CALIFICACIN DE BIENES Y TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS

Alejandro Borda

I. Introduccin.

La teora de los actos propios siempre provoca reflexiones.

En un slido fallo dictado por la prestigiosa Suprema Corte de

Mendoza, con voto preopinante del Dr. Alejandro Prez Hualde, se resuelve un

conflicto planteado respecto de la calificacin de un bien adquirido durante la vida de

una sociedad conyugal.

Se usaron diversos argumentos, con los que -como se ver-

coincido plenamente. Pero existe uno -la invocacin de la teora de los actos propios-

que provoca algunos interrogantes, que intentar despejar en este trabajo.

II. Los hechos incontrovertidos.

Segn se explica en el fallo, existen ciertos hechos que no han

sido cuestionados por las partes. Ellos son:

a) Que dos personas contrajeron matrimonio el da 22/08/96, se

divorciaron tiempo ms tarde y se declar disuelta la sociedad conyugal desde el da

10/12/04.

b) Que la ex esposa denunci como ganancial un inmueble

adquirido en el ao 2001.

c) Que, a raz de ello, el ex esposo interpuso incidente de

calificacin del bien como propio.

d) Que en la escritura de adquisicin constaba que el inmueble fue

adquirido por el ex esposo y que era casado. Asimismo, en ella no se dej constancia

alguna del origen de los fondos.

e) Que en el mismo da en que se hizo la escritura, se suscribi un

documento al que se le denomin Declaracin, que fue firmado por los dos cnyuges

y por el abuelo del marido, y en el que de expresaba frente a escribano que los fondos

recibidos para la adquisicin haban sido donados por el abuelo a su nieto.

III. La sentencia.

La Suprema Corte de Mendoza, confirmando los fallos de las dos

instancias anteriores, calific al inmueble como propio del ex marido.

El tribunal comenz por recordar que el art. 1271 del Cdigo

Civil dispone que pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la

disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se

celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin.

Teniendo en cuenta esta norma, afirm que en la sociedad

conyugal rige el principio de comunidad de bienes, y debe presumirse que ellos son

gananciales. Aadi que la interpretacin que tiende a sustraer bienes a la ganancialidad

debe ser restrictiva. Sin embargo, y esto es fundamental, la presuncin de ganancialidad

que ostentan los bienes adquiridos durante la vida matrimonial es iuris tantum, y si el

problema se plantea entre los cnyuges, ellos pueden invocar cualquier medio de

prueba1 para desvirtuarla, incluso las presunciones hominis e indicios.

La afirmacin es precisa, pues, ms all de que no se haya

expresado en el acto escriturario el origen de los fondos usados para realizar la compra,

el adquirente tiene derecho a probar -en la relacin con su cnyuge- que el dinero era

propio y que, por lo tanto, el bien inmueble es propio2.

1 Lo mismo sostiene Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, t. 1, n 396, Ed. Astrea, 2 edicin. 2 Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia. t. I, n 335, Ed. La Ley, 10 edicin actualizada por Guillermo J. Borda.

El fallo ha seguido lineamientos pacficos de la jurisprudencia.

Nuestros tribunales han resuelto que la circunstancia de que en la escritura de

adquisicin de un inmueble el marido no haya dejado constancia del origen propio del

dinero con el que compraba, no es obstculo para que en el juicio de liquidacin de la

sociedad conyugal pueda probar el empleo de dinero propio en la compra de dicho

bien3, o que el dinero usado le haba sido donado por el padre4.

Como seala Sambrizzi, de lo que se trata es de lograr que los

patrimonios propios de ambos cnyuges conserven esa calidad -que no puede ser

alterada por voluntad de los esposos-, y ello, por encima de cualquier omisin en la que

los mismos hubieran incurrido5.

A mi entender, lo expuesto -sumado a los hechos no

controvertidos- es suficiente para demostrar la sinrazn de la pretensin de la ex esposa.

Sin embargo, el tribunal aleg adems como fundamento de su sentencia: (i) que debe

tenerse presente el principio de incolumidad de las masas, que permite proteger el

patrimonio de cada uno de los cnyuges ya sea en la masa propia, ya en la ganancial y

de sus linajes familiares, lo que da la posibilidad de conservar las masas a lo largo de las

vicisitudes del rgimen; y (ii) el rgimen probatorio de las donaciones, cuya regla es que

puede ser acreditado por instrumento pblico o privado (arts. 1813 y 1814, Cd. Civil),

a excepcin del supuesto del art. 1810 del citado ordenamiento, y que en las donaciones

manuales basta con acreditar la entrega.

Pero, como dije al comienzo, se aade un argumento ms en el

que quisiera detenerme: la aplicacin de la teora de los actos propios. A esta cuestin

dedicar las prximas lneas.

3 CNCiv., Sala K, 1/9/11, "M., S. C. c. G., F. C. s/liquidacin de la sociedad conyugal. Ordinario", E.D. fallo n 57.223 4 CNCiv. Sala G, 23/11/07, S., C. A. c. D' A., M, L.L. t. 2008-B, p. 687, con nota aprobatoria de Nstor E. Solari. 5 Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, t. II, n 543, Ed. La Ley 2010.

IV. La invocacin de la teora de los actos propios.

La Suprema Corte mendocina seal que haciendo aplicacin de

la teora de los actos propios, resulta incompatible que el ordenamiento jurdico

permitiese el ejercicio de un derecho que sea contrario a la conducta procesal anterior,

pues implicara violar el principio de la buena fe. En efecto, si la esposa ha concurrido

al acto, en cuyo documento consta la adquisicin de esos fondos, y no aleg el carcter

de ganancial, consintiendo lo expuesto en cuanto al origen de los fondos, luego, no

puede pretender con su conducta una posicin contradictoria con la sostenida

previamente. En el caso especfico, si extrajudicialmente manifest una conducta no

sera procedente sostener otra que deviene contraria.

La invocacin de la teora de los actos propios requiere algunas

precisiones. Ante todo, ser necesario recordar en qu consiste y cules son los

presupuestos de aplicacin. Luego, debemos verificar si lo expuesto en los prrafos

anteriores excluye la aplicacin de esta teora, con fundamento en la denominada

funcin residual. Superado esto, tendremos que analizar tres cuestiones ms, que por

ahora solo enuncio: la necesidad de que el primer comportamiento (tambin llamado

conducta vinculante) sea vlido, que tal comportamiento pueda ser anterior al inicio del

juicio y si el silencio puede ser tomado como una conducta vinculante. Veamos.

IV.1) Nocin y presupuestos de aplicacin

Parece necesario recordar que la teora de los actos propios

constituye una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que

sanciona como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria

respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto6.

Es que debe exigirse a las partes un comportamiento coherente, ajeno a 6 Borda, Alejandro, La teora de los actos propios. Un anlisis desde la doctrina argentina, en obra colectiva Venire contra factum proprium, p. 35, Ed. Facultad de Derecho - Universidad de los Andes, 2010

los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuacin que implique un

obrar incompatible con la confianza que -merced a tales actos anteriores- se ha suscitado

en otro sujeto.

Ello es as por cuanto no slo la buena fe sino tambin la seguridad

jurdica se encontraran gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la

conducta de quien traba una relacin jurdica con otro y luego procura cancelar

parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal

modo en contradiccin con sus propios actos, y no puede -por tanto- ejercer una conducta

incompatible con la asumida anteriormente.

La doctrina ha reconocido que para que pueda aplicarse la teora de los actos

propios deben reunirse tres requisitos: (i) una conducta anterior, jurdicamente relevante y

eficaz, (ii) el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que

crea la situacin litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente entre

ambas conductas, y (iii) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas7.

IV.2) La funcin residual de la teora de los actos propios.

Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil sealaron que la

teora de los actos propios no es invocable cuando la ley regula una solucin expresa

para alguna conducta objetivamente contradictoria, sea impidindola, sea permitindola

(recomendacin 3). Es que cualquier disposicin, aun cuando reconozca su origen en

esta regla, adquiere vida propia una vez insertada en el cuerpo legal y, por lo tanto, los

problemas que encuadren en la norma deben ser resueltos por sta. En conclusin, la

teora de los actos propios tiene una funcin residual, siendo aplicable cuando falta la

solucin legal expresa8.

7 Me remito a Borda, Alejandro, La teora de los actos propios, n 76 y sigs., Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, 4 edicin. 8 Alterini, Atilio A. y Lpez Cabana, Roberto M., La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino, L.L. t. 1984-A, p. 878; Dobson, Juan M., El abuso de la personalidad jurdica (en el derecho

Es necesario, entonces, destacar esto ltimo. La funcin residual

de la teora de los actos propios significa que esta ltima no es aplicable si existe una

solucin legal expresa. En otras palabras, cuando es clara la aplicacin de determinado

precepto legal (v.gr. la improcedencia de adquirir la cosa por un ttulo cuando ya ha sido

adquirido por otro, art. 2509, Cd. Civil) no puede invocarse la teora en estudio.

Este no es el caso resuelto por el Superior tribunal mendocino. En

efecto, si bien existe una interpretacin pacfica, como se ha visto, de que la presuncin

de ganancialidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio es iuris tantum y que

los cnyuges pueden invocar cualquier medio de prueba para desvirtuarla, lo cierto es

que no existe una norma absolutamente precisa y expresa sobre el tema. Por lo tanto, es

correcto que el tribunal haya dado otros argumentos (y la teora de los actos propios lo

es) para fundar su decisin.

IV.3) La validez jurdica de la conducta vinculante.

El primer comportamiento (o conducta vinculante) debe ser

jurdicamente relevante y eficaz.

Por lo tanto, si la primera conducta es invlida se puede volver

lcitamente contra ella. Esto significa que si el negocio jurdico celebrado en primer

trmino o, lo que es lo mismo, la conducta vinculante llevada a cabo fuese invlida o

ineficaz en s misma, o ilcita, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico9, o

de cumplimiento imposible10, puede ser atacada o impugnada sin que ello importe una

violacin de la teora de los propios actos11. Y esto es as porque existen oportunidades -

y de stas se trata- en que es lcito volver contra el propio acto. Lo que la teora del

factum suum impide es pretender actuar contradictoriamente, siempre que el privado), pto. 164, Ed. Depalma, 1985; Nicolau, Noem Lidia, La doctrina de los actos propios y la verwirkung, Juris t. 76, p. 124. 9 CNCom., sala C, 23/6/04, Ballester, Rolando Alberto c/Viparita S.A., E.D., t. 210, p. 183. 10 Gozani, Osvaldo, La conducta en el proceso, p. 194. Ed. Platense, 1988. 11 Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, p. 311, Ed. Jurdica de Chile, 1990.

comportamiento incoherente no sea permitido por la ley12.

En el caso resuelto, tampoco la conducta vinculante era invlida.

Recurdese que se trataba de una documento firmado por las partes y un tercero (el

abuelo del marido), en el que ste afirmaba que haba donado a su nieto el dinero usado

para la compra del inmueble. Incluso, conviene recordar que ambos instrumentos (la

escritura de compraventa y la denominada Declaracin) fueron celebrados el mismo

da. Por lo dems, si la esposa crey que tal documento era nulo, debi haberlo

cuestionado, lo que no hizo, a tenor de lo que se expone en la sentencia, pues slo se

limit a esbozar algn cuestionamiento formal.

IV.4) La conducta vinculante puede ser anterior al juicio.

Aun cuando no se trata de una cuestin pacfica, por mi parte no

albergo duda alguna respecto de que se puede invocar la teora de los actos propios de

manera amplia, al interponer la demanda, al contestarla, al reconvenir, al contestar la

reconvencin, al alegar, al expresar agravios, al responder a stos e incluso el juez puede

aplicarla de oficio13.

Por eso, la conducta contradictoria que esta regla sanciona, no

requiere necesariamente que la incoherencia deba suscitarse en el pleito mismo. Ello permite

afirmar: a) que tanto la conducta vinculante como la pretensin contradictoria pueden

acaecer en las propias actuaciones judiciales o antes de ellas; y b) que la conducta vinculante

puede haber sido ejecutada con anterioridad a la iniciacin del pleito, en tanto que la

pretensin contradictoria puede ser ejecutada durante su transcurso14. Esto ltimo es lo que

12 Borda, Alejandro, La teora de los actos propios, n 79. 13 Vives, Luis Mara, La doctrina de los actos propios, L.L. t. 1987-B, p. 946, n II-B; Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., La doctrina de los propios actos en el mbito del procedimiento civil, J.A. t. 1985-IV, p. 818 14 CNCom., sala A, 31/3/04, Derderian, Carlos c/Video Cable Comunicacin S.A. y otro, E.D. t. 208, p. 185; CNCom., sala B, 23/10/01, Thorgo S.A. c/Vialorenz S.A., J.A. t. 2002-I, fasc. n 10, p. 65; CNFed. Civ. y Com., sala I, 16/3/00, Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Edesur, L.L. t. 2000-C, p. 399.

ocurre en este caso.

IV.5) El silencio como conducta vinculante.

La cuestin quizs ms delicada en el tema de la teora de los

actos propios est dada por el silencio. Si resulta difcil interpretar la voluntad expresada

(basta recordar la discusin doctrinaria entre los que defienden la denominada voluntad

ntima o psicolgica y aquellos otros que apoyan la llamada voluntad declarada), cunto

ms difcil ser interpretar, o mejor, pretender interpretar el silencio, dndole un sentido

determinado como expresin de la voluntad15.

En esta ocasin, limitar mi anlisis al art. 919 del Cdigo Civil.

Dispone la norma que el silencio opuesto a actos o a una interrogacin, no es

considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la

interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o

por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las

declaraciones precedentes.

En efecto, en ciertos casos, la ley le da un sentido determinado al

silencio, como cuando intima a alguna persona a comparecer a los tribunales para

reconocer firmas, bajo apercibimiento de tenerlas por reconocidas. En otros existe una

obligacin de explicarse por las relaciones de familia, dndose al silencio un significado

determinado, como ocurre con el silencio del padre ante la noticia del alumbramiento

dado por la madre antes de los trescientos das de interpuesta la demanda de divorcio, lo

que implica que reconoce su paternidad (art. 243, Cd. Civ.). En otros supuestos, hay

una obligacin de explicarse a causa de una relacin entre el silencio actual y las

declaraciones precedentes (por ejemplo, la aceptacin sin reservas de las modificaciones

de las condiciones originariamente pactadas para el pago de las regalas ante el cambio

15 Sobre esta cuestin me he referido largamente en Borda, Alejandro, La teora de los actos propios, n 97 y sigs.

de las circunstancias econmicas16).

A estos tres supuestos, debe aadirse uno ms: cuando las partes

convienen que el silencio debe ser tomado en determinado sentido.

Fuera de estos casos, el silencio guardado no produce ningn

efecto, pues el propio art. 919 dispone que el silencio opuesto a actos o a una

interrogacin no es considerado como una manifestacin de voluntad conforme al acto o

la interrogacin17.

Lo que debemos preguntarnos es, en el caso que se ha resuelto, si

el silencio guardado por la ex esposa en la denominada Declaracin tena algn valor

o no. En el primer caso, constituira una conducta vinculante que no puede ser

contradicha; en el segundo, carecera de todo valor y, por tanto, no limitara el posterior

accionar de ella.

Est claro que las partes no haban convenido darle al silencio un

determinado sentido, ni exista una obligacin de expresarse impuesta por la ley o por

las relaciones de familia. Tampoco existan declaraciones precedentes que obligaran a

explicarse a causa de su relacin con el silencio actual.

Parecera por lo tanto que no exista un deber de expresarse

cuando se guard silencio. Sin embargo, no tengo dudas de que exista tal obligacin.

Ante todo, es cuestionable afirmar que existi un verdadero

silencio. Debe tenerse presente que la ex esposa no estaba obligada a intervenir en el

acto jurdico denominado Declaracin, pero intervino. No slo intervino sino que en

el instrumento que ella misma firm, otra persona se manifest duea del dinero usado

para la compra del inmueble y que se lo haba donado a su nieto. No se trata de un

simple silencio, sino que se parece ms bien a una manifestacin conjunta de todos los 16 CNCom., sala A, 23/3/95, Martnez Barrios de Toso, Diana c/Estrada, Angel y Ca. S.A., L.L. t. 1996-D, pg. 157. 17 Conf. VII Encuentro de Abogados Civilistas, Rosario, 1993, punto II.

firmantes. El silencio guardado por quien no estaba obligada a intervenir tiene un solo

significado: prestar conformidad con la declaracin realizada. Advirtase que, aunque

poda, no hizo ninguna manifestacin respecto de que se traba de dinero ganancial ni

formul reserva alguna.

Claramente, la actitud posterior de la ex esposa, desconociendo

las implicancias de su silencio, est reida con el principio general de la buena fe (del

cual deriva la teora de los actos propios), que impone a las personas el deber de obrar

lealmente en el trfico jurdico, ajustando el comportamiento al arquetipo de conducta

social reclamada por la idea tica vigente18. El principio general de la buena fe importa

exigir de los sujetos, cabe recordarlo, una actitud positiva de cooperacin, operando

como lmite al ejercicio de sus derechos subjetivos19. Este principio general tie todas

las relaciones jurdicas y no solo las contractuales, por eso ha hecho bien el Proyecto de

Cdigo Civil y Comercial de 2012 en establecer que los derechos deben ser ejercidos de

buena fe (art. 9).

VI. Una reflexin final.

Qu habra ocurrido si se hubiese decidido que era inaplicable la

teora de los actos propios, argumentndose que el silencio de la ex esposa no puede ser

considerado una conducta vinculante? La solucin final no habra sido distinta.

Se tratara de un supuesto de aplicacin de la teora del abuso del

derecho, incorporada en el art. 1071 del Cdigo Civil.

En efecto, tal como lo resolvi nuestra Corte Suprema de Justicia

en un caso que guarda alguna similitud con el que comento, es inadmisible pretender

que cierta cosa se restituya al anterior estado, si durante la ejecucin de la obra ha

18 Dez Picazo Ponce de Len, Luis, La doctrina de los propios actos. Un estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, p. 139, Bosch Casa Editorial, 1963 19 Romero Coloma, Aurelia Mara, Problemtica de la buena fe en el ordenamiento jurdico, Rev. Tapia, n 54, p. 75.

guardado silencio, pues ello importara ejercer de manera abusiva el derecho que se

ostenta20.

Lo mismo ocurre en este caso. Es inadmisible pretender calificar

como ganancial un bien si en un acto jurdico que suscribi, un tercero afirm que el

dinero usado para adquirirlo le perteneca y se lo haba donado a su ex marido. Es que

no es posible ampararse en el silencio guardado al firmar ese documento, para

sorprender luego a otra persona con una accin posterior, que era inimaginable para este

ltimo. La accin es claramente abusiva.

De esta manera, la teora del abuso del derecho pone, fin a la idea

del derecho subjetivo absoluto, de ejercicio ilimitado, siempre legtimo aunque daara

intereses de otros (como ocurrira en este caso) o de la comunidad en su conjunto21.

Por ello, al afectado por la conducta abusiva (en este caso, el ex

marido) slo le bastar acreditar que ella es irregular, desmedida o disfuncional, que

extralimita una razonable comprensin del Derecho, que no satisface los deberes

secundarios de conducta y que afecta sus propios intereses que son dignos de

proteccin. Y lograr el amparo que procura.

20 Corte Suprema, 5/9/74, Consorcio Las Heras 1608 c/Montes de Uriburu, Estela Isabel, Rev. Del Notariado, n 742, p, 1266 21 Fernndez Sessarego, Carlos. Abuso del derecho, n 29, Ed. Grijley, 2 edicin.