenciales para el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Dere-cho basado en los estipulado por la Constitución de la República Dominicana, en el artículo 185, numeral 3 y 4, al establecer que el Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia de los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; y que será compe-tente de cualquier otra materia que disponga la ley39. “El Tribunal Constitucional tiene la facultad de resolver los conflictos de competencia de orden constitucional en-tre los Poderes del Estado, así como los que surja entre cualesquiera de estos poderes y entre órganos consti-tucionales, entidades descentralizadas y autónomas, los municipios u otras personas de Derechos Público, o los de cualesquiera de estas entre sí, salvo aquellos conflic-tos que sean de la competencia de otras jurisdicciones en virtud de lo que dispone la Constitución o las leyes especiales”40, es decir, que el Tribunal Constitucional es competente de conocer de los procesos de competencia que puedan surgir entre los órganos del Estado, ya que

39 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título VII. Artículo 185, numeral 3 y 4. 40 Ley 137-11, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de fecha 15 de junio del 2011. Capítulo III, Art. 59.


Communis Opinio®



cada uno de los poderes, o más concretamente, órganos constitucionales posee atribuciones propias que sólo él y no cualquiera de los otros órganos puede ejercer41, por consiguiente, el Tribunal Constitucional, debe ve-lar por la resolución de competencia de estos conflictos, protegiendo así el principio de un Estado democrático de derecho, con el objetivo de garantizar la supremacía de la constitución. Por otro lado, podemos señalar “la

declaratoria de los estados de excepción y los actos adoptados durante los mismos estarán sometidos

al control de constitucionalidad”42, es decir, que es una atribución del Tribunal Constitucional

controlar la constitucionalidad de los actos de las autoridades durante los estados de excepción.

Por otro lado, el Tribunal Con-stitucional tiene la potestad de revis-ar las decisiones jurisdiccionales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, con posterioridad a la fecha de procla-mación y entrada en vigencia de la

Constitución, en los siguientes casos: 1) cuando la decisión inaplicable por in-

constitucionalidad una ley, decreto, regla-mento, resolución y ordenanza; 2) cuando

la decisión viole un precedente del Tribunal Constitucional; y, por último, 3) cuando se

haya producido una violación de un derechos fundamental, siempre que concurran y se cumplan

todo y cada uno de los siguiente requisitos: a) que el derecho fundamental vulnerado se haya invocado for-malmente en el proceso, tan pronto quien invoque la vi-

41 Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tri-bunal constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Ediciones Ius Novum. Pág. 19. Op. Cit. Gómez, Montoro, Ángel G. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid: Centro de Estudiosos Constitucionales, 1992.42 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del2010. Título XIII, Art. 266, numeral 5.

olación haya tornado conocimiento de la misma; b) que se hayan agotado todos los recursos disponibles dentro de la vía jurisdiccional correspondiente y que la vio-lación no haya sido subsanada; y, c) que la violación al derecho fundamental sea imputable de modo inmedia-to y directo a una acción y omisión del órgano jurisdic-cional, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que dicha violación se produjo, los cuales el Tribunal Constitucional no podrá revisar43; estas atri-buciones especiales del Tribunal Constitucion-al permiten priorizar la participación so-cial y el bienestar colectivo dentro de un ámbito de res-peto a las normas jurídicas estableci-das, garantizando la protección efectiva de los derechos funda-mentales y la supremacía de la Constitución, compo-nentes esenciales en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Desde esta segunda perspectiva podem-os establecer de una manera resumida los aspectos es-enciales, que hemos analizado anteriormente, mediante los cuales el Tribunal Constitucional influye directa-mente en el desarrollo de un Estado Social y Democráti-co de Derecho:

1. Permite el desarrollo de la democracia, otorgándole

43 Ley 137-11, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de fecha 15 de junio del 2011. Sección IV, Art. 53.


Communis Opinio®



la titularidad del poder a la sociedad como encar-gado del poder constituyente, y de la justicia con-stitucional, a través de la supremacía interpretativa respecto a la constitución y los demás poderes y ór-ganos del Estado, que con el carácter vinculante de sus sentencias permite obtener un monopolio del

control concentrado de la constitucionalidad de los actos estatales, garantizando así

la supremacía de la Constitución.

2. Incentiva al respeto que debe existir a la Consti-

tución, y a los medios de garantías utiliza-das para su protec-ción, otorgando a la sociedad un medio directo para exigir la protección de sus derechos, y sobre

todo una manera más clara de entender

el Derecho, la jurispru-dencia, la propia jurisdic-

ción y el rol de la judicatu-ra, que deben actuar siempre

apegadas a lo estipulado por ésta norma suprema.

3. Permite establecer un procedimiento constitucion-al, que al momento de vacíos en las normas con-stitucionales consagradas por un Estado social y democrático de Derecho, logra completar esas defi-ciencias a los fines de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

4. Establece un sistema robusto de los derechos fun-damentales sobre las bases de los sistemas consti-

tucionales e internacionales, a través de un control de conven-cionalidad de los tratados interna-cionales, y de un control preventivo de dichos tratados, que permite establecer una armonía entre la normativa interna y externa, pero sobre todo, permite el desarrollo de un Estado Co-operativo, que es esencial en un Estado Social y Democrático de Derecho.

5. Implanta un mecanismo de control y protección efectivo para garantizar los derechos de los ciu-dadanos, asegurando las libertades y los derechos fundamentales asumidos por un Estado Social y Democrático de Derecho.

6. Instaura un sistema unitario de interpretación de la Constitución, que es vinculante para los órganos encargados del control de constitucionalidad, tanto para el control concentrado como el control difuso, y que sobre todo permite la prevalencia y eficacia de los derechos y garantías de los ciudadanos.

7. Habilita una acción directa de inconstitucionali-dad, en única instancia, para la omisión o incum-plimiento por parte del Estado de la protección de los derechos sociales, que son esenciales en el desar-rollo de un Estado Social; por lo que le garantiza a la sociedad civil una manera directa e imparcial de acudir en protección de sus derechos fundamental-es en contra del Estado.

8. Establece un mecanismo de garantía para las atri-buciones de cada uno de los poderes del Estado, a través de su facultad de resolver los conflictos de competencia de orden constitucional, permitiendo una división efectiva de los poderes del Estado, ya que cada órgano constitucional posee atribuciones que son inherente a sus funciones.


Communis Opinio®



9. Instaura un medio de revisión de las sentencias que ponen fin a la actuación judicial, cuando estas ponen en peligro la supremacía de la Constitución, permi-tiendo que exista un control en el aspecto jurisdic-cional, que asegure los principios constitucionales consagrados por un Estado Social y Democrático de Derecho.

10. Permite priorizar la participación social y el biene-star colectivo dentro de un ámbito de respeto a las normas jurídicas establecidas, garantizando la pro-tección efectiva de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución.

El Tribunal Constitucional emite sus decisiones a través de sentencias constitucionales, que son emiti-das en ocasión del control concentrado y abstracto; es-tas sentencias están sometidas a las mismas exigencias que las demás sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, con la excepción de su carácter sui generis del proceso de control concentrado de constitucional-idad. Este proceso, a diferencias de otros, implica que la litis trabada engloba no la aplicación de una ley al caso material sino el enjuiciamiento de la ley misma44. A continuación, analizaremos algunas de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, y sobre todo indicaremos como estas decisiones se encuentran en-caminadas a garantizar el desarrollo de un Estado So-cial y Democrático de Derecho y los principios esencia-les mediante los cuales se fundamenta la consagración de la sociedad dominicana.

44 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 466.

Bibliografía:

Constitución de la Republica Dominicana de fecha 26 de enero del 2010.

Ley núm. 131-11. Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-nal y los Procedimientos Constitucionales, 13 de junio del 2011, G.O. 10622.

Suprema Corte de Justicia, Diez años de Jurisprudencia, República Dominicana agosto 2007. S.C.J. 6 de agosto de 1998. www.suprema.gov.do

Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Volumen I, Tercera Edición 2010. Editora Ius Novum. República Do-minicana, Agosto 2010.

Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Consti-tucionales. Ediciones Ius Novum. República Dominicana.

Jorge Prats, Eduardo Jorge. Derecho Constitucional, Volu-men II. Editora Ius Novum. República Dominicana.

Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Insti-tuciones Políticas, séptima edición. República Domini-cana.

Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Consti-tucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. República Dominicana.

Ramírez Morillo, Belarminio. Derecho Constitucional Do-minicana, Estado Social de Derecho y Procedimiento Con-stitucional. República Dominicana en el año 2010.

Nash Rojas, Claudio. Ensayo sobre el Estado Social y Democrático de Derechos en Chile. Tan lejos, Tan cerca. Universidad de Chile, Chile. [email protected]

Preira Antonio, Carlos. Estado de Derecho. Madrid, en el año 2003.

Rivera S., José Antonio. El amparo constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, en An-uario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003.

Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Cuarta edición, Madrid 1997.


Communis Opinio®



r: Nelson A. Arriaga Checo1

«Quilibet praesumitur bonus, donec probetur contrarium»

La obtención de una contraprestación pecuniaria es el principal motor que mueve al individuo a insertarse en el mercado laboral. Así las cosas, el intercambio de voluntades para la ejecución de

una obra o servicio, se producen mediante un contrato de trabajo. Vale decir que, es indiferente que se haya producido por escrito o de palabra porque de acuerdo a lo que dispone nuestra normativa laboral, el contrato de trabajo es el que se ejecuta en los hechos2.

Cuando el empleador (lato sensu) falta a su deber de pago respecto al trabajador al término de una fecha o de una obra o servicio convenido, es pasible de ser sancionado, en sede penal, en virtud de lo que dispone el artículo 211 del citado código3. Esta inobservancia legal que comete el empleador, se asimila al fraude y

1 Licenciado en Derecho por la PUCMM-CSTA.2 Código de Trabajo, principio fundamental IX: “El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos (…)”. 3 Código de Trabajo. Artículo 211: “Se castigará como autor de fraude y se aplicarán las penas establecidas en el artículo 401 del Código Penal, según la cuantía, a todas las personas que contraten trabajadores y no les paguen la remuneración que les corresponda en la fecha estipulada o a la terminación de la obra o servicio convenido (…)”.

se le aplican las penas señaladas en el artículo 401 del Código Penal.

Teniendo en cuenta lo anterior, al hablar de trabajos realizados y no pagados, ya no estamos en presencia de una simple infracción a la ley laboral sino que se trata de una violación a la normativa penal. En ese sentido, nuestra Corte de Casación ha señalado que “no procede en la especie [caso de “trabajo realizado y no pagado”], la aplicación de los procedimientos laborales ordinarios, ni por ello el requisito de la conciliación que éstos organizan”4.

Todo delito tiene, como parte intrínseca del mismo, unos elementos que lo configuran y dan su verdadera esencia. Los trabajos realizados y no pagados no son la excepción; y es que para poder condenar a alguien por el mismo, la jurisprudencia dominicana ha tenido en cuenta, como componentes constitutivos, los siguientes:

• 1ero: la contratación de trabajadores para una obra o servicio determinado;

4 SCJ 15 Jul. 1954, B.J. 528, Pág. 1363.

Crítica a las disposiciones del artículo 211 del Código de Trabajo en relación al elemento intencional para configurar el

delito de trabajos realizados y no pagadosPor: Nelson A. Arriaga Checo


Communis Opinio®



• 2do: que esa contratación sea hecha por aquellos que han sido encargados de la ejecución de dicha obra o servicio de que se trata;

• 3ero: que el contratista haya recibido el costo de la obra o servicio;

• 4to: que éste no haya pagado a los trabajadores la remuneración correspondiente en la fecha convenida o a la terminación del servicio a ellos encomendados;

• 5to: la intención fraudulenta (…)5

En una decisión más reciente, la SCJ, juzgó, respecto a lo anterior, lo siguiente: “Considerando, que los elementos constitutivos de la infracción prevista en el artículo 2 de la Ley No. 3143, de 1951, modificado por el artículo 211 del Código de Trabajo, son: 1) la contratación de trabajadores para la ejecución de una obra o la prestación de un servicio; 2) la ejecución del trabajo o el servicio contratado; 3) que no se haya pagado a los trabajadores la remuneración correspondiente en la fecha convenida o a la terminación del servicio a ellos encomendado; 4) la intención fraudulenta comprobada por el hecho del no pago a los trabajadores de la remuneración que les corresponde”6.

Se impone analizar este último elemento, toda vez que el artículo 211 del Código de Trabajo, dispone que “(…) se comprueba la intención fraudulenta por la circunstancia de no pagar a los trabajadores la remuneración correspondiente en la fecha estipulada o a la terminación de la obra o servicio convenido (…)”7.

Hemos arribado al punto central del presente análisis. Como delito penal, el trabajo realizado y no pagado, debe ser interpretado, configurado y aplicado exclusiva y estrictamente dentro de esta esfera de las

5 SCJ 14 Sep. 1954, B.J. 530, Pág. 1836; SCJ 7 Feb. 1964, B.J. 643, Pág. 179; SCJ 24 Abr. 1964, B.J. 654, Pág. 655.6 SCJ. Sentencia No. 5. 30 de Octubre de 2002.7 Código de Trabajo. Artículo 211.

ciencias jurídicas. En ese orden de ideas, debemos precisar que como elemento constitutivo de

delito, la intención fraudulenta debe

ser comprobada por los jueces del

fondo, en el ejercicio de su poder soberano de

apreciación.

A nuestro juicio, no debe establecerse en la ley, ni asumirse

que una acción del hombre, aunque sea esta perjudicial, constituye por si misma la intención, como elemento del delito en sí. El elemento intencional debe ser autónomo, coadyuvante y apreciado como una circunstancia que además de configurar un determinado hecho ilícito, permite apreciar las características de la voluntad en la conducta del infractor a la ley penal. De acuerdo a la gravedad del hecho, será la pena a imponer. ¿Qué significa esto? Significa que la conducta, en la comisión del hecho punible, es la que sirve de parámetro para evaluar la falta8 del infractor.

Entendemos que el problema radica en que se ha adoptado en el artículo 211, el sistema de presunción de responsabilidad, propio del derecho civil. En ese mismo orden de ideas, debemos establecer que ese tipo de presunción sólo de destruye probando que hubo causas extrañas no imputables de responsabilidad civil (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y falta exclusiva de la víctima).

En pocas palabras, se presume que por el hecho de no haber pagado las sumas en el tiempo o las condiciones indicadas, hubo la intención de no hacerlo.

Efectivamente, se presume una intención de causar daño o responsabilidad del infractor. Prueba de ello es que para destruir la presunción del citado artículo, hay que alegar fuerza mayor. En ese sentido, el artículo 3 de la ley 3143 del 11 de diciembre de de 8 Cuando nos referimos al término falta, lo hacemos para significar que ha operado una inobservancia a los preceptos de la ley penal, ya que el mismo término posee unas características especiales en el derecho de la Responsabilidad Civil.


Communis Opinio®



1951, al hablar de la intención fraudulenta, señala que se asumirá “(…) salvo que un caso de fuerza mayor, debidamente comprobado (…), haya impedido el oportuno cumplimiento de tales obligaciones.9

En el derecho de la Responsabilidad Civil, sobre el guardián de la cosa inanimada pesa una presunción de responsabilidad, pues como nos dice el Dr. Jorge A. Subero Isa, en su obra Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana, (…) “la presunción de responsabilidad no se destruye aunque el guardián de la cosa pruebe que no ha cometido ninguna falta”10.

Continuando en el Derecho Civil, si sólo me puedo liberar del hecho imputado, probando que hubo causas extrañas no imputables, estamos frente a una presunción de responsabilidad.

En el derecho penal, las presunciones de culpabilidad (que serían las equivalentes de las de responsabilidad que habla el derecho civil) están prohibidas, pues en todo momento, se presume la inocencia del imputado. A tales fines, el artículo 14 del Código Procesal Penal, dispone que “toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal hasta tanto una sentencia irrevocable declare su responsabilidad. Corresponde a la acusación destruir dicha presunción. En la aplicación de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad”.11

La presunción de inocencia que tiene un imputado es una garantía de que le serán salvaguardados sus derechos fundamentales. Esta presunción esta contenida en la Constitución de la República Dominicana, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos 9 Ley 3143 de 1951 sobre Trabajo Realizado y no Pagado. Artículo 3.10 Subero Isa, Jorge A. Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Editora Corripio, Santo Domingo: 2010. Pág. 288.11 Código Procesal Penal. Artículo 14.

Civiles y Políticos. Estos instrumentos normativos, establecen lo siguiente:

• Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido convicto. (…).12

• Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido

proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen

a continuación: El derecho a que se presuma su inocencia y a ser

tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable.13

• Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la

ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas

las garantías necesarias para su defensa.14

• Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (…).15

• Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.16

12 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Artículo 9.13 Constitución de la República Dominicana. Artículo 69.3.14 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 11.1.15 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8.2.16 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.2.


Communis Opinio®



•

El Código Procesal Penal, en su artículo 1, establece que “los tribunales, al aplicar la ley, garantizan la vigencia efectiva de la Constitución de la República y de los tratados internacionales y sus interpretaciones por los órganos jurisdiccionales creados por éstos, cuyas normas y principios son de aplicación directa e inmediata en los casos sometidos a su jurisdicción y prevalecen siempre sobre la ley. (…)”.17

Tomando en cuenta lo anterior, nuestros magistrados se encuentran en la obligación, no tan sólo de asumir y aplicar estos preceptos del derecho internacional e interno sino también de velar por su adecuado cumplimiento.

Es bien sabido, que cada derecho posee un mecanismo de protección o garantía, que permite un mejor y mayor disfrute o ejercicio del mismo; pues la garantía que tiene un imputado, de que se preservará la presunción de inocencia que sobre él pesa, es precisamente la apreciación soberana –por parte de los juzgadores- de las circunstancias o condiciones de hecho, que dieron lugar a las imputaciones y la evaluación de su conducta y comportamiento, para una adecuada determinación de los elementos esenciales que configuran la intención culposa.

No podemos dejar descansar en la ley, la caracterización de un elemento fáctico. La ley hace apreciaciones in abstracto, de manera general. Dependiendo de cada situación in concreto, el juzgador tomará una determinación en base a los argumentos esgrimidos y las pruebas que soportan los mismos. El imputador es el encargado de destruir esta presunción de inocencia -Iuris Tantum- que favorece al procesado, mediante los medios probatorios que entienda pertinentes.18

¿Cómo puede la ley evaluar mi conducta si ni siquiera se refiere a mí directamente? Se legisla para el conglomerado, no para una sola persona, por lo que no puede ésta, apreciar efectiva y eficazmente la situación específica en la que se produjeron los hechos que dieron lugar a las imputaciones que sobre mí, como ente individual, reposan.

17 Código Procesal Penal. Artículo 1.18 Es importante señalar que en materia laboral existe libertad probatoria por lo que todos los medios de prueba, legítimamente obtenidos, son válidos. Asimismo en material penal.

La ley, debe sujetarse estrictamente a la tipificación y previsión de los delitos así como a la enumeración de las sanciones aplicables, pero no a ponderar o valorar elementos conductuales que deben yacer en la exclusiva apreciación de los jueces del fondo: Primero, porque conforman una cuestión de hecho y Segundo, porque es una facultad dada a éstos por la ley misma.

La comprobación del elemento intencional, repetimos, debe quedar a cargo de los jueces en el ejercicio de su soberana apreciación. No debe presumirse la intención culposa del infractor por haber cometido el hecho imputado, pues esto configura una presunción de culpabilidad, lo cual es un atentado contra el estado de inocencia de todo imputado.

Recursos Bibliográficos:

• Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

• Declaración Universal de los Derechos Humanos.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos.

• Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

• Constitución de la República Dominicana.

• Código de Trabajo.

• Código Procesal Penal.

• Ley 3143 de 1951 sobre Trabajo Realizado y no Pagado.

• Subero Isa, Jorge A. Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Editora Corripio, Santo Domingo: 2010.

• SCJ 15 Jul. 1954, B.J. 528, Pág. 1363.

• SCJ. Sentencia No. 5. 30 de Octubre de 2002.

• SCJ 14 Sep. 1954, B.J. 530, Pág. 1836.

• SCJ 7 Feb. 1964, B.J. 643, Pág. 179.

• SCJ 24 Abr. 1964, B.J. 654, Pág. 655.


Communis Opinio®



Para abordar el tema del Proced-imiento Administrativo contenido en el proyecto de ley de Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Pro-cedimiento Administrativo1, conviene hacer constar

1 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 13.

la gran novedad que

su propuesta im-plica, un esfuerzo que va

obteniendo su materialización progresiva dentro de la Administración

Pública para poder ser efectiva y plenamente legalista. La vis de las exigencias de la sociedad do-

minicana como Estado Social de Derecho, clausula constitucional2, obliga a la Administración en todo su 2 Art. 7. Constitución Dominicana. Proclamada 20 enero

El procedimiento administrativo en el Proyecto de

Ley de Derechos de las Personas en sus relaciones con

la Administración y de Procedimiento Administrativo.Por: José Alejandro Almonte Castro


Communis Opinio®



sentido amplio, a no dejar inerme a las personas que recoge en su seno, sean físicas o jurídicas. No tan solo la Administración pública debe actuar como garante de sus administrados si no que los susodichos tienen preponderancia exorbitante como actores volitivos directos en la configuración del tren administrativo, contando con situaciones de subordinación; pero como balanza de justica también, con posturas activas que les propician un campo abierto para exigir y hacer cumplir potestades a través de prerrogativas frente a la Administración. Es menester señalar la prudencia de las ideas garantistas, pues en un país de expurgaciones, siempre se busca el manumitido.

A continuación trataremos de esta-blecer un orden lógico que sucinta-mente intente explicar el proced-imiento administrativo dentro del mencionado proyecto de ley basado en su génesis para luego esbozar su concepto y estructuración. Es propicio adelantar que antes de entrar al fondo del tema se repas-arán las normas comunes relativas al procedimiento que engloban directrices vitales para el dictamen de actos administrativos o resoluciones singulares, y más adelante señalaremos las condi-ciones exigidas dentro del proced-imiento para ser accionante y promover efecti-vamente el proceso con miras a garantizar la seguridad jurídica del accionar y el interés general.

Organizando las ideas como un todo, debemos hacer

2010. República Dominicana.

un alto para tratar sobre la elaboración de las normas administrativas, teniendo en cuenta su fundamen-tación con la constelación de principios de la Admin-istración como base y punto neural de todo el proced-imiento administrativo.

Conviene comenzar haciendo una aproximación al germen de todo este encaje legal ordenado. Podemos ver una concatenación que busca su fin a través de se-ries de actos y esto, porque estamos frente a un proceso

que a palabras de Gordillo “La idea jurídica de proceso puede ser concebida en sentido amplio,

como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto

de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la

unidad de los actos que constituyen el proceso, su carácter teológico, es

decir, que estos se caracterizan por estar encaminados en su conjun-

to a un determinado fin.”3 Y aquí surge el primer inconveniente, al traer al procedimiento a la escena, pues como bien menciona Gordillo “Por ello el proceso y el proced-imiento tienen de común que ambos son una serie o sucesión de actos coordi-

nados; pero mientras que la mera serie o sucesión de actos

coordinados basta para constituir un procedimiento11, no alcanza para

caracterizar un proceso”. Todo proceso “por ser su primer elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica el procedimiento; todo proceso comporta un procedimiento;”12 pero en cambio no todo 3 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 308

Todo proceso “por ser su primer

elemento una serie o sucesión de actos co-ordinados, implica el procedimiento; todo proceso comporta un

procedimiento;”


Communis Opinio®



procedimiento implica o comporta un proceso.”4. Mencionamos lo anterior solo para entender doc-trinalmente una amplia disputa en este sentido, pero tomando en consid-eración el ordenamiento jurídico de la República Dominicana; actualmente usamos el término proced-imiento para englobar toda esta serie de disposiciones. Sustancioso es contemplar cómo el proyecto de ley es-tablece el objetivo de su cauce propio, estructurando así la ducti-lidad del mismo “El procedimiento administrativo previsto en este capítulo tiene por objeto establecer aquellas nor-mas comunes a los procedimientos admin-istrativos que procuran el dictado de resolu-ciones unilaterales o actos administrativos que afectan a los derechos e intereses de las personas, ya impliquen, entre otros, permisos, licencias, autor-izaciones, prohibiciones, concesiones, o resolución de recursos administrativos o la imposición de sanciones administrativas.”5

Pero en sí, y rescatando el conflicto terminológico, vemos como el mismo proyecto de ley nos expresa aparte del objeto del procedimiento también su fina-lidad como dos propósitos que operan en distintas etapas: “Es finalidad de este procedimiento administra-tivo garantizar el acierto de la decisión administrativa,

4 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 308. -Discusión Doctrinal5 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 13.

al ti-empo que se ase-gura la protección de los derechos e intereses de las personas.”6. Lo antes ex-puesto va muy acorde a la parte de la doctrina que entiende que los fines institucionales del proced-imiento son “la función de garantía de los derechos de los administrados” y la “función de garantía del interés público”, es decir, “permitiendo que la Admin-istración tenga en cuenta todos los intereses –públicos

6 Ibíd.


Communis Opinio®


Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013Año 5, No. 30, del 28 de Mayo del 201332 | Communis Opinio

y privados- implicados en su actuación y evitando que actúe de manera irreflexiva o arbitraria.”7.

Saliendo un poco de este pequeño engranaje, enten-demos que este procedimiento se sustenta en una serie de principios que buscan mantener una vía eficaz y dar seguridad jurídica al tiempo que se realiza el trámite procesal en curso, o en palabras de Juan C. Cassagne “no ha de perderse de vista el hecho fundamental de que los principios del procedimiento administrativo cumplen también una triple función de fundamento, interpretación e integración del ordenamiento jurídico3 garantizando la tutela administrativa efectiva4.”8.

Para accionar en el procedimiento administrativo, al igual que en otras materias del quehacer jurídico, son obligatorios una serie de parámetros que son requisitos indispensables tales como, interés, calidad y capacidad de obrar, entendiendo esto como los elementos que engloban la facultad misma para ejercer la acción. A manera de ejemplo, podemos mencionar la condición 7 Gamero Casado, Eduardo. Fernández Ramos, Severiano. Man-ual Básico de Derecho Administrativo. 4ta ed. Editorial Tecnos. España. 2007. P. 281,2828 Cassagne, Juan Carlos. Derecho administración -1- ed.- Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002. P.526.

de mayoría de edad en las personas físicas que los vuelve aptos para poder ejercer el derecho de acción. Pero aquí no se limita el proyecto de ley en curso, que reconoce igualmente capacidad de obrar a los “órganos

y entidades administrativas”9, y esto debe ser justo y equitativo en el tren administrativo si lo que se busca es lograr la consolidación del Estado Social

de Derecho en la República Dominicana; ya que se dota de una auto-tutela de la Administración misma en relación con su actuación. Por ello reza Gordillo que el procedimiento en sí “estudia la participación y defensa del interesado (que puede ser un particular, un funcionario o una autoridad pública, según veremos) en todas las etapas de la preparación de la voluntad administrativa, y desde luego, cómo debe ser la tra-mitación administrativa en todo lo que se refiere a la participación e intervención de dichos interesados.”10.

¿Y el interés?, al tratarse de Derecho Público, la di-atriba del interés es un poco diferente según se trate de las personas y bienes jurídicos y los efectos propios de sus acciones, por ende, el proyecto de ley establece un parámetro amplio, que adjudica interés tanto: “lo promuevan como titulares de derechos o intereses legí-timos individuales o colectivos; los que, sin haber ini-ciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por las decisiones que se adopten en el mismo; aquellos cuyos intereses legítimos, indi-viduales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución e intervengan en el procedimiento en tanto no se haya dictado resolución definitiva.”11. Y es que existe un elemento distinto en el procedimiento administrativo que explica esta situación llamándose

9 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Na-cional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 13.10 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 325.11 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Na-cional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 14.


Communis Opinio®



Communis Opinio®


“legitimación”, que sería “esa aptitud para ser “parte” en un procedimiento concreto, que no prejuzga sobre el resultado final de la controversia o planteo administra-tivo, se encuentra representada por la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, como regla general2.”12, por ello precisa de “una cualificación espe-cífica, de tal modo que no basta la simple condición de ciudadano, sino que se exige una especial relación con el objeto del procedimiento de que se trate…”13.

La exigencia de actuar en compañía de abogado, es necesaria para lograr una justa defensa y formal acción dentro del procedimiento en la República Dominicana, aunque la doctrina foránea señale que “los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar por sí mismos o mediante un representante.”14, es decir la no obligación.

Los plazos como útil herramienta de seguridad jurídica y orden del procedimiento, son tratados con recelo dentro del proyecto de ley mencionado ante-riormente, y por ello existen una serie de disposiciones destinadas a garantizar su funcionalidad, estipulando que la “normativa reguladora de cada procedimiento administrativo establecerá un plazo razonable para su tramitación, que podrá ser prorrogado o reducido en función de la complejidad, las cargas de trabajo, la urgencia u otras circunstancias que deberán motivarse adecuadamente.”15. Un dato interesante es la fijación del momento en el cual comienzan a computarse los pla-zos en el procedimiento administrativo; los mismos “se contarán siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la publicación o notificación del acto

12 Cassagne, Juan Carlos. Derecho administración -1- ed.- Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002. P.537.13 Gamero Casado, Eduardo. Fernández Ramos, Severiano. Man-ual Básico de Derecho Administrativo. 4ta ed. Editorial Tecnos. España. 2007. P. 29214 Santamaría Pastor. Juan Alfonso. Principios de Derecho Ad-ministrativo General II. 2da ed. Tomo II. Madrid. Iustel, 2009 P. 44.15 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Na-cional. Santo Domingo. República Dominicana. P.15.

que los comunique. Siempre que no se exprese otra cosa, se señalarán por días que se entenderán hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, domingos y feriados.”16.

El documento que contiene el conjunto de archivos lleva como nombre Expediente Administrativo, y es el “conjunto de documentos en cualquier tipo de soporte, incluyendo los electrónicos, indiciados y ordenados cronológicamente por la Administración sobre un asunto determinado.”17 Recordemos que esto opera so-bre la vía en sede administrativa y no así en la conten-ciosa administrativa. Y cabe añadir que “a diferencia de lo que ocurre con el proceso judicial, en el proced-imiento administrativo (sede administrativa) no hay una fase de alegaciones propiamente dicha, por lo que la posibilidad de formularlas permanece abierta a todo lo largo de su tramitación.”18. Aunque en “ocasiones, sin embargo, la naturaleza del procedimiento exige habilitar un trámite de alegaciones especial y de mayor alcance, capaz de aportar al expediente puntos de vista inicialmente desconocidos y sacar a la luz intereses cuya existencia se presume, pero que no es posible identificar a priori.”19.

Importante novedad contiene el proyecto de ley mencionado, al referirse al procedimiento de ema-nación de actos, de manera escueta y clara, obviando posibles irregularidades y estableciendo el canal formal para el logro de una decisión objetiva y ordenada. Este puede ser iniciado “de oficio por resolución del órgano competente, por orden superior, por petición de órga-no administrativo o de persona jurídica interesada, o en virtud de denuncia.”20. 16 Ibíd.17 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Na-cional. Santo Domingo. República Dominicana. P.15.18 García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editori-al Aranzadi, S.A. España. P. 503.19 Ibíd. P. 50320 Ibíd.


Communis Opinio®



En este punto nos surge una distinción que doctrinal-mente trataremos de esbozar de manera expedita, y es en cuanto a la diferencia entre el recurso, la denuncia y reclamación; diferencia que estriba a palabras de Gordillo en que “con el recurso se atacan sólo actos administrativos, 10 mientras que con la reclamación y la denuncia puede impugnarse tanto actos como hechos u omisiones administrativas;.. (Igualmente), con el recurso y la reclamación pueden defenderse derechos subjetivos o intereses legítimos, mientras que con la denuncia pueden defenderse intereses simples; (Por ultimo), si bien hay obligación de tramitar y resolver los recursos, no la hay para la denuncia.”21.

Doctrinalmente la pasada explicación ha sido la diferencia tácita; aunque en la práctica puedan darse vestigios distintos, conviene siempre llevar la doctrina al costado. Volviendo al procedimiento ante la sede administrativa a la que se refiere la sección de la ley descrita, se plantea la posibilidad de alentar una in-

21 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 391.

vestigación de los supuestos establecidos por el solici-tante, que puede ser “cualquier medio de prueba...,

informes, análisis o evaluaciones.”22, o la misma participación de los interesados.

Un peligro que vemos en la forma de finalización del procedimiento administrativo es cuando el proyecto de ley nos habla sobre “El silencio administrativo, sin perjuicio de la exigencia de las responsabilidades por incumplimiento de la obligación

de resolver.”23, aún estableciendo un párrafo ulterior que obliga a establecer

el carácter de legalidad que ha tenido la decisión, ya que podría ser mal aplicada en un

buen derecho concediendo un poder exorbitante a aquellos que osen abusar de esta cláusula. Tomemos en cuenta que “El silencio administrativo se introdujo, pues, como una técnica jurídica en virtud de la cual, transcurrido un plazo determinado sin obtener re-spuesta, el interesado podía presumir por ministerio de la ley que la Administración había estimado o deses-timado sus pretensiones, según los casos, bien para poder ejercer los derechos así reconocidos de manera tácita (silencio positivo), bien para poder recurrir con-tra la desestimación presunta de su solicitud (silencio negativo), como si ésta fuera el acto necesario contra el que interponer el recurso procedente.”24.

En cuanto al plano por donde deben tejerse las nor-mas comunes al procedimiento administrativo, ya se crean bases para asegurar una eficiente garantía jurídi-ca. Parte de esta disposición sostiene que “La finalidad de estas normas es que la Administración Pública ob-tenga la información necesaria para su dictado, canal-22 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Na-cional. Santo Domingo. República Dominicana. P.15.23 Ibíd. P.1924 Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. 3a ed. Editorial Tecnos. España 2007. P. 507.


Communis Opinio®



izando el dialogo con otros órganos y entes públicos, con los interesados y el público en general y ponderan-do las políticas sectoriales y derechos implicados.”25. Y es que el Derecho Administrativo moderno “se edifica a partir del respeto al orden jurídico y en la acción efectiva en procura del bienestar y el bien común.”26.

Un conjunto de principios como la iniciativa, de-cisión bien informada, audiencia de los ciudadanos, participación del público, colaboración entre órganos de la administración, la ponderación y motivación, entre otros, configuran unos parámetros que no solo aseguran una justa dimensión del resultado de estas normas, sino que permitirían además una interacción fundamental entre la Administración y los interesados, por lo que “son estos principios, rectamente entendi-dos, el único medio de asegurar ese mínimo de uni-dad que se viene resistiendo desde hace un siglo a los preceptos con que, de un modo u otro, ha pretendido el legislador reducir la tendencia a la dispersión y al particularismo.”27.

Por último, debemos recalcar la importancia y nece-saria prudencia de la puesta en vigencia del presente proyecto de ley, con fin de asegurar más, tanto los derechos de las personas físicas o jurídicas, como os-tentar de un procedimiento más eficiente y garantista. “Se trata, en fin, de asegurar la sumisión de la Admin-istración al Derecho, de hacer efectivo y operante el principio de legalidad y su sanción.”28. Mientras salimos del túnel, se vislumbra una luz al fondo y depende de la obra humana hacer efectivo el progreso en relación

25 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Na-cional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 20.26 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Ad-ministrativo. 3a ed. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Colom-bia. 2007. P. 29.27 García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editori-al Aranzadi, S.A. España. P. 474-475.28 García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editori-al Aranzadi, S.A. España. 2006. P.453.

Estado y Personas.

Bibliografías

Cassagne, Juan Carlos. Derecho administración -1- ed.- Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002.

Constitución Dominicana. Proclamada 20 enero 2010. República Dominicana

Gamero Casado, Eduardo. Fernández Ramos, Severia-no. Manual Básico de Derecho Administrativo. 4ta ed. Editorial Tecnos. España. 2007.

García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editorial Aranzadi, S.A. España. 2006.

Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Adminis-trativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012.

Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus rela-ciones con la Administración y de Procedimiento Ad-ministrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domin-go. República Dominicana.

Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. 3a ed. Editorial Tecnos. España 2007.

Santamaría Pastor. Juan Alfonso. Principios de Dere-cho Administrativo General II. 2da ed. Tomo II. Ma-drid. Iustel, 2009.

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Dere-cho Administrativo. 3a ed. Tomo I. Universidad Exter-nado de Colombia. Colombia. 2007.


Communis Opinio®


Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013Año 5, No. 30, del 28 de Mayo del 201336 | Communis Opinio

El indígena es un ser humano, al igual que to-dos los hombres de América y del mundo, con sus diferencias históricas, pero también con sus semejanzas en cuanto a derechos

naturales se refiere. La protección de derechos de los indígenas debe reflejarse en la característica inminente sobre a quién se le atribuyen tales facultades, y se trata de una particularidad vinculada a valores intrínsecos de toda persona, cuya singularidad prima como fun-damento mismo de la esencia del derecho, vertiéndose esto en la fundamentalidad de los derechos, y en con-

comitancia con la dignidad humana. Así, pues, existe un manantial de derechos fundamentales atribuibles a una condición justamente ligada con la peculiaridad de ser hombre, ya que se presupone la existencia de un elemento indistinto al hombre que va de la mano con él, y ese elemento es un valor del cual emanan todos los derechos vinculados al hombre. Esto último, reiter-amos, es la dignidad humana, la fuente básica de los derechos fundamentales y de sus garantías a que estos sean salvaguardados, además de corresponder el nú-cleo elemental, irreductible e inquebrantable del estado

“La Protección al Derecho de Propiedad de las Comunidades Indígenas en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos”Por Jeremy Jiménez


Communis Opinio®



jurídico de la persona, la cual es poseedora de derechos inviolables, intransferibles e inherentes a su condición humana1.

Es por lo anterior que el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Uni-das de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Del mismo modo, Von Wintrich sostiene que la dignidad del hombre, como ente ético-espiri-

tual, puede, por su propia naturaleza, consciente y li-bremente, auto-determinarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea2. A su vez, González Pérez nos señalará que la dignidad es la categoría que corresponde al ser humano por estar dotado de inteligencia y volun-tad, distinto y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en toda circunstancia concordante con la naturaleza humana3.

La dignidad humana tiene un carácter absoluto y de

1 González Pérez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Ma-drid, 1986. p. 25.2 Von Wintrich, Zur Problematik der Grundrecte (1957), citado por Fernández Segado, Francisco. 2003. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos”, en Revista Jus.Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003, Universita Católica del Sacro Cuore, Milán, pág. 205.3 González Pérez, J. 1986. La dignidad de la persona. Madrid, pág. 112.

obediencia irrestricta, que genera un efecto de irradi-ación sobre los otros principios e instituciones conven-cionales y constitucionales. Esta es la fuente de todos los derechos fundamentales, y es por esto que se con-stituye en un principio supletorio ante la falta, violación u omisión de cualquier facultad, prerrogativa o dere-cho fundamental o elemental4. De la dignidad humana emanan principios tales como la libertad, la igualdad y hasta el derecho a la propiedad, piezas esenciales de todo ordenamiento jurídico actual, y bases del míni-

mum invulnerable que se le atañe. Además, el dere-cho a la propiedad es la piedra angular de los sistemas económicos capitalistas, estructurados en la idea del sistema social de libre mercado, al cual se adhirieren la mayor parte de los países de América que hoy en día censan una población indígena.

En este orden, entendemos que jamás podrá legitimarse un menosprecio al ser humano como persona digna que es, sea indígena o no. Por tanto, aclaramos que el derecho en sentido general está comprometido con la dignidad de la persona humana, fijando así una premi-sa antropológica-cultural, que precisa los contornos de la comprensión fundamentalista de los derechos. Aquí, la idea de que existe un orden de valores conjugados 4 Nogueira Alcalá, Humberto. Dignidad de la persona, derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos y control de convencio-nalidad. Págs. 1-15.

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente

los unos con los otros.


Communis Opinio®



en la dignidad humana que anteceden cualquier pacto político-social consumado, norma, ley o documento jurídico.

Es preciso destacar que el derecho natural que posee el indígena como ser humano que es, sobre la prerroga-tiva del derecho de propiedad, debería estar plasmado y reconocido tal cual en el sistema interamericano de protección de los derechos hu-manos, el cual se encuentra conforma-do por diversas herra-mientas que ejemplif-ican el derecho natural a través del positivísimo en América, como son: la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre5 , y la Convención Americana so-bre Derechos Humanos (cuyas siglas son: “la CADH”)6.

Empero, la Carta de la OEA vislumbra como muestra de avanza del reconocimiento de este derecho a la co-munidad indígena, dentro de uno de sus principios que “los derechos fundamentales de la persona humana son protegidos sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”7. Esto debe llenarnos de regocijo y gran 5 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948.6 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Hu-manos; a Enero de 2003, tiene 24 Estados Parte.7 Artículo 3, letra l) de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, suscrita en Bogotá en 1948 y reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua

satisfacción, ya que plasma la esencia y finalidad del derecho, desde una perspectiva de igualdad, legalidad y

fraternidad. De igual manera, se establece, como modo de progreso, a la Comis-

ión Interamericana de Derechos Humanos como uno de sus

órganos, el cual está en-cargado de la promo-

ción y defensa de los derechos humanos

en el sistema in-t e r a m e r i c a n o , cuya finalidad es salvaguardar y

proteger los dere-chos fundamental-

es concedidos a los Estados americanos

partes; y con ello, a to-dos los individuos que

componen dichos Estados.8

Asimismo, la Declaración Amer-icana de los Derechos y Deberes del

Hombre es un documento vinculante para los Estados Americanos en materia de Derechos Humanos, por lo cual es de carácter obligatorio el aplicarlo cada vez que se presente un caso de vulneración de derechos, así fuere según se infiera una lesión al derecho de propiedad in-dígena como tal, o a cualquier otro derecho fundamen-tal vinculado a un indeterminado sujeto. En adición, la Convención Americana de Derechos Humanos como tratado internacional con igual grado de vinculación para los Estados partes, establece las obligaciones y de-beres generales para los Estados en asunto de derechos humanos, sobre una especie de catálogo de derechos y libertades, así como también los órganos de protección de tales derechos. en 1993.8 Carta OEA, art. 106


Communis Opinio®



En el mismo orden de ideas, el sistema interamericano de derechos se ha visto en la necesidad de declarar pre-rrogativas de derechos humanos elementales, siendo así el caso en el que el mismo texto de la Declaración se expresa en su preámbulo, en vista de la IX Conferencia Internacional Americana, de la siguiente manera:

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.

El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correla-tivamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.

Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamen-tan.

Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus poten-cias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.

Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultu-ra es la máxima expresión social e histórica del espíritu. Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hom-bre acatarlas siempre.;9

Todo lo anterior, respecto al preámbulo de la declaración, deja una aproximación clara del camino que nuestra América desea seguir y de la meta que an-hela alcanzar en materia de derechos humanos y sobre su protección.

9 Preámbulo del Texto de DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. IX Conferencia Interna-cional Americana.

Tan importante es para el sistema el asunto de protec-ción de derechos, que ha sido este el que no solamente plasma un quehacer sistemático a través un manual de derechos y obligaciones, sino que ha establecido órga-nos que sirven de protección y control a la ejecución y cumplimiento de las obligaciones de los Estados, lo cual representa un medio de efectividad, ya que el solo pronunciamiento de derechos, sin probabilidades de un control real y efectivo sería una simple quime-ra. Los órganos que posee el sistema son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos10. Esta úl-tima es un órgano de la CADH, pero además es un órgano de la Carta de la OEA11. De esta forma, la Comisión posee facultades tanto respecto de los Estados partes de la Convención, como de los miembros de la OEA que no son parte de la CADH.

Las funciones que la CADH le asigna a la Comisión son: promover la observancia y pro-teger los derechos humanos en el sistema interamericano y servir como órganos consultivos de la OEA en estas ma-terias12.

La Corte Interamericana es una institución judicial del sistema interamericano establecida por la CADH13 , y tiene como funciones: resolver los casos contenciosos 10 Sobre los órganos del sistema se puede consultar H. Faúndez, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales, IIDH, San José, Costa Rica, 199911 Carta OEA, art. 10612 Artículo 1 del Estatuto de la Comisión, aprobado mediante la Resolución Nº 447 (IX-0/79) adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, 31 de octubre de 1979.13 CADH, art. 33


Communis Opinio®



Communis Opinio®


sobre una presunta violación a la Convención por par-te de un Estado parte14 y emitir opiniones consultivas sobre la interpretación de la Convención Americana15.

Los pueblos indígenas, dentro de nuestra América, hay que verlos desde la óptica de que conforman un solo ente socio-culturalmente autóctono, donde conviven seres humanos que poseen derechos individuales con-sagrados tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en los documentos jurídicos men-cionados con anterioridad: Convención Americana de Derechos Humanos y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Los indígenas tiene un punto a su favor que los distingue del resto de la humanidad y de todos los americanos, y es que están vinculados como comunidad cerrada e inseparable, por facultades propias y características a su condición de seres humanos y de su convivir, ya que son una colec-tividad que en su concepto de minoría debe ser tomada en cuenta, respetada, conservada y valorada.14 CADH, art. 62.315 CADH, art. 62.3

El derecho de propiedad es un derecho inalienable de todos los hombres y por ende de los indígenas, por su dignidad y su significancia como pueblo, lo cual repre-senta una facultad que el anteceder histórico y cultural ha traspasado a sus comunidades. Esto último lo afir-mamos sin menospreciar lo que establece el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando se refiere al respecto, diciendo:

Art 21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes…

Pues resulta que este claro y controvertido artículo da lugar a una amplia interpretación del concepto, ya que en cuanto a la comunidad indígena se refiere, ha sido el tema de la propiedad, y en cuanto al derecho de uso y conservación de la tierra, el tópico que más debates ha causado últimamente16.

16 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión, del 4 de febrero de 2002, E/CN.4/2002/97, párrs. 39-57.


Communis Opinio®



La Corte Interamericana asumió el compromiso de re-solver sobre este asunto en el caso: Comunidad Mayag-na (Sumo) Awas Tingni17, en el cual se establecía que el Estado de Nicaragua no había delimitado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni había dado las medidas pertinentes que protegieran los dere-chos de propiedad de susodicha comunidad en sus tier-ras milenarias y recursos naturales preservados por su estancia. De igual modo, se alegaba que el Estado había cedido una concesión en las tierras de la Comunidad Indígena sin manifestación alguna de voluntad y que no había garantizado un recurso efectivo para contestar los pedimentos y reclamaciones de la comunidad sobre su derecho indelegable de propiedad, elemento propio de su existencia como pueblo. La sentencia de la Corte se hizo cargo del asunto del derecho a la propiedad garan-tizado en el artículo 21.1 de la CADH, el que mencio-namos con anterioridad18, interpretándolo a la luz de las especiales características del derecho de propiedad de la tierra para los indígenas y sus comunidades.

En primer lugar, la corte pudo determinar que con-forme a las normas interpretativas aplicables (artículos 21 y 29.b de la CADH, además de los trabajos prepara-torios de la Convención y la propia legislación interna de Nicaragua), la Corte podía comprender dentro de la protección del artículo 21, el derecho a la propiedad en el marco particular del derecho de “propiedad comu-nal” consagrado en la legislación interna de Nicaragua19. Este es un primer punto que merece ser destacado, ya que la Corte realizó una interpretación progresiva del derecho de propiedad, en cuanto lo utilizó a la luz de las necesidades del caso concreto, ampliando el contenido tradicional del derecho de propiedad, es decir, como un derecho típicamente individual a una concepción que permitiera comprender dicho derecho a la luz de las 17 Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N° 79.18 “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”19 Caso Comunidad Mayagna (Sumo), nota 44, párrs. 143-148.

instituciones indígenas sobre el derecho de propiedad, como un derecho de ejercicio colectivo y con implica-ciones culturales particulares.

Una vez determinado el campo conceptual sobre el que se aplicaría el análisis, la Corte pasa a realizar algunas consideraciones respecto de la especial naturaleza del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, aplicables a toda la realidad del continente.

Destaca la Corte que: “entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo, sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser recon-ocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervi-vencia económica. Para las comunidades indígenas, la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y es-piritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las genera-ciones futuras”.20

Tras esto, se hace necesario resaltar dos puntos que claramente establece la Corte que deben considerar los Estados en materia de propiedad indígena. Primero, el reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra en el marco del art. 21.1 de la CADH, fijando como centro del derecho la titularidad grupal y comunitaria sobre la tierra, acorde con los criterios generales, desar-rollados internacionalmente en esta materia21. Segundo, la Corte va más allá de la sola fijación del contenido del derecho de propiedad y hace un vínculo directo entre la 20 Ibidem, párr. 14921 Derecho a poseer, ocupar y utilizar la tierra es inherente a la idea de sí mismos que tienen los pueblos indígenas y, en general, es a la co-munidad local, la tribu, la nación o el grupo indígenas a quien se confiere ese derecho” (Informe Relator Especial, nota 43, párr. 39).


Communis Opinio®



cultura indígena y el derecho a la tierra, como base para el desarrollo cultural y la preservación del legado y su trans-misión a las gener-aciones futuras, rec-ogiendo una nueva visión del derecho a la tierra, no sólo como un derecho de propiedad, sino como una mani-festación cultural22, lo cual entendemos enriquece la dignidad de su gente y de su pueblo. Así pues, y en de-finitiva, ambos criterios debieran estar presentes en las políticas públicas que implementen los Estados en ma-teria de propiedad indígena para los efectos de cumplir con sus obligaciones internacionales emanadas de la CADH ante el reconocimiento de la propiedad colecti-va de la tierra y su vinculación con los aspectos cultura-les y de sobrevivencia de los grupos indígenas, lo cual consideramos que es un elemento de gran importancia para el desarrollo de los pueblos.

Esta Corte también entra al análisis de un tema central en la propiedad indígena, el cual versa en cómo acred-itar el dominio de la tierra a estas comunidades indí-genas23. En cuanto a esto, la Corte recurre al derecho consuetudinario como el elemento definitorio, recono-ciendo que “producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indí-genas que carezcan de un título real sobre la propiedad

22 En este sentido ver Minorías: existencia y reconocimiento. Documento de trabajo presentado por el Sr. José Bengoa. Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos-Grupo de Trabajo sobre las Minorías. Sexto período de sesiones, 22 a 26 de mayo de 2000, párrs. 57-58.23 Sobre los avances en esta materia ver, J. Anaya y R. Williams. “The Protection of Indigenous Peoples’ Rights over Lands and Natural Resources Under the Inter-American Human Rights System”, en 14 Harv. Hum. Rts. J. 33, Spring, 2001, pp. 46-48.

de la tierra obtengan el recono-cimiento oficial de dicha

propiedad y por consiguiente el reg-istro24, lo cual en-tendemos debe ser regularizado a fin de que se logre pen-etrar una cultura sistematizada de ob-ligaciones ciudad-anas dentro de los pueblos y comuni-

dades indígenas ”. Esto quiere decir que el derecho con-suetudinario servirá para determinar el goce y ejercicio del derecho de propiedad, así como criterio de prueba de la titularidad en caso de conflicto, primando sobre la legislación estatal un título real y efectivo.

Por tanto, el Estado deberá reconocer oficialmente la propiedad de la tierra acreditada mediante el derecho consuetudinario y deberá proceder a registrarla de ac-uerdo a su derecho interno. Este es un cambio absoluto de perspectiva; en consecuencia, a criterio de la Corte, es la legislación nacional la que debe adecuarse al dere-cho consuetudinario para resolver los conflictos en tor-no a la propiedad de la tierra y el Estado deberá proveer los mecanismos institucionales y administrativos para hacer efectivo este derecho. Es destacable el hecho de que la Corte no sólo reconozca elementos propios de la cultura indígena, sino que extraiga consecuencias prácticas de dicho reconocimiento y obligue al Estado a actuar al efecto.

Asimismo, la Corte se hace cargo del problema de la efectividad y seguridad en el goce del derecho de propie-dad. Todavía, en el caso de que el Estado reconozca la propiedad indígena, si no toma las medidas adecuadas para su medida, mensura, delimitación y demarcación, 24 Caso Comunidad Mayagna (Sumo), nota 44, párr. 151.


Communis Opinio®



el derecho no se goza plenamente, manteniéndose a las comunidades en un estado de incertidumbre e insegu-ridad que el Estado debe reparar, ya que el no accionar de esta forma podría generar una situación de insegu-ridad y permitiría acciones del propio Estado que son violatorias de los derechos que emanan de la propiedad de la tierra.25

Igualmente y de manera conclusiva, la Corte hace un vínculo interesante entre el respeto bien merecido al derecho de propiedad del artículo 21.1 y la obligación general de respeto y garantía del artículo 1.1 de la CADH en materia de atribución de responsabilidad in-ternacional al Estado. La responsabilidad de organizar el aparato público al momento de tomar medidas ade-cuadas para garantizar el goce y ejercicio del derecho de propiedad indígena es de todo el Estado y sus agen-tes, de forma tal que la acción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de su jerarquía, constituye un hecho imputable al Estado que compro-mete su responsabilidad en los términos previstos por la Convención Americana.26

De esta forma, comprometen la responsabilidad del Estado todas aquellas autoridades que no toman las medidas adecuadas para garantizar el derecho a la propiedad, derecho fundamental, de las comunidades indígenas, de su dignidad y progreso; cuyas autoridades que no hacen primar las normas consuetudinarias acer-ca del goce del derecho, como de su reconocimiento en la legislación interna y en la administración y registro de la tierra; las que omiten tomar las medidas para de-limitar y marcar dichos territorios; las que conceden su explotación a terceros, o permiten que esto ocurra. Es decir, cualquier actividad del Estado y de sus agentes, ya sea de acción u omisión, que no permita el libre goce y ejercicio del derecho a la tierra sobre la base de las particularidades de la cultura indígena hace incurrir al 25 Ibidem, párr. 153.26 Ibidem, párr. 154

Estado en responsabilidad internacional, y por lo tanto se debe accionar al respecto para que se pueda lograr el cometido de nuestra América al instaurar el Derecho de Propiedad desde la perspectiva mencionada.

Por todo lo dicho, debería considerarse crear los medios o vías de justicia requeridas para los indígenas de forma particular, a fin de salvaguardar, garantizar y proteger el derecho que poseen de manera inherente estas comuni-dades indígenas, gracias al anteceder histórico, político, económico, social, y hasta cultural que las acompaña. Y es que el derecho de propiedad es una conquista indud-able para todos los pueblos de América, y es un derecho que debemos hacer valer a favor de los indígenas. Este es un derecho que ha permitido el desarrollo continuo y progresivo de los estados y naciones de nuestras patrias y debe serlo también para los pueblos indígenas. Esta,


Communis Opinio®



nuestra América de hoy, debe ser más justa y equitativa en este sentido, ya que en parte la gran mayoría de sus habitantes ha contado desde sus inicios republicanos entre comillas con el goce y disfrute de sus bienes ad-quiridos, con el derecho de propiedad, lo cual supues-tamente cumple con una prerrogativa que en definitiva constituye un pilar irrefragable de la libertad e indepen-dencia social, económica y política.

El derecho a la propiedad representa un avance sin igual sobre el campo de la justicia social, y sobre la misma condición política y económica de todos y todas, sin importar raza, color, etnia, creencia, cultura, tradición, lengua o religión. Esta protección que requiere dicho derecho no puede quedase solo en teoría o palabras, sino que debe extender a una praxis reconocida, donde en verdad se abogue por un completo y total sistema de justicia. Porque tal y como establece el susodicho artículo 1.1 de la CADH: “hay dos importantes obli-gaciones para los Estados partes: primero, respetar los derechos humanos de todos los individuos sujetos a su jurisdicción; y segundo, garantizar su ejercicio y goce”. Ambas son obligaciones de exigibilidad inmediata en el plano internacional.27

La República Dominicana no puede alejarse de los te-mas que conciernen y atañen al derecho y a los pueb-los de su continente, y ahí está justamente el motivo de todo lo señalado respecto a la Protección al Derecho de Propiedad de las Comunidades Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”

27 C. Medina y C. Nash, “Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para Defensores Públicos. Sección doctrina”, en Documentos Oficiales, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, Nº 1, diciembre 2003, pp. 36-39

Otras Fuentes Consultadas: ya están debidamente citadas y parafraseadas.

http://derechos-indigenas.blogspot.com/2006/05/ca-pitulo-ii.html

http://www.cdh.uchile.cl/conferencias_charlas/Nash/SIDH_Indigenas_Anuario.pdf

http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/america/CADH/1969-CADH.htm#a21

http://www.articuloz.com/leyes-articulos/el-derecho-de-propiedad-1054815.html

http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/america/DADH/1948-DADH.htm#Preambulo

http://derechos-indigenas.blogspot.com/2006/05/capitulo-ii.html

http://derechos-indigenas.blogspot.com/2006/05/capitulo-ii.html






Communis Opinio®



Desde hace unos meses atrás hemos podi-do apreciar a través de diversos medios de comunicación que nuestros legisladores aprobaron el aumento de las penas priva-

tivas de libertad a los menores de edad que actúen en actos delictivos, modificando así la Ley 136-03 y por vía de consecuencia el Código de protección de los dere-chos de los Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 223, 224, 279, 291, 296, 340 y 380, con el fin de esta-blecer penas máximas de 3 a 10 años de reclusión para

los menores que delinquen con edades entre los 13 y 15 años; y la máxima de 5 a 15 años de reclusión a los que delinquen con edades entre 16 y 18 años; así como también el aumento al plazo de investigación del impu-tado de 10 a 30 días y que se les realicen pruebas óseas para determinar la edad del mismo. Los congresistas presentaron esta decisión como una solución inmediata al problema de la delincuencia y un alivio al clima de inseguridad ciudadana del que a diario somos víctimas, sin embargo esta es una medida irresponsable y popu-lista de parte del congreso y de quienes apoyan dicha

Aumento de las penas a los menores de edad, solo ven la forma y pocos analizan el fondo del caso.

Por: Rafael Fdo. Acosta Amador


Communis Opinio®



acción por el hecho de que literalmente quieren tapar el sol con un dedo. Si se analiza a fondo el problema de la delincuencia juvenil nos damos cuenta de que las prin-cipales causas que llevan a los jóvenes a enlistarse en las macabras filas del crimen son en primer lugar el no tener acceso a una educación de calidad, consecuencia de un sistema educativo desfasado, carente de recursos y excluyente con los más necesitados y en segundo lugar por una mala distribución del Estado al momento de realizar las políticas públicas cuyo fin debe de ser bene-ficiar a los sectores más necesitados de la sociedad en su mayor alcance, porque estos jóvenes crecen en una sociedad que les exige mucho y les da poco para su de-sarrollo. Un aumento de las penas produciría un incre-mento del gasto público debido a que una persona que se encuentre privada de su derecho a la libertad no tiene posibilidades de trabajar para sustentarse por lo cual es obligación del Estado mantenerlo mientras se encuen-tre cumpliendo condena y tomando en cuenta nuestro paupérrimo sistema penitenciario el cual conlleva a los que reclusos a sobrevivir en condiciones infrahumanas, sin brindarles los medios suficientes para que cuando este cumpla la pena pueda ser un ente de carácter bene-ficioso a la sociedad. Además si analizamos el artículo 40, numeral 17 de nuestra Constitución que dice lo si-guiente: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social de la persona condenada y no podrán consistir en trabajos forzados.”

El artículo citado en el párrafo anterior nos dice con qué fin el Estado puede hacer uso de su potestad san-cionadora, el cual no se ve en la práctica, dicho esto no podemos promover el aumento de las penas a menores de edad que recién inician su etapa útil frente a la so-ciedad, a jóvenes que en su mayoría no poseen el dis-cernimiento suficiente para determinar la magnitud de los hechos en los que incurren y que son coaccionados a efectuar dichos actos por adultos que buscan desli-garse de los mismos y sacarles beneficios, estos jóvenes no piensan en las consecuencias de a las que conlleva

delinquir, mucho menos piensan o les interesan las pe-nas que podrían cumplir si son hallados culpables. En países como Costa Rica se determinó que el aumento de las penas lo único que provocó fue un crecimiento de la población carcelaria y un alto nivel de hacina-miento en las cárceles de dicha nación, sin embargo no hubo un resultado significativo en el índice de dismi-nución de la criminalidad, esto deja demostrado que un aumento a las penas no garantiza una solución y mucho menos inmediata a los altos índices de crimina-lidad. La solución a este problema es implementar una política criminal de prevención y no de represión, una política criminal donde el ciudadano común no sienta temor de salir a la calle y que el trabajo interinstitucio-nal provea resultados satisfactorios, lograr hacer llegar una educación integral y de calidad a todos los sectores de la sociedad, sin distinción y promoviendo activida-des de carácter deportivo y cultural entre los jóvenes para alejarlos de la delincuencia, reorientando el al-cance de las políticas públicas en base a su extensión y eficacia, ésta es la mejor forma de luchar contra la ola de criminalidad que nos ha ido afectando y no toman-do medidas populistas promovidas por ciertos sectores de la sociedad que pretenden solucionar con violencia la violencia en sí mismo e influidos por una presión mediática que solo ve la forma y no aúnan esfuerzos por conocer el fondo del caso. Solo de esta manera po-dremos construir una nación donde los jóvenes vean la educación como el medio ideal para su desarrollo y no como una obligación.


Communis Opinio®



communis opinio no 30

Documents