apuntes sociedades 2011 _primera parte

5/11/2018 Apuntes Sociedades 2011 _Primera Parte - slidepdf.com

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Universidad Alberto Hurtado

F acu l t ad d e D e r ech o

APUNTES DERECHO COMERCIAL II

SOCIEDADES

(PRIMERA PARTE)

NOTA: Estos apuntes son sólo una referencia del curso deDerecho Comercial II (Sociedades), pudiendo incluir temasno tratados expresamente en clases u omitir otros que sifueron considerados.

Marzo 2011

Profesores

Cristián Eyzaguirre C.

Nicolás Cabello E.



TABLA DE CONTENIDOS

Apuntes preparados para uso exclusivo de alumnos de Derecho Comercial II, Facultad de Derecho, Universidad Alberto Hurtado.

PRIMERA PARTE. INTRODUCCION .................................................................................................................... 1 I. LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA............................................................................................. 1

A. Teoría de la Ficción. ................................................................................................................................... 1 B. Posición de Ihering ..................................................................................................................................... 2 C. Teoría del patrimonio de afectación. .......................................................................................................... 3 D. Teoría de Ferrara ....................................................................................................................................... 3 E. Teoría de Kelsen ......................................................................................................................................... 4 F. Nuestra legislación ..................................................................................................................................... 4

II. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO. ........................................................................................................... 4 A. El contrato de sociedad según la doctrina tradicional. .............................................................................. 4 B. El contrato de sociedad según las doctrinas modernas .............................................................................. 5

III. ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ....................................................................... 6 A. Elementos esenciales de la sociedad ........................................................................................................... 6 B. Clasificaciones tradicionales. ..................................................................................................................... 7

IV. PRINCIPALES TIPOS SOCIALES EN EL DERECHO POSITIVO CHILENO. ...................................... 8 A. Sociedad colectiva ...................................................................................................................................... 8 B. Sociedad en comandita ............................................................................................................................... 9 C. Sociedad de responsabilidad limitada ........................................................................................................ 9 D. Sociedad Anónima ...................................................................................................................................... 9 E. Sociedad por Acciones o SpA .......... .......... ........... .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... .......... . 10

V. LA ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SOCIEDAD. ...................................................................................... 10 A. Propiedad de la Sociedad. ........................................................................................................................ 10 B. Administración de la Sociedad. ................................................................................................................ 10 C. Separación entre propiedad y administración. ......................................................................................... 11

VI. TIPOS SOCIALES EN DERECHO COMPARADO. ............................................................................... 11 A. Legislaciones de origen continental-francés. ............................................................................................ 11 B. Las sociedades en Estados Unidos. .......................................................................................................... 11

SEGUNDA PARTE: CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y NULIDAD ......................................................... 13 I. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA. ................................................................................ 13

A. Capacidad ................................................................................................................................................. 13 B. Formalidades de constitución ................................................................................................................... 14 C. La escritura social .................................................................................................................................... 15 D. Extracto de la escritura social .................................................................................................................. 20

II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ........................................ 21 A. Regulación y naturaleza............................................................................................................................ 21 B. Escritura pública de constitución. ............................................................................................................ 21 C. Extracto, inscripción y publicación .......................................................................................................... 21

III. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA .......................................................................... 21 IV. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. ............................................................................... 22

A. Escritura de constitución .......................................................................................................................... 22 B. El extracto su inscripción y publicación. .................................................................................................. 24 C. Clasificación de las sociedades anónimas. ............................................................................................... 25 D. Constitución de las sociedades anónimas especiales................................................................................ 27

V. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES O SPA. ........................................................ 28 A. Definición. ................................................................................................................................................. 28 B. Acto de constitución .................................................................................................................................. 28 C. El extracto su inscripción y publicación. .................................................................................................. 31

VI MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE UNA SOCIEDAD. ....................................................................... 31 A. Modificación de los estatutos de una sociedad de personas. .................................................................... 32 B. Reforma de estatutos de una sociedad anónima. ...................................................................................... 33 C. Reforma de estatutos de una sociedad por acciones. ........... .......... ........... .......... ........... .......... ........... ...... 33

VI. NULIDAD DE LAS SOCIEDADES Y SU SANEAMIENTO ................................................................. 34 A. Sociedades regulares, irregulares, de derecho y de hecho ....................................................................... 34 B. Nulidad de pleno derecho. ........................................................................................................................ 34



TABLA DE CONTENIDOS


C. Nulidad por vicio de fondo en la constitución de una sociedad. ......... ........... ........... .......... ........... .......... . 35 D. Nulidad por vicios formales en la constitución de una sociedad .............................................................. 35 E. Clasificación de los vicios que puede adolecer una sociedad. ................................................................. 35 F. Rectificaciones .......................................................................................................................................... 36 G. Requisitos que deben cumplirse para el saneamiento de la nulidad por vicios formales. ........... .......... ... 37 H. Saneamiento y el transcurso del tiempo .......... .......... ........... .......... ........... .......... ........... .......... ........... ...... 38 I. Modificaciones al Código de Comercio incorporadas por la Ley 19.499. ............................................... 39

TERCERA PARTE: EL SOCIO O ACCIONISTA ................................................................................................ 40 I. STATUS O POSICIÓN DE SOCIO O ACCIONISTA. ................................................................................. 40

A. Introducción .............................................................................................................................................. 40 B. Adquisición de la calidad de socio. .......... .......... ........... .......... ........... .......... ........... .......... ........... .......... ... 41 C. Adquisición de la calidad de accionista. .......... ........... .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... .... 41 D. Límites a la cesibilidad de las acciones: .......... ........... .......... ........... .......... ........... ........... .......... ........... .... 43

II. DERECHOS DEL SOCIO O ACCIONISTA. ............................................................................................... 45 A. Derechos políticos. El voto. ...................................................................................................................... 45 B. Derechos patrimoniales. ........................................................................................................................... 49

III. TIPOS DE SOCIOS O ACCIONISTAS ........................................................................................................ 50 A. Introducción. ............................................................................................................................................. 50 B. El controlador. .......................................................................................................................................... 50 B. Accionista Minoritario. ............................................................................................................................. 53 C. El inversionista institucional. ................................................................................................................... 54 D. Sociedad matrices y filiales, coligantes y coligadas. ................................................................................ 56 E. Grupo Empresarial. .................................................................................................................................. 57 F. Personas Relacionadas ............................................................................................................................. 58



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PRIMERA PARTE. INTRODUCCION

La Sociedad reviste la especial característica de ser un contrato que forma una persona jurídica. La realidad contractual y la personalidad jurídica de la Sociedad, son elementos para

tener presente al momento de interpretar las normas aplicables a la Sociedad y solucionar losproblemas que éstas nos plantean.

I. LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA

Naturaleza jurídica de la personalidad moral ¿Qué es una persona?

A. Teoría de la Ficción.

Orígenes: Derecho romano. Desarrollado por Savigny.

Supuesto: el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y por eso sólo elhombre puede ser naturalmente sujeto de derechos en cuánto es el único que puede tener razón,voluntad, capacidad de goce o de derecho.

Sin embargo, el derecho positivo puede modificar esta regla, atribuyendo personalidad (capacidad de goce) a entes artificiales, ideales o ficticios, que no son hombres y cuya capacidadno es natural sino creada por el derecho.

Principios de esta teoría: Estos entes ficticios no descansan en uno de sus miembrosindividualmente considerados, ni aún en todos sus miembros sino en un conjunto ideal. Susustrato sería el fin general con que se crea. Incluso se ha sostenido que no sería necesariosustrato alguno.

Consecuencias prácticas de esta teoría:- El nacimiento y extinción de las personas jurídicas depende de la voluntad o

autorización del poder estatal. Esta autorización puede ser tácita o expresa. Enconsecuencia no son seres reales sino que meras creaciones intelectivas de la ley.Constituida la persona jurídica, no puede disolverse por la voluntad de sus miembros,porque sus existencia es independiente de ellos. Necesita una autorización del podersupremo.

- Por ser la persona jurídica una entidad distinta a sus miembros, es inadmisiblesostener que la muerte de uno de ellos puede acarrear su extinción.

- La persona jurídica es un ser ficticio que no existe, procede la devolución al Fisco del

patrimonio al extinguirse.- Las personas jurídicas carecen de voluntad y de razón, por consiguiente de

posibilidad de actuar por si mismas. Para ello es menester que actúen por medio derepresentantes. Aún la voluntad de todos sus miembros reunidos no sería su voluntad,sino la de sus representantes.

- No le sería aplicable el derecho criminal, no sería penalmente responsable.



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- Tampoco sería civilmente responsable por delitos o cuasidelitos (responsabilidadextracontractual), sin embargo deben devolver lo que le hubiere reportado el fraudecometido por sus miembros.

- Si tendría responsabilidad contractual porque las obligaciones y derechos que nacende los actos o contratos le son imputables en virtud de su capacidad de goce y de las

actuaciones de sus representantes dentro de sus facultades.Problema de esta teoría:

- Produce una serie de consecuencias prácticas que no se justifican ni sonconvenientes.

- Parte del supuesto que sólo son sujetos de derechos aquellos que tienen voluntad orazón (y por ello es una ficción legal), dejando afuera a los niños o locos. Sinembargo estos si son sujetos de derecho.

- Siendo una creación estatal, se permitiría que la autoridad caprichosamentesuprimiera personas jurídicas ya reconocidas.

- Acentúa demasiado la diferencia entre persona jurídica y sus miembros, siendo queen la realidad eso no ocurre.

- Se debe reconocer que el patrimonio de la persona jurídica puede ir en ventaja de susmiembros y que al extinguirse ésta, el patrimonio puede repartirse entre susmiembros.

- En la práctica las personas jurídicas tienen una real importancia como organizacionesde fuerza e iniciativas, sobrepasando en intensidad y duración la capacidad de loshombre singulares.

B. Posición de Ihering

Ihering no elaboró una teoría propiamente tal.Supuesto: todo derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera,

para venir en ayuda de sus necesidades, para salvaguarda sus intereses y concurrir alcumplimiento de los fines de la vida. El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido,es la posibilidad misma del goce. Su titular, debe ser aquel que la ley le destina la utilidad delderecho.

Los titulares de los derecho subjetivo son y deben ser los miembros de una persona jurídicay no ésta. La persona jurídica no es más que un instrumento técnico necesario para corregir lafalta de determinación de los sujetos. Para simplificar se separan las relaciones externas de ungrupo de personas, se crea la persona jurídica que no es más que un intermediario entre la

comunidad de personas que forma el grupo y el exterior.La persona jurídica no sería otra cosa que un instrumento técnico insuperable.

Critica a Ihering:

- Puso el acento en la finalidad del derecho subjetivo, pero no en la esencia del mismo.

- Siguiendo a Ihering se debe concluir que quien goza del derecho (quien se satisfacecon el) necesariamente es su titular. Sin embargo el goce no es una facultad biológicarestringida a los seres humanos.



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- Creer que las personas jurídicas son un simple instrumento o intermediario, sino quela traducción jurídica de un fenómeno empírico, es la configuración jurídica que latotalidad de sus miembros reviste para conseguir permanentemente sus fines.

C. Teoría del patrimonio de afectación.

Elaborada por Brinz y Bekker. La persona jurídica disimula solo la existencia de unpatrimonio afectado a la consecución de un fin.

Con respecto a un derecho se puede tener la disposición o el goce. La disposición es elderecho a conducirse como dueño y para ello sería necesaria la voluntad. En cambio para gozarmaterialmente de las ventajas que la cosa procura no es necesario. En consecuencia, si eldestinatario del goce es o no una persona o sujeto de derecho importa poco.

Crítica:

- La afectación de un patrimonio no explica por sí solo el sustrato de la personalidad jurídica.

- La finalidad no es una especialidad de algún patrimonio y no de otros, sino el caráctergeneral de todos.

- Existen personas jurídicas cuyos objetivos se obtienen o pueden obtenerse sin queexista patrimonio. Ej.: sindicatos.

D. Teoría de Ferrara

Es una teoría ecléctica, que recoge un poco de las anteriores. La naturaleza de la persona esuna categoría jurídica, es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad jurídica yno resultante de la individualidad corporal y psíquica. El hombre es persona en cuanto es

reconocido como ente jurídico dotado de derechos subjetivos.Pero el término persona es más amplio que el de hombre y por lo tanto nada obsta que haya

personas que no sean hombres. Persona significaría sujeto de derechos y personalidad significaríacapacidad jurídica, de subjetividad de derecho y obligaciones, de receptividad de los efectos delorden jurídico y es una situación jurídica, un status, no un derecho.

El derecho subjetivo es, en sus esencia, un poder jurídico, que tiene como fuente el derechoobjetivo, que se dirige contra los demás hombres, para obtener el cumplimiento de los deberesresultantes de las normas jurídicas con el fin de satisfacer los intereses humanos. El derecho es unpoder constante, como constante es la eficacia del orden jurídico.

Como el derecho subjetivo implica una potestad ideal jurídica, así el deber implica un

estado de sujeción a la norma y la norma se impone a todos y exige coactivamente la observanciade sus mandatos. Por eso, el derecho prescinde de la voluntad o conciencia del destinatario delprecepto, porque la función del derecho es regular relaciones sociales, no hacer tentativas demotivaciones. Se sigue de lo anterior, que pueden haber seres dotados de derechos subjetivos queno tienen potestad de querer (niños, ausentes y locos), como también entes ideales que el derechoobjetivo decida revestir de tal cualidad.

La personalidad sería un producto del orden jurídico y surge por el reconocimiento delderecho objetivo. El hombre es persona no por la naturaleza sino por obra del derecho. No todos



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los hombres han sido personas. El ser titular de derechos subjetivos no es innato al hombre, sinouna realización ideal, que sin el orden jurídico es inconcebible.

E. Teoría de Kelsen

El concepto de persona designa sólo un conjunto de obligaciones, de responsabilidades y dederechos subjetivos, un conjunta pues de normas.

El hombre es una noción biológica, fisiológica y psicológica, pero no jurídica. La personafísica es un conjunto de normas que regula un individuo.

La persona jurídica es un conjunto de normas que regula la conducta de una pluralidad deindividuos. Los deberes, responsabilidad y derechos subjetivos en las personas jurídicas no sonotra cosa que deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos peroconferidos de manera colectiva y no individual.

En ambos casos –personas físicas y jurídicas– es en la “ persona” donde son referidas lasacciones, sería el punto de imputación de actos, derechos y obligaciones a que se deben referir las

acciones y omisiones de un individuo (en el caso de personas naturales) y de un grupo de éstos(en las personas jurídicas).

F. Nuestra legislación

En principio aceptaría la teoría de la ficción. Sin embargo, se aparta en varias aspectos. Porde pronto, la voluntad de la mayoría, se acepta como la voluntad de la corporación. La personas jurídicas de acuerdo al derecho chileno responden civilmente por su responsabilidad contractual,extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles) y la responsabilidad civil derivada de los crímenesde sus representantes.

II. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO.

A. El contrato de sociedad según la doctrina tradicional.

El acto jurídico que da origen a la sociedad fue concebido por la doctrina antigua,incluyendo nuestro Código Civil, como un contrato:

Art. 2053 del Código Civi:)La sociedad o compañía es un contrato en que dos o

más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí losbeneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de

los socios individualmente considerados.

Tradicionalmente se ha sostenido que el contrato de sociedad es

- un contrato bilateral, ya que impone obligaciones a las personas que intervienen enél.



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- conmutativo, porque las prestaciones de cada parte se consideran de un valorequivalente al de las prestaciones de la otra parte.

- oneroso, por cuanto reporta utilidades para todas las partes.

- consensual, porque, por regla general, para perfeccionarse no requiere solemnidadalguna, ni la entrega del aporte, pues según la definición antes indicada las partes

“estipulan poner algo en común”, es decir, se obligan a aportar; pero no seperfecciona el contrato mediante la entrega del aporte. Por excepción, son solemnestodas las sociedades comerciales y las sociedades de responsabilidad limitada y lasociedad anónima.

- intuito personae por regla general. La persona es determinante para su celebración.Por excepción, no siguen esta regla las sociedades anónimas, en las cuales desaparecela persona, porque lo importante en ellas es el capital.

Sin embargo, tratándose de la sociedad anónima y la sociedad por acciones, la misma leyno las define como una contrato, sino que inmediatamente como una persona jurídica:

Art. 1 LSA: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reuniónde un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus

respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros

esencialmente revocables.”

Art. 424 CCom: La sociedad por acciones … es una persona jurídica creada por

una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con

los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por

acciones.

B. El contrato de sociedad según las doctrinas modernas

La doctrina moderna cuestiona que el acto constitutivo de la sociedad sea un contrato o almenos un contrato bilateral.

Los efectos de dicho acto constitutivo no consisten en la creación de una relación crediticia(de derecho y obligaciones recíprocas) entre dos partes, sino que consisten principalmente en lacreación de un sujeto de derechos y de las relaciones de participación de sus miembros. Estapeculiaridad hace que la definición de contrato y de contrato bilateral no calcen precisamente conel concepto de sociedad.

Esto provocó que Gierke, en un principio, señalara que el acto constitutivo social fueraajeno a la categoría de los contratos y luego que sostuviera que pertenecía a una categoríaespecial de negocios jurídicos denominados “actos colectivos”.

De acuerdo a Alberto Lyon Puelma (en su libro Personas Jurídicas), el excluir al actoconstitutivo de la sociedad de la categoría de contrato es un error, porque si bien tiene diferenciaen ciertos aspectos, éstos no son esenciales compartiendo la misma estructura y naturaleza.Agrega Lyon Puelma que el acto constitutivo si sería un contrato, pero que no podría caer dentro



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de la clasificación de unilateral/bilateral, debiendo agregarse a esta última clasificación los“plurilaterales”, que sería la correspondiente al contrato de sociedad.

Como consecuencia de no ser un acto bilateral no serían del todo aplicable las siguientesnormas:

- Art. 1489 del Código Civil. Condición resolutoria tácita. Es decir, el incumplimiento

de un socio no trae consigo, necesariamente, el derecho a pedir la resolución del actoconstitutivo. A lo sumo, se podría pedir la resolución del vínculo que une al socioincumplidor con el resto de los socios. Excepción a lo anterior sería el art. 2101 delCódigo Civil.

- Art. 1552 del Código Civil. Contrato no cumplido. La falta de cumplimiento de unode los socios, no impediría que el resto cayera en mora.

- También podría ser cuestionable si el vicio del consentimiento en alguno de lossocios, podría acarrear la nulidad de la sociedad. Lamentablemente nuestro CódigoCivil, no resuelve el punto y con las normas que tenemos probablemente sería nulo.No así el Código Civil italiano que dispone: “en los contratos con más de dos partes

en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de unfin común, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará lanulidad del contrato, salvo que la participación de ella deba considerarse, de acuerdocon las circunstancias, como esencia”.

III. ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

A. Elementos esenciales de la sociedad

1. Existencia de dos o más socios (art. 2053 Código Civil).Los socios deben ser a lo menos dos, lo que en realidad es común a todo contrato o bien a

toda asociación.

Sin embargo, este “elemento esencial” ha pasado a relativizarse producto de la creación delas sociedades por acciones, que expresamente admiten que se constituyan las SpA con unaccionista y no por un “contrato” sino por un “acto de constitución”. También ha afectado a esteelemento la modificación del art. 103 LSA (que contiene las causales de disolución de la S.A.)que dispone que la sociedad se disuelve por reunirse, “por un período ininterrumpido que excedade 10 días”, todas las acciones en manos de una sola persona. Es decir, puede existir una S.A. conun solo accionistas durante un período menor a 10 días, si antes del vencimiento de ese plazoingresa un nuevo accionista.

En consecuencia, se discute en doctrina si este sería un elemento de la esencial de lasociedad. En todo caso, seguiría siendo cierto respecto de las denominadas sociedades depersonas.

La ley no establece límites en cuanto al número máximo de socios, salvo respecto de lasociedad de responsabilidad limitada, que no puede tener más de 50 socios. Sin embargo cabetener presente que el número de accionistas de una sociedad anónima puede determinar si escalificada de abierta o cerrada.



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2. Obligación de aportar algo a la sociedad, de poner algo en común, el aporte (art.2053 y 2055Código Civily Art. 1 LSA).

Puede aportarse a una sociedad toda cosa (por ejemplo, dinero, efectos, industria, servicioso trabajo) apreciable en dinero (art. 2055 Código Civil y art. 376 Código de Comercio). Las

cosas pueden ser corporales o incorporales. Si los socios no aportan algo pero se obligan a ello,están aportando un crédito, aunque los deudores sean ellos mismos.

No es necesario que el aporte se haga en el mismo acto, sino que puede prometerse.

El patrimonio de la sociedad responde por los compromisos que contrae ésta frente aterceros, por lo cual la ley consagra reglas que preservan su integridad y consagra normas depublicidad para darlo a conocer a los terceros contratantes.

El artículo 2056 prohíbe toda sociedad a título universal de bienes presentes o futuros. Enconsecuencia, los bienes que se aportan deben especificarse, no pudiendo aportarse el patrimoniode una persona por ser una cosa universal.

Para la existencia de un aporte válido se deben cumplir los requisitos generales para suexistencia o validez que establece la legislación común y especial para las obligaciones de que setrate.

3. Que la sociedad persiga beneficio pecuniario (art. 2055 Código Civil). Que lasociedad debe tener un objeto lucrativo, esto es, que esté destinada a generar utilidades oganancias, aunque ello no ocurra en definitiva. Además, dichas utilidades deben ser repartidasentre los socios.

4. Que los socios tengan participación en los beneficios y las perdidas (arts. 2055,2066 y ss. Código Civil).

El artículo 2055 dice que no hay sociedad si cada socio no aporta algo apreciable en dinero,y que tampoco la hay si no existe participación de los socios en los beneficios y que no seentiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

Redundando en lo mismo, tampoco hay sociedad si cada uno de los socios no está expuestoa soportar las pérdidas, aunque sólo sean las de su trabajo. Como dijimos, la sociedad es lacobertura jurídica de la empresa económica y como tal implica riesgos.

5. Affectio societatis, sólo en la medida que se entienda como sinónimo de“consentimiento”, elemento de la esencia de todo acto o contrato. Entendido como “intención de

colaborar”, se discute en doctrina si es realmente un elemento de la esencia.

B. Clasificaciones tradicionales.

Con o sin personalidad jurídica. Algunos autores ven en la “asociación o cuenta en

participación” a una sociedad sin personalidad jurídica, reconocida por el Código de Comercio.Sin embargo, la “participación” no tiene las características propias de la sociedad.



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Civiles o comerciales. Dependiendo del objeto que persigan. La que tienen sólo objetocivil son civiles, las que en alguna forma participan de un objeto comercial son comerciales. Lassociedades anónimas son siempre comerciales. Además, las partes pueden someter una sociedadde objeto civil a las normas de las comerciales.

De personas o de capital. Las sociedades pueden ser “de personas”, esto es, en que la

sociedad se pacta principalmente en razón de las personas que participan en ella, o bien decapitales, en que los socios pueden cambiar sin necesidad de autorización de los demás, comoocurre especialmente con las “anónimas”, que no son anónimas porque no tengan nombre, sinoporque la identidad de los socios no es lo importante. Hay sociedades mixtas (de personas ycapitales), como la sociedad en comandita por acciones.

Toda sociedad requiere de la voluntad de todos los socios para formarse. En las sociedadesde personas, se requiere la voluntad de todos los socios tanto para modificarlas (salvo que losestatutos establezcan algo distinto) como para ponerles término. En cambio, las sociedades decapitales pueden ser modificadas o disueltas por acuerdos de mayorías que obligan a las minoríasy a los no concurrentes.

Responsabilidad limitada o ilimitada: Hay sociedades en que los socios responden nosólo con los aportes que hayan hecho a la sociedad, sino también con su propio patrimonio porlos actos de la sociedad. Esto ocurre de preferencia con las sociedades más tradicionales, comoson las colectivas o en comandita sin embargo, en estas últimas existen desde siempre los sociosllamados comanditarios, que sólo pueden perder hasta lo aportado.

Sociedades de objeto general vs. específico: Las sociedades deben tener cualquier objetode lucro que sea lícito, esto es, que no vaya contra la ley, la moral o las buenas costumbres. Sinembargo, la ley ha reglamentado particularmente ciertas sociedades que sólo pueden tener unobjeto específico determinado por la ley y, normalmente, están sometidas al control de laautoridad. Bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, administradoras de fondos depensiones, institutos de salud previsional, bolsas de comercio y, en menor medida, agentes de

valores y corredores de bolsa, sociedades anónimas deportivas profesionales, sociedadoperadoras de casinos, etc. se encuentran en esta categoría.

IV. PRINCIPALES TIPOS SOCIALES EN EL DERECHO POSITIVOCHILENO.

A. Sociedad colectiva

Regulación: Las reglas generales sobre sociedades están establecidas en el Código Civil,

sean éstas civiles o comerciales y se aplican supletoriamente a la materia comercial, como seestablece en el art. 2º del Código de Comercio.

Constitución: Consensual. Sin embargo, la sociedad colectiva comercial, es solemne, seconstituye por escritura pública y un extracto de ella se inscribe en el Registro de Comercio.

Nombre: Debe incluir el nombre de uno o varios de los socios más “y Compañía”.



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Administración: Todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido decomún acuerdo. Si no designan mandatario, se entiende que existe un mandato tácito y recíprococon derecho a veto.

Responsabilidad de los socios: Todos los socios responden en forma ilimitada de lasobligaciones sociales, pero en forma simplemente conjunta. En el caso de la sociedad colectiva

comercial, los socios responden en forma solidaria.

B. Sociedad en comandita

Regulación: La sociedad en comandita (simple y por acciones) se encuentran normadas enel Código de Comercio (arts. 348 a 423 y 470 a 511).

Es aquella en que uno o más de los socios (socios comanditarios) se obligan solamentehasta la concurrencia de sus aportes, y los otros (socios gestores) se obligan con todo supatrimonio. Pueden ser de 2 tipos, simple o por acciones.

Nombre: Como las colectivas, pero considerando solo a los socios gestores.

Administración: como la colectiva respecto de los socios gestoresResponsabilidad de los socios: limitada a los aportes respecto de los comanditarios e

ilimitada respecto de los gestores.

C. Sociedad de responsabilidad limitada

Regulación: Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por la Ley N°3.918, desólo 4 artículos, y que se remite a las normas de la sociedad colectiva.

Constitución: solemne, por escritura pública y un extracto de ella se inscribe en el Registrode Comercio y se publica en el Diario Oficial.

Nombre: nombre de socios o una referencia al giro más un nombre de fantasía, en amboscasos más la palabra “Limitada”

Administración: como la sociedad colectiva.

Responsabilidad de los socios: la responsabilidad de los socios se encuentra limitada arealizar los aportes comprometidos.

D. Sociedad Anónima

Regulación: Las sociedades anónimas se rigen por la Ley N° 18.046 sobre SociedadesAnónimas (LSA) y por su Reglamento contenido en el Decreto Supremo de Hacienda N°587(RSA).

Constitución: Es solemne. Se constituye por escritura pública, y un extracto se debeinscribir en el Registro de Comercio y publicar en el Diario Oficial.

Nombre: debe incluir “sociedad anónima” o “S.A.”

Administración: Es administrada necesariamente por un directorio, quien tiene también surepresentación legal. Los directores son esencialmente removibles.



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Responsabilidad de los accionistas: Los accionistas no responden de las obligacionessociales, solo tienen obligación de pagar las acciones suscritas, el monto del aporte.

Es siempre mercantil. Siempre están sujetas a la fiscalización de inspectores de cuentas,auditores y en el caso de las SA abiertas, además, están sometidos a la fiscalización de laSuperintendencia de Valores y Seguros.

Sociedades Anónimas Especiales. Algunos ejemplos:- Sociedades sujetas a las normas especiales del Título XIII de la Ley 18.046, por

ejemplo compañías de seguros, AFP, bolsas de valores.

- Bancos, que se rigen por la Ley General de Bancos.

- Sociedades anónimas operadoras de casinos de juegos de la Ley 19.995.

- Sociedades anónimas deportivas profesionales de la Ley 20.019.

E. Sociedad por Acciones o SpA

Regulación: Están reguladas en el Código de Comercio (art. 424 a 446) y supletoriamentey sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a lassociedades anónimas cerradas.

Constitución: Es solemne. Debe constituirse mediante escritura pública o instrumentoprivado suscrito por sus otorgantes y cuyas firmas debe ser autorizadas por un notario público, encuyo registro se debe también protocolizar. Un extracto de la escritura de constitución debeinscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial.

Nombre: debe incluir la expresión “SpA.”

Administración: Existe amplia libertad para establecer el sistema de administración. Sinada se estipula se administran como una sociedad anónima cerrada.

Responsabilidad de los accionistas. Los accionistas no responden de las obligacionessociales, solo tienen obligación de pagar las acciones suscritas, el monto del aporte.

El objeto de la SpA es siempre mercantil.

V. LA ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SOCIEDAD.

A. Propiedad de la Sociedad.

Los dueños de la sociedad son sus socios o accionistas. Responden sólo hasta el monto de

sus aportes, salvo en las sociedades colectivas donde responden ilimitadamente por las deudassociales.

B. Administración de la Sociedad.

Los socios deciden quien administrará y representará a la sociedad. En las sociedades depersonas, los socios deben determinar si la administración y representación recaerá en todos lossocios, en uno o más socios determinados o en un tercero. En la sociedad anónima, la



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administración y representación debe recaer necesariamente en un directorio elegido por la juntade accionistas. Los accionistas NUNCA administran o representan a la sociedad.

El administrador o el directorio, en su caso, administran la sociedad y nombran, a su vez,una gerencia para que maneje el día a día de la sociedad.

No obstante, tanto socios como accionistas tienen el voto para nombrar al administrador o

directorio y aprobar ciertas transacciones que la ley expresamente pone bajo la competencia delos socios o la junta de accionistas.

C. Separación entre propiedad y administración.

En las sociedades de persona, atendido que los mismos socios administran, no existe unaseparación evidente entre propiedad y administración.

En cambio, en la sociedad anónima, existe una separación entre la propiedad (losaccionistas) y la administración (directorio y gerencia) de la sociedad. Lo anterior, es aún máspatente en la sociedad anónima abierta que hace oferta pública de sus acciones, y en los mercados

donde la propiedad accionaria es dispersa o hay mayor liquidez.Problema de Agencia (“ Agency Problem”).

VI. TIPOS SOCIALES EN DERECHO COMPARADO.

A. Legislaciones de origen continental-francés.

Los ordenamientos que en el siglo XIX establecieron su legislación societaria bajo lainfluencia directa de los códigos napoleónicos (civil y comercial), no obstante contar con leyes

posteriores sobre el tema, puede afirmarse que tienen ciertas características comunes. Estaslegislaciones reconocen la gran división de las asociaciones, entre las asociaciones propiamentetales, también llamadas corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con finlucrativo o económico.

Dentro de estas últimas se aceptan, como tipos sociales diferenciados: la asociación ocuentas en participación (que no tiene personalidad jurídica), la sociedad colectiva (conresponsabilidad ilimitada de sus socios), la en comandita simple y por acciones (conresponsabilidades diferenciadas respecto del socio gestor y del socio comanditario), la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.

Dentro de este grupo se comprenden Francia, Italia, España y los países latinoamericanos,

entre ellos Chile.

B. Las sociedades en Estados Unidos.

De acuerdo con la Constitución norteamericana, no es materia de ley federal, obligatoria,en todos los Estados de la Unión la reglamentación y normativa sobre sociedades y personas jurídicas. Por lo tanto, cada estado cuenta con una legislación societaria propia. Sin embargo,para dictar leyes federales que afecten a las sociedades se ha hecho uso de las disposiciones de la



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sección 8 de la Constitución norteamericana, que consagra como atribución del Congreso federalla de: “regular el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados y con lastribus indias”.

Por la vía indicada se han dictado leyes federales que de alguna manera afectan a lageneralidad de las sociedades, tales como aquellas que se refieren al comercio de las acciones, a

obligaciones de información a los accionistas y la legislación relativa a los monopolios oantitrust.

La mayor parte de los estados que conforman la Unión han adoptado el sistema anglosajónde derecho, lo que, per se, origina una similitud de legislación societaria entre ellos. De otro lado,ha habido intentos que han pretendido la dictación de legislaciones uniformes en los Estados dela Unión, en materia societaria, propiciados inicialmente por la American Bar Association, quesólo han tenido éxito parcial, pero han sido de bastante importancia, pues se han adoptado porvarios Estados o han influido en puntos de trascendencia en reformas de diversas legislacionesestatales que se han ajustado a los principios de los proyectos uniformes.

Los principales tipos sociales que se reconocen en los Estados Unidos son:

- General Partnerships. Sin personalidad jurídica, responsabilidad ilimitada. Seadministra y funciona en forma similiar a la sociedad colectiva, pero no tienepersonalidad jurídica.

- Limited Partnerships. Símil a la sociedad en comandita, en que coexisten socios conresponsabilidad ilimitada (como los gestores) y otros con responsabilidad limitada asu aporte (como los comanditarios).

- Limited Liability Company (LLC). Símil a nuestra sociedad de responsabilidadlimitada o SpA (atendido que su capital puede dividirse en cuotas o acciones), todavez que tiene personalidad jurídica y responsabilidad limitada.

- Limited Liability Partnership (LLP), responsabilidad limitada, pero sin

personalidad jurídica.- Corporations. La generalidad de las legislaciones estatales les reconocen plenitud depersonalidad jurídica a sociedades parecidas a nuestras sociedades anónimas,llamadas corporations, cuyo capital se encuentra dividido en acciones o shares, quepueden no tener valor nominal, y que son administradas por un directorio (Board of

directors o directory), con exclusivas y amplias atribuciones de administración.

Las corporations, en muchos Estados, admiten la división entre close

corporations (sociedades cerradas o SpA) y o pen corporations (sociedades abiertas),según su número de acciones y si puede recurrir o no al público y bolsas para transarsus acciones. La legislación es más estricta respecto de las segundas, en cuanto anormas que tienden a proteger el derecho a la información o transparencia y la

protección de las minorías.



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SEGUNDA PARTE: CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y NULIDAD

I. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

A. Capacidad

En materia de capacidad, la sociedad colectiva civil se rige por las reglas generales delderecho civil. A continuación veremos las reglas especiales sobre capacidad para constituirsociedad colectiva mercantil.

El artículo 349 del Código de Comercio expresa que “puede celebrar el contrato desociedad colectiva toda persona que tenga capacidad para obligarse”. En esta materia debemosdistinguir tres situaciones: incapaces absolutos, menor adulto y mujer casada.

1. Incapaces absolutos. Son los dementes, impúberes, sordomudos y disipadores. Surgela duda de si pueden o no constituir sociedad colectiva por el concurso de sus representanteslegales. Se ha sostenido que no pueden hacerlo basada en los siguientes argumentos:

- La naturaleza de los riesgos que involucra la empresa mercantil, considerando que enla sociedad colectiva los socios tienen la administración personal y que respondenilimitada y solidariamente.

- Aceptar la tesis contraria implicaría una inconsecuencia, pues mientras al menoradulto se le exige una autorización judicial, a estas personas más desvalidas, comoson los incapaces absolutos, sólo la concurrencia del representante legal.

2. Menor adulto. El problema que se plantea es que el menor adulto puede ser capaz oincapaz dependiendo de si tiene o no peculio profesional. El artículo 349 inciso 2º no estableceningún distingo al respecto.

Esta norma señala una regla especial, pues previene una autorización que ha de conferirsepor la justicia ordinaria y no por el representante legal, respecto de una persona que puede sercapaz, como es el menor adulto con peculio profesional, para los efectos de celebrar una sociedadcolectiva.

Esta norma es doblemente excepcional, ya que, por un lado, no todo menor requiere deautorización, y, por el otro, ésta no debe ser prestada por el representante legal, sino por la

justicia.La norma del art. 349 es una disposición protectora frente a la celebración de una sociedad,

que es un acto riesgoso que convierte a sus socios en ilimitada y solidariamente responsables.

Pueden, sin embargo, interpretarse estas normas con más generalidad, considerando almenor adulto con peculio profesional como plenamente capaz. Puede suceder que el tribunalniegue la solicitud de autorización basándose en que el menor con peculio profesional es capaz.Esta interpretación puede distar dependiendo el tribunal que lo aplique, y para evitar problemasconviene en estos casos insertar una copia certificada de la resolución en la escritura.



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3. Mujer casada que no está totalmente separada de bienes. Requiere deautorización del marido. Actualmente la mujer es plenamente capaz por la reforma de la Ley18.802. La mujer responde por sus actos personales con los bienes de los artículos 150, 166 y 167del Código Civil.

La Ley 18.802 dijo expresamente en su art. 2 que “A contar de la fecha de vigencia de estaley, la mujer que fue incapaz por estar casada en sociedad conyugal, dejará de serlo para todos losefectos del Código Civil y demás Códigos y leyes especiales y responderá de sus actos con losbienes que administre (...)” de acuerdo con los arts. 150, 166 y 167 del Código Civil. Si la mujercontrata y carece de bienes, el efecto es el mismo que se produce cuando el deudor no los tiene:insolvencia.

En todo caso, cuando la mujer casada en sociedad conyugal es socia de una sociedad civil ocomercial, es el marido como administrador de la sociedad conyugal el que ejerce los derechos desocia de la mujer, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil.

B. Formalidades de constitución

Sean civiles o mercantiles, para nacer a la vida del derecho las sociedades colectivasnecesitan la concurrencia de los requisitos generales a todo contrato. Si la sociedad es civil, elcontrato es consensual y se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Sin embargoexisten ciertas razones prácticas que obligan a otorgar el contrato de sociedad por escrito:

- La sociedad es un contrato de lato desarrollo y cumplimiento. Es un contrato de tractosucesivo. Por lo tanto, durante su vida es necesario contar con reglas fijas en cuanto anombre, socios, administración, aportes, disolución, etc., todo lo cual haceprácticamente indispensable que tenga un estatuto escrito y firmado por las partes.

- Si se hacen aportes de bienes raíces, habrá que efectuarlos por escritura pública, y sise prometen aportes por valor superior a 2 UTM, por razones de prueba seránecesario que consten por escrito (art. 1710 Código Civil).

En cambio, si es mercantil, el contrato es solemne. La solemnidad que exige la ley constade dos etapas:

- La sociedad debe constituirse mediante escritura pública (art. 350).

- Un extracto de esta escritura debe inscribirse en el Registro de Comerciocorrespondiente al domicilio de la sociedad dentro de los 60 días que siguen al de laescritura social (arts. 350 y 354).

Este instrumento auténtico y su respectiva inscripción constituyen, en verdad, unasolemnidad y una formalidad legal de prueba y publicidad, pues dispone el art. 350 inc. 1° que“La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del art.354”. Se deducen de lo dicho dos consecuencias:

- Respecto de su validez: La falta de otorgamiento de escritura pública o deinstrumento reducido a tal o de instrumento protocolizado, produce nulidad absolutade pleno derecho y no puede ser saneada, respecto de todos (art. 356). La falta deinscripción produce nulidad entre los socios (art. 355 A). La sociedad contraída en



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instrumento privado no produce más efectos que el de obligar a los socios a otorgar laescritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones (art. 351).

- Respecto de su prueba, “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor delas escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existenciade pactos no expresados en ella” (art. 353).

C. La escritura social

La escritura de constitución debe contener las menciones de carácter general, que se aplicana toda escritura pública y están contemplados por los artículos 403, 404 y 405 del CódigoOrgánico de Tribunales. Si la escritura social no cumple con estos requisitos que le impone sucalidad de escritura pública, es nula. También dicha escritura debe incluir las menciones que leson propias por constar en ella el contrato de sociedad y que dicen relación con:

- El pacto social, como expresión de la voluntad de los socios de constituir sociedad.No está indicado en el art. 352, pero no puede faltar.

- Los estatutos de la sociedad y su individualización, menciones que señala, junto conalgunas que no son esenciales, el art. 352 del Código de Comercio.

Menciones de la escritura social (Art. 352 Código de Comercio):

1. Los socios. “Los nombres, apellidos y domicilios de los socios”. Esta es una menciónesencial en la escritura social. Permite individualizar a las personas que forman parte de lasociedad. Además, es un requisito de toda escritura pública el individualizar a loscomparecientes.

2. La razón social.

“La razón o firma social”. Esta mención también es esencial y constituye laindividualización de la sociedad, como persona jurídica que es. La razón social es definida en elart. 365 como la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, conla agregación de las palabras: y compañía.

Solo los nombres de los socios pueden entrar en la composición de la razón social. Elnombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad debe ser suprimido de la firmasocial.

Se relaciona estrechamente con la administración de la sociedad, por cuanto deconformidad con el art. 393 “La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de lafirma social”.

Algunos autores plantean que la razón social no es un requisito esencial, porque el Códigode Comercio chileno no lo señala como tal, a diferencia del francés, que define a la sociedadcolectiva –entre otras cosas- en función de ella. Quienes así opinan postulan que siempre queactúe un socio sin que se haya definido la razón social deberá hacerlo, necesariamente, a nombrepropio.

La razón social, es distinta de la “marca” que pudiera establecer dicha a partir de dicharazón social. Para que la marca esté protegida es necesario que se cumpla con su registro.



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3. La administración.

“Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social”. Esta es unamención no esencial en la escritura social, en cuanto el art. 384 del Código de Comercio haceregulable la administración de la sociedad por una serie de normas legales que le suceden, en

todo aquello no previsto por las partes.De cualquier modo es preciso advertir cómo se da en esta norma un énfasis a la voluntad de

las partes. El art. 384 dice : “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos quecontenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que acontinuación se expresan.”

Varias normas conforman la regulación legal supletoria para la administración social y deluso de la razón social:

- Art. 385: “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de lossocios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios oextraños.”

- Art. 386 : “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, seentiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la deobligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia consentimiento.”

Los art. 385 y 386 instituyen, en silencio de los socios, lo que se ha llamado el“mandato tácito, legal y recíproco” para la sociedad.

- Art. 393: “La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar la firma social.”

- Art. 371, que en relación con el anterior dispone: “Sólo pueden usar de la razón socialel socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva.En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firmasocial.”

- Art. 387 : “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacerválidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de lasociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que éstase hubiere propuesto.”

4. El aporte de cada socio y el capital de la sociedad.

“El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos oen cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles oen inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que nose les haya asignado valor alguno”.

Todos estos elementos son de la esencia dentro del estatuto social contenido en la escritura.

Este número debe relacionarse con el art. 2055 del Código Civil, acorde con el cual “Nohay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común (...).

5. El objeto o giro.



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“Las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad”. Este es un elementoesencial en la escritura social y muy importante, puesto que el giro social determina el campo deactividad que el derecho reconoce a la sociedad como persona jurídica y para el que ésta se haconstituido. No confundir con su capacidad, porque la sociedad, como persona jurídica, tieneplena capacidad para celebrar todo tipo de actos, no solo los que están dentro de su giro.

Esta mención determina la extensión de los poderes del administrador, cuando no se handescrito expresamente:- Art. 387: “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer

válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la

sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se

hubiere propuesto.”

- Art. 2079 del C. Civil: “En todo lo que obre dentro de los límites legales o

con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad (el socio administrador);

obrando de otra manera él solo será responsable.”

- Art. 2077 del C. Civil: “El socio administrador debe ceñirse a los términos

de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a

nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o

enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.”

El objeto permite distinguir si la sociedad es civil o mercantil.

El Servicio de Impuestos Internos asigna una calificación a las empresas de acuerdo con suobjeto.

Da origen a la prohibición que afecta a los socios de explotar por cuanta propia el mismo

giro de la sociedad, o cualquier otro si ésta no tuviere uno determinado (art. 404 n°4). En materiade sociedades anónimas, el art. 40 de la Ley 18.046 dice: “El directorio de una sociedad anónimala representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social (...)”.

A veces, la redacción del objeto social es muy genérica, amplia, pero no por ello seconsidera indeterminado y tal formulación es suficiente para que se entienda cumplido el art. 352N° 5.

Esta posibilidad de enunciación genérica del giro de una sociedad colectiva se reconoce enel N° 4° del art. 404, que regula las prohibiciones de los socios, toda vez que dice “(...) cuando lasociedad no tuviere un objeto determinado de comercio”. O sea, reconoce que la sociedadcolectiva puede tener un objeto indeterminado.

En cambio, el giro de una sociedad anónima no se puede determinar sino de un modoespecífico. Así, el art. 4°, N°3, de la Ley 18.046 señala que “la escritura de la sociedad debeexpresar: la enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad” y el art. 9° de la mismaley dispone que “la sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa queno sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.”

6. Distribución de beneficios y pérdidas.



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“La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial”. Estano es una mención esencial, porque hay normativa especial respecto de la participación enganancias y pérdidas, que se regula en los artículos 382 y 383 del C. de Comercio.

- Art. 382 “Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las

pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a

prorrata de sus respectivos aportes”.- Art. 383: “En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio

industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo

estipulación, el socio industrial llevará en las ganacias una cuota igual a la que

corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas.

Normas análogas establece el Código Civil, respecto de las sociedades colectivas civiles:- Art. 2068: “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de

los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo

social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios.”

- Art. 2069: “Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria,

servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios

sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación

determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra

que la de dicha industria, trabajo o servicio.”

- Art. 2070.

7. Duración.

“La época en que la sociedad debe principiar y disolverse”. Esta mención, como la delnúmero 6°, es facultativa, ya que la ley tiene norma expresa para regular esta materia.

Así, el art. 2065 del Código Civil dice: “No expresándose plazo o condición para que tenga

principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y noexpresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de losasociados, salvo el derecho de renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es un negocio deduración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio.”

Se ha planteado la duda de cuándo se entiende el inicio de la sociedad colectiva comercial;si cuando se otorga la escritura social o cuando se inscribe el contrato. El inciso segundo del art.378, con arreglo al cual “A falta de estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luegoque la escritura de sociedad esté firmada”, lleva a concluir que la sociedad ya existe al habersesuscrito la escritura de sociedad, ya que desde ese momento recibirá en su domicilio el pago delos aportes sociales y sólo un sujeto de derecho con personalidad jurídica puede recibir pago.

Esta conclusión se reafirma con la lectura del art. 355 A del C. de Comercio, introducidopor la L. 19.499 sobre saneamiento de los vicios de nulidad, que señala en su inciso segundo: “Elcumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.”

8. “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastosparticulares”.

Esta es una mención facultativa, de poco uso, que se vincula con la prohibición del art. 404,inc. 1°, del C. de Com.: “Se prohíbe a los socios en particular: 1.° Extraer del fondo común



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mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.” Este es un elemento accidental.Tiene como norma supletoria que si nada se dice no pueden realizar retiros.

9. Liquidación.

“La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social”. El art. 408 yel 409 del C. de Comercio (y los que les siguen hasta el art. 418) suplen a la voluntad de laspartes en esta materia y por eso la mención no es esencial.

El art. 2115 del C. Civil dispone que las sociedades colectivas civiles son comunidadespara el efecto de su disolución por lo que se procede a su partición. Deben liquidarse por arbitrajeforzoso. En cambio, las colectivas mercantiles subsisten como personas jurídicas para el soloefecto de su liquidación.

10. Arbitraje.

“Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la

resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento”.Esta mención es facultativa en cuanto, ante silencio en la escritura, rige la regla supletoriadel art. 415 del C. de Comercio: “Si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designaciónque indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre lossocios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso.”

Es preciso anotar, además, que conforme lo dispone el art. 227 del Código Orgánicode Tribunales, “Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 4° Las diferencias queocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comanditacomercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código deComercio”.

11. Domicilio social.

“El domicilio de la sociedad”. No es una mención esencial de la escritura social, en cuantola escritura pública contenga un requisito que le es propio: el lugar donde se otorga.

Si no se señala otro domicilio para la sociedad, se entenderá ésta domiciliada en el lugar deotorgamiento de la escritura (art. 355).

Fijar el domicilio social tiene importancia para varios efectos, entre ellos:

- Determina la competencia del Conservador de Bienes Raíces para practicar lainscripción del extracto de la escritura social. El domicilio debe ser losuficientemente específico para que se sepa en qué repartición debe hacerse una

inscripción.- Determina la competencia de los tribunales.

- El hecho de ser la sociedad colectiva una persona jurídica exige que ésta tenga undomicilio, como atributo de la personalidad.

- Es un elemento importante para establecer la nacionalidad de la sociedad y lalegislación a que está sometida.



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12. “Los demás pactos que acordaren los socios”.

La escritura debe ser autosuficiente y lo que esté fuera de ella no puede hacerse valer,según dispone el art. 353.

La Ley de S.A. contiene la misma idea; el art. 3° de ella dice, en su inciso final: “No seadmitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de

los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.”Además, el art. 4° de la Ley sobre S. A. dispone que “la escritura de la sociedad debe expresar:12) los demás pactos que acordaren los accionistas.”

Art. 350 Prorroga del plazo.

D. Extracto de la escritura social

Art. 354 del C. de Comercio: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en elregistro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad”. Este es el segundo paso en laconstitución de una sociedad colectiva mercantil y debe cumplirse en el Registro de Comercio del

domicilio social.El extracto es una formalidad que se pide por vía de solemnidad, prueba y publicidad. Por

medio del extracto, los terceros conocen las condiciones en que se ha constituido la sociedad, porlo que debe contener lo que resulte de interés para ellos o los afecte (no les interesa, por ejemplo,saber cómo se produce la repartición de las utilidades).

El extracto debe contener las siguientes menciones contenidas en el art. 352:

- Los nombres, apellidos y domicilios de los socios (n°1). Es muy importante, pueslos socios colectivos o gestores ligan su propio crédito al de la sociedad.

- La razón o firma social (n°2).

- Los socios administradores, siempre que no sean todos ellos (n°3).

- El capital aportado y el valor de los bienes no avaluados en dinero y la forma enque se los avaluará (n°4).

- Negociaciones sobre las que versa el giro (n°5).

- La época en que la sociedad debe comenzar y disolverse (n°7).

- Fecha de la escritura y nombre y domicilio del notario. Es fundamental para quelos terceros puedan enterarse de las demás cláusulas no extractadas o del textocompleto de las resumidas.

“La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de laescritura social” (art. 354 inc. final).

Las modificaciones de escrituras sociales sobre materias propias del extracto debeninscribirse, en extracto, en el registro de comercio, según dispone el art. 361 del C. de Comercio.



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II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

A. Regulación y naturaleza.

Ley N°3.918 publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de 1923. Supletoriamente, lanormativa de las sociedades colectivas. La sociedad de responsabilidad limitada, puede ser civil ocomercial. Sin embargo para su constitución sigue principalmente las solemnidades de lasociedad comercial.

B. Escritura pública de constitución.

Se constituye por escritura pública, que debe contener las mismas especificaciones delartículo 352 del Código de Comercio (aquellas de la Sociedad Colectiva comercial), con lasiguiente diferencia:

- La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o unareferencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra“limitada”. Sin la mención de limitada, los socios serán solidariamente responsablesde los obligaciones sociales.

- La declaración de que responsabilidad personal de los socios queda limitada a susaportes o a la suma que a más de éstos se indique.

- No pueden tener por objeto negocios bancarios.

- El número máximo de socios es de 50 personas.

C. Extracto, inscripción y publicación

Un extracto de la escritura social debe ser inscrito, dentro de 60 días contados desde lafecha de la escritura social, en el Registro de Comercio correspondiente al igual que la sociedadcolectiva comercial, de acuerdo al art. 354 del Código de Comercio.

El mismo extracto debe publicarse, dentro del mismo plazo antes indicado, por una solavez en el Diario Oficial.

III. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA

Se distingue entre sociedad en comandita simple que se forma y prueba como la sociedad

colectiva (Art. 474 y siguientes Código de Comercio) y la sociedad en comandita por acciones,que se forma y prueba como la sociedad colectiva, pero no queda definitivamente constituida sinodespués de suscrito todo el capital y haberse entregado a cada accionistas al menos la cuarta partedel importe de sus acciones (Art. 491 y siguientes Código de Comercio).



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IV. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

A. Escritura de constitución

La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada enlos términos del artículo 5 (Art. 3 LSA). La fecha de constitución y existencia de la sociedad es lafecha de la escritura, cuando se inscribe y publica oportunamente. Elementos que debe contenerla escritura de constitución de la S.A. (Art. 4 LSA):

1. Accionistas. El nombre, profesión, domicilio y el rol único tributario o documento deidentidad, de los accionistas que concurren a su otorgamiento. Deben ser al menos dosaccionistas. En el caso de personas jurídicas, se acostumbra incluir su giro u objeto social enreemplazo de su profesión.

2. Nombre de la Sociedad (Art. 8 LSA): Debe incluir las palabras “sociedad anónima”o “S.A.”

3. Domicilio de la Sociedad (Art. 5 A LSA) Si se omite en la escritura se entiende quees el lugar de otorgamiento de ésta.

4. Objeto Social. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.Cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a laseguridad del Estado. Art. 9 LSA.

A diferencia de lo indicado respecto de las sociedades de personas, el objeto de la sociedadanónima no determina la extensión de los poderes del directorio frente a terceros cuando no sehan descrito expresamente.

En efecto, el art. 40 LSA señala que “el directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesarioacreditar a terceros, esta investido de todas las facultades de administración y disposición...”

Cabe preguntarse quién determina qué facultades son necesarias para “el cumplimiento delobjeto social”. Estimamos que es el mismo directorio.

¿Qué pasa si se ejecuta un acto no conducente al objeto social? Estimamos que dicho actaes válido y obliga a la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, podrá dar derecho a los accionistas ademandar el resarcimiento de perjuicios causados por dicho acto. Recordemos que una sociedades una persona plenamente capaz de realizar todos los actos que estime conveniente. Cosa distintaes si su administrador se atiene al objeto de la sociedad para administrarla, lo que no seránecesario acreditar ante tercero.

En materia de sociedades anónimas el objeto no tienen injerencia para distinguir si lasociedad es civil o mercantil, porque siempre es mercantil.



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Asimismo, tampoco da origen a la prohibición que afecta a los socios de sociedades depersonas de explotar por cuanta propia el mismo giro de la sociedad, o cualquier otro si ésta notuviere uno determinado (art. 404 n°4).

Finalmente, hay que indicar que en materia de sociedades anónimas el objeto debe serespecífico y constar en los estatutos, no siendo posible indicar como objeto “aquellos que

determinen los socios”. El art. 4°, N°3 LSA señala que “la escritura de la sociedad debe expresar:la enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad” y el art. 9° LSA dispone que “lasociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a laley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.”

5. Duración. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y si nada se dice,tendrá ese carácter.

6. Capital y acciones. El capital de la sociedad, el número de acciones en que esdividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no

valor nominal; la forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación yvalorización de todo aporte que no consista en dinero.

El capital de la sociedad anónima debe ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólopuede ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. (Art. 10 LSA). Excepciones:

- Cuando se aprueba el balance por la junta, el capital y el valor de las acciones semodifica de pleno derecho.

- Cuando se hace un aumento de capital y no se suscribe y paga completamente, éste seve disminuido de pleno derecho, en la medida que así lo haya acordado la junta deaccionistas, debiendo el Gerente General así declararlo por escritura pública (Art. 24LSA y 33 RSA).

El capital está dividido en acciones de igual valor cada una. Pueden haber distintas series deacciones, pero dentro de la serie, las acciones deben tener igual valor.

El capital inicial se debe suscribir y pagar dentro de 3 años (igual en el caso de losaumentos), sino se reduce al monto efectivamente suscrito y pagado.

Las acciones son nominativas. Está prohibida la creación de acciones de industria uorganización. Aportes de industria es el trabajo personal, siendo el aporte de organización unaespecie del anterior.

Las acciones pueden pagarse en dinero efectivo o con otros bienes (Art. 4 y 15 LSA).

Una vez constituida la sociedad, la aprobación de aportes y estimación de bienes noconsistentes en dinero deben ser aprobados por junta extraordinaria de acciones, con voto

favorable de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 N°6 LSA).Los aportes en bienes no consistentes en dinero deben ser apreciados por peritos, salvo

acuerdo unánime de los accionistas (art. 15 LSA).

7. Administración. Administración social y su fiscalización por los accionistas.

La administración de la sociedad (necesariamente a través de un directorio) está reguladaen los arts. 31 a 50 inclusive LSA que se verá en detalle en clases siguientes.



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La forma de fiscalización general de las sociedad anónimas esta regulada en arts. 51 a 54inclusive LSA. En las sociedades anónimas cerradas los estatutos deben determinar la forma defiscalización, pudiendo ser mediante inspectores de cuentas, auditores externos u otro mecanismo(art. 51 LSA). En cambio, en las sociedades anónimas abiertas, la fiscalización es necesariamentea través de una empresa de auditoría externa y se permite adicionalmente inspectores de cuentas

(art. 52 LSA). Además, están bajo al fiscalización de la SVS.

8. Fecha de cierre del ejercicio y confección del balance. Época de la juntaordinaria de accionistas.

Art. 74 LSA. El cierre del ejercicio y balance debe ser al 31 de diciembre o en la fecha queseñalen los estatutos. Sin embargo, el artículo 16 Código Tributario establece que los balancesdeberán practicarse al 31 de diciembre (no obstante lo anterior, el director regional de Servicio deImpuestos Internos puede autorizar en casos particulares que el balance se practique al 30 de junio).

El cierre del ejercicio importa para determinar cuándo debe celebrarse la junta ordinaria de

accionistas. El artículo 58 inc. 2 N°1 LSA, dispone que la junta ordinaria debe efectuarse dentrodel cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. Como por norma tributaria el cierre es casi sinexcepción el 31 de diciembre de cada año, las juntas ordinarias se celebrar dentro de los primeroscuatro meses del año.

9. Forma de distribución de las utilidades.

Las sociedades anónimas abiertas deben distribuir anualmente un dividendo mínimo del30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Para distribuir un dividendo mayor almínimo obligatorio (por ejemplo 50% de las utilidades) se requiere la mayoría ordinaria(normalmente mayoría absoluta de las acciones presentes). Ahora bien, para distribuir un

dividendo menor al mínimo obligatorio, se requiere el acuerdo de la unanimidad de las accionesemitidas (Art. 79 LSA).

Las sociedades anónimas cerradas deben distribuir utilidades de acuerdo a lo que digan losestatutos y si nada dicen, se les aplica las normas de las abiertas, esto es, un 30% mínimo de lasutilidades líquidas del ejercicio anterior.

10. Forma en que debe hacerse la liquidación (Art. 109 y ss LSA)

11. Naturaleza del arbitraje. Art. 125 LSA. En el estatuto se debe determinar cómo sedesigna el o los árbitros, pero NO se puede nombrar el árbitro en el estatuto. Si nada se dice es

árbitro arbitrador.

B. El extracto su inscripción y publicación.

Art. 5 LSA. Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, debeinscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarsepor una sola vez en el Diario Oficial.



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La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desdela fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

- El nombre, profesión, domicilio y RUT o documento de identidad de los accionistasque concurran a su otorgamiento;

- El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;

- El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series yprivilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y

- Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en sucaso.

C. Clasificación de las sociedades anónimas.

1. Evolución histórica de la clasificación de las S.A.

La clasificación entre abiertas y cerradas nace con la Ley 18.046 de 1981. El concepto desociedad anónima abierta, originalmente equivalía a la expresión anglosajona de “ publicly held

corporation” o “ public corporation”. Por su parte la expresión SA cerrada, equivale a “closely

held corporation” o “close corporation”.

Las sociedades anónimas abiertas de acuerdo al texto original de la LSA son aquellas que“hacen oferta pública de sus acciones”, que tiene más de 500 accionistas o el 10% de su capitalpertenezca a un mínimo de 100%. Se entiende por “oferta pública de valores” la dirigida alpúblico en general o a ciertos sectores o a grupos específicos.

Con la regulación de las OPAS (introducidas en el año 2000 por la Ley 19.705), querestringen la venta del control de las sociedades anónimas que “hacen oferta pública de susacciones”, se hizo necesario modificar la clasificación, de manera de distinguir entre aquellas SA

abiertas sometidas a la Ley de OPAS y aquellas que no.Con la Ley de OPAS se estableció una clasificación con tres clases:

- Cerradas: Clase residual y más flexible.

- Abiertas: Todas aquellas SA inscritas en el registro de valores y que deben cumplircon normas principalmente de información.

- Que hacen oferta pública. Son SA abiertas, pero además se les aplica la ley de OPAS.

Esta clasificación quedó sin efecto el 2001, pasando en la práctica a existir las siguientesposibilidades:

- Cerradas. Clase residual.

- Cerradas fiscalizadas por la SVS (aquellas que emiten títulos de deuda o quevoluntariamente se someten a la fiscalización de la SVS).

- Cerradas sometidas a las normas de las abiertas porque así se ha acordado en losestatutos o una ley les obliga a ello. Estas en los hechos son SA abiertas (estáninscritas en el RV, son fiscalizadas por la SVS y se les aplica las normas de lasabiertas) pero se les sigue denominado SA cerradas.

- Especiales



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- Abiertas. La SVS ha subsumido el concepto de SA que hace oferta pública de susacciones en el de SA abierta. En consecuencia, según la SVS todas las SA abiertas,hacen oferta pública.

2. Actual Clasificación de las S.A.

La Ley 20.382 (en vigencia desde el 1 de enero de 2010), modificó el art. 2 de la LSAestableciendo una nueva clasificación de las S.A. Dicho artículo, en su nuevo texto, dispone en suprimer parte lo siguiente:

“ART. 2°. Las sociedades anónimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales

o cerradas.

Son sociedades anónimas abiertas aquéllas que inscriban voluntariamente o por

obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.

Son sociedades anónimas especiales las indicadas en el Título XIII de esta ley.

Son sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o

especiales.”

Conforme a esta clasificación, para determinar si una S.A. es abierta, simplemente sedeberá confirmar si sus acciones están inscritas en el Registro de Valores. Estando inscritas susacciones, será abierta, sin importar si en los hechos hace oferta pública o no se sus acciones, loque facilita la determinación del régimen aplicable. Asimismo, en esta nueva clasificación sereconoce expresamente a las S.A. especiales, que existían desde la dictación de la LSA, pero noestaban consideradas como una clase en si misma.

De acuerdo al nuevo art. 2 de la LSA, las sociedades anónimas abiertas y las sociedadesanónimas especiales, quedan sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores ySeguros, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En este último caso,quedan además sometidas a la primera, en lo que corresponda, cuando emitieren valores.

Una disposición importante que introdujo la Ley 20.382 fue el nuevo inc. Séptimo del art. 2de la LSA que establece una norma interpretativa respecto de otras leyes:

“Cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a

las normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean

aplicables, o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al

control o a la vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones

análogas, se entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se refiere

exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas en cuanto

a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la

Superintendencia y el público en general. En todo lo demás, esas sociedades se

regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no estarán

obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de valoresde oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que no fueren

abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley las sometió

al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de sus registros

y fiscalización, acreditando dicha circunstancia.”

Hay que tener presente que en la misma LSA se estableció (en nuestra opiniónequivocadamente) una contra-excepción a lo antes indicado. El art. 129 de la LSA dispone que“las sociedades a que se refiere el artículo 126 de esta ley se regirán por las mismas disposiciones



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legales y reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en todo lo que no seoponga a lo dispuesto en los artículos precedentes de este Título [XIII] y a las disposicionesespeciales que las rigen, y no se les aplicará lo establecido en el inciso séptimo del artículo 2º deesta Ley”. En consecuencia, la regulación supletoria de las S.A. especiales debe ser la de las S.A.abiertas y no de las S.A. cerradas.

Las disposiciones de la LSA priman sobre las de los estatutos de las sociedades que dejende ser cerradas, por haber cumplido con algunos de los requisitos establecidos en la LSA. Portanto, por ejemplo inscribiendo las acciones en el Registro de Valores, la sociedad pasará a serabierta y a partir de ese minuto deben cumplir íntegramente con las normas que se le aplican. Loanterior es sin perjuicio de la obligación de estas sociedades de adecuar sus estatutos a las normasde la presente ley, conjuntamente con la primera modificación que en ellos se introduzca.

D. Constitución de las sociedades anónimas especiales.

La legislación chilena contempla otras sociedades que califica como “anónimas” endiversas leyes especiales. La principales son las denominadas sociedades especiales del título

XIII de la LSA. Otro ejemplo, son las sociedades anónimas deportivas profesionales de la Ley20.019.

A continuación estudiaremos las sociedades del Título XIII de la LSA. De acuerdo alartículo 126 son SA especiales las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedadesanónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores (Título VII LMV) y otrassociedades que la ley expresamente someta a los trámites del título XIII de la LSA. Se incluyenademás como SA especiales las AFP (art. 130 y ss. LSA y DL 3500), las cámaras decompensación bursátiles (Título XIX LMV), las sociedades securitizadoras (Título XVIII LMV)y las sociedades administradoras generales de fondos (Título XXVII LMV).

1. Formación. Estas SA especiales se forman, existen y prueban por escritura pública,obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e inscripción ypublicación del certificado especial que otorgue dicha Superintendencia.

2. Menciones de la escritura de constitución. Las escrituras públicas deberáncontener: las menciones generales exigidas por la LSA y las menciones especiales requeridas porlas leyes particulares que las rijan.

3. Autorización de existencia. La Superintendencia deberá comprobar que estassociedades cumplen con las exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar

su existencia. Las resoluciones que revoquen autorización concedidas serán fundadas.Aprobada la existencia de una sociedad, la SVS expide un certificado que acredita tal

circunstancia y contiene un extracto de las cláusulas del estatuto que determine dicho organismo,el que se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio social y se publica en el DiarioOficial dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la resolución.



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4. Modificación de Estatutos y disolución. La modificación de los estatutos de lassociedades a que se refiere el artículo anterior y su disolución anticipada acordadas por susrespectivas juntas de accionistas, luego de ser reducidas sus actas a escrituras públicas, deben seraprobadas por la SVS, efectuándose en lo pertinente la inscripción y publicación indicadas en elartículo anterior.

5. Sanción por falta de cumplimiento. No existen las sociedades a que se refiere elartículo 126 en cuya constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o laoportuna inscripción y publicación del certificado que expida la Superintendencia, ni las reformasen las que se haya incurrido en similares omisiones.

Cualquiera disconformidad que exista entre el certificado que otorgue la Superintendenciarespectiva y su inscripción o publicación originará la nulidad absoluta del pacto social o de losacuerdos modificatorios en su caso. En lo no modificado, regirá lo dispuesto en el artículo 6º dela LSA.

6. Las SA especiales se rigen por las normas de las SA abiertas. Se rigen Lassociedades a que se refiere el artículo 126 de la LSA se regirán por las disposiciones legales yreglamentarias aplicables a las sociedades anónimas abiertas en todo lo que no se oponga a lodispuesto en los artículos precedentes del Título XIII y a las disposiciones especiales que lasrigen. Como se señaló antes, no se aplica la restricción establecida en el inc. 7 del art. 2 de laLSA.

V. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES O SpA.

A. Definición.

La SpA es una persona jurídica formada por una o más personas mediante un acto deconstitución, cuya participación se representa por acciones (Art. 424 C.Com).

De la propia definición, ya se aprecia una diferencia importante la S.A. La SpA puede tenerun único accionista.

B. Acto de constitución

La SpA se constituye mediante escritura pública inscrita o instrumento privada cuyas

firmas son autorizadas por un notario público, en cuyo registro se debe protocolizar dichoinstrumento.

Un extracto de la escritura de constitución debe ser publicado en el Diario Oficial e inscritoen el Registro de Comercio del domicilio social dentro de UN MES desde la fecha de la escriturapública o de la protocolización del instrumento, según corresponda. Este plazo es una novedadrespecto de todas los demás tipos sociedades que establecen un plazo de 60 días para lasformalidades de constitución.



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La fecha de constitución y existencia de la sociedad es la fecha de la escritura, cuando seinscribe y publica oportunamente.

Elementos que debe contener la escritura de constitución de la SpA. (Art. 425 C.Com.):

1. Accionistas. El nombre de el o los accionistas concurrentes a la escritura deconstitución y demás datos de todo compareciente a una escritura pública.

Aunque la ley no lo señala expresamente, en caso de constituirse por instrumento privadocon firmas autorizadas y protocolizado en que no existe la obligación es recomendable incluir losmismos datos. Por de pronto, el art. 431 existe nombre, domicilio y cédula de identidad o RUTpara el registro de accionistas.

En las SpA la escritura de constitución puede ser otorgada por un sola personas, es decir esposible tener un accionista único.

2. Nombre de la Sociedad (Art. 425 C.Com). Existe amplia libertad en cuanto al

nombre de la sociedad, exigiendo la ley solamente que el nombre debe concluir con la expresión“SpA”.

El Art. 432 C.Com dispone que “si el nombre de la sociedad fuere idéntico o semejante aotra ya existente, ésta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquélla mediante juicio sumario”. Esta norma simplemente repite lo dispuesto en inciso segundo del Art. 8 de laLSA.

3. Domicilio de la Sociedad (Art. 433 C.Com) Si se omite en la escritura se entiendeque es el lugar de otorgamiento de ésta.

4. Objeto Social. El Art. 425 No. 2 C.Com dispone que los estatutos de la sociedaddeben expresar “el objeto de la sociedad, que será siempre mercantil”. En consecuencia, y por serla LSA la norma supletoria, nos remitimos a lo dicho respectos de las S.A.

5. Duración. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y si nada se dice,tendrá ese carácter.

6. Capital y acciones. El capital de la sociedad, el número de acciones en que esdividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o novalor nominal; la forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y

valorización de todo aporte que no consista en dinero.El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en los estatutos (Art. 434

C.Com).

La regulación de las SpA establece que los aumentos de capital pueden ser acordado por losaccionistas (como en el caso de las S.A.), pero también “el estatuto podrá facultar a laadministración en forma general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital con



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el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos”. Estadisposición plantea varias interrogantes para su aplicación práctica.

El capital está dividido en acciones de igual valor cada una. Pueden haber distintas series deacciones, pero dentro de la serie, las acciones deben tener igual valor.

El capital inicial y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y pagados

en el plazo que establezcan los mismos estatutos sin restricción (en las S.A. existe un plazomáximo de 3 años), pero si nada se dijere, supletoriamente la ley establece un plazo de 5 años.

Las acciones son nominativas.

No es claro en las SpA si está prohibida la creación de acciones de industria u organización.Aportes de industria es el trabajo personal, siendo el aporte de organización una especie delanterior. Atenido que la regulación supletoria es la LSA, podría afirmarse que no se admitenacciones de industria. Además la definición establece que “la participación en el capital esrepresentada en acciones” y un socio industrial no tiene “participación en el capital” solamente enuna parte de los beneficios.

Las acciones pueden pagarse en dinero efectivo o con otros bienes y los estatutos deberían

establecer la forma de avaluar los aportes no consistentes en dinero. De lo contrario, seríaaplicable los Art. 4 y 15 LSA):

Una vez constituida la sociedad, la aprobación de aportes y estimación de bienes noconsistentes en dinero deben ser aprobados por junta extraordinaria de acciones, con votofavorable de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 N°6 LSA).

Los aportes en bienes no consistentes en dinero deben ser apreciados por peritos, salvoacuerdo unánime de los accionistas (art. 15 LSA).

7. Administración. Existe amplia libertad para establecer el sistema de administraciónsocial y fiscalización por los accionistas que se estime conveniente. En caso que nada se dijera en

los estatutos, se debería administrar como una S.A. cerrada, es decir por un directorio compuestopor 3 directores.

8. Otras disposiciones. El C.Com no establece otras disposiciones mínimos de losestatutos, pero debería también considerarse las siguientes (como en las S.A.):

- Fecha de cierre del ejercicio y confección del balance. Art. 74 LSA. El cierre delejercicio y balance debe ser al 31 de diciembre o en la fecha que señalen los estatutos.Sin embargo, el artículo 16 Código Tributario establece que los balances deberánpracticarse al 31 de diciembre (no obstante lo anterior, el director regional de Serviciode Impuestos Internos puede autorizar en casos particulares que el balance se

practique al 30 de junio).- Época de la junta ordinaria de accionistas. El artículo 58 inc. 2 N°1 LSA, dispone

que la junta ordinaria debe efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha delbalance. Como por norma tributaria el cierre es casi sin excepción el 31 de diciembrede cada año, las juntas ordinarias se celebrar dentro de los primeros cuatro meses delaño.

- Forma de distribución de las utilidades. Existe amplia libertad para que el estatutoestablezca la forma en que se distribuyen las utilidades. Como la regulación



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supletoria es la de las S.A. cerradas, en el caso de estas, si los estatutos nada dicen, seles aplica las normas de las abiertas, esto es, un 30% mínimo de las utilidadeslíquidas del ejercicio anterior. Se pueden establecer una serie de acciones con derechoa un dividendo por monto fijo (Art. 442 C.Com). También se pueden establecer unaserie de acciones con derecho a un dividendo provenientes de las utilidades de

“unidades de negocios o activos específicos” (Art. 443 C.Com).- Forma en que debe hacerse la liquidación.

- Naturaleza del arbitraje. Art. 441 C.Com. En el estatuto se debe determinar lanaturaleza del árbitro, si de derecho, mixto o arbitrador. Si nada se dice se entiendemixto. También se debe establece el nombre del árbitro o la forma de su designación.Si nada se dice lo designa la justicia ordinaria. Tener presente que en la S.A. estáprohibido indicar el nombre del árbitro en los estatutos, pero en la SpA es posible.

- Medios de comunicación entre la sociedad o los accionistas. (Art. 445 C.Com). Sinada se dice, se entiende que a través de correo certificado.

C. El extracto su inscripción y publicación.

Art. 426 C.Com. Un extracto de la escritura de constitución autorizado por el notariorespectivo, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de lasociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de UN MES contadodesde la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

- Nombre de la sociedad;

- El nombre de los accionistas que concurran a su otorgamiento;

- El objeto social;- Indicación del monto del capital suscrito y pagado de la sociedad.

- Fecha de otorgamiento de la escritura de constitución, el notario que la autorizó y losdatos de la protocolización, si corresponde.

Si bien el C.Com no lo exige, siguiendo las disposiciones de la LSA sería recomendableincluir también el capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series yprivilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal; plazo para enterar elcapital; el domicilio y la duración de la sociedad;

VI MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE UNA SOCIEDAD.

Es un principio fundamental de nuestro ordenamiento que los propietarios de la sociedad(sus socios o accionistas) pueden modificar sus estatutos cuantas veces quieran, a fin deadaptarlos a sus necesidades actuales. Como norma general, la modificación de estatutos de lassociedades deben seguir las mismas formalidades que el acto de constitución según la sociedadde que se trate.



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Es posible practicar o introducir cualquier modificación a los estatutos, inclusotransformando su tipo social. Sin embargo, ninguna modificación estatutaria podría afectar ovulnerar los derechos de terceros.

En consecuencia, si una sociedad colectiva se transforma en una sociedad deresponsabilidad limitada, los socios no podrían oponer a los terceros que contrataron con la

sociedad antes de la transformación, el beneficio de la limitación de responsabilidad queadquirieron después. Lo mismo puede decirse en el caso de una disminución de capital social enel caso de una sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima. Este tipo de actos seríaninoponibles a los terceros, quienes tienen el derecho para exigir que se respete el statu quo jurídico que existía al momento de la contratación.

Por otra parte, la actitud que los terceros podrían adoptar para resguardar sus intereses varíasegún los varios casos. La transformación de la sociedad colectiva en sociedad de responsabilidadlimitada podría ciertamente ser desconocida por los acreedores. En cambio, una disoluciónanticipada de la entidad que provoque perjuicios a los acreedores podría ser atacada mediante laacción pauliana o revocatoria.

A continuación trataremos primero la modificación de estatutos de las sociedades depersonas y después de las sociedades anónimas.

A. Modificación de los estatutos de una sociedad de personas.

Hay que distinguir entre modificación de los estatutos y modificación de los socios, lo quetambién importa una modificación de estatutos. En relación con la modificación porincorporación o sustitución de socios, estudiaremos esta materia más adelante a propósito de laadquisición de la calidad de socio o accionista.

La regla general es que para poder modificar los estatutos se requiere de la unanimidad delos socios, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Así dispone el artículo 2054

Código Civil inc. final. Lo anterior, no es más que la aplicación del artículo 1545 que disponeque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede serinvalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Sin embargo, la propia ley dispone que los mismo estatutos pueden disponer que semodifiquen éstos sin necesidad de la concurrencia de todos los socios, permitiendo enconsecuencia que una mayoría de socios y no la unanimidad acuerde modificar los estatutos, perodicha posibilidad debe estar expresamente contemplada y además haber sido aprobada en losestatutos originales o por la unanimidad de los socios.

Formalidades de la Modificación de Estatutos:

Sociedad Colectiva Civil. Como ya se indicó, esta sociedad tiene su origen en un contrato

consensual y por lo tanto para modificar los términos de dicho contrato, se deberían seguir lasmismas formalidades. Si se constituyó por escrito debería modificarse por igual instrumento.

Sociedad Colectiva Comercial. La modificación debe reducirse a escritura pública. Unextracto de dicha escritura pública debe inscribirse en el registro de comercio correspondiente aldomicilio de la sociedad dentro del plazo de 60 días desde la fecha de la escritura. Solo esnecesario hacer referencia a las modificaciones en el extracto cuando recaigan sobre alguna de lasmaterias indicadas en el artículo 354. En todo caso, siempre es necesario inscribir un extracto demodificación.



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Sociedad de Responsabilidad Limitada. La modificación debe reducirse a escritura pública.Un extracto de dicha escritura pública debe inscribirse en el registro de comercio correspondienteal domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días desde lafecha de la escritura. Solo es necesario hacer referencia a las modificaciones en el extractocuando recaigan sobre alguna de las materias indicadas en el artículo 354. En todo caso, siempre

es necesario inscribir y publicar un extracto de modificación.

B. Reforma de estatutos de una sociedad anónima.

Es materia de junta extraordinaria de accionistas la reforma de estatutos (art. 57 N° 1 LSA).

Dependiendo de la reforma que se trate, el quórum para aprobar una reforma puede ser dedos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, si se trata de aquellas materiasmencionadas en el artículo 67 LSA, o bien, por la mayoría absoluta de las acciones emitidas conderecho a voto si es respecto de otra materia.

La junta de accionistas que acuerdan la reforma de estatutos debe ser reducida a escritura

pública y un extracto de la misma debe ser inscrito en el Registro de Comercio correspondiente ypublicado en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la reduccióna escritura pública.

El extracto de una modificación deberá expresar

- La fecha de la escritura de reducción de la junta extraordinaria de accionistas queaprobó la modificación y

- El nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.

Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificadoalgunas de las materias señaladas en el art. 5 LSA. Si la modificación de estatutos no se refiere aalguna de esas materias, igualmente se debe inscribir y publicar un extracto indicando que los

estatutos fueron modificados en materias que no son propia de extracto. Con lo anterior, secumple las formalidades de la modificación y se mantiene la historia de la sociedad en el Registrode Comercio.

Sociedades Anónimas Especiales. La modificación de los estatutos de estas sociedadacordadas por sus respectivas juntas de accionistas, luego de ser reducidas sus actas a escrituraspúblicas, deben ser aprobadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, efectuándose lainscripción y publicación del certificado de la autorización que emita la Superintendencia deValores y Seguros.

C. Reforma de estatutos de una sociedad por acciones.

El Art. 427 C.Com establece que “las disposiciones del estatuto social serán modificadaspor acuerdo de la junta de accionistas, del que se dejará constancia en un acta que deberá serprotocolizada o reducida a escritura pública.” Agrega este mismo artículo que “sin embargo, nose requerirá la celebración de la junta antedicha si la totalidad de los accionistas suscribieren unaescritura pública o un instrumento privado protocolizado en que conste tal modificación.”

Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, se debeinscribir y publicar de la misma forma establecida para la constitución de la sociedad.



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El extracto debe hacer referencia al contenido de la reforma sólo cuando se hayamodificado alguna de las materas señaladas en dicho artículo.

VI. NULIDAD DE LAS SOCIEDADES Y SU SANEAMIENTO

A. Sociedades regulares, irregulares, de derecho y de hecho

Las sociedades regulares, serían aquellas ajustadas y conforme las reglas que establece laley para ser reconocidas como sociedad. Las sociedades irregulares, serían aquellas que nocumplen con uno o más de los requisitos establecidos en la ley.

Es necesario determinar la naturaleza del requisito faltante para determinar su efecto. Si elefecto de la omisión o falta en la sociedad irregular es un vicio de fondo o de forma que tienencomo consecuencia su nulidad (pero en todo caso distinta de la nulidad de pleno derecho) seráuna sociedad de derecho que puede ser anulable y mientras no sea declara nula goza de validez

presuntiva y provisional. Por el contrario, si a la sociedad le asiste una vicio que genera unanulidad de pleno derecho, esa sociedad no es reconocida como tal por el ordenamiento jurídico ypor tanto se le denomina “sociedad de hecho”, aunque técnicamente es realmente una“comunidad”.

Por lo tanto, toda sociedad regular es de derecho, pero no toda sociedad irregular es dehecho.

B. Nulidad de pleno derecho.

Son nulas de pleno derecho las sociedades solemnes (todas excepto la colectiva civil) que

no han cumplido con los siguientes formalidades mínimas:- No constar por escritura pública.

- No constar de instrumento reducido a escritura pública, o

- No constar de instrumento protocolizado.

Si la sociedad no consta ni siquiera por escrito, no sería nula de pleno derecho, sino queinexistente. En cambio, si la sociedad se otorgó por escrito, pero sin cumplir con las formalidadesmínimas antes indicadas, y efectivamente funcionó u operó, podría devenir en una “sociedad dehecho”, es decir en una comunidad.

La “nulidad de pleno derecho” no es equivalente a la nulidad absoluta. La nulidad de plenoderecho no requiere ser alegada ni declarada judicialmente, ya que opera por el sólo ministerio de

la ley. La absoluta, en cambio, debe ser alegada y declarada judicialmente para que opere.No hay nulidad de pleno derecho respecto de modificaciones de estatutos. En este caso, la

sociedad ya constituida no deviene en una sociedad de hecho porque faltan las formalidades a unamodificación. Simplemente se deberá determinar si la reforma producirá sus efectos o no entrelos socios y respecto de terceros.



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C. Nulidad por vicio de fondo en la constitución de una sociedad.

Habrá nulidad por vicio de fondo cada vez que se infrinjan los requisitos de validezgenerales a todos los contratos o los especiales del contrato de sociedad.

La generalidad de los casos es nulidad absoluta, salvo el caso de infracción a las

formalidades habilitantes establecidas para permitir a un menor adulto contratar sociedadmercantil, que es un caso de nulidad relativa.

El efecto de la declaración de nulidad por vicio de fondo de una sociedad sería que se ponetérmino a la sociedad, la cual debe liquidarse, no operando en consecuencia, el efecto retroactivode la declaración de nulidad de otros contratos

D. Nulidad por vicios formales en la constitución de una sociedad

Con anterioridad a la Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad, si existía

discordancia entre la escritura social, y extracto, se producía la nulidad absoluta de la sociedad.Con la ley de saneamiento, el objetivo es sanear los vicios formales que tenga la

constitución de sociedades. Su finalidad es posibilitar el saneamiento de los vicios formales deque adolezca la sociedad, tanto en lo que concierne a su constitución, como modificaciones(artículo 1º, inciso 1º). El procedimiento de saneamiento puede aplicarse tantas veces como seanecesario.

Esta ley introduce una importante innovación en materia de régimen de sanciones civiles:permite que la nulidad absoluta de que adolezca la sociedad, pueda sanearse por la voluntad delos interesados, y no exclusivamente por el transcurso del tiempo conforme a los principiosgenerales.

Su ámbito de aplicación son las sociedades que son solemnes, estos es, colectivas y encomanditas comerciales, de responsabilidad limitada y anónimas, quedando excluidas lassociedad colectivas y en comandita civiles que son consensuales.

Extensión de la ley (artículo 1º, inciso 2º). Esta ley se extiende a los vicios formales queafecten a las sociedades colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada, a las encomandita simple mercantiles, a las en comandita por acciones, las SpA y a las sociedadesanónimas.

E. Clasificación de los vicios que puede adolecer una sociedad.

1. Vicios formales: Se refieren al incumplimiento de los requisitos que establece la ley.Si bien producen la nulidad, pueden sanearse. (artículo 1º, inciso 3º).

Son aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal (por ejemplo,la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura; la falta de cumplimiento o elcumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras).

Se excluyen, por tanto, del ámbito de aplicación de esta ley, los vicios de fondo, esto es,aquellos defectos relativos al contenido de las escrituras, cuando implican la privación de algúnelemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general



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aplicación a los contratos (artículo 1º, inciso 4º). En otras palabras, sólo son requisitos de fondoaquellos que implican la falta de alguno de los requisitos de existencia o validez de todo acto jurídico o en particular la omisión de alguno de los elementos del contrato de sociedad (porejemplo no estipular el aporte).

El tema de la determinación y diferenciación de los vicios formales y los vicios de fondo,

ha dado lugar a más de alguna opinión diversa producto de que en la ley no queda del todo claroen su determinación. Pero aplicando un criterio más estricto, además de los elementos señaladosdebemos tomar en cuenta los elementos considerados esenciales, ahí recién aventurarnos en sudeterminación.

2. Vicios de fondo: se refieren a la existencia misma del contrato, aquellos requisitosque le son comunes a todos los contratos. También ocasionan la nulidad, y no permitensaneamiento, sino sólo por la vía tradicional de la repactación .

3. Errores: diferencias involuntarias que se producen entre lo que debería escribirse y

lo que se escribe. Por ejemplo, un error en el nombre de la persona, aún cuando esté debidamenteindividualizada. Aquí no se produce nulidad y no es necesario sanearlo. Errores contenidos en lasescrituras o extractos que no constituyen vicios formales y que por ende, no requieren sersaneados (artículo 9º):

- Errores ortográficos o gramaticales, si no hay dudas en cuanto al sentido de laestipulación.

- Errores en la individualización de los socios, accionistas o representantes, si no haydudas en cuanto a la identidad de las personas que se trata.

- Errores numéricos o porcentuales que manifiestamente no sean de carácter sustancial.

- Errores en los datos o características de los aportes, si no hay dudas en cuanto a su

determinación.- En general las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las

inscripciones o publicaciones de los extractos (se entiende como disconformidadesencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada).

F. Rectificaciones

Como ya hemos señalado, las formalidades de inscripción y publicación del extracto deconstitución, según corresponda de acuerdo al tipo social, debe realizarse dentro de los 60 díassiguientes a la fecha de la escritura extractada.

La doctrina ha sostenido que las rectificaciones realizadas dentro del plazo de 60 días esuna forma válida de subsanar vicios. Es decir, que los vicios que adolezca un extracto inscrito opublicado, puedan ser subsanados si dentro del mismo plazo de 60 días antes indicado se inscribey publica otro extracto dando cuenta del vicio y subsanándolo. En definitiva, que el requisito deinscribir y publicar el extracto de la escritura de constitución se puede cumple válidamentemediante la inscripción y publicación de uno o más extractos, que en conjunto cumplan con lasformalidades y menciones exigidas.



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En este mismo sentido, el profesor Ubilla Grandi ha señalado que “las rectificaciones tienenpor objeto corregir los errores u omisiones que se cometen en las escrituras públicas y/o en lainscripción o publicación de su respectivo extracto. La doctrina parece estar conteste en quedichas rectificaciones tienen el efecto correctivo señalado, siempre que se efectúen dentro delplazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura que se rectifica y que la rectificación se

inscriba y publique, en su caso, también dentro del mismo plazo … Dentro de tal plazo lasociedad debe quedar legalmente constituida; de tal modo que, dentro del plazo señalado, puedenhacerse todas las rectificaciones que procedieren, entendiendo que ellas se retrotraen a la fecha dela escritura social formando parte integrante de la misma… Entiendo que con la dictación de lanueva ley… la rectificación dentro de plazo, en mi opinión y como ya está dicho, sigue sirviendocomo un medio apto para subsanar vicios o errores en el extracto inscrito y publicado.” (UBILLAGRANDI, Luis, De las Sociedades y la EIRL, Requisitos, Nulidad y Saneamiento, LexisNexisChile 2003, páginas 357-359)

G. Requisitos que deben cumplirse para el saneamiento de la nulidad por vicios

formales.

Para que pueda sanearse la nulidad por los vicios formales de que adolezca la constitucióno modificación de una sociedad, es necesario que estos actos hubiesen sido celebrados porescritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado (artículo 1º, inciso5º).

1. Requisito de otorgamiento de una escritura de saneamiento. Además, es necesarioque se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución omodificación. Si se trata de sociedades anónimas, por acciones o en comandita por acciones, laexigencia anterior se entenderá cumplida mediante la escritura pública a que se reduzca el acta de

la junta extraordinaria de accionistas.En el caso de sociedades de personas, a esta escritura de saneamiento deben concurrir lostitulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitución o de lamodificación. Si el vicio se produjo en una escritura de cesión de derechos sociales, deberáconcurrir además el cedente, y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de losderechos materia de la cesión.

2. Extracto de la escritura de saneamiento. Un extracto de la escritura de saneamientodebe ser inscrito y, si fuere el caso, publicado. La inscripción y publicación deberán efectuarsedentro del plazo que corresponda según el tipo social (60 días en la mayoría de los casos, un mesen las SpA), contados desde la fecha de la escritura rectificatoria. Contenido del extracto de laescritura (artículo 4º):

- La fecha de la escritura de saneamiento.

- El nombre y domicilio del Notario.

- La fecha de la escritura que contenga el acto que sanea.

- El nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó la escritura que se sanea.

- Referencia a las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata.



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Cuando la causa de nulidad de la constitución de una sociedad consista en la falta deoportuna inscripción o publicación del extracto, la exigencia de corrección del vicio se entenderácumplida con la inscripción, y en su caso, la publicación oportunas del extracto de la escritura desaneamiento (vale decir, dentro de 60 días).

3. Sociedades regidas por leyes especiales (artículo 5º). Para corregir el vicio, ademásde cumplir con los requisitos precedentemente indicados, deberán someterse a las mismasformalidades requeridas para su constitución y modificación (por ejemplo, que cuenten con laautorización de la Superintendencia correspondiente).

4. Momento a partir del cual produce efecto el saneamiento (art. 2º):

Regla general: producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura de constitución omodificación de la sociedad.

Caso especial: si se trata de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y,en su caso, publicada, el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción opublicación tardía, y si ambas se practicaron con retraso, a la fecha en que se realizó la última.

5. El “interés jurídico”, presupuesto de la nulidad (artículo 8º).

Quien pretende obtener la declaración de nulidad de una sociedad o modificación de lamisma, por existir un vicio de carácter formal, deberá acreditar que dicho vicio le causa unefectivo perjuicio de carácter pecuniario. Por tanto, el interés jurídico se traduce en acreditar quese le ha causado un perjuicio pecuniario.

H. Saneamiento y el transcurso del tiempo

Establece la ley (artículo 6º) que la nulidad derivada de los actos que se señalarán, quedarásaneada después de 2 años, contados desde la fecha de la escritura respectiva. Dado que se tratade prescripción de corto tiempo, la ley estableció que corre contra toda persona, no admitiéndosesuspensión alguna. Los vicios de nulidad derivados de la constitución o modificación de unasociedad que se sanean en el plazo indicado son los siguientes:

- Los vicios derivados de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado.

- Los vicios derivados de contradicciones entre el extracto inscrito o publicado y lacorrespondiente escritura pública.

- Los vicios derivados de defectos en la convocación de juntas de accionistas.

Podrá practicarse el saneamiento de los vicios formales hasta el momento en que quedeejecutoriada la sentencia de término que declara la nulidad de la sociedad (artículo 7º).

No hay inconveniente para sanear el vicio existiendo juicio pendiente.

La disolución de la sociedad impide invocar su nulidad por defectos formales (artículo 10º).Disuelta la sociedad, no se admitirá alegar en juicio su nulidad fundada en vicios formales quehubieren afectado la constitución o modificación de la misma.



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I. Modificaciones al Código de Comercio incorporadas por la Ley 19.499.

1. La mención del domicilio de la sociedad deja de tener al carácter esencial (artículo355 del Código de Comercio). La ley agrega al Código de Comercio el artículo 355(anteriormente suprimido), en cuya virtud se deberá entender que el domicilio de la sociedad es

aquel del lugar de otorgamiento de la escritura de constitución de sociedad, si en esta se hubiereomitido la materia. En virtud de la norma citada, la mención del domicilio de la sociedad queexige el artículo 352 Nº 11 del Código de Comercio, pierde si carácter de “esencial”. Por tanto,su omisión no acarrea la nulidad de la sociedad.

2. Nulidad por falta de escritura o inscripción. La ley agrega al Código de Comercio elartículo 355 A, que dispone que hay nulidad absoluta entre los socios, si se omite la escriturapública de constitución o modificación o la inscripción oportuna en el Registro de Comercio.Hasta aquí reitera la idea del artículo 357, pero agrega que se produce la nulidad entre los socioscon la salvedad de lo dispuesto en los artículos 356 inciso 1º y 361 inciso 1º.

Artículo 356 inciso 1º: dispone que será nula de pleno derecho y no podrá ser saneada lasociedad que no conste “de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o deinstrumento protocolizado”.

Artículo 361 inciso 1º: establece que la modificación de una sociedad no producirá efectossi el extracto no fuere inscrito oportunamente en el Registro de Comercio, salvo en el caso desaneamiento en conformidad a lo dispuesto en el artículo 3º de la ley.

3. La ejecución del contrato de sociedad no purga la nulidad de que ésta adolezca(artículo 358 del código de Comercio). Esta norma parece innecesaria, entendemos que respondea la finalidad de ratificar que el saneamiento es un acto formal y no tácito, como sería el ejecutarel contrato social.

4. Oponibilidad de la disolución y de las reformas sociales (artículo 360 del Código deComercio). Establece el artículo 360 que la disolución o reforma de una sociedad sólo seránoponibles a terceros una vez inscritos los extractos respectivos, en la forma establecida por elartículo 350 del Código de Comercio.

5. Efectos de la modificación oportunamente inscrita pero que adolece de defectosformales (artículo 361, inciso 2º). Produce efectos frente a los socios y terceros, mientras no hayasido declarada su nulidad. Declarada la nulidad, no producirá efecto retroactivo sino sólo a partir

del momento en que esté ejecutoriada la sentencia que la contenga.

6. Se establece también el principio de que el cumplimiento oportuno de la inscripción ypublicación, producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.



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TERCERA PARTE: EL SOCIO O ACCIONISTA

I. STATUS O POSICIÓN DE SOCIO O ACCIONISTA.

A. Introducción

1. La doctrina moderna cuando se refiere a la relación que existe entre socio y sociedad,prefiere hablar de estatus más que de relación jurídica.

A diferencia de las relaciones jurídicas, entre socio y sociedad, la relación no se produceentre dos sujetos independientes y contrapuestos, ya que uno de los sujetos (el socio) puedeconsiderarse casi parte del segundo (la sociedad). La posición de socio no es, en consecuencia,una relación jurídica, sino más bien, un presupuesto para que exista una relación jurídica.

Con el concepto de status se quiere decir que los derechos y obligaciones del socio puedenser de la más diversa naturaleza y, no obstante dicha diversidad, el concepto jurídico de laposición de socio no cambia, porque esta condición no se identifica con uno o varios de losderechos y obligaciones sino que, por el contrario, esa posición es la que posibilita, la que sirvede presupuesto para que nazcan determinados derechos y obligaciones.

El concepto de socio de una sociedad se asemejaría al concepto de persona, porque ambosconstituyen el presupuesto de relaciones jurídicas sin que ninguna de ellas les sea consubstancial.Tal como el concepto de persona no es una relación jurídica, sino una categoría jurídica.

Se es socio o no se es; pero nadie puede concluir algo respecto de ello examinando losderechos y obligaciones que un individuo tiene, porque, de tenerlos, los tiene en virtud de sucondición de socio y no por otra razón.

2. Determinar si un derecho u obligación determina la condición de socio o si lacondición de tal el que determina la existencia de derechos y obligaciones entre la sociedad y elsocio importan para definir que derecho u obligaciones pueden ser renunciadas y cuales no.

Según el profesor Alberto Lyon no existen derechos irrenunciables porque el estatus demiembro no está conformado por derechos y obligaciones sino que constituye en realidad elpresupuesto de esos derechos y obligaciones.

Lo que ocurriría es que frente a determinados tipos de personas jurídicas o tipos sociales, laley asegura -teniendo en vista el interés público- ciertas pretensiones o potestades de los socios.

Serían garantías legales que el derecho instituye porque en un caso concreto estaríacomprometido el orden público.

3. Los derechos de socio se pueden clasificar como derechos generales o colectivos yderechos individuales. Los derechos generales o colectivos se clasifican a su vez en:

- Derechos administrativos o políticos. Estos son todos aquellos que consisten en lafacultad de participar en la formación de la voluntad de la sociedad, incluyendo



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aquellos necesarios para el gobierno de la entidad, por ejemplo, facultad paraintervenir en la asamblea o junta, emitir opinión y votar.

- Derecho de goce de los beneficios sociales o patrimoniales. Consisten en la facultadde gozar de las ventajas o beneficios sociales (utilidades, dividendos) y percibir lacuota de liquidación, en su caso.

Por su parte, los derechos individuales son privilegios especiales que corresponden aalgunos socios o clases de socios por el estatuto o por deliberaciones de la asamblea.

B. Adquisición de la calidad de socio.

El art. 2088 Código Civil dispone que ningún socio (aun ejerciendo las más ampliasfacultades de administración) puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimientode sus consocios.

A su turno, el art. 404 No. 3 del Código de Comercio dispone que se prohíbe a los socios enparticular ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de

las funciones que le correspondan en la administración. Agrega esta norma que la cesión osustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.

Las disposiciones anteriores, implican que no pueden incorporarse nuevos socios o cedersesus derechos sociales si la unanimidad de los socios no lo autoriza. En consecuencia, si un sociocede sus derechos sociales, pero dicha cesión no es aceptada, el cesionario no podrá tener lacalidad de socio, no podrá ejercer los derechos de tal y la cesión misma será nula.

Existe varias sentencias a este respecto que establecen, por ejemplo, frente al embargo yrealización de derechos sociales de un deudor, que la calidad de socios necesariamente seadquiere por aceptación de su incorporación por el resto de los socios y que el cesionario solotendrá derecho a la utilidades que debiera recibir el deudor y el producto de la liquidación de lasociedad.

No obstante que la ley exige que los consocios autoricen la cesión de derechos y laincorporación de un nuevo socio, la ley no establece cuando debe otorgarse esa autorizacióncomo tampoco que debe ser una autorización específica o para un caso concreto. Existe jurisprudencia que ha aceptado que dicha autorización puede ser otorgada en el acto deconstitución o de manera genérica por los socios.

C. Adquisición de la calidad de accionista.

¿Cómo se adquieren y transfieren las acciones? Hay que distinguir entre suscripción deacciones y cesión de acciones.

1. Suscripción de Acciones. La suscripción de las acciones, es el acto jurídico en virtuddel cual una persona adquiere un título de inversión representativo de una fracción del capital dela SA (la acción) directamente de la SA, a cambio de una suma de dinero o bienes apreciables endinero. La suscripción de acciones es un acto solemne. Debe constar por escrito y deben cumplircon las formalidades establecidas en el RSA (art. 12 LSA). Se debe otorgar en instrumentopúblico o privado que debe expresar:



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- Número de acciones que se suscriben;

- Serie a que pertenezcan las acciones, en su caso;

- Fecha de entrega de los títulos respectivos;

- Valor y forma de pago de la suscripción.

Hay que tener presente que las acciones pueden pagarse en dinero efectivo o en otrosbienes. En el silencio de los estatutos, se entiende que el valor de las acciones debe ser enteradoen dinero efectivo.

Para pagar en bienes, éstos y su estimación deben ser aprobada por los 2/3 de las accionesemitidas con derecho a voto en junta extraordinaria de accionistas. Además para dar dichaaprobación, es necesario que el valor de los bienes sea estimado por peritos, salvo que launanimidad de los accionistas lo apruebe

La infracción a lo anterior no puede hacerse valor pasados dos años contados desde la fechade la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidadefectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad.

2. Cesión de Acciones de una S.A.

Atendido el carácter legal de “nominativas” las acciones no pueden ser transferidas por lamera entrega (si fueran al portador) o por endoso (si fueran a la orden). Se requiere de una cesiónde crédito.

La cesión de las acciones se puede celebrar por escritura privada firmada por el cedente y elcesionario ante dos testigos mayores de edad, corredor de bolsa o notario público. También sepuede celebrar por escritura pública suscrita por cedente y cesionario.

El “traspaso”, es decir, el documento donde consta la cesión de las acciones, se debepresentar, junto con los títulos, al gerente de la sociedad (o quien haga sus veces) para que

proceda a inscribir las acciones a nombre del cesionario (art. 17 RSA).Al respecto es necesario tener claro que la sociedad no se puede pronunciar sobre la

transferencia y está obligada a inscribir sin más trámite a menos que los traspasos no se ajusten alas formalidades que se establece en el RSA (art. 12 LSA y art. 16 RSA). Es decir, la sociedadsolo puede hacer un control formal, pero no de fondo.

Para proceder a la inscripción del traspaso y de las acciones a nombre del cesionario esnecesario presentar el contrato de cesión (o traspaso) y entregar los títulos de las acciones, amenos que éstos estuvieran en poder de la sociedad (por ejemplo, cuando nunca se emiten).

¿Qué efecto jurídico produce la inscripción en el Registro de Accionistas? ¿Desde cuándoel cesionario se hace dueño de las acciones?

La cesión de acciones, en definitiva es una cesión de un crédito. El crédito en contra de lasociedad por las utilidades y por las resultas de la liquidación de la SA.

En consecuencia, entendemos que la cesión de las acciones se perfecciona entre cedente ycesionario en virtud de la entrega del títulos y constancia escrita del traspaso (art. 1901 CódigoCivil).

Ahora bien, para que dicha cesión produzca efecto respecto del deudor (la SA) es necesarioque se notifique por el cesionario al deudor de la cesión o que éste la acepte (art. 1902 CódigoCivil).



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Dicha notificación, de acuerdo al art. 1903 Código Civil debe ser hecho medianteexhibición del título (en el caso de las acciones, el título de ellas) que llevará anotado el traspasodel derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente (el traspaso o contratode cesión a que hace referencia el artículo 17 RSA).

La sanción a la falta de dicha notificación o aceptación es la inoponibilidad. Justamente una

aplicación del artículo 1902 del Código Civil es el art. 17 del RSA: “La cesión de las accionesproducirá efectos respecto de la sociedad (el deudor) y de terceros desde que se inscriban en elRegistro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y de título de las acciones.”

3. Cesión de acciones de una SpA.

En general se rige por las mismas normas que la cesión de acciones de una S.A. con lassiguientes dos excepciones.

Las acciones pueden no representarse en títulos. De acuerdo al artículo 434 del Códigode Comercio, “el estatuto podrá establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin

imprimir láminas físicas de dichos títulos”. Por lo tanto, no es necesario exhibir el título si el

estatuto no lo exige.El traspaso debe incluir una leyenda especial. “Artículo 446.- En los traspasos de acciones

deberá constar la declaración del cesionario en el sentido que conoce la normativa legal que regula este

tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del

interés de los accionistas. La omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará

responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue.”

4. Caso especial de la transmisión por causa de muerte (art. 18 la LSA y 18 RSA).

D. Límites a la cesibilidad de las acciones:

El principio general en materia de sociedades anónimas es la libre cesibilidad de lasacciones. Lo anterior, se ve reflejado en el artículo 12 de la LSA que establece que a la sociedadno le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sinmás trámites los traspasos que se le presente, siempre y cuando que éstos se ajusten a lasformalidades mínimas.

Sin embargo, se pueden establecerse limitaciones convencionales a la cesión de lasacciones. Ahora bien, es necesario distinguir si dichas limitaciones son establecidas en losestatutos de la sociedad o mediante pactos particulares.

1. Limitaciones en Estatutos. Es plenamente aceptado por la ley establecerlimitaciones a la transferencia de las acciones en los mismos estatutos, pero solo respecto desociedades anónimas CERRADAS.

Para el caso de las abiertas, que se transan en bolsa, la ley no lo permite, como una formade no entrabar el mercado de valores. En efecto, el Art. 14 LSA dispone que los estatutos de lassociedades anónimas abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de lasacciones.



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2. Limitaciones en pactos de accionistas. Convenir entre dos o más accionistasdeterminadas limitaciones a la cesión de acciones es válido tanto en sociedades anónimascerradas como abiertas. Sin embargo el art. 14 LSA establece ciertos requisitos para su plenaeficacia. Los pactos particulares entre accionistas relativos a la cesión de acciones, deberá ser:

- Depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros

interesados, y- Se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas.

La sanción para no cumplir estos requisitos es que tales pactos serán inoponibles a lasociedad y a terceros.

3. Gravámenes y derechos reales sobre acciones.

El art. 23 LSA dispone que la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al

del dominio sobre las acciones de una sociedad debe ser notificada a la sociedad por ministro defe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. En caso deinfracción a dicha formalidad, la sanción será la inoponibilidad a la sociedad del gravamen oderecho real.

En el caso de usufructo, el art. 23 dispone que las acciones debe inscribirse en el registro deaccionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia,modalidad y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de laconvención, el nudo propietario y el usufructuario deben actuar de consuno frente a la sociedad.

4. Embargo sobre acciones.

El mismo artículo 23 señala que el embargo sobre acciones no priva a su dueño del plenoejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta alas restricciones establecidas en la ley común.

En este caso, sería aplicable el artículo 1464 del Código Civil que establece que hay objetoilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez loautorice o el acreedor consienta en ello.

5. Limitaciones en las SpA

El artículo 435 del Código de Comercio establece total libertad para incluir limitaciones ala libre cesión de acciones, incluso aceptando al enajenación forzada en determinados casos.

El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capitalsocial que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso

de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos yestablezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichoslímites, según sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas.

El estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigirla venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de lasociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposicionesque regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas.En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas.



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II. DERECHOS DEL SOCIO O ACCIONISTA.

A. Derechos políticos. El voto.

1. ¿Cuál es el interés protegido con el voto?Es esencial para desentrañar la naturaleza jurídica y limites del ejercicio de los derechos

políticos (especialmente el derecho a voto) el determinar previamente a quien corresponde elinterés que protege y expresa. Para ello tenemos dos posibilidades:

- El voto constituye una potestad concedida al socio o accionista para la protección deun interés ajeno, esto es, el de la sociedad.

- El voto constituye un derecho destinado a proteger simplemente los intereses delsocio.

(i) El voto como protección del interés social. Esta es un concepción sostenida por ladoctrina italiana y en parte por la doctrina alemana. Esta concepción sostiene que la sociedad (enespecial la anónima) es una institución portadora de intereses públicos, superiores eindependientes de la finalidad lucrativa de los accionistas.

El voto sería parte de la potestad de producir efectos jurídicos en la esfera de los derechosde un tercero (la sociedad) mediante la expresión de la propia voluntad (la del socio), comotambién la de participar en esa producción.

El derecho a voto no sería un derecho subjetivo, sino más bien, un poder jurídico conferidoal socio no sólo en su interés individual sino también como un instrumento de la organización dela sociedad, no correspondiendo ningún sujeto pasivo, ninguna obligación correlativa.

(ii) El voto como protección de los intereses de socio. Esta concepción ha sido seguidapor la doctrina francesa y por los sistemas jurídicos de Estados Unidos e Inglaterra. Para losfranceses el derecho a voto es un derecho subjetivo, siendo la única obligación del accionistasfrente a la sociedad la de realizar su aporte. Este incluso puede ser ejercido en caso de conflictosde intereses, siendo su único limite el abuso del derecho.

Para ingleses y norteamericanos, el voto es considerados un “proprietary right” y tieneigual naturaleza y extensión que los otros derechos de los socios o accionistas como por ejemploel percibir utilidades.

En Chile, según Alberto Lyon el derecho a voto constituye la expresión de voluntad delsocio y representa sólo el interés del socio y no así el de una tercera persona ajena al mismo. Se

trata de un derecho subjetivo y no admite otra limitación que el derecho ajeno, el abuso delderecho y la responsabilidad civil. (Ver artículo 30 LSA.)

2. Renunciabilidad y cesión del derecho a voto.

Los derechos políticos y el voto son renunciables. Así en una sociedad de persona, puedeexistir la posibilidad que un socio limite o renuncie a su voto a favor de otro socio. En las



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sociedades anónimas pueden existir series de acciones sin derecho a voto o con derecho a votolimitado.

Sin embargo, el derecho a voto es inherente a la calidad de socio y si bien son renunciables,no son transferibles. Puede existir un socio sin derecho a voto, pero no puede existir alguien conderecho a voto sin ser socio.

Un argumento para justificar lo anterior es que los derechos políticos se encuentran insertosen una relación social cuya finalidad es la protección a través de la formación de voluntad delente, de los intereses del socio en el patrimonio común. Cuando tales intereses no existen, elinstrumento de protección carece de sentido.

3. Los derechos políticos son extrapatrimoniales.

Los derechos políticos no tienen contenido patrimonial, pues no representan valorpecuniario directo. Además, por el hecho de derechos personalísimos, por corresponderle al socioen cuanto tal y no en cuanto se encuentran en su patrimonio, no son embargables

4. Derecho políticos en la sociedad de personas.

El derecho a voto de los socios de las sociedades de personas se encuentra consagrado enlos art. 2054 Código Civil y art. 389 Código de Comercio.

Dicho derecho a voto se concede a cada socio en la forma establecida en los estatutos,pudiendo establecer distintas categorías de voto, votos múltiples y en caso que nada se dispongaal respecto la norma señala que decide la mayoría numérica de los socios.

Se permite también que algunos socios renuncien a su derecho a voto, renuncia que no seencuentra condicionada a que se obtenga un beneficio como contrapartida.

5. Derechos políticos en las sociedad anónima.(i) El voto en general. Los accionistas reunidos en junta resuelven a través del voto.

Cada accionista dispone de un voto por cada acción que posee o representa. Sin embargo, losestatutos pueden contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho avoto limitado. No pueden establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple.

Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en aquellas materias quecarezcan igualmente de derecho a voto, no se computarán para el cálculo de los quórum de sesióno de votación en las juntas de accionistas.

En los casos en que existan series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derechoa voto limitado, tales acciones adquirirán pleno derecho a voto cuando la sociedad no haya

cumplido con las preferencias otorgadas en favor de éstas, y conservarán tal derecho mientras nose haya dado total cumplimiento a dichas preferencias.

En caso de duda, en las sociedades anónimas abiertas, la adquisición de pleno derecho avoto será resuelta administrativamente por la SVS reclamante y de la sociedad y en las cerradas,por el árbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única instancia y sinulterior recurso.

El voto, salvo para elegir directores, es INDIVISIBLE. Es decir, un accionista no puedevotar alguna de sus acciones apoyando una proposición y otras acciones votando otra. Ahora



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bien, estimamos que si una persona actúa como mandatario de dos o más accionistas, podríavotar, en la junta, a favor en representación de alguno de los accionistas y en contra por lo otros,según las instrucciones que hubiera recibido.

(ii) El voto por custodios. Un caso especial también es el de los custodios. De acuerdo a

la reciente modificación al art. 178 de la LMV incorporada por la Ley 20.382, se establecióexpresamente la posibilidad que los custodio, aún siendo el accionista registrado frente a lasociedad, puedan dividir su voto para reflejar las preferencias de los clientes que tienen condichos custodios sus acciones.

En efecto el nuevo inciso segundo del art. 178 dispone que los agentes de valores,corredores de bolsa, bolsas de valores, bancos, o cualquier otra entidad legalmente autorizada,que mantenga valores por cuenta de terceros pero a nombre propio, podrán:

“ejercer el derecho a voto de los valores bajo su custodia únicamente si han sido

autorizados expresamente para ello por el titular al momento de constituirse la

referida custodia. En caso de no contar con dicha autorización, sólo podrán votar si

han requerido instrucciones específicas al titular y en aquellos temas respecto de los

cuales efectivamente las hubieren recibido. Para ello, podrán dividir su voto incluso

en situaciones distintas de las elecciones de directores y deberán indicar expresamente

al votar cada una de las materias sometidas a consideración de los inversionistas, el

número total de acciones propias por las que votan y el número total de acciones por

cuenta de terceros que votan a favor, en contra o respecto de las que no recibieron

instrucciones.”

Las instrucciones de los dueños deben constar en un registro reservado sujeto al control dela SVS, que debe conservarse por el tiempo que la SVS determine mediante norma de caráctergeneral.

Los valores que no puedan ser votados conforme a lo antes indicado se consideran, no

obstante, en el cálculo del quórum de asistencia en el caso de entidades que no hayan adoptadomecanismos de votación a distancia autorizados por la SVS.

Los custodios sólo pueden ejercer el voto de los valores bajo su custodia a través de susrepresentantes legales, sus empleados especialmente facultados para ello o sus propios abogados,y no pueden delegarlo en caso alguno a favor de terceros ajenos a ellas.

El objetivo de esta norma, es que los custodios voten de manera de reflejar la voluntad desus clientes y no la propia voluntad, no obstante ser el custodio el accionistas registrado.Asimismo, se busca que dichos custodios no puedan delegar el poder para votar esas acciones enterceros. La relevancia de esta norma es que un porcentaje importante de las acciones de las S.A.abiertas están en custodia con corredores de bolsa y muchas veces decisiones importantes de lasociedad quedaban en manos de los corredores y no necesariamente de los dueños finales.

Hasta antes de esta norma, la forma de operar era que antes de la junta el custodio(corredor) ponía las acciones a nombre del cliente para que éste las pudiera votar y luego de la junta, volvía a ponerlas a nombre del custodio (corredor).

(iii) El voto para elegir directores (art. 66 LSA). En las elecciones que se efectúen en las juntas, los accionistas pueden acumular sus votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en



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la forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y únicavotación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer.

Si existieren directores titulares y suplentes, la sola elección de un titular implicará la delsuplente que se hubiere nominado previamente para aquél. Lo anterior, no obsta a que poracuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se omita la votación y se

proceda a elegir por aclamación.Para determinar cuántos directores puede elegir un accionistas, es necesario conocer la

denominada “cifra repartidora” que establece cuántas acciones son necesarias para elegir almenos un director. Se calcula de la forma siguientes:

Cifra Repartidora = Acciones Presentes

(Cargos a elegir + 1)

(iv) ¿Quién tiene derecho a voto? El hecho de no estar íntegramente pagada la acción, nopriva del voto al accionista

Art. 16 inc. 3 LSA: Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado

gozarán de iguales derechos que las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la

participación que les corresponda en los beneficios sociales y en las devoluciones de

capital, casos en los que concurrirán en proporción a la parte pagada. No obstante, lo

dispuesto en este inciso, en los estatutos sociales se podrá estipular una norma

diferente.

Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titularesde acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en quehaya de celebrarse la respectiva junta (Art. 62 LSA) ¿Días hábiles o corridos? La ley noespecifica si son hábiles o no. El RSA en cambio señala expresamente que: “tratándose de laparticipación en una junta de accionistas, se estará a quienes lo sean con 5 días hábiles deanticipación al día de su efectiva celebración” (Art. 104 RSA).

La Ley 20.382 modificó la norma anterior para determinar quién puede participar en la junta de accionistas en relación con la sociedad anónima cerrada. De acuerdo a las Art. 62 LSamodificado,

“tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en la junta todos

los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el

respectivo registro.”

En consecuencia, la norma de los 5 días (hábiles o no) es aplicable solamente a lassociedades anónimas abiertas y especiales. En el caso de las S.A. cerradas, se deberá estar a losaccionistas que aparecen en el registro al “momento de iniciarse” la junta. Esto modificaciónviene a solucionar un problema práctico en el caso de la toma de control de una sociedad cerrada.

Normalmente una vez adquirido el control de un sociedad, el comprador (y nuevo controlador)quiere renovar el directorio de manera que sus miembros sean designados por él. Sin embargo,una vez efectuada la compra y anotado el traspaso en el Registro de Accionistas, debía esperar 5días para recién en ese momento poder celebrar una junta de accionistas que renovara eldirectorio, de lo contrario, quien hubiera tenido derecho a participar en la junta sería el accionistaanterior, que ya había vendido sus acciones. No obstante lo anterior, la redacción final de estamodificación no es tan claro ya que indica que “podrán participar”, pero no aclara si sólo con



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derecho de voz o también de voto. De la historia de la ley, se deduce que era con derecho de voto,ya que su inclusión buscó solucionar el problema práctico antes descrito.

Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como los directores y gerentes que no seanaccionistas, podrán participar en las juntas generales con derecho a voz. Para los efectos de estaley, se entiende por acciones sin derecho a voto aquellas que tengan este carácter por disposición

legal o estatutaria.

6. Derechos políticos en la SpA

El inciso final del artículo 434 del Código de Comercio señala que “salvo disposición en

contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado, no

gozarán de derecho alguno.”

Artículo 437 del Código de Comercio, establece que “cada accionista dispondrá de un

voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podrá contemplar series

de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en

cuyo caso, deberán determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los

quórum.” En consecuencia, en la SpA existe total libertad para determinar los derechos políticos de

los accionistas.

Finalmente, y considerando que en la SpA se puede modificar los estatutos y adoptar otrosacuerdos entre accionistas (si así se establece en los estatutos) sin forma de junta, los derechospolíticos incluyen no sólo el derechos de voz y voto, sino también a concurrir con suconsentimientos a dichas resoluciones.

B. Derechos patrimoniales.

Los derechos patrimoniales son fundamentalmente (i) el uso de los bienes sociales, (ii) elderecho a percibir las utilidades o ganancias de la sociedad y (iii) el derecho a percibir la partecorrespondiente del patrimonio social cuando la sociedad se disuelve y liquida.

Estos derechos son créditos que se tienen en contra de la sociedad. Como tales seencuentran sometidos a la misma normativa de los derechos personales, siendo transferibles,transmisibles y embargables, con la sola excepción del derecho de usar los bienes sociales.

Los derechos patrimoniales son revocables por la mayoría exigida por los estatutos paraellos. En consecuencia, estos créditos, mientras no se encuentran percibidos, pueden extinguirseaun en contra de la voluntad de su titular, por lo que deben considerarse desde el punto de vista

jurídico y contable como derechos expuestos a condición resolutoria.

1. Derechos Patrimoniales en las sociedades de personas:

(i) Derecho a percibir las ganancias obtenidas por la sociedad, en la forma y proporciónque acuerden los socios. A falta de acuerdo, en proporción a sus aportes.



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(ii) Derecho a servirse para uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, contal que se emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de losotros.

(iii) Derecho a una parte del resultado de la liquidación de la sociedad.

2. Derechos Patrimoniales en las sociedades de capital (S.A. y SpA):

(i) El reparto de dividendos (art. 79 LSA). En las SA abiertas se debe repartir el 30% delas utilidades líquidas del año, salvo acuerdo unánime. En las SA cerradas y SpA se reparte loque establezcan los estatutos y si estos nada dicen, se aplica la norma de las SA abiertas.

(ii) La opción de suscripción preferente de acciones (art. 24 y 25 LSA).

(iii) La opción de adquisición preferente de acciones de propia emisión (art. 27 LSA)

(iv) Devoluciones de capital en caso de liquidación de la sociedad.

III. TIPOS DE SOCIOS O ACCIONISTAS

A. Introducción.

Se puede distinguir entre controlador (empresario), minoritario (inversionista) einstitucional (inversionista en beneficio de terceros).

El socio/accionista empresario–controlador es aquel accionista que junto a losadministradores, concentra o aspira a concentrar el poder de decisión de la sociedad.

El socio/accionista minoritario o meramente inversor es aquel que se preocupa de obtenerrentabilidad de su inversión y se desinteresa de la gestión de la sociedad. Dentro de los

minoritarios, existe los inversionistas institucionales que son aquellos que buscan rentabilidad desu inversión actuando en beneficio de terceros y que por su trascendencia aspiran a influenciar enla administración, pero sin dejar su rol de meros inversionistas.

¿Cómo se ha desarrollado esta tipología de socios/accionistas? En los países anglosajones,las grandes empresas se han financiado principalmente recurriendo al mercado de valores:colocación de acciones y de bonos. Esto produce que el capital social se distribuya entre un grannúmero de accionistas quienes individualmente detentan una parte insignificante del mismo.

En los países Europeos (y también Latinoamericano) las fuentes de financiamiento han sidoprincipalmente (i) los bancos y (ii) los grupos económicos estables de base familiar. Esto haceque en estos países el accionariado sea más concentrado con una estructura de capital mucho más

estable.

B. El controlador.

Ausencia de definición legal de “control”. Utilización de concepto de “controlador” paradelimitarlo. La palabra “control” no se encuentra expresamente definida en la LMV. Sinembargo, “control” es una palabra que la LMV ha utilizado desde su dictación, por ejemplo, en eltítulo IX “De la Información en la Obtención del Control”.



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Desde 1987, con la incorporación del título XV (“De los Grupos Empresariales, de losControladores y de las Personas Relacionadas”), la LMV, si bien no definió control, estableciólas pautas para determinar qué se entiende por control.1 Lo anterior a través de la definición de“controlador”. Esto también fue confirmado por Corte de Apelaciones de Santiago a propósito dela reclamación por ilegalidad interpuesta por Anheuser Busch contra la SVS, donde la Corte

señaló que “control” si estaría definido en la ley al definir “controlador” (Sentencia de la I. Cortede Apelaciones de Santiago de fecha 22 de diciembre de 2003, en autos caratulados Anheuser

Busch International Holdings Inc. Chile II Limitada con Superintendencia de Valores y Seguros),

El artículo 97 LMV define controlador en los siguientes términos: Art. 97 LMV: “Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas

con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas

naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de

las siguientes actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría

de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos

en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o

representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o

b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.

Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer

alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se

denominará miembro del controlador.

En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el

socio gestor.”

De esta sola norma y de aquéllas que revisaremos a continuación, se desprende que, el“control” no dice sólo relación con una participación accionaria determinada, sino que con lapotestad de una persona o grupo de personas concertadas para ello, para asegurar o al menos

influir decisivamente en los órganos de administración (el directorio) y en el órgano supremo (la junta) de una sociedad, para que se conduzcan según dicha persona o personas concertadasdecidan. En definitiva, control no es una cuestión sólo de propiedad, sino también de poder.

1. Necesidad de participar en la propiedad. Exige el artículo 97 que el controladorsea accionista de la sociedad. En efecto de acuerdo a dicha norma es controlador de una sociedadtoda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a travésde otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad…” Por lo tanto, no es suficientetener un poder por vía contractual sobre una sociedad (por ejemplo, un contrato en que lasociedad acepta ser administrada por otra), sino que el controlador debe tener una participación,

directamente o a través de otro, en la propiedad de la sociedad controlada.Pero ¿qué significa “a través de otra persona”? En el caso de referirse a otra persona jurídica, entendemos que se actúa a través cuando dicha persona es controlada. En otras palabras,si un persona es controlador de una sociedad y esta a su vez controla otra, dicha persona es

1 En este sentido, el artículo 209 de la LMV dispone que cuando se adquiere una serie de acciones con preeminencia en el control, toda ofertapública de adquisición de acciones que se dirija a la serie de acciones con preeminencia en el control, obliga a realizar una OPA conjunta por igualporcentaje respecto de las demás series de acciones de la sociedad.Agrega este artículo que “para los efectos de este artículo, se entenderá que el control de la sociedad podrá obtenerse a través de alguna de lasactuaciones señaladas en el artículo 97 [de la Ley de Valores]”.



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controladora de esta última sociedad “a través” de la primera. Esta distinción es importante,porque por ejemplo, si una persona tiene el 10% de una sociedad (y por lo tanto no la controla), laque a su turno control otra sociedad, no es posible afirmar que dicha persona controla a estaúltima “a través” de la primera, por cuanto no es capaza de determinar como la primera sociedadmanejará a la última.

En el caso de referirse que se participa “a través de” una persona natural, las circunstanciasde hechos deberán ser tales que sea posible afirmar que dicha persona está bajo la subordinacióno está dominada por otra, pero es una materia sumamente difícil de probar. Ciertos elementospueden ayudar a establecer esa relación de dominación, como un mandato o relaciones familiares.

2. Acuerdo de Actuación Conjunta. El artículo 97 señala que es “controlador” de unasociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta. En consecuencia,el concepto controlador incluye tanto a una entidad formada por un individuo o por un grupo deellos.

La expresión “acuerdo de actuación conjunta” está expresamente definida en el artículo 98

de la Ley de Valores, a saber:“Artículo 98.- Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más

personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad,

directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante

la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u

obtener el control de la misma. .

Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre

representantes y representados, entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta

el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un

mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus

miembros.

La Superintendencia podrá calificar si entre dos o más personas existe acuerdo deactuación conjunta considerando entre otras circunstancias, el número de empresas

en cuya propiedad participan simultáneamente, la frecuencia de votación coincidente

en la elección de directores o designación de administradores y en los acuerdos de las

juntas extraordinarias de accionistas.

Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurídicas

extranjeras de cuya propiedad no haya información suficiente, se presumirá que tienen

acuerdo de actuación conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con

acuerdo de actuación conjunta, que tenga la mayor participación en la propiedad de

la sociedad.”

Para agrupar un número de personas y que sean consideradas como controlador de la

sociedad, éstas deben tener un acuerdo de actuación conjunta mediante el cual se comprometen aparticipar con idéntico interés en la gestión de la sociedad. El paradigma de los acuerdosactuación conjunta con los pactos de accionistas que trataremos luego.

3. Influir decisivamente en la administración. Se considera controlador quien puedeasegurar la mayoría de votos en junta y elegir la mayoría de los directores o administradores.Quien tenga este poder, claramente no tendrá en la sociedad un contrapeso que impida que dichapersona pueda imponer su voluntad para determinar la dirección y forma de administrar la



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sociedad. Sin embargo, la misma ley se pone en el supuesto que alguien, sin tener este claropoder como controlador, sea considerado como tal en la medida que pueda “influirdecisivamente” en la administración de la sociedad.

El artículo 99 de la LMV se encarga de definir que se entiende por influir decisivamente enla administración de la sociedad.

“ Artículo 99.- Se entenderá que influye decisivamente en la administración o en lagestión de una sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación

conjunta, que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas,

controla al menos un 25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital

de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, con las siguientes excepciones:

a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuación

conjunta, que controle, directamente o a través de otras personas naturales o

jurídicas, un porcentaje igual o mayor;

b) Que no controle directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas

más del 40% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no

se tratare de una sociedad por acciones, y que simultáneamente el porcentaje

controlado sea inferior a la suma de las participaciones de los demás socios oaccionistas con más de un 5% de dicho capital. Para determinar el porcentaje en que

participen dichos socios o accionistas, se deberá sumar el que posean por sí solos con

el de aquellos con quienes tengan acuerdo de actuación conjunta;

c) Cuando así lo determine la Superintendencia en consideración de la distribución

y dispersión de la propiedad de la sociedad”

En consecuencia, influye decisivamente quien es el accionista con la mayor participaciónde la sociedad, salvo que existe otro accionista con una participación igual o que la suma de lasparticipaciones de los accionistas relevantes (aquellos con más de un 5%) supere el porcentaje delpresunto controlador. La razón de esta última excepción, es que la ley de alguna manera presumeque no será tan difícil para los accionistas relevantes (que por su participación no pueden sermuchos) ponerse de acuerdo y contrarrestar el poder que individualmente tiene el accionistamayoritario.

B. Accionista Minoritario.

De acuerdo al art. 4 bis LMV es accionista minoritario“toda persona que por sí sola o en conjunto con otras con las que tenga acuerdo de

actuación conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una

sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director”

Es decir, se considera minoritario a aquel que por si solo no tiene la más mínima ingerenciaen la dirección y administración de la sociedad. Normalmente, la legislación busca establecermecanismos de protección de los minoritarios por cuanto son ellos los que le dan profundidad almercado de valores. La protección o el establecimiento de mecanismos para evitar el abuso sobreellos por parte de la misma sociedad o sus controladores (por ejemplo con más y mejorinformación pública, OPAs en caso de cambio de control, etc), hace que el mercado sea atractivopara que los pequeños inversionistas inviertan.



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Si bien no está definido en la ley, uno podría conceptualizar como “accionista mayoritario”(en contraposición al minoritario) como todo aquel que posee un 10% o más de las acciones o escapaza de designar al menos un director. Si el accionista mayoritario tiene una participación quele permita controlar, recibe se le califica de controlador.

C. El inversionista institucional.

1. Concepto. Son inversionistas institucionales, de acuerdo al art. 4 bis LMV lossiguientes:

“los bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, entidades nacionales

de reaseguro y administradoras de fondos autorizados por ley. También tendrán este

carácter, las entidades que señale la Superintendencia mediante una norma de

carácter general, siempre que se cumplan las siguientes condiciones copulativas:

a) que el giro principal de las entidades sea la realización de inversiones

financieras o en activos financieros, con fondos de terceros;

b) que el volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras

características, permita calificar de relevante su participación en el mercado.”

2. Aparición de los accionistas institucionales. Desde mediados de la década de losochenta, aparecen en las grandes sociedades anónimas con presencia bursátil, con unaextraordinaria importancia cuantitativa y cualitativa, los inversionistas institucionales.

Al igual que lo señalado antes, este fenómeno que ocurre a ambos lados del Atlántico, noocurre con la misma intensidad en ambos sistemas, tanto por la diferente estructura del sistemafinanciero y del mercado de valores, como también por factores sociales como las diferencias de

los sistemas de previsión y protección social y factores culturales, como la aceptación de riesgosal momento de invertir.

Asimismo, aun cuando pueda adivinarse una cierta tendencia a la aproximación, todavíasubsisten notables diferencias entre la situación en los países anglosajones y la existente en elresto de los países. Las líneas de evolución, aunque parezcan convergentes, son también distintas.

En los Estados Unidos y en Gran Bretaña se aprecia un fenómeno de concentración de lapropiedad de las grandes sociedades anónimas abiertas (los inversores institucionales aglutinanlas acciones que antes se encontraban dispersas),

En el resto de los países, se mantiene una propiedad concentrada (alrededor de entidades decrédito y grupos de base familiar), si bien el proceso privatizador de las empresas públicas y la

desinversión de algunas entidades bancarias ha originado un fenómeno de dispersión delaccionariado en sociedades anónimas con presencia bursátil, pudiéndose apreciarsimultáneamente una presencia cada vez más relevante de inversores institucionales (extranjerosy nacionales) que, sin embargo y por el momento, se encuentra todavía en una fase de desarrollomuy lejana a la alcanzada en los países anglosajones.

3. Influencia de los Inversionistas Institucionales. Este incremento de los inversoresinstitucionales en Norteamérica – Fondos de Pensiones, Mutuales y Compañías de Seguros –, con



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sus masivas inversiones en capital y deuda, ha alterado fundamentalmente las relaciones entreaccionistas y Directorios.

Estos inversionistas institucionales, como consecuencia necesaria de su importanciarelativa tanto al interior de la sociedad como en todo el mercado de valores, han transformado suforma de relacionarse con la sociedad.

Si en un principio la finalidad que orientaba la inversión realizada por cualquiera de estasinstituciones era la búsqueda de la máxima rentabilidad asumiendo un nivel de riego aceptable (loque importaba una preferencia por la liquidez de la inversión por sobre el control de la sociedady, en consecuencia, apoyo a estrategias a corto plazo), ésta finalidad se ha visto necesariamentemodificado por lo siguiente:

- El aumento del volumen de la participación del inversor institucional en una sociedaddeterminada, hasta el punto de alcanza determinados umbrales que producen ladisminución de la liquidez de la inversión (existe menor capital flotante), dificulta alinversor la desinversión. En otras palabras, la falta de liquidez de la acción, reducenotablemente las posibilidades de “salirse” al inversionista institucional, no pudiendotransmitir fácilmente su participación sin sufrir pérdidas.

- El incremento de la participación en el capital de la sociedad proporciona al inversorinstitucional, individualmente o junto a otros inversores, una influencia crecientesobre el poder de decisión en la sociedad, a un nivel tal que podría llegar hasta elcontrol.

En conclusión, las dificultades de desinversión y las posibilidades de control inherentes alincremento de la participación de los inversores institucionales, unido a otros factores, posibilitaque éstos cambien su comportamiento y adopten estrategias de participación activas.

Este cambio, en una primera fase, se concreta en el establecimiento de vías decomunicación generalmente extraorgánicas con la administración de la sociedad,

Más adelante, se traduce en el desarrollo de una función de supervisión y vigilancia de laactuación del órgano de administración y gestión. Lo anterior, puede llegar, en último extremo, yal menos en un planteamiento teórico, a asumir y ejercer el control de la misma (la reacción delos inversores institucionales se desencadena primero ante decisiones concretas yprogresivamente adquiere un carácter más sistemático).

Esta influencia ha sido de tal magnitud que en Estados Unidos y, en general, en los paísesanglosajones, que los movimientos de reforma del marco legal de las sociedades anónimas hansido impulsados precisamente por los propios inversores institucionales, que a su vez, hanpropiciado, junto a aquéllos, también la adopción de códigos éticos o de buena conducta.

Sin embargo, este fenómeno de los inversionistas institucionales, si bien, ha sidoextremadamente beneficioso para promover la mejora del sistema de gobierno de las sociedades,

plantea para el futuro problemas que creemos necesario esbozar:- El acceso de estos accionistas por vía extraorgánica al órgano de administración y la

obtención de información sobre cuestiones relativas a aspectos esenciales de laactividad social, al margen de sus consecuencias en el ámbito del mercado de valoresen la medida en que pueda servir de base para un tráfico de información privilegiada(insider trading), puede plantear un problema de discriminación entre accionistas queimplique una vulneración del principio de paridad de tratamiento entre éstos.



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- La adquisición de cuotas significativas de capital y el ejercicio por los inversoresinstitucionales del poder de decisión inherente a las mismas, plantea el problemaclásico de protección de la minoría, de defensa del pequeño accionista.

- Los conflictos de interés que pueden plantearse para la sociedad en los casos en loscuales el accionista dominante sea un inversor institucional.

La clave para el futuro respecto de esta clase de accionista está en que, “el tránsito delaccionista-inversor individual al accionista-inversor institucional debe desplazar el interéspúblico de la protección de aquél hacia la protección del partícipe en éste; la cuestión de laprotección del partícipe en un inversor institucional. En otras palabras, no solo hay que protegeral inversionista institucional en cuanto accionista, sino al inversor en dicho accionistasinstitucional. Lo anterior y el propio régimen de control de los órganos de dirección de losinversionistas institucionales son probablemente los temas que más preocupan en aquellos paísescomo EEUU en los cuales los inversores institucionales están asumiendo una función de controlde la dirección de las sociedades cotizadas.

D. Sociedad matrices y filiales, coligantes y coligadas.

Los conceptos de controlador, accionista mayoritario y accionista minoritario se estudianen el contexto de la Ley de Mercado de Valores. Sin embargo, en la LSA estos conceptostambién tienen un correlativo, según la tabla siguiente, principalmente para entender la relaciónentre sociedades.

LMV LSA

+ de 50% de la propiedad o elegir a la

mayoría de la administración

Controlador Matriz

Sociedad controlada Filial

10% o más de la propiedad o puededesignar a un director o administrador

Accionista mayoritario Coligante

Sociedad en que participaun accionista mayoritario

Coligada

El art. 86 LSA define matriz y filial en los siguientes términos:“Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en

la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del

50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad

por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus

directores o administradores. La sociedad en comandita será también filial de unaanónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del

gestor.”

A su turno, el art. 87 LSA define coligante y coligada de la forma siguiente: Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se

denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona

natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se

tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o



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designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.

La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda

participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa

que éste ejerza.

De lo ya visto, es posible afirmar que toda sociedad matriz es controladora de su filial. Sin

embargo, y por la mayor amplitud del concepto de controlador, es posible que una sociedad seacontroladora de otra sin ser su matriz, por ejemplo, si dicho control está dado únicamente porqueinfluye decisivamente en la administración de la otra.

Es preciso tener presente que, de acuerdo al art. 88 LSA., las sociedades filiales y coligadasde una sociedad anónima no podrán tener participación recíproca en sus respectivos capitales, nien el capital de la matriz o de la coligante, ni aun en forma indirecta a través de otras personasnaturales o jurídicas.

La participación recíproca que ocurra en virtud de incorporación, fusión, división oadquisición del control por una sociedad anónima, deberá constar en las respectivas memorias yterminar en el plazo de un año desde que el evento ocurra. Esta prohibición también regirá auncuando la matriz o la coligante, en su caso, no fuere una sociedad anónima, siempre que sí lo seaa lo menos una de sus filiales o coligadas.

E. Grupo Empresarial.

Los conceptos de controlador, matriz, filial y coligada nos sirven para entender ladefinición legal de “grupo empresarial”. El artículo 96 LMV los define de la forma siguiente:

“Artículo 96 LMV.- Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan

vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad

crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus

integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos, oque existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la

adquisición de valores que emiten.

Forman parte de un mismo grupo empresarial:

a) Una sociedad y su controlador;

b) Todas las sociedades que tienen un controlador común, y este último, y

c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia

de una o más de las siguientes circunstancias:

1. Que un porcentaje significativo del activo de la sociedad está comprometido

en el grupo empresarial, ya sea en la forma de inversión en valores, derechos en

sociedades, acreencias o garantías;

2. Que la sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo

empresarial tiene importante participación como acreedor o garante de dicha

deuda;

3. Que la sociedad sea miembro de un controlador de algunas de las entidades

mencionadas en las letras a) o b), cuando este controlador corresponda a un grupo

de personas y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para

incluirla en el grupo empresarial, y



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4. Que la sociedad sea controlada por uno o más miembros del controlador de

alguna de las entidades del grupo empresarial, si dicho controlador está compuesto

por más de una persona, y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso

primero para incluirla en el grupo empresarial.”

La relevancia de la definición de grupo empresarial está dada porque este concepto sirve

para identificar grupos de empresas que tienen un destino común, facilitando poder imponerrestricciones a determinados inversionistas institucionales para que diversifiquen sus inversionesen distintos grupos empresariales, de forma que las inversiones de dichos institucionales no esténsometido al riesgo de un solo grupo empresarial. En otras palabras, inversionistas institucionalescomo las AFP y las administradoras de fondos mutuos, tienen limitaciones para invertir susrecursos (que a su vez corresponden a recursos de terceros) en un único grupo empresarial,obligándolos a invertir en distintos grupos (“poner los huevos en distintas canastas”). De noexistir el concepto de grupo empresarial, establecer esas limitaciones sería más difícil.

F. Personas Relacionadas

Un último concepto de importancia en el estudio de los tipos de socios/accionistas y lasrelaciones que existen entre ellos y las sociedades en que invierte, es el de “persona relacionada”.El Art 100 LMV establece que

Son relacionadas con una sociedad las siguientes personas:

a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;

b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz,

coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N°

18.046;

c) Quienes sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o

liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de

consanguinidad, así como toda entidad controlada, directamente o a través de otras

personas, por cualquiera de ellos, y

d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación

conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o

controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una

sociedad por acciones.

La Superintendencia podrá establecer mediante norma de carácter general, que es

relacionada a una sociedad toda persona natural o jurídica que por relaciones

patrimoniales, de administración, de parentesco, de responsabilidad o de

subordinación, haga presumir que:

1.- Por sí sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuación conjunta, tiene

poder de voto suficiente para influir en la gestión de la sociedad;

2.- Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés;

3.- Su gestión es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona jurídica, o

4.- Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información de la

sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente al mercado, y

que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad.



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No se considerará relacionada a la sociedad una persona por el sólo hecho de

participar hasta en un 5% del capital o 5% del capital con derecho a voto si se tratare

de una sociedad por acciones, o si sólo es empleado no directivo de esa sociedad.

apuntes sociedades 2011 _primera parte

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