apuntes cÁtedra

8/12/2019 APUNTES CTEDRA

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Teora del Ordenamiento Jurdico 2013

1 Profesora: Mara Beatriz Arriagada/ Alumno: Cristin Aguayo Saldaa.

*Apuntes tomados de las clases de la Prof. Mara Beatriz Arriagada C.

Clase N 1 (13/agosto) Texto: sin texto.

DISTINCIN ACTO NORMATIVO, ENUNCIADO NORMATIVO Y NORMA: Acto Normativo acto lingstico producido por un agente en un tiempo y lugar

determinado destinado a producir una norma. El resultado de un acto normativo es un

enunciado normativo.

Enunciado Normativo o disposicin normativa es el resultado del acto normativo yconsiste en una oracin gramaticalmente correcta y completa, o sea, es simplemente una

oracin.

Normaes el significado del enunciado normativo que se obtiene mediante un acto deinterpretacin.

Las normas y las funciones del lenguajeEs sabido que el lenguaje cumple diversasfunciones, entonces podemos decir que las palabras y las oraciones funcionan como

herramientas que podemos usar de distintos modos. A propsito de lo anterior, dos cosas

muy distintas son por un lado referirse al acto de decir algo y por otro al acto que se

ejecuta al decir algo, esto ltimo nos indica el modo en que se emplea el lenguaje, por

ejemplo:

- En Chile no hay esclavosdependiendo de diversos factores (v. gr. el contexto, laentonacin, etc.) la frase puede ser empleada para describir una realidad1o prescribir

una determinada conducta2.

-

El homicidio est penado por la ley

esta frase (al igual que la anterior) podemosutilizarla tanto para informar (describir un estado de cosas) como para prescribir

(influir en la conducta de los dems). De esta forma en una conversacin entre amigos

puede decirse que El homicidio est penado por la ley porque existe una norma que

prohbe el homicidio. En cambio si lo leemos en el Cdigo Penal, notaremos que en

ese contexto se est prescribiendo la prohibicin del homicidio, es decir, se estar

influyendo en la conducta de otros para evitar los homicidios.

- Para contraer matrimonio vlido, los contrayentes deben presentar dos testigoshbilesEn este caso la palabra deben tiende a confundir puescontrario a lo que

se puede pensar estamos en presencia de una regla definitoria, o sea, una regla que

informa los requisitos que deben cumplirse para que el matrimonio sea vlido, sinestablecer ninguna sancin. Entonces, siguiendo a Kelsen es una norma de

1As, por ejemplo, si nos encontramos con un grupo de amigos y decimos Saben muchachos? En Chile no

hay esclavos, estaremos describiendo, informando o constatando una realidad, un estado de cosas.2De esta forma, el art. 19 N 2 (CPR) a propsito de la igualdad ante la ley consagra que en Chile no hay

esclavos. En este caso nos encontramos frente a una prescripcin pues a pesar de la ausencia de elementostpicos de las prescripciones, tales como prohibida tal conducta o no debe ser X, por el contextologramos entender que en Chile efectivamente est prohibida la esclavitud.


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competencia pues el ordenamiento jurdico est confiriendo poder a los particulares

para celebrar un contrato e impone asimismo los lmites y requisitos que en caso de

inobservancia no trae aparejada una sancin sino la invalidez del acto.

Construccin de la normase produce a travs de un acto interpretativo consistente endecodificar el significado de uno o ms enunciados normativos. Al respecto cabe destacarque es absolutamente posible construir una norma (significado) a partir de dos

fragmentos de enunciados normativos3 o que una norma se exprese a partir de dos

enunciados diferentes siempre y cuando apunten a lo mismo4.

Von Wright (tipos de normas):1. Prescripciones o regulaciones- Provienen de una autoridad normativa.- Se dirige a un sujeto normativo.- Son promulgadas (se da a conocer la voluntad de la autoridad normativa al sujeto

normativo).

- Su eficacia est asegurada por una sancin en caso de incumplimiento.- Ejemplos: leyes del Estado (v. gr. El homicidio est penado por la ley).2. Reglas definitorias o determinativas- Definen un concepto o una actividad.- Ejemplos: reglas de un juego (v. gr. un equipo de futbol requiere como mnimo 11

jugadores), definiciones legales (v. gr. se entender por domicilio), normas de

competencia5(v. gr. para contraer matrimonio son necesarios dos testigos).

3. Reglas tcnicas o directrices- Tiene que ver con el medio idneo para alcanzar un determinado fin.- Su formulacin-tipo parte con una oracin condicional (Si quiere) en cuyo

antecedente se plantea algo que se desea (X) y en el co nsecuente se menciona algoque se tiene que hacer para conseguir lo que se desea (tiene que) Si quiere X

tiene que Y).

- Finalmente notamos que toda norma se puede formular como regla tcnica, porejemplo, la norma de competencia Para contraer matrimonio vlido, los contrayentes

deben presentar dos testigos hbiles puede ser formulada de la forma si quiere

contraer matrimonio tiene que presentar dos testigos.

3Fragmentos que pueden encontrarse tanto en dos partes distintas dentro de un mismo texto o incluso en

un texto diferente.4Por ejemplo: los enunciados no se debe matar y obligatorio no matar apuntan a lo mismo pues ambos

indican que no est permitido matar.5Tambin llamadas normas sobre la produccin jurdica o normas fundantes (segn Kelsen), son aquellas

normas que establecen el modo de produccin de otra norma y que establecen los requisitos de validezde las normas fundadas.


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Clase N 2 (16/agosto) Texto: Austin, J.; Primera leccin de La delimitacin del mbito de la teora

del derecho, en Casanovas y Moreso, (eds.) El mbito de lo Jurdico, Crtica, Barcelona (original en

ingls, 1832); pp.178-201.

INTRODUCCIN: John Austin jurista ingls conocido como el fundador de la Escuela Analtica del

Derecho.

Escuela Analtica respecto a otras escuelassirve para distinguir la teora del derecho deotras dos perspectivas posibles: la Escuela histrico-sociolgica (se ocupa del problema

de la interaccin del derecho con la sociedad, dividindose en dos ramas: la histrica y la

sociolgica-psicolgica) y la Filosofa del Derecho en sentido estricto (es la que se

interesa por el problema de la obediencia del derecho desde el punto de vista de su

correccin moral, nfasis en el carcter axiolgico del derecho).

Escuela Analtica permite distinguir la teora del derecho separndolo de las teorasempricas y valorativas, centrando su inters principalmente en el concepto de derecho ylos conceptos comprendidos por l.

Alf Ross fundador del Realismo Escandinavo destaca el impacto generado por laEscuela Analtica en la dogmtica continental, llegando a influenciar incluso a autores

como Kelsen.

JOHN AUSTIN: LEY (segn Austin) Regla dictada para la gua de un ser inteligente por un ser

inteligente que tiene poder sobre l.

Objetos (tipos de leyes): Leyes dictadas por Dios (Derecho Divino) Leyes dictadaspor los hombres a otros hombres (leyes humanas)

- Leyes dictadas por superiores polticos (entonces el derecho positivo vendra a ser elconjunto de reglas dictadas por los superiores polticos).

- Leyes no dictadas por superiores polticos- Objetos impropiamente llamados leyes (por analoga) (son reglas dictadas y aplicadas

por mera opinin, por ejemplo, la ley del honor, las leyes de la moda, el derecho

internacional).

- Objetos metafricamente denominados leyes son las leyes de la naturaleza. Laexpresin ley se utiliza metafricamente, pues no quiere decir que la naturaleza

obedezca esas leyes. Moralidad positiva la expresin moralidad permite distinguirla del Derecho y el

trmino positiva la distingue de lo divino (en el sentido de leyes dictadas por

hombres). Comprende las leyes no dictadas por superiores polticos y los objetos

impropiamente llamados leyes por analoga.

DERECHO POSITIVO:


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Leyes o reglas propiamente dichas (son las reglas del derecho positivo,dictadas por superiores polticos).

- Son un tipo de rdenes6que comprenden tambin dos elementos: deber y sancin.- Ordenes una expresin a comunicacin del deseo unido a la amenaza de infligir un

dolor o un dao. En consecuencia lo que define una orden es el poder de castigar si undeseo no ha sido satisfecho. 7

- Deberorden y deber son trminos correlativos pues el sujeto que no est dispuestoa sufrir un dao en caso de no satisfacer el deseo del otro tiene el deber de cumplir

con lo ordenado.

- Sancines el dao o mal en el que probablemente se incurrir en caso de que unaorden sea desobedecida (o si se quiere, si la obligacin o deber ha sido infringido).

- Los premios (posible consecuencia) entonces no son una sancin. DISTINCIN ENTRE LEYES Y RDENES OCASIONALES O PARTICULARES una orden es

una ley o una regla cuando obliga en general a actos o abstenciones de cierta clase (el

criterio de clasificacin no se enfoca en los individuos, sino en el tipo especfico de acto oabstencin sobre el que versa la orden). Entonces las sentencias judiciales seran rdenes

ocasionales o particulares, pues el acto que se impone es especfico.

Superior polticoes quien tiene el poder de infligir un dao a otro que est en condicinde inferioridad (por lo tanto es habitualmente obedecido) y solo formula una orden

cuando manifiesta su deseo sumado a la amenaza y el propsito de infligir el mal en caso

de que el deber sea infringido.

Leyes impropiamente dichas (no son ordenes pero aun as forman parte delderecho positivo)

Leyes declarativas interpretativasel propio legislador dicta leyes que interpretan otrasleyes por ende intentan explicar el sentido del derecho positivo vigente.

Leyes que abrogan (o derogan) otras leyes descargando deberes existentes son lospermisos (un permiso es la revocacin de una orden prexistente, privndola de validez).

- Ejemplo: Prohibido matar/Permitido matar en defensa propiala segunda es unpermiso que revoca la orden de no matar.

Leyes imperfectas o de obligacin imperfectason reglas que carecen de sancin y queen consecuencia no son vinculantes.

Clase N 3 (20/agosto) Texto: Kelsen, H, Teora pura del Derecho (primera edicin), Eudeba, Buenos

Aires, 2009 (original en alemn, 1934); pp.56-61.

CONTINUACIN AUSTIN:

6El problema surge cuando al relacionar el derecho exclusivamente con ordenes se excluyen los permisos.

7 Si es que no se tiene el poder para infligir el dao entonces no existir una orden (es un elemento

fundamental).


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Leyes propiamente dichasson el objeto de la teora del derecho pues corresponden a loque llamamos derecho positivo. Son en su mayora rdenes8.

Orden, deber y sancin son trminos correlativos, es decir, estn ntimamenterelacionados, tanto as que no se puede entender uno sin el otro y para definir cualquiera

de ellos debemos utilizar los dems. Leyes impropiamente dichasa pesar de no ser leyes propiamente tales de igual manera

forman parte de la Teora del Derecho y son de tres tipos:

- Leyes interpretativas en primer lugar conviene aclarar que Austin se refiere a lainterpretacin autntica, es decir, aquella que hace el mismo legislador al dictar una

ley que aclara el sentido y alcance de otra, por lo tanto explican el derecho positivo

vigente9. Siguiendo a Von Wright estaramos en presencia de un tipo de normas

determinativas que definen un concepto o actividad, lo anterior es porque las leyes

interpretativas no prescriben solo definen, o sea, no son rdenes.

- Leyes que abrogan otras leyes descargando deberes existentes corresponde a lasllamadas leyes permisivas. Un permiso es una prescripcin en sentido amplio ya queintenta influir en la conducta de otro. Sin embargo, a diferencia de los mandatos y las

prohibiciones, su cumplimiento no est asegurado por una sancin de hecho no

podemos decir que los permisos se cumplen sino que solamente se usan. Austin

concibe los permisos como una norma que revoca un mandato prexistente10, entonces

dentro de su razonamiento los permisos no seran leyes propiamente dichas pues no

constituyen rdenes (deseo unido a una sancin), sino que muy por el contrario son

normas que revocan rdenes.

- Leyes imperfectas son aquellas reglas que carecen de sancin, es decir, imponenuna obligacin pero no establecen una sancin que asegure su cumplimiento. En

consecuencia, para Austin estas normas no son rdenes pues carecen del elementosancin y por consiguiente no corresponden a leyes propiamente tales (rdenes)

pues no son vinculantes (obligatorias).

AUSTIN: LEYES PROPIAMENTE DICHAS QUE PUEDEN PARECER NO IMPERATIVAS11 Leyes que crean o confieren derechos

- Derecho y deber son palabras correlativasesto porque el legislador al otorgar underecho impone a su vez una obligacin a otro12.

8 Ordenes: manifestacin o expresin de un deseo de alguien que se encuentra en una condicin de

superioridad poltica sobre otro y que se caracteriza por el hecho que el destinatario de la orden estobligado a obedecerla pues est expuesto a sufrir un dao o castigo en caso de no hacerlo.9Por esta razn tambin se les conoce como leyes declarativas, pues declaran el sentido de otras leyes.

10 Por ejemplo si tenemos la norma prohibido matar y luego se dicta la norma permitido matar en

legtima defensa, notamos que lo que hace la segunda es permitir una conducta que antes estabaprohibida, o sea, una norma que antes era obligatoria ahora est permitida.11

Se refiere a las normas que son imperativas pero no parecen serlo.12

De ah viene el carcter bilateral de la norma jurdica (para Austin el derecho tiene un carcter imperativo-atributivo, pues junto con imponer un deber atribuyen a otro la facultad de exigir su cumplimiento).


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- El Iusnaturalismo postula que los derechos son un atributo natural de los sereshumanos, el positivismo en cambio los considera artificiales13, pues si una persona

tiene un derecho es porque otra tiene un deber.

Costumbre (o normas emanadas de la costumbre)- Es una fuente autnoma porque el derecho se limita a reconocer ciertas conductas

ampliamente practicadas por el grupo social, otorgndole validez.

- Corresponde a una fuente social, o sea, nace de la voluntad de la comunidad por lotanto parece no tener la misma fuerza imperativa que una orden.

- Al ser autnoma muchos creen que carece de fuerza imperativa.- Entonces surge el problema Por qu los jueces pueden aplicar la costumbre? porque

el soberano as lo permite ya sea tcitamente o de manera expresa (con esta tesis,

Austin redirige la validez de la costumbre (como fuente social) al soberano, el

legislador).14

HANS KELSEN Hans Kelsenjurista austriaco, probablemente el filsofo del derecho ms influyente del

siglo XX15.

1934: Primera edicin de la Teora Pura del Derecho. 1960: Segunda edicin de la Teora Pura del Derecho. El pensamiento poltico de KelsenHans Kelsen fue un defensor de la Democracia, la

que a pesar de no ser el mejor sistema es el mejor posible pues se caracteriza por el juego

de una mayora contra una minora, minora que tiene siempre la posibilidad de

convertirse en mayora, por ende hay ciertas decisiones que ms all de requerir la

decisin de la mayora requieren acuerdos. As se evita la tirana de la mayora.

TEORA PURA DEL DERECHO Esfuerzo por concebir el derecho como orden autnomoKelsen intenta despojar el

derecho de todos los elementos externos que afectan su pureza (v. gr. la moral),

proponiendo una ciencia del derecho alejada de todo componente metafsico y

trascendente.

Moral y Derechoambos son ordenes normativos (representan un deber ser), es poreso que las ideologas que estn relacionadas con la moral tienden a mezclarse con el

derecho. Esto genera confusin en la gente al pensar que el Derecho, por ejemplo, no

puede ser injusto, Kelsen dir todo lo contrario: el derecho puede llegar a ser injusto o

inmoral.

13O sea, pertenecen al mbito del nomos(lo cultural).

14 El juez al aplicar la costumbre la transmuta en una norma jurdica, pero lo hace en la medida que el

soberano lo permite. En consecuencia estamos en presencia de una orden dictada por un superior poltico.15

A pesar de las crticas, es innegable la influencia de su obra tanto jurdica como poltica.


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Clase N 4 (22/agosto) Texto: Kelsen, H, Teora pura del Derecho (primera edicin), Eudeba, Buenos

Aires, 2009 (original en alemn, 1934); pp.56-61.

LA TEORA PURA DEL DERECHO (Primera edicin, 1934) Teora pura del derecho y escepticismo tico el escepticismo tico (que predica la

imposibilidad de discutir racionalmente asuntos morales) es el punto de partida de la

teora kelseniana16.

Derecho y Moralambos tienen que ver con el deber ser (son rdenes normativos),entonces al asociarlos con la nocin de norma tiende a confundir, sin embargo el Derecho

no depende de criterios morales, el derecho puede ser injusto (el derecho no deja de serlo

si es que es inmoral o injusto).

Derecho como categora lgica fundamentalla teora kantiana del conocimiento puedeconsiderarse un revolucin filosfica, pues Kant sostiene que es la capacidad cognoscitiva

la que determina o constituye la realidad, esto porque el sujeto cognoscente tiene

estructuras lgicas a priori. Kelsen llega a la tesis de que as como para conocer la realidadhay ciertas categoras lgicas a priori, para conocer la realidad jurdica ocurre lo mismo,

una de estas categoras es el deber ser.

El deber ser en la moral y el derechocomo la categora lgica deber ser es comn aambos rdenes normativos es necesario buscar otro criterio para diferenciarlos, esa

diferencia es que las normas jurdicas (o reglas de derecho) establecen una relacin entre

una condicin y una consecuencia (es decir, que si se da la condicin, la consecuencia

debe ser, entonces la relacin entre condicin y consecuencia es de imputacin, no

causal.)17,

Diferencias entre Kant y Kelsen Si bien en principio Kelsen sigue a Kant18, tomardistancia de la teora moraldel filsofo prusiano pues para Kant el deber serno es unacategora lgica trascendental sino una idea moral19, en cambio para Kelsen el deber ser

efectivamente es una categora lgica trascendental que puede homologarse a las

categoras lgicas para conocer la realidad.

- Entonces podemos decir que: La Teora Pura del Derecho es una teora del derechopositivo y ella traspone el principio de la lgica trascendental de Kant y ve en el deber

ser una categora lgica de las ciencias normativas en general y de la ciencia del

derecho en particular.

- En la ciencia del derecho el principio de imputacin juega exactamente el mismo rolque el principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza.

16De hecho podra decirse que segn Kelsen para ser positivista es necesario ser escptico tico.

17 Es distinto decir que si se da una condicin la consecuencia se da, pues eso ya sera una descripcin

regida por el principio de causalidad.18

En el sentido de que as como el principio de causalidad nos permite conocer la realidad, la categoralgica deber ser (principio de imputacin) permite conocer la realidad normativa (derecho y moral) 19

O sea, para Kant el deber ser tiene un contenido moral.


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Diferencia derecho y moral como ambos son rdenes normativos y como talcorresponden a la categora lgica del deber ser (a una condicin se le imputa una

consecuencia) la diferencia viene dada por el contenido de las normas jurdicas: la

consecuencia que se imputa por las normas jurdicas es un acto coactivo, es decir, una

sancin coactiva. Principio de imputacinpostula que ante un determinado acto (condicin) se debe

imputar (atribuir) una consecuencia.

Acto CoactivoPrivacin, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertado cualquier otro bien, independientemente de si tiene o no valor econmico.

Derechoen consecuencia, el derecho aparece como un orden normativo coactivo20queprescribe o autoriza actos coactivos bajo la forma de sanciones.

El Derecho y los juecesKelsen siguiendo la categora lgica del deber ser postula queel Derecho est dirigido a los jueces, de esta forma, si se da una determinada condicin (la

conducta no deseada) los jueces deben sancionar.

El Derecho como tcnica socialel Derecho es un mtodo que induce a los hombres acomportarse de cierta manera, a travs de la imposicin de actos coactivos a aquellas

conductas no deseadas (si el derecho establece que una conducta deseada, impondr

sanciones a aquellos que no observan dicha conducta).

- La tcnica o mtodo del Derecho consiste entonces en imputar actos coactivos adeterminadas condiciones (hecho ilcito).

La sancin como un malsupone que todos los individuos procurarn evitarla y la formade evitarla es comportndose de acuerdo a lo que dispone la norma.

Las normas jurdicas y las leyes de la naturalezala regla jurdica induce a observar uncomportamiento determinado, en cambio no podemos decir que la ley de la naturaleza

induce (por ejemplo) a la tierra a rotar sobre su propio eje, solo pasa (ES).

La Sancin y la conducta humanaNo obstante lo que se pueda pensar, es muy difcilasegurar que las personas se comportan del modo prescrito por el derecho en razn de la

amenaza de un acto coactivo, pueden influir tambin otras razones.

El Derecho y la monopolizacin de la fuerzael Derecho se atribuye el monopolio de lafuerza, reglamentando su uso al establecer quienes son las autoridades competentes para

aplicarla.

NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA: Qu hace una norma jurdica? la norma jurdica imputa una consecuencia a una

condicin por va de una sancin. La condicin corresponde a un acto no deseado para el

cual el derecho contempla una consecuencia que es una sancin coactiva (un mal).

Norma primariaes la que establece o impone el acto coactivo, estableciendo la relacinentre el acto ilcito y la sancin.

20La Coaccin es lo que lo distingue de la moral.


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Norma secundariaes la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin, es laque habitualmente se utiliza.

Ejemplos de norma primaria y secundaria:- el que mate a otro debe ser sancionadoNORMA PRIMARIA (pues establece una

relacin entre el hecho ilcito y consecuencia que le corresponde: la sancin)- prohibido matar/ no matarNORMA SECUNDARIA (est diciendo la conducta que

debe seguirse para evitar la sancin)

NORMAS COMPLETAS Y FRAGMENTOS DE NORMAS Si una norma jurdica genuina es aquella que imputa una sancin a un hecho ilcito

determinado, la norma que solo prescribe una accin o abstencin sin establecer una

sancin, es una sancin jurdica incompleta, un fragmento de norma.

Norma Completa imputa (deber ser) una sancin (consecuencia) a un hecho ilcito(condicin).

Fragmento de Norma21solo se refiere a la conducta ilcita sin establecer sancin22. Ejemplos de Norma Completa y Fragmento de Norma:

- obligatorio pagar impuestosFRAGMENTO DE NORMA (no establece la sancin)- el queno pague impuestos debe ser sancionadoNORMA COMPLETA (establece la

conducta ilcita y le imputa una sancin).

- el que mate a otro debe ser sancionadoNorma Completa.- el Presidente y el Congreso Nacional estn facultados para dictar normas en materia

penalFragmento de norma (est relacionada con la norma penal ya citada, pero a

diferencia de ella no establece sancin alguna).

Clase N 5 (27/agosto) Texto: Kelsen, H, Derecho y naturaleza, enTeora pura del Derecho

(segunda edicin), Porra, Mxico D.F, 1991 (original en alemn, 1960); pp. 17-70.

LA TEORA PURA DEL DERECHO (Segunda edicin, 1960) Una teora del derecho positivo en general Kelsen propone una teora general del

derecho y no una teora sobre un ordenamiento jurdico en particular, o sea, plantea una

teora que trasciende los lmites temporales y espaciales.

21 Encontramos aqu a las normas de competencia, sobre la produccin de normas, permisivas,interpretativas, definitorias, derogatorias, etc.22

Con la Teora de los fragmentos de normas, Kelsen excluye a los permisos pues stos no establecensanciones, por lo tanto solo seran fragmentos de normas porque suponen una conexin entre el permiso yla norma completa, de esta manera, por ejemplo: el Pdte. y el Congreso estn facultados para dictarnormas penales (fragmento de norma) est relacionada con la norma el que mate a otro debe sersancionado (norma completa), de la forma: el que mate a otro deber ser sancionado si la norma que as loestablece fue creada de la manera correcta, es decir si fue dictada por el Congreso en conjunto con el Pdte.No obstante ese razonamiento se hace innecesario pues ya est contenido en la norma completa.


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Ciencia Jurdica y Poltica Jurdicaen su Teora Pura, Kelsen precisa que la teora delderecho intenta responder la pregunta qu es y cmo es hecho el derecho y no cmo

debera ser o cmo debera ser hecho el derecho (poltica jurdica).

La pureza pretende obtener un conocimiento orientado exclusivamente al derecho,para esto el mtodo utilizado busca despejar aquellos elementos no-jurdicos tales comolas ciencias empricas (psicologa y sociologa) y las ciencias axiolgicas o valorativas (tica

y teora poltica).

La influencia de Max Weber Kelsen, al igual que muchos otros autores de la poca,sigue a Weber en el sentido de que para hacer ciencia es necesario aproximarse al objeto

de estudio desde un posicin de neutralidad valorativa, o sea, es necesario estudiar el

objeto23tal cual es y no cmo debera ser en base a los prejuicios que puedan tenerse.

Relacin del Derecho y otras cienciasKelsen no desconoce ni mucho menos niega laevidente relacin que tiene el derecho con las otras ciencias, de hecho reconoce que

debido a la estreches de la relacin muchas veces tienden a confundirse. Por la anterior

razn es que agota sus esfuerzos en tratar de aislar el Derecho de todo elemento que lesea extrao por muy relacionado que est con l.

Lo que acontece y su significado jurdico en este punto se pretende contrastar ladicotoma ciencia natural/ciencia social. En primer lugar Kelsen intenta descifrar si el

Derecho es una ciencia natural o una ciencia social, de esta forma (slo por dar un

ejemplo) el hecho de que en general en los distintos pases siempre han existido rdenes

jurdicos puede hacer pensar que el Derecho es algo natural; no obstante nuestro autor no

piensa de esta manera y plantea que es necesario distinguir el acontecer de las acciones

humanas de su significado jurdico24.

- Entonces podemos decir que una cosa es el acontecer de las acciones humanas y otradistinta es el significado o relevancia jurdica que tienen estas acciones.

- Al respecto John Searle nos dice lo siguiente: podemos dividir los hechos en brutos einstitucionales. Los hechos brutos son aquellos que se verifican en el tiempo y cuya

existencia es absolutamente independiente de la existencia de reglas25. Los hechos

institucionales, en cambio, son aquellos cuya existencia depende de la existencia de

reglas que de alguna manera confieren poder para llevarlos a cabo26.

- Para redondear la idea tomemos el caso de la creacin de una norma jurdica vlida,dicho acto puede ser visto desde dos puntos de vista. En primer lugar es un acto

humano que acontece y que por lo tanto es perceptible y verificable en el tiempo. En

23En este caso el Derecho.

24De esta forma Kelsen al analizar las acciones que efectivamente se desarrollan o acontecen en el plano de

la naturaleza (en un espacio y tiempo determinados) pretende distinguirlas de la significacin que esasacciones tienen para la ciencia jurdica.25

V. gr. caminar por la calle es una conducta totalmente independiente de reglas. Incluso el acto de matar esun hecho bruto que posteriormente el Derecho califica como conducta prohibida pero es bruto en esencia.26

V. gr. La idea de homicidio est moldeada en virtud de una regla que determina la validez o invalidez delacto en cuestin. Otro ejemplo de hecho institucional es la creacin de una norma jurdica vlida.


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segundo lugar dicho acto posee una significacin jurdica en el sentido de que se est

creando una norma que es vlida en virtud de otra regla que confiere poder a cierto

sujeto para crear normas jurdicas vlidas.

- En consecuencia, la importancia de esta distincin planteada por Kelsen radica en queel derecho en s es un hecho institucional que entraa la idea de que existe unconjunto de reglas que permiten que esta realidad normativa exista, reglas que Searle

denomina reglas constitutivas pues constituyen nuevas formas de conducta y que

Von Wright llama reglas determinativas27.

El objeto de la Teora del DerechoCorresponde aclarar que el objeto de la teora delderecho son en primer lugar las normas jurdicas, en segundo lugar tambin forma parte

del objeto las conductas y las relaciones humanas pero slo en la medida que ellas son

constituidas por normas.

Norma como esquema de explicitacin conceptuallo que hace que un acontecimientosea contrario o conforme a derecho no es su facticidad sino que su significado

especficamente jurdico que es otorgado por las normas jurdicas. En otras palabras, unsuceso determinado adquiere un significado jurdico porque una norma se refiere a l, es

decir, es la norma la que otorga significado jurdico a un hecho fctico al referirse a l en

su contenido.

Cmo se percibe el carcter jurdico de un hecho un acontecimiento es totalmenteperceptible por los sentidos, sin embargo su carcter jurdico no puede ser percibido a

travs de los sentidos sino que por medio de un ejercicio intelectual que implica la

existencia de una norma que se refiere a dicho acontecimiento atribuyndole un

significado jurdico.

NORMA Y PRODUCCIN DE NORMAS: Norma y Produccin de normasla idea de que algo sea normativo se relaciona con el

deber ser. La idea del deber ser, dice Kelsen, no comprende solamente el ordenar o

prescribir sino que tambin comprende el permitir, autorizar o facultar28.

- Para que se produzca una norma y esta sea vlida, es necesario que se realice un actode produccin de normas; cuando una persona produce una norma manifiesta su

voluntad (la autoridad normativa quiere que el sujeto normativo se comporte de una

determinada manera).

Deber ser objetivo y subjetivo No obstante, relacionado an con la produccin denormas, Kelsen advierte que el deber ser se mantiene incluso cuando cesa el querer, por

ejemplo, cuando una autoridad normativa dicta una norma con una intencin

determinada, esa norma sigue obligando incluso si la voluntad de la autoridad normativa

27Por todo lo dicho podemos concluir que las meras acciones humanas no son suficientes para crear normas

vlidas, se hace necesario entonces otorgarles a stas una significacin jurdica que se da en virtud de ciertasreglas.28

Facultar significa conferir poder para producir normas (entonces es sinnimo de potestad y competencia).


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ha cambiado, o sea, la norma adquiere un sentido objetivo (deber ser) que ya es

totalmente independiente del querer (sentido subjetivo).29

- El deber ser de la norma es entonces un deber ser objetivopues a pesar de queuna norma nace de un querer determinado, no es necesario que ese querer se

mantenga pues la norma igualmente vale. En consecuencia podemos decir que undeber ser objetivoes lo mismo que decir que una norma es vlida.

Norma fundanteCundo una norma es vlida? la respuesta a esta pregunta es que unanorma es vlida cuando se fundamenta en otra superior llamada norma fundante.

Entonces el hecho de que una norma exista y obligue es porque objetivamente la validez

de la norma se fundamenta en una norma superior. Siguiendo un ejemplo dado por el

mismo Kelsen notamos que este detalle es el que nos permite distinguir una norma de la

orden de un gnster, arribando a la conclusin de que la validez no viene dada por el

sentido subjetivo de un acto sino por su sentido objetivo, es decir, que la norma haya sido

producida en conformidad a una norma superior, la norma fundante30.

VALIDEZ Y DOMINIO DE VALIDEZ: Validezsignifica la existencia especfica de una norma y por lo tanto significa que algo

debe ser, o sea, significa que la norma existe y obliga a comportarse de una determinada

manera.

- Kelsen dice que es inadecuado caracterizar a las normas como una expresin de lavoluntad del legislador pues si asumimos esta postura nos estaramos refiriendo al

sentido subjetivo del deber ser corriendo el riesgo de no poder diferenciar una

norma de la orden de un delincuente pues ambos seran manifestaciones de un deseo,

por ende la nota distintiva de la validez de la norma jurdica es que el deber ser es

objetivo y lo es porque la norma se fundamenta en otra norma. Validez y EficaciaLa validez no es algo real y por lo mismo debe ser distinguida de la

eficacia, pues esta ltima se refiere al hecho real de que la norma es aplicada y

obedecida31. Entonces, la validez de una norma no depende de su grado de cumplimiento

sino de que est fundamentada en una norma superior.

- Con respecto a la relacin entre validez y eficacia, segn Kelsen la eficacia no escondicin de validez pero si puede ocurrir que la eficacia sea una condicin para la

subsistencia de la validez, es decir, es posible que una norma que nunca se aplique o

29En sntesis, digamos que el deber ser vale aunque haya cesado un querer. 30

Si comparamos la orden de un gnster con una norma jurdica notamos que ambas tienen un sentidosubjetivo pues las dos buscan que el destinatario haga algo, sin embargo solamente la orden jurdica tiene elsentido objetivo de ser una norma vlida (v. gr. el juez al dictar una sentencia est al mismo tiempo creandouna norma y aplicando otra que lo faculta a dictar sentencias).31

La idea de aplicacin implica la creacin de una nueva norma por lo tanto tiene que ver con laproduccin normativa pues se ejerce una potestad. La obediencia, en cambio, tiene relacin con elcumplimiento de la norma. As, un juez al dictar sentencia aplica una norma que le confiere un podermientras que un gendarme al encarcelar a un delincuente slo est obedeciendo una orden judicial.


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que nunca se cumpla a la larga termine perdiendo su validez. En definitiva que una

norma se mantenga en el tiempo depende del grado de aplicacin y obediencia.

- Lo normal es que la norma jurdica impute consecuencias a las conductas humanas,pero tambin es posible que excepcionalmente la norma impute consecuencias a

hechos que no son acciones humanas (v. gr. un desastre natural, la muerte natural). Loanterior se da porque por regla general la norma es un esquema de explicitacin

conceptual, es decir, se refiere a ciertos hechos dotndolos de significacin jurdica y

estos hechos pueden ser tanto conductas humanas como sucesos que no son

conductas humanas.

El dominio de validez de una norma en primer lugar la validez de las normas32 esespacial y temporal, es decir, los acontecimientos a los que se refiere la norma y que por

ende deben ser ocurren en un espacio y tiempo determinados. Adems de lo anterior, el

dominio de validez de una norma es tambin personal y material, este ltimo se refiere al

mbito de competencia de la regulacin.

Aclaracin del dominio material de la validez de una normauna norma fundante esaquella que establece el modo de produccin de otra norma y su estructura establece:

1. El Sujeto competente: determina quin est facultado para dictar una norma.2. El procedimiento: indica el proceso que debe seguirse para producir la norma.3. El mbito de competencia: se refiere al mbito material de regulacin dentro del cual

el sujeto est facultado para producir normas33. De esta manera, si la profesora est

facultada para dictar normas que permitan mantener el orden al interior de la sala de

clases, su mbito de competencia se reduce nicamente a regular la conducta de los

alumnos mientras estn dentro de la sala de clases. Si quisiera regular la conducta de

los alumnos fuera de la universidad lo estara haciendo fuera de su mbito de

competencia.4. Los lmites de contenido: se refiere a los lmites que no se deben sobrepasar cada vez

que se ejerce la facultad de dictar normas dentro de un mbito de competencia

determinado. Siguiendo con el ejemplo anteriormente citado, el mbito de

competencia faculta a la profesora para dictar normas que propicien el orden dentro

del saln de clases pero no puede dictar cualquier tipo de normas sino que slo

aquellas que realmente sirvan para lograr el objetivo propuesto y que no excedan los

lmites que, por ejemplo, puedan llegar a vulnerar los derechos de los alumnos,

entonces se excluyen aquellas rdenes que puedan resultar humillantes.

Regulacin Positiva y NegativaLa conducta humana regulada por la norma puede seruna accin o una omisin, lo que nos interesa es que la regulacin puede ser positiva o

negativa. De esta forma si recordamos a Von Wright la norma tiene un carcter y un

32O sea, su existencia jurdica especfica que en consecuencia significa que algo debe ser (el hecho que la

norma existe y obliga).33

A modo de ejemplo, la norma que establece que el Pdte. tiene iniciativa exclusiva en materia depresupuesto impide que el Congreso intervenga en materia de presupuestos pues escapa de su mbito decompetencia.


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contenido. El carcter se refiere a si la norma manda, prohbe, permite o faculta. El

contenido entonces, es aquella conducta (accin u omisin) que est obligada, prohibida o

permitida. Que una regulacin sea positiva o negativa tendr que ver con el carcter de la

norma.

Regulacin Positiva un primer caso en que la conducta humana es reguladapositivamente sucede cuando la norma obliga una accin u omisin, as el sujeto que

cumple con la obligacin est obedeciendo la norma en cambio cuando no cumple con lo

que est obligado a hacer o no hacer se dice que infringe la norma. Otro caso en que hay

regulacin positiva es cuando se permite positivamente una conducta34, o sea, cuando el

derecho permite de manera expresa una conducta a travs de una norma35. El tercer caso

en que una regulacin es positiva es cuando el derecho faculta, es decir, cuando el

derecho confiere poder para producir o participar en la produccin de una norma.

Regulacin negativa se da cuando el Derecho permite en sentido dbil. Esta idea serefiere a aquellas regulaciones que se producen por el silencio del derecho, es decir,

cuando no existe ninguna norma que obligue o prohba expresamente una conductadeterminada, entonces aquella conducta se entender permitida en sentido dbil o

negativamente permitida.

Permisos (diferencia entre Austin y Kelsen)recordemos que para Austin los permisosson leyes que abrogan a otras descargando deberes existentes, es decir, el autor ingls

considera, imprecisamente, que un permiso revoca o deroga una obligacin prexistente

(una conducta que antes estaba prohibida ahora est permitida). Para Kelsen, en cambio,

el efecto que produce una norma permisiva es delimitar el dominio de validez de otra

norma, por ejemplo, si tenemos las normas prohibido matar y permitido matar en

defensa propia, la segunda estar restringiendo el dominio de validez de la primera

porque la prohibicin de matar se aplicar a toda circunstancia excepto cuando sea enlegtima defensa.

- El Permiso deroga una obligacin (Austin)/ el Permiso delimita el dominio de validezde otra norma (Kelsen).

- En consecuencia podemos decir que la teora de Austin es algo ms imprecisa que lade Kelsen.

Clase N 6 (29/agosto) Texto: Kelsen, H, Derecho y naturaleza, en Teora pura del Derecho


INTRODUCCIN:34

El derecho permite de dos maneras: una es a travs de la dictacin de normas que permitenexpresamente una conducta (permisin positiva) y la otra se verifica cuando el derecho no prohbe nimanda, es decir, el Derecho guarda silencio por ende la conducta se entiende permitida (permisinnegativa).35

Cuando tenemos una norma permisiva, dice Kelsen, esa permisin es siempre positiva porque una normaexpresamente permite una conducta.


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norma, un valor (en el sentido de que la conducta se ajusta al patrn), pero es un valor

subjetivo. En cambio, si la profesora estuviera facultada por una norma superior para

dictar normas con ese tipo de sancin y si los alumnos la obedecen, entonces estamos

en presencia de un valor objetivo42.

EL SISTEMA SOCIAL: El Sistema Socialdentro de esta denominacin cabe cualquier sistema normativo (v. gr.

Derecho, Moral, etc.), por lo tanto un sistema social viene a confundirse con la nocin de

orden normativo. Un sistema social entonces es un orden normativo cuya nota distintiva

es que regula la conducta humana43y estatuye sanciones44.

Sanciones y Principio de retribucinla idea de que un sistema social estatuye sancionesest relacionada con el llamado principio de retribucin, al respecto Kelsen afirma que el

principio segn el cual determinado comportamiento humano tiene una respuesta que

consiste en una recompensa o en una sancin es el principio de retribucin. Lo que

Kelsen quiere decir es que los sistemas sociales (independiente si es Derecho o moral) sonrdenes normativos que regulan la conducta humana imputndole a sta una recompensa

o una sancin segn corresponda, el principio en virtud del cual el orden responde a la

conducta humana con una recompensa o con una sancin se denomina principio de

retribucin que implica la idea de otorgar aquello que corresponde frente a determinada

conducta.45

EL SISTEMA JURDICO: El sistema jurdico: conductas y sanciones segn Kelsen el sistema jurdico se

caracteriza porque exige una determinada conducta en cuanto enlaza al comportamiento

opuesto un perjuicio. En otras palabras en caso de verificarse el comportamiento opuestoal exigido por la norma debe aplicarse una sancin. Entonces la lgica del derecho implica

que la conducta prohibida corresponde a la condicin de una sancin, entonces lo que se

debe hacer (conducta obligatoria) es la conducta contraria a la prohibida. Decimos en

definitiva que el derecho exige la conducta opuesta a aquella que es condicin de una

sancin y si esa exigencia no es satisfecha el castigo debe ser imputado a la conducta.

- Conducta Prohibidaes la condicin de la sancin.- Conducta Permitidaes la conducta opuesta a la prohibida y que por ende evita la

sancin.

42Pero aun as es un valor relativo pues fue dictado en virtud de una norma creada por la voluntad humana.

43Esta es la nota distintiva que hace de un orden normativo un sistema social. Por eso Kelsen no considera a

la lgica un sistema social pues a pesar de ser un orden normativo, sta no se preocupa de regular laconducta humana sino que seala las reglas para el pensamiento correcto.44

De esta forma notamos que todos los sistemas sociales tales como el derecho, la moral y otros sistemasnormativos imponen distintos tipos de sanciones.45

Entonces asumimos que por lo menos en principio el premio o recompensa puede subsumirse bajo elconcepto de sancin.


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La obligacin como conducta opuesta a la que es condicin de sancinDesde el puntode vista kelseniano, la conducta prohibida es la condicin de una sancin46, entonces la

conducta que es obligatoria para el Derecho aparece como aquella que es contraria a la

prohibida, en otras palabras, la conducta obligatoria es aquella conducta que logra evitar

la sancin. La obligacin general y la obligacin del juezSiguiendo con lo anterior, el derecho se

caracteriza por exigir determinadas conductas, imponiendo una obligacin general de

asumir la conducta contraria a aquella que est prohibida, es decir, la conducta opuesta a

aquella que es condicin de la sancin. En consecuencia la conducta prohibida es aquella

que es condicin de la sancin y la conducta contraria es la conducta obligatoria.

- Desde el punto de vista del juez, en cambio, la obligacin es la sancin. Lo anterior esporque el juez est obligado a aplicarla en caso de que se cumpla la condicin47, por

eso decimos que frente a cierta condicin (conducta prohibida) la sancin debe ser

imputada, es decir, la sancin es obligatoria para el juez . Pero por qu la sancin es

obligatoria para el juez? Porque segn la lgica de Kelsen, un juez est obligado aaplicar una sancin pues esa conducta es la opuesta a aquella que es condicin de una

sancin, o sea, el acto de no aplicar la sancin cuando corresponda debe ser

sancionado, entonces si no aplica la sancin, el juez deber ser sancionado.

La Sancin como elemento distintivo del Derecho la sancin es un acto coactivo, esdecir, un mal que se imputa aun contra la voluntad del afectado y en caso de oposicin

podr recurrirse a la fuerza fsica. Este hecho constituye el punto distintivo del derecho y

la moral pues a pesar de que ambos estatuyen sanciones, la sancin que impone esta

ltima no es ms que la reprobacin del grupo social. En consecuencia, lo que diferencia al

derecho de otros sistemas sociales es el tipo de sancin.

IDEAS DE KELSEN SOBRE EL DERECHO: El Derecho como orden con esto quiere decirse que el derecho es un sistema de

normas. Lo que diferencia un sistema de normas de un conjunto de normas, segn Kelsen,

es que todas las normas que conforman el sistema tienen el mismo fundamento de

validez, formando entonces un orden unitario.

- Al respecto podemos reconocer una norma como perteneciente al sistema cuando suvalidez reposa en una norma fundante que ya forma parte del sistema.

El Derecho como orden de la conducta humana significa que el derecho regulasolamente las conductas de las personas (no de los animales o de las cosas), es decir,

siempre regula las relaciones entre seres humanos. No obstante puede suceder que el

46Si se asume esa conducta prohibida debe ser imputada una sancin.

47O sea, cuando se realiza la conducta prohibida.


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derecho prescriba conductas a los seres humanos en relacin con las cosas 48o en relacin

con la comunidad49.

El Derecho como orden coactivoEsta idea quiere decir que ante ciertas circunstanciasque se consideran indeseables, el Derecho reacciona con un acto coactivo: con un mal que

afecta bienes50

del infractor y que puede aplicarse en contra de la voluntad de ste,pudiendo recurrirse a la fuerza fsica si es necesario. Este acto coactivo es atribuible a la

comunidad jurdica y no a un individuo determinado51. En suma, lo que distingue al

Derecho de la moral es el momento de la coaccin, es decir, el hecho que la sancin debe

aplicarse incluso contra la voluntad del sujeto aplicando la fuerza pblica.

- Es importante aclarar que el hecho que el Derecho sea un orden coactivo no quieredecir que su esencia sea constreir, obligar o forzar a la conducta obligatoria. Al

Derecho no le interesa forzar un comportamiento sino que le interesa afirmar a travs

de sus normas que si se realiza cierta conducta una consecuencia debe ser . En

consecuencia las motivaciones para cumplir el Derecho pueden ser diversas, entonces

el deseo de no ser sancionado (o si se quiere, el miedo a ser sancionado) es slo unade las posibles motivaciones que adems pueden ser, por ejemplo, motivos religiosos,

morales, etc.

Clase N 7 (30/agosto) Texto: Kelsen, H, Derecho y naturaleza, enTeora pura del Derecho


EL DERECHO Y EL USO DE LA FUERZA: La regulacin de la fuerza como ya hemos dicho, el mtodo del derecho es imputar

actos coactivos a determinadas conductas consideradas indeseables, por lo tanto uno de

los objetivos del Derecho es la regulacin de la fuerza. Lo que se logra a travs del uso de

la fuerza es la paz, pero sta es relativa porque en primer lugar el Derecho se vale de la

fuerza para asegurarla y en segundo lugar porque aun cuando en principio el Derecho

tiene el monopolio de la fuerza y la ejerce a travs de los rganos competentes, hay veces

en que no se puede evitar que la fuerza sea utilizada por los individuos, tal es el caso de la

legtima defensa. Es aqu donde podemos establecer la diferencia entre fuerza permitida y

fuerza prohibida.

Fuerza permitidaes aquella que el Derecho reconoce como legtima (v. gr.actuar en defensa propia).

48Por ejemplo, el caso de la regulacin de la propiedad. Sin embargo advertimos que no se est regulando la

cosa sino que se regula indirectamente la conducta que deben asumir los hombres cada vez que seencuentren en relacin con esa cosa que es objeto de propiedad de otro.49

En este caso podemos citar el ejemplo de la obligacin de cumplir con el servicio militar.50

Bienes tanto econmicos (su patrimonio) como no econmicos (la vida, la libertad, etc.)51

De este modo, un pelotn de fusilamiento que aplica la pena de muerte no es sancionado como homicidapues lo hizo en representacin de la comunidad jurdica, que ampara dicho acto a travs del Derecho.


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Fuerza prohibidaes la que el Derecho saca del mbito de atribuciones delos particulares monopolizndola al impedir que los particulares la apliquen

por s mismos (v. gr. homicidio por venganza).

Actos coactivos que no tienen el carcter de sancin Kelsen advierte queexcepcionalmente hay casos en que se aplica un acto coactivo

52

aun cuando no se hacumplido la condicin de la sancin o cuando no se ha comprobado todava que eso haya

sucedido. En el primer caso notamos a los enfermos mentales que son internados para

evitar que cometan ciertos actos y en el segundo estn aquellas personas que se

encuentran privados de libertad mientras dura la investigacin de un supuesto hecho

ilcito.

Mnimo de libertadSegn nuestro autor la libertad que el orden jurdico simplementedeja en forma negativa al hombre, debe distinguirse de la libertad que el mismo le

garantiza positivamente. En otras palabras, como la regulacin del derecho puede ser

positiva53o negativa54entendemos que la libertad est garantizada en sentido negativo en

todas aquellas reas que no estn normadas por el derecho, es aquella libertad que surgedonde el orden jurdico no regula. Entonces esta idea toma relevancia en virtud de la

distincin de permisos en sentido dbil y permisos en sentido fuerte.

- Siempre todo orden jurdico deja sin normar ciertas reas estableciendo un mnimo delibertad garantizada en sentido negativo, pues no hay una norma que lo prohba.

Clase N 8 (03/septiembre) Texto: Hart, H.L.A, Preguntas persistentes, en El Concepto de

Derecho, Abeledo-Perrot, 1963 (original en ingls, 1961), Captulo I, pp. 1-21.

INTRODUCCIN: Herbert Lionel Adolphus Hartfilsofo del derecho ingls, considerado como uno de los

ms influyentes del siglo XX. Ejerci la abogaca y luego como acadmico en la Universidad

de Oxford.

The Concept of Lawen el ao 1961, H. L. A. Hart escribe su obra ms importante ElConcepto de Derecho.

H. L. A. HART (El Concepto de Derecho, capitulo ): Qu es Derecho?Al aproximarse al fenmeno jurdico la primera pregunta que surge

es qu es derecho, suscitando un gran debate terico en torno a esta cuestin. El debate

terico contrasta con el hecho que si uno le pregunta a una persona comn o corriente

qu es el derecho ella estar en condiciones de al menos dar algunos ejemplos de lo quecompone el derecho55.

52Vale decir, un mal que priva a la persona de bienes tales como la libertad.

53El derecho manda, prohbe o permite una conducta de manera expresa.

54Cuando el derecho no regula una conducta asumimos que sta est permitida.

55Por ejemplo, en general la gente sabe que se deben pagar impuestos.


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- Al respecto el mismo Hart nos dice que podramos esperar que todo hombre cultoque fuera capaz de identificar estas caractersticas destacadas, agrega que el

derecho comprende reglas que prohben o hacen obligatorios ciertos tipos de

conducta bajo amenaza de aplicar una pena; reglas que obligan a indemnizar a

quienes hemos daado; reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer paraotorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y

crean obligaciones; tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han sido

transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensacin a pagar; una

legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores. En sntesis lo que Hart

quiere decir es que si bien es cierto que las caractersticas mencionadas no logran

agotar la totalidad del derecho si nos muestran una idea de lo que es, o de algunos de

los elementos que lo componen.

PREGUNTAS PERSISTENTES: Preguntas persistentespor lo expuesto en el punto anterior surge la siguiente paradoja:

por qu la pregunta qu es el derecho ha generado tan grande debate terico si

pareciera ser que cualquier persona est en condiciones de dar por lo menos una idea o

algunas caractersticas notables del derecho. Entonces, Hart identifica tres problemas

recurrentes o principales que han sido el foco de las argumentaciones sobre la naturaleza

del derecho:

1) En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y cul essu relacin?

- Sabemos que de alguna manera la orden de un delincuente equivale a una orden dederecho, pero Hart destaca que una de las principales caractersticas del Derecho es

que hace que ciertas conductas que antes eran optativas sean obligatorias, de estamanera, cuando hay derecho ciertos tipos de conducta no son opcionales sino que son

obligatorias, o sea, que independiente del tiempo o el lugar hablar de derecho implica

que ciertas conductas ya no son optativas sino que son obligatorias. Ya no se puede

hacer lo que uno quiera sino lo que el derecho dispone.

Hart y la teora de Austin recordemos que J. Austin dice que el Derecho es lisa yllanamente un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas. Hart por su parte

postula que es indudable que el derecho presenta el aspecto de rdenes que ya nos

planteaba Austin56. Sin embargo Hart toma distancia del modelo postulado por Austin al

considerar que es errado concebir que el derecho es un conjunto de rdenes respaldadas

por amenazas pues se estara deformando lo que realmente es el Derecho. En sntesis Hart

plantea que el Derecho tiene el aspecto de rdenes respaldadas por amenazas pero no es

solo eso.

56Es ms, uno de los ejemplos ms claros de rdenes respaldadas por amenazas son las normas del derecho

penal que regulan la conducta de la forma el que cometa un hecho ilcito deber ser sancionado.


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2) En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y cul es surelacin?

La disputa positivismo jurdico vs. iusnaturalismoSalta a la vista que este problematiene que ver con la disputa entre positivismo jurdico y el iusnaturalismo. Iusnaturalismo: As, el iusnaturalismo dir que toda obligacin jurdica es a su vez

una obligacin moral, es decir, no concibe la idea de que una norma jurdica

pueda ser inmoral porque el iusnaturalismo postula la existencia de principios

universalmente vlidos que pueden ser descubiertos racionalmente57 y que una

norma jurdica, para ser tal debe ajustarse a esos principios . En suma el

iusnaturalismo incorpora la moral en el concepto de derecho, es decir, existe una

relacin conceptual entre derecho y moral58.

- Este problema, dice Hart, surge de que el derecho regula conductas transformndolasen no-optativas. Entonces descubrimos un segundo sentido en que las conductas no

son optativas, esto ocurre porque las reglas morales tambin imponen obligaciones,transformando ciertas conductas en no optativas tal como lo hace el derecho. En otras

palabras ambos rdenes (el derecho y la moral) son similares en el sentido de que las

conductas que imponen no son optativas sino que obligatorias.

- No se trata solamente de que el derecho y la moral compartan un vocabulario, esdecir, que podamos hablar de obligaciones y derechos jurdicos y morales sino que

adems pasa que los sistemas jurdicos suelen reproducir ciertas exigencias morales, o

sea, las obligaciones morales muchas veces coinciden con las del derecho59.

Positivismo: Resumiendo lo anterior, el razonamiento es el siguiente: siconsideramos que la moral tambin obliga y si adems notamos que existennormas morales que son idnticas a las jurdicas. Entonces Cul es la diferencia

entre derecho y moral?

- Adems Hart agrega otro ingrediente al problema pues adems de lo anteriormentedicho hay una idea de justicia que pareciera unir ambos campos60. Estos hechos

sugieren que el derecho podra ser considerado una rama ms de la moral o de la

justicia y entonces lo que constituira la esencia del derecho sera su congruencia con

los principios de la moral y de la justicia61. Pero Hart advierte que en ese razonamiento

hay una confusin pues creer que una norma injusta no es jurdica es exagerado,

paradjico y falso.

57O sea, postula la existencia de un orden moral objetivo, con principios que valen en todo tiempo y lugar y

que adems pueden ser descubiertos por los seres humanos a travs de la razn.58

El iusnaturalismo defiende que para definir el derecho es necesario recurrir a argumentos morales.59

Coinciden en su contenido, o sea, que el contenido de una norma moral puede ser equivalente al de unanorma jurdica60

La justicia parece ser un punto en comn pues uno puede hablar de ella tanto desde el punto de vista delderecho como del de la moral.61

O sea, que se ajusta al Derecho Natural.


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- La respuesta de Hart como positivista es que no existe una relacin conceptual entrederecho y moral62por ende el derecho puede perfectamente ser inmoral.

3) Qu son las reglas jurdicas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?- Se habla de derecho como algo que contiene reglas o que est principalmente

compuesto por reglas. El punto es que no est claro qu son las reglas, qu significa

aplicar una regla y si los tribunales efectivamente aplican las reglas o fingen

aplicarlas63.

Diversidad de reglasHart destaca el hecho que hayan diferentes tipos de reglas (v. gr.reglas de etiqueta, reglas de un juego, reglas del lenguaje, reglamentos de los clubes, etc.)

e incluso dentro del derecho notamos que las reglas surgen de distinta manera, as, hay

reglas que son creadas por un acto deliberado (por va legislativa, la legislacin en sentido

amplio) y reglas que se crean por actos no deliberados (reglas consuetudinarias).

Las reglas se relacionan de distinta manera con la conducta a la que se refierenunaprimera relacin es que hay reglas que exigen a la gente que se comporten dedeterminada manera. Por otro lado, hay reglas que le indican a la gente qu es lo que

debe hacer para llevar a la prctica sus deseos. Entonces una cosa es que la regla exija una

determinada conducta y otra distinta es que indique lo que se tiene que hacer64.

Reglas sociales y conducta convergente Incluso dentro del primer tipo de reglas(aquellas que exigen conductas) hay divergencia sobre qu significa afirmar que una regla

existe, de hecho compara las reglas que exigen una determinada conducta con la conducta

convergente65, la cual sera una especie de hbito pues generalmente todos hacen lo

mismo frente a una misma circunstancia, entonces debemos descartar, dice Hart, que una

regla sea igual que una conducta convergente66.

Qu define una regla De lo anterior surge la pregunta qu hace diferente una reglasocial de una mera conducta convergente? O sea, qu es lo que distingue el hecho de que

nos comportamos de una manera determinada porque hay una regla que nos obliga del

hecho de que slo haya una coincidencia entre nuestra conducta habitual y el contenido

de la regla.

62Pueden haber una serie de relaciones (histricas, sociolgicas, etc.) entre ambas pero no hay una relacin

conceptual en el sentido de que para definir el derecho sea necesario acudir a la moral.63 En este punto realiza un evidente guio al realismo jurdico que se contrapone al normativismopredicado por el positivismo al postular que el derecho no son las normas, sino que el derecho es lo que los

jueces dicen que es cada vez que resuelven conflictos.64

Esta es una idea central en Hart pues como se ver ms adelante est estrechamente relacionada con ladicotoma reglas primarias y reglas secundarias que el plantea. Las primarias obligan mientras lassecundarias participan en la produccin de las primarias y en el funcionamiento del Derecho.65

Que un determinado grupo de personas se comporte generalmente de manera similar frente a un mismotipo de circunstancia, por ejemplo, cuando llega el profesor y toda la clase lo saluda al mismo tiempo.66

Por ejemplo, si voy todos los viernes al cine eso no quiere decir que sea una regla.


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La predictibilidad del castigo: Una de las tesis plantea que la diferencia estara enla posibilidad de predecir el castigo (el que sigue la regla lo hace porque entiende

que probablemente ser castigado si no lo hace).

La regla como gua de conducta y justificacin del castigo (postura asumida porHart):Otra tesis afirma que las reglas son guas de conducta y justificaciones delcastigo (la infraccin de la regla es una razn para castigar: te castigo porque

infringiste la regla) esta ltima tesis es la que aparentemente acepta Hart.

El escepticismo frente a las reglas Por ltimo hay una tesis que postula quedebe asumirse una postura escptica frente a las reglas cuando dicen que las

reglas son fuentes del derecho pero no componentes del derecho.67 Lo

importante, dice Hart, es que el escepticismo nos invita a reconsiderar si el

derecho consiste solamente en reglas.

Clase N 8 (03/septiembre) Texto:Hart, H.L.A, La diversidad de normas jurdicas, en El Concepto

de Derecho, Abeledo-Perrot, 1963 (original en ingls, 1961), Captulo III, pp. 33-61.

H. L. A. HART (El concepto de Derecho, Captulo ):- Recordemos que Hart, al igual que Kelsen y Austin se inscribe en la Escuela del

Positivismo Jurdico.

DIVERSIDAD DE NORMAS JURDICAS: Derecho: dos tipos de reglaspodemos decir que Hart reconoce que no podemos hacer

una teora de LA regla en general sino que debemos advertir que el derecho tiene dos

tipos de reglas. Esta tesis se presenta como una crtica del modelo de Austin que concibe

el derecho como un mero conjunto de rdenes respaldadas por amenazas agotndolo en

esa definicin, en cambio Hart plantea que en Derecho podemos reconocer a lo menos

dos tipos de reglas:

1) Reglas que imponen obligaciones68 Hart las define como aquellas que nos dicencmo debemos actuar independiente a nuestros deseos, o sea, las que nos imponen la

obligacin de realizar acciones u omisiones que son independientes de nuestra

voluntad. Este tipo de reglas se condice con la idea de Austin del derecho como

ordenes respaldadas por amenazas con la diferencia de que Austin excluye o resta

valor a cualquier otro tipo de normas presentes en el derecho, sin embargo Hart si

contempla la posibilidad de que haya ms de un tipo de reglas.

67Esta es la caracterstica principal del realismo jurdico que niegan valor a la norma jurdica otorgndoselo a

los jueces.68

Esta es una aproximacin a la clasificacin de las normas primarias que hace ms adelante en el captulo 5.


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- Hart destaca el caso paradigmtico de las rdenes respaldadas por amenazas o reglasque imponen obligaciones, a saber, las normas del Derecho Penal69 y las reglas que

regulan la responsabilidad extracontractual70.

2) Reglas que confieren potestades pblicas o privadas71 junto con las reglas queimponen obligaciones, el derecho est compuesto por reglas que no nos dicen qu eslo que debemos hacer sino que ms bien nos faculta o confiere potestades jurdicas.

En general y siguiendo lo planteado en los acpites precedentes hay reglas que

parecen indicar a las personas cmo conseguir sus deseos frente a eso el derecho

confiere potestades para alcanzarlos.

Potestades privadascorresponden a las reglas que confieren potestades paracelebrar actos jurdicos privados. Cuando alguien celebra un contrato lo hace

porque pretende satisfacer determinados intereses, para eso el derecho confiere

facultades a los particulares para observar los requisitos y procedimientos que

estn regulados por el mismo derecho. En consecuencia las potestades privadas

son las que les permiten a los particulares regular sus intereses a travs de ciertosinstrumentos llamados actos jurdicos. Esto entraa la idea de que el

ordenamiento jurdico me confiere facultades pero no estoy obligado a utilizarlas.

Potestades pblicas corresponde a las facultades conferidas a determinadosrganos para producir normas jurdicas generales (v. gr. potestad legislativa),

decidir cundo una regla ha sido violada y aplicar sanciones (v. gr. potestad

jurisdiccional), etc.

POR QU AMBAS REGLAS SON DIFERENTES E IRREDUCTIBLES?72: Dos argumentos:

1) La sancin es diferente de la nulidad o invalidezHay personas que han intentadoconcebir la nulidad como una sancin pero esto no siempre es as73. Es un error

considerar la nulidad como un mal pues hay una razn mucho ms poderosa para

entender que sancin y nulidad son diferentes, de esta forma, la diferencia viene dada

por el tipo de relacin entre la regla y la consecuencia.

- Regla que impone obligaciones: Una regla que impone obligaciones es concebiblelgicamente sin sancin, por ejemplo, la norma el que mate a otro debe ser

sancionado puede ser concebida simplemente como no matar o prohibido matar,

69Reglas del tipo: el que mate a otro debe ser sancionado con la pena de

70Reglas del tipo: el que cause dao a otro est obligado a reparar el dao, es decir, indemnizar perjuicios.

71Aqu notamos una aproximacin a la idea de regla secundaria que Hart desarrolla en el captulo 5.

72O sea, por qu una regla que confiere potestad no puede reducirse a una que impone una obligacin.

73Por ejemplo, si voy a casarme y no llevo los testigos el matrimonio ser nulo y la nulidad podr entenderse

como una especie de castigo por no cumplir los requisitos.


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es decir, la prescripcin de conducta que induce a no matar es lgicamente concebible

como una regla incluso sin sancin74.

- Regla que confiere poder: El vnculo entre la regla que confiere poderes y la nulidad esun vnculo lgico (la regla que confiere poderes no es lgicamente concebible sin la

nulidad)75

, por ejemplo, la regla pueden celebrar matrimonio las personas mayoresde 18 aos y la regla para celebrar matrimonio vlido son necesarios dos testigos

hbiles en palabras de Hart son reglas que fijan ciertas condiciones para que algo sea

vlido y que por lo mismo no pueden concebirse de manera separada de esa validez.

Lo anterior se da porque el matrimonio (por ejemplo) es un hecho institucional, es

decir, es creado por el derecho y slo tiene sentido en el mbito del derecho.

*En suma, la idea de una norma que imputa una sancin en caso de incumplir un

deber es completamente distinta a la idea de una norma que confiere poder para

producir ciertos resultados reconocidos por el derecho (pginas 42-45).

2) Ambas cumplen funciones sociales diferentesHart explica este punto criticando lateora de los fragmentos de norma, pues la uniformidad tiene un precio demasiado

alto. Recordemos que segn Kelsen76 un fragmento de norma son aquellas normas

que dada una condicin no imputan una sancin, en consecuencia las reglas que

confieren poder defendidas por Hart, segn la teora de Kelsen no seran ms que

fragmentos de normas pues no imputan ninguna sancin.

- La principal crtica elaborada a la teora de los fragmentos de normas es que stasubordina o vincula las normas que confieren poderes a las normas que imponen

obligaciones y no las concibe como dos tipos de reglas completamente diferentes.

KelsenNormas que conf. Poder estaran dentro de las normas obligatorias.Hartnormas que conf. Poder son diferentes a las normas obligatorias.

- Teora extrema y menos extrema de los fragmentos de normas:a. Teora extrematoda norma que no impute una sancin es un fragmento de

norma, por lo tanto incluso la norma que permite evitar la sancin (norma

secundaria) es un fragmento de norma. En consecuencia las normas slo estn

dirigidas a los jueces no a los ciudadanos.

El que mate a otro debe ser castigado norma completa y est dirigida a los jueces.prohibido matar la conducta obligatoria es un fragmento de norma y est dirigidoa los ciudadanos77.

74Si no se determina una sancin determinada la prohibicin de matar sigue teniendo sentido.

75Sin la nulidad la regla no tiene sentido como regla..

761ra. Edicin de la Teora Pura del Derecho.

77 Las normas que confieren poder al Pdte. y al Congreso para dictar normas de este tipo tambin son

fragmentos de norma.


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b. Teora menos extrema en esta versin se admite que el Derecho se dirigetanto a los jueces como a los ciudadanos, porque no considera que la conducta

obligatoria (prohibido matar) sea un fragmento de la norma completa (la que

establece sancin).

- No obstante segn Hart ambas versiones tienen un vicio en comn, a saber, lasnormas que confieren poder quedan ocultas porque ambas las consideran como un

fragmento de normas.

- El problema surge porque las teoras de Austin78y Kelsen79conciben al derecho comoun ordenamiento que cumple la exclusiva funcin de regular la conducta ocultando

otra importante funcin que destaca Hart: permitir a los ciudadanos participar en las

decisiones acerca de lo que cuenta o no cuenta como derecho.

- Si concibiramos el derecho nicamente como un conjunto de normas que imponenobligaciones, los sujetos normativos se transforman solamente en soporte de

deberes. En cambio, al reconocer que existen tambin normas que confieren poderes

los ciudadanos ya no son meros portadores de deberes sino que tambin defacultades para participar en el curso del derecho, por ejemplo, decidiendo qu

cuenta como derecho.

- De esta forma al poner en prctica los poderes conferidos por una norma, las personaspueden crear nuevas normas y utilizar el aparato coercitivo del Derecho para asegurar

el cumplimiento de esas normas80. Lo que resulta interesante es que Hart no ve la

coactividad como algo que cae sobre las personas sino como algo que las personas

pueden utilizar a su favor.

Normas que confieren poderes y Permisos los permisos son aquellas normas queconfiere una autorizacin para hacer o no hacer. Sin embargo no es correcto confundirlascon las normas que confieren poder, bastar con aplicar los argumentos antes

mencionados para notar sus diferencias:

- En primer lugar, la nulidad o invalidez en ningn caso es una consecuencia de lainobservancia de una norma permisiva, entonces al aplicar el primer argumento

notamos que la norma que confiere poder est ligada indisolublemente a la nulidad,

adems notamos que no utilizar un permiso no conlleva una sancin ni menos la

nulidad, solo se utiliza o no se utiliza. As las cosas, podramos decir con mayor

propiedad que se asemejan ms a las normas que imponen obligaciones (aun cuando

no impone obligaciones) pues estas ltimas efectivamente son lgicamente

concebibles sin sancin.- En segundo lugar, aplicar el segundo argumento podra dar lugar a confusiones dado

que la funcin social que cumplen las normas que confieren poder es la de indicar

78El derecho como conjunto de rdenes respaldadas por amenazas.

79El derecho como un orden normativo coactivo.

80 Ejemplo: al celebrar un contrato, la persona tiene tambin la facultad de obligar al otro a cumplirlo e

incluso obligarlo a indemnizar los perjuicios.


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cuales son los requisitos necesarios para producir cierto resultado, en cambio el

permiso nos dice si usted quiere lo usa o no lo usa. De esta forma los permisos

tienen mayor relacin con las normas que imponen obligaciones por cuanto ambas

son regulaciones de conducta.

Clase N 9 (06/septiembre) Texto: Hart, H.L.A, El derecho como unin de reglas primarias y

secundarias El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, 1963 (original en ingls, 1961); Captulo V,

99-123.

RESUMEN CLASE ANTERIOR Divisin captulo 3reglas que imponen obligaciones y reglas que confieren potestades

(pblicas o privadas).

- Reglas que imponen obligacionesnormas del Derecho Penal (se asemejan al modelode Austin: rdenes respaldadas por amenazas).

- Reglas que confieren potestadescumplen una funcin social distinta. Argumentos para distinguir los dos tipos de reglas

- Sancin es distinta de la nulidad- Funcin social de las reglas que confieren poderse relaciona con la crtica a la teora

de los fragmentos de normas (la uniformidad oscurece la funcin social de las reglas

que confieren poder). Hart propone que el derecho se compone por reglas que

imponen obligaciones y reglas que confieren poderes, por ende las personas no son

meros soportes de deberes sino que estn habilitados para participar en la creacin

del derecho.

H. L. A. HART (El concepto de Derecho, captulo ):- En este captulo Hart realiza la importante distincin entre reglas primarias y

secundarias.

EL DERECHO COMO UNA UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS: La idea de reglas primarias y secundariases el eje central del Concepto de Derecho

de Hart, a tal punto que segn nuestro autor al entender esta idea es posible explicar el

resto de conceptos jurdicos tales como deber, derechos subjetivos, etc.y un punto

importante en Hart es que a diferencia de otros autores enfatiza en las normas de

competencia.

Captulo 3 vs Captulo 5a continuacin veremos la relacin entre la distincin de reglasque Hart realiza en el captulo 3 con la distincin del captulo 5 del Concepto de

Derecho.


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- Regla primaria y reglas que imponen obligaciones las reglas que imponenobligaciones queramos o no del cap. 3 son equivalentes a las reglas primarias del cap.

581.

- Regla secundaria y regla que confiere potestades las reglas secundarias82 tienencierta relacin con las reglas que confieren poder. Sin embargo no coincidenplenamente porque no todas las reglas secundarias confieren potestades pues como

veremos la regla de reconocimiento no confiere potestad alguna.

Regla Primaria a grandes zancadas podramos decir que son aquellas que imponenobligaciones sin importar la voluntad del sujeto.

Regla Secundariason aquellas que en cierto sentido dependen de las reglas primarias, osea, son secundarias en relacin con las primarias (pgina 101). Se divide en tres: Reglas

de Cambio, Reglas de Adjudicacin y Regla de Reconocimiento.

QU PASARA SI UN SISTEMA SE COMPUSIERA SLO POR REGLAS PRIMARIAS?- la hiptesis planteada por Hart es que dicho sistema presentara defectos o

problemas, a saber: la estaticidad,

Problema de la Estaticidadeste problema dice relacin con la imposibilidad o dificultadde cambiar un sistema. De esta forma si tuviramos un sistema compuesto nicamente

por reglas que imponen obligaciones (regla primaria) no habra posibilidad alguna de

introducir nuevas reglas ni de eliminar las reglas vigentes y si la hubiera dicho cambio sera

extremadamente lento pues habra que esperar que se modificara consuetudinariamente.

Por lo tanto el sistema se estancara, perdera dinamismo al no haber un sistema eficiente

para cambiarlo.

Problema de la Ineficiencia de la difusa presin socialse relaciona con las dificultadespara determinar cundo ha sido violada una regla primaria. Si solo hay reglas primarias y

no hay un rgano encargado de determinar cundo han sido infringidas y por consiguiente

no hay nadie encargado de imponer los castigos respectivos, surgira un serio problema

para determinar quin est facultado para hacerlo.

Problema de la Falta de Certezaen un sistema compuesto exclusivamente de reglasprimarias (de obligacin) cmo podramos saber que una regla pertenece a ese sistema y

no a otro? Si no tenemos reglas que determinen la pertenencia de una determinada regla

al sistema se produce un problema de certeza, es decir que no hay seguridad a la hora de

determinar cules son las reglas que pertenecen al sistema.

DEL SISTEMA PRIMITIVO AL SISTEMA MODERNO

81Recordemos que los paradigmas de reglas que imponen obligaciones (cap. 3) son las normas del Derecho

Penal y las normas que regulan la responsabilidad extracontractual.82

Regla de cambio, adjudicacin y reconocimiento.


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La tarea de las reglas secundariascomo vimos, lo que caracteriza a un sistema primitivoes que est compuesto solo por reglas primarias y que por lo mismo presenta por lo

menos tres problemas principales. Un sistema moderno en cambio se caracteriza por

incorporar reglas secundarias adems de las primarias con el objeto de solucionar los

problemas que presenta un sistema primitivo. El derecho como sistema institucional el paso de un sistema primitivo (esttico, de

aplicacin difusa e incierto) a uno moderno es lo que da al derecho su carcter de orden

institucionalizado, pues es el Derecho mismo el que regula su propia creacin y aplicacin.

Reglas de Cambioson reglas que confieren potestades pblicas para producir, modificaro derogar normas, por ende definen quines estn facultados y el procedimiento que

deben seguir para cambiar el sistema y de esta forma solucionar el problema de la

estaticidad. Entonces notamos que est estrechamente relacionada con la funcin del

Poder Legislativo pero tambin lo est con el poder constituyente y otros poderes como el

ejecutivo (potestad reglamentaria)

Reglas de adjudicacinson reglas que confieren potestades pblicas a ciertos sujetos urganos para determinar autoritativamente cundo ha sido infringida una regla primaria y

definiendo adems el procedimiento para cumplir dicha tarea. Este tipo de reglas viene a

solucionar el problema de la ineficiencia de la difusa presin social, revistiendo de

autoridad a los rganos jurisdiccionales para determinar cundo ha sido infringida una

norma y dictar las sanciones correspondientes (pgina 120).

Regla de reconocimiento es aquella regla que viene a solucionar el problema de lacerteza, es decir, la regla de reconocimiento nos permite distinguir qu regla pertenece al

sistema y cual no pertenece83. No se debe confundir la regla de reconocimiento con una

regla de competencia pues la regla de reconocimiento en Hart hace mencin a las reglas

de competencia, es la que indica los signos distintivos que hacen que una regla

pertenezca al sistema. (pgina 117-118)

- Ejemplo: Obligatorio declarar la renta en el mes de abril Es vlida esta norma?Segn Kelsen sera vlida si fue producida de acuerdo a lo establecido en una norma

superior. El primer requisito es que la norma haya sido producida por quien estaba

facultada para hacerlo, en palabras de Hart que la norma haya sido creada por un

rgano facultado en virtud de una regla de cambio. En sntesis, lo importante es que

para determinar si una norma es vlida no es necesario remontarse a la regla de

reconocimiento con el gran ejercicio que eso representa, basta entonces con

comprobar si la norma fue creada correctamente en virtud de las reglas de cambio.

RESUMEN: Austinconcibe el Derecho como un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas.

83Una regla de reconocimiento puede ser tan sencilla como decir: en Chile lo que cuenta como derecho es

lo que dice el Gral. Pinochet. O tambin puede ser compleja como: en Chile cuenta como derecho lassiguientes fuentes: la Constitucin, ley, etc..


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- El derecho est compuesto por las leyes propiamente dichas y las leyesimpropiamente dichas. Por ende el Derecho no est compuesto nicamente por

rdenes pues las leyes impropiamente dichas (leyes interpretativas, leyes

imperfectas o incompletas y los permisos84) tambin forman parte del Derecho.

Kelsenconcibe el Derecho como un orden normativo coactivo. Hartconcibe el Derecho como la unin de reglas primarias y secundarias.

Clase N 10 (10/septiembre) Texto:Dworkin, R, El modelo de las normas (I), en Los derechos en

serio, Ariel, Barcelona, 1984 (original en ingls, 1977). pp. 61-83.

INTRODUCCIN: Ronald Dworkin filosofo del derecho norteamericano, uno de los ms influyentes del

siglo XX. Sucesor de Hart en la ctedra de Jurisprudence (Teora del Derecho) de la

Universidad de Oxford y autor en 1977 del libro Taking Rights Seriously.

Los derechos en serio en esta obra el autor se plantea el objetivo de criticar elmodelo del positivismo jurdico.

Es el derecho un sistema de reglas?corresponde al nombre de un artculo de 1969 enque Dworkin cuestiona directamente la premisa del positivismo, a saber: que el derecho

es un sistema de normas.

RONALD DWORKIN: Los usos de conceptos como obligacin jurdica y derechos subjetivos Dworkin dice

que los abogados los usan habitualmente pero que no necesariamente estamos en

condiciones de explicar lo que esto es y que ms bien lo que hacen lo autores es una

asociacin entre la ley aplicable al caso y el incumplimiento de la obligacin, o sea, que

cuando se aplica una ley es porque las personas han infringido una obligacin jurdica.

La base del planteamiento de Dworkinsegn nuestro autor en el razonamiento jurdicoy especialmente en los casos difciles los jueces utilizan (para fallar el caso) estndares que

no funcionan como normas sino que operan como principios en sentido genrico85.

(pgina 72)

El problema del positivismoEn relacin a lo anterior el problema del positivismo serael siguiente: el positivismo es un modelo de y para un sistema de normas que pasara por

alto los principios. En otras palabras el problema del positivismo recae en que por su

excesivo normativismo se pasaran por alto principios (o estndares) que los tribunalesefectivamente emplean y que por ende forman parte del derecho, el positivismo no

prestara atencin a la importancia que cumplen estos estndares a la hora de tomar

decisiones judiciales.

84Leyes que abrogan otras leyes descargando deberes existentes.

85Principios, directrices polticas y otros tipos de pautas.


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La visin jurisdiccional del derecho es interesante destacar que Dworkin ve elderecho desde un punto de vista de la funcin judicial lo que est en plena sintona con la

realidad jurdica no

apuntes cÁtedra

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