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La reforma constitucional, publicada el 18 de junio de 2008, establece un lapso de ocho años para la implementación de un sistema acusatorio en México, tanto a nivel local como federal. Esta reforma sin precedente, enmarca una serie de principios, figuras jurídicas y atribuciones de los actores que intervienen en él, propias del debido proceso. Ciertamente, este fue un esfuerzo de un amplio sector de la sociedad y de legisladores comprometidos por establecer los ejes rectores de un modelo acusato-rio de justicia que cumpla con el debido proceso.

Es en ese contexto que se requiere una reforma esencial en la legislación secundaria que establezca las reglas para la sustanciación del nuevo proceso penal, que neutrali-ce –sin detrimento de ser eficientes en la investigación, persecución e impartición de justicia– aquellos vicios del sistema tradicional (o inquisitivo) que obstaculizan al sistema de justicia penal. A la fecha, aunque se ha avanzado a nivel de las entidades federativas, en el plano federal los esfuerzos por implementar el nuevo sistema se encuentran rezagados, tanto así que a la fecha no se ha emitido el nuevo Código Federal de Procedimientos Penales.

SEGURIDAD CIUDADANA

CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALESASPECTOS RELEVANTES PARA SU REDACCIÓN

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Código Federal de ProCedimientos PenalesasPeCtos relevantes Para su redaCCión

Ciudad de México | Febrero de 2013

© Código Federal de ProCediMientos Penales asPeCtos relevantes Para su redaCCión

1a edición, febrero de 2013.

Autoras: tania lunasusana Camacho

Corrección de estilo: ana garcía sepú[email protected]ño: gabriela MonticelliTaller de Sueños | contacto.taller.ds@ gmail.com

soCios MexiCo/ Centro de ColaboraCion CiviCa

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la presente obra ha sido posible

gracias al apoyo proporcionado por:

impreso en México / Printed in México

ÍndiCe

resumen ejecutivo 5

Metodología y alcances del documento 12

introducción 12

objetivo del documento 14

Metodología 14

temas

1. Facultades del Ministerio Público y de la policía, y la relación operativa entre ellos 18

2. intervención de las Fuerzas armadas en el proceso penal 22

3. derechos de la víctima 24

4. derechos del imputado 28

a) declaración del imputado 28

b) detención, retención, medidas cautelares ante el MP y control judicial de detención 31

C) Medidas cautelares ante MP 32

d) Caso urgente 35

5. Formalidades en la investigación 37

6. Prueba anticipada, prueba preconstituida y prueba de referencia 41

7. Herramientas especiales de investigación: operaciones y agentes encubiertos 43

8. reglas para la prueba ilícita 47

9. audiencias 50

a) Control de detención en audiencia 50

b) Fundamentación / motivación en audiencias 53

C) determinación de medidas cautelares en audiencia 53

10. recursos 56

11. Procedimiento abreviado 61

12. regulación armónica de todo el marco jurídico de la reforma 63

CFPP, asPeCtos relevantes Para su redaCCión

5

resumen eJeCutivo

en el contexto de la implementación de la reforma constitucional de 2008 sobre el sistema de justicia penal y con el objetivo de acordar, desde un grupo plural y diverso de sociedad civil, sobre algunos de los temas más relevantes en términos de respeto al debido proceso y los derechos humanos para un nuevo Código Federal de Proce-dimientos Penales, con el fin de ser presentado ante legisladores Federales, diversas organizaciones y personas de la sociedad civil, convocadas por el Centro de Cola-boración Cívica, llevaron a cabo mesas de diálogo entre agosto y octubre del 2012. dichas mesas dieron como resultado una serie de propuestas sobre doce temas que se resumen a continuación:

1. FaCultades del mP y de la PoliCÍa, y la relaCión entre ellos

1. Coordinación (no subordinación) entre autoridades federales, estatales y municipales.

2. diferenciación de roles del Ministerio Público (MP) y de la policía de investigación. (trilogía investi-gadora: peritos, policía de investigación y Ministerio Público).

3. Marco jurídico que permita la formación de equipos de MP-policía de investigación.

4. Facultar a la policía para investigar con mayor autonomía técnica y hacer suyas las investigaciones.

5. definir el papel de las distintas policías federales.

6. impedir la contaminación de otros delitos por parte del esquema de investigación y procesamiento de delincuencia organizada.

2. Fuerzas armadas

1. definir facultades, en lo general, de las autoridades “auxiliares” en la investigación de delitos que apliquen a cualquier autoridad federal, incluidas las Fuerzas armadas.

Centro de ColaboraCión CÍviCa 6

2. todas las autoridades (incluidas las Fuerzas armadas) deben sujetar sus funciones a estándares de legalidad y debido proceso establecidos en el CFPP y en la Constitución Política.

3. no regular en el CFPP de manera específica la intervención de las Fuerzas armadas.

3. dereChos de la vÍCtima

1. el marco constitucional establece los derechos de las víctimas en el artículo 20, fracción C; esta disposición define el alcance y contenido de los derechos que deben ser regulados por el CFPP en el marco del nuevo sistema penal.

2. debida diligencia, se erige como la garantía fundamental que fomenta el respeto y cumplimiento de los derechos de las víctimas. es decir, que las investigaciones y juicios para encontrar al responsable y determinar la responsabilidad penal sean eficientes y se siga el proceso penal conforme a lo dis-puesto en el artículo 20 constitucional.

3. los derechos de las víctimas tienen un alcance que encuentra sus límites en el respeto a los princi-pios del debido proceso y las garantías judiciales del acusado/imputado, por lo que su aplicación o limitación deberá estar sujeta a revisión judicial.

4. se debe asegurar que las víctimas reciban un tratamiento especializado atendiendo a las caracterís-ticas de las víctimas o del delito sufrido y que ciertas prerrogativas que se han concedido a ciertos tipos de víctimas (de secuestro y de trata) se extiendan a todas las víctimas en general, siempre que ello no sea pretexto para vulnerar los derechos del imputado.

5. analizar la figura del asesor victimal y si su intervención es benéfica para las víctimas en el sentido de corregir deficiencias de las autoridades, en especial del MP, o si esta figura no resuelve de manera directa los problemas de eficiencia de instituciones como el MP y, en su caso, qué mecanismos de control sobre las autoridades existentes pueden activarse para garantizar a las víctimas el respeto de sus derechos. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).

6. los derechos de víctimas e imputados no son un juego de suma cero (quitar a uno para darle al otro). los jueces son los principales garantes de la aplicación de los derechos de las víctimas, que no podrán tener otro límite que el respeto por el debido proceso y las garantías judiciales del imputado o acusado según el caso.

7. es necesario avanzar en los mecanismos de protección de víctimas y testigos que realmente puedan ser eficaces para garantizar la seguridad y la integridad de la víctima.

8. en cuanto a la propuesta de que la acción privada para algunos participantes más que su aplicación para cierto catálogo de delitos (tal y como está actualmente regulado en algunas entidades federa-tivas) debería considerarse atendiendo a ciertas circunstancias (ej. en casos donde pudiera existir conflicto de intereses en el ejercicio de la acción penal), se comentó que el origen de esta figura es retomado de la legislación latinoamericana para despenalizar ciertas conductas. Para otros partici-pantes esta figura entendida para fines distintos implicaría imponer a la víctima una carga que no le corresponde y que incluso iría en contra de sus derechos. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).


7

4. dereChos del imPutado

las garantías del imputado están establecidas en el art. 20 apartado b, cualquier limitación a estos derechos deberá ser fundada por decisión judicial.

deClaraCión del iMPutado

1. la declaración del imputado sólo es un antecedente de la investigación que se registra; no se debe considerar un medio de prueba.

2. en el caso de flagrancia o caso urgente, se entenderá que la declaración es legal, siempre y cuando se informe a la persona detenida sus derechos y los haya ejercido.

3. la declaración del imputado debe atender al artículo 20, apartado a, fracción xiii constitucional. así, aquello que no se desahogue en audiencia de juicio oral, no podrá ser valorado posteriormente.

4. la confesión no es un medio de prueba nominado y per se, siempre debe venir acompañado de otros datos de prueba (para desincentivar malas prácticas ministeriales en la investigación).

5. no sobrerregular la declaración del imputado en el CFPP, ya que puede incentivar las viejas prác-ticas inquisitivas.

detenCión

1. no permitir la suplencia de las deficiencias del Ministerio Público o incurrir en la negligencia de ago-tar el plazo (48 hrs.). el plazo no se debe ampliar ni buscarle salidas mediante medidas cautelares anticipadas.

2. Hacer explícito en el Código que si la detención es ilegal, lo que procede es la libertad.

3. la regulación de las detenciones debe atender al control del bloque constitucional de derechos humanos y generar un control jurisdiccional más efectivo sobre estos actos.

4. toda disposición de la libertad debe ser bajo control judicial y no basada en la discrecionalidad del ministerio público.

5. otorgar efectos procesales al “registro de detenidos”; que no se limite a considerarlo como fuente de información policial, sino que sirva para informar al público, en especial a abogados y familiares del detenido. además, que tenga utilidad respecto de los plazos, para que estos empiecen a contar a partir del registro de la detención.

6. Caso urgente

7. en los códigos se puede prescindir del caso urgente, como lo han hecho guanajuato y oaxaca. sin embargo, una manera de restringir el caso urgente es limitarlo a los delitos del 19 constitucional.

8. si se regula el caso urgente en el CFPP, es necesario limitar el tiempo de la retención. es decir, que si el MP detuvo a una persona, bajo las justificantes y con los requisitos del caso urgente, de inme-diato se ponga a disposición del juez de control.


5. Formalidades en la investigaCión

1. desformalizar la investigación para evitar el regreso a la prueba preconstituida y a la prueba tasada, así como limitar la prueba anticipada.

2. demasiadas formalidades a la investigación pueden tener como consecuencias el querer incorporar las pruebas al proceso sin necesidad de desahogarlas ante el juez o que la prueba se invalide por meros requisitos de forma.

3. es necesario dar flexibilidad y libertad de investigación a la policía, bajo el control jurídico del MP y el control judicial sobre la prueba ilícita.

4. las excesivas formalidades violentan la libertad probatoria.

5. regular sólo las actuaciones de investigación que impliquen actos de molestia.

6. diseñar los controles necesarios para la protección de los derechos humanos, incluidas las garantías judiciales.

7. los actos de molestia cuya regulación es importante para evitar violaciones a derechos humanos son, por ejemplo: la declaración del imputado, las escuchas telefónicas y los cateos.

8. no deben ser incluidas en el código las siguientes formalidades: videograbación, regular exhaustiva-mente la cadena de custodia, contenido del informe policial homologado.

9. establecer la obligación de la evaluación de los operadores a nivel investigación.

10. incluir una norma que permita a las partes recolectar información (sea la policía o la defensa) a través de la autorización del juez de control.

11. el plazo de la investigación antes de la judicialización no puede limitarse, ya que se rige por la pres-cripción del delito.

6. Prueba antiCiPada, PreConstituida y de reFerenCia

1. Quitarle el carácter de prueba anticipada a cualquier forma de declaración de una persona retenida ante cualquier autoridad, salvo la judicial, para así asegurar el control de diligencias.

2. replantear la definición del principio de inmediación, no es una mera “técnica” es un principio que debe permear en todo el proceso.

3. regular la prueba anticipada en los límites que establece la Constitución. la prueba anticipada (a diferencia de la prueba preconstituida y de la de referencia) implica necesariamente desahogo ante el juez de control.

4. vigilar que en el código no se introduzcan reglas que de alguna manera permitan la entrada de prueba preconstituida o ampliaciones excesivas a la prueba anticipada.

5. establecer reglas para la declaración y participación de víctimas y testigos en ciertos delitos o de acuerdo a su condición especial (menores de edad, víctimas de trata de personas y secuestro) para generar condiciones amigables de su interrogatorio cuidando en el respeto de los derechos del imputado a la contradicción, tales como la teleconferencia.


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6. en el caso de la prueba de referencia optar por la libertad de los jueces de control de admitirla en audiencia intermedia y, en su caso, el tribunal de juicio oral verá qué valor le otorga. seguir el cri-terio de libre valoración de la prueba y dar discrecionalidad a los jueces. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).

7. herramientas esPeCiales de investigaCión: agentes enCubiertos

1. los agentes encubiertos deben ir a juicio revelando su identidad para posibilitar la contradicción en audiencia de juicio oral si se pretende que la información que tienen sea incorporada directamente al juicio.

2. entre los controles que se pueden imponer a estos agentes están:

a. autorizaciones internas.

b. Control jurisdiccional de ciertas actividades que impliquen actos de molestia (durante la inves-tigación).

c. Control de la licitud de las pruebas que se originan en operaciones encubiertas en audiencia, sujetas a contradicción.

d. exigencia de una línea de investigación previa que sirva de fundamento al MP, al momento en que el juez verifica la legalidad de las actuaciones.

5. las operaciones y los agentes encubiertos son herramientas de investigación útiles para la persecu-ción de cualquier delito federal o del fuero común, no sólo relacionados con delincuencia organiza-da. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).

6. no confundir esta herramienta con la figura del agente provocador, la cual puede atentar contra los derechos de las personas.

7. el arraigo es una medida que quedaría obsoleta si se implementa adecuadamente el nuevo sistema. además, por ser el arraigo incongruente desde el derecho internacional y las recomendaciones de los órganos internacionales se han emitido en relación al arraigo en México, esta figura debe ser eliminada.

8. Prueba ilÍCita

1. la Constitución establece la nulidad de pruebas ilícitas, por lo que en el Código no se deben admitir excepciones, de lo contrario se tratarían de normas inconstitucionales. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).

2. Formular la norma que establezca el nexo causal entre la prueba obtenida ilícitamente y las pruebas que se derivan de ella, así como sus efectos (nulidad)


3. la principal consecuencia de las detenciones y declaraciones ilegales es la nulidad de la información que de éstas se derive. es necesario remarcar la nulidad de estas declaraciones y pruebas.

4. la ilicitud de una prueba se determina por la violación de derechos humanos de cualquier persona que interviene en el proceso (imputado, víctima, testigo).

5. el Ministerio Público debe tener la carga de la prueba sobre la licitud de las pruebas que ofrece.

9. audienCias

1. las audiencias tienen un fin y regulación particular, por tanto, se debe diferenciar para qué sirve cada una, qué se debe revisar y sus efectos.

2. dentro de los derechos básicos que debe conocer el detenido están: el derecho a defensa adecua-da, que implica tener acceso a los antecedentes del caso, a comunicarse con su abogado y con un familiar antes de la audiencia.

3. Con base en el principio de contradicción se podría dar otra interpretación a la fundamentación y motivación de audiencias con el fin de hacerlas más ágiles y accesibles.

4. establecer mecanismos para desincentivar la lectura de documentos en audiencia.

5. Para la determinación de la medida cautelar se debe utilizar información proporcionada por “servicios Previos al Juicio”, para que el análisis sobre la pertinencia de la medida cautelar se desligue del análisis del supuesto material y no haya necesidad de desahogar pruebas en esta audiencia.

6. Como principio, toda medida cautelar debería ser discutida.

10. reCursos

1. Para que se respeten los principios del sistema acusatorio es necesario incorporar un sistema de recursos basado en la casación, y no en la apelación.

2. el Código de oaxaca puede servir de modelo sobre la tramitación de la casación ya que ad-mite audiencias orales sólo cuando hay duda de los jueces o petición fundada de alguna de las partes.

3. el Código de Hidalgo puede ser utilizado como referente para establecer los casos de procedencia tanto de la apelación como de la casación.

4. se debe promover que los jueces de segunda instancia revisen las sentencias; mas no las audiencias de juicios orales, pues ello podría fomentar la revaloración de los hechos.

5. la casación debe ser regulada como recurso de estricto derecho.

6. revisar el establecimiento de jueces unitarios (en lugar de un panel de tres) para la etapa de juicio oral. los participantes están a favor de los paneles para fomentar la independencia judicial.


11

7. la queja es un mecanismo de sanción administrativa que puede estar en la ley orgánica del Poder Judicial, pero no debe estar en el Código.

8. la casación no puede tener efectos suspensivos.

11. ProCedimiento abreviado

1. el procedimiento abreviado es una herramienta de política de persecución penal del Ministerio Público que se debe incorporar en el Código.

2. la adecuada regulación del abreviado debe permitir que el Ministerio Público tenga un rango de penas que pueda aplicar y no un sistema fijo.

3. este procedimiento es un acuerdo que el Ministerio Público puede ofrecer al imputado, pero no es un derecho del imputado ni de la víctima.

12. marCo JurÍdiCo armóniCo

en la redacción del Código se deberán tener en cuenta tanto lo dispuesto en leyes secundarias como posibles modificaciones para armonizar la legislación, cuando menos a las siguientes leyes:

a. ley Federal contra la delincuencia organizada

b. ley general de víctimas

c. ley general para Prevenir y sancionar los delitos en Materia de secuestro

d. ley general para Prevenir, sancionar y erradicar los delitos en Materia de trata de Personas y para la Protección y asistencia a las víctimas de esos delitos

e. ley de la Policía Federal

f. ley Federal de defensoría Pública

g. ley orgánica de la Procuraduría general de la república

h. ley orgánica del Poder Judicial de la Federación

i. ley Federal para la Protección a Personas que intervienen en el Procedimiento Penal

otras normas que se mencionaron:

V Protocolos y manuales de investigación y coordinación (principalmente en la Procuraduría y las policías federales).

V regulación de servicios Previos al Juicio.


metodologÍa y alCanCes del doCumentoEn el último trimestre de 2012 expertos en el sistema procesal penal acusatorio y el Centro de Colaboración Cívica convoca-ron a diversas organizaciones de la sociedad civil, académicos y usuarios del sistema de justicia penal, a llevar a cabo una serie de reflexiones en torno a los contenidos que debiera contener el Código Federal de Procedimientos Penales.

introduCCión

la reforma constitucional, publicada el 18 de junio de 2008, establece un lapso de ocho años para la implementación de un sistema acusatorio en México, tanto a nivel local como federal. esta reforma sin precedente, enmarca una serie de principios, figuras jurídicas y atribuciones de los actores que intervienen en él, propias del debido proceso. Ciertamente, este fue un esfuerzo de un amplio sector de la sociedad y de legisladores comprometidos por establecer los ejes rectores de un modelo acusatorio de justicia que cumpla con el debido proceso.

es en ese contexto que se requiere una reforma esencial en la legislación secundaria que establezca las reglas para la sustanciación del nuevo proceso penal, que neutra-lice —sin detrimento de ser eficientes en la investigación, persecución e impartición de justicia— aquellos vicios del sistema tradicional (o inquisitivo) que obstaculizan al sistema de justicia penal. a la fecha, aunque se ha avanzado a nivel de las entidades federativas, en el plano federal los esfuerzos por implementar el nuevo sistema se en-cuentran rezagados, tanto así que a la fecha no se ha emitido el nuevo Código Federal de Procedimientos Penales.

ante la preocupación de ese vacío para la implementación de un nuevo sistema de jus-ticia penal de carácter acusatorio y la falta de consensos claros en temas clave referentes


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a la naturaleza del Código, es que diversas organizaciones de la sociedad civil nos propusimos hacer un análisis de los puntos más relevantes que han de considerarse en cualquiera que sea la iniciativa a discutir en el Congreso de la unión. esta idea surgió con la finalidad de asegurar que realmente se dé el cambio que necesitamos y no simplemente se disfracen las viejas formas del proceso penal con un ropaje nuevo.

a la convocatoria acudieron algunos miembros de la academia, litigantes y otros expertos para tener una serie de mesas temáticas sobre diversos ejes de discusión de la nueva propuesta de ordenamiento federal. Fueron diversos los temas a lo largo de las seis sesiones que tuvieron lugar. los contenidos de este documento no necesaria-mente compromete la postura de las organizaciones y de las personas que concurrie-ron a los debates, sin embargo, si refleja las preocupaciones y, por lo general, el piso común a partir del cual pueden continuar las discusiones. ahora que la nueva adminis-tración federal ha planteado la idea de contar con un código único de procedimientos penales, este instrumento puede servir para guiar las discusiones que se prevé tenga lugar en el Congreso de la unión y las legislaturas de los estados para la adopción de un nuevo instrumento de este género.

el presente documento es el resultado de los acuerdos a los que se llegaron en dichas mesas temáticas de carácter técnico sobre el contenido de las distintas ini-ciativas que se han presentado al Congreso del Código Federal de Procedimientos Penales. las mesas se organizaron con el objetivo de revisar algunos de los temas más preocupantes en términos del respeto al debido proceso, la persecución penal eficaz y a la forma en que se promueven los derechos humanos que se observan en dichas iniciativas.

las siguientes personas, con reconocida experiencia en el tema participaron en las mesas de discusión:

›› Carlos Mendoza

›› Carlos ríos

›› guadalupe barrena

›› Héctor Zayas

›› Jaqueline sáenz

›› Javier Carrasco

›› Jorge arturo gutiérrez

›› Jorge emilio iruegas

›› leopoldo Maldonado

›› Miguel sarre

›› Paulina vega

›› silvano Cantú


›› susana Camacho

›› tania luna

›› Úrsula Persson

entre las organizaciones que estuvieron representadas en las mesas de discusión están el Centro de derechos Humanos Miguel agustín Pro Juárez; la Comisión Mexicana de defensa y Promoción de los derechos Humanos; Fundar: Centro de análisis e investigación; el instituto de Justicia Procesal Penal; el Centro de asesoría y Formación en el sistema adversarial, y México unido Contra la delincuencia. Por parte del sector académico estuvo representado el instituto tecnológico autónomo de México y el instituto nacional de Ciencias Penales.

somos conscientes de que una regulación del proceso penal no hará el cambio por sí mismo, pero cuando menos hemos de asegurarnos de que contemple los incenti-vos necesarios para transformar el sistema penal actualmente en crisis. el nuevo pro-ceso penal debe generar un clima en que los distintos operadores del proceso penal (policías, ministerios públicos, defensores, jueces, peritos y funcionarios en general) necesariamente respeten los derechos humanos de toda la ciudadanía, ya sea en cali-dad de víctimas, imputados o testigos.

esta coyuntura que se abre ante nosotros para transformar el sistema de justicia penal, la podemos aprovechar para que el diseño del nuevo proceso sea conceptuali-zado básicamente como un servicio público a favor de la ciudadanía, y no simplemente como un aparato de control del estado. si se mantiene esta visión del nuevo proceso penal estamos seguros que se encontrarán los pesos y contrapesos necesarios para construir un sistema más justo y eficiente para todos, en armonía con los derechos establecidos en la Constitución.

obJetivo del doCumento

acordar, desde un grupo plural y diverso de sociedad civil, algunos de los temas más relevantes en términos de respeto al debido proceso y los derechos humanos para un nuevo Código Federal de Procedimientos Penales, y presentarlo ante legisladores federales.

metodologÍa

las mesas de trabajo que dan origen al presente documento se basaron en las siguien-tes premisas:


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i. la discusión sobre los diversos temas debía ser de carácter técnico, de tal ma-nera que los acuerdos a los que se llegasen pudieran traducirse en elementos importantes para que los legisladores federales los utilicen como herramien-ta o guía al momento de discutir y emitir el nuevo Código Federal de Pro-cedimientos Penales (CFPP).

ii. Hacer planteamientos generales sobre las figuras jurídicas que más preocu-paban a las organizaciones de derechos humanos y especialistas del tema.

iii. los temas discutidos son aquellos que son relevantes no sólo por su impor-tancia en el proceso penal en sí, sino también porque tuvieron un alto nivel de controversia en la discusión previa de la propuesta de Código presentada ante el Poder legislativo por el entonces titular del Poder ejecutivo Federal y, en su momento, en la redacción de algunos códigos estatales. siendo los siguientes:

1. Facultades del Ministerio Público y de la Policía, y la relación operativa entre ellos.

2. la intervención de las Fuerzas armadas en el proceso penal.

3. derechos de la víctima.

4. derechos del imputado.

a. declaración del imputado.

b. detención, medidas cautelares ante el Ministerio Público.

c. Caso urgente.

4. Formalidades en la investigación.

5. Prueba anticipada, prueba preconstituida y prueba de referencia.

6. Herramientas especiales de investigación para delitos federales: operaciones y agentes encubiertos.

7. reglas para la prueba ilícita.

8. audiencias.

1. recursos.

2. Procedimiento abreviado.

3. regulación armónica del marco jurídico de la reforma.

iv. se trataría de llegar a un alto nivel de consenso, pero no se forzaría. en el caso de que hubiese algún tema en el cual no hubiese consenso se recogería la discusión y se explicitaría la falta de acuerdo.


el Centro de Colaboración Cívica agradece a todas las personas y organizaciones que participaron de forma generosa y profesional en el desarrollo del presente diálogo y en especial a tania luna y susana Camacho por su trabajo para la conformación del presente documento.

a continuación se presentan tanto la discusión como los acuerdos a los que se llega-ron sobre los temas referidos. al final de cada apartado, en letra cursiva, se destacan los comentarios que tienen relación con la necesidad de armonizar el CFPP con otras leyes y normas.


1. FaCultades del ministerio PÚbliCo y de la PoliCÍa, y la relaCión oPerativa entre ellos

en el nuevo modelo de justicia penal acu-satorio, la investigación toma un sentido distinto y un peso fundamental dentro del proceso. este nuevo sistema exige que la investigación efectivamente se realice, ello a partir del papel que desempeña cada uno de los agentes de la trilogía in-vestigadora: el agente de la policía como investigador de campo, el perito como investigador técnico/científico de la disci-plina que se requiera y el agente del Mi-nisterio Público como coordinador jurídi-co de la investigación.

a diferencia de la averiguación Previa en el sistema tradicional (inquisitivo), en la que el “investigador” se preocupa por foliar extensos expedientes —cuyo con-tenido muchas de las veces se limita a la transcripción del dicho de una persona sin mayor evidencia que su “testimonio” y en el que la justicia se diluye en el ri-tual del llenado y foliado de papeles—,

en la investigación del nuevo modelo de justicia penal desaparece el expediente en cuanto metodología de trabajo y se pondera entonces el caudal de informa-ción (probatorio) con el que se cuenta, así como su efectiva preservación y pro-tección durante todas las etapas previas al juicio para poder sustentarlo técnica y ágilmente en dicha audiencia. si bien en el nuevo modelo también se recaba el testi-monio de las personas, las que son identi-ficadas y entrevistadas de forma profesio-nal para poder obtener información es-tratégica que conduzca a la construcción de un caso verosímil y sólido con soporte probatorio que le permita resistir todo el proceso, todavía se requiere robustecer a la investigación con la mayor evidencia posible. de ahí que, por ejemplo, sea tan importante la función que desempe-ña cada parte que interviene en esta fase temprana del proceso: la investigación.


19

¿Qué signiFiCa e imPliCa dirigir o

Coordinar la investigaCión, y Cómo se

desarrolla?

en la reforma aprobada en México aún no es clara la relación que mantiene la trilogía investigadora o trinomio de la investigación. no obstante, los postulados que sostie-nen que la policía no debe estar subordinada al Ministerio Público (MP) en la investi-gación, en los términos del viejo sistema. esto se desprende de prácticas de derecho comparado y sistemas de otros países en los que el modelo acusatorio funciona desde hace tiempo.

en estos modelos de justicia, la policía, efectivamente, realiza investigación con au-tonomía técnica. es decir, el agente de la policía es el experto investigador de campo que, de acuerdo a sus conocimientos técnicos y experiencia, realiza la investigación de manera autónoma y lleva toda la información y evidencia recabada ante el MP para que éste construya el caso. en algunos sistemas la policía incluso tiene la facultad de admitir la denuncia. en estos sistemas, el agente del MP funge como un coordinador jurídico de la investigación, es decir, es el experto con conocimientos en derecho que recibe la información por parte de la policía quien la registra y se la entrega para cons-truir el caso. el MP, por su parte, supervisa que la investigación se realice sin violacio-nes al debido proceso, puesto que él es quien expondrá el caso en audiencias públicas ante un juez y debe resistir la argumentación, interrogatorios y contrainterrogatorios de la defensa. así, el MP es el principal interesado en que su caso no sea desestimado por el juez y resista el contrainterrogatorio.

en este contexto, es necesario distinguir entre policías de investigación (antes co-nocidas como ministeriales) y las preventivas en el ámbito municipal, estatal y fede-ral. Cada una de ellas tiene atribuciones y obligaciones en la investigación y deben aprender a coordinarse entre ellas y con el MP. se debe definir si el MP debe dirigir la investigación o se trata de una coordinación con la policía y los servicios periciales.

es importante identificar que si bien la competencia del CFPP es del ámbito federal y regula la competencia y atribuciones de las policías federales (policía de investigación y la policía federal), también se debe identificar cómo se relacionan las policías estatales y municipales en la investigación del ámbito federal, ya que muchas veces son éstas las que inicialmente conocen del hecho delictivo sin tener clara aún la competencia. en este contexto, todas las policías deben seguir y respetar los mismos lineamientos mínimos de criminalística en la investigación. Por ejemplo, la policía municipal o cual-quiera otra preventiva debe tener los conocimientos para colaborar en la preservación del lugar de los hechos y eliminar fuentes de peligro de la escena criminal. asimismo, el nuevo sistema procesal implica la concesión de cierta autonomía a la policía de investigación en actuaciones de investigación y, en este sentido, a la dirección jurídica del MP. Como consecuencia, por ejemplo, el MP ya no tendría que constituirse en el lugar de los hechos. en vez de que el MP dé instrucciones a la policía de investigación,


lo que funciona mejor es crear equipos coordinados por fiscales y que los policías investigadores estén motivados a resolver los casos.

Para que funcione mejor esta relación, se pueden hacer planes conjuntos de in-vestigación en los que pueda haber apropiación del caso por parte de la policía de investigación. esto no iría en el CFPP sino en los acuerdos institucionales internos, lineamientos y manuales sobre prácticas de trabajo. se debe tener cuidado que en el Código no se sobre regule o formalice demasiado la investigación. la clave es el trabajo en equipo para investigar cada caso, con un coordinador jurídico. la relación entre MP y la policía de investigación puede quedar definida en la ley orgánica de la Procuraduría general de la república y en las correspondientes a las policías federales.

en resumen:

›› en el CFPP pueden quedar plasmadas facultades de coordinación de las autoridades federales con las estatales y municipales, sin que ello implique subordinación y se respete la autonomía estatal y municipal.

›› es necesario definir en qué consiste y qué alcance tiene la dirección o coordinación de la investi-gación llevada a cabo por el MP, en el entendido de que es la aportación jurídica en un esquema en el que la policía de investigación tiene un papel proactivo así como los servicios periciales (tri-logía investigadora). se debe asegurar que más que una relación jerárquica de subordinación, se establezca una regulación mínima que posibilite la formación de equipos de policías y ministerios públicos con funciones diferenciadas, que permita a la policía de investigación hacer suyas las in-vestigaciones y a los ministerios públicos llevar la dirección jurídica de las mismas.

›› las normas sobre las formas de coordinación entre policía y MP también deben aterrizarse en leyes orgánicas, manuales de procedimientos, protocolos de actuación u otro tipo de normas que sean flexibles.

›› identificar los alcances, por un lado, del papel investigador de la policía de investigación (antes llamada “ministerial”), así como las del resto de las policías como las preventivas (municipales, estatales y federales).

›› es necesario definir las facultades de las autoridades auxiliares del MP en esta materia para acotar a otras autoridades federales, en especial a las Fuerzas armadas. estas facultades deben restringirse de tal manera que no puedan, por ejemplo, realizar investigaciones por sí mismas, disponer de los imputados o llevarlos a recintos no autorizados por la Constitución.

›› Pensar en el mejor esquema de implementación de la reforma federal en delitos relacionados con delincuencia organizada para que no se contamine la implementación en el resto de los delitos.


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›› Que en el Código quede clara la diferenciación de funciones de investigación de policía y de di-rección jurídica y acusación del MP.

›› Quedaría pendiente analizar específicamente la propuesta de Gendarmería que ha presentado el ac-tual representante del Ejecutivo Federal y prever la necesidad de hacer propuestas a otras leyes (Ley General de Víctimas, por ejemplo), leyes orgánicas, acuerdos, manuales, etc., que deben acompañar la expedición del CFPP.

›› Analizar el esquema en el que la Secretaría de Seguridad Pública (SSP) será absorbida por la Secretaría de Gobernación (SEGOB), en especial en lo referente a la Policía Federal para evitar que funcione bajo una lógica política. La función de las Fuerzas Armadas debe quedar clara y explícitamente acotada a la perspectiva de autoridad auxiliar.


2. intervenCión de las Fuerzas armadas en el ProCeso Penal

la relación de las Fuerzas armadas con la Procuraduría general de la república (Pgr) y sus implicaciones es un proble-ma real, y probablemente no cesará su intervención en materia de seguridad pú-blica en el corto plazo. de hecho, exis-te la propuesta del Presidente enrique Peña de crear una gendarmería. en este sentido, es necesario definir los alcances y significado de las facultades de estas autoridades, las cuales sólo pueden ser “auxiliares” del Ministerio Público dentro del proceso penal y deben limitar su in-tervención a acciones específicas, como las que se exigirán al resto de los cuerpos policiales, tales como: preservar el lugar de los hechos, trasladar detenidos a las instalaciones de la Pgr y auxiliar en su resguardo, preservar la evidencia, pero no investigar o tomar declaraciones y de-más actividades propias de la policía de investigación.

es preocupante que las actuaciones del ejército y la Marina, cuando conocen de un delito, sean validadas, ya que suelen ser manipuladas, además de poner en riesgo derechos fundamentales de los

imputados. Por ello es importante esta-blecer las consecuencias de actos ilegales respecto de la prueba, en especial los al-cances de nulidad de dichas actuaciones y su imposibilidad de ser valoradas en juicio. Cabe mencionar que en los códi-gos propuestos, las Fuerzas armadas no están autorizadas para realizar la investi-gación, tampoco a que se subordinen a ellas las autoridades civiles, aunque la-mentablemente ocurre de facto. el CFPP no debe permitir la posibilidad de que el ejército y la Marina investiguen a civiles.

algunas de las organizaciones partici-pantes consideraron que en la propuesta de CFPP de Felipe Calderón se trataron de filtrar algunas cuestiones de la ley de seguridad nacional para justificar la intervención del ejército en labores de investigación criminal. está claro que la intervención de las Fuerzas armadas no debe regularse en el CFPP. lo que debe definirse —más allá de quiénes son las autoridades auxiliares— es cuáles son las facultades de éstas en la investigación. la idea es evitar interpretaciones amplias o ambiguas.


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estas preocupaciones no son gratuitas, toda vez que actualmente el ejército realiza detenciones y retiene ilegalmente en sus cuarteles. una investigación contaminada así desde su inicio complica las tareas del MP y de los jueces, ya que es muy difícil “en-derezar” estas causas. es preocupante que al ejército se le permita investigar a civiles por conductas delictivas, dado que su formación, entrenamiento y atribuciones son distintas y pueden colisionar con derechos de la ciudadanía. generalmente, estas in-tervenciones por parte de las Fuerzas armadas tienen como consecuencia violaciones a derechos humanos, por lo que su intervención se debe limitar al máximo.

el ejército, en su calidad de autoridad auxiliar, puede hacer diligencias mínimas de preservación del lugar y de evidencias e, inmediatamente, informar a las autoridades civiles para que se sigan las reglas del procedimiento penal con las autoridades legal-mente habilitadas. en estos casos, las autoridades castrenses deben ser conscientes de que, como parte de su responsabilidad de intervenir en la preservación de un lugar o detención de una persona, pueden ser llamadas a testificar en un juicio penal como cualquier otra autoridad auxiliar. si el ejército se constituye como auxiliar de la inves-tigación, tiene la obligación de tratar los datos de prueba de acuerdo al esquema del sistema acusatorio (cadena de custodia, abstenerse de realizar actos ilegales y contra-dice los derechos humanos como la tortura, poner a la persona detenida de manera inmediata bajo la responsabilidad del MP, etcétera).

en resumen:

›› es necesario definir las facultades de las autoridades auxiliares del MP para acotar a otras autorida-des federales, en especial a las Fuerzas armadas. estas facultades deben restringirse de tal manera que no puedan, por ejemplo, realizar investigaciones por sí mismas, disponer de los imputados ni llevarlos a recintos no autorizados por la Constitución.

›› Cualquier autoridad, incluido el ejército y la Marina, debe sujetar el ejercicio de sus funciones a los estándares de legalidad y debido proceso (en especial para la obtención de la prueba) que esta-blezca el CFPP. en ese sentido, se puede definir un piso mínimo de estándares o requisitos para la obtención de pruebas que no implique violaciones a derechos humanos.

›› no regular en el CFPP la intervención específica del ejército en el proceso penal.

›› revisar otros cuerpos normativos para que autoridades auxiliares no contravengan al debido pro-ceso.


3. dereChos de la vÍCtima

el marco constitucional establece los de-rechos de las víctimas durante el sistema del procedimiento penal. el artículo 20, fracción C, define el alcance y contenido de los derechos que deben ser regulados por el CFPP en el contexto de la imple-mentación de la reforma al sistema de justicia penal.

los derechos de las víctimas tienen un alcance que encuentra sus límites en el respeto a los principios del debido pro-ceso y las garantías judiciales del acusado/imputado, por lo que su aplicación o limi-tación deberá estar sujeta a revisión judi-cial que es el único garante del proceso.

las víctimas deben tener derecho a la participación activa en el proceso y dere-cho a proporcionar información a la fisca-lía. las víctimas, en general, tienen dere-cho a medidas de protección, así como a la no revictimización. es importante subrayar que se pueden proteger dere-chos de la víctima sin violar derechos del imputado: no deben ser derechos que se contrapongan. la debida diligencia, se erige como la garantía fundamental que fomenta el respeto y cumplimiento de los derechos de las víctimas. es decir, que las investigaciones y juicios para encontrar al responsable y determinar la responsabili-dad penal sean eficientes y se siga el pro-ceso penal conforme a lo dispuesto en el artículo 20 constitucional.

el sentido del proceso penal histórica y jurídicamente es que se trata de una litis del estado vs. la persona imputada, y el estado es quien está encargado de derrotar la presunción de inocencia; sin embargo, se reconoce —con el avance constitucional y convencional— que las víctimas deben ser rescatadas del olvido al que históricamente habían sido relega-das. el proceso penal debe ser un pro-ceso cognitivo, dirigido a establecer la responsabilidad de la persona imputada. a pesar de que pueda considerarse que la víctima no es parte plena, lo cierto es que lo novedoso de la reforma, se centró en la ampliación de las modalidades del derecho a la participación de las víctimas y, en este sentido, adquirieron la calidad de sujetos procesales.

Para no romper con el equilibrio pro-cesal se debe cuidar el estándar deseado, es decir, ciertamente dado que el pro-ceso penal actual no satisface los dere-chos de las víctimas (tampoco el de los imputados), es natural que se tienda a sobrerregular esos derechos haciendo que colisionen y se altere el equilibrio del proceso o se afecte el ejercicio de dere-chos reconocidos por la Constitución. en todo momento el ejercicio de los dere-chos de las víctimas deberá pasar por la vigilancia de la opinión jurisdiccional quien tiene la obligación de velar por el debido


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proceso. Para algunos de los expertos que participaron en las mesas, el derecho de la víctima a no revelar su identidad a la defensa, reconocida en el caso concreto por la autoridad judicial —contemplada por diversas legislaciones especiales— no debe limitar el derecho del imputado a ser interrogada por la defensa, por lo que siempre en el ejercicio de los derechos deberá prevalecer la opinión judicial. la no revictimiza-ción de las víctimas, como un derecho contemplado en legislación secundaria, debe a su vez ser garantizada por los jueces y en dado caso buscar las medidas que aseguren la protección, generen las mínimas molestias y respeten los derechos de la persona imputada o acusada, según se trate.

en opinión de algunas organizaciones de la sociedad civil, pareciera que legislativa-mente existen diversas categorías de víctimas, dependiendo del delito y de la legisla-ción que las está protegiendo. esto se refleja, por ejemplo, en las leyes generales an-tisecuestro y contra la trata de personas, en las que se conceden derechos procesales que no están contemplados para víctimas de otros delitos. debe haber un equilibrio entre los propios derechos de las víctimas, ya que el debido proceso es para todas las personas y, aunque ciertamente hay que atender al grado de afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido del que se trate, es importante partir de una misma base en el procesamiento de cualquier delito, además de cuidar que no se afecten los derechos de la persona imputada o acusada, según se trate.

¿Cómo hacer que la participación de las víctimas abone a la búsqueda de la verdad? el juez, como garante de la participación de la víctima, debe vigilar los derechos de ésta. los tres pilares de los derechos de las víctimas son: justicia, verdad y reparación. en el sistema penal acusatorio se debe rescatar el papel de la víctima en términos de atenderla inmediatamente, preparar a la víctima para intervenir en las audiencias, prin-cipalmente en las de juicio oral.

Para algunos expertos la figura del asesor victimal que se está proponiendo en al-gunos códigos puede llegar a ser contraproducente si se generan visiones contrarias entre éste y el MP. es posible cuestionarse si las deficiencias del MP terminan con la intervención de un tercero, como el asesor victimal. Habrá que analizar diversas medi-das, como la protección de víctimas y testigos, y otras formas especiales de interrogar a ciertas víctimas. en opinión de otros la figura del asesor victimal o asesor jurídico de las víctimas no tiene como único objetivo enderezar las deficiencias del MP, sino hacer valer los intereses de las víctimas en casos donde no se vieran éstos representados por la posición del MP.

Hay preocupación sobre el uso de la prueba anticipada cuando la víctima tiene te-mor o existe riesgo a su integridad física, ya que es una solución falsa a la protección de víctimas y testigos que además limita la contradicción en audiencias. Más bien habrá que pensar en reforzar medidas procesales y de protección a las víctimas. la protec-ción de testigos no sólo es para el colaborador sino también para la víctima, por lo que se requiere la consideración de las particularidades de las víctimas y no sólo pensar en proteger el éxito del juicio. las protecciones que actualmente se dan en la prác-tica siempre son las mismas: cámara de gesell, biombos, distorsión de voz. se debe ponderar otro tipo de mecanismos que sean eficientes en la protección de la víctima durante el proceso atendiendo a su gravedad. la ampliación de la red de apoyo de las


víctimas fuera del proceso penal, tal y como lo plantea la ley general de víctimas, la que, de ser bien aplicada, podría ayudar a reducir los riesgos y el abuso de la protec-ción en el marco del proceso penal.

se reconoce que la reforma constitucional incluye la figura de la acción penal priva-da; si bien ésta no debe ser vista como la solución a instituciones ineficaces o débiles, debe regularse su uso de una manera que garantice el respeto de los principios que regularán el proceso penal acusatorio y no ser una carga desproporcionada para su uso. en latinoamérica la acción privada se ha usado para descriminalizar delitos me-nores. Hay que revisar sus antecedentes, con origen en Chile, donde la acción privada sirve para procesar ciertos delitos que tienen la calidad de “faltas penales”, categoría que no existe en nuestro derecho. Por otra parte, sería contrario a los derechos de la víctima que se le imponga una carga que no debería tener. actualmente se ha regula-do para delitos estrictamente patrimoniales o en contra de “intereses sólo de la parte afectada” como delitos contra la honra.

en resumen:

›› entre los derechos de las víctimas que deben ser reglamentados por el CFPP, que derivan del artículo 20, fracción C, de la Constitución, está la debida diligencia, es decir, a que se realicen investigaciones eficientes para encontrar al responsable y se siga el proceso penal.

›› los derechos de las víctimas tienen un alcance que encuentra sus límites en el respeto a los prin-cipios del debido proceso y las garantías judiciales del acusado/imputado, por lo que su aplicación o limitación deberá estar sujeta a revisión judicial como único garante del proceso.

›› a pesar de que pueda considerarse que la víctima no es parte plena, lo cierto es que lo novedoso de la reforma se centró en la ampliación de las modalidades del derecho a la participación de las víctimas y, en este sentido, adquirieron la calidad de sujetos procesales.

›› se debe asegurar que las víctimas reciban un tratamiento especializado atendiendo las caracterís-ticas de las víctimas o del delito sufrido y que ciertas prerrogativas que se han concedido a ciertos tipos de víctimas (de secuestro y de trata) se extiendan a todas las víctimas en general, siempre que ello no sea pretexto para vulnerar los derechos del imputado.

›› analizar la figura del asesor victimal y si su intervención es benéfica para las víctimas en el sentido de corregir deficiencias de las autoridades, en especial del MP, o si esta figura no resuelve de manera directa los problemas de eficiencia de instituciones como el MP y, en su caso, qué mecanismos de control sobre las autoridades existentes pueden activarse para garantizar a las víctimas el respeto de sus derechos. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).

›› los derechos de víctimas e imputados no son un juego de suma cero (quitar a uno para darle al otro). los jueces son los principales garantes de la aplicación de los derechos de las víctimas,


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que no podrán tener otro límite que el respeto por el debido proceso y las garantías judiciales del imputado o acusado según el caso.

›› es necesario avanzar en los mecanismos de protección de víctimas y testigos más allá de las figuras que comúnmente se utilizan (cámara de gesell, biombos, distorsión de voz) y que realmente puedan ser eficaces para garantizar la seguridad y la integridad de la víctima.

›› en cuanto a la propuesta de que la acción privada para algunos participantes, más que su aplica-ción para cierto catálogo de delitos (tal y como está actualmente regulado en algunas entidades federativas), debería considerarse atendiendo a ciertas circunstancias, como por ejemplo en casos donde pudiera existir conflicto de intereses en el ejercicio de la acción penal; se comentó que el origen de esta figura es retomado de la legislación latinoamericana para despenalizar ciertas con-ductas. Para otros participantes esta figura entendida para fines distintos implicaría imponer a la víctima una carga que no le corresponde y que incluso iría en contra de sus derechos. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes)

›› Además de los derechos de la víctima durante el proceso penal, es evidente que las víctimas hoy en día cuentan con derechos que no se restringen al proceso y que pueden estar en otras leyes como la Ley General de Victimas.


4. dereChos del imPutado

a) deClaraCión del imPutado

la confesión deja de considerarse como un medio de prueba típica. en realidad, en lugar de hablar de una confesión, se trata de una declaración del imputado, conside-rada como un mecanismo de defensa, no como un medio de prueba propiamente.

el derecho procesal de guardar silencio al que se refiere el inciso b fracc. ii del ar-tículo 20 constitucional, se refiere a la posibilidad de llevar a cabo una defensa activa, o bien, pasiva, toda vez que se tiene el derecho a guardar silencio y no puede ser utilizado en contra de la persona imputada y, si eventualmente declara, dicha declara-ción puede llegar a ser usada en su contra. esto último en la medida en que se ubique subjetivamente dentro de un hecho y pueda llegar a considerarse en su contra, pero no necesariamente, porque directamente no implica confesar. la confesión implica no sólo la aceptación del hecho, sino la aceptación de la responsabilidad, que son cosas diferentes, por lo que no se consideraría como un medio de prueba.

los medios de prueba subjetivos son aquellos que tienen como fuente la psique del individuo, por ejemplo, los testigos, a diferencia de los medios de prueba objetivos que son objetos, mismos que pueden ser valorados por peritos.

entonces, en la medida en que el imputado llegue a ejercer el derecho a declarar, podríamos hablar de que esa información solamente genera indicios, mas no consti-tuye una prueba. de hecho, encontramos cláusulas en los ordenamientos legales que establecen que no podrá fundarse una sentencia con la mera declaración del impu-tado. así se determina que lo que puede generar la declaración del imputado es un indicio, y para poder generar prueba y convicción en el juzgador será necesario que se robustezca con otros medios.

se le sigue dando un enorme peso a la confesión, cosa que se pretende superar en el nuevo sistema. en todo caso si va a haber una confesión en términos de reconocer responsabilidad deberá: 1. ocurrir bajo la asistencia del abogado defensor, y 2. ocu-rrir en presencia del juez.

si se parte de la clasificación de los elementos de convicción, se puede decir que existe una permisión en los códigos adjetivos (basados en la cláusula Miranda), de que


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la primera autoridad que tenga contacto con la persona detenida (la policía) debe re-gistrar la información. Por eso, la policía dentro de la lectura de derechos que hace a la persona detenida debe informarle que tiene derecho a guardar silencio, porque lo que diga podrá ser usado en su contra, mas no en el sentido de un medio de prueba. en donde el medio de prueba es el testimonio del policía que tomó la declaración del imputado como medio de referencia, nada más. la declaración del imputado no se consideraría como un medio de prueba, sino como un antecedente de investigación que se registra en un acta o informe policial donde se determinan también las circuns-tancias y los pormenores de la investigación. la confesión no está registrada como un medio de prueba nominado.

Hay riesgos de que en la práctica se sigan repitiendo vicios del viejo sistema, como la obtención de la declaración del imputado como si se tratara de una confesión. debido a que se crean todas las condiciones —porque es videograbada con la asistencia del defensor, espontánea, etc.— se le trata como medio de prueba per se aunque no sea en audiencia frente a un juez. el problema es que se constituye como una especie de prueba anticipada que se utiliza en las etapas previas y en el propio juicio, por lo que se está cayendo en lo que anteriormente era la declaración ministerial que podía tener valor probatorio, que viola principios y es peligrosa porque todo se construye a través de confesiones, retrocediendo al sistema inquisitivo en donde la prueba científica está ausente. Como éste, existen otros riesgos de preservar tal sistema, como es el caso de la flagrancia equiparada.

ahora bien, en los casos de procedimientos especiales como el abreviado, se fueron dando matices que lo hicieron rígido, como se puede ver en las distintas generacio-nes de códigos. en los códigos de primera generación (caso Chihuahua), para que se cierre un procedimiento ordinario y se abra el procedimiento abreviado, aparte de renunciar al juicio, el imputado debe aceptar los hechos como materia de acusación. es importante resaltar que esto no representa una confesión. Posteriormente, con la reforma a la Constitución, en su artículo 20 inciso a, fracción vii, se habla de res-ponsabilidad, esto es, no sólo se deben aceptarse los hechos, sino la responsabilidad y la calificación jurídica (en automático). así, las normas toleran cada vez más la mala praxis ministerial que abusa del procedimiento abreviado, ya que éste implica que, por la aceptación de hechos por parte del imputado, el MP omite su responsabilidad de continuar la investigación aun en casos en que dicho procedimiento no sea la mejor solución para el imputado ni para las víctimas. en ese sentido también resulta esencial el fortalecimiento de las defensorías públicas que puedan oponerse a propuestas mal fundamentadas del MP.

se debe entender que la investigación es fundamental en este modelo de justicia. no cumplir con los estándares del tratamiento de las declaraciones y la confesión, o las testimoniales, puede traer como consecuencia la absolución y generar conflictos con un impacto negativo en la opinión pública. se tiene que investigar adecuadamente y cuidar el tratamiento de la prueba. en ese sentido hay artículos de la propuesta del CFPP ligados al tema de confesiones que son preocupantes, pues abren la posibilidad a la tortura. en este sentido, se debe respetar la Constitución que, en su artículo 20, apartado a, fracción xiii, establece que nada que no se desahogue en audiencia de


juicio oral tiene valor, salvo lo que se desahogue como prueba anticipada. se debe eliminar la declaración ante el MP porque es un poderoso incentivo para extraer infor-mación y coaccionar las confesiones.

también es importante no confundir o incurrir en el error de considerar que la in-vestigación se cierra con la vinculación a proceso. Hay que recordar que aún después de quedar vinculado a proceso, la investigación continúa. en su caso, lo que hay que controvertir una vez dictada la vinculación es la medida cautelar que se pretenda im-poner a la persona. al respecto, los elementos que se ofrecen para la acreditación del supuesto material que justifica la vinculación se desligan de los elementos que funda-mentan la necesidad de cautela para determinar la imposición de medidas cautelares.

un tratamiento impropio sería considerar la declaración del imputado recibida por la policía o el MP como prueba en la investigación. sólo la declaración en sede judicial distinta al tribunal oral penal, es decir, ante juez de control en audiencia inicial, inter-media o ante cualquier otra audiencia incidental (medida cautelar, etc.) es válida. la confesión no debe ser la regla. asimismo, no debe tratarse de una declaración lisa y llana, debe venir acompañada del caudal probatorio para que tenga validez, siempre y cuando se sigan las reglas de ésta.

en resumen:

›› la declaración del imputado no se considera como un medio de prueba, sino que es un ante-cedente de la investigación que se registra (en un acta o informe policial, etc.). es otro dato de la investigación en la que se determinan también las circunstancias y los pormenores del hecho.

›› la declaración del imputado en fases preliminares del proceso, como la investigación, antes de que se formule imputación ante un juez de control de garantías, debe tratarse como un dato que no tiene valor per se y no puede ocurrir violándole sus derechos.

›› Para que la declaración sea legal se debe informar a la persona detenida en flagrancia (o caso ur-gente) de sus derechos.

›› la declaración del imputado debe respetar lo que establece la Constitución de acuerdo con el artículo 20, apartado a, fracción xiii, que establece que lo que no se desahogue en audiencia de juicio oral, no podrá ser valorado.

›› la confesión no es un medio de prueba nominado y per se, siempre debe venir acompañado de otros datos de prueba (para desincentivar malas prácticas ministeriales en la investigación).

›› tener cuidado de no sobrerregular en el CFPP, ya que puede haber tentación de darle peso a estas figuras y así incentivar viejas prácticas inquisitivas.


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›› vigilar los efectos normativos que se pretenda dar a la declaración del imputado durante la de-tención.

b) detenCión, retenCión, medidas

Cautelares ante el mP y Control JudiCial

de detenCión

en caso de que se detenga a un imputado en flagrancia y se decrete la retención de hasta 48 horas, si no se formula imputación, en casos de delitos no graves, se debería dejar en libertad.

se deben establecer cláusulas legales que regulen lo establecido por el párrafo co-rrespondiente del artículo 16 Constitucional en las que se establezcan que la retención sólo tendrá lugar tratándose de delitos de prisión preventiva oficiosa del artículo 19.

se debe diferenciar entre detención y retención. la detención en flagrancia busca evitar que el delito llegue a ulteriores consecuencias y evitar la sustracción de la acción de la justicia; una vez hecho esto, se detiene, se pone a disposición del MP, quien lo retiene. Habrá que establecer cláusulas en las que se indique que la retención sólo procede en los casos de prisión preventiva oficiosa, en caso contrario, se debería obli-gar al MP a solicitar ante juez una providencia precautoria.

no se debe estimular que se extienda la retención ante el MP agotando las 48 ho-ras, sino a que se reduzca esa práctica.

se rebate esta teoría argumentando que el catálogo de todos los delitos que ame-ritan prisión preventiva es muy extenso, lo que da un margen de acción para que el MP retenga a una persona sin ningún tipo de control. la clave de definición está en el análisis de la necesidad de cautela para evitar que el imputado dañe a la víctima, co-meta otro delito, destruya pruebas, etc. estas circunstancias no están relacionadas con la clasificación legal del delito, sino con la posibilidad de afectación del curso normal del proceso.

si se quiere mantener a una persona retenida es porque se va a solicitar la prisión preventiva, de lo contrario habrá que ponerla en libertad. no obstante, no siempre se sabe si se va a solicitar prisión preventiva durante las 48 horas.

¿Hasta qué punto se pueden buscar figuras procesales para que el MP retenga sólo cuando se justifica? opciones:

1. limitar las facultades de retención.

2. seguir el tratamiento de Chihuahua y los códigos iniciales, en los que el MP dispone del detenido y lo puede poner en libertad cuando el Ministerio Pú-


blico no acredite que existe necesidad de cautela, es decir, cuando no exista peligro de fuga, alteración de la prueba, o riesgo para la sociedad.

C) medidas Cautelares ante mP

todo indica que no hay discusión sobre las medidas cautelares que se decretan en la audiencia después de vincular a petición del MP o de manera oficiosa. salvo los delitos en que la Constitución impone la prisión preventiva oficiosa, siempre se podrá debatir sobre la imposición de una medida cautelar. en los nuevos códigos se establece un catálogo de medidas menos restrictivas de la libertad que la prisión preventiva. la Constitución establece las cuestiones que va a revisar el Juez de Control, como son la ejecución de ciertas técnicas de investigación, providencias precautorias y medidas cautelares.

¿CóMo se distinguen ProvidenCias PreCautorias de Medidas Cautelares?

Hay que discutir quién está legitimado para decretarlas. varios códigos, como el de Chihuahua, todavía prevén que el MP puede decretar la libertad condicional bajo caución, como en el anterior sistema. en un sistema acusatorio, solamente el juez puede determinar una medida cautelar o providencia precautoria. uno de los princi-pios básicos de este nuevo modelo es que el MP no puede disponer de la libertad del imputado. el Código Federal propuesto en 2011 parece que sigue la misma lógica de que el MP otorgue la libertad a cambio de la imposición de una medida cautelar, sobre todo cuando está dentro del plazo de retención. Zacatecas fue el primer estado que reguló una medida cautelar anticipada; Hidalgo ya tiene un mecanismo similar, Puebla lo acaba de implementar. Habrá que revisar cuál es el mejor modelo.

se debe revisar el catálogo de delitos graves establecido en la Constitución, ya que existe una tendencia en las entidades federativas a explotar dicho catálogo al máximo e incluso ingresar delitos que no están en el mismo (ver códigos de Chihuahua y baja California). la reglamentación del catálogo constitucional debe ser lo más restrictivo posible, ya que, aun cuando está en la propia Constitución, riñe con estándares inter-nacionales de derechos Humanos. en ese sentido hay varios precedentes, tanto del Consejo de derechos Humanos como de la Comisión y de la Corte interamericana, en el sentido de que si una medida cautelar se determina únicamente con base en el tipo de delito, se convierte en una pena anticipada vulnerando el principio de presun-ción de inocencia. el catálogo del código propuesto en 2011 no parece rebasarlo, sin embargo, en sí mismo es cuestionable.

otro problema constitucional es que se plantea la reincidencia como un estándar que permite decretar la prisión preventiva oficiosa, lo que se traduce en medidas irra-cionales y violatorias del principio de presunción de inocencia, a menos que se acredi-


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te que la reincidencia es un elemento que puede ser considerado como un indicio de que existe necesidad de cautela.

Parece admisible facultar al MP para dictar providencias precautorias, justificadas por el peligro en que se pudiera encontrar la víctima, de tal manera que se decrete con carácter de urgente y que tenga control judicial ex post. Por ejemplo, en Campeche se regulan medidas para casos de violencia familiar. lo ideal y constitucional es que la medida sea decretada por la autoridad judicial y de la manera más ágil. las medidas cautelares deben decretarse siempre bajo control judicial. en este sentido, la comuni-cación en tiempo real entre MP y jueces para la solicitud de manera ágil permitiría la disminución de formalismos.

de acuerdo con lo anterior, uno de los principios rectores del régimen cautelar y precautorio en el nuevo sistema es el de jurisdiccionalidad; es decir, que cualquier acto de autoridad precautorio o cautelar debe emanar de un juez. Con base en esto se puede distinguir entre tres figuras que tienen un objetivo común, que es el resguardo, para evitar la destrucción o bien la disminución de la existencia de un riesgo:

a. Medidas de protección a la víctima

b. Providencias precautorias

c. Medidas cautelares

es válido que se autorice al órgano ministerial dictar medidas de protección a la vícti-ma, direccionadas a la víctima y no al imputado; por ejemplo, que se solicite protec-ción policial, resguardo en algún sitio hasta en tanto se dicte la precautoria o cautelar por el juez. la diferencia entre una providencia precautoria y una medida cautelar se refiere a la judicialización de la investigación, las primeras son antes de la primera au-diencia ante juez y las segundas son posteriores.

en resumen:

›› ser lo más garantista posible buscando cumplir con el debido proceso en los términos que esta-blece la Constitución. el MP puede retener a una persona hasta por 48 horas, pero habrá que ser rigurosos en el control de legalidad de la detención, por lo que los jueces deberán identificar la demora en la solicitud de la audiencia. sin embargo, si no se da ese control adecuadamente, el amparo ha demostrado ser ineficiente para inconformarse con el control de la detención.

›› no permitir la suplencia de las deficiencias del MP o negligencias de agotar el plazo, no se debe ampliar dicho plazo.


›› un problema es que la solicitud de una audiencia para controlar la detención a instancias de la defensa está condicionada a la decisión del MP si se encuentra dentro de las 48 horas en que éste puede retener.

›› entre las opciones que se han generado para regular las facultades de retención del MP se men-cionan las siguientes:

V Caso Chihuahua, que el MP disponga de su libertad durante la retención sin perjuicio de fijarle caución, pero es de dudosa su constitucionalidad ya que sólo el juez está facultado para imponer medidas cautelares o providencias precautorias.

V Que el MP disponga de su libertad lisa y llanamente sin facultad de fijar caución.

V Permitir la retención con la condición de que si el MP considera necesaria la retención de-berá solicitarla como providencia precautoria restrictiva de la libertad al juez. la retención siempre debe estar sujeta a control judicial.

›› en la práctica, ninguna de estas opciones permitiría la libertad del detenido antes de las 48 horas. se deben explorar mecanismos que permitan eliminar los incentivos del MP para agotar este plazo.

›› toda disposición de la libertad no debe ser discrecional del MP, sino bajo control judicial.

›› el control judicial de la retención se puede dar en cualquier momento, sin necesidad de agotar plazos, ya que el MP debe dar aviso de todas las personas detenidas, y en el nuevo sistema se presupone que habrá jueces de control en funciones las 24 horas. aprovechar esto y que los có-digos facilitan la obtención de órdenes judiciales por medios tecnológicos y posterior e inmediato control judicial.

›› debe establecerse en el código que si la detención es ilegal, lo que procede es la libertad.

›› la regulación de las detenciones debe atender al control de bloque constitucional de derechos humanos y generar un control jurisdiccional más efectivo sobre estos actos.

›› es necesario dar algún efecto jurídico al “registro de detenidos” establecido en la Constitución; es decir, que no se limite a considerarlo como fuente de información policial. Por ejemplo, que sirva para dar información al público (en especial a los abogados y familiares de los detenidos) y que tenga utilidad y efectos procesales (por ejemplo, momento a partir del cual se cuentan los plazos máximos de detención).


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d) Caso urgente

Con el nuevo sistema, los Jueces han empezado a aplicar control difuso respecto al catálogo amplio de delitos graves que tienen los códigos, ciñéndose sólo a los que marca el artículo 19 de la Constitución. la Constitución tiene dos catálogos, uno es el del artículo 19 para la prisión preventiva oficiosa (viola derechos Humanos pero ahí está) y otro en el artículo 16 para el caso urgente.

se tiende a confundir “delito grave”, con delito inexcarcelable e incluso este catá-logo de “delitos graves” se empieza a extender a otras figuras que no deberían, por ejemplo, las restricciones para acceder a otro tipo de salidas como la justicia alterna. es importante que en el Código Federal se distinga. ni en los estados, ni en el Código Federal se pueden contemplar delitos inexcarcelables que no están en la Constitución. se debe acotar el catálogo en que se puede detener bajo urgencia.

es legítimo regular el caso urgente siempre que se trate de delitos de cierta gravedad y se cumplan los requisitos establecidos en la Constitución (no se debe confundir con la flagrancia). Pero habrá que tener cuidado en el caso urgente, ya que es la manera “creativa” de detener sin orden de aprehensión. el caso urgente supone —entre otros elementos— la existencia de una investigación en la que por causas de complejidad institucional se hace difícil acudir ante la autoridad judicial para solicitar una orden de aprehensión.

en el Código de guanajuato se eliminó el caso urgente bajo el argumento de que en el nuevo sistema habría jueces de control disponibles todo el tiempo y que se apro-vecharían tecnologías como formas rápidas para la obtención de órdenes judiciales; a la fecha no han tenido importantes repercusiones prácticas. otra solución podría ser que los catálogos atiendan más a criterios materiales en vez de taxativos, por ejemplo, de acuerdo con los bienes jurídicos tutelados.

se debe distinguir entre las diferentes facultades de detención. en oaxaca, por ejemplo, no existe el caso urgente y la flagrancia es muy acotada. aunque en principio hubo oposición, en la práctica no se ha extrañado esta figura. independientemente de los delitos en que aplique el caso urgente, considerar la propuesta de que después de la detención, en caso urgente, no se lleve ante MP para permanecer las 48 horas ante él sino que se remita directo al juez.

la regulación debe hacerse a partir del catálogo del artículo 19 constitucional, apli-cando el control de bloque constitucional de derechos humanos y dar un control jurisdiccional más efectivo a las detenciones. Hay que plantear la eliminación del caso urgente y, si no es posible, entonces restringirlo al máximo.

el caso de urgencia es una excepción a la orden de aprehensión, no a la flagrancia, por lo que no debe caber la retención en este caso (artículo 16 constitucional).


en resumen:

›› el caso de urgencia es una excepción a la orden de aprehensión, no a la flagrancia, por lo que no debe caber la retención en este caso (artículo 16 constitucional). una manera de restringir el caso urgente es limitarlo a los delitos del artículo 19 constitucional. en los códigos se puede prescindir del caso urgente, como lo han hecho guanajuato y oaxaca.

›› Hay consenso en que si se regula el caso urgente en el CFPP se limite el tiempo de la retención. es decir, que si el MP detuvo bajo las justificantes y con los requisitos que permite el caso urgente, de inmediato se ponga a disposición del juez de control.

›› Hacer la distinción entre delitos que justifican el caso urgente y delitos de prisión preventiva ofi-ciosa. Pero en ambos casos restringir lo más posible. en caso de que a nivel federal se decida conservar el caso urgente, que cuando menos se restrinja a los requerimientos constitucionales (delito grave, riesgo de sustracción, imposibilidad para obtener la orden judicial) y a la exigencia del supuesto material.


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5. Formalidades en la investigaCión

la desformalización de la investigación tiene que ver con la necesidad de desahogar las pruebas hasta la audiencia de juicio oral. es decir, si bien es cierto que las eviden-cias, testigos y todo el caudal probatorio debe ser recabado en las etapas previas al juicio oral —y debe ser preservado y resguardado—, también lo es que nada de ello tiene valor probatorio en esas fases previas, por tanto, debe cuidarse hasta llegar al juicio oral. lo anterior implica que, por ejemplo, se establezcan efectivamente normas sobre el respeto de la cadena de custodia, pero no que se llene la investigación de for-malidades que supongan que los datos probatorios ya tienen un valor preconstituido.

la cadena de custodia se debe regular en protocolos de investigación, no en el CFPP. lo importante al momento de redactar las nuevas reglas sobre la investigación en el proceso penal es que se eliminen formalismos y se introduzcan incentivos para que los operadores del nuevo sistema se aboquen a la realización de las funciones que a cada uno le corresponden. Por ejemplo, en la práctica las entrevistas tendrían que hacerlas los policías, sin perjuicio de que el MP también lo haga en el nuevo sistema.

en las iniciativas del CFPP analizadas se conserva la postura de rodear de formalida-des a la investigación, como si se tratase de fortalecer la figura de la prueba preconsti-tuida (muchos de los detalles de las actuaciones de los operadores y sus formalidades pueden quedar plasmados a nivel de manuales y protocolos). es necesario dar mayo-res facultades de iniciativa a la policía, con controles por parte del MP y la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente. el nuevo sistema implica un control judicial sobre los actos policiales. se propone quitar formalidades a la investigación y sólo regular la actividad de autoridades que impliquen actos de molestia.

la policía de investigación debe ser consciente de que en el nuevo sistema se exige que la información debe ser legal, pertinente (metodología de operación), que debe avisar al MP y registrar la información. sin embargo, en el CFPP no se debe establecer el contenido del informe policial homologado ya que es interno de la secretaría de seguridad Pública (cuando mucho se ha de regular en normatividad interna de la ins-titución). si se le impone como formalidad para efectos procesales, se podría invalidar como prueba ilícita si incumple el más mínimo formalismo.


en las iniciativas se propone eliminar la cadena custodia, sólo debería quedar una regla sobre la autentificación del origen de la prueba. la excesiva formalidad en la in-vestigación es un arma de doble filo: por una parte parecería que se pretende revivir la prueba tasada con todas estas formalidades y, por otra, se pueden poner tantos requisitos al MP que se anulen sus actuaciones y las de la policía. además, el exceso de formalidades puede llegar a violentar la libertad probatoria. si los actos no violan derechos humanos, valen esos actos aun cuando no se sigan todas las formalidades. basta que los procedimientos para asegurar la cadena de custodia se establezcan en protocolos que permitan verificar la autenticidad de la prueba.

en el artículo 21 constitucional quedó la “investigación preventiva”, pero en la prác-tica toda la investigación ilegal que realiza la policía preventiva no llega a juicio hoy, precisamente por sus vicios. a eso habrá que sumar que la policía y el MP no se co-munican. en baja California, por ejemplo, se están trabajando protocolos de trabajo conjunto entre la policía y el MP para que olviden la construcción de averiguaciones previas y se generen espacios de discusión entre ambos sobre la información que hay en la investigación. no es necesario introducirla en el Código; más bien habría que enfocarse en actos como la regulación de intervención de comunicaciones y la deten-ción de imputados.

lo importante es generar los controles sobre los actos de investigación que impli-quen actos de molestia. no se debe esperar a que el acusado denuncie la tortura una vez que ya fue vinculado a proceso.

es necesario establecer las bases de la libertad de investigación, pero se sugiere incorporar una referencia de los protocolos y manuales que acompañen al Código. se debe definir la libre investigación y los límites con base en los derechos y garantías individuales.

también es recomendable introducir el tema de la evaluación a nivel operador de la investigación y fortalecer la figura del defensor, ya que en la medida en que sea efi-ciente obligará a que las investigaciones estén bien fundamentadas.

Hay muchas normas que regulan el proceso, no sólo el Código. así, los “Programas de investigación” que establecen controles institucionales sobre las formas en que se relaciona la policía al momento de investigar deben normarse a un nivel interno y reglamentario. en caso de incumplir protocolos, manuales y normas reglamentarias deberán aplicarse las sanciones administrativas a los policías, sin necesidad de incor-porarlas al código.

en cuanto al tiempo de la investigación no puede sujetarse a plazos, sino a la pres-cripción del delito.

no introducir en el Código formalidades excesivas como la videograbación de todos los actos de investigación porque se corre el riesgo de que con el tiempo se sustituyan los registros escritos de la averiguación previa por estos registros videograbados (en vez de averiguación previa, se hablará de averiguación videograbada). Por otra parte, tampoco es práctico obligar a todas las autoridades que pudieran llevar a cabo labores de investigación que todo lo sometan a autorización del MP porque también impone formalidades excesivas.


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en resumen:

›› es necesario desformalizar la investigación para evitar el regreso a la prueba preconstituida, prueba tasada, así como limitar la prueba anticipada.

›› si se rodea de muchas formalidades a la investigación se tendrá la tentación de incorporarlas al proceso sin necesidad de desahogarlas ante el juez. además, la excesiva formalidad puede termi-nar por imponer requisitos superficiales que invaliden la prueba.

›› es necesario dar flexibilidad y libertad de investigación a la policía, bajo el control jurídico del MP y el control judicial sobre la prueba ilícita.

›› las excesivas formalidades violentan la libertad probatoria.

›› si los actos no violan derechos humanos, valen esos actos aun cuando no se sigan todas las for-malidades. investigar no implica necesariamente que las autoridades realicen actos de molestia.

›› en el Código sólo regular las actuaciones de investigación que impliquen actos de molestia y di-señar los controles necesarios para la protección de derechos y garantías individuales. los actos de molestia cuya regulación es importante para evitar violaciones a derechos humanos son, por ejemplo: la declaración del imputado, las escuchas telefónicas, los cateos.

›› Formalidades que no deben introducirse en el Código incluyen: videograbación, regular exhausti-vamente la cadena de custodia, contenido del informe policial homologado.

›› es necesario eliminar las reglas sobre cadena custodia en los códigos, sólo debe quedar una regla genérica sobre la autenticación del origen y procesamiento de la prueba.

›› es importante establecer la obligación de la evaluación de los operadores a nivel investigación.

›› se propone establecer una norma que permita a las partes recolectar información (sea la policía o la defensa) a través de la autorización del juez de control.

›› el plazo de la investigación antes de la judicialización no puede limitarse, se rige por la prescripción del delito.


›› Las cuestiones operativas de las actividades de investigación no necesariamente tienen que estar en el CFPP, pueden estar en otras normas: leyes orgánicas, manuales, protocolos. En los artículos transitorios del CFPP se puede introducir una referencia a la obligación de emitir la normatividad complementaria para la investigación y la coordinación entre policías y ministerios públicos.


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6. Prueba antiCiPada, Prueba PreConstituida y Prueba de reFerenCia

un ejemplo de la problemática que ge-neran pruebas recabadas y desahogadas fuera de la audiencia oral es la videogra-bación, que se ha convertido en una “he-rramienta” para respaldar lo que se está investigando (y sustituir la fe pública del MP). la grabación se quiere introducir a juicio como prueba plena, por lo que se abre la tentación de que se establezca como prueba anticipada, preconstituida o de referencia.

en cuanto a la validez de declaraciones ante el MP, hay códigos que prevén que se puede incorporar por lectura. si el imputa-do rindió una declaración previa cuando va a juicio, con fundamento en tal declaración se incorpora con lectura. así está estipula-do en Hidalgo y en la iniciativa del 2011, pero esto no debe regularse así. es nece-sario ver en otro contexto la prueba de referencia, ¿se puede introducir en el siste-ma?; si se introduce ¿en qué excepciones?

Para el control de diligencias es nece-sario quitar el carácter de prueba anti-

cipada a cualquier forma de declaración de una persona retenida ante cualquier autoridad, salvo la judicial. en privación de libertad no se puede dar valor a la de-claración.

evitar la prueba de referencia, enten-diendo por esto que no se introduzcan declaraciones de personas que luego no vienen a declarar a juicio. la prueba de referencia tiene origen en el hearsay, pero en otro contexto.

¿Qué hacer con la ley de trata y la ley antisecuestro, las que sin hacer referencia específica a la prueba anticipada la admi-ten con el fin de evitar la revictimización? estas leyes están hechas para el sistema tradicional, no para el acusatorio. lo que se puede hacer en el nuevo sistema es evitar que las confesiones sean fuente de tortura y que, tratándose de menores, en vez de ampliar la prueba anticipada se uti-licen otras técnicas que protegen su iden-tidad y personalidad.


en resumen:

›› Para el control de diligencias quitarle el carácter de prueba anticipada a cualquier forma de decla-ración de una persona retenida ante cualquier autoridad, salvo la judicial.

›› Que bajo situación de privación de libertad no se pueda dar valor a la declaración como prueba anticipada.

›› replantear la definición del principio de inmediación, pues no es una mera “técnica”, es un princi-pio que debe permear en todo el proceso. el problema que representa la prueba anticipada y, en cierto grado, la prueba de referencia, son excepciones al principio de inmediación ante el tribunal de juicio oral, por eso se les debe limitar.

›› los testigos de oídas o de referencia pueden o no ser introducidos a juicio oral, pero la informa-ción que proporcionan puede abrir líneas de investigación que resulten importantes (las que se deberán corroborar y, en su caso, ofrecer y desahogar en el juicio).

›› no introducir la prueba preconstituida ni la de referencia en el CFPP.

›› en el caso de la prueba de referencia optar por la libertad de los jueces de control de admitirla en audiencia intermedia y, en su caso, el tribunal de juicio oral verá qué valor le otorga. seguir el criterio de libre valoración de la prueba y dar discrecionalidad a los jueces. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).

›› regular la prueba anticipada en los límites que establece la Constitución. Ésta, a diferencia de la prueba preconstituida y de la de referencia, implica desahogo ante el juez de control.

›› vigilar que en el código no se introduzcan reglas que de alguna manera permitan la entrada de prueba preconstituida o ampliaciones a la anticipada.

›› establecer reglas para la declaración y participación de víctimas y testigos en ciertos delitos o de acuerdo a su condición especial (menores de edad, víctimas de trata de personas y secuestro) para generar condiciones amigables de su interrogatorio cuidando en el respeto de los derechos del imputado a la contradicción, tales como la teleconferencia.

›› Revisar la Ley de Trata de Personas y la Ley contra el Secuestro, que parecen admitir la prueba anti-cipada en el contexto del proceso inquisitivo.


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7. herramientas esPeCiales de investigaCión: oPeraCiones y agentes enCubiertos

las operaciones y los agentes encubier-tos son herramientas que tradicionalmen-te se limitaron a delitos relacionados con delincuencia organizada. Pero en realidad son herramientas que sirven para la per-secución de cualquier delito, incluso del fuero común. se debería pensar en intro-ducir reglas para este tipo de herramien-tas en los códigos de los estados.

Hay que tener especial cuidado con el agente provocador, ya que a través de di-cha figura se permitiría inducir a delinquir a alguien que de otra manera no lo haría. también hay que tener cuidado para no caer en regulaciones como la de Colom-bia, que llegó a permitir a los jueces sin rostro. los agentes encubiertos deben ir a juicio revelando su identidad.

al juez sí se le reportan ciertas activida-des realizadas dentro de la operación en-cubierta, a las partes no. en el transcurso de la operación el que tiene el control es el MP, no el juez. es necesario generar

controles de la conducta de los opera-dores ya que en algunos casos son nece-sarios los agentes encubiertos para des-enmascarar operaciones. se ha llegado a la conclusión de que estas herramientas son necesarias para delitos distintos de la delincuencia organizada, tanto en el fuero común como en el federal. lo importan-te respecto a estas herramientas de in-vestigación es definir qué debe regularse en el Código y qué podría ser objeto de otras leyes orgánicas o reglamentos.

un aspecto que se debe atender es definir qué pasa con el agente encubierto a la hora de declarar. Y también cómo vigilar al vigilante, es decir, qué controles se les pueden imponer a estos agentes.

la cuestión fundamental sobre los agentes encubiertos es que sus activida-des estén autorizadas, en especial aque-llas operaciones que impliquen algún acto de molestia, para que la información ob-tenida en esta investigación pueda ser uti-


lizada válidamente en juicio. si no están en los límites de la autorización serán pruebas derivadas de un acto ilícito y no podrían entrar a juicio. Por eso es importante definir los controles de estas operaciones.

Por ejemplo, en españa se ha cuestionado la validez de las pruebas que se obtienen de la invitación a un domicilio particular que se le hace al agente en una operación encubierta, ya que implica una intromisión al domicilio sin orden de cateo. aquí, por ejemplo, distinguen entre la información que obtiene el agente encubierto de dicha operación, respecto de aquella que se podría originar como resultado de que en ese momento otro equipo de investigación llegue al lugar con una orden de cateo.

un control puede ser que se les exija la existencia de una línea de investigación previa que justifique la operación encubierta. este requisito puede ser impuesto como control judicial ex post, en el momento en que el juez analiza la fundamentación que dé el MP al autorizar la operación. lo importante es cómo no revelar públicamente información para proteger la técnica y operación encubiertas en audiencias previas al juicio oral y cuidar lo que finalmente se publicita en el juicio.

el defensor y el imputado tienen derecho a conocer todos los datos del agente en-cubierto, aunque no el público. Finalmente, el control sobre la licitud y validez de las pruebas obtenidas por un agente encubierto o derivadas de una operación encubierta se da en las audiencias. revisemos el artículo 318 del dictamen que llevó a cabo el Poder legislativo en la pasada legislatura:

Artículo 318. Reserva de identidad de los agentes infiltrados

Por resolución judicial, previa solicitud del Ministerio Público, los agentes de la policía que hubieran actuado como agentes infil-trados, cuando comparezcan en el proceso que se instruya por los hechos en que hubieran intervenido, lo harán bajo procesos que garanticen la reserva de su identidad. Para tal efecto, ade-más, serán identificados mediante una clave numérica en lugar de los datos de identidad del agente.

El juez de control a solicitud de la defensa, podrá requerir a las autoridades cualquier información que los agentes hubieran realizado en la investigación encubierta.

Quizás sería necesario reforzar en este artículo que se requiere la existencia de una línea de investigación previa para autorizar la operación encubierta y la necesidad de conocer la identidad de los agentes que participan en ella. también revisar las limita-ciones que se les deben imponer a las autoridades que utilizan este tipo de herramien-tas, en particular para la intervención de comunicaciones y las detenciones.

otra herramienta especial de investigación para los delitos relacionados con la delin-cuencia organizada, de acuerdo al texto constitucional, es el arraigo. aunque por mu-cho tiempo el arraigo no se reguló en el Código Federal procesal vigente, e incluso fue


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declarado inconstitucional por la suprema Corte, ha sido una figura muy recurrente por parte de las procuradurías. sin embargo, este tipo de figuras, además de contrarias a derechos humanos, en un sistema acusatorio pierden aún más su justificación por parte de las autoridades. al explicar a los policías de investigación los mecanismos del nuevo proceso, ellos mismos llegan a la conclusión de que ya no será necesario el arraigo. Hoy en día, a pesar de que las investigaciones pudieran ser muy ricas en cuanto a información, no se pueden utilizar porque son obtenidas de manera ilegal y se termina recurriendo a la información que obtiene el Ministerio Público producto de confesiones forzadas o del arraigo. Por ser incongruente desde el derecho interna-cional y las recomendaciones de los órganos internacionales realizadas a México esta figura debe ser eliminada.

en resumen:

›› se recomienda tener especial cuidado con la regulación del agente provocador, ya que puede inducir a cometer delitos a alguien que de otra manera no los cometería, además de ser una figura éticamente cuestionable.

›› los agentes encubiertos deben ir a juicio revelando su identidad para posibilitar la contradicción en audiencia de juicio oral.

›› entre los controles que se pueden imponer a estos agentes están:

V autorizaciones internas.

V Control jurisdiccional de ciertas actividades que impliquen actos de molestia (durante la investigación).

V Control de la licitud de las pruebas que se originan en operaciones encubiertas en audien-cia, sujetas a contradicción.

V exigencia de una línea de investigación previa que sirva de fundamento al MP, al momen-to en que el juez verifica la legalidad de las actuaciones.

›› también es importante guardar la secrecía de las operaciones encubiertas, sobre todo en inves-tigaciones en marcha y de las técnicas de investigación. se debe compartir información con la defensa, pero a lo mejor es conveniente resguardar alguna al público que asiste al juicio oral.

›› es necesario establecer en el código reglas sobre operaciones y agentes encubiertos, sobre todo respecto de:

V los actos que impliquen actos de molestia,


V los controles de las operaciones, y

V la forma en que las pruebas derivadas de estas herramientas llegan a juicio (en especial la declaración del propio agente encubierto).

›› tener especial cuidado en la regulación de ciertos actos autorizados a los agentes encubiertos como las intervenciones de comunicaciones y las detenciones.

›› las operaciones y los agentes encubiertos son herramientas de investigación que pueden servir para la persecución de cualquier delito, incluso los del fuero común no sólo relacionados con delincuencia organizada. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo).

›› se sugiere introducir reglas sobre este tipo de herramientas en los códigos de los estados. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo).

›› el arraigo es una medida que quedaría obsoleta si se implementa adecuadamente el nuevo sis-tema. además, por ser el arraigo incongruente desde el derecho internacional y las recomenda-ciones que los órganos internacionales han emitido con relación al arraigo en México, esta figura debe ser eliminada.

›› Respecto a estas herramientas de investigación también es importante definir qué debe regularse en el Código y qué podría ser objeto de otras leyes orgánicas o reglamentos. No sobrerregular estas figuras en el Código, y pensar qué puede ser conveniente remitir a leyes orgánicas o protocolos de actuación. Revisar la Ley Federal para la Protección a Personas que intervienen en el Procedimiento Penal.


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8. reglas Para la Prueba ilÍCita

Para distinguir entre prueba lícita e ilícita se requiere hacer el análisis del nexo entre las pruebas. es decir, que para aplicar estas reglas se tiene que analizar la conexidad o causalidad entre la prueba ilícita y las derivadas que se pretendería llevar a juicio.

en el texto reformado de la Constitución no se hace ninguna excepción a la admi-sión de pruebas ilícitas, por lo que el Código tampoco puede contemplar ninguna excepción. se puede inferir que en la lógica del sistema, y atendiendo a sus principios rectores, todo tiene cabida mientras no sea ilícito.

en el dictamen de la iniciativa presentada por el titular del ejecutivo en 2011 sí se hace referencia expresa a este respecto y se establece en el artículo 291, lo siguiente:

Artículo 291. Nulidad de prueba ilícita

Cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los dere-chos humanos será nulo.

No se considerará violatoria de derechos humanos, aquel dato o prueba que cubra cualquiera de los siguientes requisitos:

I. Provengan de una fuente independiente, es decir, cuando su naturaleza sea autónoma de la prueba considerada como ilícita y se puede llegar a ella por medios legales sin que exista conexión entre éstas;

II. Exista un vínculo atenuado, o

III. Su descubrimiento sea inevitable, en virtud de que aún y cuando haya resultado de una prueba ilícita, habría sido ob-tenida por otros medios probatorios a los que le dieron origen.

Las partes harán valer las circunstancias señaladas, en cual-quier etapa del proceso y el juez o tribunal tendrá que pronun-ciarse al respecto.

del análisis de este artículo se identifica riesgo en que estas excepciones abran la puerta para convertir pruebas ilícitas en lícitas, al congregar excepciones a la norma.


en realidad este artículo no tiene sentido en el nuevo modelo de justicia penal. si se tienen claras las reglas del modelo acusatorio y de la ilicitud de las pruebas, el control sobre éstas debe ocurrir en las audiencias preliminares al juicio oral, específicamente en la fase intermedia, cuando el juez de control tendrá la posibilidad de analizar cuál prueba es lícita y cuál no. este es el tipo de control judicial al que se puede someter la licitud de las pruebas. se debe distinguir entre la fuente de la prueba y las derivadas y su licitud. Que en la ley sea posible distinguir entre la prueba ilícita que es fuente y la que no lo es.

si existe indicio de que derivado de una actuación ilegal de la autoridad se obtuvie-ron pruebas, éstas estarían contaminadas, así como la información o pruebas que se derivan de ellas. Por ejemplo, el control de detención tiene ese efecto, si la detención es ilegal también la información que se deriva de ésta es ilegal.

es necesario hacer un análisis sistemático del precepto constitucional que prohíbe la prueba ilícita, en vez de permitir que se convierta en lícita, se debe aplicar el bloque de constitucional en materia de derechos humanos previstos en los tratados.

el examen de causalidad entre la prueba original y la derivada es un análisis de he-chos, es decir, la calificación de prueba ilícita se la da el juez al revisar el caso. lo que sería regulable es la noción de cadena o vínculo que existe entre la prueba original y las derivadas. además, el nuevo sistema exige que un caso se fundamente en más de una prueba, y más aún si alguna es ilícita. las fracciones i y iii son actos independientes al acto ilegal, por lo que no son necesarias.

el MP tendrá la carga de la prueba para demostrar la licitud de las pruebas que ofre-ce, esto es, de su fuente. Por ejemplo, de una exposición de medios alguien habla para denunciar al imputado por hechos diferentes. si esta exposición es ilegal, también lo será la información que se derive de ella. sería necesario armar una redacción positiva sobre esta carga de la prueba de licitud.

Hay que definir mejor los alcances de la prueba ilícita. Por ejemplo, la violación de derechos humanos a que se refiere el artículo no sólo es del imputado, también puede ser de un testigo o de cualquier persona. un primer momento para revisar la licitud de las pruebas es el control de detención. lo importante es la eliminación de los resultados de la detención ilícita. la propuesta de Código no permite un control de la detención per se, sino que se le liga a la audiencia de vinculación. en otros países en un primer momento se analiza la legalidad de la detención casi de manera inmediata y sólo si ésta es legal entonces se agenda una audiencia para vincular.

en resumen:

›› la Constitución establece la nulidad de pruebas ilícitas y, por ello, en el Código no se deben admi-tir excepciones, de lo contrario se estarían introduciendo normas inconstitucionales. (esta es una propuesta que no obtuvo acuerdo de todos los participantes).


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›› la principal consecuencia de las detenciones y declaraciones ilegales debería ser que la informa-ción que se deriva de éstas también será ilícita. es necesario remarcar la nulidad de declaraciones y las pruebas que de ello deriven durante detenciones ilegales.

›› la ilicitud de una prueba se determina por la violación de derechos humanos de cualquier persona que interviene en el proceso (imputado, víctima, testigo).

›› el Ministerio Público debe tener la carga de la prueba sobre la licitud de las pruebas que ofrece.

›› las fracciones del artículo 291 del dictamen del Código que quedó pendiente de discusión en la Cámara de diputados (que corresponde al mismo número de artículo en la iniciativa del senador Pablo escudero) no son claras, en especial el caso del vínculo atenuado. todas las fracciones son innecesarias.


9. audienCias

a) Control de detenCión en audienCia

es necesario dejar claros los estándares mínimos para las detenciones, cuando me-nos hacer la lectura de derechos y que se justifiquen los supuestos autorizados por la Constitución como es la flagrancia y el caso urgente. los costos de detenciones ilegales deben trasladarse a las autoridades que los realizan o, en su caso, a las que no las revisan. es decir, si no están justificadas no tiene por qué subsanarse su ilegalidad y debería dejarse a la persona en libertad y continuar con la investigación sin detenido.

¿Hasta qué punto se analiza el hecho en los casos de flagrancia en esa primera audiencia? en teoría, en esta primera audiencia no se deben estudiar los elementos del hecho, sino los supuestos que autorizan la detención, como lo establece la Cons-titución (flagrancia y caso urgente). en la práctica, existe la tentación de que en dicha audiencia, para el análisis de la flagrancia, no se revise la legalidad de los actos de auto-ridad, sino que se concentran en la acreditación del delito.

en Colombia, por ejemplo, como sanción a las autoridades por realizar detenciones ilegales en las que falta la lectura de derechos, aunque hubiere flagrancia, se deja en libertad a la persona. en esta primera audiencia el supuesto material no se puede ana-lizar de manera tan formal ante la autoridad. si la detención se excede de los tiempos constitucionales es ilegal. en la práctica se observa que continúa la tendencia de des-ahogar pruebas en esta primera audiencia, aunque supuestamente no debería ser así.

¿Qué incentivos existen para no mentir sobre las condiciones en las que se realizó la detención? la policía está obligada a documentar. debe existir un control sobre los re-gistros de detención. en la escena de los hechos existe un coordinador del lugar de los hechos y ellos son los que tienen la obligación de entregar al MP toda la información.

¿Qué elementos tiene el juez para determinar que una detención fue legalmente realizada? el defensor, en la primera entrevista o contacto con su defendido, debe revisar que la persona no tenga lesiones y que los tiempos y los supuestos de flagrancia que autorizan la detención estén satisfechos. el efecto más importante sobre la deter-minación de una detención ilegal es que ningún elemento de prueba obtenido desde ese momento hasta que se encuentra ante el juez será lícito, al margen de que en ese momento se pueda dictar una orden de aprehensión, ya que en esa causa tampoco se podrán utilizar esas pruebas ilícitas por ser fruto de una detención ilegal.


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también es importante definir qué derechos son importantes que conozca el im-putado al momento de su detención, por ejemplo, el acceso a los antecedentes del caso, a saber que puede llamar a un abogado, a no ser incomunicado. igualmente, hay que hacer hincapié a las autoridades que realizan detenciones que ya no existe la consignación del viejo sistema, por lo que ya no tendrían la presión de que en cuarenta y ocho horas tienen que agotar la investigación. esto al parecer pudiera ser más bien problema de capacitación y comprensión del nuevo proceso, que de ajustes legales.

la puesta a disposición ante el MP se supone que debe ser “inmediatamente”, pero de facto las personas permanecen detenidas por autoridades distintas al MP (policías estatales, municipales o militares) tiempos que no son considerados para efectos de la detención. Por lo que sería necesario definir qué efecto o consecuencia práctica tendrá el registro de detención que está previsto en la Constitución. se debe evitar la práctica de que el detenido esté incomunicado o no tenga contacto con su defensor, por lo que se debe plantear que los jueces revisen las condiciones de las detenciones a partir del “registro” que establece la Constitución. una posible solución es especificar en el Código este control de detención.

en este sentido, el dictamen de CFPP presentado por el ejecutivo en el 2011 esta-blece lo siguiente:

Artículo 406. Desarrollo de la audiencia

La audiencia inicial se desarrollará de la siguiente manera:

I. Informe de derechos.

Inmediatamente que el detenido sea puesto a disposición o el imputado haya comparecido ante el juez, éste le informará de sus derechos, le preguntará si cuenta con defensor y, en caso negativo, le nombrará un defensor público y se le hará saber que tiene derecho a ofrecer datos de prueba, así como acceso a los registros.

De igual forma, si comparece la víctima u ofendido, el juez se cerciorará que el Ministerio Público le ha informado y conoce sus derechos;

II. Nombramiento de abogado defensor.

El detenido o el imputado que se encuentre presente, por haber sido citado o haberse presentado de manera voluntaria, antes de que declare sobre los hechos que se le imputen, se le reque-rirá el nombramiento de un defensor si no lo tuviera, para que lo asista y se le informará que puede exigir su presencia y consultar con él todo lo relacionado con su defensa.


Si no está presente el defensor, se le dará aviso inmediato, por cualquier medio, para que comparezca. Si el defensor no com-parece o el imputado no lo designa, se le proveerá inmediata-mente de un defensor público;

III. Control de detención.

Inmediatamente después de haberle informado sus derechos al imputado y de contar con un defensor, cuando proceda, el juez recibirá el informe del Ministerio Público acerca de la de-tención y previa audiencia del defensor procederá a calificar la detención, ratificándola en caso de encontrarse ajustada a los derechos y garantías constitucionales o decretando la libertad.

Si el juez califica como legal la detención, le concederá el uso de la palabra al Ministerio Público y si éste solicita la formulación de la imputación y aplicación de una medida cautelar, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la misma o aplicará la medida cautelar oficiosa que en su caso proceda y se continuará con la audiencia;...

en la fracción iii respecto del informe del MP, no se menciona el registro de de-tenidos y tampoco se le da ningún efecto. el registro actualmente sirve para subir la información a Plataforma México e identificar a las personas y cerciorarse si es que tienen antecedentes. los imputados, una vez que son identificados en esta Plataforma son detenidos en las instalaciones del MP. debe existir una especie de “cadena de custodia” de las personas para que todos aquellos que hayan tenido contacto con la persona detenida sean “responsables de...” y eliminar la anquilosada y riesgosa expre-sión “puesto a disposición de...”.

la práctica de la “puesta a disposición” ante el MP es prácticamente exclusiva de nuestro país, ésta admite que los imputados sean llevados a “separos” ubicados físi-camente en instalaciones del MP, lo cual implica que la detención, primero, la lleva a cabo la policía o, en su caso, el ejército u otra autoridad auxiliar; se le toman sus datos (sin lugar definido en las propias instalaciones de policía o cuarteles), posteriormente, lo llevan ante el MP (a partir de entonces empiezan a contar los plazos constituciona-les, no antes, como debería de ser) y de ahí se traslada a la persona ante el juez. en la mayoría de los países la detención es ante policía y de ahí se traslada ante el juez, de tal manera que el tiempo empieza a correr desde la detención (fáctica) y no desde la puesta a disposición (jurídica). el primer filtro de la legalidad de las detenciones realiza-das por la policía es el propio MP.

Por “inmediatamente” se siguen entendiendo las cuarenta y ocho horas a partir de que la persona fue puesta a disposición del MP. el diseño constitucional no permite quitarle esas atribuciones de retención al MP, pero hay que vigilarlas.


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b) FundamentaCión/motivaCión en

audienCias

los conceptos tradicionales de fundamentación y motivación se han traducido en el nuevo sistema como la práctica de recitar en audiencias los artículos a los que se re-fieren las partes, lo cual torna a las audiencias ininteligibles para quien no es abogado, además de la pérdida de tiempo. en algunos países con mayor tradición en el litigio en audiencia parten de la buena fe y conocimiento que tienen las partes y el juez sobre derecho. de tal manera que, al menos que exista duda sobre el fundamento con el cual alguna de las partes interviene o hace una solicitud, se debate sobre el fundamen-to jurídico, de otra manera con base en el principio de contradicción se entiende que las partes actúan legalmente.

actualmente, la calidad de los debates en los estados que han implementado el jui-cio oral es mínima, no hay argumentos ni contraargumentos. en la práctica, las partes y los jueces se aprenden fórmulas de memoria. Podría examinarse en que la autoridad judicial pueda controlar el flujo de los debates.

se podría pensar en introducir una cláusula en el Código para obviar la fundamenta-ción. el principio de publicidad también debe entenderse en el sentido de transmitir a las partes y al público lo que está pasando en las audiencias y no simplemente utilizar lenguaje propio de los abogados. tampoco se les debería permitir a las partes leer. la oportunidad de contradicción debe ser controlada por los jueces.

a lo mejor sí será necesario reservar algunas de estas formas en las audiencias en las que se determinan derechos de las partes para evitar el amparo, pero en la medida de lo posible hay que evitar los formalismos. en general, entonces, habría que pensar en los mecanismos para desincentivar la lectura de documentos en audiencias.

C) determinaCión de medidas Cautelares

en audienCia

es preocupante la interpretación que están haciendo los jueces sobre la combinación de medidas cautelares. en Ciudad Juárez, Chihuahua, a una persona le dictaron un arraigo domiciliario en la academia de Policía, a la fecha lleva 2 años 7 meses deteni-do porque una vez que se venció el término constitucional para la prisión preventiva, el proceso no había terminado, entonces el juez interpretó que estaba facultado para “determinar las modalidades de las medidas cautelares” y, con base en ello, habilitó las instalaciones de la academia de Policía para el arraigo. es inquietante este tipo de interpretaciones, además de que nadie ha requerido el cierre de la investigación a pesar de haberse vencido el término. no se utiliza el arraigo verdaderamente do-miciliario.


Previo a la imputación no se pueden imponer medidas cautelares. ¿Hasta dónde exigir pruebas para la vinculación? en esta primera audiencia no se deberían desahogar pruebas, también habría que revisar que este punto no se sobrerregule en el Código.

¿Qué se les exigiría a los jueces para justificar la proporcionalidad de las medidas cautelares? Ya se ha pronunciado la suprema Corte que para la determinación de las medidas cautelares debe atenderse a las características del hecho y no del sujeto o un derecho penal de autor.

será necesario un análisis más formal en los casos de prisión preventiva oficiosa sobre el supuesto material. en efecto, cuando se trata de prisión preventiva oficiosa el Ministerio Público no tiene que justificar la necesidad de cautela, sólo el hecho. una solución que se ha dado es que aunque el juez está obligado a imponer la prisión pre-ventiva de oficio en los delitos que establece la Constitución, también tiene facultades para revisarla en cualquier momento e imponer una medida menos restrictiva de la libertad.

la regla general es que para la determinación de la medida cautelar se utilice in-formación proporcionada por “servicios Previos al Juicio” como los que existen en Morelos y baja California. Por lo que sería recomendable introducir una referencia a éstos en los Códigos. este análisis sobre la pertinencia de la medida cautelar se desliga del análisis del supuesto material. Pero en los delitos de prisión preventiva oficiosa, el análisis debe ser más minucioso porque la acreditación del supuesto material implica prisión preventiva.

en estos casos de prisión preventiva de oficio el debate debe ser más profundo, tanto sobre los requisitos formales como los materiales. si se introdujo una figura del sistema inquisitivo, como es la prisión preventiva oficiosa, también el control del supuesto material tendría que ser el que corresponde a un sistema inquisitivo. es de-cir, un esquema inquisitivo para revisar cuerpo del delito y probable responsabilidad. Como principio toda medida cautelar debería ser discutida.

otra interpretación que se ha dado para evitar la aplicación de la prisión preventiva oficiosa es que el juez está obligado oficiosamente a revisar, no a imponer.

evitar la lectura de registros. no se puede interrogar al papel, los soportes docu-mentales sólo se pueden utilizar para refrescar la memoria en partes precisas.

en resumen:

›› sobre la remisión “inmediata” de la persona, seguir los criterios que a la fecha ha emitido la Comi-sión nacional de derechos Humanos.

›› en los casos de flagrancia no sólo considerar los tiempos, sino también las circunstancias en que se produjo la detención.


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›› entre los derechos básicos que debe conocer el detenido está el derecho a defensa adecuada que implica tener acceso a los antecedentes del caso, a comunicarse con su abogado y con un familiar.

›› Con base en el principio de contradicción se podría dar otra interpretación a la fundamentación y motivación de audiencias con el fin de hacerlas más ágiles y accesibles.

›› establecer mecanismos para desincentivar la lectura de documentos en audiencia.

›› Proponer que, en general, para la determinación de la medida cautelar se utilice información pro-porcionada por “servicios Previos al Juicio” para que el análisis sobre la pertinencia de la medida cautelar se desligue del análisis del supuesto material y no haya necesidad de desahogar pruebas en esta audiencia.

›› Pero en los delitos de prisión preventiva oficiosa, el análisis debe ser más minucioso porque la acreditación del supuesto material implica prisión preventiva.

›› Como principio, toda medida cautelar debería ser discutida.

›› Introducir alguna referencia en el Código que dé sustento para emitir el reglamento o norma corres-pondiente para la creación de estos “Servicios Previos al Juicio”.


10. reCursos

es necesario definir el sistema recursivo del nuevo CFPP ya que de ello depende que realmente se logre implementar un sistema de carácter acusatorio. actual-mente, en México se han planteado en las diversas iniciativas de Código Federal y en los códigos estatales dos opciones: el de casación que es propio de un sis-tema acusatorio y el de doble instancia o apelación que es característico del siste-ma tradicional. esta definición en el tema de recursos también tendrá impacto en la ley de amparo.

el dictamen que se quedó pendiente en la Cámara de diputados propone el sistema de doble instancia, es decir, basa-do en la apelación. este dictamen propo-ne como recursos, los siguientes:

1. revocación. se tramita ante el propio juez, y procede en con-tra de resoluciones de carác-ter administrativo en las etapas preliminares del proceso.

2. apelación. Procede para ciertos actos del juez de control como el auto de vinculación, medidas cautelares o actos de audiencia intermedia y para la sentencia.

3. nulidad o apelación especial. tiene algunos rasgos de la ca-sación.

este dictamen siguió el criterio del códi-go de la secretaría técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del sistema de Justicia Penal (seteC) y de los estados que han adoptado ese mo-delo, como son Quintana roo, tlaxcala, Coahuila y veracruz.

en el libro Caras de la Justicia de Mirjan damaska se hace una comparación entre el sistema inquisitivo y el acusatorio. de acuerdo a su descripción del sistema acu-satorio, el recurso es algo extraordinario cuya causa es un error en el proceso o en la sentencia, pero no es una etapa más del proceso. en cambio, el sistema inquisitivo o mixto está pensado enteramente desde la construcción de los recursos. se trata de un sistema de revisiones en el que, las decisiones fundamentales no se adoptan en las audiencias o en las fases conside-radas intermedias, sino hasta que el juez de última instancia revisar el expediente completo y toma una decisión definitiva. Más que un derecho, el recurso es visto como una forma de control jerárquico o monárquico del superior. desde esa perspectiva es una etapa del proceso y, por tanto, valores como la contradicción y la inmediación no son relevantes.

en los años noventa, el caso Herrera ulloa de la Corte interamericana de de-rechos Humanos estableció como crite-rio que un sistema jurídico que no admite la revisión integral de un caso mediante el recurso es violatorio de derechos huma-


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nos, en particular del artículo 25 de la Convención americana de derechos Huma-nos. entonces, si se introduce la casación ¿estaría en contra del caso Herrera ulloa? no, porque dicho caso se refiere a que el recurso debe ser “integral”, por lo que se puede revisar la fundamentación y motivación. no se refiere a que deba existir la revaloración de la prueba. en la tradición inquisitiva estamos acostumbrados a que un jerárquico superior puede revalorar y emitir una mejor resolución y se tiende a confiar más en la revisión del expediente.

¿Cómo preservar la inmediación si un tribunal que no vio las pruebas (el superior) puede cambiar el sentido de la sentencia? es decir, no respeta la intangibilidad de los hechos. si a eso se le suma la suplencia de la queja, se admite que el juez de segunda instancia revise todo y destruya los principios del juicio oral.

Mauricio duce también sostiene que en un sistema con un recurso de tal naturaleza que permite al de segunda instancia hacer una valoración completamente distinta de los hechos impide el ejercicio de las garantías del artículo 8º de la Convención ame-ricana de derechos Humanos sobre el debido proceso. el riesgo de un sistema de recursos basado en la apelación es que la importancia de lo escrito terminará por ab-sorber todo lo realizado en la primera instancia. lo mismo se puede decir del amparo, por eso también es necesario reformarlo.

de acuerdo a información estadística judicial de Chihuahua, antes del nuevo sistema 70% de las sentencias eran revocadas por el superior. a partir del nuevo sistema se produce el mismo número de sentencias condenatorias pero hay menos revocaciones.

operadores y jueces son conscientes de que no están actuando y fallando bien en las audiencias, lo que hace suponer que por debajo hay acuerdos para irse al recurso. a nivel federal y local vemos que los jueces de segunda instancia y de amparo terminan pidiendo todo por escrito, lo que se traduce en transcripción de audiencias. algunos sostienen que en sentido estricto un sistema acusatorio no admite la segunda instancia, pero el problema entonces es cómo controlar y evitar abusos que se puedan dar en la primera instancia. incluso hay procuradurías donde por política los agentes del MP tienen que interponer la casación, aunque sepan que van a perder.

¿Cuáles tendrían que ser los incentivos del operador para que su actuación sea más lógica? existen incentivos, como es el examen de admisibilidad del órgano judicial. el tribunal hace un examen de mérito del escrito por el que se interpone el recurso. el examen básicamente consiste en que el recurso se haya interpuesto en tiempo, el ius standi y los motivos del recurso. Por ello se deben tasar los motivos por los que se puede recurrir. el sistema tasado consiste en que proceda el recurso sólo por ciertas causales. el caso de Chile es extremo porque estos supuestos son muy reducidos.

en realidad, en la segunda instancia la forma de tramitación escrita u oral del recur-so de casación no es tan relevante, ya que lo que analizan los jueces es derecho, no hechos; es decir, no se desahogan pruebas. lo que hacen las partes es presentar sus argumentos y contraargumentos de agravios de derecho, por ello no es tan indispen-sable la oralidad y la inmediación. lo relevante en el tema del recurso es el efecto que produce, pues si permite revisión de pruebas mediante expediente, es contrario al sistema acusatorio.


no es necesario cumplir con el principio de inmediación en la casación. lo que está en juicio es el juicio de primera instancia, no la responsabilidad del imputado. en el código de oaxaca el recurso se interpone por escrito, el tribunal lo revisa y si lo considera necesario, o lo solicita alguna de las partes por una razón que se justifica, entonces se lleva a cabo la audiencia, si no es así la audiencia se puede obviar.

otra cuestión es ¿quién puede interponer? en latinoamérica tanto el fiscal como la defensa. en estados unidos sólo la defensa, los fiscales no pueden porque eso atenta-ría contra el principio de non bis in idem. en el sistema anglosajón el único caso en que no se admite el recurso de apelación de la defensa es cuando se llegó a un acuerdo de plea bargaining.

¿Cuál es el efecto en el amparo? en el sistema acusatorio la violación de un derecho debe traducirse en un agravio real y esto depende del efecto que tenga la violación del derecho. en México, el efecto puede consistir en anular total o parcialmente. en Chile, por ejemplo, sólo puede ser total, es decir, si ya recurriste y pierdes ya no puedes recurrir por otro motivo distinto.

también hay que considerar los efectos que puede tener en la organización de los poderes judiciales, ya que muchas veces los jueces de segunda instancia se ven ame-nazados ante un recurso que se limita a la revisión de cuestiones de derecho, ya que no están acostumbrados a ello.

en cuanto a los registros, en estados unidos el registro es escrito. en México ¿sería con el dvd? si se sigue un sistema de apelación sí importa el registro de las audiencias, porque los jueces tendrían la facultad de revalorar pruebas, pero si es casación no es necesario porque el análisis de la casación es sobre el escrito de la sentencia.

entonces los recursos deben ser vistos como derechos y la regulación debe ser tal que se evite regresar al sistema anterior de apelación. del Código de oaxaca se puede retomar la forma de tramitación, y del Código de Hidalgo los supuestos de pro-cedencia tanto para la apelación como la casación. el nuevo sistema debe orientarse al sistema de casación y no de apelación. de lo contrario siempre estará latente la cultura del expediente, “lo que no existe en el expediente no existe en el mundo”.

también las reglas para la tramitación de la casación y de la apelación son distintas.

en ese sentido, también es importante considerar que el dictamen del Código pa-rece establecer que el juicio oral quedará a criterio de un sólo juez y no de un panel de tres. en particular, en el caso del Código Federal habrá que tomar en cuenta que los jueces federales de juicio oral verán los casos más graves porque esos son los que llegan a juicio oral, además de que los delitos federales pueden ser los de mayor im-pacto o gravedad para la sociedad. Por eso sería recomendable que fueran tres y no un sólo juez el que dicte la sentencia.

en ese sentido, también es más fácil controlar a un solo juez que a tres. Por ejemplo, en Chihuahua, a raíz del caso rubí, eliminaron el panel de jueces, y aunque argumen-taron razones económicas, el fondo es que hay mayor control sobre los jueces si sólo es uno que si es colegiado.


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en cuanto al efecto del recurso, se puede dictar reenvío para un nuevo juicio o si considera que no es necesaria la repetición emitir una sentencia de reemplazo, en este último caso sucede casi siempre cuando se trata de una sentencia absolutoria.

respecto al sistema de recursos que se maneja en el dictamen de Cámara de dipu-tados, será necesario rehacerlo para regular la casación, que sea de estricto derecho y con efectos no suspensivos. este tema estará ligado a la reforma de la ley de amparo ya que en el actual sistema el juez no tiene límites. el recurso como garantía descansa en controles horizontales fuertes, que la primera instancia sea fuerte y las partes activas.

será necesario que paralelamente al Código Federal se planteen las reformas ne-cesarias a la ley de amparo. el Congreso lleva un año cuatro meses en falta para la expedición de la nueva ley de amparo.

Finalmente, en el dictamen también está previsto el recurso de revisión que equivale al reconocimiento de inocencia, cuya finalidad es anular la sentencia anterior por la existencia de pruebas supervenientes que demuestren la inexistencia del delito o de la responsabilidad.

también hay que analizar la queja que está prevista como recurso administrativo, que en muchas ocasiones sirve de instrumento de venganza contra los jueces. es co-mún que cuando se interpone la apelación en paralelo se tramita la queja (casi siempre por el MP) la que queda como antecedente negativo en el expediente del funcionario (juez). deben existir mecanismos para que el ciudadano se pueda quejar, pero hay que pensar cómo para no generar incentivos negativos que afecten la imparcialidad de los jueces. este tipo de mecanismos son contrarios a la independencia judicial. en ese sentido, es común que los jueces simplemente no absuelvan porque les es políti-camente costoso al interior y exterior de sus instituciones. no debería existir la queja en el Código, pudiendo quedar en todo caso en la ley orgánica, ya que no es una cuestión procesal sino administrativa.

en resumen:

›› Para que se respeten los principios del sistema acusatorio es necesario incorporar un sistema de recursos basado en la casación y no en la apelación, como está en el dictamen de la Cámara de diputados y en la iniciativa en Cámara de senadores.

›› el recurso debe ser visto como derecho en el nuevo sistema y no como forma de control del superior sobre el inferior jerárquico, ya que esto último es propio de los sistemas inquisitivos.

›› la forma de tramitación del recurso no necesariamente debe ser oral. en ese sentido, el Código de oaxaca puede servir de modelo sobre la tramitación de la casación ya que admite audiencias orales sólo cuando hay duda de los jueces o petición fundada de alguna de las partes.


›› en cuanto a los supuestos de procedencia debe estar tasado. el código de Hidalgo puede ser utilizado como referente para establecer los casos de procedencia tanto de la apelación como de la casación.

›› la interposición del recurso puede ser del MP o de la defensa y en ciertos casos por las víctimas.

›› lo que se debe promover que revisen los jueces de segunda instancia es la sentencia, no la au-diencia de juicio oral, porque ello podría fomentar la revaloración de hechos.

›› la casación debe ser regulada como recurso de estricto derecho, es decir, el superior que no presenció las pruebas no puede hacer una segunda valoración de pruebas basada en registros (ya sean videograbados o escritos).

›› revisar el establecimiento de jueces unitarios (en lugar de un panel de tres) para la etapa de juicio oral. los participantes están a favor de los paneles para fomentar la independencia judicial.

›› la queja es un mecanismo de sanción administrativa que puede estar en la ley orgánica del Poder Judicial, pero no debe estar en el Código.

›› la casación no puede tener efectos suspensivos.

›› Paralelo a la redacción del sistema de recursos en el Código Federal, se deberá revisar la Ley de Amparo.


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11. ProCedimiento abreviado

una de las nuevas figuras que se ha in-corporado en los códigos mexicanos de corte acusatorio es el procedimiento abreviado. este tipo de procedimientos se han convertido en distintivo básico de los sistemas acusatorios modernos, como también lo son en países de tradición an-glosajona. en estados unidos, por ejem-plo, más de 90% de los casos que ter-minan en condena se resuelven por vías similares al abreviado, como es el plea bargaining.

estos “mecanismos de justicia penal negociada”,* aunque han sido definidos constantemente como herramientas de despresurización del sistema procesal pe-nal y desde ese punto de vista cumplen con una finalidad utilitarista, también han forjado sus características como mecanis-mos procesales que no necesariamente agotan todas las fases del proceso ordina-rio, pero su esencia sigue siendo la impar-tición de justicia.

al entrar al análisis del proceso abrevia-do existe la tendencia a describir las carac-terísticas del plea bargaining; sin embargo, estas figuras guardan importantes diferen-cias atendiendo al contexto del proceso penal en el que se insertan. al comparar el plea bargaining estadounidense con el

* Carlos Fernando Correa robles, El procedimiento abreviado y la justicia penal negociada, derecho chileno y comparado, santiago, editorial Jurídica de Chile, 2012, p. 17.

proceso abreviado de los sistemas judi-ciales latinoamericanos (incluido el mexi-cano) y europeos, aunque es notoria la influencia del primero sobre los segun-dos, éstos últimos han adquirido ciertas características atendiendo sobre todo a la participación que tienen los intervinientes en el proceso.

en ese sentido, la figura del abreviado en México también goza de característi-cas propias que se han definido no sólo en los códigos, sino desde la Constitu-ción. además, tenemos la ventaja de que en la transformación del sistema de justicia mexicano podemos aprovechar la experiencia sobre el funcionamiento de este tipo de figuras en otros países que cuentan con una mayor tradición tanto normativa como práctica. este análisis es crucial para definir de la manera más ade-cuada nuestro propio proceso y apro-vechar las bondades y cuestionamientos que han surgido en torno a figuras como el abreviado o el plea bargaining, sobre todo en aquellos países donde son más frecuentemente utilizados dichos meca-nismos.

en ese contexto, por ejemplo, se ha cuestionado en nuestro sistema el rol de la víctima en el abreviado. algunos sos-


tienen que la víctima incluso puede llegar a oponerse a la adopción del abreviado en caso en los que sus derechos se vieren potencialmente afectados en este proceso; sin embargo, esta posición es cuestionable para quienes ven la participación de la víctima con el único objetivo de obtener reparación por los daños sufridos por el delito, en tanto que el derecho de la víctima a la reparación del daño de cualquier manera se tiene que dar, aún en este tipo de procesos.

otro tema a analizar son los beneficios que el imputado puede obtener, sobre todo en aquellos en los que se imponen penas que, por la interpretación y combinación de disposiciones que otorgan beneficios, terminan liberando. lo que debe diseñarse en el código son los incentivos para no generar este problema respecto a las penas. en los códigos no es buena política señalar que se aplicará la pena más baja, sino dejarlo abierto a un rango dentro del cual, dependiendo de las características del caso, el MP ofrece cierta pena.

la utilización del abreviado debe quedar a criterio de la institución de la Procuradu-ría. sin embargo, han surgido malas prácticas; por ejemplo, en Morelos el abreviado se vende por los MP. se debe poner a discusión si se abren tanto las facultades del MP respecto del abreviado. Por ello, un contrapeso indispensable es que el defensor realmente litigue ante la propuesta del MP; si el MP tiene una investigación muy débil, el defensor no tiene por qué aceptar el abreviado.

no se debe eliminar esta figura, más bien depende en buena medida de la capa-citación de los operadores. en cuanto a delitos federales, la mayoría de los que se persiguen son delitos relacionados con armas de fuego y narcomenudeo, en los que sí podría aplicar el abreviado, pero habría que pensar en los delitos relacionados con delincuencia organizada; se ha llegado a la postura en que aun tratándose de este tipo de delitos se debe gozar de los mismos derechos.

el abreviado debe ser analizado desde sus orígenes como un privilegio que se le concede al imputado. no es derecho ni del imputado, ni de la víctima, es una herra-mienta de política de persecución penal del MP.

en resumen:

›› el abreviado es una herramienta de política de persecución penal del MP que se debe incorporar en el Código.

›› la adecuada regulación del abreviado debe permitir que el Ministerio Público tenga un rango de penas que pueda aplicar y no un sistema fijo.

›› el abreviado es un privilegio que el Ministerio Público puede conceder al imputado, pero no es un derecho del imputado ni de la víctima.


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12. regulaCión armóniCa de todo el marCo JurÍdiCo de la reForma

en la discusión de los distintos temas que se analizaron en las Mesas se planteó de ma-nera constante la necesidad de revisar y crear otros cuerpos normativos para lograr un marco integral y armónico con el CFPP, lo que permitiría hacer realmente operativo el nuevo sistema de justicia penal de carácter acusatorio.

algunas de las leyes cuya revisión es necesaria para su armonización con el CFPP son las siguientes:

a. ley Federal contra la delincuencia organizada

b. ley general de víctimas

c. ley de amparo

d. ley general para Prevenir y sancionar los delitos en Materia de secuestro

e. ley general para Prevenir, sancionar y erradicar los delitos en Materia de trata de Personas y para la Protección y asistencia a las víctimas de esos delitos

f. ley de la Policía Federal

g. ley Federal de defensoría Pública

h. ley orgánica de la Procuraduría general de la república


i. ley orgánica del Poder Judicial de la Federación

j. ley Federal para la Protección a Personas que intervienen en el Procedi-miento Penal

otras normas que se mencionaron:

›› Protocolos y manuales de investigación y coordinación (principalmente en la Procuraduría y las policías federales).

›› regulación de servicios Previos al Juicio.

Código Federal de ProCediMientos PenalesasPeCtos relevantes Para su redaCCión

se terminó de imprimir en febrero de 2013.

impreso en México / Printed in México

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La reforma constitucional, publicada el 18 de junio de 2008, establece un lapso de ocho años para la implementación de un sistema acusatorio en México, tanto a nivel local como federal. Esta reforma sin precedente, enmarca una serie de principios, figuras jurídicas y atribuciones de los actores que intervienen en él, propias del debido proceso. Ciertamente, este fue un esfuerzo de un amplio sector de la sociedad y de legisladores comprometidos por establecer los ejes rectores de un modelo acusato-rio de justicia que cumpla con el debido proceso.

Es en ese contexto que se requiere una reforma esencial en la legislación secundaria que establezca las reglas para la sustanciación del nuevo proceso penal, que neutrali-ce –sin detrimento de ser eficientes en la investigación, persecución e impartición de justicia– aquellos vicios del sistema tradicional (o inquisitivo) que obstaculizan al sistema de justicia penal. A la fecha, aunque se ha avanzado a nivel de las entidades federativas, en el plano federal los esfuerzos por implementar el nuevo sistema se encuentran rezagados, tanto así que a la fecha no se ha emitido el nuevo Código Federal de Procedimientos Penales.

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