communis opinio no.12

Año 1, No. 12, 30 Marzo 2009.

COMMUNIS OPINIO | Boletín Digital.

Estas no son opiniones de la PUCMM sobre el tema, sino de las respectivas organizaciones y autores

que figuran como tales. Copyright © Comité de Estudiantes de Derecho (CED) Gestión 2008-2009.

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Contenido: P. 1: Aumento de la Pena máxima e implementación de la Pena Acumulativa. Por Emma Sanz.

P. 5: Viabilidad del nuevo proyecto de Reforma ante el umbral de las Constituciones del S. XXI.

Por Kenia Sánchez.

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Communis Opinio | Boletín Digital.

Editor: Ernesto Guzmán Alberto.

Indelicadezas en la abogacía. Es criticable la actitud de ciertos abogados y “connotados juristas”, cuyas consciencias regularmente confunden el estrado con los escenarios de los programas de televisión, o las cabinas en la radio. Se ha seguido la tendencia de dilucidar casos en los medios de comunicación, con el fin de moldear una percepción ciudadana a favor de una de las partes. Lo más condenable es cuando se socavan honras y reputaciones, y más sin respetar la presunción de inocencia, hecho que se ha convertido en algo común en estos años. Tangible es el caso de Pepe Goico, a quien un grupo de abogados le han causado tremendo daño moral ante la sociedad, a tal punto que es percibido como un criminal sin serlo; sin embargo, ha sido nuevamente descargado judicialmente por una Corte. Es una realidad que para parte considerable de la clase jurídica de la nación, la ética no tiene valor alguno. Obsérvese el Código de Ética del Abogado, todo un gran pedazo de papel. [email protected]

*** Mejor ensayo Derecho PenaI

Competencia Jurídica PUCMM-RSTA.

"Aumento de pena máxima e

implementación de pena

acumulativa: Desafiantes

iniciativas a una reforma del

Código Penal dominicano".

Por Emma Sanz.

“Las creencias morales nunca pueden ser

incondicionales, ya que las cuestiones

morales deben ser resueltas en el

contexto de la sociedad

en la que vivimos.”

Georg Friedrich Hegel

Antes de que surgiera el derecho penal y el sistema imparcial del debido proceso, existía la venganza como medio razonable y ecuánime de alcanzar la justicia ante aquellos hechos que lesionaban a la victima. El perjuicio era lo indebido, y lo indebido llevaba a la pena, la cual solía ser de igual o mayor magnitud a la ofensa. Nos encontramos entonces con el primer intento de legislación penal, el inmutable Código de

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Hammurabi, inmortalizado en piedra e irrefutable hasta para los reyes.

Este código estilo quid pro quo1 se consideraba de orden divino y por tanto, justo.

Con el discurrir del tiempo, la historia y el análisis de legislaciones pasadas han servido de fundamento al legislador para tratar de construir normas que se ajusten a las necesidades de la sociedad y hagan más efectivo su objetivo. En la búsqueda de dicha efectividad, encontramos la implementación de medidas de seguridad y la constante tutela sobre las garantías constitucionales que guardan los códigos.

Hoy en día, la sociedad dominicana se enfrenta al amplio clamor de una reforma del sistema penal que no recaiga en la taxatividad del articulado de sus leyes, reglamentos o resoluciones para alcanzar una mayor firmeza y cumplimiento. Ello requiere la instauración de un marco legal que establezca claramente el espíritu en que se inspira y los fines que persigue. En tal orden de ideas, nuestro sistema jurídico requiere un cambio en el método de ejecución de justicia seguido de una adecuación normativa que reformule los diferentes principios que informan la materia penal. Uno de los puntos estructurales a tratar es la implementación de la pena acumulativa.

La pena acumulativa es parte del sistema norteamericano y básicamente plantea que si alguien es acusado de cometer 10 delitos y se le condena por 8, entonces pasa a cumplir los años que acumulativamente representaría cada delito comprobado. Justo, simple y efectivo. Es un sistema que busca la justicia atendiendo a criterios de interés jurídico equitativos de ambas partes y por lo general tiende a buscar la prevención y disminución del crimen.

En cuanto a la prevención, la acumulación de la pena conlleva la posibilidad de que el delincuente, al ver que cada delito es juzgado por separado, pueda pensar en robar una tienda pero no en matar al dueño o los clientes, ya que si es juzgado, cumple una pena acumulativa de mayor duración que la que implica un solo delito. De esta manera, el sistema funciona para crear una mayor conciencia social sobre los crímenes y devolver a la pena uno de sus significados fundamentales: “…medio de impedir al culpado continuar haciendo daño” y “…de restringir y limitar una perturbación del equilibrio para que no se propague.”2.

1 Del latín “algo por algo”.

2 Pg. 69, Genealogía de la Moral (2003) Nietzsche, Friedrich. Ediciones Mestas, Madrid.

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En el marco de discusión de una posible reforma a la legislación penal sustantiva en la Republica Dominicana, considero oportuno tomar en cuenta el siguiente aspecto:

Primero, la inserción del concepto de acumulación de penas y el aumento de la pena máxima como un modo de hacer más efectivo el fin disuasivo de la misma;

Mediante la introducción de la “acumulación de penas” y el aumento de la pena máxima, la finalidad disuasiva que hoy en día subyace a la idea de la pena tendría en la práctica mayor efectividad, puesto que el delincuente se vería sancionado por cada hecho delictivo de manera individual encontrando su conducta antijurídica castigada cada vez que infrinja la ley y con un castigo mas severo de acuerdo a la gravedad de la infracción.

Esto constituiría un elemento totalmente novedoso en nuestra normativa penal, considerando que la lógica que ha regido el sistema dominicano se inspira en la tradición francesa. Como ya se dijo, dicha tesis tiene su fundamento en el sistema anglosajón de derecho o common law, el cual ha resultado altamente eficiente desde el punto de vista de la prevención y la disuasión, toda vez que el infractor “lo piensa dos veces” antes de atreverse a cometer el ilícito. Entendemos además que este sistema obedece a un criterio más lógico y razonable de justicia y se ajusta al principio central que rige el derecho penal tradicional sobre la proporcionalidad de la pena.

De esta manera, resultaría más justo y razonable así como proporcional, la pena aplicada a un asesino en serie en Norteamérica que ha cometido 10 asesinatos frente a la misma cadena de delitos cometida por este infractor en la Republica Dominicana a la luz del Código Penal vigente. En el primer caso, este se enfrentaría a un mínimo de 60 años3 de reclusión o a una pena máxima que iría desde la cadena perpetua hasta la pena de muerte. Sin embargo, si dicho individuo fuere condenado por los mismos 20 asesinatos en territorio dominicano, la pena máxima

3 Como ejemplo podemos presentar el caso del Estado de Indiana. La Suprema Corte de Indiana dictó (en su sentencia No. 32S01-0305-CR-210, Serino v. State of Indiana) que cuando el culpable cometa la misma ofensa en contra de dos o más victimas, sentencias consecutivas y aumentadas por las penas serán necesarias para vindicar el hecho de que hubo daños separados con actos separados contra una o más personas. El ejemplo que cita la sentencia es el caso Tobar v. State of Indiana donde el juez concluye con que “Tobar no ha logrado persuadir a esta corte de que la

sentencia de sesenta años, cinco años más allá de la sentencia consultiva para el asesinato, es

inadecuada” dado que el defensor (Tobar) es encontrado culpable de 3 asesinatos.

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aplicable en este caso sería la misma con la que pudiera castigarse el que comete apenas la tentativa de ese delito. En vista de lo anterior, ¿puede entenderse realmente que un sistema como el que rige en la actualidad en nuestro país contribuye a prevenir la comisión de delitos penales y su reincidencia? ¿Contribuye menos aún a servir de elemento disuasivo para los individuos que conforman nuestra sociedad?

En este sentido, una posible redacción sugerida para la incorporación de la tesis de acumulación de penas en el Proyecto de Código Penal es la siguiente: "...Al culpable de dos o más hechos punibles, se le aplicarán acumulativamente las penas establecidas para cada delito conforme a las previsiones del presente código."

Por otro lado, en su configuración actual la legislación penal dominicana no cuenta con penas proporcionales a la gravedad de ciertos delitos. Esto se explica dado que el Código Penal vigente data del año 1884, el cual es a su vez, una adopción y adecuación del Código Penal Napoleónico, de principios del siglo XIX. El paso del tiempo ha generado la necesidad de actualizar la gravedad de la pena de acuerdo a la magnitud del delito, lo cual permitiría que el legislador contemporáneo reevalúe las penas establecidas para cada infracción e imponga y aumente la severidad de las mismas, tomando en cuenta las necesidades que impone una legislación penal moderna adecuada a la nueva situación jurídico-social en la que se encuentre la nación.

Actualmente la pena máxima contemplada por la legislación dominicana, es débil y no atiende a un criterio de justicia razonable toda vez que la pena más grave nunca sobrepasa los 30 años de reclusión. Siendo dicha pena impuesta por el juzgador sólo para ciertos crímenes y ante circunstancias agravantes muy particulares. Sin duda, si tomamos como referencia otros países de la región, podemos visualizar, que nuestro régimen es uno de los que contempla una de las penas máximas más benignas. Especialmente, considerándose que esa sería aplicable para el delito más grave y aterrador que pudiera cometerse, sin perjuicio de que haya sido acompañado de otros crímenes de igual o peor escala cometidos en infinitas ocasiones. Por lo tanto, la pena máxima en nuestro país debe ser aumentada considerablemente y para ello sugerimos la cadena perpetua como pena más grave dentro de nuestro Código Penal. Sin que en ningún caso, se permita la pena de muerte por considerar que no puede admitirse constitucionalmente la privación de la vida de una persona bajo ningún escenario.

En razón a las anteriores consideraciones, podemos concluir que en nuestro sistema se presentan grandes vacíos y profundas contradicciones que tornan

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inconciliables el propósito de la pena con los medios utilizados para lograr su objetivo. En otras palabras, estas incongruencias contenidas en el régimen jurídico penal dominicano se transforman en aberraciones sociales que impiden el fin mismo del derecho: “preservar el orden y la paz social”4. Por esto, en nuestro régimen jurídico sería viable la adopción de la tesis de la acumulación de las penas acompañado del aumento de la pena máxima como un modo de lograr que la ley penal sea más eficiente de cara a la prevención de los delitos y el mantenimiento del orden social.

Viabilidad del nuevo proyecto de Reforma en el

umbral de las Constituciones del Siglo XXI.

Por Kenia Sánchez.

La problemática fundamental que ha afectado a las constituciones

latinoamericanas ha sido, durante muchos años, que estas han reflejado el poder en

lugar de limitarlo.5 Numerosas disposiciones establecidas en las leyes

fundamentales de los países de América Latina se han encargado de atribuir al

Poder Ejecutivo amplísimos poderes discrecionales que le han permitido actuar en

muchas ocasiones de manera arbitraria, lo que ha llevado a un desequilibrio en los

4 Pg. 2, Lecciones de Derecho Civil (1959), Mazeaud, Jean, Henri y Leon. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires.

5 CALDERÓN, Gabriela. La constitución como reflejo del poder. Disponible en http://www.elcato.org/node/2640

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sistemas de gobierno, que a su vez ha desembocado en el incremento de la

inestabilidad social, económica y política de los países de Latinoamérica. El

principal reto de las constituciones para este siglo XXI constituye entonces el

encontrar y reafirmar su propia identidad originaria como teoría jurídica de los

límites al poder político.6

Estos límites al poder político, que se hacen eficaces mediante la

instauración de los llamados “checks and balances” o frenos y contrapesos de la

concepción americana de la separación de poderes, no han sido real y

efectivamente aplicados en los países latinoamericanos, y nuestro país no ha sido

la excepción. Desde el momento en que fue sumado el artículo 210 a nuestra

primera Constitución en 1844, el equilibrio entre los poderes del Estado no ha

existido en República Dominicana, y disposiciones semejantes a este artículo

aparecerían en gran parte de nuestras Constituciones posteriores. República

Dominicana se ha caracterizado entonces, desde el comienzo de su historia

constitucional, por ser un Estado marcado por el dominio del Poder Ejecutivo

sobre los demás poderes.

El proyecto de reforma constitucional del Dr. Leonel Fernández, en caso de

ser aprobado, aportaría ciertos cambios positivos y significativos al Estado

dominicano. El establecimiento de la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, la

incorporación de los derechos de segunda y tercera generación, la instauración de

una jurisdicción constitucional mejor organizada, la consagración de la figura del

amparo, la implementación del referéndum, la iniciativa legislativa popular… son

6 PACE, Alessandro. Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI. Disponible en http://www.ugr.es/~redce/ReDCE2pdf/alessandropace.pdf

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sólo algunos de estos importantes aportes. Además, traería consigo la tan

necesaria modernización de nuestra Constitución en lo que a forma se refiere. Es

indudable que cualitativamente el proyecto de reforma constitucional es superior a

la constitución vigente.

Sin embargo, en lo relativo a límites a los poderes públicos, y al sistema de

frenos y contrapesos, el proyecto de reforma realmente se queda corto. Los

integrantes del Ministerio Público (Procurador General de la República,

Procuradores Adjuntos, y demás miembros) continuarían siendo designados por el

Presidente de la República, con lo que sería poco lo que avanzaríamos en lo

relativo a la presión política y a la impunidad que esto acarrea; los miembros de la

Cámara de Cuentas, órgano contralor de las finanzas del Estado, seguirían siendo

propuestos por el Poder Ejecutivo; el Presupuesto Nacional, elaborado también

por el Poder Ejecutivo, sólo podría ser modificado por el Congreso mediante

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, es decir, que el

Presupuesto de la Nación quedaría casi en el ámbito exclusivo del Presidente de la

República…

Principalmente las disposiciones mencionadas anteriormente y el hecho de

que al Congreso no se le haya atribuido la fortaleza necesaria en el proyecto de

reforma, en vez de buscar el equilibrio de los poderes del Estado y el control del

Poder Ejecutivo de manera específica, lograrían todo lo contrario. El Presidente de

la República seguiría ostentando el mismo poder o quizás más, igual que como

siempre lo ha hecho, provocando de esta manera que el país continúe sumido en

ese acentuado presidencialismo que nos caracteriza. Y eso no es lo que

necesitamos.

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Históricamente, en nuestro país el Ejecutivo ha sido el poder dominante. La

tradición política dominicana es autoritaria en su esencia y no asume bien que se le

establezcan controles. Y es precisamente aquí donde el proyecto de reforma

constitucional queda atado a la tradición en vez de romper con ella.7 El proyecto de

reforma no es viable si busca enfrentarse con el reto de las constituciones del siglo

XXI de reafirmar su identidad originaria como limitadoras del poder político.

Deben establecerse en él mecanismos eficaces de frenos y contrapesos que den

lugar a una correcta administración del Estado. Esto no quiere decir que deban

suprimírsele atribuciones al Poder Ejecutivo, sino que los demás poderes puedan

tener la facultad de controlar el ejercicio de dichas atribuciones cuando no estén

de acuerdo con ellas, de manera tal que los actos de este no sean realizados de

manera arbitraria sino buscando el beneficio y el interés de la sociedad en general,

y sobre todo el respeto a los derechos de las personas.

Nuestra Constitución no necesita una enmienda más, sino una reforma que fije el

camino hacia una transformación en el pensamiento dominicano, que encamine al

pueblo hacia una mejor actitud respecto al cumplimiento de las normas. Y para

lograrlo es necesaria, la incorporación de mecanismos concretos de control, tanto

político como social, que sean efectivos en la práctica. Sin olvidar que estos

mecanismos, aunque favorecen al cambio, no son taumatúrgicos. Pueden ser

incorporados a la Carta Magna, pero solo se verán reflejados en la sociedad cuando

el dominicano esté dispuesto a ello. Pues después de todo, de nada vale contar con

el mejor texto constitucional que puedan concebir juristas geniales, si las gentes no

7 PERDOMO, Nassef. Reforma y Poderes del Presidente. Disponible en http://www.clavedigital.com.do/App_Pages/opinion/Firmas.aspx?Id_Articulo=12975&Id_ClassArticulista=83

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están voluntaria y firmemente dispuestas a cumplir lo pactado y a exigir de otros la

misma sujeción a las reglas.8

Calendario de Actividades de la Semana:

8 MONTANER, Carlos. Citado por Jorge Prats, Eduardo. Derecho Constitucional. Tomo II. 1ra Edición. Gaceta Judicial. 2005. p. 885

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