PRESENTACIÓNLa culminación del presente trabajo corona un mes de una ardua labor de Investigación académica, plagada de satisfactorias experiencias, así como de obstáculos que lejos de amilanarnos en el logro de nuestras metas nos incentivaron a completar una obra inédita. El presente documento no solo es un ambicioso proyecto de recopilación de información sino el sublime deseo de dejar en las generaciones futuras un comienzo sobre las acciones de garantía en el Perú.

La experiencia del grupo de trabajo atravesó los campos de Investigación bibliográfico; el arduo y fatigoso trabajo lindante con las dificultades de la burocracia, y de la desidia de la Administración de Judicial que dificulto nuestra labor de Informatigrafia permitiéndonos aprender en el hacer tal como dijo COTUR “El Derecho se aprende leyendo pero se ejerce pensando”.

Nuestra muestra informática comprende el Año Judicial 2011 y el Periodo de Enero a Abril del 2012 de la Corte Superior de Justicia de Ica del 3 terc. Juzgado Civil, de la Tercera Sala Civil. Y del 2do Juzgado Penal, arrojando un total de 1200 acciones de Garantía presentadas en este Periodo y en estos despachos, de los cuales 80 % se encuentran concluidos.

Nuestro marco conceptual presenta un análisis profundo de cada una de las Acciones de Garantía presentando sus antecedentes, su actual tratamiento por en Nuevo Código y su regulación en el derecho comparado, al respecto debemos destacar la satisfacción como miembros de la comunidad jurídica peruana de que nuestro Código Procesal Constitucional.

Bajo esta perspectiva resulta interesante el análisis de loas Garantías en este Trabajo presentadas debiendo prevenir que nos e toco el proceso competencial pese a su innegable importancia en el desarrollo de la actividad institucional de la Republica ya que su tratamiento en el Derecho Comparado es sumamente disparejo y su regulación en su ordenamiento positivo nacional es breve y poco tratado en la doctrina, no habiendo podido encontrar mas información sobre el mismo que lo vertido en la exposición de motivos por la Comisión elaboradora Del Código.

El tiempo fue nuestro peor enemigo en la elaboración de nuestro trabajo pese a los titánicos esfuerzos de cada uno de los integrantes de este fabuloso equipo, ya que no pudimos analizar los casos

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emblemáticos que presentamos en los anexos de este trabajo dejando abiertas las puertas para que este documento sea concluido en el mismo clima de armonía, respeto y responsabilidad con el que se llevo a cabo por los alumnos autores unidos por vocación académica y jurídica tan grande como los lazos de amistad que no permitieron a ninguno de los integrantes abandonar la barca antes de arribar el puerto.

I. INTRODUCCIÓNPese a que el proceso de acción popular ha sido históricamente el primer instrumento constitucional de control normativo incorporado por nuestro constitucionalismo, han sido escasas las posibilidades de analizar cabalmente su funcionamiento en el sistema de control constitucional. Con razón, autores nacionales han calificado como “la cenicienta de los procesos constitucionales” o como el proceso constitucional más “impopular” Como sabemos el proceso de acción popular es el mecanismo procesal constitucional por virtud del cual cualquier persona, cumpliendo los requisitos procesales establecidos, puede plantear directamente una demanda ante el Poder Judicial para que previa tramitación del proceso de puro derecho, determine en abstracto si una norma reglamentaria proveniente de cualquier autoridad administrativa es o no compatible con la Constitución Política o ley y por su grado de conocimiento por la colectividad y la carencia de difusión de sus resoluciones. No les falta razón. Los trabajos de investigación respecto a este proceso son más bien escasos y fundamentalmente exegéticos normativos, sin haber podido examinar las tendencias jurisprudenciales seguidas por el Poder Judicial en su aplicación. En esta investigación nos proponemos tener como eje de análisis la jurisprudencia producida por el Poder Judicial desde el año 2000 a la fecha para poder a partir de ella identificar los principales elementos que la caracterizan y mostrar los principales factores para su definido perfil bajo en nuestro constitucionalismo. de ser el caso, declare su nulidad. Nos encontramos frente a un proceso de control normativo, directo, abstracto, radicado en el Poder Judicial y de efectos generales.

De alguna manera la acción popular debió haber cumplido el rol del proceso de inconstitucionalidad incorporado en nuestras cartas constitucionales. Puesto que precedió en el tiempo al control constitucional en vía directa de las leyes, se mantuvieron independientes y aunque comparten la misma naturaleza como instrumento de protección de la Constitución como norma y enfrenta los mismos vicios de inconstitucionalidad, sus regímenes les han

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diferenciado a partir del órgano competente para resolverlo, la legitimidad exigida para instarla y los efectos sobre la norma cuando la sentencia es fundada. El proceso de inconstitucionalidades conocido en instancia única por el Tribunal Constitucional, la legitimidad es calificada y el efecto de la sentencia es derogatorio (por ende) a futuro sobre la ley inconstitucional. Por su parte, el proceso de acción popular es de competencia judicial en dos instancias, la legitimidad es abierta y los efectos de la sentencia son anulatorios y retroactivos.

Sin embargo su trayectoria ha estado signada por su imagen de poco eficiente o con más precisión, ineficiencia, en términos de su empleo por la ciudadanía y de significación jurídica en el control sobre la potestad normativa de la Administración.

II. LOS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR

II.1. INCORPORACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO:

En el Perú los primeros antecedentes del proceso de acción popular son de naturaleza jurídico penal.

En el artículo 127° de la Constitución de 1920 se leía: "Producen acción popular contra magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de las formas judiciales, el procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los procesos sumarios. Con alcances diferentes pero siempre en el marco de lo jurídico penal, la Constitución de 1933 detallaba en su artículo 231° que "Hay acción popular para denunciar los delitos contra los deberes de función y cualquier otro que cometan los miembros del Poder Judicial, en ejercicio de sus funciones. También la hay para denunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo.

Este carácter procesal penal se mantuvo en la Constitución de 1979 y aún sigue vigente en el artículo 11° del Decreto Legislativo 052 que regula las atribuciones y competencias del Ministerio Público. Se dice en este artículo que el Ministerio Público es el titular de la acción penal que se ejercita de oficio, a instancia de parte agraviada o mediante acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.

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Pero la acción popular como un proceso orientado al control de la constitucionalidad de las normas generales con rango inferior a la ley se ubica en la Constitución de 1933. El artículo 133° de esta Constitución puntualizaba: "Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, contra las resoluciones y decretos gubernamentales de carácter general y que inflijan la Constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los ministros". Dice Jorge Danos que "el objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado establecer al alcance de todo ciudadano un mecanismo de control jurisdiccional de las normas dictadas por el poder administrador, aun ü cuando no se requería que dichas normas se estén aplicando a un caso concreto, o que cause un perjuicio en la persona determinada. Asimismo la creación; de un instituto de este tipo importaba el otorgamiento de atribuciones a favor I del Poder Judicial para revisar los actos normativos con efectos generales del Poder Ejecutivo.

Pese a su ubicación en la Constitución, la norma no tuvo una vigencia práctica. La mayoría de los veces se alegaba falta de reglamentación, aunque en el -fondo la ley no regía por la obsecuencia del Poder Judicial frente al Ejecutivo y por la inexistencia de una Constitución de naturaleza jurídica, como ya hemos tenido oportunidad de señalar. Aun cuando en el año de 1963 se expidió la ley 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo artículo T se establecía su reglamentación, la jurisprudencia de los tribunales siguió siéndole adversa. El principal argumento que esgrimía para declarar su improcedencia era la necesidad por parte del accionante de tener un interés legítimo para obrar.

Recién con la Constitución de 1979 que la incorpora entre las garantías constitucionales orientadas a la defensa objetiva de la Constitución y tras la aprobación de la ley que reglamenta su tramitación, la ley 24968, hoy derogada por el Código Procesal Constitucional, la acción popular adquiere su verdadera gravitación constitucional como una efectiva defensa jurídica de la Constitución y la ley.

La Constitución de 1993 que la recoge en el inciso 5) de su artículo 200° la configura en los siguientes términos:

"Hay acción popular que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen".

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Como se observa de las disposiciones constitucionales, la acción popular tiene las siguientes características:

Es una defensa no sólo de la Constitución sino también de la ley;

Procede contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y decretos; Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos tienen que ser de alcance general, es decir, no proceden contra actos de ejecución revestidos de una aparente legalidad pero que cuyas consecuencias jurídicas no trascienden más allá de la esfera personal, concreta y específica;

No importa la autoridad de la que emana, pudiendo tratarse de un funcionario público del gobierno central, regional o local. El término "autoridad" en nuestra opinión, debe ser interpretado de modo amplio, incluyendo en él a las normas de carácter general emanadas también de autoridades privadas en ejercicio de funciones públicas o cuyo poder de normación con alcances generales constituye agravio o violación de la Constitución o la ley.

II.2. DESARROLLO LEGISLATIVO:La garantía Constitucional de la Acción Popular fue primigeniamente creada por el artículo 133 de la Carta Política de 1933. El objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado establecer al alcance de todo ciudadano un mecanismo de control jurisdiccional de las normas dictadas por el poder administrador, aun cuando no se requería que dichas normas se estén aplicando a un caso concreto, o que cause un perjuicio directo a persona determinada.

Asimismo la creación de un instituto de este tipo importaba el otorgamiento de atribuciones en favor del Poder Judicial para revisar los actos normativos con efectos generales del Poder Ejecutivo.

Su particular ubicación, como el último Precepto del Título VI de la Carta de 1933 "Sobre el Proceso de Formación y Promulgación de las Leyes" hacía de la Acción Popular un mecanismo para la protección de las normas legislativas contra las disposiciones del Poder Ejecutivo que pretendieran rebasarlas.

Lamentablemente, el deficiente entendimiento de este instituto llevó a su virtual inoperancia durante casi 30 años, por que en ese período, la jurisprudencia sistemáticamente declaró la improcedencia de todas las demandas de Acción Popular, aduciendo la inexistencia de una ley Ado que regulara su trámite.

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Recién en 1963, con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se dispuso la sustanciación de la Acción Popular por las reglas del Juicio Ordinario de puro derecho, que en la práctica demostró ser el procedimiento menos idóneo, en razón de su trámite bastante dilatado y complejo.

Más aún, a partir de la Carta Constitucional de 1979 vigente, que estructura un nuevo sistema de Garantías protectoras de los derechos fundamentales y de tutela de la coherencia del ordenamiento jurídico, se hacía más patente la necesidad de una nueva ley reguladora del procedimiento de la Acción Popular que estuviera acorde con los avances registrados por las Leyes 23506 y 23385 que regulan el procedimiento de las acciones de Hábeas Corpus y Amparo, y de Inconstitucionalidad de las leyes, respectivamente.

Es en el contexto descrito que finalmente el Congreso aprueba la Ley 24968, denominada "Ley Procesal de la Acción Popular". La citada ley tuvo como antecedentes hasta 5 proyectos que fueron presentados en su oportunidad, por el Poder Ejecutivo o por los mismos parlamentarios.

La Ley Nro. 24968, no obstante sus inevitables deficiencias, es un saludable avance en materia procesal constitucional, porque establece un procedimiento especial y sumario para obtener un pronunciamiento judicial que fulmine a las normas en conflicto con la Constitución o las leyes.

Una apreciación global de la citada ley, permite observar que en varios aspectos ha seguido el modelo de procedimiento estructurado por la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, para la Acción de Inconstitucionalidad.

II.3. CAPACIDAD DE EJERCICIO:Por su carácter de acción pública, por definición, cualquier ciudadano puede interponer demanda de Acción Popular, salvo incapacidad relativa o absoluta. El artículo 4 de la Ley Nro. 24968, por extensión asigna capacidad procesal para interponer la demanda inclusive a los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú y a las personas Jurídicas constituidas en el país, a través de sus representantes legales.

Se tiene conocimiento que la primera demanda de Acción Popular, presentada a partir de la vigencia de la Ley Nro. 24968, fue interpuesta por una Asociación Civil contra un artículo de un Reglamento que fuera aprobado mediante Decreto Supremo.

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El término ciudadano en nuestro ordenamiento jurídico, ilude al nacional -varón o mujer mayor de dieciocho años. Por la vía de la Acción Popular, se le permite al ciudadano estar vigilante del comportamiento de los órganos del poder político, otorgándole el derecho de controvertir los actos normativos arbitrarios de dichos órganos.

Por ello resulta singular comentar que en Colombia, primera nación que consagró la Acción Popular como procedimiento constitucional, pero dirigida al control de las normas con rango de ley (1910), no se le concede titularidad a los extranjeros ni a las personas jurídicas, porque se sostiene que los intereses particulares de las personas jurídicas y de los extranjeros pueden ser protegidos por la vía del control de inaplicabilidad, respecto de las normas jurídicas que los afecten en casos particulares y concretos.

Asimismo el artículo 4 de la ley 24968, concede facultades al Ministerio Público para que pueda incoar Acción Popular, en el ejercicio de las funciones que tiene asignados por el inciso 1) del artículo 250 de la Carta de 1979, sobre defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por la ley.

Consideramos que su naturaleza de acción de orden público constitucional, en la que predomina el principio inquisitivo, se desprende de varios de los dispositivos de la ley 24968; así entre otros de su artículo 23, que permite declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad no sólo de los preceptos impugnados sino también, en su caso, la de aquellos a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.

II.4. OBJETO: NORMAS IMPUGNABLESEl artículo 295 de la Constitución y el artículo 1 de la ley 24968 establecen que la Acción Popular procede "contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho público".

Del precepto constitucional glosado se desprende que la Acción Popular se endereza contra normas de carácter general, de rango o jerarquía inferior a la ley. Encontramos así cuatro categorías de normas sujetas a control a través de la Acción Popular:

a) Las normas de carácter general, de rango inferior a la ley, que expide el Poder

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Ejecutivo.- Es el caso de los decretos, resoluciones supremas, ministeriales, o directorales, reglamentos y otras normas administrativas (como circulares, directivas, etc.) de alcances y efectos generales, dictadas por los órganos de la administración del Gobierno Central.

b) Las normas de carácter general, de rango inferior a la ley, que dicten los futuros gobiernos regionales.- Conforme al inciso 2) del artículo 70 del Texto Único Ordenado de la ley de Bases de la Regionalización, aprobado mediante Decreto Supremo N9 071 88 PCM, son susceptibles de revisión constitucional vía la Acción Popular, los Decretos Regionales aprobados por la Asamblea Regional y los Decretos Ejecutivos Regionales dictados por el consejo regional. Los Decretos Regionales son aquellas disposiciones que aprueba la Asamblea Regional en cumplimiento de las facultades que le son propias, o en ejercicio de la delegación de competencias administrativas que le acuerde el Poder Ejecutivo a su favor. En cambio, los Decretos Ejecutivos Regionales son aquellas disposiciones que expide el Consejo Regional para reglamentar las normas generales que emite la Asamblea Regional o para desarrollar la normatividad sectorial del mismo Consejo Regional.

c) Normas de carácter general emanadas de los gobiernos locales.- Conforme al inciso 2) del artículo 124 de la ley 23853 de municipalidades, pueden ser acusados ante el Poder Judicial, vía la Acción Popular, los Edictos y los Decretos de Alcaldía, que aprueben normas de aplicación de las Ordenanzas o resuelvan cualquier asunto de carácter general.

La referida Ley Orgánica de Municipalidades ha innovado al establecer una sutil diferenciación entre las Ordenanzas y los Edictos; estos últimos son disposiciones de carácter general que al igual que las Ordenanzas son aprobadas por el Concejo Municipal, órgano legislativo y deliberante del Gobierno Local. La peculiaridad de los Edictos reside en la materia que regulan: son los instrumentos normativos a través de los cuales el Gobierno Local dicta disposiciones fiscales en ejercicio del poder tributario que le ha sido conferido por la Constitución.

Alguna vez hemos especulado que el verdadero propósito del legislador al diferenciar entre las especies normativas Edictos y Ordenanzas, no obstante su similitud por el origen, ha sido el de sustraer de los alcances de la acción de inconstitucionalidad, a aquellas normas municipales que al versar sobre materia delicada

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como la tributaria, consideró conveniente facilitar su vulnerabilidad mediante la Acción Popular.

d) Normas administrativas de carácter general dictadas por otros órganos de Derecho

Público.- Son pasible de control constitucional a través de la Acción Popular las normas emitidas por aquellos órganos a los que la Constitución les concede autonomía y les faculta para regular con carácter general las materias propias de su competencia, como es el caso del Banco Central de Reserva, el Jurado Nacional de Elecciones, la Superintendencia de Banca y Seguros, La Contraloría General, Universidades Públicas, etc. Asimismo, son susceptibles de control las disposiciones expedidas por otros entes de derecho público a quienes las leyes facultan para expedir disposiciones con carácter general en el campo de sus competencias, como es el caso de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y valores (CONASEV), la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONI-TE), el Instituto de Comercio Exterior (ICE), Instituto Nacional de Administración Pública (INAPJ y la Superintendencia de Administración Tributaria (SU-NAT) entre otros.

II.5. MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓNEl artículo 9 de la Ley Nro. 24968 dispone que el control constitucional a través de la Acción Popular debe examinar la adecuación o el cumplimiento de los llamados "límites sustanciales", es decir los que afectan el contenido mismo de la norma reglamentaria cuestionada, así como el cumplimiento de los denominados "límites formales", relativos al aspecto externo de la norma impugnada.

La inconstitucionalidad formal de una norma se determina por la falta de observancia de los procedimientos establecidos para su generación. En tal virtud, el examen judicial de la regularidad formal de una norma atacada mediante Acción Popular consiste en comprobar el cumplimiento de todos los trámites previstos en la ley para regular el procedimiento de su elaboración.

El inciso 2) del artículo 9 de la ley, define los vicios formales que permiten impugnar una norma reglamentaria, ya sea cuando no haya sido expedida, o publicada, en la forma prescrita por la Constitución o las leyes, según el caso.

Así, por mencionar algunos ejemplos: un Edicto Municipal sería posible de acusación constitucional por vicio formal, mediante la

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Acción Popular, cuando no haya sido aprobado con la mayoría de votos previstos por la Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo, también sería impugnable por inconstitucionalidad formal, un Decreto o una Resolución de carácter general, que sólo haya sido refrendada por un ministerio cuyo sector no es el legalmente competente para dictar esa norma.

En lo referido al requisito formal de la publicación de las normas, es posible recordar numerosos casos de sigilo o también denominado "esoterismo" legislativo, que muchas veces han originado debates de trascendencia, no sólo porque una norma administrativa determinada haya sido publicada en un medio de difusión diferente del previsto legalmente, sino que muchas veces ni siquiera se cumple con el requisito de la debida publicación.

II.6. PLAZO PARA ACCIONAR:El artículo 6 de la Ley Nro. 24968 señala plazos, que incorrectamente denomina de "prescripción", para el ejercicio de la Acción Popular, diferenciando en función de la jerarquía del dispositivo jurídico violentando: 5 años si las normas cuestionadas violan la Constitución y plazo de 3 años si las normas acusadas contravienen dispositivos de rango y jerarquía de ley. En realidad se trata de plazos de caducidad porque con el transcurso del plazo se extingue el derecho y la acción del titular para iniciar el procedimiento de Acción Popular.

Estimamos atendibles las razones de seguridad jurídica que se han esgrimido para avalar la conveniencia de establecer límites temporales para el ejercicio de la Acción Popular. Sin embargo discrepamos de la técnica legislativa utilizada en el precitado artículo 6, puesto que es inapropiado discriminar plazos en función del referente normativo violado, porque toda norma que contravenga un dispositivo de rango de ley, es también una norma que incurre en vicio de inconstitucionalidad sustancial al contradecir el principio de jerarquía normativa establecida por el artículo 87 de la Constitución Política.

En uno de los proyectos de ley que constituyeron los antecedentes de la ley 24968, y que fuera preparado por el Ministerio de Justicia en 1981, se omitía señalar plazos para accionar, por lo que de haberse convertido en ley, se hubiera admitido incoar demandas de Acción Popular sin ningún límite temporal. Se argumentó en ese entonces, que existe un inmenso número de Decretos y Resoluciones Administrativas que rigen desde los albores de nuestra República, y por ende imposibilidad material de determinar cuántos y cuáles son

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los dispositivos todavía vigentes, razón por lo que se considera necesario dejar indefinidamente abierta la puerta de la Justicia Constitucional.

Al respecto, la Segunda Disposición Transitoria establece que tratándose de normas anteriores que no hubiesen agotado sus efectos, es decir que todavía pueden ser o son objeto de aplicación, el cómputo del plazo de 3 ó 5 años, según corresponda, comienza a contarse a partir de la entrada en vigencia de la ley 24968 el 23 de Diciembre de 1988.

En cualquier caso, el artículo 7 de la ley previene que el transcurso del tiempo que determina la decadencia de la facultad de impugnar la norma administrativa acusada en vía directa a través de la Acción Popular, no exime al Juzgado de la obligación de aplicar de oficio el principio normativo contenido en el artículo 236 de la Constitución, es decir de ejercer el control de inaplicabilidad en un proceso concreto y con efectos limitados al litigio, debiendo el juez en caso de conflicto preferirla aplicación de la norma de mayor jerarquía a la norma subordinada.

II.7. INSTANCIAS COMPETENTES:El artículo 10 de la Ley Nro. 24968 señala las reglas para delimitar la competencia de los órganos judiciales según el carácter regional, local o nacional de las normas objeto de la Acción Popular.

Así, en el caso de impugnarse normas de carácter regional o local, la demanda se debe interponer ante la Sala de turno por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor.

Tratándose de otro tipo de normas, es decir, las dictadas por el Poder Ejecutivo o los órganos con autonomía constitucional u otros entes públicos con facultades para expedir normas administrativas, es competente para conocer la Sala de turno por razón de la materia de la Corte Superior de Lima.

Cuando la ley alude a la Sala de turno "por razón de la materia", entendemos que se está refiriendo a las Salas Civiles si la norma es de naturaleza civil, comercial, tributaria, etc., o a los Tribunales Correccionales si la norma es de índole penal. Suponemos que cuando finalmente se apruebe la ley Orgánica del Poder Judicial, se podrá plantear la Acción Popular ante la Sala Agraria o la Sala Laboral que se incorpore a la estructura del Poder Judicial.

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Por esa razón mediante la Tercera Disposición Transitoria, se ha establecido que mientras se expida la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, la Acción Popular contra normas sobre materia laboral que expida el Poder Ejecutivo, se tramita en primera instancia ante el Tribunal de Trabajo con sede en Lima y con intervención del Fiscal Superior en lo civil de la Sala de Turno. De esta manera, se ha querido conservar el espíritu de lo que fuera establecido por el Decreto Legislativo Nro. 384 del 30 de Agosto de 1986, que innovó al remitir los procesos de Acción Popular contra normas laborales a conocimiento del Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales, seguramente con el fin de respetar la especialización de los Magistrados.

En torno a este dispositivo referido al enjuiciamiento de normas de carácter laboral, cabe plantearse algunas interrogantes: ¿Cuál es la instancia competente para conocer de la demanda contra un decreto o un reglamento que además de normas laborales regula materias de índole comercial, tributaria, etc. Esa situación deberá estarse al examen en cada caso de la materia preponderante del reglamento cuestionado. Si la demanda fuera interpuesta ante el Tribunal de Trabajo impugnándose el decreto o el reglamento en su integridad, entonces sólo debería pronunciarse sobre las normas que regulan aspectos estrictamente laborales, absteniéndose de pronunciarse sobre las otras.

Asimismo, ¿es competente el Tribunal de Trabajo para conocer de las demandas contra normas relativas al régimen laboral de los servidores públicos? Estimamos que no, que su competencia se circunscribe a tramitar las demandas de Acción Popular contra normas referidas al régimen laboral de la actividad privada, porque el otro régimen está sometido a una regulación legislativa diferente (ley 11377 y Decreto Legislativo N5 276J y a otras instancias de resolución (Tribunal de Servicio Civil en la vía administrativa).

Finalmente, en la hipótesis que los nuevos gobiernos regionales dicten normas sobre materia laboral, en uso de las atribuciones que tienen conferidas por la ley de bases de la regionalización, cabe preguntarse cuál es la instancia judicial competente. En el caso planteado es competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito al que corresponde el órgano emisor, porque lo previsto por la Tercera Disposición Transitoria sólo se aplica respecto de normas laborales dictadas por el Poder Ejecutivo.

3.8.-TRÁMITE:

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3.8.1 ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA:

La ley señala que interpuesta la demanda, la Sala debe resolver sobre su admisión a trámite en un término no mayor a 5 días, para lo que cautela el cumplimiento de los requisitos formales que debe contener el escrito de la demanda conforme lo establece el artículo 11.

Consideramos que también puede declararse la ineptitud formal de la demanda en otros dos casos:

Cuando la demanda fuera interpuesta vencido los plazos establecidos en la ley para accionar.

Cuando se haya desestimado anteriormente una demanda contra la misma norma administrativa, siempre que se fundamente en iguales vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad; criterio que se deriva del carácter de cosa juzgada de las sentencias denegatorias de la Acción Popular, a que se refiere el artículo 26 de la ley.

3.8.2 NOTIFICACIÓN AL ÓRGANO EMISOR DE LA NORMA

La ley en sus artículos 13 y 14 dispone que se deba correr traslado de la demanda de Acción Popular al órgano emisor de la norma administrativa objeto del proceso. En el supuesto que se demanden normas emanadas del Poder Ejecutivo se notifica al Ministro que la refrendó; si fuesen varios al primero que la firma. En estos casos, ¿se debe notificar al Procurador? Cabe recordar que el artículo 14 del Decreto Ley N217537 denominado Ley de Defensa Judicial del Estado, establece que la defensa del Estado en juicios" corresponde a los procuradores públicos. De la lectura de los autos admisorios de las demandas publicados hasta la fecha en el Diario Oficial, se concluye que en la mayor parte de los casos los magistrados han ordenado que se notifique simultáneamente al Ministro que refrenda la norma enjuiciada y al Procurador Público del sector, sin embargo en algún caso aislado sólo se notificó al Ministro y en otro sólo se corrió traslado al Procurador.

3.8.3 PUBLICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA INSTANCIA

El artículo 13 de la ley ordena la publicación del auto admisorio de la instancia, por una sola vez, en el Diario Oficial "El Peruano" si la acción se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si la acción se promueve en otro Distrito Judicial.

¿Con qué objeto se publica el auto admisorio?

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Con la finalidad que la ciudadanía resulte advertida de que se está cuestionando en la vía jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal de una determinada norma, y tenga precaución al aplicarla en el futuro, porque de lo contrario podría no haberse percatado que la norma en cuestión padece de posibles vicios que pueden dar lugar a su posterior invalidación.

¿Se cumple regularmente con este mandato?

Parece que sí, aunque la publicación se efectúa con cierto retraso. La primera vez se publicó el 7 de Abril de 1989, tanto la demanda como el auto admisorio. Otros diez casos fueron publicados en las siguientes fechas: 16 de Junio, 5 de Julio, 27 de Agosto, 23y 27 de diciembre de 1989. De estos se aprecia que, cuando menos en siete casos, debido a la parquedad de la redacción de los respectivos autos, resulta virtualmente imposible identificar la norma objeto del juicio constitucional de la Acción Popular, por lo que concluimos que no viene respetando el espíritu, la finalidad de la publicación del auto admisorio dispuesto por la ley.

3.8.4 PARTICIPACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICOLa ley ordena que la Sala que conoce de la demanda la ponga en conocimiento del Fiscal Superior respectivo, pero sin desplazamiento del expediente, en sustitución del cual se le remite copia del escrito de la demanda y sus recaudos; esto con la finalidad de evitar retardos que hagan moroso el trámite.

Se señala en la ley que vencido el plazo de 10 días para contestar la demanda, la Sala cursa oficio al Fiscal Superior para que en un plazo no mayor de 10 días emita su dictamen, bajo responsabilidad.

Inclusive el artículo 17 de la ley supedita la realización de la Vista de la Causa a la expedición del dictamen fiscal.

¿Qué sucede si se retarda la expedición del dictamen?

La Sala debe cursar oficio reiterándole al Fiscal y si no obstante persiste en su actitud dilatoria, entonces comunicará esa omisión al Fiscal de la Nación para que adopte las medidas correctivas y las sanciones a que hubiere lugar.

Tratándose de demandas tramitadas ante el Fuero de Trabajo, la Tercera Disposición Transitoria de la ley ha previsto la intervención del Fiscal Superior de la Sala Civil de turno en la fecha en que se interpone la demanda.

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3.8.5 PROHIBICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARESLa ley ha cuidado de establecer expresamente en su artículo 6 que la admisión a trámite de la demanda de acción popular no suspende la vigencia de la norma impugnada. De esta manera se prohíbe el otorgamiento de medidas cautelares que consistan en la suspensión de la norma demandada, sin perjuicio de que opere el control de inaplicabilidad a que se refiere el artículo 236 de la Constitución, en casos concretos ventilados a través de otros tipos de litigios.

Consideramos que el fundamento de ese dispositivo reside en la presunción de legitimidad de la que disfrutan los actos de los poderes válidamente constituidos, presunción que tanto es más sólida, cuanto más directa es la conexión del órgano que expide la norma con la voluntad popular.

Es coherente que el legislador prohíba el otorgamiento de medidas cautelares en los procedimientos de acción popular, en razón que las sentencias estimatorias de la demanda sólo tienen efectividad para adelante, ex nunca, es decir producen la invalidez de las normas descalificadas constitucionalmente recién a partir del día siguiente al de la publicación de la resolución que declara fundada la demanda. En cambio, la finalidad esencial de la medida cautelar es diferente, consiste en preservar el objeto de la demanda, permitir que se retrotraigan los efectos del fallo a la fecha de interposición de la demanda, situación discrepante con este tipo de procedimientos constitucionales.

3.8.6 SOBRESEIMIENTO POR SUSTRACCIÓN DE MATERIALa ley establece que si al momento de sentenciar la norma impugnada ya no estuviera vigente, los magistrados estarán obligados a inhibirse y por lo tanto a abstenerse de pronunciarse sobre su presunta inconstitucionalidad. La resolución en tal sentido debe publicarse en el medio de comunicación correspondiente.

En realidad la derogación de la norma objeto del procedimiento de acción popular por el órgano que la expidió, importa generalmente una suerte de allanamiento a la demanda, medida presuntamente adoptada con el fin de evitar un previsible pronunciamiento jurisdiccional adverso.

Otro caso no previsto expresamente por la ley 24968, pero que se deriva de ella, se presenta cuando una determinada norma

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administrativa es elevada de jerarquía, como sucedería en la hipótesis de un Decreto Supremo que haya sido objeto de una demanda de acción popular y que posteriormente durante la secuela del proceso, es elevado a rango de ley por una ley formal.

3.8.7 ¿ES PROCEDENTE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS?Es pertinente preguntarse acerca de si opera la institución procesal de la acumulación en la acción popular. De la lectura de los autos admisorios publicados, encontramos que cuando menos en dos casos personas distintas han interpuesto acciones contra las mismas normas, en momentos distintos y ante Salas diferentes.

En esta situación, ¿podría solicitarse la acumulación de ambos procesos al amparo de la Tercera Disposición Complementaria que permite la aplicación supletoria del Código de Procedimientos civiles? Si nos remitimos a los dispositivos que regulan la institución de la acumulación en el citado Código adjetivo, encontramos que sólo puede plantearse en primera instancia, y sí los juicios se siguen en diferentes juzgados se debe solicitar ante "el juez que conoce del juicio más antiguo", El principal efecto que se deriva de la acumulación y el que puede suscitar mayores controversias, consiste en la obligada suspensión de los juicios que estuvieren más avanzados, "hasta que todos lleguen al mismo estado, continuando entonces como uno solo". La aplicación irrestricta de esta última regla podría dar lugar a maniobras tendentes a dilatar la resolución de los procesos.

3.9. SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIÓN POPULAR9.1.- REGLAS FORMALES:

a) Publicación.

El artículo 20 de la ley 24968 ordena la publicación de las sentencias recaídas en los procedimientos de la acción popular, al día siguiente de su expedición, en el mismo medio de comunicación en que se publicó el auto admisorio.

En verdad la publicación oportuna, en especial de las sentencias que amparan la demanda, reviste singular relevancia, porque el artículo 22 de la ley concede efectividad a las sentencias recién al día siguiente de su publicación.

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La publicación obligatoria de las sentencias se justifica porque guarda vinculación con los efectos generales erga omnes que producen. Se argumenta que así como en su momento fue publicada la norma enjuiciada para hacerla de conocimiento general, por lógica consecuencia también debe publicarse la sentencia que descalifica la validez de la misma norma. Similar argumentación funciona respecto de sentencias que deniegan la demanda, porque en estos casos la publicación posibilita la divulgación del resultado de los procesos a fin de hacer oponible, cuando corresponda, instituciones como la cosa juzgada prevista en el artículo 26 de la ley.

b) Consulta de Oficio

El artículo 18 de la ley establece que si no se apela de las sentencias que amparan la demanda de acción popular, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Sala de los asuntos contencioso administrativos de la Corte Suprema, para que resuelva dentro de los cinco días posteriores a la recepción del expediente.

Esta consulta de oficio es un trámite breve y especial, diferente al que daría lugar la interposición del recurso de apelación, porque no se requiere dictamen del Fiscal Supremo, ni se permite informes orales de las partes, y tampoco culmina en rigor en una sentencia.

El establecimiento de la consulta obligatoria de las sentencias no apeladas que declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma, responde a la necesidad de que resoluciones de tanta trascendencia cuenten con la ratificación de la más elevada instancia judicial.

Sin embargo se aprecia que la ley 24968 omite disponer que se publique la resolución mediante la cual se absuelve la consulta, como sí lo ordena en el artículo 20 respecto de sentencias.

Consideramos que no obstante la acotada omisión, la resolución que absuelve la consulta por analogía también debe ser objeto de publicación en el medio de comunicación oficial que corresponda, por las mismas razones que justifican la publicación de las sentencias.

En esos casos deberá aplicarse, también por analogía, lo dispuesto en la última parte del artículo 22 de la ley, para que la resolución judicial tenga validez desde el día siguiente al de su publicación y por ende determine desde esa fecha la inaplicación general de la norma descalificada.

9.2 SENTENCIAS QUE DESESTIMAN LAS DEMANDAS

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a) Generan Cosa Juzgada

Conforme al artículo 26 de la ley, las sentencias desestimatorias pronunciadas en los procesos de acción popular impiden el planteamiento de nuevas acciones fundadas en la misma infracción.

La cosa juzgada es una institución del Derecho Procesal propia de todos los procedimientos judiciales, que tiene por finalidad impedir que un conflicto sobre un mismo objeto se repita indefinidamente.

Alguna vez con ocasión de comentar el carácter de cosa juzgada de las resoluciones del Tribunal de Constitucionales 12, sostuvimos que en los procesos constitucionales solamente rigen los límites objetivos de la cosa juzgada, es decir, los que según el ilustre procesalista uruguayo Couture "aluden a la identidad del objeto, del bien jurídico disputado en el proceso anterior, y a la identidad de la causa, es decir del fundamento deducido enjuicio". Por ello, para que opere la cosa juzgada en la acción popular se requiere de dos requisitos: que la norma enjuiciada sea la misma y que la nueva demanda se fundamente en la misma infracción.

Sin embargo, consideramos razonable que este principio de la cosa juzgada ceda en los casos en que se modifique el precepto constitucional o legal que sirvió de referente para confrontar la legitimidad de la norma impugnada. Es decir, nos parece perfectamente válido que se pueda interponer otra vez una acción popular invocando nuevamente como fundamento la infracción del mismo dispositivo, pero cuyo texto sea diferente al que existía cuando se juzgó la norma impugnada.

b) Restricción al control de inaplicabilidad.

La Quinta Disposición Complementaria de la ley 24968 impide a los jueces desaplicar las normas cuya impugnación haya sido desestimada en vía directa mediante la acción popular. Sabemos que el citado precepto se inspira en su similar del artículo 39 de la ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, que opera también como una restricción legislativa al principio normativo del control de inaplicabilidad consagrado por el numeral 236 de la Constitución Política.

En rigor, las sentencias denegatorias de la acción popular refuerzan la legitimidad de las normas que sobreviven al enjuiciamiento de la Magistratura Constitucional. En tal virtud, en adelante, ningún juez o funcionario podría negarse a su acatamiento so pretexto de las

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facultades que le concede la Constitución para desaplicarlas en un caso concreto.

Consideramos que el fundamento del dispositivo mencionado reside en el carácter de cosa juzgada de las sentencias denegatorias de la acción popular y en la necesidad de procurar la coherencia de las decisiones jurisdiccionales. Asimismo, es preciso concordar el citado dispositivo con el primer párrafo del artículo 26 de la ley 24968 relativo a la cosa juzgada y comentado en el acápite anterior, a fin de tener presente que la restricción sólo funciona en otro tipo de procedimientos siempre que se pretenda inaplicar una norma apoyándose en las mismas infracciones que fueron desestimadas por el propio Poder Judicial en el proceso de acción popular.

9.3 SENTENCIAS QUE AMPARAN LAS DEMANDAS.a) Suplencia de la demanda por deficiente fundamentación.

No obstante que uno de los requisitos que debe contener el escrito de la demanda de acción popular, según lo dispuesto por el inciso 5) del artículo 11 de la ley 24968, es la indicación de los dispositivos constitucionales y/o legales que se suponen violados, el artículo 24 del mismo cuerpo legal permite que los magistrados funden las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad o ilegalidad en la infracción de cualquier otro precepto constitucional o legal, aunque no haya sido invocado en el curso del proceso.

En tal virtud, de ese modo se faculta a los jueces de la acción popular para someter a la norma acusada a una confrontación exhaustiva de su pureza y legitimidad constitucional.

b) Efectos Generales. Inaplicación General

Es positivo que el artículo 22 de la ley 24968 asigne en forma expresa efectos generales invalidatorios de las normas contrarias a la Constitución o la ley, a las sentencias recaídas en los procesos de Acción Popular.

Aquello guarda coherencia con la naturaleza esencial de la Acción Popular, que por ser una acción pública puede ejercitarla cualquier ciudadano sin necesidad de que tenga que acreditar que la norma impugnada le ocasiona perjuicios.

La Acción Popular por su carácter de mecanismo procesal de control, a iniciativa de cualquier ciudadano, para la revisión de la

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constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas, produce efectos indudablemente generales que benefician a toda la colectividad.

De esta manera queda legislativamente zanjado el debate con aquellos que, basándose en una antigua corriente jurisprudencial de la Corte Suprema, sostuvieron erróneamente que los alcances o efectos de las resoluciones que declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma sólo se limitaban al caso concreto demandado.

Pero las sentencias que amparan la Acción Popular ¿dejan vigentes las normas descalificadas o las derogan?

Si nos remitimos al tenor de los anteproyectos que fueron presentados en el Congreso de la República, encontraremos hasta tres tipos de propuestas esbozadas en su momento:

Una, según la cual la sentencia que ampara la demanda de Acción Popular no podría surtir efectos derogatorios per se, en razón que la única excepción al principio jurídico de que ninguna ley se deroga por otra ley, sería la contenida en los artículos 301 y 302 de la Constitución, referidos a las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Este criterio era asumido por el proyecto del Poder Ejecutivo que fuera aprobado por la Cámara de Senadores en 1982 con el número 809/81-S, que en su artículo 13 disponía la obligación para la autoridad que expidió la norma descalificada, de dictar otra para derogar total o parcialmente la primera norma, en cumplimiento del mandato de la sentencia que ampararía la acción popular, bajo responsabilidad.

Una segunda posición aparecía en el proyecto que fuera presentado por el Senador Osterling con el número 624 y que fuera también aprobado por la Cámara de Senadores en mayo de 1987, que establecía efectos constitutivos a la sentencia que declarara fundada la demanda de acción popular, lo que determinaría "la inaplicación con efectos generales" de las disposiciones sentenciadas.

Finalmente, una tercera posición de carácter mixto era asumida por el proyecto que fuera presentado por el Diputado Joffre Fernández Valdivieso con otros parlamentarios, con el número 957, que inspirándose en el modelo de procedimiento establecido para el Tribunal de Garantías Constitucionales, establecía un plazo para que el órgano que expidió la norma ilegal la derogase, vencido el cual sin

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que se produjera tal hecho, la sentencia de la Corte asumiría recién carácter constitutivo.

Como podemos apreciar, el común denominador de los proyectos reseñados consistía en las dudas que se tuvieron para otorgarle expresamente carácter derogatorio a las sentencias recaídas en la Acción Popular. De allí que pareciera que se prefirió optar por una fórmula de transacción que aunque se limita a ordenar la "inaplicación" de la norma declarada ilegítima, le asignan efectos generales.

Sin embargo, se observa que el segundo párrafo del artículo 26 de la ley, se refiere indirectamente a la derogación de la norma como consecuencia de las sentencias de la Acción Popular. De allí que en nuestro criterio las sentencias que declaran fundada la Acción Popular invalidan las normas, las retiran del ordenamiento jurídico, determinando desde la fecha de entrada en vigencia de la sentencia, que esas normas declaradas contrarias a la Constitución o la ley no puedan ejecutarse.

c) Efectos en el Tiempo

Conforme al artículo 22 de la ley, las sentencias que amparan la demanda de Acción Popular surten efectos a partir del día siguiente al de su publicación, es decir producen efectos para adelante, ex nunc.

En los Sistemas de Justicia o Jurisdicción Constitucional para el control de las normas de carácter general, podemos clasificar dos modalidades de sentencias de inconstitucionalidad:

Las denominadas sentencias "constitutivas", en las que la invalidez o anulación de la norma proclamada inconstitucional se produce a partir de la fecha en que surte efectos la sentencia, siempre con efectos para adelante. De esta modalidad participan la gran mayoría de ordenamientos.

Un segundo tipo, lo constituyen las denominadas sentencias "declarativas", que no anulan, sino que más bien declaran o constatan que la norma es "nula" en su origen porque padece de vicio de nulidad congénito, por. Ello sus efectos asumen necesariamente carácter retroactivo o ex tune. Por lo absoluto de sus efectos, sólo dos países (Alemania y Portugal) adoptan esta modalidad de sentencias.

Las sentencias que estiman las demandas de Acción Popular son semejantes a las de tipo constitutivo porque surten efectos sólo en adelante. A diferencia de las sentencias de los juicios de Amparo, que

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sí pueden retrotraer sus efectos a la fecha de interposición de la demanda.

d) Efectos en cuanto a dispositivos conexos

La ley en su artículo 23, faculta a los Magistrados para extender los alcances de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas acusadas, a otros preceptos a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.

Este dispositivo, indudablemente inspirado en el artículo 40 de la ley orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, constituye también otra derivación del principio inquisitivo que informa a los procesos Constitucionales.

Los Magistrados no cumplirían el objetivo de controlarla constitucionalidad o legalidad de las normas administrativas, si estuvieran impedidos de revisar o examinar oficiosamente otras disposiciones no acusadas por el demandante, pero con las que guarda vinculación. De allí que la ley 24968 les ordene extender su pronunciamiento a otros preceptos, ya se trate del mismo cuerpo legal o no pero con los que exista una clara relación de conexión o consecuencia.

e) Carácter vinculante a todos los poderes públicos

El segundo párrafo del artículo 26 de la ley 24968 establece que las sentencias pronunciadas en Acción Popular, prohíben que cualquier órgano del Estado pueda emitir "nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial", hasta que no se derogue o modifiquen los dispositivos infringidos. Lo anterior no es sino una consecuencia del carácter definitivo de cosa juzgada de las sentencias.

Sin embargo, no nos queda claro a qué instancia compete determinar si es que una nueva norma reproduce o no el contenido de la anterior norma sentenciada. Parece ser que en estos casos el único camino consistiría en que se interponga una nueva demanda para que los Magistrados se pronuncien al respecto, lo que sin embargo no responde al propósito del citado precepto.

III. REGULACIÓN PROCEDIMENTAL: ANÁLISIS COMPARADO CON EL CÓDIGO

PROCESAL CONSTITUCIONAL22

La ley 24968, publicada el 22 de diciembre de 1988, regulaba el procedimiento para la acción popular. Con la entrada en vigencia del Código resulta oportuno hacer un análisis comparado con la ley que tenía a su cargo la tramitación.

En lo que se refiere al control preventivo sobre las normas formalmente aprobadas pero sin publicación oficial, regulado en el artículo 5o de la ley, ha sido suprimido del Código Procesal Constitucional.

El artículo 6o de la ley regulaba el plazo prescriptorio para ejercitar la acción popular, distinguiendo entre normas violatorias de la Constitución (5 años) y normas contrarias a la ley (3 años). El nuevo Código unifica en un solo plazo de 5 años sin hacer trato diferenciado. Asimismo, en el último párrafo de este artículo 6o se establecía que el plazo prescriptorio se empezaba a contabilizar desde el mismo día de publicación de la norma. Ahora se cuenta a partir del día siguiente de la publicación.

En lo que se refiere a los requisitos de la demanda, el inciso 2) infine del artículo 11° de la ley señalaba expresamente que si el actor era una persona jurídica se debía indicar los datos regístrales de la misma y acompañar el nombramiento o poder otorgado al representante legal. El Código no hace mención expresa, sin embargo se entiende que es un requisito que debe cumplirse.

De la lectura del artículo 13° de la ley se puede inferir claramente participación del fiscal en el proceso. Con el nuevo Código esta participación ha quedado suprimida, salvo que actúe como parte interponiendo la acción en defensa de la legalidad.

El artículo 21 de la ley señalaba en el segundo párrafo que "si al momento de sentenciar la norma impugnada ya no se encontrara en vigor, la resolución deberá ser inhibitoria por sustracción de la materia". En el Código no se hace mención expresa a esta situación, pero debe entenderse que si la norma es derogada en plena tramitación del proceso la acción popular es declarada improcedente por sustracción de la materia.

En virtud del principio procesal iura novit curia, el artículo 24° disponía la declaración de ínconstitucionalidad o ilegalidad de normas que no hayan sido invocadas en la demanda. El Código ha suprimido de su ámbito regulador esta norma, sin embargo es indiscutible su aplicación.

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Por otro lado, con la derogada ley 24968, las sentencias recaídas en los procesos de acción popular no tenían efecto pro praeterito. Hoy en virtud del artículo 81° del Código se establece que "las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas". Terminando con el análisis comparado hay que mencionar que el legislador, inspirado en el principio de cosa juzgada, dejó expresamente señalado que las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituían normas prohibitivas, con el propósito de que cualquier órgano del Estado, bajo responsabilidad, no pudiera emitir una nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial (artículo 26°). Esta salvedad no ha sido recogida expresamente por el Código, pero se entiende que está contenida en el principio de cosa juzgada consagrado en el artículo 82°: "Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación".

Por último, en la Cuarta Disposición Complementaria de la ley se hace mención únicamente a las costas que debe asumir el Estado o el accionante. El Código, sin embargo, sólo habla de los costos.

10.1 LEGITIMACIÓN.“ARTÍCULO 84

La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.”

A diferencia de la acción de inconstitucionalidad que sólo puede ser interpuesta, de conformidad con el artículo 203° de la Constitución, por el Presidente de la República, el Fiscal de !a Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, los Presidentes de las Regiones, los Alcaldes Provinciales, los Colegios Profesionales en materias de su especialidad o el 1% de ciudadanos si se trata de una ordenanza municipal, en el proceso de acción popular la legitimación activa recae en cualquier persona. Por consiguiente son titulares de la acción los ciudadanos peruanos en el ejercicio pleno de sus derechos, los extranjeros con residencia en el Perú, las personas jurídicas o constituidas en el país a través de sus representantes legales, entre otros.

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En efecto, la primera acción popular interpuesta en el marco de la derogada ley 24968 fue incoada por una asociación civil, la Asociación Nacional de Retirados de las Fuerzas Policiales, contra un artículo de un reglamento aprobado por decreto supremo. Lo que quiere decir que la expresión persona no sólo abarca a las naturales sino también a las jurídicas.

Más bien lo que cabe plantearse es si el Ministerio Público todavía está legitimado para interponer la acción popular en defensa de la legalidad de acuerdo con su atribución constitucional establecida en el inciso 1) del artículo 159° de la Constitución, que es el de, "promover de oficio, o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho". El artículo 4o de la ley 24968 se lo concedía y lo hizo así porque entendía que formaba parte de sus atribuciones constitucionales, en consecuencia nos parece que no existe obstáculo para que pueda plantearlo si lo cree oportuno, pese a que se trata de una entidad pública y no de una persona. Asimismo, recuérdese bien puede aplicarse en forma supletoria el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

10.2 COMPETENCIALa competencia se determina en razón de la ubicación territorial del órgano que emite la norma impugnada de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Pero también se alude a una competencia por razón de la materia. El artículo 85° dice "la Sala correspondiente por razón de la materia". Se entiende en este caso, que si la norma impugnada es de naturaleza penal la sala competente será la penal, la sala civil para las materias de esta clase y así sucesivamente. En los casos que no haya sala establecida para la materia, lo será la civil supletoriamente.

Como el proceso de acción popular procede contra cualquier autoridad, no debe entenderse que las Salas de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente, sólo son competentes frente a las normas que emanan del gobierno regional o local. Somos de la opinión que si se trata de un órgano emisor con ubicación territorial en un determinado gobierno regional o local sin que forme parte de su estructura orgánica ni administrativa, pero que el radio de acción de su normatividad no traspasa la circunscripción territorial correspondiente, la sala competente es la del distrito judicial que corresponde, entendiéndose en estos casos que la de Lima tiene naturaleza residual.

10.3 DEMANDA.25

“ARTÍCULO 86

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La designación de la Sala ante quien se interpone.

2) El nombre, identidad y domicilio del demandante.

3) La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del proceso.

4) El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.

5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación.

6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.

7) La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado”.

Como en cualquier proceso, la demanda debe estar bien planteada y para ello debe estar redactada con orden y con claridad, en estilo sencillo, sin galimatías ni errores de sintaxis. Como cabeza de proceso, la demanda debe contener elementos mínimos de admisibilidad.

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:

La designación de la Sala ante quien se interpone.- Con el objeto de establecer la competencia en razón del territorio y la materia (juez competente).

El nombre, identidad y domicilio del demandante.- Elemento indispensable para definir la relación jurídica procesal válida (legitimado activo).

La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del proceso.- Con el mismo objeto que el inciso anterior. Hay que establecer la relación jurídica procesal válida y es de necesidad, como es obvio, emplazar a la otra parte en el proceso si la demanda cumple con todos los requisitos de forma (legitimado pasivo).

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El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.- La demanda que no señala con precisión y exactitud la norma o las normas que se suponen vulneradas serán declaradas inadmisibles, porque el petitorio no está completo y es impreciso.

Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación.- Requisito de forma que se entiende necesario para facilitar a la Sala correspondiente, sobre todo en los lugares apartados de Lima, la norma que es objeto de impugnación, a fin de pueda ser evaluada en su legalidad o constitucionalidad. La copia simple no debe entenderse como una prueba sino como un simple anexo exigido por la ley.

Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.- Los fundamentos son siempre de puro de derecho, por la naturaleza propia del proceso, que supone un control abstracto de constitucionalidad y/o de legalidad.

La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado El proceso de acción popular, a diferencia de lo que acontece con el hábeas corpus y el hábeas data, requiere de patrocinio de abogado que autoriza el escrito de la demanda, acompañada también de la firma del demandante o de su representante o apoderado.

Adicionalmente, a la demanda se deben acompañar las copias que sean suficientes con la finalidad de emplazar al órgano emisor una vez que se haya declarado su admisibilidad.

10.4 PLAZO.“ARTÍCULO 87

El plazo para interponerla demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la norma.”

El artículo 6o de la derogada ley 24968 señalaba que la acción popular prescribía a los cinco años contra normas violatorias de la Constitución y a los tres años contra normas que contravenían la ley.

En ambos casos, los plazos comenzaban a contarse a partir del día de la publicación de la norma cuestionada. La razón para el cambio es obvia. La violación de una ley por parte de un reglamento o norma

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infralegal, de carácter general, es también en esencia inconstitucional, ya que contradice el principio de jerarquía normativa establecida en el artículo 51° de la Constitución.

El Código nos trae dos diferencias. En primer lugar unifica en cinco años el plazo de prescripción, bien se trate de normas que contradicen la Constitución, o bien de aquellas que contravienen la ley.

En segundo lugar, el llamado plazo de prescripción no corre desde el día de la publicación, sino que empieza a contarse desde el día siguiente de la publicación de la norma cuestionada.

El Código vuelve a repetir el error de llamar "prescripción" a lo que es en realidad un plazo de caducidad, porque el cumplimiento del tiempo señalado para interponer la demanda no sólo extinguen el derecho sino también la acción.

10.5 ADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA.-“ARTÍCULO 88

Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no mayor de cinco días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución en conocimiento del emplazado.”

El Código establece que la Sala resuelve la admisibilidad del proceso de acción popular en un plazo que no puede exceder de cinco días contados desde la presentación de la demanda. La admisibilidad se dirige a prevenir el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, conforme lo establece el artículo 86°:

a) juez competente;

b) identificación y domicilio del legitimado activo;

c) identificación y domicilio del legitimado pasivo, que es el órgano emisor de la norma inconstitucional o ilegal;

d) el petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas (objeto del proceso);

e) anexos exigidos por la ley (copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación); 6) los fundamentos en que se sustenta la pretensión;

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f) la firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

El plazo para la subsanación de la inadmisibilidad declarada puede variar, según el criterio de la Sala y teniendo en consideración la dificultad de cumplir con el requisito omitido. Como dice el Código, la propia Sala precisa el requisito incumplido y establece hasta cuando el demandante puede subsanar el vicio o los vicios de forma.

En cuanto a la improcedencia. En el proceso de acción popular la demanda debe ser rechazada de plano cuando concurren análogamente los mismos motivos que se establecen para el proceso de acción de inconstitucionalidad en el artículo 104° del Código:

1) cuando se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artículo 87°;

2) Cuando la Sala hubiere desestimado una demanda sustancialmente igual en cuanto al fondo; o

3) Cuando la Sala carezca de competencia para conocer la norma impugnada;

4) también es improcedente la demanda que se interpone contra una norma que no es objeto de un proceso de acción popular, y

5) cuando ha habido sustracción de materia. Por ejemplo si la norma ha sido derogada antes de emitirse sentencia, o cuando ha sido elevada a rango de ley en virtud de una ley formal.

Como no puede ser de otro modo, la resolución que declara la improcedencia debe estar debidamente motivada. Cuando la declaración de improcedencia es apelada se corre traslado al emplazado que no puede ser otro que el órgano emisor de la norma. Pero debe tenerse en cuenta lo que deja sentado el artículo 89° del Código en su segundo y tercer párrafo, que pensamos también es de aplicación cuando se trata de la apelación contra la decisión que decreta la improcedencia. La reproducimos textualmente: "Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; sí fuesen varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones".

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10.6 EMPLAZAMIENTO Y PUBLICACIÓN DE LA DEMANDA.-“ARTÍCULO 89

Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial. Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones.

Con este artículo y los que siguen a continuación el Código ingresa a regular propiamente la tramitación del proceso de acción popular, aun cuando podría decirse que el trámite se da inicio con la contestación de la demanda.

En primer lugar, hay que emplazar al órgano emisor de la norma que es objeto del proceso y publicar el auto admisorio. En correspondencia con la garantía del debido proceso, éste debe incluir una relación sucinta del contenido de la demanda. Jorge Danos, citando a Pazco Cosmópolís, sostiene y creemos que con razón, que el auto admisorio se publica "con la finalidad que la ciudadanía resulte advertida de que se está cuestionando en la vía jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal de una determinada norma, y tenga precaución al aplicarla en el futuro, porque de lo contrario podría no haberse percatado que la norma en cuestión padece de posibles vicios que pueden dar lugar a su posterior invalidación". La publicación, con perdón de ser repetitivos frente a lo que dice el Código tiene lugar por una sola vez en el diario oficial El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro distrito judicial. Por el principio de gratuidad, los gastos de la publicación corren por cuenta del Estado.

Una innovación de la ley es la supresión de la participación del Ministerio Público como tercero. El fiscal puede ser parte en el

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proceso, ya sea como legitimado activo o pasivo, pero ya no emite dictamen previo a la sentencia como tercero interviniente. La ley 24968 estipulaba que vencido el plazo para la contestación de la demanda, la Sala debía cursar oficio al fiscal para que dentro de un plazo no mayor de diez días contados desde su recepción, emitiera su respectivo dictamen.

El oficio no suponía traslado del expediente. Su participación no tenía sentido y lo único que producía era dilación innecesaria y perjudicial.

En lo demás que es regulado por la ley, no requiere de mayor explicación porque se entiende desde su propia literalidad. Se trata de simples reglas para determinar el legitimado pasivo. Cuando la norma ha sido emitida por dos órganos, se emplaza al de mayor jerarquía. Si son de igual nivel, al que firmó primero el texto normativo. Cuando la norma emana del Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hace al Ministro que lo refrenda. SÍ firman varios al que haya firmado primero. Y si el órgano ha dejado de operar, se notifica al que asumió sus funciones.

Pero todo esto no se trata más que de un error. El emplazado tiene que ser el procurador público que corresponde, cuando se trata de órganos o poderes sin personería jurídica y los representantes legales, cuando gozan de personería jurídica, como sucede con los gobiernos locales y regionales. El control de constitucionalidad de la norma, no es un juicio intuito personaje para juzgar la conducta de quien firmó la norma cuestionada, sino que es un proceso abstracto de constitucionalidad que se dirige contra la propia norma en sí. Es ella y no la conducta, en la terminología utilizada por Kelsen, por la tasación de su regularidad directa o indirecta con la Constitución.

10.7 REQUERIMIENTO DE ANTECEDENTES.-“ARTICULO 90

La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que asilo requieran.”

El artículo 90° repite el artículo 15° de la derogada ley 24698. Se intuye que lo que se persigue con una disposición de esta naturaleza es el tomar conocimiento de los motivos que llevaron al órgano emisor a expedir la norma cuestionada. Pero parece que en un

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procedimiento que por su propia naturaleza es de puro derecho, los anexos que pueden pedirse de oficio resultan innecesarios.

La remisión de los informes por el emplazado debe hacerse en el plazo improrrogable no mayor a diez días, que se cuentan a partir de la notificación del auto admisorio.

Cuando la ley señala que la Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran, se entiende que ello sólo es posible cuando están en juego intereses públicos, como la seguridad nacional, el orden público, la salubridad o la intimidad personal, etc.

10.8 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-“artículo 91

La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que corresponda.

El plazo para contestar la demanda es de diez días.”

El plazo para contestar la demanda es de diez días, igual como acontecía en la legislación derogada.

La absolución del emplazamiento debe cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que corresponde. Es decir, debe estar bien redactada, con orden y claridad, en estilo sencillo, sin galimatías ni errores de sintaxis. También la designación de la Sala ante quien se dirige el contradictorio, el nombre, identidad y domicilio del demandado. La denominación precisa y el domicilio del órgano que contesta la demanda, así como la firma del emplazado o de su representante o apoderado y del abogado patrocinante.

En cuanto al petitorio de la demanda y sobre la fundamentación que contiene el contradictorio, el emplazado no puede conciliar, transar, desistirse, ni allanarse o reconocer la demanda porque su obligación es defender la constitucionalidad o legalidad de la norma que es objeto del proceso de acción popular, tal como ocurre en los procesos de acción de inconstitucionalidad.

Tampoco procede el abandono. El proceso sólo termina por sentencia. Porque como dice el artículo 106° del Código, perfectamente reconducible al proceso de acción popular, "admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, [la Sala correspondiente] impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes".

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10.9 VISTA DE LA CAUSA.-“ARTÍCULO 92

Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá sentencia dentro de los diez días siguientes a la vista”

Como dice el Código, la vista de la causa se lleva a cabo en el día y hora fijados por la Sala, que tiene que producirse dentro de los diez días posteriores a la contestación de la demanda o de vencido dicho plazo sin que se haya contestado.

La vista de la causa es el acto procesal en el cual la Sala de la Corte Superior correspondiente examina la constitucionalidad y/o ilegalidad de la norma cuestionada. En esta etapa los abogados de las partes pueden informar oralmente. Tanto el examen de la Sala como el informe de los abogados debe avocarse a lo que es propio de un proceso abstracto de control de constitucionalidad (en este caso indirecto). El análisis es de puro derecho que pone a prueba los límites materiales de la norma, es decir, la compatibilidad de su contenido con la Constitución o la ley. O la inconstitucionalidad formal si es que se ha omitido los procedimientos establecidos para su producción. En sentido contrario, solo se trata de comprobar si se han cumplido todos los trámites establecidos en la ley para su aprobación.

Algo importante. Si la demanda ha sido declarada fundada pero el órgano emisor no ha apelado, por disposición del artículo 95° del Código, los autos deberán elevarse en consulta a la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema (vid infra artículo 95°).

10.10 Apelación y trámite.-“ARTICULO 93

Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo cinco días para su absolución y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la

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notificación las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa.”

El artículo es sumamente claro. En segunda y última instancia, el proceso de acción popular es de conocimiento de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En el artículo 18° de la legislación anterior la Sala competente era la encargada de los asuntos contencioso-administrativos.

Para apelar, el Código establece un plazo de cinco días que se cuentan desde el día siguiente de notificada la sentencia de primera instancia. El recurso Impugnatorio debe circunscribirse a fundamentar por qué el fallo no está arreglado a derecho. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema corre traslado del recurso, para su absolución, por cinco días. En la misma resolución de traslado se fija día y hora para la vista. Las partes tienen tres días para solicitar el informe oral de sus abogados en esta fase del interprocesal.

Aquí también el Código establece cambios en la tramitación. Antes, al recibir el expediente la Sala lo ponía a disposición de las partes por el término de "cinco días simultáneos", vencido el cual pasaba a conocimiento del fiscal correspondiente para su dictamen en un plazo no mayor de diez días. Una vez emitido el dictamen la Sala recién señalaba día y hora para la vista de la causa dentro de los cinco días que lo recibió.

El trámite es hoy más expeditivo. Aunque el artículo 93° deja en manos de la Sala fijar el día y la hora para la vista de la causa, ésta se establece en la resolución que corre traslado de la apelación a la otra parte. Se entiende que la vista debe tener lugar en un plazo razonable y que debe ser más rápido que antes, en la medida que ya no participa el Ministerio Público emitiendo dictámenes.

10.11 Medida Cautelar.“ARTÍCULO 94

Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento”.

Teniendo en consideración que de acuerdo con el artículo 81° del Código, Infine, las sentencias fundadas en procesos de acción popular pueden determinar la nulidad con efectos retroactivos y erga omnes de las normas impugnadas, el Código permite como medida cautelar

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la suspensión de su eficacia. En tal circunstancia, para concederla, la Sala debe tener en cuenta la gravedad del vicio inconstitucional o ilegal y sólo puede proceder cuando ha habido sentencia estimatoria de primera instancia, en la medida que produce un grado de verosimilitud de la pretensión.

La medida cautelar sirve para garantizar el respeto de la ley que siempre se presume constitucional en tanto que el reglamento es aplicación y acatamiento de la ley. Esa es la diferencia de por qué en los procesos de acción popular hay medida cautelar pero no en los procesos de inconstitucionalidad.

10.12 Consulta.-“ARTÍCULO 95

Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente.”

La institución de la consulta no es una prerrogativa de las partes ya que sólo procede de oficio, por imposición de la ley, sin que pueda el juez incorporarlo a otra clase de proceso que no haya sido contemplado por el legislador. Es de trámite obligatorio y tiene lugar de oficio. Su fundamento está en que los bienes o los intereses en juego trascienden al de las partes. En el caso del proceso de acción popular el objeto que es la norma declarada ilegal o inconstitucional pero que no ha sido apelada, es de orden público y lleva implícito un problema de seguridad y eficacia del sistema jurídico.

El artículo 82° del Código Procesal Constitucional en su último párrafo, establece que las sentencias recaídas en el proceso de acción popular podrían determinar la nulidad, con efecto retroactivo y general, de las normas impugnadas y, que en tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. De ahí que resulte lógico y necesario que la Sala Especializada en asuntos constitucionales de la máxima instancia del Poder Judicial, lleve a cabo una revisión sobre el control de constitucionalidad y/o legalidad llevada a cabo por la Sala correspondiente de la Corte Superior.

La norma pretende establecer unidad y criterios de interpretación uniformes. Recuérdese el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar: "Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular". Como el

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principio del store decisis, de aplicación al control difuso en el sistema del commom law, la norma bajo comentario busca los mismos objetivos. Que el peso de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema convierta en obligatoria la interpretación o la decisión asumida, a tal punto que no exista ningún tribunal ni juez de inferior jerarquía que inaplique una ley en un juicio nuevo si la Sala Constitucional ha hecho de ella una interpretación conforme a la Constitución.

Se absuelven en el plazo de cinco días. Sin ningún trámite. No hay participación de abogados ni informes orales ni presentación de escritos. Aunque el Código no lo dice, pensamos que de conformidad con la naturaleza de la institución, durante la tramitación de la consulta los efectos de la resolución de primera instancia se suspenden hasta la decisión que asuma la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

En relación con el control difuso, que no es el caso de un proceso de acción popular, el inciso 3) del artículo 408° del Código Procesal Civil, por ejemplo, dispone que proceda la consulta en aquellas resoluciones de primera instancia en las que no habiendo sido apeladas, el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria. Este mismo Código adjetivo señala que en segunda instancia también procede la consulta cuando no se ha recurrido a la apelación y se ha preferido la Constitución a la ley. También en materia civil la competencia de la revisión está a cargo de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República.

10.13 SENTENCIA.-“ARTÍCULO 96

La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso de casación.”

El artículo es tan claro que releva de mayores comentarios. El plazo para expedir sentencia es de diez días posteriores a la vista de la causa. Se publica en el mismo medio donde se publicó el auto admisorio, sin que ello implique que no se tenga que notificar a las partes. No procede el recurso de casación. ¡Qué más puede decirse! Algunas disquisiciones personales pueden ser sin embargo pertinentes. En primer lugar, se debe recordar lo establecido en el

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artículo 82° del Código, en el sentido que "Las Sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación". Esto quiere decir, que las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen como lo decía el artículo 26° de la ley 24968 normas prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida. Este artículo no ha sido tomado por el Código pero es obvio que se desprende como una consecuencia lógica del artículo 82.

Otro aspecto que aunque no tiene que ver con la tramitación sino con el modo de sentenciar en los procesos orgánicos, es que la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad, si se produce, no necesariamente tiene que fundarse en la norma constitucional o legal invocada, sino que como una expresión del principio iura novit curia, la Sala respectiva puede declarar la nulidad amparándose en la violación de preceptos legales o constitucionales que no han sido considerados por el demandante. Aunque el Código no lo dice es obvio que así se produzca, porque no puede haber ninguna norma en el ordenamiento que trasgreda el principio constitucional establecido en el artículo 51° de la Constitución: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

El artículo 26° de la ley 24968 lo contemplaba.

10.14 Costos.-“Artículo 97

Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.”

La ley 24968 no hablaba de costos sino de costas. La Disposición Complementaria Cuarta de esta norma decía que "si la acción popular es amparada, el importe de las costas será asumido por el Estado; en caso contrario, las asumirá el accionante.

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Como se sabe, los costos están representados por los honorarios profesionales del abogado de quien ha vencido enjuicio, más un cinco por ciento que se destina al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo (artículo 411° del Código Procesal Civil).

Las costas, en cambio, constituyen las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso (artículo 410° del Código Procesal Civil).

Aun cuando el cambio es notorio, la ley deja en manos de la Sala decidir si condena al demandante al pago de costos que sólo procederá si se ha actuado con temeridad. Se entiende que cuando la demanda ha sido declarada fundada, es el Estado la parte vencida, situación en la cual deberá pagar los honorarios profesionales del demandante. ¿Cómo se fijan? De acuerdo con lo señalado por el Código Procesal Civil que se aplica en este caso de modo supletorio. Dice el artículo 418° de este cuerpo adjetivo de leyes: "Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobará el monto".

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