actos propios perú def

7/23/2019 Actos Propios Perú Def

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La doctrina de los actos propios, su alcance,sus presupuestos y sus requisitos de aplicación.

(publicado en Revista Jurídica Thomson Reuters, Lima Perú, Año I, Nro. 5, 28 de

Enero de 2013, pp. 23 y ss.).

Por Marcelo J. López Mesa

1) Esencia y fundamento de la doctrina de los actos propios.

La que aquí analizamos es una herramienta pretoriana, esto es, una respuesta jurisprudencial creada “solvitur ambulando”(solucionando sobre la marcha); porello, no debe extrañar que se hayan acuñado a su alrededor, diversos brocárdicos1.

Los siguientes adagios "venire contra factum proprio non valet", "Nemo potestmutare consilium suum in alterius injuriam", "Quod semel placuit, amplius displicere

non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum

proprio", "Nemo licet adversus sua facta venire", entre otros, responden a la mismaidea: la de que nadie puede variar de comportamiento injustificadamente, cuando hagenerado en otros una expectativa de comportamiento futuro2.

Y, como herramienta pretoriana que es, tampoco es extraño que su ámbito deaplicación se solape parcialmente con otras herramientas similares, como ladoctrina de la confianza legítima, la doctrina de la apariencia, etc. No es lo mejortécnicamente, pero esta redundancia o solapamiento es de toda normalidadtratándose de figuras creadas pretorianamente, para tutelar realidades inasiblespara las elaboraciones tradicionales. Y tampoco es un déficit irremontable, si lasherramientas son empleadas por manos diestras.

La doctrina de los actos propios es una derivación inmediata, necesaria ydirecta del principio de la buena fe. En cuanto a ella concierne, dado que la buena feno consiente el cambio de actitud en perjuicio de terceros, cuando la conductaanterior ha generado en ellos expectativas de comportamiento futuro, quien actúa volublemente, sin causa que lo justifique, vulnera el principio general de la buena fe.

Bien se ha dicho que“La buena fe es hoy un principio fundamental del orden

jurídico, particularmente relevante en el campo de las relaciones civiles e,igualmente, en todo el derecho privado. Expresa la preocupación del orden jurídicopor los valores ético-jurídicos de la comunidad, por las particularidades de lasituación concreta a regular y por una juridicidad social y materialmente fundada.La consagración de la buena fe corresponde, pues, a la superación de unaperspectiva positivista del derecho, por la apertura a principios y valores extralegales y por la dimensión concreto-social y material de lo jurídico que perfila. Significa loque acabamos de decir que el principio de la buena fe se ajusta –y contribuye para-una visión del derecho en conformidad con la que subyace en el Estado de DerechoSocial de nuestros días, intervencionista y preocupado por corregir desequilibrios einjusticias, basadas en meras justificaciones formales…. El principio de buena fetiene un ámbito muy vasto, invadiendo todas las áreas del derecho…”3.

De las derivaciones del principio general de la buena fe (doctrina del actoaparente, de la confianza legítima, del retraso desleal, etc), posiblemente la que en Argentina más ha arraigado es la doctrina de los actos propios. A analizar susprincipales derivaciones y consecuencias prácticas nos concretaremos aquí.

1 LÓPEZ MESA, Marcelo, “La doctrina de los actos propios, su alcance, sus presupuestos y sus requisitos

de aplicación”, en “Revista Jurdica !"o#son Reuters”, Li#a, Per$, A%o &, 'ro( ), *+-.-+/.01, pp( +0 y ss(2 2id( MA'S P3&4AR'A3, Jai#e, 5Los principios 6enerales del derec"o5, Edit( 7osc", 7arcelona, l89:, p(

+)(3 ;A M<!A P&'!<, =arlos Al>erto, “!eoria 6eral do direito civil”, 9? edic(, actuali@ada por António P&'!<

M<'!E&R< y Paulo M<!A P&'!<, =oi#>ra editora, =oi#>ra, +//), p( .+9, 'ro( +( (



Comenzaremos diciendo que para admitir que alguien desande lo que haandado en el foro o en la esfera obligacional debe éste justificar que su conducta voluble no vulnera el principio general de la buena fe, para lo cual es requisitoesencial que el sujeto que pretende cambiar de conducta justifique la regularidad jurídica y moral de ese pretendido cambio del sentido de su actuación.

La doctrina de los actos propios es una derivación directa y necesaria delprincipio general de la buena fe, que emana sin esfuerzo de dicho principio general,contenido en el art. 1198 C.C., que actúa a la manera de un sol que irradia porcompleto el ordenamiento jurídico argentino4.

La doctrina en forma unánime ve la prohibición de marchar contracomportamientos anteriores, como una derivación directa de la buena fe5.

De tal modo, la relación directa que une la doctrina de los actos propios con elprincipio general de la buena fe no se discute y, en consecuencia, la veda delcomportamiento incoherente o voluble encuentra fundamento suficiente en la norma

de cada ordenamiento que recepta el principio general de la buena fe, como el art.1198 del Código Civil argentino.

Se ha definido a la doctrina de los actos propios como “un principio generaldel derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto ysometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta delmismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”6. Y se ha expuesto que “quien intente desestimar el valor persuasivo que su

conducta ha provocado a su contraparte, pretendiendo "desandar" lo obrado, nopodrá conferir relevancia a su nueva declaración, sin incurrir en incoherencia jurídica. El principio expresado se cristaliza en la llamada "doctrina de los propiosactos" (venire contra factum proprium non valet)”7.

Pero, la doctrina de los actos propios es algo más que una derivación de eseprincipio axial del ordenamiento jurídico, que es la buena fe. Según una miradamoderna, que hemos intentado en nuestro “Tratado de la responsabilidad civil”8,hemos demostrado argumentalmente que esta doctrina es, también, una formainnominada de declaración unilateral de voluntad, lo que la emplaza –así como unprincipio procesal- en el seno de la teoría de las fuentes de las obligaciones, bien queadecuadamente remozada, por cierto.

En cualquier caso, la inacogibilidad de la tentativa de ir en contra de los

propios actos anteriores constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo ode una facultad derivada del principio de buena fe y particularmente, de la exigenciade observar, dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente9.

Pero¿en qué consiste esencialmente la doctrina de los actos propios? Y

¿cuál es su función?

No se requieren grandes dotes jurídicas para comprender cabalmente que un4 =B#( Apels( =iv( y =o#( de !releC, Sala A, .-8-/, “S(, L( M( c- L(, E( 4( s- Solicita autori@ación”,

pu>licada en elD;ial y en La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa(5 ;&EZ P&=AZ< P<'=E ;E LEÓ', Luis, “La doctrina de los propios actos”, Ed( 7osc", 7arcelona, p( .09

LÓPEZ MESA, Marcelo F R<4EL 2&;E, =arlos, “La doctrina de los actos propios”, Editorial Reus F Edit( 7 de

G(, Madrid D Montevideo, +//), p( 8/ E'!E'ZA ES=<7AR, “Los principios 6enerales del derec"o contractual”,en Revista de ;erec"o Puertorrique%o, 'H 0, p( .8, San Juan de Puerto Rico, .8+ 4<'ZILEZ PREZ,Jes$s, “El principio de la >uena Ke en el ;erec"o Ad#inistrativo”, Edit( =ivitas, Madrid, .80, p(..:=&G3E'!ES, Santos, “2le@ SarsKield y la teora de los propios actos”, ;J .8:D&D8 etc(, etc(

6 G3E< LA'ER&, Gernando, “&nstituciones de ;erec"o =ivil Moderno”, Editorial Jurdica de ="ile,Santia6o, .88/, p( 0./

7 ZE'!'ER, ;ie6o NernBn, El consenti#iento en el contrato de se6uro a la lu@ de los actos propios, enLA LE .880D=, 0)(

8 Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, en !R&4< REPRESAS F LÓPEZ MESA, 5!ratado de la responsa>ilidad

civil5, +? edic(, Edit( La Ley, 7uenos Aires, +/.., !( &, pp( / y ss(9 =B#( Apels( =iv( y =o#( de !releC, Sala A, +/--/, “Artero de Redondo, A#elia c- Polacco, Ricardo

=sar s- Su#ario”, en La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa ='Ged( =ontad#(, Sala 2, 0.-0-8:, “Ac"tar, EstelaDse acu#ula a Alvare@ y otros c( Ministerio de Econo#a y de <>ras y Servicios P$>licosD“, LL .88D=D089 ensi#ilar sentido, =B#( Apel( =oncordia, Sala == &&&, -9-88, “Alvare@, =arlos A( y otro c( <sen6ar, Jai#e”, LL+///D=, 8+8 *9+(::0DS1 y LL Litoral, +///D+00 en si#ilar sentido, Audiencia Provincial de Pal#a de Mallorca,Secc( 0?, .-8-8+, ponenteO Sra( Ri6o Rosselló, La Llei, .880D., p( )8(



litigante o un contratante que manifiesta a un contradictor o cocontratante –expresamente o por hechos concluyentes suyos- que no va a hacer uso dedeterminado derecho o que va a actuar de determinada forma, no puede luego sindesmedro del principio general de la buena fe, adoptar una postura contrapuesta ala que había explicitado anteriormente.

En palabras magistrales de un gran juez argentino, Don Adolfo Plíner, "...elproceso judicial no es un juego en que cada cual puede cambiar de campo según lascircunstancias. Cada litigante debe ser leal y consecuente con su fortuna y con ellugar que ocupa en la contienda...Nadie puede volver sobre sus propios actos sinobrar de mala fe... Estos preceptos no escritos de nuestro derecho de fondo, son sinembargo, el substrato de la juridicidad moderna luego del fracaso del rigurosopositivismo jurídico que reinó en el siglo pasado. Si bien derecho y moralidad tienencampos propios y distintos, no puede concebirse un derecho aplicable por los juecescontrario a la moral, ni una norma jurídica que no contenga un "mínimo de moral"

como solía decirse durante los primeros embates contra la rigidez del positivismo...”10.La doctrina de los actos propios, prohíbe así la sorpresa, la volubilidad en el

actuar y la emboscada, preservando el ámbito del litigio judicial, pero también el delas relaciones obligacionales y contractuales de los cambios bruscos de conducta,sean éstos culposos o malintencionados; pero debiendo siempre ser imputables. Así como en el ámbito de la responsabilidad civil, sin imputación no hay

responsabilidad, en el de las relaciones obligacionales, sin imputación de la primeraconducta, no hay aplicabilidad de la doctrina del venire contra factum proprio.

La doctrina de los actos propios no es un puro materialismo, una física de lasacciones humanas, sino un continente más donde rige el principio de imputación,que es consustancial al buen derecho.

Puede verse esta doctrina como una suerte de inoponibilidad al revés: en lainoponibilidad, un acto válido y oponible contra todos, es –sin embargo- inoponible auna determinada persona. Es lo que puede definirse técnicamente como unaineficacia particularizada o respecto de persona determinada; por ende, se trata deuna ineficacia relativa, que solo el protegido por ella puede invocar.

La improponibilidad funciona exactamente al revés: un acto o manifestaciónque sería válido obrado por cualquiera, resulta inaudible en los labios o en la

conducta de quien se ha comportado contradictoriamente consigo mismo. En estecaso, la ineficacia es también particularizada o respecto de persona determinada,solo que al darse en el segmento activo de la relación, se nota más, pero no difiereesencialmente –sino que es la contracara- de la inoponibilidad.

En un voto de nuestra autoría y en un trabajo doctrinario, dejamos sentadoque la aplicación a un caso de la doctrina de los actos propios torna subjetivamenteimproponible la pretensión de un sujeto que contraríe su conducta anterior. Desde elhontanar procesal, así funciona la doctrina11. Agregamos allí que la doctrina de los actos propios es, entonces, una

limitación al ejercicio de un derecho, que reconoce como fundamento una razón depolítica jurídica: la protección de la confianza suscitada por el comportamientoantecedente, que luego se pretende desconocer12.

10 2oto del #aestro AdolKo Plner, en autos 5Gortunatti, ;aniel y otro5, en 5uile@, 'stor ;(5, que "icierasuyo por unani#idad la EQc#a =B#( Pri#era de Apelaciones en lo =ivil y =o#ercial de 7a"a 7lanca, Sala &(,sentencia del +:-+-.88/, pu>licado en ;octrina Judicial l88.D&D ).:(

11 =Kr( =B#( Apels( =iv( y =o#( de !releC, Sala A, +-:-/8, “Pineda, Patricia Eli@a>et" c- =orneo, <#ar Eduardo y otro s- ;e#anda de 'ulidad”, en La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Ladoctrina de los actos propios en el derec"o ar6entino y co#parado( *Sus caracteres, sus requisitos de utili@acióny su correcta co#prensión1”, pu>licada en elD;ial(co#(

12 =B#( Apels( =iv( y =o#( de !releC, Sala A, +-:-/8, “Pineda c- =orneo”, en La Ley online, voto ;r( Lópe@Mesa, con cita de nuestro voto del +/--/, in re “Artero de Redondo, A#elia c- Polacco, Ricardo =sar s-Su#ario”, pu>licado en sist( Eurea ='Ged( =ontad#(, Sala 2, Ac"tar, Estela Dse acu#ula a Alvare@ y otros c(Ministerio de Econo#a y de <>ras y Servicios P$>licosD“, LL .88D=D089 ='=o#(, Sala A, +0-9-8:, “4( 2( y



Añadimos seguidamente que tal doctrina importa una barrera opuesta a lapretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona laconfianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos uncomportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que seasuman pautas que suscitan expectativas y luego se autocontradigan al efectuar unreclamo judicial. “Una pretensión o una defensa formuladas dentro de unasituación litigiosa en contradicción con el sentido objetivo de la conducta anteriordel sujeto no puede prosperar, en tanto mediaría una ilicitud de la conducta ulteriorconfrontada con la precedente, toda vez que ello infringiría el fundamental principiode la buena fe ... Ya no se tratará de las razones que adunen la pretensión o laoposición a ella, sino de la lisa y llana improponibilidad de las mismas, bloqueadaspor esta causa de inhabilidad intrínseca, obstativa a su atendibilidad sustancial”13.

Pero, posiblemente, quien mejor ha esclarecido cómo funciona esta doctrinaen el proceso civil es el prestigioso jurista de la Corte Constitucional de Colombia,

Dr. Alejandro Martínez Caballero, en un voto suyo como ponente, en el quemanifestó que “El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el"venire contra factum proprium", según la cual a nadie le es lícito venir contra suspropios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conductainicialmente desplegada... La buena fe, se enseña, implica un deber decomportamiento, ‘… que consiste en la necesidad de observar en el futuro laconducta que los actos anteriores hacían prever’14. Y agregó el ponente en su voto que “Un tema jurídico que tiene como sustento

el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, lasactuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a lospostulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sancionaentonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria,con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. El tratadista yMagistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que laprohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber deno poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”. Setrata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstanciaspodrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas delcaso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una

anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porqueel ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propioderecho”15.

Puede verse así que esta doctrina implica una restricción o imposibilidad deactuar, aunque de índole subjetiva; ontológicamente no es otra cosa que la veda oprohibición a un sujeto específico de invocar lo actuado por él en contradicción conactos o manifestaciones anteriores suyas. Traduciendo la formulación anomenclatura civilista, los efectos de la doctrina de los actos propios consisten enuna suerte de inoponibilidad al revés. En la inoponibilidad, un acto válido en generales, sin embargo, inoponible a determinada persona16.

otros c( =anteras Ar6entinas S(A(”, LL .88:D;, ./ y ;J .88D.D+8 en si#ilar sentido, =B#( Apel( =oncordia,Sala == &&&, -9-88, “Alvare@, =arlos A( y otro c( <sen6ar, Jai#e”, LL +///D=, 8+8 *9+(::0DS1 y LL Litoral, +///D+00(

13 2id #i voto ya citado y la decisiTn de la =B#( Apels( =iv( y =o#( de !releC, Sala A, ./-./-/( 5Asesora=ivil de Ga#ilia 'U . c- Municipalidad de !releC s- acción de a#paro5, causa +.(:/+, re6istrada al S(;(=( 9-/,voto del ;r( =arlos 2elB@que@((

14 =orte =onstitucional de =olo#>ia, Sala Spti#a de Revisión, inte6rada por los Ma6istrados doctoresGa>io Morón ;a@, 2ladi#iro 'arano Mesa y Aleandro Martne@ =a>allero, sentencia de Kec"a 9-)-88, de la queKuera ponente el ;r( Aleandro MAR!&'EZ =A7ALLER<, que se identiKica co#o Sentencia !D+8)-88(

15 =orte =onstitucional de =olo#>ia, Sala Spti#a de Revisión, inte6rada por los Ma6istrados doctoresGa>io Morón ;a@, 2ladi#iro 'arano Mesa y Aleandro Martne@ =a>allero, sentencia de Kec"a 9-)-88, de la queKuera ponente el ;r( Aleandro MAR!&'EZ =A7ALLER<, sent( !D+8)-88(

16 =B#( Apels( =iv( y =o#( de !releC, Sala A, +-:-/8, “Pineda c- =orneo”, voto ;r( Lópe@ Mesa, en LaLey online e de#, 0/--/8, in re 57ay, Luis <scar c- Moreira, Juan =arlos s- inde#( accidente de tra>ao5



Y de todo ello cabe concluir que se da en este caso la contratara de lainoponibilidad, la improponibilidad: un acto o conducta que cualquier otra personapodría ejercitar, que es lícito y admisible en general, sin embargo, no puede serleadmitida su invocación a determinada persona, porque ésta carga con una ineficaciafuncional particularizada o especial para realizarlo, a consecuencia de su conductaanterior, que se contrapone frontalmente al acto o conducta que ahora intenta. Nohay nada de malo o cuestionable en el acto en sí, porque éste es lícito –si no lo fuera,no haría falta acudir a la doctrina de los actos propios, pues bastaría con invocar

normas expresas del ordenamiento, como la regla moral que establece el art. 953 C.C.

arg.- pero de la correlación del segundo acto o manifestación con la previa actuaciónsurge una contradicción que el ordenamiento no desea favorecer y, entonces, pena.Si no lo hiciera y permitiera el ir y venir a su libre arbitrio de los sujetos por elproceso judicial y la vida de relación, debería desterrarse directamente del derechotoda idea de seguridad, de buena fe, de coherencia, de previsibilidad del tráfico, etc.

Y ello resulta inadmisible. La doctrina de los actos propios, entonces, es unaconcesión que la libertad de actuación de los sujetos debe hacer al interés general,que aquí finca en la seguridad y en la honorabilidad del tráfico jurídico17.

2) La doctrina y el derecho argentino.

Desde hace largos años la doctrina de los actos propios es conocida y aplicadaen el derecho argentino y latinoamericano.

Puede señalarse inicialmente que existe un antiquísimo precedente de la CorteSuprema de Justicia argentina dictado in re “Arigós c/ Villanueva”, del 8 de Abril de

1869, en que ese tribunal ya daba cabida a una idea sustancialmente igual a la delos actos propios e incluso nombrándola de manera muy similar18.Cualquiera sea el valor que se dé a ese precedente, o se lo juzgue fruto de una

inspiración repentina o de la casualidad, lo cierto es que su existencia y alcance esinnegable.

Un siglo de silencio vino después, pero ya en las décadas de 1960 y 1970, viejos artículos doctrinales argentinos ya daban cuenta de la idea19.

Con todo, lo cierto es que la herramienta ha sido utilizada en forma intensivaen el foro argentino, recién a partir del año 1.983, en el que se realizaron en Mar delPlata las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuya comisión Nº 8 trató este

tema, poniéndolo a la consideración del gran público.El caso es que, salvo excepciones honrosas, hasta aquí la doctrina se ha

aplicado en nuestro país sin mayor precisión y ha servido en ocasiones para hacer justicia y en otras, simplemente, para acallar al justiciable, sin entrar a analizar sise daban los presupuestos para la aplicación de la doctrina en el caso concreto y, enmuchos casos, no concurriendo ellos. Escudo contra pretensiones indebidas, perotambién -en ocasiones- artilugio para acallar una pretensión juzgada molesta, hansido los dos usos para los que ha servido la doctrina.

Como no puede aceptarse esta duplicidad ni, menos aún, la imposibilidad de

prever cuándo la doctrina va a ser utilizada para bien y cuándo no, ello nos motivóen diferentes oportunidades, tanto en publicaciones, como en libros y votos emitidosen sentencias, a ocuparnos de analizar en detalle los presupuestos de aplicación dela doctrina y sus limitaciones, abordaje que creemos útil de reflejar en este estudio,a efectos de esclarecer los alcances de una herramienta que utilizada por manostorpes o de manera errónea, puede derivar en injusticias lacerantes.

*EQpte( +/+ D A%o +//8 =A'E1, en La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa(17 =B#( Apels( =iv( y =o#( de !releC, Sala A, +-:-/8, “Pineda c- =orneo”, voto ;r( Lópe@ Mesa, en La

Ley online e de#, 0/--/8, 57ay c- Moreira5, en La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa(18 =SJ', -9-.8, “Ari6ós c- 2illanueva”, en Gallos !( :, p( .08 y s(19 SAG<'!IS, Si#ón, 5;octrina de los propios actos5, 'H ), Revista Jus, pp( + y ss, *l891 M&'<PR&<,

=sar, “El >oleto de co#praventa, el eercicio a>usivo del derec"o y la pro"i>ición de ir contra los propiosactos”, en “Revista del 'otariado”, 'H :9+, *Julio-A6osto .8:)1, p(.+9(



3) Sus presupuestos y requisitos de aplicación.

Existe consenso en la doctrina y jurisprudencia nacional sobre que lospresupuestos para la aplicación de la doctrina de los actos propios son los

siguientes:a) Una situación jurídica preexistente; b) Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz,

que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro; yc) Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo

sujeto..."20.Cuando están prima facie reunidos los presupuestos de aplicación de la

herramienta, debe analizarse si se cumplen acabadamente los requisitos para suempleo; ellos son:

a) Los actos expresivos de la voluntad del supuesto sujeto voluble deben

ser inequívocos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar underecho; b) La contradicción con el acto anterior debe ser palmaria;c) La voluntad inicial no debe haber estado viciada;d) La voluntad plasmada en el primer acto, que luego se pretende

contradecir, debe haber sido libre, pues si hubiera sido coaccionada de algúnmodo, no se aplicaría a este caso la doctrina del venire contra factum; y

e) Debe darse la identidad de los sujetos que actúan y se vinculan enambas conductas21.

f) la juridicidad de la primera conducta

22

.Cabe enfatizar que si no se encuentran reunidos estos seis requisitos no puedeemplearse la doctrina, bastando que sólo uno de ellos falte, para que la misma noresulte de aplicación so riesgo, en caso contrario, de plasmar un sonora acto deinjusticia23.

Hemos expresado en un voto de nuestra autoría que necesariamente antes deaplicar la institución, se debe ejercitar un contralor serio de la presencia, en cadacaso, de los presupuestos para su empleo, así como de la existencia de vicios quepudieran invalidar alguna de las manifestaciones aparentemente contradictorias24.

Seguidamente analizaremos por separado y en detalle cada uno de estos

requisitos de aplicación:

a) Los actos expresivos de la voluntad del supuesto sujeto voluble deben

ser inequívocos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar

un derecho.

20

En ese sentido, =onclusión 'H )? de la =o#isión 'ro de las 'ovenas Jornadas 'acionales de;erec"o =ivil, desarrolladas en Mar del Plata en .80 AL7ER!&, Ed6ardo, prólo6o a 5La doctrina de actospropios5, de Jos Luis A#adeo, Ed( La Ley, 7s( As(, .8, pp( V2&&&-VV&& =<MPA4'3==& ;E =AS<, Ru>n,5La doctrina de los actos propios y la #aniKestación tBcita de voluntad”, en LL .8)DAD.//+ y ss( LÓPEZ MESA,Marcelo D R<4EL 2&;E, =arlos, “La doctrina de los actos propios”, cit, pp( ../ =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala

A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, en sist( Eurea y AP online, voto del ;r( Lópe@ Mesa(21 =Kr( LÓPEZ MESA, Marcelo D R<4EL 2&;E, =arlos, “La doctrina de los actos propios”, cit, pp( ./)-.+)

=B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, voto del ;r( Lópe@ Mesa(22 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +.-./-/, “7artels, Mariela P( c- Municipalidad de !releC s- <rdinario”,

en La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa, que "iciera acuerdo unBni#e con el e#itido por el ;r( =arlos ;anteGerrari(

23 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, en revista La Ley Pata6onia, n$#ero de;icie#>re de +//, p( ).9(

24 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil, 7eatri@ Eli@a>et" c- 4"i6o, =laudio”, en La Leyonline, voto del ;r( Lópe@ Mesa(



Para la aplicación de esta doctrina no alcanzan las conjeturas sobre posiblessignificaciones de un acto; el alcance de la actuación, que luego se pretendedeshacer o contrariar, debe ser inequívoco25.

La magistratura española ha decidido reiteradamente que los actos propios sefundamentan en la necesidad de proteger la buena fe, la confianza y la estabilidadde las relaciones jurídicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente alsujeto pasivo, que los mismos tengan la solidez y consistencia necesarias para deellos deducir verdaderas declaraciones de voluntad en términos concluyentes einequívocos, siendo eficaces para crear, modificar o extinguir algún derecho26. Y que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige para su aplicación

que tales actos sean inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar,extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica27. También ha resuelto el Tribunal Supremo de España que el principio de

derecho de los actos propios exige para su eficacia: 1) que el acto que se pretende

combatir haya sido realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada;2) un nexo causal eficiente entre el acuerdo adoptado o acto realizado y suincompatibilidad con la conducta posterior; y 3) que el acto sea concluyente eindubitado de tal forma que defina de modo inalterable la situación del que lorealiza28.

El principio plasmado en la frase nemine licet adversus sua facta venire, solopuede estimarse cuando el acto u actos en que se apoye sean concluyentes eindubitados, de tal forma que definan de modo inalterable la situación del que losrealiza29.

Este es el criterio a seguir. Se inscribe en la buena línea un fallo de la CámaraCivil de Neuquén, donde se resolvió, a partir de un voto del Dr. Vergara del Carril,que la doctrina de los actos propios exige para su aplicación la existencia de unhecho primigenio no cuestionado, válido y perfectamente determinado en susalcances, que luego se pretende desconocer30. Todavía con mayor precisión, la jurisprudencia española tiene como un

principio corriente que los actos propios, para ser tenidos como expresión deactuación oponible, deben ser aquellos que por su carácter trascendental o porconstituir convención, o causar estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a modificar o

extinguir algún derecho.De tal modo, aplicar esta doctrina es inviable cuando la significación de los

actos aparentemente contradictorios no es clara, patente o cristalina. No es cuestiónde jugar a las adivinanzas para aplicarla.

Normalmente la primera declaración vinculante se emitirá mediante un acto,aunque también el silencio puede obligar a un sujeto y exigirle luego coherencia conesa pasividad.

25 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, en revista La Ley Pata6onia, n$#ero de

;icie#>re de +//, p( ).9(26 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala ?, 9-+-, ponenteO Sr( Moreno Moreno, La Ley *Esp(1, t( .8D+, p(++(

27 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala & de lo =ivil, sent( .)-+//+, del +/-+-+//+, ponenteO ;r( JosManuel Martne@DPereda Rodr6ue@, con citas de las sentencias de 0. de octu>re y +. de novie#>re de .88,+8 y 0/ de a>ril, .+ de #ayo, .) de ulio, 0/ de septie#>re y 0/ de novie#>re de .88, 9 de enero, .0 de ulio,. de octu>re y . de novie#>re de .888, +0 y +) de #ayo de +/// y . y +9 de a>ril, : de #ayo y +) de uliode +//., etctera(

28 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, 9-0-), ponenteO Sr( Pre@ 4i#eno, en La Ley *Esp(1, t( .8)D0,p( :0 *9)DR1 en i6ual sentido, de#, .-./-:, ponenteO Sr( Al>Bcar Lópe@, en La Ley *Esp(1, t( .8:D9, p()0(

29 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .9-+-9, ponenteO Sr( GernBnde@ MartnD4rani@o, La Ley *Esp(1,t( .89D+, p( 00 en si#ilar sentido, de#, .:-:-:, ponenteO Sr( Malpica 4on@Ble@DElipe, La Ley *Esp(1, t( .8:D9, p( :/0 *898:DR1(

30 =B#( Apel( =iv( =o#( 'euqun, Sala .?, +.-)-8, “AA;& =AP&G Asociación =ivil Recaudadora c-Pe%al>a, Ru>n”, en Ju>a su#( /////89(



Denis MAZEAUD comenta un interesantísimo fallo francés en que un acreedordurante casi diez años toleró silenciosamente la inejecución de un contrato, porparte de su deudor, que era a la vez familiar suya; y luego pretendió bruscamentecambiar de actitud rescindiendo el contrato, lo que fue juzgado contrario a la buenafe por la Casación francesa31. En este supuesto la primera manifestación de voluntad, que luego se pretende desconocer, no es un acto, sino justamente laausencia de acción y manifestación de voluntad, la pasividad o inacción, que secontrapone a un brusco cambio posterior.

Lo propio ocurrió en un caso argentino, donde el heredero de quien donara uncuadro a un museo con cargo de exposición de la obra en la sala, que toleró duranteun largo lapso que no se cumpliera el cargo, se consideró que carecía del derecho dereclamar la reversión de la donación por incumplimiento del cargo luego decincuenta años de tolerarlo32.

El principio es simple: quien tolera durante un largo período el incumplimiento

de un contrato o de otra obligación, no puede luego intentar rescindirlo, sin exigirpreviamente su cumplimiento. También se aplica el principio, por ejemplo, si una parte contratante advierte

que su partenaire actúa sobre la base de un error evidente, que viciaría el contrato aconcluirse, si guarda silencio en ese instante, no puede luego variar de postura ypretender sacar ventaja de la situación33.

Nos tocó resolver hace un tiempo un interesante caso que plasmaba unasituación así: en la causa había existido un negocio en firme, una de las parteshabía cumplido prácticamente todas sus obligaciones y la otra permitió esecumplimiento, hasta que sobre el final descerrajó de improviso una resolucióncontractual extrajudicial, luego de negarse a recibir el último pago, seguido de unapretensión desatinada, de hacer cargar a su contraria con todas las consecuenciasde esa resolución, mientras que su parte quedaba en inmejorables condiciones.

Sostuvimos en nuestro voto que el ejercicio de resoluciones contractualesextrajudiciales debe ser analizado con detenimiento y estrictez por los jueces; elcumplimiento de los presupuestos legales para resolver no sólo debe ser analizadocon profundidad sino apreciado con estrictez. Y la falta de cumplimiento de algunode sus presupuestos veda su ejercicio34. Agregamos luego que en palabras sagaces, el profesor VINCKEL ha expuesto

que “A diferencia de la resolución judicial que el juez puede rehusarse a pronunciar,la cláusula resolutoria opera de pleno derecho; ella presenta una eficacia superiorpara el acreedor y un real peligro para el deudor. También el juez, allende el podermoderador que le confiere a veces la ley, debe esforzarse por imponer unainterpretación restrictiva de los pactos comisorios y por controlar rigurosamente supuesta en ejecución”35.

El principio aplicado también en ese caso es que luego de una relación jurídicade diez años, en que se produce el cumplimiento de sus obligaciones por una parte,ante el silencio y aceptación de la otra, no puede dar paso –sin solución decontinuidad- a una conducta diametralmente opuesta, como la resolución del

31 =orte de =asación Krancesa, .? =B#( =iv(, .-+-88, co#entado por MAZEA3;, ;enis, en su artculotitulado “;e lWeQi6ence de co"rence contractuelle en #atiXre de clause rsolutoire eQpresse”, Recueil ;allo@, t(+///, sec( So##aires co##ents, p( 0/(

32 ='Ged( ==, Sala &&, .-..-89, “3riarte, =ar#en R( y otros c( Estado nacional DMinisterio de Educación y=ulturaD“, LL .88)D;, )(

33 =Kr( S<3S!ELLE, P"ilippe, “La >onne Koi contractuelle o>li6e le d>iteur Y relever les erreurs de soncrancier , Recueil ;allo@, t( .88:, sec( Jurisprudence, p( ):.(

34 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, .:-/.-+/.+, “Ra#re@, S( S( c- Arrieta Lópe@, M( <( s- Resolución de=ontrato”, pu>licado en eldial(co#, con nota a Kallo del ;r( Manuel =ornet, voto del ;r( Lópe@ Mesa

35 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, .:-/.-+/.+, “Ra#re@ c- Arrieta Lópe@”, en eldial(co#, voto del ;r(

Lópe@ Mesa, con cita de 2&'=[EL, G(, \ Le pouvoir du u6e et la volont des parties , Recueil ;allo@ +///, sec(Jurisprudence p( )88(



contrato, ante el incumplimiento más pequeño, o una excusa de tal, ante unincumplimiento trivial.

El principio es que el comportamiento de un sujeto no puede cambiar deimproviso de polaridad, pasando de positivo a negativo o al revés no son admisiblesen derecho, a tenor del principio de la buena fe y de su derivación, la doctrina de losactos propios, las conductas pendulares o caprichosas.

Claro que, en aquellos casos, donde la contradicción se evidencia entre un actoactual y el silencio o pasividad anterior, dicha contradicción no debe dejar lugar adudas, dado que el principio vulgar “el que calla, otorga”, no rige en nuestroderecho, sino en aquellos casos previstos por el art. 918 C.C; esta norma edicta que“La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puedeconocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exijauna expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa

contraria”.

Debe tratarse de lo que la doctrina francesa ha llamado un “silenciopermeable”, es decir, el silencio que deja filtrar la voluntad de quien lo guarda. Encasos tales, la intención es ciertamente muda, pero ella se transparenta merced aelementos exteriores36.

En palabras de un autor argentino, “jurídicamente el silencio no se configurapor la sola abstención de hablar. Debe darse una ausencia absoluta deexteriorización, de toda actividad o conducta del sujeto. Pues si existencomportamientos, aun en ausencia de palabra verbal o escrita, el problema de la valoración del silencio queda desplazado”37.

La inacción durante un largo período ante la vulneración de un derecho propiono constituye propiamente un supuesto de silencio, máxime cuando da paso a unaactitud brusca de signo inverso38.

Sin embargo, es dable recordar que el Tribunal Supremo de España ha resueltoque “la pasividad de la actora en el ejercicio de sus derechos no constituye actopropio vinculante para la misma”39.

En otro caso resolvió dicho Tribunal que el principio general de derecho,prohibitivo de obrar en contradicción con los propios actos, fuente normativa a laque alude el art. 1.4 Cód. Civil español, exige para que su autor quede vinculado,una declaración de voluntad, expresa o tácita, manifestada en términos

concluyentes e inequívocos y reveladora de la actitud del sujeto frente a unadeterminada situación jurídica, atribuyéndole con toda nitidez una significación que viene contrariada por las acciones ejercitadas o por las excepciones opuestasposteriormente, alcance que de ordinario no pueden tener la simple pasividad o elsilencio, de suyo insuficientes para basar la aplicación de la regla adversus factumsuum quis venire non potest”40.

Si bien es cierto que, por regla general, la pasividad o inacción no configuradeclaración de voluntad; no lo es menos, que una pasividad de varios años nopermite luego libremente el reclamo de un derecho no ejercido por tan largo período,pues ello implicaría avalar una actuación dual, un doblez de comportamiento, que vulnera el principio general de la buena fe41.

36 M<3R, Jacques, “LWacceptation de lWoKKre de contrat ou de #odiKication du lien contractuel peutDellersulter du silence de lWune des parties] , Recueil ;allo@, t( .889, sec( Jurisprudence, p( 8(

37 M';EZ S&ERRA, Eduardo =arlos, “El silencio Krente a la >uena Ke y a los requeri#ientos privados”, enLA LE .889DA, :/(

38 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, en revista La Ley Pata6onia, n$#ero de;icie#>re de +//, p( ).(

39 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .:-)-8), ponenteO Sr( <rte6a !orres, La Ley t( .88)D0,p( .:*.88:DR1(

40 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, +)-)-9, ponenteO Sr( =astro 4arca, La Ley *Esp(1 t( .89D0, p(0)(

41 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, en revista La Ley Pata6onia, n$#ero de



Quien luego de un lapso prolongado de inacción ante el incumplimiento de uncontrato o ante la insatisfacción de un derecho suyo, cambia radicalmente depostura, está contrariando el principio general de la buena fe y su derivación, ladoctrina de los actos propios42.

Por ejemplo, quien luego de un lapso de inacción prolongado pretende resolverun contrato incumplido, sin intimar su cumplimiento previamente y dar alincumplidor ocasión de cumplir, no actúa de buena fe43, existiendo una intenciónclara deducible de la relación entre el anterior silencio y el postrero intento derevertirlo, la que no puede juzgarse como benéfica o inocente. Así lo resolvió en otrocaso la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew, con un primer voto del Dr.Marcelo López Mesa y un segundo voto concordante del Dr. Carlos Dante Ferrari44.

Se trataba del caso de un acreedor que, luego de una espera de tres años y sinhaber cumplido su parte del negocio bilateral, pretendió de improviso resolverextrajudicialmente el contrato, y sin intimar previamente a cumplir a su

contraparte. Dijimos en nuestro voto, entre otros conceptos, lo siguiente: El ámbito de los contratos es el área jurídica donde el principio

general de la buena fe impera con mayor fuerza y donde la lealtad de uncontratante hacia el otro debe ser escrupulosamente observada, so riesgode ser considerados en violación de dicho principio general (cfr. CASEY, Jérôme, « De la bonne foi et de la modération dans la formation du contrat», Recueil Dalloz 1998, sec. Jurisprudence, p. 208 ; PICOD, Yves, « Ledevoir de loyauté dans l'exécution du contrat», LGDJ, París, 1989, conprólogo de G. Couturier, n° 10, p. 18; DESGORCES, R., « La bonne foidans le droit des contrats », tesis doctoral, Universidad París II, París,1992)45.

Y, verdad es, que el comportamiento del acreedor contractual -aquí

actor- ha dejado bastante que desear en orden a sus deberes decomportarse de buena fe.

Qué más justificación para retener el pago se requiere de una parte

cuya contraria ha pretendido actuar en su perjuicio de todas estasmaneras. Creo, por tanto, que el art. 1198 C.C. daba cobertura suficienteal actor para actuar como lo hizo y, ante ello, el agravio luce descaminadoe inacogible. Máxime cuando el silencio de años, pudo hacer creer

perfectamente al actor que se había pactado una espera (ROSCH, Wolfgang, “Lorsqu’un acheteur fait preuve d’une grande tolérance à l’egarddes retards du vendeur, cette attitude peut être assimilée à la stipulationd’un délai supplémentaire...”, en Recueil Dalloz, t.1999, sec. Sommairescommentés, p. 363)46.

Si bien es cierto, como agudamente afirma el Prof. CARON, que “el

derecho de las obligaciones cultiva a veces las paradojas” (CARON,Christophe, "Inefficacité d'une clause résolutoire en présence d'une venterésolue », Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 291),sería llevar las situaciones a un extremo absolutamente inconvenienteconvalidar que, alegando una serie de cláusulas contractuales de alcanceno del todo claro, un contratante que ha observado una conducta

;icie#>re de +//, p( ).(42 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(

*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, en revista La Ley Pata6onia, n$#ero de;icie#>re de +//, p( ).(

43 2id( A37ER!, JeanDLuc, “Le respect de la >onne Koi dans la #ise en oeuvre dWune clause rsolutoiredWun >ail co##ercial et les pouvoirs du u6e en #atiXre de rvision de stipulations contractuelles , en Recueil;allo@, t( .880, sec( So##aires co##ents, p( +.)(

44 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +/--/, “Artero de Redondo, A#elia c- Polacco, Ricardo =( s-Su#ario”, en La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa(

45 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +/--/, “Artero de Redondo c- Polacco”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa(46 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +/--/, “Artero de Redondo c- Polacco”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa(



cambiante, sesgada, reprobable, en perjuicio del cocontratante, saque ventaja de su propia incuria y se quede con los montos pagados hasta elmomento por su partenaire contractual, al valerse de una resolucióncontractual amañada y objetable. Las paradojas admisibles en el derechoobligacional no llegan a tanto y así debe declararse47.

b) La contradicción con el acto anterior debe ser palmaria.

Las elaboradas alegaciones sobre supuestas contradicciones implícitas son aquíinsuficientes. Para que el juez aplique esta doctrina la contradicción entre ambosactos debe ser palmaria, no debe dejar lugar a dudas ni segundas interpretaciones48.

Los tribunales españoles han declarado que la doctrina de los actos propiosexige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, queexista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad conlo ulteriormente pretendido49.

Que la contradicción entre ambas actuaciones del sujeto voluble sea palmariaimplica que no debe caber interpretación alguna de ellas que las compatibilice oevite la confrontación entre ambos actos o manifestaciones50.

c) La voluntad inicial no debe haber estado viciada.

3.1.c) La voluntad inicial no debe haber estado viciada.El maestro DIEZ PICAZO, el comentarista más difundido por estas tierras de la

doctrina de los actos propios, planteó hace cuarenta años una difícil elección: si conesta doctrina se busca proteger la confianza que la propia conducta ha podido

suscitar en los terceros, carece de viabilidad la alegación de cualquier posible errorsufrido; si, en cambio, lo que se sanciona es una contravención a la buena feapreciada en sentido subjetivo, como intención leal, no habría mala fe cuando de loque se trata es de rectificar las consecuencias de un error51. Ese es el dilema en suformulación clásica, habiendo tomado partido en general la doctrina y jurisprudencia por la primera opción.

El respeto reverencial que se tiene por el maestro DÌEZ-PICAZO ha hecho que,en general, no se analice críticamente su postura y se la acepte in totum y sin beneficio de inventario. Por nuestra parte creemos que es este uno de los aspectosen que no es conveniente seguir al maestro de Madrid.

Entendemos que la existencia de un vicio de la voluntad de cierta significaciónen el primer actuar impide la aplicación de esta doctrina52. Así también lo entiende FUEYO LANERI, quien expresa que “el acto propio debe

ser, en principio, válido. Declarada judicialmente la ineficacia, no produciráconsecuencias hacia el futuro, y los efectos producidos quedarán sin valor poraplicación del principio de la retroactividad. Consecuente con lo anterior, no podráformarse un acto propio, ni podrá considerársele como tal, a partir de su nulidaddeclarada judicialmente”53.

En un fallo nacional, con toda razón, se resolvió que el principio de buena fe da

por sentado que la conducta primaria vinculante del sujeto implicado es eficaz y válida, de lo que se sigue la aplicación de la doctrina de los actos propios54.

47 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +/--/, “Artero de Redondo c- Polacco”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa(48 LÓPEZ MESA F R<4EL 2&;E, “La doctrina de los actos propios”, cit, p( ..(49 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .-+-,( ponenteO Sr( Al>Bcar Lópe@, La Ley *Esp(1, t( .8D+, p(

.(50 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, cit, voto del ;r( Lópe@ Mesa(51 ;^EZ P&=AZ<DP<'=E ;E LEÓ', Luis, 5La doctrina de los propios actos5, Ed( 7osc", 7arcelona, .8.,

pp( +/8 y ss(52 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(

*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, en revista La Ley Pata6onia, n$#ero de;icie#>re de +//, p( ).(

53 G3E< LA'ER&, &nstituciones de ;erec"o =ivil Moderno, cit, p( 0..(54 ='=o#(, Sala 7, +:--/0, “&nter#aco S(R(L( c( La#i, Ra$l E(”, La Ley online(



La jurisprudencia viene exigiendo para la aplicación de la herramienta que elacto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo yperfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intervención y situacióndel que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error,ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia55.

Es así que si el primer acto se hallare viciado, sea por error, dolo, violencia,fuerza, o cualquier otro vicio sustancial, no podría pretenderse la aplicación de ladoctrina de los actos propios56.

Ello, pues el Código Civil argentino ha establecido un sistema de anulación delos actos viciados y no podría indirectamente, por aplicación de una doctrinapretoriana, hacerse tabla rasa con dicho sistema y terminar convalidando actos viciados gravemente. El acto viciado es nulo o anulable, según el caso; pero loimportante de destacar es que un acto viciado no puede ser el primer escalón de laescalera que lleva a la doctrina de los actos propios57. Es este el criterio que hemos

sostenido en nuestro voto de la causa “Pastor Neil c/ Ghigo”58

.

d) La voluntad original, que se pretende contradecir luego, debe haber sido

libre.

Con todo acierto, el Tribunal Supremo de España ha puesto mucho énfasis enlas ideas de libertad de acción, plenitud de voluntad del actor, no equivocidad delacto y determinación acabada de sus efectos59, como requisitos para el empleo deesta doctrina.

El acto propio vinculante debe ser válido y debe reunir los atributos propios de

los actos voluntarios, discernimiento, intención y libertad"

60

.Por ende, como declaramos en un voto nuestro, frente a un pago forzado no seaplica la doctrina de los actos propios; es que, si el pago no es voluntario sinocoactivo, inducido o viciado, no puede pretender extraerse de él una intenciónautónoma, voluntaria y libre. Ello, porque sin voluntad libre no hay acto propio, nohay ni siquiera acto, puesto que no hay intención, al faltar uno de los elementos delos actos voluntarios (cfr. art. 944 Cód. Civil argentino)61.

Bajo estos parámetros, resulta obvio que el acto realizado bajo presión noobliga62, como tampoco vincula el acto obtenido por violencia o intimidación.

Es innegable que el Código Civil argentino contiene una regulación deplorable

en materia de actos arrancados por fuerza o intimidación. Para ponerlo en palabrassimples: nuestro Código declara anulable (art. 941 C.C.) el acto que -por ejemplo-fuera emitido por una persona a quien se apunte con un arma a la cabeza. Esta

55 !ri>unal Sup( de Espa%a, Sala .?, 0.-.-8), ponenteO Sr( GernBnde@D=id de !e#es, Arc"ivo La Ley.88), 08:(

56 LÓPEZ MESA F R<4EL 2&;E, “La doctrina de los actos propios”, cit, p( ..: LÓPEZ MESA, Marcelo J(,“Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios( *=on particular reKerencia a la

urisprudencia de la Pata6onia1”, en revista La Ley Pata6onia, n$#ero de ;icie#>re de +//, p( ).(57 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(

*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, cit, p( ).(58 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous,

voto del ;r( Lópe@ Mesa(59 “Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y eQplcitos, que "ayan sidoadoptados y reali@ados con plena li>ertad y que los #is#os causen o puedan causar estado por ir diri6idos acrear, #odiKicar o eQtin6uir un "ec"o opuesto” *!ri>( Supre#o de Espa%a, Sala .(?, .8--8+, ponenteO Sr( MartnD4rani@o GernBnde@ Arc"ivo .88+, 00901(

60 2id 4ÓMEZ, =laudio ;(, “&naplica>ilidad de la doctrina de los actos propios a la voluntad colectivaviciada de los a"orristas que recuperaron pesos”, LL= +//) *a6osto1, :0:(

61 =B#( Apels( !releC, Sala A, +8-:-+/.., 5=AL2<, Manuel y <tras c- ARJ<'A, Gernando y <tros s-cu#pli#iento de contrato5, en eldial(co# y en &nKous, voto del ;r( Lópe@ Mesa(

62 ;io la usticia espa%ola acertada#ente que el principio de derec"o de que nadie puede ir vBlida#entecontra sus propios actos, cuya inKracción se ale6a, eQi6e para su virtualidad que el acto propio "aya sidoadoptado y reali@ado con plena li>ertad de criterio y voluntad no coartada, ra@ón por la cual dic"o principio nopuede ale6arse cuando el acto viene provocado por la conducta o presión de quien pretende valerse enprovec"o propio del #is#o *!ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .9-+-9, ponenteO Sr( GernBnde@ MartnD4rani@o, La Ley *Esp(1, t( .89D+, p( 00 *).DR1 en idntico sentido, Audiencia Provincial de Pal#a deMallorca, Secc( 0?, )-:-8/, ponenteO Sr( Rosselló Llaneras, La Llei, .88.D., )1(



anulabilidad del acto lleva aparejada la consecuencia notable de que ellos sereputan válidos mientas no sean anulados y sólo se tienen por nulos desde el día dela sentencia que los anula (art. 1046 C.C.)63.

El grave yerro de nuestro Código en materia de actos viciados por fuerza ointimidación se completa con lo dispuesto en el art. 1051 C.C. última parte, queprotege a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso contra quien nopueden invocarse los efectos de la anulación de un acto de enajenación.

De cualquier modo, creemos que aún en la situación actual, pese a todos estosobstáculos del régimen existente en materia del vicio de violencia, aún así en caso deestar el juez en presencia de un acto emitido bajo presión o violencia, no puedeconsiderarse que se trata de un acto válido y sin validez del primer acto, no puedeaplicarse la doctrina de los actos propios64.

e) Debe darse la identidad de los sujetos que actúan y se vinculan en

ambas conductas.Se ha dicho que para ser aplicable la doctrina de los actos propios a un caso

se requiere, por último, que los sujetos que intervienen y a quienes les afectan lasdos conductas, como emisor o como receptor, sean los mismos65.

Por nuestra parte compartimos esta idea, porque creemos que normalmenteesta doctrina se aplicará a situaciones en las que ambos actos, la declaración de voluntad original –sea expresa o tácita- y el intento posterior de volver sobre ella sehabrán producido con la intervención de los mismos sujetos de la relación jurídica.Pero no siempre ello es exigible; sí entendemos que la identidad de sujeto debe darse

inexorablemente en quien actúa en forma voluble, pretendiendo cambiar suaccionar66.Es claro que no es éste el supuesto más común; pero, pensando un poco,

pueden visualizarse sin dificultad varios casos en que la doctrina puede aplicarsecon un solo sujeto en común entre dos relaciones.

Pongamos un ejemplo, que en su momento conocimos con motivo de nuestrodesempeño como funcionario judicial: un chofer de colectivos reclamó a unaempresa de ómnibus para la que trabajaba indemnización por incapacidadlaborativa total, adquirida durante los años de trabajo, por los microtraumatismosrepetitivos absorbidos por su columna debido a la deficiente amortiguación del

vehículo y de su asiento, que le habían producido una lesión irreductible en suespina dorsal. Se tramitó el juicio, se produjo la prueba, la pericia médicadiagnosticó una incapacidad laborativa total y el sujeto percibió una indemnizaciónde más de doscientos mil dólares. Tres años después el mismo chofer inicia unsegundo juicio contra otra empresa de ómnibus, donde realiza idéntico planteo queel realizado años atrás, haciendo un reclamo sustancialmente idéntico, con la “malafortuna” de que el estudio jurídico que contestó la segunda demanda era el mismoque patrocinó a la primera demandada, el que advirtió la duplicidad de actuación yalegaciones y realizó una denuncia al Tribunal de Disciplina del Colegio profesional,sin resultados sustanciales, que sepamos.

En este ejemplo, perfectamente puede funcionar la doctrina de los actospropios para impedir, a quien ha realizado dos alegaciones incompatibles entre sí endos juicios distintos, el ejercicio de derechos que contrarían su anterior conducta yalegaciones. La falta de identidad del demandado de ambos procesos no puedeimpedir la aplicación de la doctrina, puesto que ello implicaría tanto como premiar

63 Para co#pro>ar estas aKir#aciones, vid( LÓPEZ MESA, Marcelo, “La violencia co#o vicio de lavoluntad”, en “Los vicios de la voluntad”, o>ra colectiva, 7i>lioteca de la Acade#ia 'acional de ;erec"o y=iencias Sociales de 7uenos Aires, Serie &2, &nstituto de ;erec"o =ivil, 'H ./, 7s( As(, +//), i#preso por La LeySA, pp( 80 y ss( y en LA LE +//)DE, .+0:(

64 LÓPEZ MESA F R<4EL 2&;E, “La doctrina de los actos propios”, cit, p( .++(65 G3E< LA'ER&, “&nstituciones de ;erec"o =ivil Moderno”, cit, p( 0.9(66 LÓPEZ MESA F R<4EL 2&;E, “La doctrina de los actos propios”, cit, p( .++(



la mala fe, suministrando a quien no obra de buena fe herramientas para engañar,manipular las formas republicanas, pudiendo esgrimir útilmente formalismos vanospara evitar que se le apliquen los remedios que el derecho ha estructurado paratratar casos como el suyo. Es así que los actos que uno de los contratantes realicecon un tercero no pueda ser considerado un acto propio con eficacia respecto dequien no actuó en el primero, pero sí forma parte de la relación jurídica que sepretende afectar con la actuación voluble.

En un fallo encuadrable en esta categoría se consideró improcedente elreclamo a título de lucro cesante formulado por la rescisión de un contrato dedistribución comercial, si se probó que el actor había mantenido tratativas previas ala ruptura con un competidor del comitente, celebrando al día siguiente de laruptura un nuevo contrato que le permitió incrementar sus ventas, pues no se haacreditado la arbitrariedad del distracto ni la existencia de algún daño, siendoinsuficiente la mera invocación de un perjuicio abstracto o posible67. Echa de verse

aquí que un acto propio de un sujeto –el distribuidor- como iniciar tratativas con uncompetidor del fabricante, puede ser considerado un acto propio que veda el reclamode daños del primero al segundo, pese a que éste no participó de esas tratativas.

En un voto de nuestra autoría hemos sostenido que como regla, para seraplicable la doctrina de los actos propios a un caso se requiere, que los sujetos queintervienen y a quienes les afectan las dos conductas, como emisor o como receptor,sean los mismos. Pero, esta identidad no siempre es exigible; aunque sí la identidadde sujeto debe darse inexorablemente en quien actúa en forma voluble, pretendiendocambiar su accionar. Para que se aplique la doctrina de los actos propios debeexistir un eje; ese eje es la persona que pretende cambiar de conducta68. Y agregamos luego que no necesariamente el sujeto frente a quien pretende

cambiar de actitud debe ser el mismo. Perfectamente puede funcionar la doctrina delos actos propios para impedir, a quien ha realizado dos alegaciones incompatiblesentre sí en dos sedes distintas, el ejercicio de derechos que contrarían su anteriorconducta y alegaciones. La falta de identidad de los destinatarios de ambasconductas no puede impedir la aplicación de la doctrina, puesto que ello implicaríapremiar la mala fe69.

No son los supuestos más corrientes, pero existen y deben ser adecuadamentetratados por el juez, quien debe impedir que un pícaro saque beneficio de su malicia

o descaro.Lo que se quiso demostrar es, simplemente, que la doctrina resulta aplicable

cuando tiene por eje la actuación voluble de una misma persona en dos relaciones jurídicas con distintos destinatarios70. Lo contrario implicaría un premio a la malicia y a los dobleces de conducta, con tal que se empleen ellos respecto de personasdiversas. La neutralidad ética de esta proposición es indiscutible y por ello ladesechamos.

Con todo se trata de supuestos excepcionales; normalmente para la aplicaciónde esta doctrina se requiere la identidad de los sujetos participantes en ambosactos, la declaración original y el intento posterior de enmendarla. Es por tanto quela doctrina resulta aplicable cuando tiene por eje la actuación voluble de una mismapersona en dos relaciones jurídicas con distintos destinatarios.

f) la juridicidad de la primera conducta.

67 ='=o#(, Sala A, .-.+-/+, “Gervet <pus S(A( c( Massalin Particulares S(A(”, ;J +//0D+, )0+(68 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/--+//8, 57ay c Moreira”, La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa(69 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/--+//8, 57ay c Moreira”, La Ley online, voto ;r( Lópe@ Mesa(70 LÓPEZ MESA, Marcelo J(, “Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios(

*=on particular reKerencia a la urisprudencia de la Pata6onia1”, cit, p( )+0(



Al elenco de requisitos expuestos en el numeral anterior cabe agregar otrorecaudo obvio para la aplicación de la doctrina, como es la juridicidad de la primeraconducta, que se pretende vinculante de quien luego intenta modificarla.

Ello así, si la primera conducta está prohibida por el ordenamiento jurídico, esdecir fuera antijurídica, o ilícita, o inmoral, no habría posibilidad de aplicar ladoctrina de los actos propios, es decir, la doctrina de los actos propios no puedeaplicarse a los supuestos contemplados en el art. 953 del Código Civil.

Bien se resolvió en un fallo neuquino que la regla "venire contra factum"constituye un aforismo que se vincula ante todo con la imposibilidad de impugnarun negocio jurídico que se ha confirmado tácitamente, de donde deriva que no ha dehacérselo jugar en supuestos de actos inconfirmables. Ocurre que la doctrina de losactos propios no puede otorgar juridicidad a un acto reñido con el artículo 953 delCódigo Civil, no susceptible por tanto de confirmación. De no aplicarse ese principiola connivencia entre dos personas o la inadvertencia de una, vendría a ser la vía

alternativa para que un acto insanablemente nulo adquiera efectos71

. Asimismo, en una sentencia la Sala A de la Cámara Civil de Trelew, a través de

un voto nuestro, dejó sentado que el otorgamiento de un primer acto en violación ala normativa- no implica un acto propio, jurídicamente relevante y plenamenteeficaz, como inveteradamente exige nuestra jurisprudencia para aplicar la doctrinade los actos propios72. Agregamos en el voto que “los actos propios no son frutos que crezcan en

terrenos sembrados de ilicitud o que puedan pasar por sobre valladares normativosque impidan la conducta y le quiten su carácter vinculante”73. También correctamente se ha resuelto en un caso que no se puede tratar de

obtener un resultado favorable con fundamento en un acto o en una situaciónirregular cuando de esta irregularidad o de esta ilegalidad es culpable el mismo quetrata de obtener el beneficio74. No puede soslayarse que no existen actos propios, con virtualidad, en contravención a la ley. La frase estereotipada que utilizan nuestrostribunales al hablar de actos propios y que exige un primer comportamiento jurídicamente relevante y plenamente eficaz, evidentemente no puede aplicarse a unprimer acto que concede un derecho en contra de lo expresamente establecido poruna norma. Ello, porque allí no hay ni relevancia jurídica ni eficacia plena, nodándose los requisitos para la aplicación de la doctrina de los actos propios75. Dicho

en palabras llanas, es indudable que los actos propios ilegales, antijurídicos oinmorales, carecen de efecto vinculante, como se ha encargado de dejarlo sentadoreiteradamente el Tribunal Supremo de España en magníficas sentencias, cuando elprimer acto contravino la normativa aplicable.

Como muestras acabadas de esta tesitura pueden citarse los siguientesprecedentes: 1) “la doctrina de los actos propios no puede aplicarse cuando, aconsecuencia de la misma, se creen situaciones jurídicas, en el ámbito del derechopúblico, que impidan la consecución del fin o interés público tutelado por unanorma de derecho que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar unaconducta discrecional por parte de la Administración que permita a ésta elreconocimiento de unos derechos y/o obligaciones que dimanen los actos propios dela misma o de los administrados; por ello, de sostenerse la meritada doctrina sin esalimitación, se introduciría en las relaciones del derecho público administrativo el

71 =B#( == 'euqun, Sala .?, )-8-8), “Sep$lveda, Ru>n Aleandro =- 4uasti, Lu@ Marina s- =o>roEecutivo”, en Ju>a su#( ///.+++(

72 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +.-./-/, “7artels, M( P( c- Municipalidad de !releC s- <rdinario”, ensist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(

73 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +.-./-/, “7artels, M( P( c- Municipalidad de !releC”, cit, voto ;r(Lópe@ Mesa(

74 =( 'ac( =o#(, sala 7, ..-8-/+, “Me6atendencias S(A( v( Mercado a !r#ino de 7s( As( S(A(”, JA +//0D&&Dsntesis(

75 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, +.-./-/, “7artels, M( P( c- Municipalidad de !releC”, cit, voto ;r(Lópe@ Mesa(



principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de las materiasreguladas por normas de naturaleza imperativa, cuya causa y finalidad trasciendenal interés particular de los sujetos directamente afectados, sobre los que debeprevalecer el público, protegido por el principio de legalidad; principio que se veríaconculcado si por disposición de los órganos de la Administración o de losparticulares pudiera modificarse la normativa reguladora de una determinadarelación sometida al derecho público76; 2) Si bien la doctrina de los actos propios esaplicable en el campo administrativo, tal aplicación resulta limitada comoconsecuencia de la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico, conindependencia de cualquier otra trayectoria anterior desviada del mismo, pues deotro modo se perpetuaría tomando carta de naturaleza el estado de ilegalidadinicial77.

Queda claro de ello que otro de los requisitos –aunque pudiera parecer obvio-de aplicación de la doctrina de los actos propios es la juridicidad del primer

comportamiento, al que se pretende vincular a una persona, que luego pretendíaapartarse de él. Si, en cambio, la primera conducta fuera antijurídica, por ser ellailícita, inmoral o prohibida, no cabría acudir a los actos propios en dicho caso.

4) La doctrina se aplica a manifestaciones efectuadas en sede extrajudicial

y a comunicaciones fehacientes.

Tal vez uno de los aspectos de mayor interés de uno de los casos resueltos porla Cámara Civil de Trelew fue que en él se fijó posición respecto de que no es óbicepara aplicar la doctrina de los actos propios que la primera conducta, que luego se

pretende desconocer, haya sido actuada en sede extrajudicial

78

.Dijimos en nuestro voto lo siguiente, que resulta útil transcribir textual: La formulación más clásica u ortodoxa de la doctrina de los actos

propios se encolumna en la posición que requiere la existencia de unproceso para la aplicación de la regla. DIEZ PICAZO, es esa dirección,enseñaba que “para nuestra jurisprudencia la aplicación de la reglaque impide venir contra los actos propios presupone siempre unasituación procesal (…) es en el proceso donde no se puede venircontra los actos propios”79.

Pero deben hacerse algunas precisiones a esta afirmación, pues así

formulada la idea puede ser mal interpretada. Una cosa es que serequiera un proceso para invocar la violación de la obligación decoherencia, generalmente como defensa, sometiendo la decisión de lacuestión a un tercero imparcial, opinión que compartimos; pero otra,muy distinta, es que sólo pueda invocarse la violación de la reglarespecto de conductas o actos procesales y no extrajudiciales criteriodel que no participo80. Varios motivos nos llevan a no adherir a esteúltimo criterio. Primero, que nos encolumnamos en la tesituraseguida por la Corte Suprema nacional, la jurisprudencia española, la

Casación bonaerense y el Tribunal Supremo de Puerto Rico, que

76 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala 9?, +-8-, ponenteO Sr( 4arca Estart$s, RAJ, .8, )889 de#,Sala 0?, Secc( 0?, .)-./-8., ponenteO Sr( Rouanet Moscardó, *Arc"ivo La Ley *Esp(1 .88+, :/9 de#, Sala 0?,Secc( +?, .-./-8), ponenteO Sr( Rouanet Moscardó, *Arc"ivo La Ley *Esp(1 .88), 89(

77 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala 0?, Secc( ?, )-./-8), ponenteO Sr( Sieira M6ue@, Arc"ivo La Ley*Esp(1 .88), 0(

78 En ese sentido, =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, voto del ;r( Lópe@Mesa con cita de Marcelo Lópe@ Mesa, =arlos Ro6el 2ide, La ;octrina de los Actos Propios, .+)D .0/ *EditorialReus, Madrid, +//)1(

79 ;^EZDP&=AZ<, Luis, La ;octrina de los Actos Propios, cit, pp( .D.80( =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa(

80 LÓPEZ MESA D R<4EL 2&;E, La ;octrina de los Actos Propios, cit, p( .+) =B#( =iv( y =o#( !releC,Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, voto ;r( Lópe@ Mesa(



impide volver respecto de todo tipo de conductas, sean judiciales oextrajudiciales81.

Además de ello, siempre nos ha parecido que quitar los actos

extrajudiciales del ámbito de vigencia de la doctrina de los actospropios, significa reducir excesivamente su alcance, yendo incluso acontramano de los tiempos actuales y de las tendencias legislativasque se dice compartir. Dejar fuera del radio de aplicación de ladoctrina el ámbito prejudicial o extrajudicial, significa desertar decubrir la mayoría de los casos82. Los asuntos que llegan a la etapa judicial no son la regla sino la excepción, aunque igualmente sonnumerosísimos los que arriban a la jurisdicción, por lo que creo queuna de las facetas más valiosas que presenta la teoría, radica enevitar que se siga un proceder determinado en la vida diaria y luego,al arribar a tribunales, se cambie radicalmente lo alegado, lo actuado

o lo dicho83

. Somos, desde una opinión primordialmente práctica, partidarios de

someter las acciones extrajudiciales a la vigencia de la doctrina, loque no implica que ella pueda aplicarse de sobrepique ni respecto decualquier acto; viene al caso recordar que somos partidarios de unanálisis bastante severo de la primera conducta vinculante y,fundamentalmente, de sus requisitos, lo que ha quedado de resaltoen el análisis de los requisitos de aplicación de la norma queefectuamos en este voto, pues los facilismos en que a veces cae lamagistratura al emplearla nunca han sido de nuestro agrado, nicontado con nuestra aprobación84. En dos libros hemos postulado quela doctrina de los actos propios debe aplicarse a las comunicacionesfehacientes85. Dicho en otras palabras, creo que cuando se hallesuficientemente garantizado el derecho del manifestante y no pueda-o existan garantías suficientes, al menos- de que la manifestación deéste ha sido libre, dirigida en sentido indudable a crear o modificarsus derechos y esté rodeada de formalidades que la hagan seria yreflexiva, la expresión extrajudicial formal –sea en sedeadministrativa o vía comunicación fehaciente- obliga, quedando atado

el manifestante a sus expresiones86

. En esta línea se resolvió en unfallo neuquino que una persona no puede negar virtualidad a un actosuyo deliberado que, en los hechos, operó como una manifestaciónrecepticia, máxime cuando, su conducta indujo a error a la

81 =SJ', .-)-8+, causa A( )( VV&&, “Astilleros =osta6uta SA( c- Estado 'acional *PE'( Ministerio deEcono#a Sec( &nt( Marti#os1 s- nulidad de resolución y da%os y peruicios”, Gallos 0.)O8/ de#, .-+-,“Si>el>er6, =arlos c- Municipalidad de la =iudad de 7uenos Aires”, Gallos 0..O.+/ !ri>unal Supre#o deEspa%a, Sala .?, +-9-8, ponenteO Sr( Malpica 4on@Ble@DElipe, La Ley *Esp(1 t( .88D0, p( 8) *..8:+DR1 de#,Sala 9?, +:--/, ponenteO Sr( 4arralda 2alcBrcel, RAJ, .8/D 009 de#, +-9-+, ponenteO Sr( Rui@DJara>o y

GerrBn, RAJ .8+D +0:) de#, Sala 0?, .--+, ponenteO Sr( Pre@ GernBnde@ RAJ .8+D 09 AudienciaProvincial de =uenca, 9-+-9, ponenteO Sr( 7a"illo Rodri6o, La Ley *Esp(1 t( .89D+, p( )00 Audiencia !erritorialde Zara6o@a, +-9-+, ponenteO Sr( Mur Linares, La Ley *Esp,1, t( .8+D9, p( ::/ Audiencia Provincial de 2itoria,..-..-., ponenteO Sr( 2arela =astro, La Ley *Esp(1, t( .8+D., p( 0)0 S=7A, ++-+-89, “<rellana, Mi6uel &sidro c-4ar6arello, In6el S(A(=( y otro s- Accidente de tra>ao”, JA .88)D&&D 0+ de#, .:--80, “Seri, <svaldo RodolKo c-Municipalidad de 4eneral San Martn s- Accidente”, LL .889D=D 9)) Dcon co#entario a Kallo de #i autora, ;J7A.9)D.:: y !SS( .880D..:. !ri>unal Supre#o de Puerto Rico, in re “&ntl( 4eneral Electric c- =oncrete 7uilders”,./9 ;PR : *.8:1, en “Revista =rtica de ;erec"o &n#o>iliario”, Madrid, .88+, !o#o .88+D&, pp( 0./ y 0..=B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, voto del ;r( Lópe@ Mesa(

82 LÓPEZ MESA D R<4EL 2&;E, La ;octrina de los Actos Propios, cit, p( .+ =B#( =iv( y =o#( !releC,Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, voto ;r( Lópe@ Mesa

83 LÓPEZ MESA D R<4EL 2&;E, La ;octrina de los Actos Propios, cit, p( .+(84 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, voto del ;r( Lópe@ Mesa85 LÓPEZ MESA, Marcelo, “La ;octrina de los actos Propios en la Jurisprudencia”, Edit( ;epal#a, 7uenos

Aires, .88:, p( . LÓPEZ MESA D R<4EL 2&;E, La ;octrina de los Actos Propios, cit, p( .+8(86 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”,voto del ;r( Lópe@ Mesa



contraria87. Se trata de un criterio valioso, pues en caso contrario, lasexpresiones contenidas en una carta-documento no tendrían en juiciomás que el escaso valor del papel en que están escritas o, a lo sumo,el del costo del envío postal. Ello es éticamente inaceptable y jurídicamente contradice el principio general de la buena fe,contenido en los arts. 1198 CC y 63 LCT; ello así, sin dudas se aplicaen este caso a las comunicaciones fehacientes enviadas por elaccionado la doctrina de los actos propios88.

5) La doctrina vincula también a Jueces y Tribunales:

Indudablemente la doctrina de los actos propios debe ser aplicada también alactuar de la magistratura, impidiendo que jueces y tribunales desanden el caminorecorrido en un expediente, salvo que enmienden un acto anterior gravemente viciado. Todos lo sujetos procesales están ligados a esta doctrina y los magistrados y

funcionarios judiciales deben estarlo especialmente, porque a ellos corresponde darel ejemplo en lo tocante a obrar de buena fe y de manera incuestionable en las litisen que intervengan.

Quien primero postuló que esta doctrina debía ser aplicada también a los jueces y tribunales, fue Isidoro EISNER. En un artículo suyo expresó que “Despuésde un meditado examen, nosotros llegamos a la conclusión de que aquellaprovechosa construcción, jurídica, es también invocable en los supuestos en que esel propio juez o tribunal quien incurre en la contradicción o incongruencia quehasta ahora se ha computado para tener por configurado el brocárdico venire contrafactum proprium non valet cuando el obrar reprochable provenía de las partes”89.

La fundamentación de EISNER de esta postura fue brillante. Dijo el prestigiosoprocesalista ya fallecido que “Los sujetos del proceso no son sólo dos -las partes-sino que también, y en grado superlativo, lo es el magistrado....Tampoco es ajena anuestro intento, la visión del proceso como "situación jurídica" (Goldschmidt) encuanto esta teoría destaca la cambiante suerte del derecho sustancial sometido apleito, según se desenvuelvan los comportamientos de las partes y del propio juez,de los que se van perfilando las cargas, expectativas, riesgos, chances yposibilidades, por las cuales cada uno de los litigantes está cada vez más cerca omás lejos de una sentencia favorable. Habiendo litigio y por ende proceso, el derecho

antes estático "se pone en la punta de la espada". Está en pie de guerra”90

.La aplicabilidad de la doctrina de los actos propios a los jueces, postura

enfáticamente sostenida por EISNER91, a la que adherimos, fue receptada comoconclusión 6ª de la Comisión Nº 2 de las Primeras Jornadas Chaqueñas de DerechoCivil y Procesal Civil, en las que el plenario aprobó por unanimidad el siguienteDespacho: La doctrina de los propios actos ...”6. Comprende también la actividad delas partes en el proceso y la del propio Tribunal92. La tesonera prédica de IsidoroEISNER sobre el punto, fue de a poco rindiendo frutos y los tribunales hanreceptado la postura autoobligándose a cumplir el deber de coherencia, criterio quenos mereció un comentario laudatorio en la primera obra que publicáramos sobreeste tema hace diez años93, criterio que mantenemos todavía.

87 =B#( == 'euqun, Sala .?, :-8-8), “7audracco, 'e>er 'oe#i c- 4uasti, Lu@ Marina”, en Ju>a, su#(///.++(

88 =B#( =iv( y =o#( !releC, Sala A, 0/-8-/, “Pastor 'eil c- 4"i6o”, voto del ;r( Lópe@ Mesa(89 E&S'ER, &sidoro, “La doctrina de los propios actos co#pro#ete ta#>in al o>rar del tri>unal 52enire

contra Kactu# propiu# non valet5, LL .8:D=D+/(90 E&S'ER, &sidoro, “La doctrina de los propios actos co#pro#ete ta#>in al o>rar del tri>unal 52enire

contra Kactu# propiu# non valet5, LL .8:D=D+/ y ss(91 &sidoro Eisner, Pri#eras Jornadas ="aque%as de ;erec"o =ivil y Procesal =ivil, Ponencia, *en "onor al

doctor Au6usto Mario Morello, das +/, +. y ++ de #ayo de .8:1( pu>licada en JA .8:D&&D 89-8:(92 La co#isión redactora de dic"as conclusiones estuvo inte6rada por los doctores Luis Moisset de

Espans, Rosa Avila Pa@ de Ro>ledo, Nctor 'e6ri, Ernesto J( Larrain, Atilio An>al Alterini e &sidoro Eisner(93 LÓPEZ MESA, M(, La doctrina de los actos propios en la doctrina y urisprudencia, cit, pp(,./.D./9(



Además del señero trabajo del maestro EISNER, otros autores se hanencolumnado también en la postura favorable a la aplicación de la doctrina de lospropios actos a los jueces94, postura que nos parece valiosa. Varias sentencias handeclarado que la doctrina de los actos propios rige también para los actos de lostribunales, pues el deber de actuar con buena fe en el proceso no es exigibleúnicamente a las partes sino también a los jueces y tribunales95. Alejandro BORDAse pronuncia por la inaplicabilidad de la doctrina a tribunales y jueces,manifestando que los ejemplos que se han dado en apoyo del supuesto, sonatrayentes pero no convincentes y que existen otros correctivos para el caso de volubilidad del Tribunal, como el recurso extraordinario por arbitrariedad o elpostulado de la igualdad de las partes en el proceso96.

No compartimos su opinión; nos parece que el autor no ha pensado bien suafirmación; no querría pensar que sí lo haya hecho y se haga cargo en ella de lasdeleznables consecuencias antidemocráticas y antirrepublicanas que tendría el

adoptar su postura. Vistas las enormes limitaciones puestas por los tribunalessuperiores de Provincia y, sobre todo, por la propia Corte Suprema a la procedenciade los recursos extraordinarios por arbitrariedad, la “solución” dada por BORDA al justiciable es inexistente y su postura indefendible.

Además, de aplicarse la tesitura peregrina sustentada por Alejandro BORDAen esta materia, cabe preguntarse ante quién se podrían recurrir las contradiccionesde la propia CSJN. Y no se trata esta de una duda abstracta ni baladí, puesto que esun hecho que la propia Corte ha contrariado sus actos propios en distintosexpedientes, en especial en el último cambio de integración, donde en algunos casosse ha desandado lo andado por la anterior composición del Alto Cuerpo97.

Estos son los problemas de que no exista un criterio definido sobre si ladoctrina se aplica o no a los jueces. Los peligros de la volubilidad judicial al más altonivel no encuentran, como no lo encuentran en ningún estamento, una respuestasatisfactoria en las escuetas afirmaciones del Dr. BORDA.

Nos parecen de antología algunos párrafos de un fallo de la CorteConstitucional de Colombia, donde apoyando la aplicabilidad de la doctrina de losactos propios a los jueces se resolvió que “Son la Constitución y la ley los puntos de

partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a través

de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos, construidos

judicialmente, y que permiten la realización de la justicia material en los casosconcretos. La referencia a la Constitución y a la ley, como puntos de partida de la

actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a

estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos,

garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a

respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones

análogas anteriores. Esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el

deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos

94 4ARA, Al>erto, La =orte Supre#a de>e sentirse o>li6ada a Kallar conKor#e sus propios precedentes,JA .88.D&&D:/ =<LER&<, Juan Pedro, ;os resoluciones contradictorias de la =orte Supre#a dictadas en el#is#o eQpediente, LA LE, +//)D;D.(

95 ='=iv, Sala G, 8-0-9, “Sacco, =ecilia c- =er#ada6, Al>erto”, LL .89D=D. S! =orrientes, .+-..-88,“León [upervaser S( A( c( 2olsCa6en Ar6entina y otro”, LL Litoral, +///D9: S=7A, .9-)-8., “2ar6as, Ra#ónMartn c- Provincia de 7uenos Aires”, E; .9)D00/ y ;J7A .9+D.+ =B#( +? == La Plata, Sala .?, ++-+-8/,“Maddia, ;o#in6o s- Sucesión”, en Ju>a su#( 7+)/+89 =B#( == y La>( 2enado !uerto, 9-9-8:, “Po#pei,=sar E( E(, s- quie>ra”, LL .8887, .8 *9.(9/0S1 y LL Litoral .88+, O S! Ro 'e6ro, .-.+-80, 54i#ne@,Juan =(5, ;J .889D+D.+)0(

96 7<R;A, Aleandro, La teora de los actos propios, Ed( A>eledo Perrot, 7uenos Aires, .88, pp( .0)D.0(

97 =o#o #uestra de contravención a actos anteriores, vid( el Kallo de la =SJ', del 0-0-/), dictado in re“=antera !i#oteo S(A( c( My>is Sierra ="ica S(A( y otros”, en LL online con nota crtica de 6ran inters de=<LER&<, Juan Pedro, ;os resoluciones contradictorias de la =orte Supre#a dictadas en el #is#o eQpediente,LA LE, +//)D;D.(



en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con

base en su propia doctrina judicial”98. Y se agregó allí que “En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está

relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir

del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las

personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones

que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al

compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es

contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se

puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior

frente a una misma situación. Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión

constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales,

proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non

valet. En efecto, si esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y seextiende también a las acciones de los particulares, donde –en principiola autonomía

privada prima sobre el deber de coherencia,no existe un principio de razón

suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a

la actividad judicial.El derecho de acceso a la administración de justicia implica la

garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de

justicia. Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se

agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende

además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la

interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable,consistente y uniforme”99.

Difícilmente se pueda agregar nada conceptual a tamaña demostración detino, claridad y solvencia. Y estos párrafos nos han convencido de la necesidad dedoblar la apuesta en esta materia: no solo los jueces no pueden contradecir susactos anteriores en el mismo expediente, sino que no pueden contradecir el criterioque hubieran adoptado sobre el mismo tema en casos anteriores. Ello, claro, amenos que muden de criterio, especifiquen el por qué del cambio y permanezcanfieles a éste en el futuro.

Un juez no puede darse el lujo de ser voluble ni de aplicar dos criterios paraun mismo caso, según la cara –o peor, el nombre del reclamante- porque estáobligado a mantener una coherencia interpretativa y decisoria, pues lo contrariocompromete la garantía de seguridad jurídica, como ocurre todos los días en nuestropaís y va siendo tiempo de que acabe. Debe admitirse de una vez y sin remilgos, quela volubilidad judicial es una de las formas del mal desempeño del cargo. Tampocopuede dejar de considerarse que en los tiempos actuales, en que la justicia argentinaes cuestionada como nunca antes, permitir que jueces y tribunales desandenimpávidamente sus actos anteriores implica otro motivo de escarnio. Los juecesdeben siempre dar el ejemplo, porque constituyen un segmento de personas de una

formación especial, de posibilidades mayores a las del común, y cuya actuación es vigilada con gran expectación por la ciudadanía, que ve en sus yerros y pifias unmotivo de grave y legítima preocupación100.

En tal situación los jueces deben ser particularmente escrupulosos en elmantenimiento de la coherencia de su actuar, de modo de dar el ejemplo a los justiciables. Por estas razones, nos encolumnamos en la opinión de que el juez o el Tribunal debe ser coherente con su actuación, no pudiendo variar de

98=orte =onstitucional de =olo#>ia, en pleno, 8--/., sentencia =D0-/.,

ponenteO ;r( Rodri6oES=<7AR 4&L(

99=orte =onstitucional de =olo#>ia, en pleno, 8--/., sentencia =D0-/.,

ponenteO ;r( Rodri6o

ES=<7AR 4&L(100 LÓPEZ MESA D R<4EL 2&;E, La ;octrina de los Actos Propios, cit, p( .9)(



comportamiento intempestivamente o sin dar razón para ello. Ello no implica que siel magistrado se ha equivocado, si ha actuado con un error excusable o engañadopor la conducta o las alegaciones de una parte, en la medida que mantenga la bilateralidad del procedimiento y la igualdad de las partes, pueda enmendar el yerroo aclarar el equívoco. Dicho de otro modo, con palabras de la Cámara de Apelacionesen lo Civil y Comercial de Neuquén, la doctrina de los actos propios no puedeesconder, tras los reales y valiosos fundamentos y alcances de la institución, laintención -nada inocente- de forzar al Juez a permanecer en el error101. Claro queéste debe ser excusable. Como todo en el foro, es una cuestión de mesura, deproporción, de tino.

Por último, no puede dejarse de considerar que la jurisprudencia de la CSJN yde varios Tribunales Superiores de Provincia se han pronunciado ya reiteradamenteen pro de la aplicabilidad de la doctrina a jueces y tribunales. También la jurisprudencia de segunda instancia ha ido progresivamente receptado la idea de

Eisner, criterio con el que coincidimos, en general. Por caso, en autos "Taubenfeldc/ Junta Grande", la Cámara Nacional Civil resolvió que "el Tribunal no puede exigira una de las partes el deber de probar, cuando había declarado la cuestión depuro derecho"102. Y no es ese el único decisorio argentino que vincula a losmagistrados a sus actos anteriores. En algunos se ha hecho explícita mención de ladoctrina103 y en otros se la tomado en cuenta, sin mencionarla expresamente. También un voto del Dr. De Lázzari se encolumna en esta postura al sostener

que “dado que los sujetos del proceso no son sólo dos -las partes-, sino también elsentenciante, la doctrina de los propios actos compromete igualmente el proceder deltribunal”104.

Nos parece verdaderamente valioso un precedente del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, donde se dijo también que los sujetos del proceso no son sólodos -las partes- sino también el sentenciante. De allí que la doctrina de los propiosactos comprometa igualmente el proceder del tribunal, y en consecuencia malpodría exigírseles a las partes una conducta procesal diferente de la seguida,cuando el paréntesis a la actividad procesal en miras al posible entendimiento o alarreglo que pusiera fin a la misma fue dispuesto y conformado por este Superior Tribunal de Justicia. La parte que confió en los sucesivos proveídos dictados en lacausa, para encuadrar su actividad en el proceso, se hallaría sorprendida y

vulnerada en su derecho de defensa si por causa de una posterior decisión judicialse le privara de alguna facultad o recurso con manifiesto menoscabo de la confianza

debida y del principio de seguridad jurídica.El deber de lealtad es exigible a todoslos sujetos del proceso sin exclusión del juez o tribunal105.

Recapitulando, sostenemos que el litigante no debe ser sorprendido; cuando sepresentase un caso en que los institutos tradicionales (vgr. preclusión) no permitansalvaguardar los derechos de la parte, resulta positiva la aplicación de la doctrina,en especial, porque lo contrario implicaría un relativismo ético incomprensible,máxime, cuando la justicia argentina no transita en estos días por su etapa demayor prestigio, sino todo lo contrario, lo cual a estas alturas constituye un clamorpopular que torna innecesario acreditar el aserto.

101 =B#( Apel( =y= 'euqun, Sala ., .0-+-8, “A6ostino 'inone, Salvador y <tro s- &ncidente”, en Ju>asu#( ////.:)(

102 ='=iv(, Sala [, +0-)-8/, 5Junta 4rande SA c- !au>enKeld, &rene5, JA .88.D&&&D)0(103 =SJ', +9-)-, 5Electro#ecBnica Ar6entina S(A( c- Provincia del ="aco5, en E; .+8D+./ de#,

+)-+-8+, 5=$neo Li>arona, An6el c- Andrilli de =$neo Li>arona, Mara5, en J(A( .88+D&&D)9 ='=o#,, Sala =,+9-)-9, 5Molda#a S(A( s- quie>ra5, rese%ado en 5Los actos propios en el procedi#iento5, de Jos Luis

A#adeo, en JA .88+D&2D./)0(104 S=7A, +.-.+-+/.., “=aro Nnos( S(A( s- uie>ra”, voto del ;r( ;e LB@@ari, en Ju>a su#( 708/.9)0(105 Sup( !ri>( Just( de Ro 'e6ro, .-.+-80, “4i#ne@, Juan =(”, ;(J( .889D&&D.+)0(



6) La doctrina rige, aunque limitadamente, en temáticas de orden

público.

En un voto de nuestra autoría hemos dicho que no es cierto que en lasmaterias donde rige el orden público no se pueda aplicar nunca la doctrina de los

actos propios. Sí es cierto que, en un dominio donde impera el orden público, laspartes no pueden disponer de derechos –de suyo indisponibles-; pero, también esindudable que la doctrina de los actos propios tiene dos diversos campos deaplicación: uno es en materia de disposición de bienes y otro, simplemente, enmateria de veda de volubilidad de alegaciones106.

Si se admitiera la curiosa postura de la inaplicabilidad absoluta de la doctrinade los actos propios en las temáticas de orden público, ello implicaría de rondón queen esos ámbitos las partes podrían contradecirse abiertamente, ir y volveralegremente por la liza, sin consecuencia alguna, lo que es un dislate107.

Las temáticas de orden público no son territorios donde los litigantes o los

sujetos obligacionales puedan deambular a su antojo, ora haciendo afirmaciones uotorgando actos, ora desmintiendo con sus hechos posteriores lo anteriormentedicho, ora contradiciéndose gravosamente, o pretendiendo sacar ventaja de unaafirmación mendaz anterior, efectuada en un instrumento público y en sede judicial,nada menos108. También –y especialmente- en temáticas de orden público rige el principio

general de la buena fe, que impide este tipo de marchas y contramarchas109,La doctrina de los actos propios veda la emboscada, la volubilidad, la

contradicción de un sujeto obligacional extrajudicialmente y de un sujeto procesal

en el foro. Por den, aún en materia de cuestiones de orden público, la doctrina de losactos propios conserva un ámbito de aplicación, justamente en materia dealegaciones, que impide a las partes contradecir abiertamente sus propios actos ydeclaraciones anteriores110.

Independientemente de eso, es de rigor acotar que la doctrina de los actospropios no es de aplicación cuando de cuestionar actos iniciales de voluntad inválidase trata. Siempre hemos dicho que no cabe apelar a la doctrina de los actos propioscuando se está cuestionando la primera conducta por padecer ella viciossustanciales acreditados, como error, dolo, violencia o, en este caso, lesión111.

Es así que no siendo las temáticas de orden público ciudades abiertas, donde

quepa admitir cualquier desatino o argucia, efectuada so pretexto del régimenprotectorio allí imperante, aunque limitadamente, rige en ellas la doctrina de lospropios actos.

De ello se deriva que no existen valladares insuperables que impidan laaplicación de la doctrina de los actos propios en materia de derecho de familia, o enel fuero laboral, etc. No son éstos, cotos de caza de los pícaros del foro.

Claro que ello no es así para convalidar disposiciones de derechos vedadas porel ordenamiento, pero sí para impedir el aprovechamiento del régimen protectorio otuitivo por parte de algunos de los sujetos procesales, incluso el tutelado. Porque nodebe uno cansarse de repetir que un régimen tutelar concede una protección a unapersona, pero no le brinda ni canonjías ni un “bill de indemnidad” para actuar decualquier forma, incluso gravemente culpable o dolosa.

106 =( Apels( !releC, Sala A, .-/0-+/.+, “4(, Mara 7eatri@ c- =asarosa, E( A( s- invalide@ de acuerdoeQtraudicial de partición de >ienes de la sociedad conyu6al” *EQpte( +88 D A%o +/..1, en Eurea, voto ;r( Lópe@Mesa(

107 =( Apels( !releC, Sala A, .-/0-+/.+, “4ette c- =asarosa”, cit, Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(108 =( Apels( !releC, Sala A, .-/0-+/.+, “4ette c- =asarosa”, cit, Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(109 =( Apels( !releC, Sala A, .-/0-+/.+, “4ette c- =asarosa”, cit, Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(110 =( Apels( !releC, Sala A, .-/0-+/.+, “4ette c- =asarosa”, cit, Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(111 =( Apels( !releC, Sala A, .-/0-+/.+, “4ette c- =asarosa”, cit, Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(



7) La doctrina se aplica también, aunque con limitaciones, en el fuero

laboral.

En diversos votos de nuestra autoría hemos dicho que la doctrina de los actospropios, es de limitada aplicación al obrero en materia laboral y siempre que se

encuentre el caso fuera del ámbito de protección del derecho laboral

112

.Ello, por cuanto para su aplicación debe tratarse de derechos librementedisponibles por el trabajador y siempre que se halle asegurada la libertad de sumanifestación de voluntad, lo que no puede asegurarse respecto de supuestasdeclaraciones que no se sabe si han sido confeccionadas por el trabajador –sífirmadas por éste- y tampoco se sabe si su contenido no le ha sido impuesto, sin quepudiera resistirse a firmarlo, dada su menor capacidad de discusión en la relaciónlaboral113.

En segundo lugar, no debe olvidarse que en derecho laboral “la hiposuficienciaeconómica se transforma en supraprotección legal, de donde si se admitiese la libre

e incondicionada aplicación de la doctrina de los actos propios –sin cortapisas nilimitaciones- en materia laboral, podría ser éste el expediente más cómodo paracercenar derechos a los trabajadores, pues bastaría con anteponer a sus reclamosun “acto propio” anterior que contravenga sus reclamos posteriores114.

Esta no es más que una derivación del principio protectorio, que impera en elámbito laboral. Bien ha dicho el Prof. DE DIEGO que “el principio protectorio: esaquel que tiene por fin amparar al trabajador en virtud del desequilibrio(hiposuficiencia) que existe frente a la superioridad del empleador. … El principioprotectorio es uno de los elementos caracterizantes del derecho del trabajo, que no

sólo evidencian el desequilibrio entre las partes del contrato individual sino quedemuestran el esfuerzo del legislador por buscar que aquellas diferencias busquenun punto de equilibrio, que neutralice las mismas” (DE DIEGO, Julián Arturo,“Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social”, Edit. Lexis Nexis, Bs. As.,5ª edición actualizada, 2002, p. 110)115. Y en palabras galanas el Prof. Humberto PODETTI aseveró que “el principio

protectorio, consistente en una tutela preferencial a favor del trabajador (Simi),tiende ''a nivelar desigualdades'' (Plá Rodríguez), desigualdades de carácter social,económico y cultural, entre el trabajador y el empleador, lo que se traduce en menorpoder de negociación en el primero de ellos”116.

Qué clase de principio protectorio podría edificarse si se permitiera que a losreclamos del trabajador se les contraponga una renuncia encubierta bajo la formade un reconocimiento. De tal modo la aplicación de la doctrina de los actos propiosen sede laboral debe disponerse con particular mesura y no se dan en este caso lospresupuestos para su empleo117.

Una derivación del principio protectorio –y no de las menos importantes- es elprincipio de primacía de la realidad, que ha sido definido por el Prof. PODETTI enestos términos: “Como consecuencia simultánea de la buena fe, de la desigualdadentre las partes, del repudio al fraude y a la simulación de ilícitos, y a lainterpretación racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurídico laboral que concertaron, se configura el principio de la primacía de larealidad. Este principio ''significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre enla práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a loprimero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos (Plá Rodríguez). La

112 2id( =( Apels( !releC, Sala A, .--/, “2iera c- Lnea + de Julio S(=(!(!(L(” e de#, +0-/+-+//8,“2ei6uela c- =adena de Noteles RN( S(A( y-otro” de#, +9-/-+//8, “=urru#il, Nu6o <rlando c- ZCen6er, Jor6es- =o>ro de Pesos La>oral5, todos en sist( Eurea, con voto del ;r( Lópe@ Mesa(

113 =( Apels( !releC, Sala A, +9-/-+//8, “=urru#il c- ZCen6er5, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(114 =( Apels( !releC, Sala A, +9-/-+//8, “=urru#il c- ZCen6er5, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(115 =( Apels( !releC, Sala A, +9-/-+//8, “=urru#il c- ZCen6er5, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(116 =( Apels( !releC, Sala A, +9-/-+//8, “=urru#il c- ZCen6er5, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(117 =( Apels( !releC, Sala A, +9-/-+//8, “=urru#il c- ZCen6er5, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(



consecuencia práctica es que comprobada la inadecuación documental o contractuala la realidad de la relación laboral de que se trate, son de directa aplicación lasnormas imperativas que la rigen, a despecho de la que se aparentó”118. Ahora bien, lo anteriormente expuesto no significa que el obrero en el proceso

laboral pueda actuar como le plazca, ni pueda ir y venir impávidamente por elproceso o vulnerar abiertamente el principio de buena fe. Ello es inaceptable.

Por ende, en una causa curiosa en que nos tocó intervenir, en la que un actorsostenía una plataforma fáctica de ese reclamo que se contraponía abiertamentecon lo que el mismo testimoniara en dos causas anteriores en que compañeros detareas suyos eran actores, aplicamos la doctrina de los actos propios.

Dijimos allí ante la queja del apelante por la aplicabilidad a su caso de ladoctrina de los actos propios, que lejos de ser caprichoso el proceder del juezapelado al aplicarla, el mismo ha salvaguardado el principio de la buena fe en estacausa, evitando una sonora contradicción con actuaciones y declaraciones

anteriores del aquí actor, entonces testigo119

. Agregamos luego que de la lectura de la demanda de autos y de las

declaraciones del actor en dos causas distintas anteriores, actuando como testigo y bajo juramento de decir verdad, que el aquí actor dejó escritas y firmadasdeclaraciones que se contraponen frontalmente contra sus afirmaciones procesalesfundamentales realizadas en esta causa y en las que sustenta sus actualesreclamos. No es algo para tomar en broma ni para soslayar amablemente120.

Expusimos después que las respuestas del entonces testigo son tan claras queno dejan margen a dobles interpretaciones o segundos sentidos, ellas son clarísimas y asertivas y significan reconocer ciertos hechos que atañen a su persona y quefueron vertidos como referencia a los dichos sobre terceros, que eran compañeros detareas del actor. Referenciales o no tales declaraciones lo cierto es que el antestestigo y ahora actor no puede desdecirse aquí de lo que dijo allí, porque ello seríatanto como premiar la volubilidad, la falta de cumplimiento del juramento de decir verdad, el principio general de la buena fe, etc121.

Luego añadimos que dos formas de ver la cuestión se presentan: los dichos delentonces testigo y hoy actor son encuadrables en una de dos figuras: a) la doctrinade los actos propios que veda permitir la volubilidad y el cambio de conductas omanifestaciones respecto de una misma situación jurídica; y b) la doctrina de la

confesión extrajudicial, receptada por el art. 429 C.P.C.C. que obliga en juicio aquien la hubiera hecho fuera de él por escrito o verbalmente, frente a la partecontraria o quien la represente122. Ambas elaboraciones son aplicables al caso referido: la doctrina de los actos

propios, aplicable aunque con algunas limitaciones al proceso laboral, porque quiencomo testigo depuso frente a un juez –por ende, con libertad y garantías- dedeterminada manera no puede luego, de pronto, cambiar su relato fáctico violentamente, para pasar a asumir una postura frontalmente colisionante con laanterior. Admitir ello sería aceptar que en el proceso laboral puede cambiarseradicalmente de postura sin justificar el cambio y sin consecuencias123.

En cuanto a la confesión judicial, porque las declaraciones como testigo lashizo el deponente frente a la parte aquí demandada, con lo que se dan en el casotodos los presupuestos y requisitos para la aplicación del art. 429 CPCC. Es que,conforme el derecho mencionado, la confesión extrajudicial hecha ante la parte

118 =( Apels( !releC, Sala A, +9-/-+//8, “=urru#il c- ZCen6er5, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(119 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an, Mi6uel In6el c- Redondo, <scar y Redondo, Ricardo

Sociedad de Nec"o s- ;iKerencia de "a>eres e inde#ni@ación de ley” *EQpte( 8 F A%o +/.. =A!1, en sist(Eurea y en &nKous, voto ;r( Lópe@ Mesa,

120 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,121 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,122 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,123 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,



contraria –requisito que se da en este caso- al estar debidamente acreditada, comolo está aquí al tratarse de declaraciones expresadas en una audiencia judicial, queconstituye prueba receptada en instrumento público y glosada a expedientes judiciales, la que hace plena fe en tanto no sea redargüida, lo que no ha sido (cfr.arts. 979 y 993 Cód. Civ.), tiene valor de confesión judicial (art. 429 CPCyC)124.

Es decir que en ese caso, dado el tenor de sus declaraciones, el actor haconfesado extrajudicialmente extremos de hecho incompatibles con su pretensión base de autos, lo que no puede tener un resultado neutro en su resolución125.

En un caso con puntos de contacto con el que relatamos, se ha dicho que laconfesión formulada por el trabajador en forma consciente, expresa y terminante enel sumario administrativo instruido por el empleador para determinar laresponsabilidad de aquél en la existencia de irregularidades, configura "pruebatrasladada" y sirve como confesión extrajudicial en el juicio laboral iniciado conmotivo del despido del dependiente126.

Por otra parte, no es dable soslayar que el pretender volver sobre el hechoconfesado extrajudicialmente es una forma de conducta contradictoria. Así, lainatacabilidad del acto anterior no es producto de la regla general de lainadmisibilidad de volver sobre los propios actos, sino de la regla específica de laconfesión extrajudicial127.

En tal situación, por un camino o por otro, lo cierto es que resultaninsoslayables y gravitantes –en su perjuicio- las manifestaciones que el actor hahecho como testigo en las dos causas citadas, las que cierran el paso a su actualpretensión, al significar un valladar sustancial, con fundamento mediato en elprincipio general de la buena fe contenido en el art. 1198 CC, a la recepción de suspretensiones en autos128.

El conflicto o contraposición entre sus dichos anteriores y sus actualespretensiones torna subjetivamente improponible la pretensión de un sujeto quecontraríe su conducta anterior129

7) Limitaciones de la doctrina.

Pero no cabe realizar una aplicación facilista de esta doctrina, que soslaye suslimitaciones esenciales e inmanentes, pues ello constituiría una desnaturalización

de la doctrina, antes que su aplicación atinada.No pueden, así, soslayarse los límites de esta herramienta; los principales son

los siguientes:

7. a) La prohibición de volver sobre actos anteriores no constituye una

regla absoluta:

No cabe sostener, en materia de ideas jurídicas, verdades absolutas, reglasinamovibles, aplicadas en toda situación, ni puede quien se considere un jurista serdevoto de modas pasajeras. Las modas son incompatibles con las ideas, si éstas son

firmes y están bien asentadas.Pero muchas reglas que hasta ayer parecían definitivamente consolidadas,

basadas en certezas irrefutables, se convirtieron con el cambio de algunascircunstancias en antiguallas, en piezas de museo. La realidad –siempre cambiante ysorprendente- muchas veces produce, en terminología grata a Karl Popper, la“falsación” de una idea, demostrando todo lo que de precario o provisional ella tenía.

124 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,125 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,126 =( 'ac( !ra>(, sala +?, +0-/0-.89, “Laisa v( Auto#óvil =lu> Ar6entino”, A>eledoPerrot online127 =( 'ac( =iv(, sala G, +0-/)-.88, “Mnde@ v( Mattano”, JA .88D&, sntesis128 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,129 =( Apels( !releC, Sala A, +0-/-+/.., “4al#an c- Redondo”, cit, voto ;r( Lópe@ Mesa,



Por ende, la prohibición de variar de comportamiento no debe ser aplicada enforma rígida, ni antisocial, ni mucho menos automáticamente siempre que existiereuna contradicción entre dos actos130.

Como dijimos en un libro nuestro, “toda regla jurídica debe admitir unaaplicación flexible, so pena de generar iniquidades en casos concretos bajo laapariencia de una perfecta formulación general”131; esta idea y la frase que lacontiene fue seguida textualmente por la Excma. Cámara de Apelaciones de Mar delPlata, que la hizo suya en un fallo132.

Porque creemos que, como postulaba Benjamin CARDOZO, muy contadasreglas poseen una firmeza y aptitud tal, que evite que algún día puedan serllamadas a rendir cuentas de su existencia como medios adaptados para lograr unfin estimado valioso133, nos parece perniciosa la idea de perpetuidad e inmutabilidadque algunos –equivocadamente- atribuyen a uno u otro instituto jurídico.

Utilizando una inteligente observación de Horacio ROSATTI, pondremos como

paradigma de esa flexibilidad y esa relatividad, consustanciada necesariamente conlas ideas jurídicas, a "la regla de plomo de los arquitectos lesbios que se adapta ala forma de la piedra y no es rígida"134, que nos parece válido para todo standard.

El "venire contra factum..." no debe ser aplicado ilimitadamente ni concualquier objeto. Se trata de una teoría valiosa que debe ser empleada dentro de sumarco, sin retraerse ni excederlo. Y no puede utilizarse irreflexivamente, ni paracualquier cometido, porque constituye una herramienta flexible y no un fluido quese adapte a todo continente135. Coincidimos nuevamente con Rosatti, en que nodeben usarse las normas abiertas como remedios fruto de la desesperación136.

7.b) Valladares sustanciales a la aplicación de la doctrina.

La jurisprudencia de los tribunales argentinos ha puesto siempre de resalto lanota de patrimonialidad al aplicar la doctrina del venire contra factum, alejando lamisma, a la par, del ámbito de los derechos extrapatrimoniales.

De acuerdo con ello, nuestros tribunales han declarado inaplicable la doctrinade los actos propios (o su similar de la aceptación sin reservas de un régimen jurídico), a casos tales como:

1)La revisión de un derecho al que la Constitución Nacional le confierecarácter de irrenunciable; resultaría irrazonable aplicar la teoría de

los propios actos para denegar la revisión de un derecho al que laConstitución Nacional le confiere carácter de irrenunciable137. Elprincipio es simple: a quien no puede renunciar expresamente underecho, no le es aplicable –en principiola doctrina de los actospropios, dado que no se puede realizar tácitamente lo que no esadmisible en forma expresa138.

130 LÓPEZ MESA, Marcelo, La doctrina de los actos propios en la urisprudencia, Editorial ;epal#a, 7s( As(, .88:, p( ..0 en i6ual sentido y con cita de nuestra o>ra, AZ2AL&'S[, Aleandro M( D S=A4L&A, 4a>riel A(,&naplica>ilidad de la doctrina de los actos propios e invoca>ilidad de la lesión por parte de los a"orristas querecuperaron pesos, JA +//0D&&D.+:(

131

LÓPEZ MESA, Marcelo D R<4EL 2&;E, =arlos, “La doctrina de los actos propios”, Editorial Reus,Madrid, +//), p( .:+(132 =B#( .? =iv( =o#( Mar del Plata, Sala +?, .-..-+/./, “2erda6uer <rte6a c- Polini”, en sist( Ju>a su#(

7.9/9+(133 =AR;<Z<, 7ena#in, 5Selected _ritin6s5, 'eC or, .89:, pa6s( .00 y si6s(134 R<SA!!&, Noracio, 52erdad urdica o>etiva, equidad #al entendida y sentencia ar>itraria5, en E( ;(

./9D+(135 LÓPEZ MESA, M(, La doctrina de los actos propios en la urisprudencia, cit, p( ..9

136 R<SA!!&, N(, op cit, E( ;( ./9D+(137 =SJ', causa 4( +.( VV&2, 4uinot de Pereira, 7lanca Marcelina c- &nstituto Municipal de Previsión

Social, /.-./-8+ en i6ual sentido, ='Ged( =ontDad#, Sala &&, .-0-889, 5Morales, 4uido c- Estado 'acional5, LL.88)DAD./0 y ;J .88)D.D:(

138 En aquellos supuestos en que el a6ente no "u>iera tenido li>ertad de decisión no ca>e aplicarle ladoctrina de los actos propios, ya que su accionar no es entonces voluntario *cKr( =SJ', +--, “4raduados en=iencias Econó#icas Asoc( =oop( de Servicios ProK( Ltda( c- =onseo ProK( de =ien Ec( de la =ap( !ierra delGue6o, AntBrtida e &slas del AtlBntico Sur s- rec( *art( .., ley +/(9:1”, Gallos 0..O..0+1(



2)Aquellos en que el primer acto versase sobre una cuestión de ordenpúblico, indisponible para las partes139.

3)Aquellos donde existieran comprometidos intereses de menores, cuyatutela es la finalidad permanente de toda esta clase de procesos140.

4)Aquellos en que se debatieran aspectos vinculados con garantíasinstituidas en resguardo de derechos fundamentales141.

5)Aquellos casos en que la aplicación de la doctrina de los actospropios contravenga una norma expresa142 o un régimen jurídicoespecífico, como el referido al pago de lo indebido143. De otro modo,una doctrina de creación pretoriana podría tener el efecto notable dederogar implícitamente normas y regímenes legales que autorizan acuestionar actos anteriores viciados.

6)Cuando el acto vinculante fuera un acto prohibido por la ley144.7)Cuando por cualquier motivo la índole de los derechos debatidos los

colocara fuera del ámbito de disponibilidad de las partes145

.La CSJN y los tribunales superiores, lo que han hecho es alejar los actos

propios de la idea de extrapatrimonialidad, o lo que es lo mismo, excluir losderechos cargados con un fuerte tinte axiológico de la disponibilidad de las partes.

Obvio es, que si las partes no pueden disponer de ellos o negociarlos, cederloso renunciarlos, menos aún pueden considerarse éstos renunciados tácitamente, através de la doctrina de los actos propios o, lo que es igual, verse impedido suejercicio.

Claro que esto tampoco habilita a los sujetos protegidos a pretender luegosacar ventaja de su situación, en detrimento de quienes han sido engañados porellos, quienes se han extralimitado en su actuar, buscando obtener réditos indebidosde una norma protectoria.

7.c) No debe aplicarse cuando el cambio se halla autorizado por la

normativa:

139 El oKreci#iento a e#>ar6o de >ienes que inte6ran el auar do#stico carece de relevancia, dado queno es ad#isi>le acordar tal eKecto en una #ateria que do#ina el orden p$>lico( La doctrina que veda contradecir los propios actos, eQpresión del principio de >uena Ke, i#pide un o>rar contradictorio con otro anterior

urdica#ente relevante, y en el caso que nos ocupa, la dación a e#>ar6o no es relevante *=B#( .? == 7a"a7lanca, Sala +?, .-9-8., “&ndustrias Metal$r6icas Ricdan S(R(L( c- =lu> A( San Loren@o y otro”, en Ju>a:, su#(

7.+///0/1(140 La =SJ' resolvió en un caso dear sin eKecto la sentencia que no consideró un dato esencial co#o esel tie#po transcurrido desde el co#ien@o de la 6uarda del #enor en una etapa de particular trascendencia parasu Kor#ación invocando el principio ne#o auditur quod propria# torpitudine# alle6ans ya que el alcance quecorresponde acordar a dic"o principio en asuntos de naturale@a eQtrapatri#onial y donde no se encuentra unarelación urdica >ilateral, de>e per#anecer induda>le#ente su>ordinado a las eQi6encias propias del inters del#enor, cuya tutela es no sólo el #otivo de la inserción udicial sino la Kinalidad per#anente de toda esta clasede procesos *=SJ', --8, “Soler, Silvio Ga>iBn y otros s- art( H ley 99”, Gallos 0.+D 81(

141 La doctrina se6$n la cual el so#eti#iento voluntario a un r6i#en urdico sin reserva eQpresa, o>sta asu ulterior i#pu6nación con >ase constitucional, no de>e entenderse aplica>le a aquellas 6arantas instituidasen res6uardo de derec"os vinculados directa#ente con el estatuto personal de la li>ertad *=SJ', +8--8,“=nel( Noracio P( 7allester y =nel( Au6usto 7( Ratten>ac" interponen rec( de "B>eas corpus en Kavor del =nel(Jos Luis 4arca”, Gallos 0.+D./+1(

142

La re6la de urisprudencia se6$n la cual el cu#pli#iento voluntario y sin reservas de una nor#a es unaactitud a la que ca>e asi6nar el carBcter de una renuncia, de nin6$n #odo puede prevalecer contra unaprescripción nor#ativa que dispon6a, inequvoca#ente, lo contrario *=SJ', .-./-8., “MedeKin SA( =o#pa%aGinanciera c- ;4&”, Gallos 0.9O ..:)1(

143 7ien "a u@6ado la #a6istratura espa%ola que de>e rec"a@arse la posi>ilidad de que el #ero pa6o delo inde>ido #ere@ca la conceptuación de acto propio en el sentido urisprudencial, que vincule al solvens*!ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .:--8), ponenteO Sr( <rte6a !orres, La Ley *Esp(1, t( .88)D0, p( .:*.88:DR1(

144 En un Kallo espa%ol se dio con tino que la doctrina de los actos propios resulta inaplica>le cuando setrata de actos urdicos nulos de pleno derec"o, incapaces de ser convalidados o su>sanados por actividades delos suetos intervinientes *!ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala ?, .)-:-, ponenteO Sr( Moreno Moreno, RAJ.8D9.981(

145 7ien se "a dic"o que la doctrina de los actos propios es inoperante para conse6uir alterar la naturale@ade relaciones urdicas aenas a la li>re disposición de las partes y o>tener, por tanto, resultados pro"i>idos por el ordena#iento urdico *!ri>( Superior de Justicia del Pas 2asco, Sala de lo Social, +/-+-8/, ponenteO Sr(7er#$de@ <c"oa, Rev( Relaciones La>orales, t( .88/D., p( 8+1(



Bien se ha resuelto que la doctrina de los actos propios tiene carácterresidual, no pudiendo por tanto invocarse cuando la ley prevé una solución expresapara la conducta que después resultará objetivamente contradictoria, seaimpidiéndola o permitiéndola, ni cuando la variación de esa conducta está justificada por las circunstancias del caso146.

En ciertos casos, razones de fuste aconsejan admitir la volubilidad, o elcambio de actitud o pretensión de un agente, siempre que ello aparezca debidamente justificado o, aún si así no fuera, cuando el cambio de actitud se halla autorizadopor el legislador, en orden a razones de política legislativa de rango preferente a lacoherencia.

Un ejemplo de manual en esta temática lo constituye la facultad que elordenamiento jurídico argentino concede al donante de un órgano de arrepentirse desu manifestación de voluntad de donar, hasta el instante previo a la ablación.Estando en juego la integridad física, ese valor es prevalente al de coherencia en el

actuar.Las razones que pueden llevar a un legislador a autorizar estos cambios de

comportamiento son variadas; ellas ocupan el extenso territorio donde impera elprincipio de moralidad, para evitar que alguien saque partido indebido del deber decoherencia, o que pretenda edificar un derecho en un lodazal ético. Agudamente ha decidido la Suprema Corte de Buenos Aires que la aplicación

de la doctrina de los actos propios requiere, entre otros elementos, que la conductaprevia en que se apoya sea legítima, ya que el derecho se reputa conocido y nadiepuede, por ello, invocar confianza en actos ilegales del Estado. Esta doctrina no esoponible cuando la incoherencia de la actuación administrativa obedece al intentode corregir o desconocer una anterior violación legal, ya que necesita basarse en unaconducta inicial válida147.

Luego, la veda de la doctrina se extiende por otros confines donde se aplicancriterios solidaristas prevalentes, como considerar pago a cuenta todo lo percibidopor el trabajador, en el seno de una relación laborativa (art. 260 Ley de Contrato de Trabajo).

Y también se encuentran estas razones de acotamiento de la doctrina de losactos propios en las costas bañadas por el derecho del consumo, donde a veces sedeja de lado la exigencia de coherencia, en pro de la protección de un contratante

débil.Por caso, el plazo de reflexión del art. 34 de la ley 24240 fue acordado para

estos supuestos teniendo en cuenta la especial debilidad del consumidor en algunosámbitos, donde puede fácilmente ser sometido a un verdadero acoso, a engaños,manejos abusivos y todo tipo de fraudes.

7.d) Se trata de un principio de aplicación residual:

No corresponde aplicar la doctrina cuando la ley regula una solución expresapara la conducta contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola148.

La doctrina de los actos propios como directiva o standard, juega comocategoría residual, constituyendo "ultima ratio" para el juez, quien debe aplicarlacuando no fuere posible subsumir los comportamientos subjetivos acreditados en elcaso sub judice, dentro de pautas más concretas o con fijeza legal.

Diversos tribunales argentinos han dejado sentada en su doctrina legal laresidualidad de la doctrina149.

146 Supre#a =orte de 7uenos Aires, ++-+-+/.+, “=o#pleo 3r>anstico ;ocente & Si#ple Asociación =ivilc- ;i 4iulio”, en Ju>a su#( 708/.)9(

147 S=7A, +:--+/.+, “7oioli, Leonardo Ru>n c- Municipalidad de 4eneral San Martn”, en Ju>a su#(788. de#, .-9-+/.., “Alippi de Salerno c- Provincia de 7uenos Aires” e de#, .-)-+/.., “Ec"enique c-

Provincia de 7uenos Aires”, a#>os en Ju>a su#( 78.0( 148 LÓPEZ MESA, M(, La doctrina de los actos propios en la urisprudencia, cit, p( .+(



En ocasiones la variación de una conducta está justificada por lascircunstancias del caso o existen intereses sociales prevalentes que llevan allegislador a autorizar retrocesos o contramarchas150. En casos tales, obvio es, noresulta de aplicación la doctrina. Tampoco procede su aplicación cuando la propia normativa sanciona o veda la

contradicción, dada la futilidad de establecer una doble sanción, una legal y la otra jurisprudencial.

La buena técnica indica que tampoco debe emplearse la doctrina -si bien enalgún caso se la ha mencionado- al caso de daño causado por la propia torpeza delreclamante, dado que allí resulta de aplicación la previsión del art. 1111 del CódigoCivil arg.151.

Cuando el legislador ha previsto expresamente la prohibición de variar deconducta, ello torna innecesario o redundante el empleo del venire contra factum,por lo que tal doctrina queda de lado en estos casos.

7.e) ¿La contradicción se configura objetivamente?.

En una dirección severamente objetivista, equiparando las situaciones dondeexiste contradicción a aquellas que tornan aplicable la doctrina de la apariencia, lamayoría de los autores coinciden en que por encima de la voluntad del sujeto, debetutelarse la situación del tercero que se vio afectado por manifestaciones tal vez pococlaras152.

Algunos tribunales han ido demasiado lejos al decir que “ va contra sus

propios actos quién ejerce un derecho en forma objetivamente incompatible

con su conducta anterior y que semejante pretensión resulta írrita al principio dela buena fe y particularmente a la exigencia de observar dentro del tráfico jurídicoun comportamiento coherente”. Luego se dejó constancia de “la total irrelevanciaque reviste para el funcionamiento del instituto aplicado la disposición subjetiva delautor de la conducta contradictoria... ni que la misma haya tenido su origen en unerror... porque como se han encargado de precisarlo los autores la inadmisibilidaddel “venire contra factum” se produce “objetivamente” con prescindencia del gradode conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al realizarla”153.

Estas consideraciones, pese al brillo del envoltorio, nos generan seriasdiscrepancias; coincidimos con el Dr. Jarazo Veiras en que, como principio general,

en el supuesto de creación de falsas expectativas en otro, debe aplicarse unasolución que prescinda de la intención del sujeto; sin embargo, en nuestra opiniónse ha ido muy lejos, pues la objetividad de la contradicción de conducta -tal

149 Entre #uc"os y solo en el $lti#o tie#po, vid( S=7A, ++-+-+/.+, “=o#pleo 3r>anstico ;ocente &Si#ple Asociación =ivil c- ;i 4iulio”, en Ju>a su#( 708/.)9 =( 'ac( =o#(, sala 7, +-/-+//:, “7ot>ol, Josv( 7anco =entral de la Rep$>lica Ar6entina”, JA +//:D&2D9:0 de#, +/-/9-+//9, “!ucci, Eduardo v( !"e Girst'ational 7an oK 7oston”, en A>eledoPerrot online =B#( Apels( !releC, Sala A, .:-.+-+//, 5NernBnde@, =arlosy otros c- Municipalidad de 4ai#an y otra s- acción de a#paro5, voto ;r( =arlos 2elB@que@ e de#, +-:-+//8,“Pineda, Patricia Eli@a>et" c- =orneo, <#ar Eduardo y otro s- ;e#anda de 'ulidad”, a#>os en sist( Eurea,con voto del ;r( Marcelo Lópe@ Mesa(

150 =onclusión 0? del despac"o de la =o#isión va( de la 'ovenas Jornadas 'acionales de Mar del Plata,

de .80(151 En la >uena senda se "a dic"o que “Si el peruicio suKrido por el eQpropiado lo "a sido co#oconsecuencia de sus propios actos, en virtud de la esti#ación que eKectuara del valor de su propiedad,suKiciente#ente #adurada, ese accionar torpe no puede 6enerar responsa>ilidad de la contraparte” *S=7A,+-:-, “Municipalidad de =oronel Rosales c- Potelia S(A(=(&(G(&( y otro”, AyS .8D&&D0)1 y que “Si >ien escierto que el conductor de un auto#óvil de>e poner toda la dili6encia posi>le para tratar de do#inar su ve"culoante cualquier eventualidad, no es #enos eQacto que no puede responsa>ili@Brselo por la conducta i#prudentedesple6ada por el da#niKicado *arts( 988, ../8, ...0 D+da( parteD =ód( =ivil1 pues, de no ser ello as, se estaraconculcando todo el siste#a de responsa>ilidad por los actos propios *arts( 988, ).+, 8/+, 8+., ../8, .... =ód(=ivil1” *=B#( +? == La Plata, Sala 0?, +8-.+-89,“Rodri6ue@, Andres Atilio c- Soto, Ger#n”, Ju>a: su#(70)+/)91(

152 AL!ER&'&D LÓPEZ =A7A'A, 5La virtualidad de los actos propios en el derec"o ar6entino5, LL .89DAD:8 punto c 7<R;A, Aleandro, “La teora de los actos propios”, A>eledo Perrot, 7s( As(, .880, pp( :/ y ss(GERRE&RA R37&<, ;elia M(, “La >uena Ke”, Edit( Montecorvo, Madrid, .89, pp( +/.-+./(

153 =B#( 'ac( =o#, Sala A, .)-0-), “=olo#>o, Antonio c- Apolo =a de Se6uros”, ;J .8)D&D0+, voto ;r(Jara@o 2eiras(



cual se la plantea generalmente- configura una concepción irreductible, que noadmite matices ni excepciones, ni repara en diferencias.

Hemos sostenido desde siempre que si el primer acto no es válido, por estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios, pues ellano establece una obligación de mantenerse en el error, sino de actuarcoherentemente cuando ambas manifestaciones de voluntad son válidas, perocontradictorias entre sí”154.

Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre el particular en un votonuestro, en el que expresamos inicialmente que lo que persigue la doctrina de losactos propios es la coherencia de los sujetos, pero ella no busca la coherencia en elerror o en la voluntad viciada, que sería en sustancia una forma de esclavitud, no decoherencia, lo que no puede aceptarse155.

Sostuvimos luego que por ello no podíamos compartir totalmente el criterio dealgunos tribunales que han señalado que "lo decisivo en el venire contra factum no

es tanto la existencia de una voluntad en el comportamiento antecedente, cuanto elno separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serleatribuído por la otra parte"156.

Entendemos por nuestra parte que, de aplicarse extensivamente dicho criterio –y de aplicárselo también a los actos primigenios viciados-, la doctrina de los actospropios tendría el efecto notable de derogar implícitamente todo el régimen vigenteen materia de vicios de la voluntad, lo que resulta inaceptable de suyo157.

Por tanto, en modo alguno podemos compartir el criterio sustancial de ladecisión de la Excma. CNCom. in re “Colombo c/ Apolo”, expresado en el voto del Dr. Jarazo Veiras, ya citado.

Con toda sinceridad este último criterio nos parece no solo descaminado sinoilegal, por desconocer lo dispuesto por el Código Civil argentino vigente en sus arts.924 a 929 –que establece la anulabilidad por error, cuando el vicio es excusable- einconstitucional por vulnerar abiertamente el principio de reserva, contenido en elart. 19 de la Constitución Nacional argentina, que establece que nadie está obligadoa hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe158.

Sí, como principio general, en el supuesto de creación de falsas expectativasen otro, debe aplicarse una solución que prescinda de la intención del sujeto; sinembargo, en nuestra opinión se ha ido muy lejos en el voto del Dr. Jarazo Veiras,

pues la objetividad de la contradicción de conducta -tal cual él la planteara-configura una concepción irreductible, que no admite matices ni excepciones, nirepara en diferencias159.

Suscribimos, sin duda, que quién crea culposamente una apariencia decomportamiento queda obligado; pero no veo claro por qué en caso de alegarse yprobarse la existencia de un vicio de la voluntad, reconocido por el ordenamientocomo enervante de la declaración, se cierra el paso a tal defensa del excepcionante,obligándosele por la fuerza a ser coherente con un acto de voluntad viciado160.

154

LÓPEZ MESA, Marcelo D R<4EL 2&;E, =arlos, “La doctrina de los actos propios”, Editorial Reus,Madrid, +//), p( .8/(155 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous,

voto del ;r( Lópe@ Mesa(156 S=7A, +:-8-, “Roas, Jos c- Municipalidad de 4eneral San Martn s- =o>ro de pesos”, ;J7A .0)D

00/ y AyS .8D&&&D)0/ ide#, .:--80, “Seri, <svaldo RodolKo c- Municipalidad de 4eneral San Martn s- Accidente”, en LL .889D;D(9)) *con co#entario a Kallo de #i autora1( Asi#is#o se encuentra presente la citaen nu#erosos votos particulares del ;r( =ava6na Martne@, eQpedidos en las si6uientes causas Kalladas por laS=7A, D8D8, “=órdo>a &ra#ain =onstrucciones =iviles c- Municipalidad de <lavarra s- ;e#anda=ontencioso Ad#inistrativa”, A(y S( !o#o .8D&&& PB6( 00) ide#, Ac 09:.0, D8D8:, “7anco =rdito ProvincialS(A( c- Juretic, 2ladi#iro y otra s- =o>ro eecutivo”, A(yS( .8:D&&&D)08 Ac 0989, D8D8:, “'uevo 7anco de

A@ul c- Zu>iri, Nipólito Jose Luis s- =o>ro eecutivo”, LL .8DAD./8 y ;J7A .00D 9+8(157 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous,

voto ;r( Lópe@ Mesa(158 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous(159 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous(



Si lo que se quiere significar al hablar de “objetividad” es que carece de todaincidencia la existencia de vicios determinantes de la voluntad en la primeradeclaración, esto es, que no posee efectos que haya existido violencia, dolo o errorexcusable, obviamente no participamos de esa idea161.

Coincidimos con lo dicho en un excelente trabajo sobre que “lo decisivo es ladesarmonía objetiva con el standard, concretado y actualizado -claro está- en laapreciación judicial de cada caso ... sin perjuicio de que la conducta antecedentedeba ser válida, pues no podría usarse la prohibición de venire contra factum para vedar la posibilidad de atacar de nulidad un acto viciado”162.

Creemos que la regla debe ser la acreditación por la parte y la apreciaciónprudente por el juez del vicio o de la justificación del error alegado; lo contrario,implicaría generar una temible dictadura del pasado, en busca de evitar ladesprotección de la confianza. Los justiciables quedarían así irremediablementeatados a sus actos anteriores, cualesquiera fueran las circunstancias, motivaciones

y características de éstos163

. Y no parece que la conducta "jurídicamente relevante y plenamente eficaz", a

que aluden en fórmula estereotipada infinidad de fallos, pueda ser aquella viciadapor violencia, dolo o error de hecho esencial y excusable, a menos que se adoptepara el punto un criterio de eficacia distinto al corriente164.

Salvedades al margen, adherimos a un criterio objetivista “crítico”, porllamarle de algún modo; es decir que no soy partidario de la “manga ancha” paraexcusar lo inexcusable o para premiar la torpeza o la ligereza; pero losautomatismos, las reglas de piedra, los preconceptos me parecen desechablescuando de lo que se trata es de juzgar la conducta humana, imperfecta pornaturaleza165.

Siempre hemos pensado que es necesario obrar con cautela respecto deinstituciones que provocan el decaimiento de derechos, merced a una interpretacióno creación pretoriana, al margen de una norma expresa que así lo resuelva. En elcaso de los actos propios, la veda de la contradicción me parece valiosa, mientras sela aplique en forma criteriosa y no como muletilla o cartabón. La elaboración en simisma es válida, pero mal empleada puede generar –y ha generado en algunoscasos- iniquidades mayúsculas, significando un valladar definitivo ante el que seestrellen los derechos de los justiciables166.

Es por ello que desechamos la consideración rígida, severamente objetivista delos actos propios y nos parece que necesariamente antes de aplicar la institución, sedebe ejercitar un contralor serio de la presencia, en cada caso, de los presupuestospara su empleo, así como de la existencia de vicios que pudieran invalidar alguna delas manifestaciones aparentemente contradictorias167.

160 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous(LÓPEZ MESA, Marcelo D R<4EL 2&;E, =arlos, “La doctrina de los actos propios”, cit, p( .9(

161 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous,voto ;r( Lópe@ Mesa(

162

7&A'=N&, Enrique !( D &R&7AR'E, Nctor P(, 5El principio 6eneral de la >uena Ke, y la doctrina del5venire contra Kactu# propriu# non valet5, en E( ;( !o#o l/, pa6( )1( En si#ilar sentido, PERA'< D=N&APP&'&, “La doctrina de los actos propios en el B#>ito del procedi#iento civil”, en J(A( .8)D&2D., 'ro( 2,+(

163 =Kr( LÓPEZ MESA D R<4EL 2&;E, “La doctrina de los actos propios”, cit, p( .)(164 =B#( Apels( !releC, Sala A, 0/-/8-+//, “Pastor 'eil, 7( E( c- 4"i6o, =(”, en eldial(co# y en &nKous,

voto ;r( Lópe@ Mesa en i6ual sentido, ;<7S<', Juan, “El a>uso de la personalidad urdica *en el derec"oprivado1”, Edit( ;epal#a, 7uenos Aires, .8), p(( + 7&A'=N& D &R&7AR'E, 5El principio 6eneral de la >uenaKe, y la doctrina del 5venire contra Kactu# propriu# non valet5, en E( ;( !o#o l/, pp( .-+ MA&RAL, Nctor,5La doctrina de los propios actos y la Ad#inistración P$>lica5, ;epal#a, 7s( As( .889, pp( . a 0.(






Suscribimos lo declarado en varios pronunciamientos por los finos juristasque tradicionalmente integran el Tribunal Supremo de España. En uno de ellos seresolvió que para la aplicación de la doctrina jurisprudencial de los “actos propios”es preciso que tales actos propios sean jurídicamente válidos, no siéndolo losrealizados por error sustancial que vicie el consentimiento prestado, segúnprescriben los arts. 1.265 y 1.266 CC168.

7. f) Los actos propios y la conducta inválida por error, dolo o violencia.

No cabe aplicar la doctrina de los actos propios a actos viciados por viciossustanciales relevantes. Uno de ellos es el vicio de error, cuando afecta al acto en lostérminos previstos por el ordenamiento, para permitir la alegación exitosa del error.

Una doctrina pretoriana, como la de los actos propios, no puede enmendar alCódigo Civil, ni derogar implícitamente capítulos enteros suyos.

El temor de generar una corriente de desconfianza y echar las bases de una

infinita serie de incidencias, al permitirse la excusabilidad de determinados errores y de ciertos vicios, carece de asidero. Creemos que si la variabilidad delcomportamiento apareciese justificada por un error de hecho que las circunstanciashicieran excusable, no corresponde emplear la doctrina, pues ello configuraría unaexcesiva e inconveniente rigidez, que provocaría un mal mayor al que se busca evitarcon su aplicación, excepto claro, que se modifique la normativa.

Esa es la línea marcada por la jurisprudencia española, de la mano delcriterio firme, invariable de su Tribunal Supremo, que exige para quedar obligado un

acto primigenio válido y eficaz, que luego se quiere desconocer.

El Tribunal Supremo de España, del que tanto aprendimos durante nuestraestancia en él, dijo en un decisorio que es un principio general el de que nadiepuede ir contra sus propios actos salvo cuando el consentimiento se halla afectadopor alguno de los vicios que lo invalidan, conforme al art. 1265 CC169. Y merecen citarse otros fallos: en uno se decidió que los actos propios han de

tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en laconducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plenaconciencia y libertad para producir o modificar un derecho170. Y en el otro se indicó que si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial

prohíbe ir a su autor contra actos que definan claramente su posición o situación

jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo es sobre elpresupuesto de que sean válidos y eficaces en Derecho, por lo que no procede sualegación cuando tales actos están viciados por error171.

El Tribunal Supremo de España ha sido particularmente insistente en que unacto inválido por ausencia de libertad, de intención o viciado por error o dolo nopuede servir de base para la aplicación de la doctrina que estudiamos. Y creemosque esa es la dirección correcta, la que debería seguirse en nuestra país, si deaplicar correctamente la doctrina de los actos propios se trata.

7. g) La doctrina y las nulidades:Esta doctrina tiene que ser aplicada con cuidado cuando se esgrime laexistencia de una nulidad.

Si al celebrar un contrato una parte no dijo nada acerca de la supuesta faltade representación de la otra y tampoco ello significó obstáculo alguno para que el

168 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .:--/, ponenteO Sr( SBnc"e@ JBure6ui, La Ley *Esp(1, t( .8/D., p( 98 *+0DR1(

169 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala ?, 8-0-9, ponenteO Sr( Rui@ 2adillo, RAJ .89 D.)99(

170 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .:-..-89, ponenteO Sr( Marina Martne@DPardo, Arc"ivo La Ley.88)D.:0(

171 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, .:-:-8), ponenteO Sr( <rte6a !orres, La Ley *Esp(1, t( .88)D0, p(.:(



contrato tuviera principio de ejecución, no resulta admisible que luego, ante elincumplimiento del contrato por parte de ella misma, al momento de contestar lademanda, advierta la existencia de una anomalía y pretenda vedarle a la contraria elreclamo.

Este postrero cuestionamiento de la personería de la contraria esimprocedente porque nadie puede alegar su propia torpeza. El cuestionamientotardío de un contrato, sin demostrar la existencia de vicios configurativos deindefensión o debilidad del impugnante, carece de posibilidad de andamiento, puesno puede cuestionarse hoy un acuerdo al que libremente se adhiriera ayer.

Pero ello no significa que una parte que participó del otorgamiento de un acto bilateral, carezca de la posibilidad de cuestionar éste. En los dos apartadosanteriores hemos pretendido dejar sentada la premisa de que la doctrina no puedeaplicarse cuando la primera conducta del sujeto fuera inválida, es decir, estuvieraafectada de un vicio grave de la voluntad o del consentimiento y hemos puesto de

resalto que la apreciación de tales vicios debe ser efectuada con prudencia y sereno juicio por los magistrados.

Es decir somos partidarios de otorgar la posibilidad de alegar y probar el viciopadecido al momento de otorgar el acto, pero también nos pronunciamos en favor deuna apreciación estricta, sino restrictiva, de los extremos fácticos que liberen del yugo asumido.

Lo contrario significaría llanamente echar por tierra con todo el régimen legalpacientemente construido en materia de nulidades, prohibiendo que quién haparticipado de un acto alegue la existencia de cualquier vicio que hubiese padecidosu voluntad. Ese proceder equivaldría a reconducir a palos la realidad hacia unesquema mental predeterminado. Y es verdad sabida que la realidad se empeña, malque nos pese, en contrariar los preconceptos.

Pero para encarar correctamente el tema debe hacerse una precisión previa:una cosa es impugnar un acto viciado o nulo y otra pretender volver sobre un actoconfirmatorio de una nulidad. Si un sujeto celebra un contrato con otro y ese acto esnulo, puede libremente impugnarlo sin que se le pueda impedir ello por aplicaciónde la doctrina del venire contra factum. Pero si después de celebrado el acto nulo o viciado, con su conducta expresa o tácitamente, lo confirma o ratifica, allí sí resultade aplicación el standard de la veda de la contradicción.

El Tribunal Supremo de España ha dicho reiteradamente que las accionesrescisorias y de nulidad naturalmente implican la revocación de actos anteriores,todo lo cual lleva a la conclusión de que ese principio de coherencia (la doctrina delos actos propios) nunca ha debido ser amparador de actos que por su ilicitud nohan debido existir172.

Demás está decir que adherimos a este criterio, sin que ello impliqueconvalidar abusos en el planteamiento de defensas fundadas en nulidades, porqueen ese tema, no cabe apartarse del principio general de que la buena fe y los actospropios son prismas de análisis de conductas y no valladares infranqueables. Pero sidespués del acto el mismo es confirmado por actos o manifestaciones inequívocasde la persona a quién la nulidad perjudica, es obvio que no puede volver sobre suspasos. Sería una tercera oportunidad y ello excede de lo razonable.

Será el juez a quién toque poner el límite entre el uso y el abuso en materia dealegación de nulidades y por mucho que se especule teóricamente, fatalmente seconcluye en la práctica que el arbitrio (o mejor, el tino) del Juez resulta incanjeableen ese menester.

7. h) La doctrina no rige respecto de actos inconfirmables:

172 Sentencia del !ri>unal Supre#o de Espa%a del 0/ de ;icie#>re de .8+8, cit( por P3&4 7R3!A3,Jos, “Estudios de ;erec"o =o#parado( La doctrina de los actos propios”, Ed( Ariel, 7arcelona, .8)., p( .+(



Bien ha juzgado la justicia española que “para que sea aplicable la doctrina delos actos propios se requiere que los actos en que se apoye sean lícitos y permitidos,no siendo de aplicación cuando se trate de aquellos que hayan sido expresa yterminantemente prohibidos, resultando por tanto inaplicable cuando se trata deactos jurídicos nulos de pleno derecho, incapaces de ser convalidados o subsanadospor actividades de los sujetos intervinientes”173. También en nuestro país se ha resuelto que "La regla "venire contra factum"

constituye un aforismo que se vincula ante todo con la imposibilidad de impugnarun negocio jurídico que se ha confirmado tácitamente, de donde deriva que no ha dehacérselo jugar en supuestos de actos inconfirmables"174.

Postulaba en similar senda un distinguido profesor platense, el Dr. EpifanioCondorelli, que "la doctrina de los propios actos no puede otorgar juridicidad a unacto reñido con el art. 953 del Código Civil, insusceptible por tanto de confirmación"175.

Agregaba luego Condorelli, que si un concursado denuncia un crédito de unacreedor en su presentación en concurso, su reconocimiento carece de efectosirrevocables, porque es el Síndico quién debe analizar la admisibilidad del crédito yproponer su verificación o rechazo, y el Juez quién ha de resolver en definitiva. Elsesgo publicístico del proceso concursal veda la adopción de soluciones previstaspara supuestos en los que existe libre disponibilidad de derechos por las partes176.

Ello implica una notoria reacción y un intento de perfilar mejor la doctrina enun aspecto muy filoso; con anterioridad a esta contribución, la jurisprudencia habíaresuelto que "deviene un obrar contra los propios actos, denunciar un crédito en elescrito inicial del concurso preventivo, admitir posteriormente que los instrumentoscambiarios han sido librados, y los negocios realizados, y luego pretender modificarla situación alegando que falta acreditar la causa"177.

No corresponde convalidar que un acto insanablemente nulo por ilicitud oinmoralidad de su objeto, adquiera efectos jurídicos por una vía alternativa; en casocontrario la connivencia entre dos personas, o la inadvertencia de una, vendría aser la vía alternativa para que un acto tal adquiriera efectos178.

7.i) Tampoco rige respecto de manifestaciones o propuestas efectuadas

con ánimo conciliatorio:

Es un criterio correcto de la magistratura española que los actos propios hande ser solemnes, expresos, no ambiguos y perfectamente delimitados, definiendo deforma inequívoca la situación del que lo realiza, lo cual no puede predicarse demeros actos preparatorios o borradores de otros posteriores que no llegaron aconvenirse179.

Es así que no cualquier acto realizado en el marco de una relación jurídicacompromete a quien lo ejecuta a un deber de coherencia. Es más, la regla enmateria de relaciones jurídica es la libertad de actuación, de donde, su anverso, lalimitación debe ser interpretada con cautela, toda vez que recorta un derecho de losindividuos.

173 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala ?, .)-:-, ponenteO Sr( Moreno Moreno, RAJ .8D9.98(174 =a#( 'ac( Ged( ==, Sala &&, .:--8/, E(;( 8/D/. =B#( Apel( =(=( 'euqun, Sala ., 2oto del ;r(

Juan Antonio 2er6ara del =arril, in re 5Peralta c- Prov( del 'euqun5 *P(S( .889D&&&D)00- 0:, Sala .1, indito(175 =<';<RELL&, EpiKanio Jos Luis, 5Etapa de veriKicación en el proceso concursalO La doctrina del acto

propio y la veriKicación del crdito5, en Revista del =ole6io de A>o6ados de La Plata, A%o VVV&&&, 'ro( )0, pa6(0(

176 =<';<RELL&, op cit, pa6( 8. en i6ual sentido, =a#( 'ac( =iv( y =o#( Gederal, Sala +da(, .:-0-88,“Rivarola, 4on@alo c- 3nited Geature Sindicate &nc(”, en J(A( .88D&&&D+:)(

177 ;J7A .+9D.0 en sentido equivalente, A#adeo, Jos Luis, sus tra>aos pu>licados en JA .88+D&2D./) y L(L( .88/DED9)(

178 =B#( =iv( =o#( 'euqun, Sala &, 2oto del ;r( Juan Antonio 2er6ara del =arril, in re 5Peralta c- Prov(

del 'euqun5, cit(179 !ri>unal Supre#o de Espa%a, Sala .?, 9--8+, ponenteO Sr( Santos 7ri@ Arc"ivo La Ley .88+D00.+(



En tal situación un acto preparatorio o un borrador de un convenio noconcluido no puede ser considerado un acto propio. Lo propio cabe decir respecto deun dictamen previo a un acto administrativo. Tampoco constituyen acto propio las propuestas de acuerdos, efectuados con

ánimo conciliatorio. Es doctrina del Trib. Supremo de España desde antiguo, que lamanifestación hecha en el acto de conciliación no se puede conceptuar como actoque deje ligado a quién la ha proferido, no habiendo, como no hubo, avenencia entrelas partes180.

La tendencia del derecho moderno a la superación del conflicto, mediante elempleo de medios alternativos de solución de controversias -de naturaleza noadversarial-, impone el deber de liberar a las partes de permanecer en afirmacioneso propuestas efectuadas con ánimo conciliatorio. Lo propio ha sostenido alguna jurisprudencia argentina181.

Consideramos que ese criterio debe ser mantenido por nuestros tribunales,

pues lo contrario dificultaría indudablemente el arribo a un acuerdo conciliatorio, alinhibir a las partes no sólo de cualquier propuesta, sino del mínimo acercamiento deposiciones entre ellas, debido al temor de provocar indirectamente elreconocimiento de los derechos del contradictor.

Sin embargo, debe hacerse una salvedad de importancia práctica innegable:no cabe asignar a una propuesta o reconocimiento afán conciliatorio después de queésta fuera emitida.

El litigante que desea efectuar una propuesta a los efectos de arribar a unaconciliación debe hacer saber ello a su contraria en el acto o con anterioridad aformular la misma; de otro modo, sería ese el más cómodo expediente para violar laregla de coherencia, pues cualquiera podría disfrazar una conducta suya anterior,que implicara cualquier reconocimiento, alegando que fue formulado a los efectos deintentar un avenimiento.

La intención de transigir o avenirse debe resulta inequívoca del acto de que setrate, pues de otro modo, la misma obliga y ata a todas las consecuencias que sederiven de ella, excepto que se pruebe que ha sido viciada, extremo bastantedificultoso.

8) Observaciones.

La doctrina de los actos propios funge como una cuña de moralidad en eluniverso jurídico, a veces excesivamente influido por una consideracióndescarnadamente positivista de las cuestiones a resolver.

“La relación entre la moral y el derecho aparece claramente cuando se consideraque el ordenamiento jurídico positivo tiene como fundamento, y a la vez comofinalidad, la realización de la justicia que presupone una adecuada armonía quedebe existir entre el orden en las relaciones sociales y los fines de la existenciahumana mediante la sujeción de la conducta del hombre y de sus fines, al deber deacatar la norma jurídica, principio que descansa en una idea de valor”182.

Si bien tenemos claro que el derecho no es pura moralidad ni puro sentidocomún, creemos que sin duda tiene –o debe tener- un importante componente deambos, por lo que no puede concebirse un derecho que sea la negación misma de lamoralidad o una afrenta al sentido común.

Como dijimos en un voto reciente de nuestra autoría, el derecho es lógica ysentido común, vestido de previsibilidad. Cuando las soluciones jurídicas adoptadasaparecen como ilógicas o carentes de sentido común es, sencillamente, porque son

180 Sentencias del !ri>unal Supre#o de Espa%a del 8 de ;icie#>re de .8, del : de Julio de .8/), del+9 de Mar@o de .8.. y del 9 de Ge>rero de .8+), citadas por P3&4 7R3!A3, Jos, “Estudios de ;erec"o=o#parado( La doctrina de los actos propios”, cit(, p( .00(

181 =( 'ac( !ra>(, Sala &&&, ++-)-8, “2olante, =ristina c- E'!EL”, E; .00D:(182 4AL&';< 4ARG&AS, &6nacio, “Estudios de derec"o civil”, Edic( de la 3'AM, MQico .8., p( 0+,



incorrectas o el operador jurídico ha hecho una deficiente labor hermenéutica o deintegración de textos183.

El buen derecho, aquel que emana prístinamente de esa gran aurora luminosaque llamamos La Codificación, donde reina la unidad, donde rige el sistema y en laque se refleja el ars boni et aequi del viejo Celso (cfr. “Código Civil, concordado yanotado”, Editorial Universitas, Madrid, 1994, Manuel Cuadrado Iglesias,Coordinador; contratapa) no puede edificarse desde una confrontación frontal con lalógica y con el sentido común184. El buen derecho es, necesariamente, lógica ysentido común. Por ende, la contrastación de los resultados efectivos que producedeterminada propuesta hermenéutica en los hechos del caso concreto sometido adecisión, es un test del acierto o error de la hermenéutica adoptada185.

El buen derecho es un producto artesanal que solo la intervención activa de un buen juez puede hacer realidad, pues él es decididamente contrario a aplicacionesmecánicas de cartabones teóricos o criterios excesivamente abstractos.

La ley es normalmente general e impersonal, por lo que el juez debe convertirlaen su aplicación a cada caso en concreta y personal, so pena de tornarse ilegítima,pues a los justiciables no se los puede juzgar sobre la base de abstraccionesinasibles. Ergo, la generalidad e impersonalidad de la ley debe transmutarse en suaplicación a cada caso en concretitud y personalidad de sus mandas, de modo depermitir la aplicación de la ley al caso y de suministrar al justiciable las pautas delcamino seguido por el juzgador en su razonamiento. A una persona concreta, a un justiciable, no puede resolvérsele un planteo o

reclamo, si el mandato legal, abstracto e impersonal, no es traducido a otra clave,esta vez personal y concreta y amoldada a los hechos comprobados en la causa.

La labor del juez al fallar consiste en devolverle a la ley todo el contenidocasuístico y concreto que ha perdido al ser elevada a norma general por el legislador.Como genialmente indicara el maestro PUIG BRUTAU, “si generalizar es omitir, ylegislar es generalizar, juzgar es volver a añadir parte, cuando menos, de lo omitido”186.

Es por ello que un juez no cumple su función cuando falla sobre la base degeneralidades, muletillas o cartabones, ya que si así actúa no concreta la ley generalal caso particular, sino que dicta un pronunciamiento igualmente genérico einasible. El juez debe, al fallar, traducir la norma general a un registro particular,

cercano a los hechos del caso resuelto y confeccionado teniéndolos en miraespecialmente187.

El magistrado debe explicitar en los hechos de ese caso, el alcance y elsignificado de la norma general, de modo de demostrar que ella es aplicable a loshechos de esa causa, porque ellos encuadran sin forzamientos ni torsiones en suámbito de aplicación legítima. Y debe hacer una hermenéutica razonable, lógica, noforzada. El cambio de clave de la norma –de general y abstracta a particular yconcreta- es claramente el rol insustituible de un buen juez; éste, en caso de nocumplir tal labor de conversión, no cumple cabalmente su función. Un juez no es unsacador de sentencias sino un solucionador de conflictos188.

Cuando uno lee soluciones jurídicas alambicadas, difíciles de explicar, quetrasiegan cansinamente los arcanos del derecho para explicar situaciones que el buen sentido no logra comprender, ello significa normalmente que ha fallado lafaena hermenéutica y que el resultado a que se ha arribado es ineficaz.

183 =( Apels( !releC, Sala A, .:-/9-+/.+, “Llo#part, Edna Naydee y <tra c- !ra#a =onstrucciones S(R(L( yotro s- ;a%os y peruicios” *EQpte( 9+) D A%o +/.. =A!1, en sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(

184 =( Apels( !releC, Sala A, .:-/9-+/.+, “Llo#part c- !ra#a =onstrucciones S(R(L( y otro”, sist( Eurea,voto ;r( Lópe@ Mesa(

185 =( Apels( !releC, Sala A, .:-/9-+/.+, “Llo#part c- !ra#a”, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(186 =( Apels( !releC, Sala A, .:-/9-+/.+, “Llo#part c- !ra#a”, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(187 =( Apels( !releC, Sala A, .:-/9-+/.+, “Llo#part c- !ra#a”, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(188 =( Apels( !releC, Sala A, .:-/9-+/.+, “Llo#part c- !ra#a”, sist( Eurea, voto ;r( Lópe@ Mesa(



El derecho debe contener un mínimo inexcusable de sentido común y moralidadpara ser tal y para diferenciarse válidamente del “Estatuto de los filibusteros de laIsla de Tortuga” o el “Reglamento de los prisiones políticos” del estalinismo, que noconstituyen derecho, sino fuerza disfrazada de tal.

Por ende, derecho, moral y sentido común deben ser armonizados. Para dichaarmonización entre derecho y moral la doctrina de los actos propios, bien empleada y dentro de sus cauces correctos, presenta una funcionalidad excelsa.

En certeras palabras, el maestro DE LOS MOZOS ha expuesto que “la buena fesirve como vehículo de recepción, para la integración del ordenamiento, conforme auna regla ético-material, de la idea de fidelidad y crédito. Ahora bien, esto cabeentenderlo inadecuadamente de dos maneras distintas, con el simplismo de los quecreen que invocando a la justicia o al Derecho natural, todo se halla resuelto; o conel rigorismo lógico-formal, propio del pandectismo, en la técnica de colmar laslagunas del Derecho positivo, creyendo que los principios sólo constituyen una mera

generalización del ordenamiento. La primera se corresponde con un idealismo ético,carente de toda fuerza de convicción normativa, por su carácter de abstractageneralidad. La segunda, hay que rechazarla, también, pues no comprende que losprincipios acompañan a las normas, en la forma que hemos dicho y se derrumba deltodo cuando hay que aplicar la buena fe, como muestra la experiencia de nuestratradición jurídica, en la que se llegó a advertir que los principios, y muy enparticular el de la buena fe, penetran, en la realidad jurídica operativa, por muycerrado y autosuficiente que se considere el «sistema», lo mismo que penetra la luz através de las celosías...”189. Y ha concluido su magnífico aporte expresando que “...hay demasiados peligros

que acechan por doquier a todo orden jurídico razonable, como muestra la constantemanipulación de las leyes del mercado, el relativismo ideológico, la moralina barata y el proclamar derechos que no existen, pero no soy un pesimista, ni he perdido deltodo la fe en la pureza dogmática, que será siempre válida como ejercicio teórico,admitiendo, sin embargo, que puede equivocarse, pero con la convicción de que, sinduda, puede haber otros caminos para que dentro del orden jurídico, se preserve lalibertad y se realice la justicia. Por lo mismo que, por encima de todo, creo que la verdad y el bien son posibles, a pesar de la estupidez humana.... lo que aporta la verdad a las cosas cognoscibles es la idea del bien, base y fundamento de toda

ética... existen valores incondicionados, que pueden ser conocidos por todos y, portanto, hay una verdad; esos valores se reúnen en la elevación de lo que se llama el bien, y que este bien puede realizarse en la vida del hombre, según las posibilidadesdadas en cada caso....el bien se identifica con lo divino, pero, por otra parte, surealización lleva al hombre a su propia humanidad, al dar lugar a la virtud, la cualrepresenta vida perfecta, libertad y belleza. Todo ello tiene validez para siempre,incluso para el día de hoy"190.

Sólo nos queda por agregar a tan inteligente idea, que hacemos nuestra, que ladoctrina de los actos propios –bien aplicada- cumple un rol augusto en lasalvaguarda valorativa de un derecho otrora pretendidamente neutro en materiaaxiológica, lo que resulta inaceptable en nuestros días.

189 ;E L<S M<Z<S Jos Luis prólo6o a 7uena Ke contractual de 4ustavo <R;<3& =AS!&LLA

actos propios perú def

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