apuntes teoría de la pena

Apuntes de Derecho Penal I

CAPITULO XVIIICIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias modificatorias consisten en un hecho, relación o dato concreto, que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la responsabilidad penal. El componente fáctico de esta clase de circunstancias no siempre está relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las personas que toman parte en su ejecución, sino que en muchos casos está constituido por una situación o relación preexistente al delito, o incluso posterior a él; y, en general, por cualquier antecedente que tenga la virtud de traducir los propósitos de concreción de la responsabilidad penal.

Estas circunstancias no se proyectan sobre el ámbito de la infracción delictiva, sino sobre el de sus consecuencias. Así lo reconoce el propio texto del Código Penal cuando las designa modificatorias de responsabilidad criminal, denominación esta última que indudablemente alude a su condición de instrumento gradualizador de los efectos jurídicos del delito. De ahí, que el papel que estas circunstancias están llamadas a cumplir, nada tenga que ver con la configuración del hecho punible y que, en el plano sistemático, sólo proyecten su influencia a nivel de la pena, único instrumento de concreción de la responsabilidad criminal.

Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto.

Características

Se dice que las circunstancias modificatorias aparecen definidas por tres rasgos fundamentales: el de ser ocasionales o extraordinarias; el de ser accidentales y el de ser accesorias o secundarias.

El carácter ocasional o extraordinario de esta clase de elementos deriva del hecho de que ellos pueden o no concurrir en cada caso concreto, de suerte que si tal cosa no sucede, la responsabilidad que deriva de la comisión del delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su magnitud o intensidad.

El carácter accidental, por su parte, implica que tales circunstancias no son constitutivas de lo injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo, sino que están dirigidas a una mejor consideración de la intensidad de las valoraciones que componen lo injusto o que determinan la responsabilidad.

Finalmente, el carácter accesorio o secundario deriva de que ellas presuponen un tipo penal que ha de servirles de base y cuya configuración no se ve afectada por la concurrencia de alguna de estas circunstancias.

Criterios de clasificación

El principal esquema de clasificación es aquel que atiende a los efectos que dichas circunstancias producen sobre la pena. En este sentido, se acostumbra a distinguir entre circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas, según aumenten o disminuyan la intensidad de la reacción sancionatoria; reservándose la última denominación para aquellas figuras que producen, alternativamente, uno y otro efecto, dependiendo de la naturaleza del delito al cual acceden.

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Desde el punto de vista de su aplicación se acostumbra a distinguir entre circunstancias modificatorias generales y específicas. Las primeras son aquellas que resultan aplicables a todos los delitos; y son específicas, en cambio, aquellas que el legislador contempla respecto de uno o más delitos determinados, o sólo respecto de un grupo de ellos. Generalmente aparecen contempladas en la parte especial, como es el caso de la motivación de honor establecida en el artículo 344 del Código Penal, aplicable únicamente a una figura específica de aborto, y también, el caso de las circunstancias contempladas en el artículo 456 Bis del mismo texto legal, aplicables a los delitos de robo y hurto.

Se distingue también entre circunstancias comunes y especiales. Pertenecen a la primera categoría, aquellas circunstancias cuyos efectos se rigen por las disposiciones generales relativas a la determinación de las penas, contempladas en los artículos 65 a 68 del Código Penal. Son especiales, en cambio, aquellas que producen un efecto atenuatorio o agravatorio más intenso que el previsto en esas disposiciones generales, como es el caso de la propia motivación de honor del artículo 344, ya mencionada, y la de minoría de edad prevista en el artículo 72.

Para los efectos de determinar su comunicabilidad o incomunicabilidad, el artículo 64 del Código Penal distingue entre circunstancias modificatorias personales y materiales. De acuerdo con esta disposición, son personales aquellas circunstancias que consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa de la misma índole. Son materiales, en cambio, aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios utilizados para realizarlo.

Atendiendo al momento en que ocurre el hecho o situación que sirve de base a las circunstancias, éstas suelen clasificarse en antecedentes, concomitantes y consiguientes, según si aquél tiene lugar antes de la ejecución de la conducta típica, con ocasión de ésta o bien con posterioridad a la misma.

Incomunicabilidad de las circunstancias personales

Puesto que el juez, en principio, está obligado a conceder efecto agravatorio o atenuatorio a cada una de las circunstancias que concurran en un caso concreto, el legislador ha debido establecer, en el artículo 64 inciso primero CP., la regla de la incomunicabilidad de aquellas que ostenten un carácter estrictamente personal.

De conformidad con este principio, en caso de intervenir dos o más personas en la ejecución de un mismo hecho delictivo, las circunstancias de índole personal que concurrieren sólo pueden ser aplicadas respecto de aquellos autores o partícipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las mismas. Aunque la ley no define lo que debemos entender por circunstancia de orden personal, puede estimarse por tal, cualquier hecho, situación o dato que sólo afecte a un individuo determinado. La norma anteriormente citada ofrece dos ejemplos de esta clase de antecedentes circunstanciales: la disposición moral del delincuente (expresión ésta que puede vincularse al dolo, tanto en su faz volitiva como cognoscitiva; a cualquier otra intencionalidad e, incluso, a las motivaciones) y las relaciones particulares entre el ofendido y el ofensor. Tales ejemplos, sin embargo, en modo alguno han de entenderse como limitativos del alcance que corresponde atribuir al vocablo personal utilizado por el art. 64 inciso primero CP.

Inherencia de las circunstancias agravantes

También como expresión de la obligatoriedad en cuanto a la apreciación de las circunstancias, el juez en principio debiera conceder efecto a cualquier hecho contemplado como atenuante o agravante, por mucho que su verificación fuera imprescindible para la ejecución del delito. De ahí que el Código Penal, en el artículo 63, inciso segundo, contemple, exclusivamente para el caso de las agravantes, que éstas no han de ser consideradas como tales, cuando consistan en un hecho sin cuya concurrencia aquél no hubiera podido cometerse.

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LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

I. AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN LOS ÁNIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES ESPECIALES DEL SUJETO.

1. La alevosía

ART. 12 N° 1: Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.

El precepto legal utiliza dos expresiones -actuar a traición y sobre seguro- que giran en torno a la misma idea: la de facilitar la ejecución de hecho, a través del estado de indefensión de la víctima. Obra a traición, quien oculta o disimula sus propósitos frente a la persona ofendida; obra sobre seguro, quien aprovecha determinadas circunstancias materiales que favorecen el éxito de la empresa criminal en desmedro de las posibilidades defensivas de la víctima. La traición y el obrar sobre seguro son conceptos perfectamente conciliables entre sí, no sólo en razón del efecto de indefensión que ambos suponen, sino porque en muchos casos pueden coincidir en la ejecución de un mismo hecho delictivo.

Lo que realmente interesa, en cambio, es determinar si los medios utilizados para la ejecución del hecho importaron o no un estado de indefensión para la víctima, requisito que suele hacerse consistir en la imposibilidad de que ella misma o un tercero pueda emprender una reacción defensiva en contra del agresor. Tal estado de indefensión, obviamente, en la mayor parte de los casos implica menos riesgo para el agresor, sin embargo esto último, en tanto que consecuencia de aquello -y no siendo expresamente exigido en el texto de la ley- no debiera ser considerado un elemento concluyente acerca de la existencia de alevosía.

Acerca de si procede aplicar esta agravante en aquellos casos en que el estado de indefensión es inherente a las particularidades que reviste el hecho delictivo, como ocurre, por ejemplo, cuando el ataque se dirige en contra de un niño, de un anciano o de un inválido, la respuesta obviamente ha de ser negativa, en virtud de lo que dispone el artículo 63 inciso segundo CP., según el cual no agravan la responsabilidad penal aquellas circunstancias de tal modo inherentes al delito, que sin su concurrencia éste no pueda cometerse. Sin embargo, procede concederle efecto agravatorio, aunque se den esas condiciones, si el hechor actúa positivamente para aumentar la incapacidad defensiva de la víctima o para evitar el auxilio de terceros.

Suele afirmarse que determinadas situaciones de hecho son en sí mismas demostrativas de la existencia de alevosía. Tal es lo que se postula, por ejemplo, de la circunstancia de estar dormida la víctima, de que se la ataque por la espalda y de que el autor prepare en contra de ella una celada o emboscada. Aunque en la mayor parte de los casos, estas situaciones darán lugar a un actuar alevoso, ninguna de ellas puede estimarse por sí sola demostrativa de la configuración de la agravante, pues aun en esos casos es posible la existencia de un cierto poder defensivo que podría excluirla.

A juicio del profesor Rodríguez Collao, además de la modalidad genérica de alevosía contemplada en el artículo 12 N° 1, el Código contempla algunas formas específicas de la misma agravante:

· Art. 12 N° 5, segunda parte: En los delitos contra las personas, ...emplear astucia, fraude o disfraz.

· Art. 12 N°6: Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.

· Art. 12 N° 12: Ejecutarlo de noche o en despoblado.· Art. 12 N°11: Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o

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proporcionen la impunidad.

2. Precio, recompensa o promesa

Art. 12 N° 2: Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.Es ésta una circunstancia que, al igual que las anteriores, se funda en el desvalor que

representa el empleo de un medio específico de comisión. Sin embargo, a diferencia de éstas, la agravante que ahora nos ocupa no considera la incidencia de tales medios en la indefensión de la víctima, sino en las mayores posibilidades de éxito que van implícitas en el uso de dicho medio.

Acerca de la naturaleza que ha de revestir la prestación pagada o prometida, tiende a imponerse la idea de que ella puede consistir tanto en la entrega de una suma de dinero u otro bien susceptible de apreciación pecuniaria, como en cualquier otro objeto que no reúna esa condición. Este es, por cierto, el criterio correcto, porque si bien la voz precio indudablemente posee un sentido económico, no existe ningún antecedente que obligue a comunicar ese mismo carácter a las restantes posibilidades de comisión. Más aún, el solo hecho de haberse consignado otros elementos - conjuntamente con el de precio, que es de tan clara connotación-, es suficientemente demostrativo que tanto la promesa como la recompensa, pueden ser de cualquier naturaleza. (Opinión diversa de Cury)

El problema que, sin lugar a dudas, ha suscitado la polémica más ardua es el de si esta circunstancia surte efecto agravatorio tanto respecto de quien entrega o promete una compensación, como de quien la recibe; o si, por el contrario únicamente afecta al segundo.

En apoyo de esta última posición suelen invocarse los siguientes argumentos:

a) Que la circunstancia de entregar un precio o recompensa y la de efectuar una promesa, constituyen el fundamento del castigo de quien realiza esos actos, a título de inductor o instigador. De ahí, que ese mismo antecedente no pueda ser invocado en una segunda oportunidad, para agravar su responsabilidad, porque tal cosa implicaría vulnerar el principio non bis in idem, claramente consagrado en el artículo 63 inciso primero del Código Penal.b)Que el sentido que corresponde atribuir al termino mediante es en razón de, o bien en

atención a, porque de entendérselo como sinónimo de por medio de, si bien quedaría incluido quien paga la compensación, implicaría excluir al ejecutor material, que sería precisamente la persona a quien indudablemente está dirigida la agravante.c) Que la motivación reprobable -esto es, la codicia- sólo se da en quien recibe la recompensa,

siendo perfectamente posible que quien la da u ofrece, aparezca impulsado por un motivo honorable, por ejemplo: Venganza a quien mancilló el honor de su hija.

Una interpretación correcta del artículo 12 N° 2, sin embargo, lleva a la conclusión contraria: que el efecto agravatorio de la circunstancia se proyecta tanto respecto de quien da u ofrece la compensación, como de quien la recibe o acepta.

El aplicarla respecto del primero, en modo alguno importa vulnerar el principio non bis idem, porque el fundamento de su castigo a título de instigador radica en el poder corruptor que ejerce respecto de otra persona y el de la agravación de su responsabilidad, en cambio, en el empleo de un medio específico; De ahí, que pueda aplicarse la agravante respecto de él aunque su responsabilidad se base en un título, de autoría o participación, diverso al de instigación.

El vocablo mediante, por su parte, y al margen de sus connotaciones semánticas o etimológicas, ha de ser entendido según la forma como en Chile más corrientemente se lo utiliza en el lenguaje cotidiano, es decir, como una exigencia de que haya mediado un determinado elemento a propósito de la verificación de un acontecimiento. Y nadie podría discutir que en un delito realizado en las circunstancias exigidas por la norma, el precio o la oferta ha mediado tanto para quien la da como para quien la recibe.

Finalmente, no debemos olvidar que la circunstancia que nos ocupa consiste en cometer el delito en una forma determinada, y más precisamente, utilizando el pago de una recompensa

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como medio de ejecución, lo cual deja en evidencia, no sólo que las motivaciones carecen de trascendencia como fundamento, si también que el principal destinario de la norma es, precisamente, quien realiza el pago o formula la oferta.

3. Premeditación

Art. 12 N° 5, primera parte: En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida...

Generalmente se plantea que correspondería exactamente a lo que la ciencia penal entiende por dolo directo, y, por esto mismo, algunos han llegado a sostener que la agravante simplemente carece de fundamento.

Para determinar cuándo estamos en presencia de esta agravante la doctrina ha propuesto algunos criterios, que suelen agruparse conforme al siguiente esquema:

a)criterio ideológico, atiende a si ha habido un proceso de reflexión acerca de la realización del hecho delictivo;

b)criterio cronológico, atiende a la persistencia de la decisión de delinquir durante un período determinado;

c) criterio psicológico, atiende a la actitud anímica que ha revelado el sujeto durante el período que media entre el momento en que se adopta la resolución de delinquir y aquel en que comienza efectivamente su ejecución, y que generalmente se identifica con una actitud de frialdad y tranquilidad, sin dar cabida a vacilaciones (frialdad de ánimo); y

d)criterio sintomático, atiende a la mayor perversidad o peligrosidad demostrada por quien previamente delibera acerca de la comisión de un hecho delictivo.

Partiendo de la base de que tanto el criterio ideológico como el sintomático no constituyen elementos utilizables para determinar si efectivamente ha existido premeditación, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen recurrir a una combinación de los criterios cronológico y psicológico, señalando que hay premeditación cuando el culpable, después de haber resuelto cometer un delito, mantiene fría y tranquilamente dicha resolución durante cierto tiempo hasta la ejecución del hecho punible.

En cuanto a la exigencia de que la premeditación sea conocida, que muchos consideran inútil o superflua, para algunos tiene la virtud de excluir la posibilidad de que aquélla se pruebe exclusivamente sobre la base de presunciones y para otros, tiene el efecto de subrayar que la premeditación no puede deducirse del simple transcurso de un lapso entre el momento de la ideación y el de la comisión efectiva del delito.

4. Abuso de superioridad.

Artículo 12 N° 16 del CP., es circunstancia agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".

Abusar significa valerse o servirse, lo que implica una disposición subjetiva especial, en consecuencia, no basta apreciar objetivamente la diferencia de sexos o el empleo de armas: Es necesario que el sujeto contemple esas circunstancias como un factor decisivo para la perpetración del delito.

El sexo no requiere mayor análisis y la fuerza atiende a la fortaleza física y no a formas de superioridad física. Las armas, por último, se encuentran definidas en el artículo 132 del CP. y dependen más de la intención con que se emplea el objeto que de su forma o destino habitual.

El fundamento es idéntico a la alevosía con la que tiende a confundirse, por lo que son

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incompatibles.El abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la agravante no

se comunica a los participes en los cuales ésta no se presenta.

II CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS.

1. Empleo de medios catastróficos.

12 N° 3, es circunstancia agravante "ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas".

Consiste en el empleo de medios de comisión que, por su naturaleza, cran un peligro accesorio a causa de su capacidad para ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas distintas a aquella que es víctima del delito. El sujeto debe haberse servido de esos recursos en la realización de la conducta típica, si se aprovecha de una situación catastrófica preexistente para delinquir se aplica la agravación del artículo 12 N° 10 y no ésta.

Los medios empleados pueden ser potencialmente catastróficos, no es necesario que provoquen realmente el desastre. La inundación, es un anegamiento de grandes proporciones, el incendio será objeto de estudio en la parte especial, requiriéndose de que sea incontrolable. El veneno es toda sustancia capaz de dañar el organismo humano o animal y que, en atención a su naturaleza, puede ser administrado de forma insidiosa, es decir, sin que perciba la víctima. Sin embargo la agravación se aplicará cuando se cree un peligro para la salud o la vida de un número indeterminado de seres vivientes.

El fundamento descansa en un aumento de la antijuridicidad de la conducta que aparte de la lesión al bien jurídico protegido por el tipo, es potencialmente peligrosa para otros. No obstante lo anterior, la agravante será apreciada rara vez, dado que los medios a que alude configura delitos sui géneris, los que entrarán en concurso con aquel en cuya ejecución se emplearon.

2. EnsañamientoArt. 12 N° 4: Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males

innecesarios para su ejecución.

Al describir la figura de homicidio calificado, el artículo 391 N° 1, circunstancia cuarta, exige que el delincuente actúe "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido". Es común que la doctrina y, en mayor medida aún, la jurisprudencia, hagan extensivas tales exigencias a la agravante que ahora nos ocupa. Es cierto que un aumento del dolor de la víctima indudablemente puede ser considerado un mal innecesario para la ejecución del delito, en los términos del artículo 12 N° 4, pero en modo alguno ha de estimarse que esta disposición requiere que se cause efectivamente un dolor a la víctima. El texto de la disposición, en efecto, no se refiere a ella, sino al mal del delito, expresión que indudablemente alude al resultado del hecho delictivo y en modo alguno se vincula con los sentimientos que pueda despertar su causación, siendo su fundamento un aumento del injusto determinado por la agregación de males superfluos, que implican un daño mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de piedad imperantes en el grupo social.

Por cierto que si la causación de males innecesarios para la ejecución del hecho delictivo da lugar a la configuración de un delito específico, éste deberá penarse de acuerdo con la relación concursal que específicamente se dé, y en tal caso resulta improcedente aplicar la agravante que ahora nos ocupa (daño accesorio constitutivo de delito). Desde el punto de vista subjetivo, el empleo de la expresión deliberadamente ha de ser interpretado como una exigencia de dolo directo, en el sentido de que el autor debe haber tenido entre sus propósitos la mayor intensidad del resultado obtenido. No incluye, sin embargo, ninguna exigencia adicional, como podría ser la de algún ánimo o motivación específicos.

De conformidad con lo que hasta aquí hemos expresado, queda de manifiesto que la relación existente entre la agravante del artículo 12 N° 4 y la calificante contemplada en el artículo 391 N° 1, es de género a especie. De ahí que si bien no procede la aplicación conjunta de

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ambas figuras frente a un mismo hecho delictivo, es perfectamente posible aplicar la primera respecto de un homicidio en el cual, si bien no hubo un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, sí haya existido, por ejemplo, la causación de males innecesarios para la obtención de la muerte.

3. Empleo de astucia, fraude o disfraz.

Artículo 12 N° 5 "en los delitos contra las personas, [...] emplear astucia, fraude o disfraz.A consecuencia de agrupar en un mismo número a la premeditación y a la presente

agravante, quedó restringida a los delitos contra las personas, lo que no tiene ninguna justificación (V.gr.: Homicidio y robo).

En la literatura existe opinión mayoritaria que la astucia y el fraude serían conceptos análogos, ambos se refieren a la idea de engaño, esto es, una maquinación o artificio destinado a desfigurar la realidad, induciendo a la víctima a un error sobre los propósitos del autor. No obstante es posible encontrar matices diferentes, mientras el fraude parece constituir el concepto genérico y referirse a cualquier engaño, incluso el torpe o grosero, la astucia alude a la especie de engaños hábiles, diestramente elaborados y realizados. El disfraz por su parte, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido.

la astucia y el fraude deben ser idóneos para inducir a error a la víctima y conseguido en el hecho, debe empleárselos antes de la consumación o con el objeto de facilitarla o de asegurar la impunidad.

El disfraz puede consistir en un traje o vestimenta completo o en recursos más modestos encaminados a ocultar la identidad, cuyo uso debe estar preordenado al delito.

Su fundamento consiste en el aumento en la indefensión de la víctima frente al ataque y en la facilitación de la impunidad. En consecuencia se incrementa la antijuridicidad y existe una mayor reprochabilidad. Teniendo un carácter objetivo, se comunica a los participes que tomen conocimiento de ella.

4. Agregar la ignominia a los efectos del hecho.

Artículo 12 N° 9 del Código penal, "emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho".

Por ignominia debe entenderse la afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Para los efectos de la agravación da lo mismo que quien la sufra sea la propia víctima del delito a de un tercero, ej.: Marido que es obligado a contemplar la violación de su cónyuge.

La ignominia debe ser superflua, innecesaria para la consumación del hecho punible que el agente se ha propuesto perpetrar.

El dolo con que se obre debe extenderse a la producción de la ignominia, es decir, se debe conocer los efectos afrentosos del medio que se usa o de las circunstancias que añade y querer emplearlas o agregarlas para que produzcan el efecto ignominioso. Cury, agrega que es posible que se configure con dolo eventual.

Por último, al ser de carácter objetivo, se comunica a los participes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 inciso segundo del CP.

5. Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracia.

Artículo 12 N° 10 del Código Penal, "Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia".

Consiste en que el sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia y no sirviéndose del medio catastrófico como instrumento para la ejecución de la conducta punible, como sucede en la descrita por el artículo 12 N° 3. Ocasión significa, oportunidad o comodidad de tiempo y lugar.

La enumeración que contempla el numeral es meramente ejemplar, según se indica en su parte final, pudiendo la desgracia tener un carácter público o privado.

No es necesario que la calamidad afecte directamente al sujeto pasivo, por otra parte es

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necesario que el autor conozca la situación infortunada y quiera servirse de ella como ocasión para realizar el acto punible, esto es, que el dolo se extienda a los componentes objetivos de la agravante.

6. Auxilio de otros.

Artículo 12 N° 11 del CP. "con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad".

A juicio de Cury el numeral contempla dos agravantes ejecutar el delito don auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.

En ambas se obra con auxilio de otro, lo que significa cooperación necesaria, de lo que se desprende que los auxiliadores pueden ser tanto autores como cómplices y en el caso de la segunda agravante incluso pueden ser encubridores.

Las circunstancias surten efecto respecto de quienes reciben el auxilio y no de aquellos que se limitan a prestarlo, dado que la misma conducta en que se basará su calidad de concurrentes al hecho, no puede además, constituir el fundamento de la agravación.

Los auxiliadores debe ser varios en virtud de las expresiones usadas "gente" "personas".

7. Nocturnidad o despoblado.

Artículo 12 N° 12 del Código Penal, "ejecutarlo de noche o en despoblado", pero "el Tribunal tomará en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito". La exigencia es que debe ser ejecutado en esas circunstancias. Respecto de la noche debe tenerse por tal, aquel periodo de la jornada durante el cual la luz solar es tan escaza que predomina la oscuridad. En relación a despoblado, debe tratarse de un lugar solitario en el cual no hay habitaciones y, por consiguiente no se espera la llegada de personas que se opongan a la actividad delictiva, se trata de un concepto relativo a la posibilidad de que la víctima reciba auxilio. El dolo del autor debe extenderse a la situación en que actuará y a las ventajas que le proporciona.

8. Desprecio de la autoridad pública.

Artículo 12 N° 13 del Código Penal, ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones". Es la ejecución misma de la conducta con prescindencia de la calidad o del lugar en que se encuentra la que la configura, por lo que la agravante es incompatible con todos aquellos delitos que por su naturaleza, importan de suyo atentados contra la autoridad. Subjetivamente el autor debe actuar con el propósito de despreciar u ofender la autoridad, lo que se exige es la voluntad de delinquir en una situación en que hacerlo es desdoroso para el investido en autoridad.

El concepto de autoridad se refiere cualquier persona que ejerce funciones de poder más o menos generales, debiendo cometerse el delito mientras se ejercen tales funciones, aceptándose que el sujeto pasivo sea no solo la autoridad sino que un tercero.

9. Comisión en lugar destinado al culto.

Artículo 12 N° 17 del Código Penal, "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República".

Por lugar destinado al ejercicio de un culto se entienden todos aquellos que por su naturaleza, tienen por objeto la celebración de actos o ceremonias religiosas de cualquier confesión, no es necesario que la momento del hecho punible se estén realizando actividades a los cuales están destinados. El dolo del sujeto debe extenderse al conocimiento de que está delinquiendo en un lugar de esa clases, destinado al culto.

10. Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.

Artículo 12 N° 18 del Código Penal, "ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso".

La dignidad es la posición de superioridad moral que se reconoce a una persona respecto

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de otras en atención a las cualidades relevantes que públicamente se le atribuyen y que en algunos casos puede haberse manifestado en el otorgamiento de distinciones honorificas o la ocupación de cargos de alta jerarquía. Se trata de una cuestión relativa a la situación ocupada por el ofensor y ofendido, que no dependen de las funciones desempeñadas por éste ni a la clase social a la que pertenece.

11. Escalamiento.

Artículo 12 N° 19 del Código Penal, ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento en lugar cerrado".

Siguiendo a Cury, quien a su vez cita a Pacheco, el escalamiento implica saltar "por cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; la fractura a su vez, existe "cuando se abre, por medios violentos, con rompimiento y destrozo de puerta, caja o cualquier otra cosa que cierra y guarda algún sitio". En tal virtud, tendrá la agravante una extensión y significado distinto al concepto fractura y escalamiento que se le atribuye en el delito contemplado en el artículo 440 N° 1 del Código Penal. Ambos medios deben ser empleados para cometer el delito, en el curso de su ejecución.

Lugar cerrado será cualquier sitio u objeto al que por estar clausurado físicamente, no se puede acceder en forma libre.

III. Circunstancias agravantes objetivas, basadas en características personales del agente.

1. Reincidencia

En términos generales, la doctrina contemporánea se muestra contraria a su consideración como agravante, porque efectivamente no representa una lesión a un bien jurídico específico, ni posee relación alguna con la lesión que va implícita en el delito al cual está llamada a acceder en su condición de circunstancia modificatoria. Por tal motivo, la supervivencia de esta agravante no importa sino dar cabida a conceptos propios de un derecho penal de autor y, en definitiva, implica incrementar el castigo de un individuo en consideración a calidades estrictamente personales. Importa asimismo, un atentado en contra del principio non bis in idem.

Es posible distinguir tres formas de reincidencia:

a) Reincidencia impropia:Art. 12 N° 14: Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.

Respecto de la segunda hipótesis, suele afirmarse que esta circunstancia no podrá surtir su efecto agravatorio, pues el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un delito, sancionado con una pena específica, que se agrega a la pena del delito por el cual se cumplía la condena, o siendo más grave, se sustituye a ella; todo lo anterior en virtud del artículo 63 del Código Penal.

Otro sector de la doctrina sostiene que el quebrantamiento de condena no es un verdadero hecho punible, puesto que las sanciones previstas en el artículo 90 CP. no son verdaderas penas, sino medidas para evitar nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido. Este planteamiento se funda en que si fueran penas, el delincuente quedaría sujeto a tres diversas especies de responsabilidad penal: la proveniente del primer delito, que dio origen a la pena que se quebrantó; la derivada del hecho punible, que sería el quebrantamiento de la condena, y la consiguiente al delito cometido durante dicho quebrantamiento. De ahí, que conforme a esta posición, el individuo queda afecto únicamente a dos sanciones: una, que es aquella en que se convierte la pena quebrantada y otra, la que corresponde por el nuevo delito perpetrado durante el quebrantamiento.

No distinguiendo la ley, acerca de la naturaleza o gravedad de los delitos a que alude el artículo 12 N° 14, es posible sostener que éstos pueden ser de la misma o de distinta especie de la de aquel que motivó la sentencia condenatoria anterior; o de igual, menor o mayor

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gravedad.

b) Reincidencia genérica

Art. 12 N° 15: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena.

Acerca de la forma en que debe determinarse cuándo un delito es merecedor de igual o mayor pena, la doctrina de modo uniforme considera que para estos efectos la severidad de los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena con que los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia.

Los delitos anteriores han de ser dos o más.Respecto de si es necesario que el sujeto haya cumplido la sentencia anterior,

actualmente y de acuerdo a una modificación ocurrida el año 2008 al numeral la exigencia está referida a una condena anterior, por lo que no es exigencia el cumplimiento de la pena para que se configure la agravación

c) Reincidencia específica:

Art. 12 N° 16: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.

La identidad de especie o naturaleza no sólo depende de que ambas infracciones atenten en contra de un mismo bien jurídico, sino también de otros factores, como la forma que adopte el ataque a dicho bien, siendo inconcebible, por ejemplo, considerar como tales a la estafa y al robo con violencia o intimidación en las personas, por mucho que en ambos exista un atentado en contra de la propiedad.

No se requiere que la condena anterior se haya cumplido efectivamente, sino que únicamente la condena, debe tratarse de un sólo delito.

Prescripción de la reincidencia:

Art. 104: Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12 no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.

De la simple lectura de este precepto se desprende que la ley ha establecido plazo para la cesación del efecto agravatorio de la reincidencia, de las circunstancias previstas en los números 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal.

Otras agravantes

Abuso de confianza Art. 12 N°7Carácter público Art. 12 N° 8Motivos racistas Art. 12 N° 21

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

1. Eximentes incompletas

Recibe este nombre la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 11 N° 1, cuyo texto dispone que poseen ese efecto las circunstancias expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Para los efectos de determinar qué eximentes de las enumeradas en el artículo 10 son susceptibles de transformarse en atenuante, la doctrina tradicionalmente acude al criterio formulado por Pacheco, quien distingue tres clases de eximentes: a) las que consisten en un solo

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hecho material; b) las que consisten en un hecho intelectualmente divisible, y c) las que constan de varios requisitos por disposición expresa de la ley.

Dentro de la primera categoría queda comprendida la causal de inimputabilidad contemplada en el artículo 10 N°s 2 , es decir, la minoría de edad. Esta clase de eximentes, que entre nosotros sólo incluye la minoría de edad, no es susceptible de transformarse en atenuante, porque el artículo 11 N° 1 presupone que no concurra la totalidad de los requisitos exigidos para que ellas eximan de responsabilidad, exigencia esta última que resulta ser incompatible con el carácter indivisible de aquella circunstancia.

Respecto de la segunda categoría, que indudablemente ofrece mayores dificultades en cuanto a su aplicación, algunos sostienen que el artículo 11 N° 1, en cuanto alude expresamente a eximentes que constan de requisitos, se estaría refiriendo a aquellas que constan de requisitos enumerados en la ley, y no a las que son intelectualmente divisibles.

La jurisprudencia chilena en un principio se inclinó por aceptar sólo aquellas que tenían requisitos enumerados en la ley. Apoya este criterio el pensamiento de los miembros de la Comisión Redactora, quienes en el acta de la sesión séptima, dejaron constancia de su parecer en tal sentido. Sin embargo, actualmente la jurisprudencia acepta y aplica de modo uniforme el criterio contrario, el cual es compartido por la generalidad de la doctrina, que hace aplicable la disposición del artículo 11 N° 1 a las eximentes de locura o demencia, al trastorno mental transitorio, al miedo insuperable, a la fuerza moral irresistible, al ejercicio legítimo de un derecho, al cumplimiento de un deber, a la omisión por causa insuperable o legítima y a la obediencia debida.

El principal campo de aplicación de esta categoría de eximentes anómalas es la enajenación incompleta o privación parcial de razón. Con el avance de la psiquiatría se ha podido demostrar que existen varios grados intermedios entre la locura y la salud mental. Respecto de la embriaguez alcohólica, en España se contempla una atenuante (art. 9 N° 2) referida a la embriaguez no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir. Nuestro Código no contiene una circunstancia semejante, por lo que hay que ver si ésta cabe dentro de la eximente incompleta referida al trastorno mental transitorio. Si bien no hay duda de que queda comprendida la que es involuntaria, en el resto de los casos Cury y Novoa se pronuncian por la negativa de aceptarla como eximente incompleta, porque la ley alude expresamente a que ha de serlo por causa independiente de la voluntad del hechor, por lo que no es aceptable la embriaguez culposa o intencional. Las mismas soluciones se han adoptado respecto del consumo de drogas.

Se critica esta solución, pues al rebajar la pena a un semi-inimputable, igual se le estaría aplicando sanción a una persona que requiere de tratamiento y, por otra parte, se le estaría aplicando pena menor a personas que tienen mayor peligrosidad, lo cual atentaría contra la seguridad pública.

En la tercera categoría, que incluye la legítima defensa y el estado de necesidad justificante, debe concurrir el requisito esencial: en la legítima defensa la agresión ilegítima; y en el estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar.

En relación con los efectos que produce la concurrencia de una eximente incompleta es preciso distinguir, de conformidad con lo que dispone el art. 73, dos situaciones:

a) si concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres de cuatro) el tribunal puede rebajar la pena en uno, dos o tres grados, respecto del mínimo señalado en la ley. En este caso la doctrina suele hablar de atenuante privilegiada, porque sus efectos son más intensos que los del común de las atenuantes;

b) si no se da esa situación, la eximente incompleta produce los efectos normales previstos para las atenuantes, y en tal virtud, por regla general, no implican rebaja de grado de la pena.

2. Las atenuantes emocionales

a) Provocación o amenaza

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Art. 11 N° 3: La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito.

b) Vindicación de una ofensa

Art. 11 N° 4: La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.

c) Arrebato y obcecación

Art. 11 N° 5: La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.

Otras atenuantes

Obrar por celo de la justicia (Art. 11 N° 10) Minoría de edad (Art. 72, inciso primero) Conducta anterior irreprochable (Art. 11 n° 6)Reparación del mal causado (Art. 11 N° 7)Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 N° 8)Colaboración sustancial (Art. 11 N° 9)

CIRCUNSTANCIA MIXTA: EL PARENTESCO (Art. 13)

Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso analizar, en primer término, la de si es obligatorio para el tribunal conceder al parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si por el contrario, aquél está facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto, absteniéndose de otorgarle cualquier efecto en tal sentido.

Por lo pronto del simple examen de los términos en que aparece redactada la disposición, se desprende que la circunstancia allí consignada sólo puede ser referida a aquellos delitos que afecten a una persona natural, a través de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecución de la conducta delictiva.

De ahí que, en principio deba descartarse la posibilidad de aplicar esta circunstancia en todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurídicos comunitarios, como lo son aquellos que pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta específica hubiere significado agravio personal a un individuo concreto.

Es improcedente adoptar criterios generalizantes, como lo es por ejemplo, el decir que en los delitos contra las personas el parentesco obra como agravante y en los atentados contra la propiedad, como atenuante, porque la disposición no sólo atiende a la naturaleza de la infracción -concepto este último que indudablemente está referido al bien jurídico que cada figura intenta proteger-, sino también a los accidentes del hecho, expresión que permite incluir cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por ejemplo, los motivos y los efectos del delito, que aparecen expresamente aludidos en la redacción de la disposición análoga del derecho español, e incluso antecedentes relacionados con la propia ejecución de la conducta.

Incluso en aquellos países en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es perfectamente posible que no produzca tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los accidentes del delito así lo justifican.

Tanto en razón de la naturaleza como de los accidentes del delito, es factible que el tribunal decida no conceder al parentesco efecto atenuatorio ni agravatorio. Así, por lo demás, lo ha entendido con mucha prudencia la Corte Suprema, porque si puede tener ambos sentidos, es lógico que en algún caso las razones que los determinan se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podrá no ser estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad, como

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expresamente lo ha reconocido el Tribunal Supremo español.En lo que dice relación ahora, específicamente con la naturaleza del delito, existe una

tendencia generalizada por afirmar que en los delitos contra el honor y contra la libertad, el parentesco no opera ni como agravante ni como atenuante.

En relación con los accidentes del delito existe en la doctrina española una tendencia por afirmar que la circunstancia no es procedente cuando el parentesco no posee una real significación o no es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque se trate de delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circunstancia. Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España.

Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante cuando el agravio lo infiere un inferior a un superior y como atenuante cuando es al revés.

CAPITULO XIXTEORIA DE LA PENA

CONCEPTO DE PENA

Desde el punto de vista jurídico, la palabra pena es sinónimo de castigo, es decir, una medida aflictiva que debe soportar todo aquel que incurre en una conducta indebida.

Este concepto genérico de pena es común a todas las ramas del Derecho. Así, por

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ejemplo, el artículo 1535 del Código Civil, emplea este término para designar la prestación que debe efectuar quien se abstiene de ejecutar o retarda el cumplimiento de una obligación principal contraída bajo cláusula penal. En este mismo sentido, también se utiliza la palabra pena para designar los castigos que pueden imponer instituciones diversas del Estado, como ocurre con la Iglesia y algunas entidades gremiales, educaciones, deportivas, etc.

Frente a aquel concepto amplio de pena existe otro más restringido que alude exclusivamente a aquellas sanciones que aplica el Estado a sus súbditos. Las sanciones que contempla el Código Penal, desde luego, pertenecen a esta categoría, pero no son las únicas que encuadran en esta acepción. En efecto, numerosas disposiciones legales califican expresamente como pena a castigos que pueden imponer organismos estatales que no tienen la calidad de tribunal, ejemplo: sanciones pecuniarias por infracciones tributarias no constitutivas de delito.

Lo anterior viene a demostrar que en el ordenamiento jurídico nacional el término no sólo incluye las sanciones contempladas en el Código Penal, o en leyes especiales de esa índole, sino que también comprende cualquier castigo impuesto por un órgano estatal.

Finalmente, la expresión que nos ocupa también suele ser empleada en una tercera acepción, más restringida aún, que sólo incluye las sanciones contempladas en el ordenamiento jurídico penal. Este es el sentido que le atribuye, por ejemplo, el artículo 20 CP. cuando señala que no se reputan penas, determinadas medidas que allí se señalan. Sin embargo, esta misma disposición, en cuanto utiliza la frase no se reputan en vez de decir simplemente no son penas implica un reconocimiento en orden a que ese concepto puede tener un alcance más amplio que le asigna ese Código.

En suma, la palabra pena tiene en el ordenamiento jurídico chileno tres acepciones diversas:

a) un alcance restringido, utilizado sólo por el Código Penal, de acuerdo con el cual comprende únicamente a aquellas sanciones regidas por ese texto

b) un alcance intermedio, según el cual comprende todas las sanciones que aplica el Estado; y

c) un alcance genérico, conforme al cual incluye a todo castigo aplicado a raíz de la ejecución de una conducta indebida.

Si nos situamos en una perspectiva intermedia, no existe inconveniente para llamar pena tanto al castigo que aplican los tribunales a quien ha ejecutado un delito, como a la sanción que impone un órgano de la Administración a quien ha cometido una infracción extra-delictual. Con el fin de establecer adecuadamente la diferencia, nos referiremos a ellas como penas criminales y penas administrativas, respectivamente.

Cualquiera que sea la acepción en que se utilice el término pena, como dijimos, éste lleva implícita la idea de castigo o reacción frente a una conducta que se considera indeseable. Por este motivo, deben separarse de este concepto una serie de medidas coercitivas que presentan similitud con la pena, pero que no están inspiradas en aquella idea. Es el caso de los apremios con el que se conmina a una persona para que ejecute un determinado acto (por ejemplo, arresto de un testigo renuente, arts. 380 CPC. y 33 CPP.); las cauciones que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación (como es la fianza o caución que se fija para sustituir la prisión preventiva, para asegurar su comparecencia) o la propia privación de libertad que se acuerda durante la substanciación de un proceso y que tiene por objeto propender al éxito de la investigación judicial o a la seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 19 N° 7, letra e, CPR.).

La potestad penal que ejerce el Estado, desde luego, ha de vincularse con la pena entendida en su acepción más restringida, es decir, como el castigo que el ente estatal impone, a través del órgano jurisdiccional, mediante un proceso regido por las normas que contempla el Código Procesal Penal.

CLASES DE PENAS

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Penas privativas de libertad

Pertenecen a esta categoría, las penas de presidio, reclusión y prisión.

a)Presidio y reclusión: La pena de presidio, puede definirse, como aquella pena privativa de libertad que tiene una duración superior a sesenta días y que sujeta al delincuente a la obligación de participar en los trabajos prescritos por los reglamentos del establecimiento penal en que cumpliere su condena (art. 32 CP). La reclusión, por su parte, sólo difiere del presidio en cuanto a que no sujeta al condenado a la obligación de trabajar.

Tanto la pena de presidio como la de reclusión, tienen como penas accesorias aquellas que contemplan los artículos 27 a 30 del C. Penal (¡ leerlos!).

b) Prisión: Puede definirse como aquella pena privativa de libertad que no impone al condenado la obligación de trabajar y cuya duración no excede de sesenta días. Lleva como accesoria la de suspensión de cargo u oficio público durante el lapso que dure la condena (art. 30 CP.)

Todas las penas privativas de libertad se cuentan a partir del día de la aprehensión del delincuente (art. 26 CP.) y a su duración se imputa el término que el afectado hubiere permanecido sujeto a prisión preventiva, durante la sustanciación del proceso.

Penas restrictivas de libertad

Pertenecen a esta categorías las penas de relegación, destierro, confinamiento, extrañamiento y sujeción a la vigilancia de la autoridad.

La relegación consiste en el traslado del condenado a un punto habitado del territorio, con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (art. 35 CP.).

Lleva consigo las accesorias que señalan los artículos 27 y siguientes del C. Penal.

El destierro es la expulsión del condenado de algún punto del territorio de la República, con prohibición de volver a él, pero conservando la facultad de escoger el lugar de residencia (art. 36 CP.). Actualmente, el Código Penal no impone esta pena a delito alguno.

El confinamiento consiste en la expulsión del condenado del territorio de la República, con la obligación de residir en un lugar determinado en el extranjero y con la prohibición de volver al país (art. 33 CP.). Lleva consigo las penas accesorias que señalan los arts. 28 y siguientes del C. Penal.

El extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República, al lugar de su elección, con prohibición de volver al país (art. 34). Lleva consigo las penas accesorias que señalan, los artículos 28 y siguientes.

La pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad otorga al juez la facultad de determinar ciertos lugares a los cuales le estará prohibido presentarse el condenado, después de haber cumplido su condena, y la de imponer a éste las obligaciones que indica el artículo 45 del C. Penal.

Penas privativas de otros derechos

Dentro de esta categoría, el C. Penal formula un distingo entre inhabilitación y suspensión.

La primera, incapacita al condenado para el ejercicio de derechos políticos, cargos y oficios públicos. En el primer supuesto, comprende la facultad de ser ciudadano con derecho a

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sufragio y la de obtener cargos de elección popular. En el segundo supuesto, en cambio, la pena puede ser absoluta o relativa, según si recae sobre cualquier cargo o profesión o bien, sobre uno en particular.

Cabe agregar la inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y regular con personas menores de edad, a propósito de los delitos sexuales.

La pena de suspensión, sólo recae sobre el derecho a ejercer cargos y oficios públicos, y para ejercer profesiones titulares, y consiste en la imposibilidad de ejercerlos por un determinado lapso.

Penas pecuniarias

A esta categoría pertenecen las penas de multa, comiso y caución.

La multa consiste en una suma de dinero que el condenado debe desembolsar a título de pena.

El comiso, es la pérdida de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable.

Por efectos del delito, se entiende el objeto material sobre el cual recae la acción delictiva y también, aquellos que sean producto de ella. Bajo el término instrumento, en cambio, quedan comprendidos todos los elementos materiales que ha utilizado el delincuente para la ejecución del delito.

El comiso es una pena accesoria, de carácter obligatorio, en todos los crímenes y simples delitos. Respecto de las faltas, en cambio, su aplicación es facultativa (arts. 31 y 500 CP.).

La caución consiste en la obligación de presentar un fiador quien ha de responder por que el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver o que cumpla la condena principal que se le hubiere impuesto. Su cuantía aparece regulada por el artículo 25 CP.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

1. Atendiendo a su gravedad

Desde el punto de vista de su gravedad, las penas pueden clasificarse en cuatro grupos: a) penas de crímenes; b) penas de simples delitos; c) penas de faltas y d) penas comunes a las tres categorías delictivas.

Como es sabido, la distinción entre crímenes simples delitos y faltas es artificial, pues no atiende a la gravedad intrínseca de la infracción, sino que depende exclusivamente de la pena que tenga asignada de conformidad con la escala que contempla el artículo 21 CP.; así se desprende de los artículos 3 y 4 del mismo Código. Aquella escala, por su parte, contempla una verdadera mezcla de penas, sin considerar tampoco su naturaleza.

Son penas de crímenes:

a) presidio perpetuo calificadob) presidio, reclusión y relegación perpetuosc) presidio, reclusión, relegación, confinamiento y extrañamiento mayoresd) inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios Públicos, derechos políticos y

profesiones titulares

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e) inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular

f) inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad

a) inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares

b) inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular

Las penas mayores tienen una duración que va de cinco años y un día a veinte años.Admiten división en tres grados: mínimo, de cinco años y un día a diez arios; medio, de

diez años y un día a quince años y máximo, de quince años y un día a veinte años.

Las inhabilitaciones, cuando son temporales, tienen una duración que va de tres años y un día a diez años, y también admiten división en tres grados: mínimo, de tres años y un día a cinco años; medio, de cinco años y un día a siete años y máximo, de siete años y un día a diez años.

Son penas de simples delitos:

a) presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menoresb) destierroc) inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edadd) inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicasa) suspensión de cargos u oficios públicos o profesiones titularese) inhabilitación perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o

animal

Las penas menores tienes una duración que va de sesenta y un días a cinco años, y admiten división en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a quinientos cuarenta días; medio, de quinientos cuarenta y un días a tres años y máximo, de tres años y un día a cinco años.

Las penas de suspensión tienen una duración que va de sesenta y un días a tres años y se dividen, también, en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a un año; medio, de un año y un día a dos años y máximo, de dos años y un día a tres años.

El destierro es siempre pena de simple delito, no admite distinción entre mayor y menor, pero se divide en tres grados con la misma duración que en las penas menores.

Son penas de faltas:

a ) p r i s i ó nb ) inhabilidad perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o

animal

La prisión, que es la típica pena de falta, admite división en tres grados: mínimo, de uno a veinte días; medio, de veintiún a cuarenta días y máximo, de cuarenta y un días a sesenta.

Son penas comunes a las tres categorías delictivas:

a) multab) comiso

Como la multa es una pena común a las tres categorías delictivas, en aquellos casos en que la ley impone sólo esta pena, será la cuantía de la multa, regulada en el artículo 25 inciso

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sexto, la que indicará si se trata de un crimen, simple delito o falta.

2. Atendiendo a su autonomía

En relación con su autonomía, las penas se clasifican en principales y accesorias. Las primeras "son aquellas que pueden ser impuestas independientemente sin necesidad de otra o que, en cada caso, están expresa y determinadamente previstas para un tipo delictivo". Las segundas, "son las que precisan de una pena principal a la cual deben ir agregadas o que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras las lleven consigo" (Prof. Eduardo Novoa).

Son penas accesorias, según el artículo 22 CP. las de suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, en todos aquellos casos en que no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. Así sucede en los casos previstos por los artículos 27 a 30 del C. Penal.

El comiso, por su parte, es una pena accesoria de todo crimen o simple delito, según lo dispone el artículo 31 CP.

Finalmente, la caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad pueden ser impuestas como penas accesorias, y como medidas preventivas (art. 23). Aparecen impuestas como penas accesorias, en los arts. 27, 298 y 452. Como medida preventiva, figuran en el art. 295.

3. Atendiendo a su divisibilidad

De acuerdo con este criterio, se distingue entre penas divisibles e indivisibles. Las primeras, tienen una duración limitada en el tiempo o una cuantía determinadas (por ejemplo, la prisión, la relegación, el presidio, etc.). Las segundas, son las que no tienen una duración determinada en el tiempo, ni una cuantía determinada (por ejemplo, las penas privativas o restrictivas de libertad perpetuas).

4. Atendiendo al número de sanciones

Desde la perspectiva del número de sanciones que comprenden el marco penal asignado a cada delito, puede distinguirse entre penas simples y compuestas. La primera situación se produce cuando el delito aparece conminado con una sola pena; la segunda, en cambio, se da cuando la penalidad consta de dos o más sanciones.

Las penas simples pueden consistir en una pena indivisible (por ejemplo, presidio perpetuo) o bien en un grado de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en su grado máximo).

Las penas compuestas, por su parte, pueden ser dos o más penas indivisibles (por ejemplo, presidio perpetuo calificado y la pena de muerte cuando estaba vigente); dos o más grados de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados) o bien, uno o más grados de una pena divisible conjuntamente con una o más indivisibles (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo).

Las penas compuestas pueden asumir tres formas:

· penas alternativas: Son aquellas que la ley señala con carácter opcional, pudiendo el juez escoger libremente entre aplicar una u otra. La elección, en todo caso, es personal, de modo que es factible que los jueces escojan penas diversas para cada uno de los intervinientes en un mismo hecho delictivo (art. 61, regla 3' CP.) (ejemplo: art. 490 n° 2 CP.)

· penas copulativas: Son aquellas que el juez está obligado a imponer conjuntamente respecto de un mismo delito, aunque sean de distinta naturaleza. Son copulativas, por regla general, las accesorias, respecto de las principales; pero también puede presentarse esta situación

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entre dos o más penas principales, como sucede, por ejemplo, en el artículo 248 CP.;· penas facultativas: Son aquellas que el juez está autorizado para agregar a su arbitrio, a otra

pena cuya aplicación es obligatoria

5. Penas corporales y no corporales

Esta distinción no se basa, como pudiera pensarse, en idea de castigo físico impuesto al condenado. Son pena corporales o personales, las que no son pecuniarias; y son penas no corporales, precisamente, las pecuniarias.

CAPITULO XXEL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

Principios rectores del proceso de individualización

1. El principio non bis in idem

Este principio, generalmente expresado bajo la fórmula de no doble incriminación, tiene en el ámbito sancionatorio un alcance muy vasto. Desde una perspectiva general, en efecto, puede ser planteado como la prohibición que pesa tanto sobre la autoridad legislativa como sobre la autoridad judicial, de no considerar -en miras a su sanción- más que en una sola oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento jurídico.

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En lo que respecta específicamente al proceso de individualización de la responsabilidad penal, el principio aludido se traduce en que un mismo hecho o antecedente fáctico no puede dar lugar más que a un criterio de medición de dicha responsabilidad, y en que éste, a su vez, no puede ser considerado en más de una oportunidad con efectos que operen en desmedro de la situación penal del individuo. Se trata, en consecuencia, de una limitación impuesta a la actividad del órgano jurisdiccional.

Es prácticamente unánime el parecer doctrinal que lo considera un principio vinculante para el órgano judicial, en cuanto tendría consagración legislativa en el artículo 63 inciso primero del Código Penal, el cual dispone que "no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyan un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo".

2. El principio de individualidad

Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la responsabilidad penal es, precisamente, la de que el proceso destinado a la cuantificación de dicha consecuencia jurídica reviste un carácter estrictamente individual.

El proceso destinado a fijar la cuantía exacta de la pena, en efecto, no tiende a determinar cuál es la sanción con que debe ser sancionado el delito, sino cuál es el castigo que ha de imponerse a cada una de las personas que hubieren tenido intervención en el hecho.

Luego, en caso de existir más de un sujeto penalmente responsable frente a un mismo hecho delictivo, será necesario repetir todo el proceso de individualización tantas veces cuantos fueren los individuos que se encontraren en aquella situación.

REGLAS PARA LA APLICACIÓN DEL SISTEMA

El proceso de individualización de la responsabilidad penal está guiado por una serie de reglas, cuya observancia resulta obligatoria para el sentenciador:

a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de delito consumado. Así fluye con toda claridad de lo dispuesto por el artículo 50 del Código Penal.

b) Cuando la ley contempla una pena que se compone de varios grados, cada uno de ellos se considera como una pena distinta.

Esta regla aparece expresamente contemplada en el artículo 57 CP. De modo que si un delito, por ejemplo, tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, debemos entender que aquél aparece sancionados con dos penas: la de presidio mayor en su grado mínimo y la de presidio mayor en su grado medio.

c) Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada una de esas penas se considera como si fuera un grado distinto. Así lo dispone el artículo 58 CP. De suerte que si consideramos, por ejemplo, la penalidad del delito de parricidio (art. 390 CP.), esto es, presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, debemos entender que dicho marco penal consta de tres grados: presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado porque cada una de esas penas ha de ser ficticiamente considerada como si fuera un grado.

d) La pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que aquella que la ley fija de modo abstracto para el delito respectivo. Si bien esta regla no aparece expresamente consignada en el texto de la ley, ella se deduce del conjunto de preceptos que regulan el proceso de individualización de la responsabilidad criminal. La concurrencia de circunstancias agravantes puede conducir a la imposición de una pena más elevada que la prevista de modo general para el delito, y la influencia de circunstancias atenuantes -y, también, otros factores, como veremos enseguida- pueden conducir a aplicar una pena inferior a la prevista en la ley.

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e) El aumento o disminución de las sanciones ha de efectuarse utilizando las escalas graduales de penas. Para hacer efectivo el aumento o disminución de la pena contemplada para cada delito, el Código Penal ha creado las llamadas escalas graduales de penas (Art. 59). Dentro de cada escala, se enuncian en orden decreciente de gravedad las penas que la componen. Luego, para determinar cuál es la sanción inferior o superior que corresponde aplicar, verificamos cuál es el lugar que dentro de la escala respectiva ocupa la pena indicada en el tipo penal, y enseguida subimos o bajamos, siguiendo dicha escala, el número de grados que fuere necesario. Así, por ejemplo, si la pena asignada al delito fuera relegación menor en su grado mínimo y tuviéramos que subir dos grados, arribaríamos a relegación menor en su grado máximo, siguiendo la escala N° 2.

f) Si por aplicación de este mecanismo llegáramos al tope máximo de la escala y todavía fuera necesario seguir subiendo, se aplican las siguientes reglas, contempladas en el artículo 77 del Código Penal:

En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificadoEn las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuoEn las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y además

reclusión menor en su grado medio.Si, por el contrario, llegáramos al tope mínimo de la escala y todavía fuera necesario

seguir bajando, se impone siempre la pena de multa, cuya cuantía ha de fijarse de acuerdo con el artículo 25 CP., atendiendo a la naturaleza de la infracción.

PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACION DEL MARCO PENAL

1. El título de castigo

La primera etapa del proceso de individualización de la responsabilidad penal es, como ya sabemos, la determinación del marco penal. Para saber cuál es el margen de penalidad que tomaremos como referencia, debemos, en primer término, precisar cuál es el título de castigo. Es decir el delito o delitos por el cual vamos a sancionar al individuo.

La determinación del título de castigo generalmente no ofrece dificultades. En la mayor parte de los casos se trata de la ejecución de una sola conducta que trae como consecuencia la configuración de un solo delito.

Tampoco se presentan dificultades cuando el legislador decide reunir en un mismo tipo (y, en consecuencia, bajo un mismo marco de penalidad) varias conductas. Es lo que sucede en los delitos de hipótesis copulativas, en los delitos habituales y en los delitos complejos.

Son delitos de hipótesis copulativas aquellos en los cuales el tipo demanda la ejecución de dos o más conductas diversas. Es el caso de la figura de ejercicio ilegal de profesión prevista en el artículo 213 del Código Penal.

Son delitos habituales aquellos en los cuales el tipo demanda la ejecución de una misma conducta varias veces. Por ejemplo, la figura del artículo 367 del Código Penal.

Son delitos complejos aquellos en los cuales el tipo reúne dos o más conductas diversas que, consideradas en forma aislada, de todos modos son constitutivas de delito. Por ejemplo, la figura del artículo 372 bis del Código Penal.

Excepcionalmente, en cambio, puede suceder que un mismo sujeto haya realizado dos o más conductas que encuadran en tipos diversos o en un mismo tipo varias veces, o bien que una misma conducta aparezca captada por dos o más tipos o por uno mismo varias veces. Este es el problema que se presenta en el delito continuado y en las figuras denominadas concurso ideal de delitos, concurso material de delitos y concurso de leyes penales.

El factor que ha de tomarse en consideración para determinar el título de castigo es el hecho delictivo. Se entiende por tal la conducta o conductas que el sujeto ha ejecutado con todas

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sus circunstancias (tiempo, lugar, medios de ejecución, sujeto pasivo, etc.).

Un mismo hecho puede dar lugar a dos o más títulos de castigo. Por ejemplo: el hecho "muerte de Jaime" puede ser calificado como parricidio respecto de uno de los ejecutores y como homicidio respecto de los otros.

2. El delito continuado

Está constituido por dos o más acciones u omisiones separadas por un cierto tiempo que, no obstante integrar cada una de ellas por separado la misma figura fundamental de delito, se valoran como un solo delito en razón a la homogeneidad de sus elementos.

Ningún precepto legal se refiere en nuestro país a esta clase de delito, no obstante lo cual puede decirse que goza de considerable reconocimiento en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales.

Los elementos de este delito pueden clasificarse en objetivos y subjetivos. Del primer orden son: la pluralidad de acciones u omisiones, la unidad de ley violada y, para algunos, la identidad del sujeto pasivo. De índole subjetiva es el requisito de unidad de designio, propósito, intención o dolo.

También se incluyen en la doctrina algunos elementos de carácter secundario que, fundamentalmente, permiten dar por establecido alguno de los requisitos mencionados. Aquí se ubican la unidad o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal, y el empleo de medios semejantes.

• Elementos objetivos:

Pluralidad de acciones u omisiones. Lo que da lugar al delito continuado es que las diversas acciones ejecutadas son, cada una de ellas, típicas. Por esa misma razón, debe darse un cierto espaciamiento temporal entre ellas.Realización del mismo tipo básico. También es indispensable que las diversas acciones realizadas vulneren un mismo o semejantes preceptos legales. No se requiere, entonces, que todas las conductas merezcan idéntica calificación; basta con que las diversas figuras sean analogables, esto es, que puedan ser comprendidas como manifestaciones de un tipo básico. Luego podrá darse tal homogeneidad entre un hurto y un robo.Identidad de sujeto pasivo. No todos los autores concuerdan en esta exigencia. Tiende a uniformarse la doctrina en torno a la idea de que ella sólo es importante en los delitos que protegen bienes personalísimos, tales como la vida, la salud, la libertad (ambulatoria y sexual) y el honor; no así en los delitos de significación patrimonial.

• Elemento subjetivo

Sin duda, el elemento más controvertido es éste. Paralelamente a los caracteres objetivos que denotan una cierta unidad en las acciones realizadas, se exige también un factor aglutinante de índole subjetiva. Para muchos, es éste el factor decisivo y, en todo caso, el que ha de justificar el tratamiento más benigno que se persigue con la figura del delito continuado.

Las múltiples posturas adoptadas al respecto puede reducirse a dos: las que reclaman una unidad del elemento subjetivo, sea que se lo conciba como dolo, resolución, propósito o deseo, y las que exigen una cierta continuidad entre las diversas resoluciones o dolos.

La primera alternativa, esto es, la que postula la unidad del dolo, propósito o intención, tiene el grave inconveniente de que si el dolo es unitario, ha de serlo por abarcar de antemano todas las acciones parciales en un propósito común. Pero si es así, esa misma perseverancia en la intención delictiva, lejos de disminuir la reprochabilidad del hecho, la aumenta, lo cual no concuerda con la búsqueda de un tratamiento más benigno para el procesado, a través de la

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consideración unitaria de sus acciones para evitar la aplicación de las reglas agravatorias del concurso real.

Más congruente se revela la segunda postura, que prefiere poner el acento en la homogeneidad del dolo del agente, la cual vendría dada por obedecer todas las resoluciones delictivas a circunstancias externas semejantes. Así, podrá afirmarse la existencia de un delito continuado cuando el individuo haya actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la tentación provocada por las mismas o semejantes circunstancias motivantes a la comisión delictiva. Al mismo tiempo, será posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la medida en que sus actos revelan una voluntad débil, con lo que el tratamiento unitario y favorable de las diversas acciones adquiere justificación. Es ésta la tesis dominante en la doctrina alemana.

En nuestro país, Etcheberry se pronuncia por la unidad de propósito o determinación, mientras que Cury, adoptando una posición personal al respecto, señala que sólo habrá delito continuado cuando la pluralidad de acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurídico que de otro modo no podría haber tenido lugar. Ello implica, claro está, que la característica aglutinante de las diversas infracciones cometidas por el mismo agente deja de ser de índole subjetiva y vinculada a la reprochabilidad, para pasar a ser de carácter netamente objetiva y a ubicarse en el ámbito de lo injusto.

Disintiendo de este último autor, Garrido adhiere a ambas concepciones del elemento subjetivo del delito continuado arriba descritas, esto es, tanto a la de la unidad como a la de la continuidad u homogeneidad del dolo.

Por último, el profesor Rodríguez Collao, adhiere a la posición que atiende únicamente a la semejanza de las circunstancias motivantes del comportamiento del individuo, por ser la única que puede dar sustento a un tratamiento unitario y más favorable a las diversas acciones delictivas ejecutadas por él. Siendo posible recurrir a esta construcción doctrinal sólo en beneficio del imputado, su justificación ha de encontrarse en una disposición subjetiva que trasunte una menor reprochabilidad, y no a la inversa.

• Tratamiento penal

La lógica consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de aplicarle la pena correspondiente al hecho único cometido. De este modo, si son varias las conductas constitutivas de hurto o de apropiación indebida, por ejemplo, cabría simplemente sumar el importe total de lo sustraído o del perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante. La sanción para el conjunto de acciones pasa a ser idéntica, entonces, a la que habría sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado por medio de una sola acción.

Lo dicho, en verdad, resulta fácilmente practicable cuando las conductas realizadas se castigan con penas que se establecen sobre una base acumulable. Tal cosa ocurre en los casos citados, pues en ellos la pena se calcula sobre la base de los valores económicos involucrados. Pero en los demás casos, esto es, cuando las penas no admiten integración en una sola, la búsqueda de una penalidad única para todas las infracciones conduce a optar por la pena aplicable a una de ellas, concretamente la correspondiente a la infracción más grave.

3. El concurso ideal de delitos

Se denomina concurso ideal de delitos a la situación contemplada en el artículo 75 del C. Penal, esto es, aquella en que un solo hecho configura dos o más delitos.

La generalidad de la doctrina indica que el concurso ideal puede ser de dos clases: homogéneo o heterogéneo. El primer nombre se reserva para aquellos casos en que el hecho realizado configura dos o más veces un mismo delito, mientras que se designa como heterogéneo al concurso que se produce cuando el hecho único configura dos o más delitos diversos. Hay, así,

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concurso ideal homogéneo si con un mismo artefacto explosivo se causa la muerte de varias personas, o si a raíz de una maniobra desafortunada un conductor lesiona a diversos individuos.

En cambio, configuran un concurso ideal heterogéneo, por ejemplo, las lesiones que se causan con ocasión del acceso camal de la violación, cuando por su gravedad no pueden estimarse absorbidas por la pena de la violación (ej.: lesiones graves gravísimas art. 397 n° 1 CP.).

Como caso especial de concurso heterogéneo debe mencionarse el delito preterintencional. Este tiene lugar cuando un individuo ejecuta dolosamente una conducta delictiva, a raíz de la cual sobreviene otro resultado más grave que el querido por el agente, pero en todo caso previsible e imputable a él a título de culpa. Sería, por ejemplo, el caso de un delito de lesiones que provoca la muerte no querida de la víctima.

Tratamiento penal

El art. 75 CP, que "se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave".

La pena mayor asignada al delito más grave hace referencia, en el caso de las penas compuestas de grados, al más alto entre éstos; y dentro de tal grado el juez procederá a fijar la pena exacta de acuerdo al art. 69 CP.

Pero podría acontecer también que el cálculo de la pena así previsto condujera a una penalidad superior a la suma de todas las que correspondería aplicar a las diversas figuras por separado. Parece claro, sin embargo, que en tal situación correspondería aplicar la regla general del art. 74 CP., respecto de la cual el art. 75 constituye una excepción, pues indudablemente la finalidad de la ley ha sido la de otorgar un tratamiento más benévolo a las figuras concurrentes - surgidas de un mismo hecho o ligadas en relación instrumental-, por lo que la aplicación de la regla estudiada no puede conducir a un empeoramiento de la situación del delincuente.

4. El concurso real o material de delitos

Hay concurso real cuando los diversos delitos imputados a un solo individuo tienen su origen en hechos también diversos e independientes, ninguno de los cuales ha sido objeto de juzgamiento.

En este caso, la pluralidad de valoraciones jurídicas no ofrece mayores dificultades porque, a diferencia de lo que ocurre en el concurso ideal, todas recaen sobre hechos distintos. De ahí la denominación de concurso real o material de delitos. Es indiferente la naturaleza de los diversos delitos cometidos, como asimismo el grado de desarrollo que hayan alcanzado y la clase de intervención que le hubiere correspondido en ellos al delincuente.

En el concepto recién apuntado se indica, además, que los hechos deben ser independientes entre sí, expresión ésta que suele utilizarse para excluir el caso puntual del delito continuado, que, como vimos, es analizado como un solo delito. Con todo, nada obsta a que entre los delitos en concurso real haya uno o más que tengan el carácter de continuados.

Es también integrante de la definición de esta clase de concurso el elemento negativo consistente en que no medie entre los diversos hechos una sentencia judicial ejecutoriada, pues si tal fuere el caso, podrá apreciarse reincidencia, mas no concurso.

Sistemas de penalidad

En doctrina se reconocen varias posibilidades de regulación de la penalidad imponible al autor de varios hechos delictivos:

· El sistema de la acumulación aritmética. Consiste en la aplicación de todas las penas

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correspondientes a cada delito. Es, en verdad, la alternativa más simple, pues si al que ofende un bien jurídico se le castiga con una pena, nada será más lógico que imponer dos penas, o las que corresponda, a quien haga tal cosa con diversos bienes jurídicos.

· El sistema de la acumulación jurídica. Este criterio conlleva la imposición de una pena más severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la suma de las penas de todos los cometidos. A tal resultado puede llegarse por dos vías, ya sea agravando la sanción asignada a la figura más grave (imponiéndola en su grado superior por ejemplo), o bien atenuando la resultante de la suma de todas. La primera fórmula se conoce como sistema de exasperación o asperación.

· El sistema de la absorción. Es el opuesto al primero, puesto que conduce a la sola imposición de la pena asignada al delito más grave, la que no es objeto de incremento alguno. Luego, se traduce en la impunidad de los demás delitos.

Tratamiento penal

En nuestro derecho, la regla general en esta materia se contiene en el artículo 74 del C. Penal. Este precepto dispone lo siguiente:

Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.

El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otras penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.

Rige como norma general, entonces, el sistema de acumulación aritmética de las penas, cuya ejecución práctica se ordena como sigue:

- Se cumplen simultáneamente las penas que así pueden serlo. Precisando un poco más esta categoría, puede decirse, partiendo de lo obvio, que dos penas privativas de libertad no admiten cumplimiento conjunto. Pero tampoco lo admiten éstas cuando concurren con restrictivas de libertad, tal como se desprende de la última parte del precepto. También es claro que las pecuniarias son compatibles con todas las demás. En cambio, las de inhabilitación y ciertas penas especiales que impliquen la suspensión de un derecho, como la privación de la licencia de conducir (art. 492 CP.), deben comenzar a computarse después del período de privación de libertad, si la hubiere, pues sería un caso de aquellos en que la ejecución conjunta haría ilusorio el cumplimiento de las primeras.

- Si las penas no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, su ejecución sucesiva se ordena según la precedencia indicada en la escala respectiva, partiendo por las más graves. La excepción concerniente a las restrictivas de libertad se justifica por la necesidad de asegurar la presencia del delincuente para el cumplimiento de las privativas de libertad, aunque sean de menor duración.

Primera excepción: la reiteración de delitos

De acuerdo al artículo 351 del Código Procesal Penal, recibe el nombre de reiteración de delitos el concurso real de figuras delictivas de la misma especie.

El inciso final del precepto indicado precisa lo que debemos entender por tales: "Para los efectos de este artículo, se considerarán delitos de una misma especie aquellos que afectaren a un mismo bien jurídico".

Para el concurso real de delitos correspondientes a esta categoría (reiteración) el artículo dispone dos reglas especiales:

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Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito, se impone la pena resultante de considerarlos como un todo, pero aumentada en uno, dos o tres grados.

En la práctica, esto es posible cuando las penas contempladas para las diversas figuras se calculan sobre una base común que puede, además, acumularse. Así acontece con las penas fijadas sobre la base de índices pecuniarios. Entre los que pueden considerarse de la misma especie, cabe mencionar a vía de ejemplo el hurto (446), la estafa (467), la apropiación indebida (470 n° 1), y algunas hipótesis de incendio (477) y daños (486 y 487). De este modo, la apreciación como un solo delito de un hurto y una apropiación indebida obligará a sumar los valores de lo sustraído y del perjuicio, respectivamente, para así llegar a una penalidad común, que se elevará de uno a tres grados.

En cambio, si de acuerdo al factor que determina su penalidad (naturaleza de las diversas infracciones), las infracciones no pueden considerarse como un solo todo, "el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de delitos" (art. 351, inciso segundo, CPP.).

El citado inciso resuelve expresamente el problema de si la determinación del delito más grave supone la aplicación previa de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, en conformidad a los arts. 66 a 68 del C. Penal, pues ordena tomar en cuenta las circunstancias del caso. Estimamos que este es el proceder correcto en todas las hipótesis concursales y que, por tanto, no cabe sacar de aquí conclusiones a contrario sensu, aun cuando así lo han sostenido algunos fallos de nuestros tribunales.

Para la elevación de la pena en ambas situaciones, no ha establecido el legislador criterio alguno (salvo en la segunda hipótesis, que alude al número de delitos) por lo que queda entregada a la prudencia del tribunal. Con todo, el incremento de la pena es siempre obligatorio, por lo que la discrecionalidad judicial se circunscribe a la cuantificación de dicho incremento.

El inciso tercero del art. 351 CPP. aclara expresamente un punto que ya nos había suscitado dudas en torno a la aplicación del artículo 75 CP, esto es, si acaso ha de volverse a la regla general del artículo 74 CP. cuando la aplicación del sistema de asperación conduzca a penas mayores que las correspondientes a la suma de las imponibles a cada delito por separado. La afirmativa del legislador, sin embargo, está redactada en términos facultativos, pues indica que "podrá" aplicarse las penas conforme al art. 74 CP. No obstante ello, la tendencia de nuestros tribunales -indudablemente correcta- es la de observar siempre la acumulación aritmética cuando ella resulta menos gravosa para el condenado.

Segunda excepción: la reiteración de hurtos del art. 451

El mencionado artículo establece una regla de aplicación muy restringida, del siguiente tenor:

En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.

Tercera excepción: el concurso medial

La segunda parte del inciso primero del artículo 75 CP., en efecto, se refiere a un caso que parte de la doctrina denomina concurso ideal impropio, o -como suele hablarse en España-concurso medial. De la lectura del precepto emana que el legislador dispensa un mismo tratamiento, a los efectos de determinar las penas aplicables, al caso en que un hecho configura

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dos o más delitos, que al evento en que "uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro".

Las dudas que suscita esta parte del precepto son básicamente dos. Primero, ¿es éste un caso de concurso ideal o, por el contrario, la norma cubre hipótesis que corresponden al concurso real o material de delitos?, y, segunda, ¿qué significa que uno sea el medio necesario para cometer el otro?

En lo que atañe a la primera interrogante planteada, la totalidad de la doctrina chilena entiende que esta figura no corresponde a lo que en estricto rigor se denomina concurso ideal. Hay aquí dos hechos que el legislador ha reunido en virtud de una ficción para efectos de determinar la pena aplicable.

Por lo que respecta al alcance de la exigencia de que un hecho sea el medio necesario para cometer el otro, es claro que dicha conexión debe apreciarse de acuerdo a la situación concreta, pues una conexión necesaria no circunstancial, sino inherente, sólo se daría cuando un delito nunca pudiera ser cometido sino precedido del otro, pero, en este evento, lo que en verdad se produce es un concurso aparente de leyes penales y no una pluralidad de delitos, como veremos más adelante.

Así, se ha fallado que si para cometer un delito de estafa se adultera un carnet de identidad, se produce un concurso ideal impropio, pues la falsificación de instrumento público es en tal evento el medio necesario para perpetrar la defraudación.

5. El concurso aparente de leyes penales.

Hay concurso aparente de leyes penales cuando, pese a configurar uno o más hechos las hipótesis de dos o más figuras penales, una sola de éstas es suficiente para aprehender el desvalor de todos ellos.

Ello ocurrirá cuando el o los hechos en cuestión admitan ser encuadrados en más de una figura delictiva, no obstante lo cual razones de orden lógico o valorativo conduzcan a la conclusión de que sólo puede tener aplicación un tipo penal, y no todos los que aparentemente concurren en el mismo supuesto.

Principios de solución

a) El principio de especialidad

Es quizás el más obvio de todos, pues no representa más que la aplicación de un criterio general de interpretación: la ley especial deroga a la general.

De este modo, se presentará una relación de especialidad entre dos o más preceptos penales cuando, si bien todos cubran el supuesto de hecho, uno de ellos lo describa en mayor detalle que los restantes. Así, la conducta del que mata a su padre puede encuadrarse textualmente en el art. 391 N°2 CP., que sanciona el homicidio simple, y en el art. 390 del mismo código, que castiga el parricidio. Pero de entre ambas disposiciones, la última es la única aplicable, pues en ella se contempla con mayor precisión el hecho juzgado.

En los casos de especialidad se da una relación lógica (género a especie) entre las diversas hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización de las restantes. Así, el infanticidio (art. 394) es una subclase de parricidio, el que, a su vez, es una subcategoría dentro del homicidio. Según la configuración de los hechos, corresponderá siempre aplicar uno solo de ellos.

b) El principio de subsidiariedad

Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva sólo puede tener aplicación por defecto de otra, sea que ello se encuentre expresamente

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establecido en la ley, o bien que pueda deducirse del sentido de sus normas.

En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran que el principio que nos ocupa no cuenta con autonomía ni presta mayor utilidad. Subyace en este planteamiento la creencia errónea de que este criterio es una concreción del de especialidad.

El profesor Rodríguez Collao cree que no es así. Señala que para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de que formalmente los tipos penales concurrentes sean aplicables. Por eso, cuando el ámbito de la tipicidad de un delito se traza por exclusión de los casos contemplados en otra figura delictiva, por lo general no habrá relación de subsidiariedad, sino de especialidad. De allí que no sea un ejemplo de subsidiariedad expresa el artículo 473 CP., pues ninguno de los engaños que allí se sancionan pueden concurrir a la vez con la estafa propiamente tal: su figura es residual, y no subsidiaria.

En cambio, sí cabe apreciar subsidiariedad expresa, entre otros, en los artículos 168, 176, 183, 325 y 488 del C. Penal. El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte en la emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167), se la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulación. Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en relación de género a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter subsidiario al art. 168, éste y el art. 167 serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en la emisión del dinero falso, lo pusiera luego en circulación.

También existe subsidiariedad expresa entre los supuestos de los artículos 15, 16 y 17 del C. Penal. y constituye consagración general y explícita de este principio, en materia de circunstancias modificatorias, el artículo 63 CP., en cuanto prescribe que carecen de efecto agravatorio las circunstancias incorporadas a la descripción de un delito.

Ahora bien, la aplicación verdaderamente interesante de este principio se da, desde luego, en los supuestos en que no existe un pronunciamiento explícito de la ley. En general, la relación tácita de subordinación puede afirmarse siempre que del sentido de una norma se desprenda que ella no pretende ser aplicada en presencia de otra posible calificación más grave del hecho, lo que en el fondo acontecerá en caso que una de ellas constituya una forma más grave o acabada de ataque al mismo bien jurídico. Así, por ejemplo, cabría sostener que el delito de amenazas de cometer algún atentado en contra de una persona, contenido en el art. 296, es subsidiario, en todos sus supuestos, respecto de la realización efectiva de tal propósito. Es éste, además, el criterio de solución en el concurso aparente entre la figura de falsedad documental y su posterior uso en el tráfico jurídico.

También se resuelven así los siguientes grupos de supuestos:

Los casos en que un mismo individuo realiza comportamientos tanto de autoría, como de participación o encubrimiento respecto de un mismo delito, situación que, en nuestro derecho se encuentra expresamente resuelta.

Los delitos que se configuran en el curso hacia la realización del ataque más grave al mismo bien jurídico. Así, no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte. Tampoco los actos preparatorios especialmente punibles, ni la tentativa configurada en camino a la consumación que después se produce. También son subsidiarios los delitos de peligro respecto de los de lesión del mismo bien, siempre que el peligro no vaya más allá del menoscabo efectivamente producido. La misma relación se da entre la comisión dolosa y culposa de un mismo delito (como cuando el conductor imprudente deja morir con dolo al transeúnte que acaba de arrollar).

A juicio del profesor Rodríguez Collao, casi todas las hipótesis tratadas por la doctrina nacional como concreciones del principio de absorción, deben ser consideradas como de subsidiariedad expresa o tácita. Pues no se trata de que un disvalor absorba a otro, sino de que, de acuerdo al sentido de una determinada norma, se desprende que ésta deja de tener vigencia

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frente a hechos subsumibles en otros preceptos que describen manifestaciones más intensas del mismo atentado.

c) El principio de consunción o absorción

Este principio supone una determinada relación valorativa entre dos o más preceptos. Según él, frente a la concurrencia de dos o más preceptos debe darse aplicación exclusiva al tipo penal que incluya en sí el disvalor de los demás. Ello también se expresa diciendo que un delito absorbe el injusto de los demás. En otros términos, la implicancia entre los preceptos no es lógica, sino valorativa.

No se trata de tipicidades totalmente independientes, sino en cierto modo conectadas, por lo que cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de ellas al penar la otra. Ello es precisamente lo que diferencia este criterio del de subsidiariedad, pues esta última relación se da cuando un precepto es de aplicación auxiliar, es decir, cuando sólo opera a falta de otro más grave que venga al caso. En cambio, la relación de consunción supone que una figura comprende también el desvalor de la otra, lo cual puede establecerse con base en un cierto nexo típico entre ambas.

Por lo general, puede apreciarse consunción respecto de los hechos típicos que acompañan normalmente a otro más grave. Es el caso del robo, que generalmente va acompañado de violación de morada.

SEGUNDA ETAPA: LA PONDERACION DEL DELITO Y DE LA INTERVENCIÓN DEL SUJETO.

DELITO CONSUMADO

DELITO FRUSTRADO

TENTATIVA

AUTOR TODA LA PENA(ART. 50)

UN GRADO MENOS(ART. 51)

DOS GRADOSMENOS

(ART. 52)

COMPLICE UN GRADO MENOS(ART. 51)

DOS GRADOSMENOS

(ART. 52)

TRES GRADOSMENOS

(ART. 53)

ENCUBRIDOR DOS GRADOSMENOS

(ART. 52)

TRES GRADOSMENOS

(ART. 53)

CUATRO GRADOSMENOS (ART. 54)

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En todos estos casos, la rebaja rebaja se efectúa utilizando las escalas graduales de penas, y si un delito tiene asignadas varias penas o varios grados de una pena, la rebaja se efectúa a partir de la pena o del grado inferior (art. 61 reglas 1 y 2). Por ejemplo: si la pena es "presidio mayor en cualquiera de sus grados" y tengo que sancionar al cómplice de delito frustrado, efectúo la rebaja a partir del grado inferior -o mínimo-, que es "presidio mayor en su grado mínimo" y como debo bajar dos grados, me queda "presidio menor en su grado medio".

Respecto de las faltas hay que tener presente que sólo se castigan cuando han sido consumadas (art. 9°); que respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (art. 17) y que los cómplices son castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498)

Esto es sin perjuicio de las reglas especiales que en ciertos casos establece la ley (art. 55 CP.) Ejemplo: art. 450 inc. 1° CP..

TERCERA ETAPA: PONDERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS

El sistema reglado de individualización de la responsabilidad penal que caracteriza a nuestro Código, tiene una de sus mayores expresiones de formalismo en el campo de la fijación de los efectos de las circunstancias modificativas de ella.

En efecto, los artículos 65 a 68 CP. le señalan al juez una serie de reglas que precisan de qué modo debe computar las circunstancias concurrentes en el hecho. Para ello, distingue el tipo de pena a que se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualización de la pena, y el número y clase de circunstancias que adjetivan el hecho concreto.

Sobre esta base, la ley desarrolla un esquema en el que al juez únicamente le otorga un cierto margen de arbitrio en lo relativo a tres puntos bien precisos.

Así frente a la concurrencia de varias circunstancias de distinto signo, el juez debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica que ha de atender fundamentalmente a su valor propio (arts. 66, 67 y 68, incisos finales, CP.).

En el mismo caso indicado, y si aún quedaren varias agravantes o varias atenuantes una vez realizada dicha compensación, el legislador le entrega cierta autonomía al juez en lo que atañe a la posibilidad de imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la escala penal correspondiente, pues, en general, queda a la discrecionalidad de éste decidir si eleva o no la pena al grado siguiente (arts. 67 inciso quinto, y 68 inciso cuarto, CP.), o si, en el evento contrario, la rebaja en uno, dos o tres de ellos (arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto y 68 inciso tercero, CP.), si procediere.

Por último, queda todavía otro reducto de discrecionalidad para el juez en lo respecta a la determinación de la pena precisa dentro del grado a que hubiere llegado por aplicación del todas las reglas anteriores, materia que norma el artículo 69, y que será analizado en forma separada de cuanto concierne al efecto propio de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

En todo caso, deben tenerse presentes en este lugar las consideraciones efectuadas en lo tocante a la inherencia de dichas circunstancias y a su comunicabilidad, como asimismo, las reglas básicas que presiden el esquema legal de determinación de la penalidad sobre la base de los diversos factores que inciden en ella.

Reglas legales de determinación

Como acabamos de señalar, la ley regula los efectos generales de las circunstancias

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modificatorias sobre el marco de la penalidad, atendiendo a su número y, principalmente, a la divisibilidad o indivisibilidad de la pena en cuestión.

Al respecto, son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas posibles: el art. 65, que alude al hecho sancionable con una sola pena indivisible; el art. 66, aplicable cuando las penas imponibles al hecho sean dos indivisibles; el art. 67, que lo es en el caso que la pena sea sólo un grado de una divisible; y el art. 68, que se pone en los eventos restantes, a saber, cuando la penalidad corresponda a la combinación de una o más indivisibles con uno o más grados de penas divisibles, o bien, cuando sólo consista en diversos grados de una que sí admite división.

Pese a lo dicho, no seguiremos el esquema planteado por la ley, pues estimamos preferible referirse a los efectos generales que pueden tener las circunstancias modificatorias, conforme a su naturaleza y número, y no repetir lo ordenado por los artículos 65 a 68 CP.

Conviene señalar, antes de entrar a dicho examen, una regla general implícita en toda esta regulación, según la cual, sin perjuicio de algunas excepciones, la configuración de una sola circunstancia, ya sea atenuante o agravante, no permite subir o bajar del marco penal asignado al hecho, ascendiendo o descendiendo en la escala de penas respectiva.

1. Efectos derivados de la concurrencia de una agravante

Si sólo concurre en el hecho sometido a enjuiciamiento una sola circunstancia agravatoria, o bien, si concurriendo varias, la compensación de éstas con una o más atenuantes también configuradas en el caso concreto deja subsistente sólo una agravante, los efectos son los siguientes:

a) Tratándose de una pena indivisible, la agravante no tendrá efecto alguno (art. 65), lo cual es una aplicación directa de la regla implícita aludida, en orden a que una sola circunstancia no permite exceder del marco penal aplicable al hecho. Si tal es la norma, y atendido que la pena es indivisible, no es posible variación alguna.

a) En cambio, en el caso que la pena asignada al hecho esté compuesta de dos indivisibles, se abre la posibilidad de que el juez imponga, de entre ambas, la mayor. Esto es justamente lo que ordena el art. 66 CP. con carácter imperativo para el juez. Cabe agregar que el hecho que la ley aluda al grado máximo en este caso, se debe a la aplicación de la regla contenida en el art. 58 CP.

b) En el supuesto de que la pena sea un grado de una divisible (art. 67), la ley ordena imponer su mitad superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado máximo (3 años y un día a 5 años), el juez está obligado a fijar una sanción superior a los 4 años, aunque dentro de ese tramo tenga todavía cierta libertad para fijar la duración exacta del presidio.

c) En los supuestos de combinación entre divisibles e indivisibles, o simplemente de penalidad compuesta de dos o más divisibles, a los que se refiere el art. 68 CP., el efecto de una agravante también se acomoda a las particularidades del caso, de modo que la regla que aquí da el legislador está redactada en términos negativos: el juez no puede imponer el grado (incluyendo en este concepto, eventualmente, también una pena indivisible) inferior. Así, si son dos los grados, los efectos son similares a los señalados en la letra "b)" anterior, pero si son más, sólo se excluye el tramo mínimo de los imponibles. De este modo, si la pena fuere presidio mayor en cualquiera de sus grados, el juez sólo se vería impedido de aplicar el grado mínimo, pero le restarían aún los dos superiores.

Aparte de ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP.), que obviamente tienen un efecto propio, más severo, la ley contempla, asimismo, un efecto más gravoso para una circunstancia agravatoria de aplicación general, cual es la regulada en el art. 72 CP. Esta norma se pone en el evento que un individuo mayor de edad se valga de menores de 18 años para cometer el delito; en tal caso, se aplica al primero "la pena que le habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Luego, se trata de una elevación

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obligatoria al grado siguiente, si bien es el juez quien aprecia en conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor.

2. Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante

Como en el caso precedente, si sólo se ha configurado una atenuante, o es sólo una de éstas la que subsiste a la compensación de circunstancias concurrentes, se producen las siguientes consecuencias, de acuerdo con la índole de la pena asignada al hecho:

a) Cuando la pena es una indivisible (art. 65), tampoco puede haber efecto alguno, en la medida en que una sola circunstancia común no modifica el grado de penalidad.

b) Si las indivisibles son dos, se produce el efecto opuesto del indicado en la letra b) anterior, a saber: el juez debe aplicar el grado mínimo (art. 66).

c) Si la pena es un solo grado divisible, acontece también lo opuesto a lo indicado en la letra c) precedente: se impone la mitad inferior del grado.

d) En los casos comprendidos en el art. 68 CP., de los múltiples grados de penalidad, el juez deberá descartar el máximo.

Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en dos casos especiales, concernientes a atenuantes aplicables a toda clase de delitos.

El primero de ellos es el contemplado en el art. 73 CP., relativo a las eximentes incompletas configuradas por la concurrencia de la mayor parte de los presupuestos requeridos por la ley para eximir de responsabilidad penal en cada caso. El efecto de esta hipótesis, y que confiere el carácter de privilegiada a la atenuante contenida en el art. 11 N°1 CP., es el de obligar al juez a reducir la pena por lo menos en un grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta dos o tres, partiendo, obviamente, del mínimo de la pena asignada al hecho.

El segundo caso es el contenido en el art. 68 bis, que contempla la posibilidad de que el juez, ante la concurrencia de una sola circunstancia atenuante, pueda considerarla muy calificada e imponer también la pena inferior en grado al mínimo de la señalada al delito.

3. Efectos derivados de la concurrencia de dos o más agravantes

En caso de configurarse, o restar aún de la compensación que hubiere tenido lugar, dos o más circunstancias agravantes, los efectos son los siguientes:

a) Si la pena es una indivisible, no se produce efecto alguno, pues el art. 65 CP. no prevé este caso.

b) Si, en cambio, consta de dos grados indivisibles, y dado que el art. 66 CP. tampoco regula esta situación, sólo se producirá el efecto contemplado para cuando concurre una sola agravante: se impondrá el grado máximo de los previstos en la ley para el hecho.

c) De acuerdo al art. 67 inciso quinto, CP., si hay dos o más circunstancias que agravan un hecho sancionado con una pena divisible, el tribunal puede imponer la superior en un grado. Es decir, la elevación al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta por ella, cuando menos tendrá que aplicar la mitad superior de la divisible prevista para el hecho, según hemos expuesto más arriba.

d) También en los supuestos de pluralidad de grados divisibles o de combinación de penas de una y otra naturaleza, la ley faculta al juez para imponer la pena superior en grado, si se dan dos o más agravantes en el hecho.

Efectos derivados de la concurrencia de dos o más atenuantes

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A diferencia de lo que ocurría respecto de la configuración de dos o más agravantes -que, en los casos de una o dos penas indivisibles no producían efecto alguno, y que sólo permitían elevar la pena en un grado, en los demás supuestos-, la concurrencia de dos o más atenuantes tiene efectos comparativamente más intensos, pues siempre habilitan al juez para bajar en uno o dos grados la pena.

Ello es así en las hipótesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP., y se acentúa más aun en el caso previsto en el art. 68 CP., esto es, varios grados todos divisibles o combinados con una pena indivisible, ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la sanción hasta en tres grados.

La rebaja prevista en estos artículos nunca es obligatoria para el juez, según la jurisprudencia clásica, actualmente se postula que es obligatoria y lo que debe decidir el juez son los grados que ha de rebajar. Por otra parte, para decidir en punto al número de grados a rebajar en cada caso, los arts. 66 inciso tercero, 67 inciso cuarto, y 68 inciso tercero, CP., le señalan al juez la siguiente regla: deberá atender al número y entidad de las circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece bastante obvio.

CUARTA ETAPA: DETERMINACION DE LA CUANTIA EXACTA DE LA PENA

El Código Penal chileno contempla dos disposiciones, que constituyen la culminación del proceso de individualización de la responsabilidad penal y que confieren a los jueces un importante grado de discrecionalidad.

Tales disposiciones son el artículo 69 CP., que resulta aplicable a la determinación de todas las penas regidas por el proceso que hemos expuesto a lo largo de estas páginas, y el artículo 70 CP., que se refiere específicamente a la determinación de la pena de multa.

En la primera de esas disposiciones la ley obliga a considerar dos aspectos: el número y entidad de las circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto y la mayor o menor entidad del mal causado con el delito. En el segundo precepto, en cambio, el legislador dispone que se tome en consideración, por una parte, el mismo parámetro relativo a las circunstancias modificatorias recién indicado, como también las facultades económicas del delincuente.

Estos factores, como tendremos ocasión de explicar enseguida, ofrecen un amplio margen de posibilidades al juez para aplicar criterios de individualización vinculados con los distintos aspectos que constituyen el sustrato valorativo de la responsabilidad criminal. En el caso del artículo 69 CP., la labor del juez se circunscribe a la fijación de una cuantía exacta dentro de los márgenes de la pena a que hubiere arribado luego de efectuar las fases de individualización referidas al delito y a las circunstancias modificatorias. En el caso del artículo 70 CP., en cambio, el ámbito de las facultades del tribunal es mucho más amplio, puesto que no se restringe a unos márgenes preestablecidos, como en el caso anterior.

1. La cláusula general del artículo 69 del C. Penal

a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes

La mayor dificultad que ofrece la consideración de este factor es el de su compatibilización con el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 del C. Penal. Como tuvimos ocasión de examinar, cada una de las circunstancias modificatorias es objeto de valoración al momento de determinar el grado de la pena que corresponde aplicar frente a cada delito, de modo que al considerarla nuevamente pareciera obvio que, por lo menos en principio, se estaría efectuando una doble valoración de los hechos en que tales circunstancias consisten, lo cual, si bien no despierta mayor recelo en el caso de las circunstancias atenuantes, resulta, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas que permiten elevar la sanción. Como expresa

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Zaffaroni, esta situación atenta "contra la lógica de la individualización de la pena, porque implicaría una desvaloración doble: se le desvalora para agravar la escala penal y para individualizar la pena dentro de esa escala agravada".

En concepto de Etcheberry, esta ponderación de las circunstancias concurrentes que efectúa el juez por aplicación de lo preceptuado en el art. 69 CP., es aplicable en todos los casos, y se diferencia de aquella ponderación que conduce a aumentar o disminuir la pena, según las reglas de los arts. 65 a 68 CP., en que, en este caso, se trata de una consideración global o de conjunto de las mismas para fijar la cuantía exacta del castigo.

El profesor Rodríguez Collao refiere que no existe atentado alguno contra el principio non bis in idem, porque, poniéndonos en el caso de las agravantes, que es el que puede suscitar algún grado de conflicto, el solo hecho que la concurrencia de una o más de ellas le permita al juez llegar a cierto grado de penalidad, no representa ningún obstáculo conceptual para que, conforme al arbitrio que se le otorga dentro de éste, concluya que el único tramo exacto de la penalidad que refleja la gravedad del hecho circunstanciado, es, incluso, el máximo de dicho grado. Se trata, en consecuencia, de un efecto perfectamente normal de las circunstancia modificatorias, y no de una segunda consideración de las mismas.

Es más, quien quisiera sostener que esta parte del artículo 69 CP. resulta violatoria del principio aludido, tendría previamente que afirmar -lo que es insostenible- que las agravantes sólo le permiten al juez subir la pena y, en su caso, llegar al tramo superior de penalidad, pero no lo habilitan para, dentro de ese grado, imponer otra sanción que no sea el mínimo de éste, pues sólo partiendo de esa base cabría pensar que la estimación de las mismas agravantes para fijar ahora la magnitud exacta de la pena pudiera ser inadmisible a la luz del mencionado principio, en cuanto permitiría imponer cualquier pena dentro del grado correspondiente.

Finalmente, así como la mención que la norma efectúa al número de las circunstancias que concurrieren no ofrece dificultades, sí podría presentarlas, el punto relativo a qué ha de entenderse por entidad de las mismas. En concepto de Rivacoba, esta última expresión permite dar cabida a una valoración del contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada circunstancia.

b) El mal causado por el delito

Respecto de este segundo factor a que debe atender el juez, Etcheberry afirma que él comprende todas las consecuencias perjudiciales que se deriven de la infracción, "aunque no estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad".

Sosteniendo lo contrario, Rivacoba arguye que una tal interpretación de esa cláusula conduciría a resultados violatorios del principio de legalidad, pues, en la medida en que se trasciende el tipo penal para ponderar circunstancias, no ya propias del mismo, como sería la entidad del resultado típico producido, sino otros elementos que nada tienen que ver con la previsión legal de la conducta, el juez pasaría a ocupar el lugar del legislador. Esa desmedida extensión atribuida al criterio legal mencionado acabaría por vulnerar, asimismo, el principio de culpabilidad, puesto que no habría manera de que el delincuente llegara a abarcar con su conocimiento y voluntad las repercusiones colaterales de su actuación antes de llevarla a cabo.

En su opinión, por consiguiente, el vocablo mal "aquí no puede significar sino el resultado característico del delito, el grado de lesión o daño que se haya producido del correspondiente bien jurídico, o la situación de riesgo eficaz en que se le haya colocado". De ahí que este factor de medición de la responsabilidad penal no deba aplicarse sino a los delitos cuya antijuridicidad consista "en una disminución del bien jurídico, o en impedir o restringir su goce o ejercicio". No resultaría aplicable, entonces, respecto de los delitos que supongan la destrucción del bien jurídico, por no ser ésta susceptible de cuantificación.

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Sin embargo, tampoco se puede soslayar que la redacción de la norma da a entender que el juez puede ponderar el daño causado, aun cuando diga relación con circunstancias ajenas al tipo penal o a las contempladas como agravantes o atenuantes del mismo.

El profesor Rodríguez Collao indica al respecto que la ley no alude al mal causado por la acción del autor, sino al causado por el delito mismo, el cual de suyo, si es material, integra ya el resultado dañoso. Por consiguiente, el mal causado por el delito no puede ser el que forma parte del mismo, sino el que excede a él.

Junto a ello, hay otros dos elementos que refuerzan esta interpretación; el primero es que, concordante con lo señalado, el Código no habla de la mayor o menor gravedad o intensidad del daño, sino que se refiere a la mayor o menor extensión del mismo, lo que nuevamente sugiere que la ley le pide al juez considerar elementos trascendentes al tipo.

Por último, de seguirse la interpretación que propone Rivacoba, la norma sería francamente inútil, puesto que sólo ordenaría tomar en cuenta la magnitud del injusto para la determinación exacta de la pena, lo cual significaría tanto como decirle al juez que considere para tal fin la gravedad del delito mismo. Además de obvia, la inclusión expresa de este criterio resultaría ociosa. De no existir este precepto, y dado que los arts. 65 a 68 CP. le permiten al juez moverse discrecionalmente dentro del grado de penalidad a que hubiere llegado después de ponderar las circunstancias concurrentes, si acaso las hubiere, sin duda aquél llegaría a la misma conclusión por su propia cuenta: que para fijar la pena es preciso atender a la gravedad del hecho concreto realizado.

Concluye el profesor Rodríguez Collao, que efectivamente el artículo 69 CP, última parte, alude a repercusiones ajenas, tanto al tipo delictivo como a las circunstancias modificativas de responsabilidad penal. Mas, teniendo en cuenta que la consagración constitucional explícita del principio de legalidad, e implícita del de culpabilidad, impide conceder tal amplitud discrecional al juez para agravar la situación del imputado, piensa que la aplicación de aquella cláusula sólo puede repercutir en favor de éste, pudiéndosele, en consecuencia, imponer el mínimo de la pena correspondiente aun cuando la intensidad de la lesión representada por el delito mismo pudiere sugerir una sanción algo mayor.

Concediendo este alcance a la norma, no sólo se salvan las objeciones de inconstitucionalidad, sino que además, es posible aplicarla bajo el criterio de la necesidad de pena, entendiendo que la escasa entidad objetiva del daño consiguiente al delito puede disminuir en algo la imperiosidad de aquélla, de modo que, aun en presencia de una culpabilidad mayor del delincuente, el juez podría estimar que las necesidades de prevención general son menores en el caso concreto juzgado, por la escasa relevancia alcanzada por las repercusiones del hecho.

Ahora bien, la interpretación sostenida de este artículo confiere utilidad a la norma, tanto en lo que concierne a la ponderación de las circunstancias modificatorias, como en lo que atañe a los elementos ajenos a la descripción legal del hecho. Respecto de las primeras, porque ella viene a aclarar un punto que podría ofrecer dificultades -como de hecho las ha suscitado por largo tiempo en la doctrina- y que dice relación con si acaso es posible ponderar tales circunstancias dentro del marco al que se ha llegado en virtud de las mismas, para fijar puntualmente la pena proporcionada al caso; como ya hemos visto, la aclaración de la norma es en sentido positivo: nada se opone a que el juez realice esa ponderación. Y, en cuanto al segundo factor mencionado por la ley, su inclusión es indispensable, si es que se quiere otorgar al juez la facultad de aminorar la pena (conforme a la interpretación restrictiva que le hemos dado) en virtud de la levedad de los efectos concretos provocados por el hecho descrito en forma abstracta en la ley.

De ahí que la disposición analizada no excluya, obviamente, la posibilidad del tribunal de ponderar, tanto en ausencia como en concurrencia de circunstancias modificativas, el injusto - daño o intensidad del peligro concreto generado (por ejemplo, en la tentativa) por el

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comportamiento típico- y la culpabilidad -como intensidad del reproche o de la imputación subjetiva del hecho a su autor.

2. La cláusula del artículo 70 del C. Penal

Como es sabido, de conformidad con lo que dispone el art. 21 CP., la multa es una pena común a los crímenes, simples delitos y faltas, y el art. 25, en su inciso sexto, se encarga de precisar su monto respecto de los crímenes, de los simples delitos y de las faltas.

Para la determinación de la cuantía específica de la multa, la ley ha contemplado normas específicas que la sustraen al régimen general, en el que ella sólo aparece considerada en tanto grado inmediatamente inferior a la última pena prevista en todas las escalas (art. 60 inciso primero, CP.). En consecuencia, la determinación de la multa queda regida únicamente por las reglas especiales que contempla el art. 70 CP.

El inciso primero de esta disposición señala que para la imposición de esta pena, el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerla, tarea que debe efectuar considerando exclusivamente dos parámetros, a saber: las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho, y "principalmente, el caudal o facultades del culpable".

De entre estos factores, es indudable que la ley confiere primacía a las facultades económicas del delincuente. Es principalmente en atención a éstas que debe fijarse el monto a pagar por cada individuo.

De ahí que no tenga sentido intentar aplicar a su respecto un esquema fijo de atenuación, como el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumación y para las formas de intervención que no constituyen autoría. Si el patrimonio de cada individuo determina el marco de referencia en vista al cual el juez debe imponer la multa, conforme a los límites legales que la rigen, es perfectamente posible que el cómplice acaudalado deba soportar una multa superior a la que, en definitiva, se imponga al autor del mismo delito que carece de bienes. E incluso, si el caudal del primero es muy considerable, nada impide que el juez le imponga el máximo de la multa prevista en la ley, cuando en consideración al mismo sólo éste resulte proporcionado.

Este factor es el único que puede garantizar, respecto de la multa, una cierta igualdad en el trato penal. De no seguirse este camino, sería ilusorio pretender que cumpliera alguna función preventiva o retributiva.

Respecto de las circunstancias modificatorias, cabe destacar que el precepto que nos ocupa sólo contiene una referencia genérica a tales figuras, sin vincularla, como ocurre en la norma que lo precede, al número y entidad de las mismas. No obstante la amplitud de los términos, nos inclinamos a pensar que el legislador alude a las contempladas en los artículos 11, 12 y 13 del C. Penal. En efecto, al consignar un catálogo de atenuantes y agravantes, la ley lo hace de un modo general, aplicable a totalidad de las infracciones regidas por dicho texto, cualquiera que sea la pena con que aparezcan conminadas. Luego, por mucho que la multa quede excluida de la aplicación del sistema general de individualización de la responsabilidad penal, el principio de taxatividad que rige en materia de circunstancias modificatorias afecta también a los delitos sancionados con pena de multa.

La disposición en análisis, con todo, permite al tribunal imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias agravantes. Asimismo, se prevé la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado para pagar la multa por parcialidades, dentro de un límite que no exceda de un año. En tal evento, el no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada.

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CAPITULO XXIEXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto

Se entiende por causal de extinción de responsabilidad criminal, aquel hecho o situación que pone fin al sometimiento de un individuo a la potestad punitiva estatal.

La extinción de la responsabilidad penal supone su existencia previa, y, por tanto, una sentencia de condena ejecutoriada. Por este motivo, varias de las causales que nuestro Código denomina como "extintivas", deban ser tenidas como verdaderas causales de exclusión de la responsabilidad penal, por ausencia de punibilidad. Es lo que sucede con la prescripción de la acción penal, en todo caso; y con la muerte del delincuente, el perdón del ofendido y la amnistía que tienen lugar antes del pronunciamiento de la sentencia.

Son auténticas causales de extinción, entre las que enumera el artículo 93 del C. Penal, la prescripción de la pena, el cumplimiento de ésta y el indulto remisivo, en todo caso; como asimismo, la amnistía, el perdón y la muerte del delincuente, cuando el hecho en qué consisten ocurre con posterioridad al pronunciamiento definitivo sobre la responsabilidad del individuo.

Clasificación

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Atendiendo a su ámbito de aplicación, las causales extintivas se clasifican en generales y especiales. Son causales generales aquellas que pueden ser aplicadas a todos los delitos, y son especiales, en cambio, aquellas que la ley prevé respecto de una o más figuras determinadas.

Las circunstancias que enumera el art. 93 CP. son todas generales, con excepción del perdón del ofendido, que sólo opera en relación con los delitos de acción privada.

Entre las causales de extinción especiales podemos citar, además, el perdón entre cónyuges, en los delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales (art. 369 inciso cuarto CP.); y el pago de la suma adeudada en el delito de giro fraudulento de cheques (art. 22, Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

Asimismo, las referidas causales pueden clasificarse en: a) aquellas fundadas en un hecho (natural o del hombre), como es el caso de la muerte del condenado o el transcurso del tiempo (en la prescripción), y el del cumplimiento de la condena, respectivamente; y b) aquellas que se fundan en un acto de voluntad, como es el caso del indulto, la amnistía y el perdón del ofendido.

CAUSALES DE EXTINCION EN PARTICULAR

1. La muerte del condenado

Como directa consecuencia del principio de personalidad de la responsabilidad penal, la muerte del condenado produce obviamente la extinción de ésta. De ahí que algunos autores planteen que es superflua la inclusión de esta causal de extinción, toda vez que, aun de no consignarse expresamente, la desaparición del sujeto responsable tendría por fuerza que conducir al término de su particular situación jurídica.

El artículo 93 N°1 del C. Penal dispone que la responsabilidad penal se extingue, a la muerte del responsable, "siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada".

Pese a la redacción del precepto, que alude al responsable, la muerte del sujeto sólo es causal de extinción de responsabilidad penal cuando acontece después de ejecutoriada la sentencia de término. En los demás casos, constituye una causal de exclusión de la punibilidad, según ya hemos referido (no hay a quien imponer la pena).

La disposición no es del todo afortunada, en cuanto parece dar a entender que en el caso de las penas pecuniarias la responsabilidad penal sí es transmisible. Sin embargo, lo único que se transmite a los herederos es la obligación de pagar la multa o entregar la especie decomisada, pero no la sujeción a la potestad punitiva, como lo demuestra el hecho que, en caso de incumplimiento de ambas sanciones, no puede ordenarse el apremio sustitutivo sobre los herederos.

La norma deja sin aclarar si la obligación pecuniaria subsistente es la misma que pesaba sobre el patrimonio del difunto, o si acaso éstos deben responder con sus bienes de la multa impuesta al causante. Indudablemente, sólo la primera representa una alternativa aceptable jurídicamente y perfectamente concordante con las reglas generales de transmisión patrimonial por causa de muerte.

2. Cumplimiento de la condena

Es la forma más frecuente y normal de extinción de la responsabilidad penal. Comprende tanto el cumplimiento efectivo de la pena, como el cumplimiento por sustitución. Lo primero ocurre cuando el condenado cumple efectivamente la totalidad de la carga sancionatoria impuesta en la sentencia y lo segundo, cuando aquél se acoge a alguno de las formas alternativas de cumplimiento que la ley prevé respecto de las penas privativas de libertad.

Entre tales formas de cumplimiento alternativo o penas sustitutivas como se conocen

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actualmente, cabe mencionar la remisión condicional de la pena, la reclusión parcial (nocturna a la fecha), la libertad vigilada simple e intensiva y la libertad condicional.

a) Remisión condicional de la pena: Es éste un beneficio que otorga el tribunal en la misma sentencia condenatoria, y que consiste en consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa, durante cierto tiempo, cuya duración el propio tribunal determina y que no puede ser inferior a la duración de la condena, con un mínimo de un año y un máximo de tres.

Para la procedencia de este beneficio, según preceptúa el artículo 4 de la Ley 18.206, modificada por la ley 20.603, se requiere: a) que la condena imponga una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de tres años de duración; b) que el penado no haya sido antes condenado por crimen o simple delito. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, antes de la comisión del nuevo ilícito, c) que existan antecedentes personales y conductuales que permitan presumir que aquél no volverá a delinquir, y d) que esos mismos antecedentes y los de la letra b), lleven al tribunal al convencimiento de que no es necesaria la ejecución efectiva de la pena.

Tratándose de los delitos de tráfico en pequeñas cantidades de droga, manejo en estado de ebriedad con resultado de lesiones, los delitos de amenazas, parricidio, homicidio simple y calificado, mutilaciones, castraciones y lesiones graves gravísimas y simplemente graves en contexto de violencia intrafamiliar, al igual que los delitos sexuales en general, no procederá la pena sustitutiva de remisión condicional de la pena.

El individuo que obtiene este beneficio debe sujetarse a una serie de obligaciones -residir en un lugar determinado, ejercer un trabajo y someterse al control administrativo y de asistencia de la autoridad penitenciaria-, y en caso de quebrantar estas restricciones, el tribunal puede ordenar el cumplimiento efectivo de la pena o su conversión en reclusión nocturna.

b) Reclusión parcial: Consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La reclusión parcial podrá ser diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los siguientes criterios:1) La reclusión diurna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las ocho y las veintidós horas.2) La reclusión nocturna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente.3) La reclusión de fin de semana consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, entre las veintidós horas del día viernes y las seis horas del día lunes siguiente.

Para su cumplimiento, el juez preferirá ordenar su ejecución en el domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la misma el sistema de monitoreo telemático, salvo que Gendarmería de Chile informe desfavorablemente la factibilidad técnica de su imposición, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 bis y siguientes de la ley 20.603. En tal caso, entendido como excepcional, se podrán decretar otros mecanismos de control similares, en la forma que determine el tribunal (ej.: Control a través de Carabineros de Chile).

Para los efectos de esta ley, se entenderá por domicilio la residencia regular que el condenado utilice para fines habitacionales.

Para la procedencia de esta forma de cumplimiento alternativo es preciso: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres años;b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo hubiese sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos años, o a más de una, siempre que en total no superaren de dicho límite. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, de la comisión del

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nuevo ilícito. No obstante lo anterior, si dentro de los diez o cinco años anteriores, según corresponda, a la comisión del nuevo crimen o simple delito, le hubieren sido impuestas dos reclusiones parciales, no será procedente la aplicación de esta pena sustitutiva, y; c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la pena, así como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitieren presumir que la pena de reclusión parcial lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos. (art. 8, Ley N°18.216, modificado por la ley 18.216).

c) Libertad vigilada (simple e intensiva): La libertad vigilada consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado.

La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales.

Entre sus requisitos se cuentan, para la libertad vigilada:a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos años y no excediere de tres, o b) Si se tratare de tráfico en pequeñas cantidades de droga, o manejo en estado de ebriedad causando lesiones de cierta entidad, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de tres años.

Deberá cumplirse, además, lo siguiente:1.- Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena, y2.- Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta ley, parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social.

Para la libertad vigilada intensiva, se requiere que:a) La pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres años y no excediere de cinco, ob) Si se tratare de de delitos de amenazas, parricidio, homicidio simple y calificado, mutilaciones, castraciones, lesiones graves gravísimas y simplemente graves en contexto de violencia intrafamiliar o delitos sexuales en general, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de cinco años.

En ambos casos, deberá cumplirse, además, las condiciones indicadas en los números 1 y 2 anteriores.

El período de vigilancia es idéntico al periodo de la pena privativa o restrictiva de libertad que se impuso en la sentencia e impone obligaciones al penado beneficiado con esta penas sustitutiva que implican un control administrativo por un delegado de libertad vigilada dependiente de Gendarmería de Chile, que serán de mayor intensidad si se trata de libertad vigilada intensiva.

d) La libertad condicional: A diferencia de las penas sustitutivas, que requieren de un pronunciamiento del mismo tribunal que sustancia el proceso, la libertad condicional es concedida a través de un pronunciamiento de los tribunales de conducta existentes a nivel de cada establecimiento penitenciario.

En realidad, se trata de una facultad que la ley otorga a todo condenado a pena privativa de libertad superior a un año, que ya hubiere cumplido a lo menos la mitad -en

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algunos tipos de delitos 2/3- de su condena, manteniendo una conducta intachable dentro del establecimiento penal, que lo habilita para cumplir en libertad el resto de la condena.

Los requisitos y condiciones para la concesión de este sistema de ejecución se encuentran establecidos en el decreto ley N°321 de 1925, y en su reglamento contenido en el decreto de justicia N° 2.442 de 1926.

3. El perdón del ofendido

En ciertos delitos, el perdón de la víctima tiene la virtud de excluir el castigo del delincuente. Esta forma de absolución privada puede manifestarse en cualquier momento con posterioridad a la ejecución del hecho delictivo; esto es, antes de la iniciación del proceso, durante su sustanciación, e incluso, con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia condenatoria.

Lo primero -antes de la iniciación del proceso-, puede acontecer respecto de delitos de acción privada y de acción mixta, importa una causal de exclusión de la punibilidad. Lo segundo, que sólo puede producirse en el caso de los delitos de acción privada, representa también un supuesto de esa naturaleza. Sólo en el tercer caso, y tratándose, al igual que en el caso anterior, de delitos de acción privada, estaremos en presencia de una verdadera causal de extinción de la responsabilidad criminal.

En términos generales, se acepta que el perdón puede ser expreso o tácito. Esto último se da cuando la víctima ejerce actos que indudablemente demuestran su voluntad contraria al castigo del autor. Asimismo, se considera que el perdón puede otorgarse a todos o sólo a algunos de los varios sujetos que hubieren intervenido en un mismo acto delictivo.

Tal como sucede en la generalidad de las causales de extinción, el perdón dado por el ofendido, no opera con efecto retroactivo. De ahí que en los casos en que éste opera como verdadera causal de extinción de responsabilidad, no produce el efecto de eliminar la calidad de condenado de quien hubiere sido favorecido por la benevolencia de la víctima.

4. Amnist ía e indul to

La amnistía es una forma de extinguir la responsabilidad criminal, en virtud de un verdadero perdón que otorga el poder legislativo, y que tiene el efecto de eliminar la pena y todas sus consecuencias.

Dos son los rasgos que caracterizan la amnistía: el hecho de provenir del legislador y la circunstancia que el delincuente queda en la misma situación como si no hubiera delinquido. Es en virtud de esto, por ejemplo, que el individuo que ha sido favorecido por una amnistía no puede ser considerado como reincidente, en caso de un posterior delinquimiento.

Por el hecho de constituir una forma de perdón de delitos ya cometidos, la amnistía sólo puede tener lugar en virtud de una ley promulgada con posterioridad a la ejecución de los mismos. Por esta circunstancia, a las leyes de amnistía les resulta aplicable el principio constitucional de retroactividad de la ley posterior más benigna, y conforme al cual -sin importar la etapa del proceso durante la cual adquiera vigencia dicha ley, como tampoco el hecho que ya se haya dictado una sentencia condenatoria- todo aquel que hubiere cometido un hecho delictivo comprendido dentro del ámbito de vigencia temporal de la norma, podrá beneficiarse con la amnistía total del hecho. Sólo en este último caso, ella opera como verdadera causal de extinción de la responsabilidad penal declarada en virtud de sentencia firme; en los demás, tendrá el carácter de causal excluyente de la punibilidad, conforme ya lo hemos explicado.

Ahora bien, este perdón público otorgado por ley, debe necesariamente fijar la naturaleza de los delitos amnistiados y el período que queda comprendido bajo sus efectos.

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Respecto de lo primero, la Constitución desafortunadamente no contempla ningún límite, de modo que las leyes de amnistía pueden referirse -y, de hecho, así ha ocurrido- a cualquiera clase de infracción penal. Con todo, y dado que estas leyes constituyen verdaderos actos de prudencia política, en tanto su objetivo debiera ser lograr o mantener la paz social impidiendo que pueda castigarse la comisión de determinados delitos, el constituyente ha rodeado su dictación de algunas exigencias formales. En efecto, tales disposiciones no sólo han de tener origen en el Senado, según lo ordena el artículo 62 CPR., sino que, además, ellas, -al igual que las que conceden indultos generales- conforme al artículo 60 N° 16, inciso segundo, CPR., configuran un supuesto de ley de quórum calificado, el cual es especialmente elevado, en el caso de las conductas calificadas como terroristas al tenor de lo que dispone el artículo 9 de la propia Constitución.

Respecto del plazo que comprende la amnistía, adquiere especial importancia el tema relativo al momento en que se entiende cometido el delito -que, como es sabido, corresponde al de la ejecución de la conducta, en los delitos formales, y al de la verificación del resultado, en los delitos materiales o de resultado-, y asimismo su modalidad temporal. En relación con el delito continuado, se ha señalado que si no todos los hechos que lo conforman alcanzan a quedar comprendidos en la amnistía, aquél se escinde, procediendo, en consecuencia, el castigo de los hechos posteriores a la vigencia de la ley. En lo que respecta a los delitos permanentes, y dado que estas figuras son indivisibles, la prolongación de la conducta delictiva más allá del período amnistiado, conduce a castigar el hecho, exceptuándolo de la aplicación de la ley.

El indulto, por su parte, suele ser definido como la remisión total o parcial de la pena impuesta en una sentencia condenatoria o su conmutación por una más benigna, dispuesta por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo.

Se denomina indulto remisivo aquel que releva de tener que cumplir una determinada pena y conmutativo, aquel que sustituye una sanción impuesta en la sentencia por otra de menor gravedad.

Asimismo, el indulto puede ser total o parcial y, desde otra perspectiva, general o particular. Es total, el indulto que se refiere a todas las penas comprendidas en la sentencia y parcial, el que sólo afecta a alguna o algunas de las penas impuestas. Por su parte, es general, el indulto que favorece a un número indeterminado de personas y es particular, el que beneficia a un individuo en concreto. Obviamente, sólo tiene el carácter de causal de extinción de la responsabilidad penal, el indulto remisivo total.

Esta última distinción tiene su fuente en la propia preceptiva constitucional, pues tiene importancia en la determinación de la autoridad facultada para concederlo. En efecto, el artículo 32 N° 16 de la Constitución menciona, entre las atribuciones especiales del Presidente de la República, la de de otorgar indultos particulares, estableciendo como limitación, el que dicha facultad no puede ser ejercida mientras no se hubiere dictado sentencia condenatoria en el respectivo proceso. El artículo 60 del propio texto constitucional, por su parte, contempla entre las materias de ley, la concesión de indultos generales.

No obstante que los indultos particulares son concedidos por el Presidente de la República, existe un caso especial de esa naturaleza que es otorgado por el Congreso. Al él se refiere el artículo 32 N° 16 CPR., el cual indica que "los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso".

Al margen de lo señalado, en cuanto al ámbito de aplicación y a la autoridad encargada de concederlos, amnistía e indulto también difieren en que mientras la primera elimina el carácter delictivo del hecho, el segundo sólo alcanza a una o más de las penas impuestas en cada caso, pero dejando siempre subsistentes las demás connotaciones penales del hecho realizado. Por esta razón, el artículo 96 N° 4, inciso segundo del C. Penal, aclara que "la gracia del

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indulto... no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes".

5. Prescripción

El artículo 93 del C. Penal, en sus números 6 y 7, contempla dos situaciones relacionadas con la imposibilidad de aplicar sanción por haber transcurrido un cierto lapso: la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. Mientras la primera de ellas constituye una causal de exclusión de la punibilidad, la segunda es una auténtica causal de extinción de la responsabilidad criminal.

Los artículo 94 y 97 del C. Penal uniforman los términos en que el transcurso del tiempo produce el efecto excluyente o extintivo de la responsabilidad penal, respectivamente. Tales plazos son de: 15 años, tratándose de crímenes sancionados con pena privativa o restrictiva de libertad perpetua; de 10 años, respecto de los demás crímenes; de 5 años, en el caso de los simples delitos; y de 6 meses en el de las faltas.

En el supuesto de la prescripción de la acción penal, dicho término se cuenta "desde el día en que se hubiere cometido el delito" (art. 95 CP.); en el caso de la prescripción de la pena, en cambio, el término respectivo "comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse" (art. 98 CP.).

La mención a la fecha de la sentencia contenida en este último precepto, merece ser comentada en cuanto a que implica que no es necesaria la notificación de la misma, por lo que, ella deberá considerarse firme desde la fecha de su dictación, si no proceden recursos a su respecto.

En cambio, sí suscita algunas dificultades la determinación del momento preciso de comisión del hecho delictivo. Según Cury, incluso en relación con los delitos materiales el momento de ejecución de la conducta marca el comienzo del cómputo de dichos plazos, si bien esta opinión no es la mayoritariamente sostenida por los autores, quienes, en torno a los delitos resultativos, exigen para el mismo fin la consumación de los mismos, la cual sólo puede tener lugar una vez que se produce el resultado externo.

Respecto de los delitos de omisión, han de aplicarse los mismos criterios que respecto de los delitos activos, salvo en relación con aquellos raros casos en que el legislador tipifica una conducta omisiva sin atender a resultado externo alguno, en cuyo evento, el término de prescripción de dicha figura comenzará a correr en el instante en que hubiere concluido la oportunidad del sujeto de cumplir con la obligación esperada.

Tratándose de un delito continuado, la prescripción comienza a contarse a partir de la fecha en que se hubiere ejecutado la última conducta de las que lo integran. Asimismo, respecto de los delitos permanentes, el cómputo se efectúa desde que cesa el comportamiento que presta sostén al estado generado por el hecho delictivo. A diferencia de estos últimos, en los delitos instantáneos de efectos permanentes, el lapso se cuenta a partir de la realización de la conducta incriminada, sin perjuicio de la persistencia de dichos efectos.

Si el delito tiene asignada una pena compuesta, es preciso atender a la mayor de ellas a fin de determinar el plazo aplicable a la infracción respectiva.

Como una situación muy especial, debe mencionarse la figura de prescripción gradual contenida en el art. 103 del C. Penal, aplicable tanto a una como a otra clase de prescripción. Dicha figura constituye, en realidad, una atenuante privilegiada -en el sentido que ella sola vale tanto como dos o más circunstancias muy calificadas, no compensables por agravantes-, establecida en favor de quien se presentare o fuere habido una vez transcurrida la

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mitad del tiempo necesario de prescripción. (institución también conocida como media prescripción)

Finalmente, es preciso tener en cuenta la regla común contenida en el art. 100 inciso primero, del C. Penal, que obliga a contar por uno cada dos días de ausencia del sujeto, si éste abandonare el territorio nacional, salvo que se hubiere encontrado impedido de ingresar al país por decisión de la autoridad política o administrativa, en cuyo evento no se le considerará ausente del territorio de la República.

De acuerdo con el artículo 96 CP., la prescripción de la acción penal se interrumpe "perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito...". Dicha prescripción se suspende, conforme al mismo precepto, "desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido".

Respecto de la prescripción de la pena, sólo se contempla, por razones obvias, la figura de la interrupción a causa de un nuevo delinquimiento durante el período en que se debería cumplir la pena.

El efecto propio de la interrupción es la pérdida para el delincuente del tiempo transcurrido hasta ese entonces, a diferencia de lo que ocurre con la suspensión de la prescripción de la acción penal, que sólo importa una situación transitoria de congelamiento de los plazos respectivos, mientras se ventila el proceso.

En lo que concierne al momento desde el cual debe entenderse que se ha dirigido procedimiento en contra del imputado, podemos indicar que conforme al artículo 7 del Código Procesal Penal, se entiende desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, esta diligencia o actuación, se ha entendido como un acto formal de imputación, como la formalización de la investigación o la querella.

Esta suspensión, por regla general, se prolongará durante todo el tiempo que dure la sustanciación del proceso. Sin embargo, en el caso que ésta se paralizare durante tres años o más, o se termina sin condenarle, desaparece el efecto suspensivo de la prescripción, contándose los plazos en forma continua desde el momento de la perpetración del delito, como si jamás se hubiere producido la suspensión de aquélla. A este respecto, cabe mencionar el error que se advierte en el art. 96 CP., en su parte final, en cuanto alude a la interrupción debiendo referirse a la suspensión.

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apuntes teoría de la pena

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