1

UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES

DOCTORADO EN DERECHO

SECCIÓN DE POSTGRADO

SEMINARIO DE INVESTIGACIÒN: DR. JULIO MAZUELOS COELLO

“LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÌDICAS: LA CULPABILIDAD”

Que presenta

SANDRA ESPINOZA GUTIERREZ

Lima - Perú

2011

  2

INTRODUCCIÒN

El presente trabajo, se propone analizar desde el punto de vista doctrinario y jurídico la controversia existente sobre si cabe o no hablar de una responsabilidad penal en las personas jurídicas.

En la actual organización de la sociedad, resulta un dato incuestionable la intervención preponderante de las personas jurídicas en el tráfico jurídico patrimonial. No hay duda que la empresa ha desplazado a la figura del comerciante individual en el terreno de la economía, lo que explica no solo que la normativa jurídico-privada haya tenido en cuenta desde hace tiempo el fenómeno corporativo en la constitución de las relaciones jurídicas, sino también que el propio sistema penal comience a plantearse en la actualidad la necesidad de considerar a la persona jurídica en sus criterios de imputación de responsabilidad. Una atribución de responsabilidad penal limitada solamente a sus miembros resulta insuficiente desde consideraciones político – criminales.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye un tema de permanente discusión en la doctrina penal. A pesar de que nuestras legislaciones penales se mantienen aún, al menos como regla general, en la tradición jurídica del principio societas delinquere non potest, la discusión doctrinal sobre la validez de este principio se ve constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas directamente a las personas jurídicas con la finalidad de hacer más efectiva la represión en el terreno económico.

En este nuevo panorama, el fenómeno de la criminalidad adoptó un nuevo cariz al trasladarse al escenario de la economía: el nacimiento de la criminalidad económica de la empresa. Lo que ha hecho que los legisladores introduzcan sanciones en los ordenamientos penales aplicables a estos nuevos intervinientes.

Desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, las personas jurídicas son capaces de realizar conductas ilícitas por violar normas que disciplinan su comportamiento, es decir, a las personas jurídicas se les reconoce capacidad para absolutamente todo: para celebrar contratos, abrir centros sanitarios, para ejecutar obras, etc. Pero lo sorprendente es que, con independencia de la gravedad de los hechos y de las sanciones que se impongan, todo esto haya venido sucediendo tradicionalmente ante autoridades administrativas y absolutamente al margen del derecho penal.

Ciertamente, habida cuenta de la “personalidad delictiva” de no pocos entes colectivos, de la importancia de los hechos criminales que se producen en su ámbito o que utilizan a las personas jurídicas como instrumentos y de sus déficits de prevención, pues es sabido que, por su fraccionamiento y por los mecanismos internos de encubrimiento, resultan en gran parte inmunes a la persecución penal, así como de las insuficiencias de las sanciones administrativas desde un prisma preventivo, aumenta el consenso sobre la necesidad urgente y fundamental de estructuración de un sistema adecuado de intervención penal sobre las personas jurídicas.

La cuestión es, entonces, en primer lugar, el modo en que esa intervención penal ha de manifestarse en suma, si conviene someter a las personas jurídicas al mismo régimen de responsabilidad penal de las personas físicas, auque ello implique reformar algunos conceptos fundamentales de la dogmática penal o si a la vista de las distancias existentes, de las dificultades dogmáticas que encierra su sometimiento a la

  3

responsabilidad penal, no resulta más oportuno, la apertura de una “nueva” línea de intervención penal: una vía especifica que permita abordar de manera más adecuada que la actual las graves agresiones a ciertos bienes jurídicos provenientes de la actividad de las personas jurídicas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  4

CAPÌTULO I  

LA CULPABILIDAD  

1. INTRODUCCIÓN

La doctrina penal mayoritaria entiende que la culpabilidad debe tenerse en cuenta como última categoría dogmática de la teoría de delito, es decir, después del injusto penal.

Fue a partir de la concepción naturalista del delito cuando la culpabilidad dejó de ser un presupuesto de la imputación y pasó a constituir, junto con los otros aspectos subjetivos, una categoría analítica del delito al lado del injusto objetivo. Esta ubicación sistemática no se vio modificada con el posterior abandono de la visión psicológica de la culpabilidad y su sustitución por una concepción normativa construida sobre la base de un reproche dirigido al autor, sino que los intentos de normativización de la culpabilidad mantuvieron intacta su ubicación como categoría posterior a la antijuricidad penal.

Debe quedar claro que la culpabilidad no puede constituir una categoría desligada del injusto, pues toda imputación penal establece necesariamente una vinculación entre el hecho y el autor.

2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

La actual configuración de la culpabilidad no siempre ha sido como se presenta actualmente por la totalidad de los autores, sino que, al igual que el resto del sistema del delito, ha venido recibiendo distintos contenidos a lo largo de la evolución de la teoría del delito. Por ello es procedente exponer un breve panorama de tal evolución, de cara a comprender su estado actual.

2.1Concepción Psicológica de la Culpabilidad (Von Liszt y Beling)

La doctrina psicológica es así llamada por no contemplar la culpabilidad como un juicio con entidad propia; consiguientemente para la tesis causalista, la culpabilidad constituye el aspecto interno de la causalidad, dolo y culpa (como formas de la culpabilidad) constituyen los dos ejes del nexo psíquico entre acción y resultado en el delito. En suma, conforme a la doctrina psicológica una persona será culpable en cuanto que el hecho realizado le pueda ser imputado a titulo de dolo o a título de culpa.

La larga permanencia en el tiempo de la doctrina psicológica de la culpabilidad se explica por su correspondencia con la teoría jurídica del delito propia de los sistemas de Von Liszt y Beling, que conceptuaban el tipo como una fórmula estrictamente objetiva y descriptiva y ubicaban todo “lo subjetivo” en la culpabilidad. En esta medida, la vinculación subjetiva entre el autor y la realización de escasa conducta objetiva era en sí misma, la culpabilidad, con lo que ésta se contentaba con un escueto contenido, referente a la actitud o conciencia y voluntad que existía entre el autor y su hecho.1

La culpabilidad pues se concibe como una relación de causalidad psíquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. La concepción psicológica de la culpabilidad supone la culpabilidad como la relación psicológica entre el hecho y su autor.

                                                            1 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Editorial Aranzadi S.A, p.379.

  5

En este orden de ideas, la culpabilidad se configuró como una simple vinculación psicológica entre la voluntad del autor y el resultado lesivo.

Esta conceptuación de la culpabilidad mostraba sus carencias por su incapacidad para explicar el carácter y contenido esencialmente normativo de los delitos imprudentes, que son algo más que resultados fruto de culpa, o también aquellas causas de exclusión de la culpabilidad que son compatibles con que el autor haya obrado técnicamente con dolo el estado de necesidad, que para algunos es causa de exclusión de culpabilidad, y, el miedo insuperable). 2

Posiblemente sus deficiencias más relevantes fueron la imposibilidad de abarcar los casos de culpa inconciente en donde no era posible encontrar una vinculación psicológica entre el autor y el resultado, así como los supuestos de necesidad exculpante en donde el que actuaba para preservar bienes jurídicos personalísimos lo hacia en plena vinculación psicológica con el resultado lesivo. Esta situación trajo consigo la necesidad de reformular la categoría de la culpabilidad de cara a poder abarcar los supuestos que no se explicaban en la lógica psicologista.

2.2 Concepción Normativa de la Culpabilidad (Frank, Goldschmidt y Freudenthl)

La evolución de la teoría dogmática de la culpabilidad presenta un segundo estadio, el de la llamada concepción normativa de la culpabilidad que supone la conversión normativa de este elemento de la teoría del delito, y que, en esencia, sigue estando vigente como doctrina en buena parte del pensamiento penal actual. La doctrina normativa encuentra en el juicio de reproche y en la exigibilidad de obrar conforme a Derecho la esencia de la culpabilidad.

Frank, fundador de la teoría, indicó que junto al dolo y la culpa se situaba la posibilidad de exigir al autor que se comportara de acuerdo con su deber. De esta manera, la norma de deber individual, según la llamó Goldschmidt, y que da nombre a la teoría (“normativa”), se tornaba “esencia de la culpabilidad”. Freudenthl por su parte, desarrolló el concepto de “exigibilidad” de conducta adecuada a derecho como parte de la culpabilidad.3

El concepto para los representantes de esta teoría no esta tanto en la psicología del autor, sino que está fuera.

La culpabilidad pasa a entenderse como un juicio de reproche por la realización del hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme al derecho.

Dicho de otro modo el ser de la culpabilidad lo constituye un juicio de reproche: una conducta es culpable si a un sujeto capaz, que ha obrado con dolo o culpa, le puede exigir el orden normativo una conducta diversa a la realizada, ósea el juicio de reproche, en la exigibilidad o imperatividad dirigida a los sujetos capacitados para comportarse conforme al deber. Culpabilidad es reprobabilidad. Con el juicio desvalorativo de la culpabilidad se reprochara al autor el que no haya obrado conforme a derecho.

No obstante hay que indicar que dicho cambio de perspectiva no trajo consigo el abandono de la visión psicológica de la persona, sino que se complementó dicha visión con los nuevos elementos antes citados de base normativa.

                                                            2 Ob.cit, p. 380. 3 Ob. cit, p. 381-382.

  6

2.3 Concepción Normativa “pura” (Welzel)

El siguiente paso consistió en cuestionar que en un mismo elemento del delito (la culpabilidad) pudiera coexistir aspectos psicológicos y aspectos normativos. Se negó que el juicio de culpabilidad consistiera a la vez en la valoración de la relación psicológica entre el autor y su hecho y simultáneamente en la exigibilidad de conducta adecuada a la norma. Esa fue una aportación histórica del finalismo: la llamada “concepción normativa pura” de la culpabilidad (Welzel).

De ese modo, el dolo y la culpa pasan a constituir elementos del injusto, quedando para la culpabilidad un contenido normativo “stricto sensu”, esto es, las condiciones necesarias para la atribuibilidad del hecho a su autor (imputabilidad, posibilidad de conocimiento del injusto, posibilidad de adecuar la conducta a Derecho, ausencia de causas de exculpaciòn). Hay que tener en cuenta que esta “purificación” del concepto de culpabilidad, que se transforma así en un juicio sobre el autor y su hecho, coincide con la paralela evolución de la teoría de la acción y del tipo que condujo a la idea hoy dominante de que el dolo y culpa son componentes momentos subjetivos de lo injusto (personal), y por ello han de pertenecer al tipo de delito.

De todos modos, no sería correcto entender que, con la concepción normativa pura, el dolo y la culpa dejan de tener relevancia para la culpabilidad. Esta no se manifiesta con los mismos apoyos en el actuar doloso y culposo. Así, para el acto doloso, se invocaran la conciencia de la antijuricidad y la posibilidad de comportarse con arreglo a las exigencias jurídicas captadas por ese conocimiento; y, en cambio para el actuar culposo se plantearía la posibilidad potencial de conocer a norma de cuidado y el cuidado personalmente exigible al autor. En consecuencia, las bases del juicio de culpabilidad difieren entre el acto doloso y culposo, con lo que resulta: si bien dolo y culpa no son simples formas de la culpabilidad sino partes del injusto, la culpabilidad se produce de manera diversa para el dolo y para la culpa respectivamente. 4

Es decir, Welzel traslada el estudio del dolo y la imprudencia al tipo. Así la culpabilidad deja de continuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De este modo se consigue abandonar por completo el contenido psicológico de la culpabilidad y convertir la concepción normativa del causalismo en una concepción puramente normativa. Todo el objeto del reproche se encuentra en el injusto. En la culpabilidad solo quedan las condiciones que permiten atribuirlo al autor.

2.4. Otras doctrinas sobre la culpabilidad

Dentro de ellas se encuentra la tesis que defiende Jakobs, para este autor las leyes penales persiguen motivar a las personas en pro de evitar las conductas delictivas (prevención general), y, por lo tanto la culpabilidad expresa un defecto de motivación. Las razones de esa motivación defectuosa atañen solamente al autor, y plantear su relevancia supone un intento de disculpar a quien ha podido acceder al conocimiento del derecho, y, por lo tanto, como el ordenamiento tiene la legítima pretensión de ser respetado puede también considerar que los ciudadanos han podido y han debido motivarse. La proclamación de la culpabilidad supone un reforzamiento de la confianza en el orden jurídico, y la premisa de que el infractor pudo conocer ese orden y por lo tanto, si no era un niño o un enfermo, se debió motivar adecuadamente supone, en lo positivo, un modo de tratarlo como “igual”. La concepción de

                                                            4 Ob. cit, p. 383/384.

  7

Jakobs presenta de una parte un neto cariz autoritario, pero de otra también una confianza en la intrínseca corrección del Estado de Derecho democrático, que debe también defender sus postulados previos, y, por lo tanto, si entre éstos se incluye la libertad del hombre y la igualdad de posibilidades de conocer el sentido y contenido de las “reglas de convivencia”, es formalmente lógico censurar con pena a quien no se ha sentido influenciado por nada de eso pese a que se contaba con él como un igual en derechos y deberes.

Con la tesis de Jakobs se desvanece en el fondo la ingenua esperanza en que la declaración de culpabilidad sea el fruto de un juicio auténticamente personalizado. Ciertamente la sociedad no soportaría un concepto de culpabilidad en el que faltara toda referencia comparativa a la conducta posible de las demás personas en un caso similar, pues eso equivaldría a subjetivizar excesivamente lo que merece reacción represiva, pero la solución no puede encontrarse en el extremo totalmente opuesto.

Por otra parte, la teoría de la motivación sustituye la discutida libertad de comprender y decidir por la llamada “capacidad de ser motivado por la norma”; con independencia de que ésa sea una comprensión intelectual de la libertad que soslaya los inconvenientes de acudir a la libertad ontológica o funcional, reposa sobre una concepción imperativista del derecho que no puede ser asumida tan fácilmente, como en su lugar se expuso. Además la capacidad de motivación requerirá la indagación demostrativa en cada caso concreto o, de lo contrario, se reducirá a ser una “petición de principio”, tan o más acientífica e indemostrada como al libertad del individuo.

Otro tanto ocurre con soluciones como la de la llamada teoría de la fundamentaciòn material de la culpabilidad. En esa tesis la exigibilidad y el reproche se ven sustituidos por un análisis sociológico, en cuya virtud el sujeto autor de un hecho “frustra” una expectativa que sobre su conducta posible había elaborado la sociedad. Esta teoría cuenta con la ventaja de que obliga a analizar que se esperaba realmente de aquel sujeto concreto, lo cual ofrece una senda válida para un auténtico juicio personal.

A la vez existen tesis abiertamente abolicionistas que propugnan por prescindir de la culpabilidad como elemento del delito, en su lugar proponen recurrir a conceptos que, de una parte satisfagan lo que la culpabilidad como principio entraña. Para ésta línea de pensamiento resulta intolerable que el concepto dogmático de culpabilidad sea tan inseguro científicamente y que, en cambio, cumpla aparentemente funciones tan importantes como las de ser criterio para fundamentar y medir la pena. Y no se puede negar que llevan razón en algo fundamental: es inadmisible que una idea racionalmente débil sea la llamada a explicar y justificar lo que esencialmente son “decisiones legislativas”, pues en último término lo que determina cuantía pena es imponible a cada hecho es la ley. Suponer que el legislador ha realizado una “medición” de la culpabilidad es indemostrable. Decir que esa medición es la plasmación del valor otorgado a aquel bien jurídico y del desvalor que merece aquel ataque doloso o culposo, proporcionando todo a la valoración concedida a otros bienes y a sus ataques, es al menos una “afirmación realista”, y propicia y permite una discusión político- criminal afirmada en conceptos materiales útiles para el grave problema de la determinación de la pena. Si el legislador fija una pena excesiva o ridícula lo que resultará ofendido es el principio de proporcionalidad, no la culpabilidad. En lo que aquí importa, las tesis “abolicionistas” son sólidas en lo concerniente a negar que la culpabilidad pueda ser considerada fundamento de la pena y su medición. Sólo que eso en sede legal, no es así.

3. EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

  8

En la doctrina tradicional, la culpabilidad abarca tres elementos constitutivos, los mismos que deben estar presentes como condición para la atribución de un hecho típico y antijurídico a una persona: la imputabilidad, el conocimiento del carácter antijurídico del hecho y la exigibilidad de otra conducta.

3.1 La Imputabilidad

La imputabilidad penal se sustenta en la capacidad de poder recibir imputaciones penales. En nuestro sistema penal, esta capacidad empieza a partir de los 18 años, siendo restringida hasta los 21 y luego cuando se tiene más de 65 años, según lo estableado en el Art. 22º del Código penal. Pero por otra parte, no basta con ser mayor de edad para ser pasible de percibir imputaciones penales, sino que es necesario que la persona esté en pleno uso de sus facultades físicas y mentales, de manera que no sólo pueda percibir adecuadamente la realidad, sino también comprender el orden social y determinarse de acuerdo con esta comprensión. 5

3.2 El conocimiento del carácter antijurídico del hecho

El conocimiento del carácter antijurídico del hecho es un elemento de la culpabilidad que no se constata como realidad psicológica del autor, sino una imputación que se hace a partir de criterios jurídicos – penales. Este conocimiento se determina mediante una imputación que tiene lugar a partir de la consideración del sujeto como un ciudadano fiel al derecho y las competencias de conocimiento exigibles en su situación personal. En éste orden de ideas, el conocimiento del carácter prohibido del hecho podrá imputársele al autor si a éste, como ciudadano, puede exigírsele tal conocimiento atendiendo a sus circunstancias personales.

Existen dos niveles en el proceso de imputación del conocimiento del carácter antijurídico del hecho. En primer lugar, es necesario imputarle al autor el conocimiento del ordenamiento jurídico- penal pues sin éste referente objetivo no podría evaluar si su hecho es antijurídico o no. En segundo lugar, se requiere imputarle al autor el conocimiento de que su actuación concreta va en contra del ordenamiento penal previamente conocido. En este orden de ideas, la determinación del conocimiento del autor sobre el carácter antijurídico de su hecho exige dos imputaciones: Una general respecto del conocimiento del ordenamiento jurídico – penal y otra especifica respecto del conocimiento de la antijuricidad de la conducta concretamente realizada.

Pare determinar el conocimiento del ordenamiento jurídico penal no se necesita de teorías epistemológicas ni psicológicas, sino que la determinación de este conocimiento se hace a través de una imputación. Los tribunales sobre la base de ciertos criterios normativos le atribuyen a los procesados si pudieron tener el conocimiento de las normas infringidas, aquí cobra especial relevancia el principio que establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho, aunque debe precisarse que no se trata de una imputación general de conocimiento a todas las personas, sino que se requiere de un presupuesto normativo: Debe tratarse de una persona integrada en la sociedad como ciudadano.

El conocimiento del ordenamiento jurídico – penal no debe entenderse como un conocimiento pleno de todo el conjunto de dispositivos jurídico – penales, pues queda claro que conocer toda la legislación penal resulta una exigencia de imposible cumplimiento.

                                                            5 GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, 2008, p. 515

  9

Es necesario además que el autor aprecie que su conducta concreta va en contra de la normatividad penal. La imputación de este conocimiento requiere precisar si las competencias de conocimiento impuestas al autor pueden serle exigidas en atención a sus circunstancias personales. El proceso penal se encarga precisamente de llevar a cabo esta individualización, en donde el juez mediante la reproducción probatoria del hecho intenta determinar el contexto situacional del autor y dejar precisadas normativamente las competencias de conocimiento que le corresponden en tal situación.

3.2 La exigibilidad de otra conducta

En al actualidad, este elemento de la culpabilidad es entendido como una situación de motivación normal que le permite al autor actuar de manera conforme al ordenamiento jurídico – penal. No obstante, queda claro que no es la verificación de esta situación interna la que permite afirmar la exigibilidad de otra conducta, sino la normalidad de las circunstancias en las que el autor actúa. En este orden de ideas, no basta con que el actuar pueda físicamente actuar conforme a derecho, sino que es necesario además que, dadas las circunstancias especificas, le pueda ser exigido al autor un comportamiento acorde con el ordenamiento jurídico como alternativa de comportamiento.

  10

CAPITULO II

LAS PERSONAS JURIDICAS ¿SON PENALMENTE RESPONSABLES?

1. EL SURGIMIENTO DEL FENÒNEMO CORPORATIVO

Desde finales del siglo XVIII las personas jurídicas comenzaron a tener una participación más intensa en el tráfico jurídico-patrimonial. Este fenómeno llevó a la discusión sobre la esencia de la persona jurídica, que dio lugar fundamentalmente a dos posturas encontradas en la dogmática jurídica. Por un lado, hay que destacar el planteamiento de SAVIGNI quien, a partir de un concepto de derecho subjetivo vinculado a la idea de sujeto individual, negó la realidad jurídica de las personas jurídicas a las que calificó no más que una ficción 6. Esta ficción, por otra parte, solamente podría utilizarse en el Derecho Civil, pero no en el Derecho penal, pues en este ámbito las personas son tratadas como seres pensantes y con voluntad.

A este planteamiento se opuso la teoría de la realidad de GIERKE7, quien en atención a teorías organicistas del ámbito de la biología, consideró que la persona jurídica era un organismo que podía participar perfectamente en la vida social y, por tanto, tener una personalidad colectiva real. La persona jurídica expresa su voluntad social a través de sus órganos.

Si bien se ha dicho que no fue el debate brevemente esbozado sobre la esencia de la persona jurídica, sino las teorías de la pena del siglo XVIII lo que influyó en la discusión dogmática sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX, lo cierto es que este debate ha informado de algún modo el espíritu de ese tiempo. En efecto, para poder decidir si la pena despliega su función, hay que precisar cómo están constituidos los sujetos del derecho penal. Por ello, no sería inexacto sostener que defensores de la irresponsabilidad penal de las persona jurídicas como Berner, Binding o Von Lilienthal se apoyaran de alguna forma en la teoría de la ficción 8, mientras que autores como Von Liszt, Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las personas juridicas a partir de su realidad social9. En cualquier caso, la posición doctrinal que finalmente se impuso en esta etapa de la historia de las ideas dogmáticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes colectivos, sintetizándose su conclusión central en el extendido aforismo de societas delinquere non potest. La legislación penal por su parte, se mantuvo fiel a esta formulación de principio, de manera que ante la comisión de hechos delictivos en el marco de las actividades de personas jurídicas, se consideraba suficiente sancionar a las personas naturales que habían participado comitiva u omisivamente en el hecho delictivo.

2. CONCEPTO Y NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA

Antes de ingresar al análisis propio sobre si cabe o no responsabilidad penal en las personas jurídicas es necesario esbozar un concepto sobre las personas jurídicas.

La persona jurídica en la actualidad ha adquirido una gran relevancia para el derecho moderno, es por ello que los diversos Estados se han preocupado por incluirla dentro de su ordenamiento y en muchos de los casos definiéndola, clasificándola o regulándola. Ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento jurídico

                                                            6 SAVIGNI, System des heutigen romischen Rechts, Berlin, 1840, T. II, p.p. 312 y ss. 7 Vide asi Bacigalupo, La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Barcelona, 1998, p.65. 8 Vide Berner, Lehrbuch des deutschen strafrechts, p. 195; Binding, Handbuch des strafrechts, Leiping, 1885, T. I, p. 310: Von Lilienthal, Grundriss zu Vorlesungen uber deutsches Strafrecht, 2º ed. 1890, p.32. 9 Vide Von Liszt, Lebrbuch des deutschen Strafrechts, 3º ed, Berlin, 1888, pp. 114 y ss; Hafter, Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, Berlin, 1903, pp. 75 y ss; Mestre, Les Personnnes Morales et le Probleme de leur Responsabilitè Pènale, Paris, 1899, pp. 211 y ss.

  11

este concepto jurídico se encuentra incluido en el Libro Primero, “Derechos de La Persona”, sección segunda del Código Civil, sin embargo, nuestro código no define propiamente que es una persona jurídica, a diferencia de otros códigos.

No obstante, se le puede definir como sujeto de derechos y obligaciones que existe físicamente pero no como individuo sino como institución y que es creada por una o más personas físicas para cumplir un papel.

Son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurídica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas las clases, para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.

En otras palabras, una persona jurídica es todo ente con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y que no sea una persona física.

Nuestro código sustantivo hace referencia a dos tipos de personas jurídicas: La persona jurídica de derecho publico, la cual se rige por su ley de creación y las personas jurídicas de derecho privado: la asociación, fundación, comité y comunidades campesinas y nativas.

La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley (Art. 77º del Código Civil).

3. FUNDAMENTOS DEL “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”

La responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye un tema de permanente discusión en la doctrina penal. A pesar de que nuestras legislaciones penales se mantienen aún, al menos como regla general, en la tradición jurídica del principio societas delinquere non potest, la discusión doctrinal sobre la validez de este principio se ve constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas directamente a las personas jurídicas con la finalidad de hacer más efectiva la represión en el terreno económico

La dogmática penal reconoce unánimemente que, sí la legislación penal no la previere expresamente, no será posible de lege lata una responsabilidad penal estricta de las personas jurídicas. Las razones tradicionales argumentadas son10:

a) Inexistencia como “persona” del ente colectivo. Por ello, no podría ser sujeto de imputación penal.

b) Falta de “capacidad de acción”. Debido a que la acción típica solamente puede ser realizada por individuos, el ente colectivo de lege lata no tendría capacidad de acción

c) Incapacidad de culpabilidad. El tradicional “juicio de reproche” sobre el que descansa la culpabilidad (por la exigibilidad de una conducta conforme a derecho) sería incompatible con la naturaleza de los entes colectivos.

d) Imposibilidad de ser sujeto de una “pena” (en especial: la privación de libertad). El catálogo de penas previstas para los individuos sería imposible de cumplir en las personas jurídicas. Y los

                                                            10 URQUIZO OLAECHEA, José – ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson. “Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal. Homenaje a Klaus Tiedemann. Volumen I. p. 30-32.

  12

fines de la pena (prevención especial) no tendrían sentido en ellas, pues la resocializaciòn está pensada para individuos. A éstas críticas se aúna también la que observa que una “pena” a una persona jurídica (p.ej. la clausura o cierre temporal de la empresa) afectaría a “terceros” inocentes: p. ej. Los accionistas, los acreedores, los trabajadores.

e) Incapacidad procesal. Muchos actos procesales (p.ej. declaraciones, prisión preventiva) no podrían cumplirse con la persona jurídica.

f) Necesidad político criminal. Debido a la exigencia de medidas civiles y administrativas que sí pueden dirigirse contra las personas jurídicas, no habría necesidad de recurrir al derecho penal.

En consecuencia, en las legislaciones como la nuestra que no reconocen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando se comete un delito en interés de un ente colectivo o motivado por éste a través de una cultura corporativa criminal, solamente será punible el o los individuos que hubieren ejecutado los hechos, siempre que puedan ser identificados y se dieran los demás elementos del tipo.

4. SOLUCIONES PARCIALES Y DE TRANSICIÒN A LOS VACIOS DE PUNIBILIDAD

Ante clamorosos vacíos de punibilidad y hasta que llegara la verdadera responsabilidad penal (o cuasi) penal mediante una reforma legal, los aparatos de administración de justicia tenían que dar solución a los problemas que se les planteaba cotidianamente en el quehacer judicial. Un problema práctico muy importante surgió en aquellos casos de delitos especiales en los cuales el tipo penal exige determinados elementos personales para la autoría, y estos elementos recaen en un tercero (persona natural o jurídica) que no ha sido precisamente quien ha ejecutado personalmente el hecho delictivo. Debido a que la doctrina y jurisprudencia siguen la teoría del “dominio del hecho” para afirmar la autoría, y en los delitos especiales” tal dominio solamente podría tenerlo una persona determinada que reúna la cualidad exigida por ley (el intraneus), pero en la práctica tal cualidad podría recaer en otro, en un ejecutor del delito que no reunía la cualidad (el extraneus) surgía aquí un problema de imputación de la autoría.

Es por ello que en nuestro Código Penal en el artículo 27 se reguló “El Actuar en Lugar de Otro”11, según la exposición de motivos, ésta figura estuvo inspirada en el artículo 15 bis del hoy en día derogado Código Penal español que fuera adicionado con ocasión de la reforma urgente y parcial del 25 de Junio de 1983, y en el artículo 31 de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Código Penal español de 1983.

Mediante esta regla se pretende extender la punibilidad para abarcar, dentro del tipo y como autor, a aquellos que realizaren los elementos del tipo cuando estos elementos (por tratarse de delitos especiales) recayeren en una persona distinta de la que lo hubiera ejecutado. Es lo que en la doctrina alemana se denomina “desplazamiento de la responsabilidad hacia abajo o “responsabilidad del representante”, y su función consiste en ampliar la posibilidad de sancionar como autor a aquellos que realizaren los elementos de un tipo penal determinado aunque no reunieren los elementos personales que aquél exigiere quien, según la ley, es el destinatario de la norma.12

                                                            11 Artículo 27 del Código Penal.- “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”. 12 URQUIZO OLAECHEA, José – ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Ob. Cit. P. 32-33.

  13

La cláusula del artículo 27 del Código Penal pretende salvar la laguna de punibilidad que se presentaría cuando un representante de una persona jurídica realiza la conducta descrita en el tipo especial, a pesar de lo cual no podría ser sancionado por impedirlo el principio de legalidad, ya que el elemento especial no lo ostenta el representante, sino la persona jurídica representada, siendo que la persona jurídica, no podría ser sancionada, amén del principio societas delinquere non potest. La consecuencia, sería que se imputen al sujeto los elementos especiales del delito especial que recaen en la persona jurídica representada. Ello permite, que el representante o quien actúa como tal, responda como autor.

Ahora bien, la cláusula del “actuar por otro” no está destinada a solucionar expresamente el problema de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, pues solamente llena un vacío cuando el hecho punible fuere realizado por un “representante” y la cualidad típica recayere en la persona jurídica. Pero hay más problemas.

En otros casos, podría ocurrir que un mandato o una omisión de un director o un superior jerárquico de un ente colectivo, pudiera llevar a que un subordinado cometiera un hecho con consecuencias penales, ante lo cual la ley parece prever solamente la responsabilidad, como autor, de este último (“dominio del hecho”). Los hechos son especialmente graves cuando se trata de delitos contra la vida y son cometidos en el marco de organizaciones gubernamentales ilegitimas, organizaciones criminales y estructuras mafiosas. Especialmente para estos casos la doctrina creó una figura que últimamente ha sido aplicada (extensivamente) por los tribunales alemanes a los delitos económicos. Así, en algunos casos recientes se ha aplicado la teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder para sancionar penalmente como “autor mediato” a los directivos de una empresa que hubieran dado instrucciones a sus subordinados para realizar hechos que constituyeren delitos. Como es sabido, esta teoría fue propuesta por Claus Roxin a fin de abarcar, como autor mediato, a quienes hubieran dado órdenes a subordinados para realizar delitos. Para reconocer aquí una teoría mediata, se exigía y exige la existencia de un “aparato de poder” que actúe de manera “desapegada al derecho” a través de sus subordinados, los cuales serían piezas intercambiables; por eso esta teoría, que amplia normativamente la autoría mediata, se restringe a casos de dictaduras estatales, grupos terroristas y mafias. Por eso se ha criticado aquella jurisprudencia alemana que ha entendido la autoría mediata a delitos cometidos en el marco de empresas, para estos casos, se suele proponer más bien la solución a través de la “coautorìa” o la “inducción”. De todos modos, tampoco puede hablarse aquí de una verdadera responsabilidad penal de los entes colectivos; la imputación penal sigue refiriéndose a las personas naturales, aunque se tome para ello, como referencia, el funcionamiento de las organizaciones empresariales (dominio de organización). 13

Finalmente, por lo menos con la finalidad de evitar injusticias y tras agotar todo el instrumental técnico que ofrece la dogmática penal tradicional basada en la responsabilidad individual, se ha propuesto construir una responsabilidad penal por omisión del empresario. La “posición de garantía” del empresario (los directivos y gerentes) suele ser admitida sin problemas en tanto las personas encargadas de la producción y distribución de productos industriales sean conscientes de los riesgos que su actividad genera para los bienes jurídicos involucrados (p.ej. la salud, el medio ambiente) y, en el marco de la organización jerárquica de la empresa, tengan el dominio sobre las personas subordinadas que realizaren las actividades ejecutivas. Pero en la practica, es difícil de constar la efectiva violación de un deber de

                                                            13 Ob. Cit., p. 34-35.

  14

actuar (la omisión), pues deberá probarse que el empresario no había adoptado las medias necesarias e idóneas (medidas de seguridad complementarias y medidas de salvamento) para evitar el resultado lesivo. Por último, se debe reconocer que no sería posible la imputación penal al empresario allí donde el deber quede excluido por haber existido una “delegación” del deber.14

Una última posibilidad de solución “tradicional” está en tratar de subsumir la criminalidad empresarial en aquellos tipos penales referidos a la criminalidad organizada. Así, en el Perú, donde rige un tipo penal de “asociación para delinquir” en el art. 317 C.P, recién se ha empleado el tipo penal para abarcar actos cometidos, sobre todo, por agrupaciones terroristas, organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas, lavado de dinero y, por razones de coyuntura, delitos contra la administración pública. Ahora bien la doctrina alemana discute si también podrían incluirse dentro del concepto de “agrupaciones criminales” (Asociaciones ilícitas) a las “empresas económicas” con fines de aplicar el tipo penal correspondiente cuando, pese a haber sido constituidas de manera lícita, tuvieran en el fondo una finalidad delictiva (p.ej: lavar dinero). Para algunos ello es posible, pero para otros no debido a la excepción legal del párrafo 2, número 2 del C.P. alemán (cuando la finalidad delictiva constituyera una de segundo orden). Si no se tuviera este asidero legal, de todos modos puede buscarse algún criterio de distinción entre “criminalidad organizada” y “criminalidad económica empresarial”, tal como la “finalidad lucrativa ilícita” o el “uso de la violencia”.15

Sea como fuere, de todos modos, en estos casos no responde en el ente colectivo por sí mismo; la imputación penal de la conducta típica y la sanción penal siguen siendo individuales. Se pena a todos los sujetos que pertenecieran, apoyaran, etc., a una organización criminal; es decir, todos ellos son considerados como autores, algo que, por sus resultados equivale a una “autoría unitaria”.

5. LAS EMPRESAS Y LOS VACÌOS DE PUNIBILIDAD

La doctrina y la jurisprudencia siguen criticando los vacíos de punibilidad derivados de la actuación de las empresas en la comisión de muchos delitos. Una de las críticas más frecuentes es el fracaso del Derecho Penal cuando pese a conocerse la comisión de hechos delictivos a través de las empresas la persecución penal no puede responsabilizar a nadie.

A diferencia de lo que ocurre con las acciones individuales que pueden fácilmente imputarse jurídica y penalmente a una o más personas individuales (como autoría o participación), una empresa actúa en el exterior a través de sus miembros. Y es que en las empresas se ha dividido la actividad operativa, la tenencia de información y el poder de decisión, mientras que en los individuos los tres niveles suelen concentrase en una sola persona. Al separarse la “toma de decisión (difuminada, a su vez, por el hecho de que ocurre muchas veces en el seno de un órgano colegiado) y su “cumplimiento” (que puede ser a su vez intermediado por distintos departamentos internos del ente colectivo), la “imputación individual” fracasa de distinta manera: imposibilidad fáctica de determinar responsabilidades individuales, imposibilidad de determinar una conducta dolosa o incluso culposa, imposibilidad de constatar un “dominio del hecho”. Es más muchas veces el hecho final ilícito proviene de una toma de decisión difusa sobre un determinado proceso que luego va concretándose poco a poco hasta llegar a la ejecución del hecho que desemboca en un ilícito penal, otras veces estos hechos finales pueden incluso desarrollarse

                                                            14 Ob, cit, p. 35-36. 15 Ob, cit, p. 36-37.

  15

casi automáticamente a partir de estructuras preestablecidas, sin necesitar siquiera de una instrucción general (p.ej. el cumplimiento de objetivos empresariales que presionan a los trabajadores y los pueden llevar a decidirse por cometer una infracción). Esto puede hacer difícil o imposible la determinación de una responsabilidad jurídica por un hecho que, externamente, puede haber atentado gravemente contra un bien jurídico, pero que, según el instrumental penal tradicional no puede imputarse a la persona jurídica.

Un derecho penal anclado en una perspectiva individualista es impotente para cumplir con las finalidades político- criminales que le corresponden, especialmente las grande empresas debido a su estructura misma, las cuales a diferencia de los individuos, tienen toda una organización y una serie de procesos internos por los cuales tiene que pasar antes de una “toma de decisiones”, que podría equivaler a una “resolución criminal” y una ejecución de tal decisión que puede desembocar en un grave atentado contra los bienes jurídicos.

Estos vacíos de punibilidad que desembocan en déficits de prevención general son tanto más graves si se toma en cuenta que, ante un delito cometido a través de o con ayuda de las empresas, no puede bastar con la mera responsabilidad penal individual pues ésta en realidad, no abarca la auténtica responsabilidad colectiva por el delito, la cual debería incluso ser mayor dadas las características de las empresas. Una mera responsabilidad individual comos se ha venido aplicando hasta ahora, lleva o bien a recargar excesivamente a los individuos, por una mayor responsabilidad de la empresa, a una descarga excesiva de la empresa que las alientan a una mala organización o a la tentación de querer solucionar las cosas de manera arbitraria.

Ahora bien, la dogmática penal ya ha reaccionado desde hace algún tiempo y tiene en cuenta la naturaleza de las conductas cometidas a través de o con ayuda de las empresas, para construir una “responsabilidad empresarial penal” de manera distinta aunque paralela a la responsabilidad penal individual.

6. TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA LEGISLACIÒN PENAL PERUANA

Nuestra legislación penal no reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando se comete un delito en interés de un ente colectivo o motivado por éste a través de una cultura corporativa criminal, solamente resulta punible él o los individuos que hubieren ejecutado los hechos, siempre que puedan ser identificados y se dieran los demás elementos del tipo.

En la discusión teórica de hace algunos años solamente se veía como necesidad política- criminal el hacer responsable “subsidiariamente” a la persona jurídica en caso de comisión de delitos por parte de personas naturales que se valían de ellas. Este modelo es introducido por el legislador penal peruano en el art. 105 del Código Penal de 1991 bajo la denominación de consecuencias accesorias. Se trata de una solución intermedia destinada a controlar los peligros provenientes de aquellas personas jurídicas en cuyo marco se hubiesen cometido delitos.

Así el art. 105º de nuestro código penal señala que si el hecho punible es cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez

  16

deberá16 aplicar todas o algunas de las siguientes medidas:

1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años;

2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité;

3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años; prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

Además, señala dicho texto legal que cuando alguna de estas medias fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un periodo de dos años. El cambio de la razón social, personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.

Ahora bien, esta previsión legal ha generado una serie de discusiones en cuanto a su naturaleza (¿penal, cuasi-penal, medidas de seguridad, administrativa, sui-generis?), lo cual no es materia de análisis en el presente trabajo, sin embargo, se advierte que su aplicación deja vacíos en caso de faltar una responsabilidad individual pues éstas medidas dependen de la verificación de la responsabilidad individual.

Al respecto, Manuel Abanto Vásquez17, posición que compartimos, considera que debe quedar descartado que tengan naturaleza jurídica de pena, de medidas de seguridad o la propia de la responsabilidad civil., señalando que aquellas no tienen naturaleza ni carácter sancionadores, sino la de medidas preventivas de carácter asegurativo de la comunidad social frente al peligro de utilización de la persona jurídica u organización para la comisión de delitos por las personas físicas que actúan para ellas, peligro puesto de manifiesto por la previa comisión de un hecho delictivo a través de ella y por la deficiente organización de la misma, agrega, que aun cuando estén reguladas en el código penal, sean la consecuencia de un delito, y su imposición corresponda a los jueces y tribunales de la jurisdicción penal, estas medidas pertenecen propiamente al derecho administrativo, pues las mismas remiten a –y emanan y constituyen una manifestación típica de- las netamente administrativas y denominadas potestades ablatorias para la prevención de peligros para la colectividad, en este caso, para la prevención del peligro de una continuidad delictiva a través de la empresa y de los que representen los efectos producidos por el o por los delitos ya previamente cometidos a través de ella.

Esta naturaleza jurídico-administrativa de las medidas no resulta afectada en lo mas mínimo por el hecho de que su imposición, cuando sea a consecuencia de la comisión de un delito, corresponda al Juez penal en el proceso penal. Esta concentración en el juez penal de poderes punitivos y de potestades administrativas se explica por razones prácticas y de economía procedimental, y, además, parece no sólo

                                                            16 Nótese que el Código Penal en su texto del artículo 105º habla de obligatoriedad de la aplicación de las medidas (.. “deberá…), no dice “podrá. 17 URQUIZO OLAECHEA, José – ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Ob. Cit. p. P. 32-33.

  17

lógico, sino conveniente que un mismo órgano aplique todas las consecuencias que se deriven de un mismo suceso.

7. MODELOS DE IMPUTACIÒN DE RESPONSABILIDAD A LAS PERSONAS JURIDICAS

7.1 IRRESPONSABILIDAD PENAL DIRECTA O INDIRECTA

En general se reconoce ahora que las personas jurídicas tienen capacidad de acción pues son destinatarias de normas jurídicas entre las cuales también se encuentran las penales y así como en muchas legislaciones pueden cometer “contravenciones” o “infracciones administrativas” graves también podrían “cometer delitos”.

Pero se discute todavía la capacidad de culpabilidad con lo cual, aún cuando se constate una necesidad de protección de bienes o normas, se sugiere mayormente no recurrir al derecho penal. La doctrina penal encuentra dificultades en los modelos de “responsabilidad penal” de la empresa, pues ellos constituirían una “imputación ficticia” dado que aquel Derecho penal vigente exigiría que la imputación penal se refiriese a “acciones” cometidas por el propio responsable, y ello no sería posible en los entes colectivos.

Como solución algunos sugieren mejorar el sistema de “medidas de seguridad”, otros proponen reforzar la responsabilidad contravencional ya existente, propuestas que a veces van de la mano con sugerencias de cambios en normas extrapenales. Para reforzar más aún esta postura, se suele argumentar también que supondría una “injusticia” castigar a “otro” (el ente colectivo) por el delito cometido por individuos, además de que penar al ente colectivo supondría “meter en un mismo saco a justos y pecadores”, es decir, hacer que, a través de la pena a la persona jurídica, sufran tanto los responsables directos del hecho delictivo como otros que no lo son (otros empleados de la empresa, socios, trabajadores, la sociedad en su conjunto, etc).18

7.2 RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

En la línea de desarrollar determinadas medidas aplicables directamente a las personas jurídicas que no sean penas ni medidas de seguridad, determinados países contemplan las llamadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas.

Así, en la discusión teórica de hace algunos años solamente se veía como necesidad político-criminal el hacer responsable “subsidiariamente” a la persona jurídica en caso de comisión de delitos por parte de personas naturales que se valían de ellas. Este modelo se introdujo, tras algunas modificaciones en proyectos previos (como el de 1980), en el código penal español de 1995 bajo la denominación de consecuencias accesorias, para evitar la discusión que implicaba el empleo del término “medida accesoria” o “pena”. Se trataba de una solución intermedia destinada a controlar los peligros provenientes de aquellas personas jurídicas en cuyo marco se hubiesen cometido delitos. El Juez puede, así, imponer determinadas medidas previstas en la ley: cierre temporal o definitivo de un local, disolución de la empresa, suspensión de actividades, intervención de la empresa, etc).19

                                                            18 Ob. Cit. p. 40-41. 19 Ob. Cit. p. 42.

  18

De manera general, se justifica la existencia de las “consecuencias accesorias” por una necesidad “preventiva” ante la constatación de una “peligrosidad objetiva” proveniente del ente colectivo; se trata de contrarrestar los efectos de un delito ya cometido a través de la empresa o impedir la comisión de nuevos delitos. Sus características básicas (y requisitos para su imposición) son, en cuanto a lo material, su “conexión” necesaria con la comisión efectiva de un hecho delictivo de individuos, que se trate de un hecho delictivo que el legislador haya vinculado expresamente con la “medida accesoria”, que tal hecho demuestre una “peligrosidad objetiva” del ente colectivo (vinculación del delito con la actividad de la empresa y que la beneficie o se realice en su interés), la accesoriedad delictiva con el hecho principal (básicamente que exista un hecho “típico y antijurídico”, “necesidad” de aplicar la medida, y “proporcionalidad”; y, en cuanto a lo procesal, la imposición por parte de un juez, la concesión de audiencia a la parte afectada y, obviamente, la motivación de la resolución.

Ahora bien, esta previsión legal ha generado en España una serie de discusiones en cuanto a su naturaleza (¿penal, cuasi-penal, administrativa, sui-generis?), su capacidad de rendimiento (dejaría vacíos en caso de faltar una responsabilidad individual) y su aplicación práctica. Lo cierto es que, dichas medidas, dependen de la verificación de la responsabilidad individual

En el caso nuestro, el legislador peruano ha importado este modelo y ha introducido en el artículo 105º del Código Penal de 1991 las denominadas consecuencias accesorias.

7.3 RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS

Un modelo de “responsabilidad autónoma” de los entes colectivos resulta indispensable si se considera que realmente existen “vacíos de punibilidad” que no pueden ser llenados por la responsabilidad individual, que se trata de una cuestión de “justicia” el hacer responsables, en una sociedad moderna de riesgos, a las propias empresas por riesgos creados o no evitados por ellas, y que, es posible hacer que los entes colectivos sean motivados para cambiar de política empresarial hacia una que no atente contra los intereses de la sociedad, es decir, que se organicen de tal manera que controlen los riesgos y ganen conciencia de su responsabilidad.

En la actualidad, cada vez se reclama más la creación de un derecho penal empresarial que tenga en cuenta las características propias de las empresas y, cree para ellas, un modelo de imputación penal específico, aunque paralelo al modelo de imputación para las personas individuales.

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no quiere reemplazar a la responsabilidad individual, sino incrementar la eficacia del derecho penal. La doctrina concuerda en que se debe tratar de una “responsabilidad acumulativa” en la cual deberían responder penalmente tanto los individuos como también los entes colectivos, cada uno de ellos por su propio injusto.

Veamos ahora los modelos alternativos de esta responsabilidad propia de los entes colectivos.

7.3.1 EL MODELO DE LA “IMPUTACIÓN” AL ENTE COLECTIVO DE CONDUCTAS INDIVIDUALES

Entre los partidarios de una “responsabilidad penal” de los entes colectivos, algunos postulan la imputación a estos de los actos cometidos por sus “representantes”. De manera similar a lo que ocurre con la regla del “actuar por otro” (imputación de hechos punibles al ejecutor, aunque en él no recaigan

  19

cualidades exigidas por el tipo para el autor), se imputa al “ente colectivo” el hecho punible realizado por determinados “órganos y personas vinculadas con el ente colectivo (representantes, mandatarios, incluso el “titular”. Como se ve, no se castiga al ente colectivo por un hecho propio, sino por el que han cometido otras personas (individuales), en el curso de las actividades de aquél y en su interés.20

Este modelo limita la aplicación del derecho penal debido a que se necesita identificar a una persona física cuyo hecho va a ser imputado al ente colectivo y quien además debe reunir el elemento subjetivo (de difícil prueba); y resulta demasiado amplia porque, una vez realizada tal identificación, prácticamente no se necesita más para una responsabilidad de la empresa.

Además, una mera “imputación” de hechos ajenos no puede responder a la crítica que se le hace acusándola de admitir una “responsabilidad objetiva” en contra de principios penales elementales. Si se ha de “penar” al ente colectivo, tendría que vincular el reproche a una conducta propia y no a una ajena.

7.3.2 RESPONSABILIDAD PENAL PROPIA (”RESPONSABILIDAD ORIGINARIA”)

Se argumenta que la persona jurídica no es pasible del juicio de reproche que se hace al autor del delito, puesto que ella, carece, de poder desaprobar ético – socialmente su comportamiento, contenido en una norma jurídica.

Tal dificultad dogmática, ha llevado a algunos a ofrecer modelos de responsabilidad penal de personas jurídicas ausentes del concepto de culpabilidad, sin embargo, se le critica a esta posición que con la renuncia a la culpabilidad no se hace más que retroceder a los avances hasta ahora encontrados en la ciencia penal.

El concepto jurídico penal de culpabilidad es un concepto sui géneris y normativo, que no puede seguir formulado tradicionalmente en un concepto psicologizado, en consecuencia, debe formularse un concepto de culpabilidad propio de la persona jurídica.

La construcción de un concepto de culpabilidad de las personas jurídicas que sea realmente autónomo y distinto de la culpabilidad de las personas físicas debe tener en cuenta las peculiaridades estructurales de las personas jurídicas. Es decir, la culpabilidad de la persona jurídica tiene que reflejar las distintas formas de “patología” de la gestión empresarial, en sus distintos grados de intensidad y de reprochabilidad.

En la actualidad, un grupo cada vez mayor de autores postula la responsabilidad del ente colectivo por un hecho propio. El problema original consiste en elaborar una o más disposiciones que determinen, en la ley penal, dicha responsabilidad colectiva, sin caer en contradicciones y sin dejar vacíos de punibilidad.

MANUEL ABANTO VASQUEZ21, citando a Heine, habla de las siguientes las alternativas:

a) Un primer intento consiste en considerar a la empresa como garante de protección de determinados bienes jurídicos. Esto ocurriría cuando se tratare de delitos ambiéntales o de la responsabilidad por el producto. Pero se ha criticado que se vería limitado por la escasa cantidad de situaciones prácticas en las que sería posible afirmar tal posición de garantía del ente colectivo pues ella exigiría un “monopolio” sobre los objetos de protección, algo que solamente

                                                            20 Ob. cit. p.49 21 Ob. Cit., p. 50-52

  20

podría darse en organismos de la administración pública y, en contados casos, con las empresas en relación con su propio patrimonio (“administración desleal”) o su seguridad (delitos laborales).

b) Como modelo puede tomarse, también, la ya existente imputación de responsabilidad propia del ente colectivo (persona jurídica) a través de los hechos ilícitos cometidos por determinadas personas que actuaren por ella; o sea, el ente colectivo será responsable (y se le podría imponer una pena) porque el delito (o contravención) cometido por un individuo (p.ej. un directivo de la empresa) es considerado como hecho punible de aquél. La empresa responderá por no haber controlado, supervisado, de manera suficiente, a sus empleados para evitar las conductas individuales lesivas y, por tanto, se le imputa el hecho de constituir una empresa deficitaria. A diferencia del modelo de mera “imputación”, aquí se busca explicar un “hecho propio” del ente colectivo a través de conductas individuales, presupondría siempre una “culpa organizativa” consistente en una observancia de las previsiones necesarias para que, al interior de la empresa, se desarrollen conductas conformes a Derecho. El caso es que este modelo sigue exigiendo (como el modelo de imputación de conducta ajena), para admitir una “responsabilidad propia” del ente colectivo, una vinculación de la culpa organizativa con la conducta de determinadas personas individuales.

c) Para superar este problema se tiene que hacer el reproche penal (o cuasipenal) directamente al ente colectivo o empresa por una conducta propia independiente. Y aquí, a diferencia de la solución de la “posición de garante”, resulta más realista ver en el ente colectivo solamente un “garante del control” o “garante de la supervisión” para evitar peligros provenientes de él, y hacerle responder por un “defecto”, “fallo” o “déficit” de tal control. Aquí existe primero la posibilidad de reprochar el hecho de constituir “empresas defectuosas” por promover, al interior de la empresa, una determinada “cultura defectuosa”, “cultura criminal”, etc.

d) Otra posibilidad consiste ya no en reprochar a la empresa una determinada “conducta” propia, sino su organización defectuosa. El problema esta en precisar en qué consiste esta organización defectuosa: o bien puede verse como una responsabilidad por vigilancia” (se debe precisar el objeto de vigilancia y los fines perseguidos) o una “responsabilidad por no respetar deberes especiales” previstos en la ley. Es cierto que existen “deberes empresariales” claros en el campo del derecho de la libre competencia, la responsabilidad por el producto y el medio ambiente, donde existen deberes específicos que deben ser cumplidos por la empresa misma (tomada en su conjunto), motivo por el cual el cumplimiento y la infracción están desvinculados de los individuos, así como también la imputación penal puede desvincularse de estos. La ventaja estaría en que las propias leyes (especiales penales o extrapenales) fijarían de antemano los “límites de la responsabilidad”, pero, por otro lado, y esto es decisivo, estos límites resultan muy estrechos (no abarcan nuevos riesgos) aparte de no incentivar a las empresas a activar su autorresponsabilidad.

Estos problemas no los tiene la responsabilidad por vigilancia, pero tiene la dificultad de tener que construir un “deber de vigilancia” propio más allá de los previstos específicamente en las leyes.

En primer lugar, parece poco práctico precisar que se trata de “un deber de dominio sobre personas” pues esto tiende a una excesiva amplitud de la responsabilidad: debido a que cualquier carencia de organización puede llevar a la producción de delitos, el modelo tendría que

  21

ser corregido posteriormente mediante cláusulas de excepción u otros criterios. Lo mejor y más objetivo consiste en exigir un “management de riesgos” adecuados a las situaciones concretas, cuya deficiencia podría derivar, bajo determinados supuestos, la responsabilidad (penal) del ente colectivo.

La acción reprochable consistiría entonces en un “management defectuoso” (la empresa como garante supervisor y poseedor de los conocimientos cualificados ha omitido medidas idóneas) de riesgos provenientes del ente colectivo. Como se ve en este modelo se prescinde por completo de toda vinculación con la culpabilidad y la acción de aquel individuo que hubiera actuado en interés de la empresa. En el aspecto subjetivo, se trata (al igual que en los individuos) de imputar (al ente colectivo o empresa) el conocimiento (y la voluntad) sobre los riesgos y los desarrollos empresariales defectuosos que tenían sus departamentos competentes, o sea, una imputación del “dolo” o eventualmente, de “imprudencia”.

La autoría del ente colectivo (empresa) se constituiría sobre la base de un “dominio de la organización” (y no del dominio del hecho), que existiría cuando la empresas hubieran desperdiciado la oportunidad de adoptar medias oportunas e idóneas, sea a nivel horizontal (organización de la empresa frente a riesgos) o a nivel vertical (delegación o asignación de competencias).

En suma, aunque todavía se discute sobre el modelo concreto, ha quedado claro que es factible una responsabilidad autónoma (penal) de la persona jurídica. Ella además, no atentaría contra el “ne bis in idem”, debido a que se distingue claramente (p.ej. como responsabilidad por conducción defectuosa de la actividad empresarial) de la responsabilidad (penal) de las persona individuales que actúan al interior de su seno. Por ello, también es posición dominante en este ámbito el que una futura responsabilidad penal del ente colectivo debe consistir en una responsabilidad acumulativa, es decir, no debe reemplazar ni oponerse a la responsabilidad penal de los individuos.

Otro sector de la doctrina distingue cuatro diferentes modalidades de culpabilidad de las personas jurídicas22:

a) Culpabilidad por la Política de Empresa

La culpabilidad de la persona jurídica emerge en primer lugar cuando se constata una política de empresa que conduzca necesariamente a la comisión de delitos, es decir, cuando la persona jurídica ha actuado principalmente para conseguir finalidades criminales o empleando modalidades criminales.

Un ejemplo más evidente y grave es la empresa criminal: la empresa en manos de la criminalidad organizada, utilizada por ésta para realizar sus propias actividades (tanto lícitas cuando sobre todo ilícitas, tales como corrupción, tráfico de armas, fraude de subvenciones, blanqueo de capitales, etc).

                                                            22 FOFFANI, Luigi, Bases para una Imputación Subjetiva de la Persona Moral: ¿Hacia una culpabilidad de las personas Jurídicas?. En Dogmática Penal del Tercer Milenio. Libro Homenaje a los Profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann, Ara Editores, 2008.

  22

En éste caso sólo la criminalizaciòn directa de la empresa puede evitar el riesgo de que la represión penal se concentre exclusivamente sobre los testaferros de la organización criminal a quienes se encarga la gestión de la empresa.

Pero también se puede configurar una culpabilidad por la política de empresa en todos aquellos supuestos en los que ella crea o aumenta la probabilidad de la realización de conductas criminales por parte de los empleados o dirigentes de la misma.

b) Culpabilidad por la Cultura de Empresa

Se trata de un concepto de derivación sociológica con el que se define una manera de ser, una mentalidad, un ambiente empresarial que favorece la comisión de delitos. Una culpabilidad por la cultura de empresa en algunos países podría estar por ejemplo en la raíz de conductas como la corrupción, la financiación ilícita de partidos políticos, el fraude contra la hacienda pública, etc.

Una traducción normativa de este concepto de culpabilidad por la cultura de empresa se encuentra a partir de 1995 en la legislación australiana, que prevé expresamente la corporate culture – la cultura corporativa- como una forma de organizacional culpability. La corporate culture se define aquí como “una mentalidad, un conjunto de usos, reglas, modalidades de gestión y de conducción de la empresa que encuentra su raíz en la estructura de la persona jurídica o en un determinado sector de la empresa”. Este criterio de imputación subjetiva permite fundamentar la responsabilidad de la persona jurídica en aquellos supuestos en los cuales las reglas no escritas de la empresa han implícitamente autorizado los hechos antijurídicos o han impedido la formación de una cultura respetuosa de las reglas del ordenamiento jurídico.

C) Culpabilidad por la Organización

Este modelo de culpabilidad de la persona jurídica encuentra su fundamento en la teoría que ve el delito de empresa como el indicador de la existencia de una patología en los procedimientos de gestión interna, como un síntoma de la presencia de un defecto de organización. Para detectar este defecto es necesario analizar en profundidad la estructura de la empresa y sus procedimientos organizativos internos: por eso se ha elaborado el concepto de “culpabilidad por organización”.

La persona jurídica es culpable cuando sus directivos han omitido adoptar medidas de precaución dirigidas a prevenir la comisión de delitos o han adoptado medidas que se han revelado inidóneas para esta tarea preventiva.

La experiencia concreta mas significativa en este campo es sin duda la de los Estado Unidos con las Federal Sentencing Guidelines de 1991 se ha introducido un mecanismo de determinación judicial de las sanciones contra las personas jurídicas que tiene como finalidad declarada la valoración del “grado de culpabilidad de la organización” y la promoción de comportamientos colaborativos por parte de las empresas. Estas finalidades se han realizado a través del instrumento de los compliance programs (programas de colaboración), es decir, programas dirigidos a prevenir y facilitar el descubrimiento de delitos en el marco de la organización empresarial. La adopción de los compliance programs no es en líneas generales obligatoria (salvo cuando es impuesta por el juez como elemento de la probation, después de la comisión de un delito y de la condena de la empresa); pero la adopción preventiva y espontánea de un compliance program representa para la empresa un instrumento

  23

fundamental para prevenir la comisión de delitos y para autoprotegerse frente al riesgo de una sanción. La adopción y correcta implementación de un compliance program eficaz asegura a la empresa –según las Federal Sentencing Guidelines- la minimización de la eventual sanción económica. Por estas razones el sofisticado sistema estadounidense de los compliance programs parece haber tenido un impacto muy importante en el mundo empresarial, que ha reaccionado positivamente al mensaje del legislador. Para definir el modelo de culpabilidad fundado sobre el mecanismo de los compliance programs se habla significativamente, en la doctrina norteamericana, de preventive fault, “culpabilidad preventiva”, para indicar cómo el epicentro del sistema de la responsabilidad de las personas jurídicas está hoy en la fase de la prevención de los hechos delictivos.

D) Culpabilidad por la Reacción

Es el caso de la responsabilidad por la producción y comercialización de productos defectuosos y es el caso sobre todo de los delitos contra el medio ambiente, en los cuales el resultado lesivo –cuando no sea el efecto de una verdadera catástrofe ecológica- se produce normalmente por la reiteración, en un largo periodo de tiempo, de conductas que individualmente no son penalmente significativas. En estos supuestos la eficacia de los compliance programs y de los mecanismos de la culpabilidad por la organización es muy limitada: la solución se debe hacer en un modelo distinto basado en la culpabilidad por la (falta de) reacción (reactive corporate fault), que se fundamenta en la falta de reacción de la empresa ante las manifestaciones sintomáticas de un peligro para la integridad de un bien jurídico que se sitúa dentro de la propia actividad empresarial.

Todos estos modelos de culpabilidad de empresa de los que se ha hablado describen las posibles formas que puede asumir el reproche a las personas jurídicas: a través de estos modelos se puede formular criterios de imputación subjetiva originales para las entidades colectivas: criterios de imputación que no sean la consecuencia de una abstracta “antropomorfizaciòn” de la persona jurídica y que se fundamentan precisamente en la estructura de la organización empresarial y en sus peculiares patologías. Esta “culpabilidad de empresa” se puede emplear tanto como criterio de imputación subjetiva en sentido estricto –es decir, como fundamento del reproche y de la responsabilidad penal-, como criterio de determinación de la sanción destinada a la persona jurídica.

8. LA TESIS DE CARLOS GÒMEZ – JARA DIEZ23

El debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siendo de plena actualidad. El centro de ese debate lo constituye la tensión entre la idea clásica de que, por exigencias del principio de culpabilidad, la pena solamente puede ser la respuesta al comportamiento de un individuo. Ante esta situación, la pregunta esencial que hay que hacerse es la de si el derecho penal, que nació en una sociedad de individuos, debe adaptarse a la actual sociedad de las organizaciones y extender la pena a estas últimas, como tienden a hacer los legisladores contemporáneos y sostiene Gòmez-Jara, o si, en cambio, la pena tiene que continuar siendo una respuesta al comportamiento de una persona física y, por tanto, la respuesta jurídica a los hechos de las personas jurídicas debe dejarse en manos de otras ramas del ordenamiento jurídico.

                                                            23 PASTOR MUÑOZ, Nuria, ¿Organizaciones Culpables? Recensión a Carlos Gómez-Jara, La Culpabilidad Penal de La Empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, 365 Págs., En: InDret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, Abril del 2006.

  24

Gómez – Jara no construye la responsabilidad penal empresarial como una especie de responsabilidad análoga a la individual en la que se renuncia al requisito de la culpabilidad, pues en su opinión, la culpabilidad es fundamento de la imposición de toda pena. Por ello, su pretensión es reformular el concepto de culpabilidad en el Derecho Penal de manera que ésta última tenga la capacidad de abarcar tanto al individuo como a entes de naturaleza colectiva. En concreto, se propone construir la culpabilidad empresarial como un equivalente funcional de la culpabilidad individual, una responsabilidad penal genuina de la empresa y no “derivada” de sus miembros.

Su tesis reza esencialmente así: las empresas con una complejidad interna suficiente tienen una autorreflexión comparable a la conciencia de las personas físicas. Esa clase de empresas deben ser consideradas personas jurídico-penales, con las garantías y la autorresponsabilidad que ello implica. Tales empresas son titulares de una libertad de organización empresarial y, por ello, son responsables de las consecuencias del ejercicio de esa libertad. El Derecho Penal tiene expectativas frente a ellas, de manera que si el comportamiento de una de esas empresas defrauda tales expectativas, el Derecho Penal puede responder comunicativamente con la pena para restablecer así la vigencia de la norma. En definitiva, pues, su responsabilidad penal se explica en los mismos términos que la responsabilidad penal por organización de las personas físicas.

Para defender su propuesta, Gómez – Jara dedica una parte de su trabajo a responder a quienes afirman que no es posible construir un concepto de culpabilidad empresarial. En primer lugar, el autor admite que si se parte del concepto psicológico de culpabilidad no se puede afirmar la culpabilidad de la empresa, pero a la vez llama la atención sobre el hecho de que aquel concepto de culpabilidad ha entrado en crisis, de modo que las objeciones formuladas desde sus filas contra la responsabilidad penal de la empresa carecen de fuerza. En cambio, en segundo lugar, el autor sí considera necesario responder a las críticas provenientes de la concepción de culpabilidad como reprochabilidad, concepto hoy todavía vivo en la doctrina. Según éste, la pena es un reproche ético – social y, debido a que no se puede predicar una dimensión ética del comportamiento de la empresa, esta última no puede ser objeto de la pena. A ello responde Gómez – Jara que, en primer lugar, sí es posible dirigir un reproche ético a la empresa y que, en segundo lugar, aunque no lo fuera, el obstáculo se supera definiendo la culpabilidad en términos jurídicos, y no éticos.

Además el autor analiza el problema de si se puede afirmar que la empresa actúa con voluntad propia y, por tanto, que existen delitos cometidos por la empresa. A este respecto, Jakobs ha defendido que si se toma la voluntad del órgano para construir la voluntad de la persona jurídica, entonces no es posible hacer penalmente responsable al órgano. Así pues, según Jakobs, si se “transfiere” a la persona jurídica la voluntad de sus miembros para construir la responsabilidad empresarial, ya no es posible construir la responsabilidad penal de los miembros. Gómez-Jara considera que la crítica es correcta, pero que al tiempo no afecta al planteamiento que él defiende, en el cual la culpabilidad de la persona jurídica no se construye a partir de la del órgano, sino de modo autónomo. Es más, el autor concibe el delito de la empresa como una expresión de sentido conjunta de la empresa y la persona física que actúa: la empresa configura el marco y la persona física actúa como ejecutor; según esto, a la empresa no se le atribuye un hecho ajeno, sino propio. Y precisamente porque la empresa tiene la libertad de configurar el marco previo en el que la persona física ejecuta el delito, se puede afirmar su culpabilidad. La autopoiesis de la empresa y la de la persona física que ejecuta no se excluyen mutuamente, sino que están

  25

diferenciadas, pues la organización y la persona física están compuestas por comunicaciones distintas. Por ello, responsabilidad empresarial y responsabilidad de la persona física no se excluyen mutuamente.

Asimismo, Gómez –Jara se enfrenta a la crítica de Jakobs, según la cual la empresa no puede ser considerada persona en Derecho Penal porque carece de autoconciencia comunicativamente competente. En efecto, según Jakobs, el concepto de persona jurídica-penal presupone una autoconciencia comunicativamente competente que aparezca como capaz de comprender el significado de la norma y hacerla suya o rechazarla; cuando se intenta constatar tal autoconciencia en la empresa, aparecen, según este autor, dos dificultades irresolubles, a saber, que no se puede imputar a la empresa la autoconciencia del órgano (puede no ser la misma en el momento del delito que en el de la imposición de la pena, así que falla el criterio de identidad) y, sobre todo, que la empresa carece de una autoconciencia propia entendida como “saberse libre a sí misma”. Gómez –Jara considera que este último argumento no es un verdadero obstáculo para afirmar que la empresa son personas jurídico-penales, pues para la teoría de los sistemas autopoièticos la capacidad de autorreflexión de un sistema psíquico (individuo) es idéntica a la de un sistema social (la empresa). En su opinión, los planteamientos como el de Jakobs parten de una concepción antropocéntrica de la autoconciencia y, por ello, excluyen la autorreferencialidad de la empresa como forma de autonomía. Sin embargo, Gómez-Jara, considera que la operación de la comunicación tiene la misma autorreferencialidad que la conciencia. Esta última es la autoobservación de un sistema psíquico y es idéntica a la operación de autoobservación de la empresa. Así pues, ser humano y empresa son sistemas autopoièticos que construyen su propia identidad sobre la base de sus operaciones autorreferenciales. Ahora bien, para el Derecho penal no es suficiente cualquier clase de autoobservación para atribuir al sistema empresa la condición de persona jurídico-penal, sino que la autoobservación debe presentar cierta complejidad. Por ello, al igual que no todos los seres humanos tiene capacidad de culpabilidad, tampoco todas las empresas tienen la suficiente complejidad para que les sea atribuida tal capacidad.

Tras responder a las objeciones a la construcción de una responsabilidad penal de las empresas Gómez-Jara analiza los posibles modelos de fundamentaciòn de la culpabilidad empresarial propuestos en la doctrina. El autor los clasifica en modelos de heteroresponsabilidad (atribución de la culpabilidad ajena) y modelos de autorresponsabilidad (atribución de la culpabilidad propia). Los modelos de heterorresponsabilidad abundan en la doctrina, pues evitan la difícil tarea de fundamentar una culpabilidad propia de la empresa. Su objetivo es encontrar un principio que permita atribuir a la empresa la culpabilidad de la persona física que actúa en su seno.

Otra propuesta que Gómez-Jara analiza es la construcción de la culpabilidad empresarial como una culpabilidad por la organización defectuosa de la propia empresa o por la ausencia de tal organización. Para ésta concepción de la culpabilidad (Tiedemann, Brender), la omisión de las medidas dirigidas a asegurar un funcionamiento empresarial no delictivo (infracción de los deberes de garante de la empresa) permite hacer a la empresa responsable de las infracciones cometidas por la persona física (hecho de conexión). El problema de la no coincidencia temporal de la infracción de deberes de la empresa y el hecho de la persona física lo resuelve Tiedemann mediante el recurso a la estructura de la actio libera in causa. En este planteamiento, la culpabilidad de la empresa no solamente permite hacerle responsable de su déficit de organización, sino de los hechos delictivos cometidos por sus personas físicas. Gómez-Jara considera que, en primer lugar, al exigir un hecho de conexión, esta concepción no logra resolver satisfactoriamente los casos de “irresponsabilidad organizada”; en segundo

  26

lugar, añade que la única posibilidad que esta teoría ofrece a la empresa para quedar exenta de responsabilidad es la demostración de que no existe el hecho de conexión, pues una vez ése queda probado, se afirma automáticamente su culpabilidad; en su opinión, ello no es admisible, pues implica prácticamente una especie de responsabilidad objetiva; en tercer y ultimo lugar, este planteamiento tiene la consecuencia indeseada de que, al transferirse la culpabilidad de la persona física responsable a la empresa, la culpabilidad de esta última excluye la de la persona física que ejecutó el hecho. En opinión del autor, el camino correcto a seguir es el de fundamentar una responsabilidad propia de la empresa que no conlleve la exclusión de la responsabilidad de la persona física que actúa y que, al tiempo, admita causas de exclusión de la culpabilidad; ello puede lograrse con apoyo en la teoría de los sistemas sociales autopoièticos, entre los que se encuentra tanto la empresa como el ser humano.

Gómez-Jara considera que la teoría que permite incorporar el paradigma de la teoría de los sistemas sociales autopoièticos al ámbito del derecho penal es el normativismo funcionalista de Jakobs, quien, si bien no acepta todos los postulados de la teoría de los sistemas, parte de que la sociedad es comunicación y ofrece un concepto de culpabilidad que puede ser compatible con el paradigma de la teoría de los sistemas. Gómez-Jara se apoya en ese concepto de culpabilidad, pero lo reformula de la mano de la teoría epistemológica adoptada por la teoría de los sistemas, a saber, el constructivismo operativo, y elabora un concepto constructivista de culpabilidad que le permite fundamentar la culpabilidad empresarial –la cual es precisamente rechazada por Jakobs. El concepto constructivista de culpabilidad de Gómez-Jara parte de que la sociedad se explica como comunicación y, por ello, delito y pena también son comunicaciones (expresión de sentido que cuestiona la vigencia de la norma y expresión de sentido que reafirma tal vigencia, respectivamente) que tiene lugar en la sociedad. Este planteamiento se enriquece con el concepto de la comunicación personal, en la que el participante reconoce al otro como igual, como persona y, de ese modo, se reconoce a sì mismo como persona. Así pues, la comunicación personal define a los individuos como personas. Cuando entre los sujetos se generan expectativas (comunicaciones) sobre comportamientos y sobre expectativas ajenas se desencadena un proceso de reflexión social que desemboca en la institucionalización de expectativas sociales. Y la teoría de los sistemas identifica precisamente las expectativas reflexivas como determinantes del nacimiento de la autopoiesis social. Cuando las expectativas se rigen por el esquema derecho-deber, se pueden denominar normativas y dan lugar a la autopoiesis jurídica.

Gómez-Jara desarrolla además el concepto de persona en el derecho penal empresarial. El autor parte del concepto de persona de la teoría de los sistemas sociales autopoièticos, para la que la persona en Derecho es un constructo propio del sistema jurídico, constructo al que se le atribuyen libertades y deberes y que constituye una identidad unitaria indivisible a la que se dirige la imputación. El sistema jurídico no tiene acceso al interior de la persona (sea la psique, se la organización empresarial), el cual no comunica nada al sistema jurídico, sino que, a lo sumo, lo irrita (es energía, no información). Por ello, el sistema jurídico solamente construye una imagen jurídica (normativa) de la persona. Esta última sirve de acoplamiento estructural entre el sistema jurídico y el psíquico y entre aquél y el sistema empresarial. Ahora bien, el sistema jurídico no dota a cualquier cosa de la condición de persona, sino que exige cierta autorreferencialidad a un sistema para considerarlo persona jurídico-penal. Mediante sus comunicaciones jurídicas (las expectativas normativas), el sistema jurídico atribuye a la persona derechos y deberes, que puede definirse como haz de derechos y deberes o punto fijo de expectativas normativas.

  27

La fidelidad al derecho es, pues, el rol de ciudadano fiel al derecho. A este respecto, Gómez-Jara, siguiendo a Jakobs, precisa que el sistema jurídico-penal atribuye el rol de ciudadano fiel al Derecho (vinculado a al culpabilidad) solamente a la persona jurídico-penal activa, concepto que coincide con el de sujeto activo –y no a la persona jurídico penal pasiva (sujeto pasivo). La persona jurídico-penal activa es aquella que dispone de la competencia para enjuiciar de modo vinculante el derecho y que actúa conforme a un esquema de deber y libertad. A ello añade Jakobs que a la persona jurídico-penal activa se le debe adscribir una autoconciencia comunicativamente cometerte, que este último autor reduce a los seres humanos y Gómez-Jara, en cambio, extiende a ciertas empresas suficientemente complejas para ser consideradas sistemas autopièticos. En efecto, Gómez-Jara considera que la empresa puede encuadrarse en el concepto de persona jurídico-penal activa porque, aun cuando no tiene capacidad de acción, sí tiene capacidad de autoorganización, la cual es un equivalente funcional de la capacidad de acción de las personas individuales e implica que la empresa esté dotada de libertad (competencia organizativa) para respetar las normas penales o cuestionar su vigencia. El autor considera que la tesis de que la empresa tiene aquella competencia organizativa que es requisito para poder afirmar su personalidad jurídico-penal activa viene respaldada por los planteamientos de Heine y Bottke. Según el primero, el dominio de la organización funcional sistémico por parte de la empresa es un equivalente del dominio del hecho propio del derecho penal individual; según el último, la empresa tiene atribuida la competencia sobre la organización de una serie de contactos sociales. Pues bien, ambos planteamientos van en la línea de construir una competencia organizativa de la empresa que permite fundamentar su responsabilidad penal. Además, la explicación de la competencia del mismo Jakobs le proporciona argumentos que refuerzan su tesis: a la persona se le atribuye un ámbito de organización con el deber de que de él no se desprendan riesgos no permitidos y, como sinalagma de esa libertad, se le carga con la consiguiente responsabilidad por las consecuencias derivadas de la propia organización. Para Gómez-Jara, la atribución de capacidad autoorganizativa a la empresa deriva de que esta última es un sistema autopoiètico organizativo que no consiste en la suma de sus miembros, sino de sus comunicaciones, que son las decisiones. La empresa como sistema organizativo es independiente de sus miembros y se caracteriza por la autoconducción, la autorregulación y la autoadministración; además, posee como sistema cognoscente, un conocimiento organizativo distinto del de sus miembros. Así pues, el sistema jurídico-penal atribuye a la empresa competencia organizativa, le reconoce una libertad de autoorganización cuyo sinalagma es la responsabilidad por las consecuencias y le dirige la expectativa “se persona (autoorganízate) como persona y respeta a los demás como personas (de tal manera que de tu organización no deriven riesgos no permitidos para los demás)”.

A este concepto de persona jurídico-penal, Gómez-Jara añade el criterio para diferenciar qué clase de empresas gozan de culpabilidad penal. En su opinión, solamente puede predicarse la culpabilidad de aquellas empresas capaces de realizar operaciones de autoobservación tales que les permitan desarrollar la suficiente complejidad interna para poder hablar de autorreferencialidad. Cuando la autorreferencialidad es suficiente, la empresa puede convertirse en destinataria de las imputaciones jurídico-penales y, con ello, ser considerada persona en derecho penal. En consecuencia, quedan fuera del concepto de persona jurídico-penal, por su falta de autorreferencialidad, las empresas unipersonales, las sociedades pantalla y las empresas con una complejidad insuficiente. Este planteamiento es coherente con el derecho penal individual, el cual también diferencia entre seres humanos capaces de culpabilidad y otros que no lo son, por su falta de autoconciencia (por ejemplo, los niños).

  28

Sobre la base de este concepto de culpabilidad empresarial, Gómez-Jara cierra su planteamiento con el análisis de los tres elementos que, a su entender, son los fundamentos materiales de la culpabilidad: la fidelidad al derecho como condición de vigencia de la norma, la igualdad objetivada entre las personas y la posibilidad de cuestionar la vigencia de la norma mediante un procedimiento conforme a Derecho. Los tres se sintetizan en la figura del ciudadano fiel al Derecho, cuyo equivalente funcional en el ámbito empresarial es el ciudadano corporativo fiel al Derecho. Para definir este último concepto, el autor parte de la doctrina estadounidense sobre el Good Corporate Citizen, según la cual, para cumplir ese rol de buen ciudadano corporativo, la empresa debe autorregularse a sí misma a la luz de los parámetros externos que debe cumplir, crear los mecanismos internos necesarios para controlar su actividad y evitar la producción de peligros para el entorno social. La doctrina estadounidense ha creado, además, los llamados Effective Compliance Programs, una especie de indicadores de esa cultura corporativa de respeto al Derecho que sirven, también en la practica, como medio de determinación de la culpabilidad corporativa.

Sobre la base de esas ideas, Gómez-Jara desarrolla los fundamentos materiales de la culpabilidad empresarial. El primero de ellos es la fidelidad al Derecho como condición para la vigencia de la norma. La vigencia de una norma del sistema social –y el sistema jurídico-penal es un sistema social- necesita de una condición –a la persona se le impone la tarea de cumplirla-, así como, en caso de infracción, de una garantía –ser reestablecida mediante una comunicación (la pena). Las personas deben procurarse por sì mismas la suficiente predisposición al cumplimiento de las normas. En caso de que la predisposición de cumplimiento al derecho falle, el sistema debe llevar a cabo una comunicación dirigida a reestablecer la vigencia de la norma y, con ello, a reafirmar el sistema social puesto en duda por la persona infiel al derecho. Pues bien, esta explicación general de la fidelidad al Derecho se concreta, en el ámbito empresarial, en el concepto de fidelidad empresarial al derecho. La descentralización que caracteriza nuestra sociedad se manifiesta en las organizaciones empresariales, las cuales se han constituido en unidades autónomas de organización, productoras esenciales de dos elementos característicos de la sociedad, a saber, el riesgo y el conocimiento. Ante esta realidad, el derecho debe transformarse: ya no puede aspirar a controlar directamente el contenido de las organizaciones empresariales, sino solamente a imponer a las empresas la tarea de “procurarse la necesaria fidelidad al derecho” y a controlar el contexto en el que éstas últimas ejecutan, mediante su autorregulación, tal tarea –es decir, el derecho solamente pueden pretender regular la autorregulación-. En concreto, la autorregulación de la empresa consiste en la actividad de esta última dirigida a generar su propia fidelidad al derecho, a mantener una cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho mediante estructuras organizativas y a asignar, para ello, responsabilidades, procesos y recursos. Una cultura empresarial de incumplimiento del derecho que no puede reconducirse a decisiones concretas, sino que está generada por la misma organización, cuestiona la vigencia de las normas y, por ello, constituye el equivalente funcional de la culpabilidad individual.

El segundo fundamento material de la culpabilidad es la igualdad objetivada entre las personas. El reconocimiento de la igualdad entre las personas unido a la estandarización en el sistema jurídico-penal de la voluntad de cumplir con la norma (deber de fidelidad al Derecho) implica que cuando se releva a alguien de ese estándar objetivo, ese sujeto deja de ser considerado persona y por ello no se le puede imponer una pena. En cambio, si aquél de quien se espera que cumpla con el estándar de la fidelidad al derecho, esto es, aquel que es tratado como persona –porque se le asigna competencia para cuestionar la vigencia de la norma (tiene libertad de organización)-no respeta ese estándar de fidelidad al derecho,

  29

se puede afirmar su culpabilidad e imponerle una pena en reconocimiento de su estatus de persona. Pues bien, el sinalagma libertad de organización-responsabilidad por las consecuencias tiene su equivalente funcional en el ámbito empresarial, a saber, el sinalagma libertad de (auto) organización-responsabilidad por las consecuencias de la actividad empresarial. Según este sinalagma, la empresa que en el ejercicio de su libertad de (auto) organización- la cual tiene su base en la libertad de empresa reconocida por la Constitución y en la obligación de controlar el riesgo generado dentro de los márgenes del riesgo permitido, deberá ser hecha responsable de las consecuencias. De este modo, Gómez-Jara logra construir la culpabilidad empresarial sin recurrir a conceptos rechazados por la doctrina, como la culpabilidad por el carácter o la conducción de la vida. En efecto, el autor considera que la empresa es culpable por su propio hecho, el cual consiste en la configuración de un ámbito de organización.

El tercer fundamento material de la culpabilidad es que la persona tenga la posibilidad de cuestionar jurídicamente la norma, así como la de participar en los asuntos públicos. A la persona jurídico-penal se la trata como ciudadano, como alguien que puede participar en la producción común de sentido y, por tanto, puede cuestionar el sistema jurídico-penal, esto es, la vigencia de las normas. Cuando el ciudadano no emplea los mecanismos jurídicos previstos para cuestionar las normas, sino que lo hace mediante el delito, el sistema le responde con la pena. Para poder afirmar la culpabilidad de la empresa, es necesario poder afirmar que al empresa tiene la posibilidad de participar en al producción común de sentido y en los asuntos públicos. Eso no significa que las posibilidades de participar en las instituciones democráticas de persona física y empresa deban ser las mismas (es evidente que no lo son, pues la persona jurídica no puede votar), sino que ambas han de reunir un mínimo de posibilidades de participación en los asuntos públicos. Y en términos de la teoría expresiva de la pena, la empresa puede tener perfectamente un potencial expresivo equivalente al de las personas individuales: es reconocida en la sociedad como una presencia singular y tiene capacidad de expresar juicios morales independiente; de este modo, participa en la conformación de las normas sociales (aunque no pueda votar) y reúne, así, el mínimo de ciudadanía necesaria para tener culpabilidad.

La tesis de Gómez –Jara afronta el problema de la responsabilidad empresarial de un modo novedoso. El resultado: la construcción de un concepto de culpabilidad capaz de abarcar, sin ser forzado, una responsabilidad penal genuina de la empresa que no depende de la previa constatación de la responsabilidad penal de sus miembros.

9. UNA SOLUCIÒN DISTINTA: UN NUEVO DERECHO (CUASIPENAL) SANCIONADOR DE EMPRESAS: LA TESIS DE MANUEL ABANTO-VASQUEZ

Aunque se ha constado que la solución “contravencional” (Derecho administrativo sancionador) para la responsabilidad de personas jurídicas funciona bastante bien en los países que la contemplan, cabe aún la pregunta de si, por razones de “política criminal”, esto es suficiente; de si sería lo mismo una “contravención” del ente colectivo que una conducta “cuasipenal” de éste.

Así, ABANTO –VASQUEZ 24, plantea la cuestión de si sería preferible prever los principios básicos de las infracciones cometidas por entes colectivos, así como el contenido de cada uno de estos ilícitos dentro de un solo cuerpo normativo distinto de la ley penal y de la ley contravencional. Para esto, se necesitaría

                                                            24 URQUIZO OLAECHEA, José – ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Ob Cit, p. 89-91.

  30

recurrir a un ordenamiento jurídico sancionador específico referido a las empresas, una “segunda vía” fuera del derecho penal o sea un Derecho sancionador de las empresas.

Solamente esta alternativa supera las inconsistencias que surgen cuando se quiere hacer encajar la “responsabilidad jurídica” de la persona jurídica dentro del derecho penal, pues por más que se pretende allí una “tercera vía” al lado de las penas y las medias de seguridad, las regulaciones sobre entes colectivos, en realidad, no tienen que ver con el Derecho penal debido a la distinta naturaleza de los destinatarios de la norma. Y estos –según opinión del autor- es más coherente que, tras verificar las peculiaridades de la empresa y construir un reproche legal propio mediante un método analógico-funcional, persistir en la “solución penal”. Por ``ultimo, una responsabilidad propia y autónoma de ésta no tiene por qué llamarse “pena” (con todo lo que eso supone) a la medida que se le imponga; pero tampoco tiene por qué recurrirse a los mismos principios que en el derecho penal tradicional.

Sea que se opte por una auténtica punibilidad o un refuerzo medidas administrativo-contravencionales existentes, y mientras dure la discusión, en nuestro medio es imaginable también una solución intermedia, que no ha sido evaluada aún por otros autores: la ubicación de la responsabilidad colectiva dentro del sistema de faltas. Y es que, a diferencia del derecho alemán (que eliminó las faltas hace varias décadas y las refundió en su Ley Contravencional), las “faltas” existentes en muchos países latinoamericanos, están ubicadas dentro del código penal, también son pasibles de “penas” y, por lo tanto, de un “reproche ético-social”, y su procesamiento está en manos de la justicia penal ordinaria. Aunque suelen ser consideradas como infracciones cualitativamente “menores” que los auténticos delitos, y por ello, tienen regulaciones especiales de parte general (prescriben rápido, no incluyen la tentativa, etc), por lo menos son más graves que las meras infracciones administrativas. Esta propuesta de todos modos, solamente puede ser entendida como una solución urgente y transitoria de camino hacia una responsabilidad autónoma en un Derecho específico dedicado a los entes colectivos.

10. POSTURA PERSONAL

Como ya se ha señalado a lo largo del presente trabajo, el inconveniente principal para establecer una responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siendo la falta de construcciones dogmáticas aptas para respetar el principio de culpabilidad.

Es evidente, en nuestra sociedad y en muchas otras, el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de persona jurídicas en la comisión de hechos delictivos, por lo que se hace necesario adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas, pues solo las penas pueden lograr obligar a que las personas jurídicas adopten medidas internas conducentes a conseguir una adecuada ética empresarial y a construir controles efectivos.

Existe la negativa a admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas por razones de tradición jurídica, sin embargo, las necesidades sociales son cambiantes y las categorías dogmáticas deberían adaptarse a esas nuevas situaciones como fue el caso del Derecho penal de inimputables adultos, dando entrada en el derecho penal a las medidas de seguridad, ocurrió lo mismo cuando el derecho penal tradicional se abrió a la delincuencia de menores renunciando a imponer penas de los adultos

  31

Se argumenta, a fin de negar cualquier responsabilidad a las personas jurídicas, que ésta no es pasible del juicio de reproche que se hace al autor del delito porque ella carece de poder desaprobar ético-socialmente su comportamiento contenido en una norma jurídica, de ésta manera la persona jurídica no podría ser sancionada precisamente porque carecería de culpabilidad.

Ante esta situación lo que se busca es construir un concepto de culpabilidad empresarial que, si bien, no sea idéntico al concepto de culpabilidad individual, sí resulte funcionalmente equivalente. Se debe tratar, a mi parecer, de una responsabilidad penal genuina de las personas jurídicas, una culpabilidad que se corresponda con sus particularidades, que no conlleve a la exclusión de la responsabilidad de la persona física que actúa ni que dependa de la previa constatación de la responsabilidad penal de sus miembros. Una responsabilidad directa y no meramente subsidiaria de la persona física, como ocurre con las consecuencias accesorias tipificadas en nuestro Código Penal.

Ahora bien, dentro de la sociedad existen subsistemas como las personas, empresas, etc, en cada una de ellas existe la autorreflexión basada en la conciencia, en el caso de las personas humanas y, en las decisiones, en caso de las personas jurídicas. Así, las personas tienen una posición funcional dentro de la sociedad y esta posición funcional es la expresión fidedigna de los roles que se cumplen y cuando infringen dichos roles, el Derecho penal reaccionará como un instrumento de confirmación de la expectativa quebrantada. En tal sentido, las personas jurídicas cumplen determinadas funciones dentro de la sociedad, tales como la producción, distribución, comercialización, celebran contratos, etc, de tal modo que si infringen sus roles, al igual que las personas físicas, habrán realizado una conducta sancionada por el Derecho penal, por tanto, la persona jurídica realiza una acción jurídico-penal en la medida que, por infracción de su rol, defrauda expectativas normativas de conductas esenciales.

En la actualidad se ha admitido, como es el caso de la legislación española, hablar de una culpabilidad propia de la persona jurídica y que podría denominarse “culpabilidad por defecto de organización”. En esta línea, Tiedemann, quien habló por primera vez sobre ella, considera que la persona jurídica se convierte en culpable “cuando no actúa como hubiese podido actuar otra persona jurídica y omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa”.25

En tal sentido, adhiriéndonos a la posición de Tiedemann, la capacidad de culpabilidad de una persona jurídica se deriva de su responsabilidad para sus prestaciones colectivas defectuosas que son debidas a carencias en la estructura organizativa o en la ética empresarial, posibilitando en este sentido, su irresponsabilidad cuando ha configurado correctamente su estructura organizativa y su ética empresarial.

La culpabilidad por la organización supone que la empresa no haya adoptado o no haya implementado correctamente un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir la realización de delitos, se trataría entonces de una auténtica culpabilidad por la organización.

Se trata, entonces, de comprobar si existe una carencia de organización o de la filosofía empresarial que ha contribuido a la producción de la lesión del bien jurídico, es decir, si el injusto que se ha realizado

                                                            25 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel, MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena B., PEREZ ALONSO, Esteban J., La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas y otros estudios de Derecho Penal, Grijley, 2010, p. 27.

  32

proviene de la empresa. La lesión de los deberes originales de la empresa deben representarse por tanto como expresión de un fallo organizativo en el sistema interno o como filosofía empresarial viciada.

Es indiferente la posición que ostente en la empresa la persona cuyas ocupaciones u omisiones han causado directamente la lesión del bien jurídico. Existirá una pena para la empresa cuando se produzca un comportamiento defectuoso de cualquier persona que actúe para la empresa y que pertenezca a ella. No es necesario constatar previamente si una persona en concreto ha realizado el tipo penal o si esa persona resulta culpable pues la responsabilidad de las personas jurídicas sería propia, autónoma.

De otro lado, resultaría necesario que el miembro de la empresa haya actuado autorizadamente, es decir, dentro de su competencia de lo contrario su accionar no sería expresión de un fallo de articulación en el sistema interno. El miembro de la empresa realizaría más bien un acto por exceso.

La conexión de la antijuricidad sólo existirá cuando se pueda averiguar respecto al hecho concreto que la lesión del bien jurídico se posibilitó a través de una deficiente estructura organizativa o de una filosofía de la empresa no correspondiente a los requisitos ético-sociales y que la lesión del bien jurídico era evitable mediante algún mecanismo desarrollado por la empresa.

No existirá responsabilidad de la empresa cuando un empleado realice actos delictivos que no fueron posibilitados, favorecidos o tolerados por una deficitaria estructura organizativa o una filosofía empresarial delictiva.

Por el contrario, el comportamiento de una persona natural realizado fuera de la organización empresarial, no puede ser imputado a la persona jurídica como propio debido a que no se produjo como resultado de un defecto de organización de la empresa.

Cabe aclarar, que si bien a las personas jurídicas no se les puede imponer penas privativas de libertad ambulatoria, porque no tienen sino libertad comercial, libertad de contratar, etc, sin embargo, se les puede imponer otro tipo de penas de carácter pecuniario, como la multa, además de otras como el cierre temporal o definitivo de la empresa (que correspondería a la pena de muerte en la persona física).

Finalmente, es necesario precisar, que se trataría de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa, esto es, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no excluiría la de las personas físicas que actúan en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no tendría por finalidad, ni estaría pensada, para evitar la asignación de responsabilidades individuales en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas.

Además, en este sistema, la persona jurídica podría ser sancionada sin que ello este condicionado a la paralela persecución y sanción de las personas físicas, es decir, que la responsabilidad penal de la persona jurídica pudiera declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

11. FORMA JURIDICA DE LA EMPRESA

Otra de las cuestiones importantes que deben ser resueltas es si la responsabilidad penal de las agrupaciones depende de que éstas adopten una determinada forma jurídica o si por el contrario puede establecerse también cuando no poseen tal carácter.

  33

La forma de organización jurídica del sistema como puede ser una persona jurídica, o una asociación sin propia personalidad jurídica, una empresa individual o un consorcio, es simplemente una propiedad del sistema y no puede ser equiparado con el sistema social propio al que se le pide responsabilidad. No obstante, la forma de la organización ostenta un significado jurídico, de manera que sólo el legislador puede fijar bajo qué supuestos una organización es jurídicamente algo más que la suma de sus miembros. Por eso se recomienda como destinatarios y sujetos de imputación de responsabilidad penal, en aras de una seguridad jurídica, sólo los colectivos que gocen de personería jurídica, es decir, que estén formalmente inscritos en el registro respectivo.

Para el caso de delitos cometidos por empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica, tal como viene sucediendo en la legislación española y como veremos en el tercer capítulo, el Juez o Tribunal podría imponerles motivadamente las consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, tales como la clausura de sus locales o establecimientos, entre otras.

12. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Los partidarios de la intervención del derecho penal contra las personas jurídicas sostienen que la situación político –criminal correspondiente a situación político criminal correspondiente a las modernas sociedades industriales viene caracterizada porque, de una manera creciente, los actos con relevancia penal no son cometidos ya sólo por personas físicas, sino por corporaciones caracterizadas por sus estructuras organizativas complejas, construidas en torno a la división del trabajo y que reúnen gran capacidad de poder. La empresa actúa como organización de carácter complejo que, como consecuencia de la concentración de poder de sus miembros, se han desarrollado como un factor predominante de la vida económica.26

Dentro de los delitos cometidos por las empresas se encuentran especialmente los delitos económicos y contra el medio ambiente. La persecución penal de los delitos económicos cometidos por las empresas se ve dificultada debido a que la creciente división de trabajo conduce a una difuminaciòn de la responsabilidad penal individual. Asimismo, se considera las dificultades de aplicación de los delitos económicos individuales como las considerables dificultades de prueba.

En éste sentido, si se recurre al Derecho Penal tradicional para identificar a los autores al interior de estas organizaciones empresariales complejas, se encontrarán innumerables dificultades de imputación. Incluso, es más probable que termine en la impunidad. De ésta manera, se hace necesaria una respuesta dogmática de un sistema de imputación penal de empresa, pues guardaría correspondencia con el actual fenómeno de la colectivización de la vida y serviría para combatir algunos excesos de la globalización económica.27

Todo este contexto ha llevado a replantear el problema de la criminalidad de la empresa no ya en términos del Derecho Penal tradicional que sólo estable medidas tales como la clausura de sus locales o establecimientos, disolución y liquidación, etc, sino de un Derecho Penal de empresa. En este sentido, la

                                                            26 DANNECKER, Gerhard, Reflexiones sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”. En: Revista penal. Nº 7, La Ley, salamanca, 2001, p.41. 27 Tiedemann, Klaus. “Nuevas tendencias en la responsabilidad Penal de Personas Jurídicas”. En: Avalos Rodríguez y Quispe Villanueva (Coordd.). Dogmática Penal del Tercer Milenio. ARA, Lima, 2008, p. 417.

  34

situación político – criminal consistiría en evitar una posición privilegiada de las organizaciones empresariales respecto con las personas físicas. El desarrollo de la criminalidad económica y medioambiental exigiría que se adopten medidas penales orientadas a la protección efectiva de un bien jurídico reconocido para así dirigir y controlar la conducta y el poder de las empresas, entendidas éstas como unidades de acción propias de la libre economía de mercado.

13. FINES DE LA PENA

Ha sido objeto de controversia si una persona jurídica puede ser afectada en sí a través del reproche contenido en la pena o si puede percibir el mal que se le ocasiona. La opinión dominante rechaza la posible eficacia de los fines de la pena en las personas jurídicas porque sólo un ser humano que puede responder de sus actos, puede entender el sentido de la pena como mal merecido. Este planteamiento es consecuencia obligada de una visión tradicional de la pena.

Cuando, por el contrario, se le asigna al Derecho penal la función del restablecimiento controlado de la paz jurídica dañada y su aseguramiento en el futuro, las posibles reacciones no se limitan a la pena concebida en su visión tradicional, sino que se requiere la introducción de nuevas consecuencias jurídicas idóneas para garantizar el cumplimiento de las normas para lograr este objetivo, el moderno Derecho penal, al lado de las penas clásicas contra las personas individuales, debe introducir sanciones contra las personas jurídicas orientadas preventivamente a conjurar su peligrosidad.

Partiendo de la función de control que desempeñan las consecuencias jurídicas en el moderno Derecho penal, no caben dudas sobre la capacidad de aplicación de los fines de la pena a las personas jurídicas pues éstas son sistemas dotados de sentido, al igual que sus operaciones internas y externas.

De lo anterior se deriva que los fines de la pena puedan ser alcanzados a las personas jurídicas. La capacidad de aplicación de los fines de la pena a una empresa puede afirmarse particularmente atendiendo a la prevención general, ya que los efectos que se deducen para otras personas jurídicas son comparables con los ejercidos frente a otras personas particulares a través de la imposición a éstos de una pena de multa. Pero incluso si se parte de fines preventivo-especiales se puede afirmar la utilidad de los fines de la pena en relación a las personas jurídicas porque una persona jurídica a la que se le ha impuesto una pena se abstendrá de volver a infringir la ley porque con su condena sería intimidada para que no reincida en el delito.

A través de la sanción penal frente a un comportamiento dañoso que perturba la paz social cometido por una persona jurídica se garantiza, conjuntamente con la vigencia de la norma, la seriedad de la pretensión punitiva del Estado.

14. LOS DELITOS QUE PUEDEN SER COMETIDOS POR LAS PERSONAS JURIDICAS

En principio, las personas jurídicas pueden infringir cualquier ley penal cuando la lesión de un bien jurídico caiga en el ámbito de responsabilidad de la empresa y cuando se afirme su culpabilidad, dado que la aplicación de las normas de cuidado y su cumplimiento concreto en atención a los riesgos propios de la empresa no se corresponden con las expectativas jurídicas de un comportamiento correcto exento de peligro para los bienes jurídicos.

  35

Todo ello depende principalmente de que en la gestión de la empresa se hayan producido puestas en peligro de bienes jurídicos de terceros que hubiesen sido impedidas o al menos disminuidas mediante la aplicación de los deberes de cuidado inherentes de la empresa.

En consecuencia, considero que no es preciso limitar la responsabilidad penal de las empresas a los delitos económicos porque también es posible la comisión de delitos como el de lesiones, homicidios culposos, lavados de activos, falsificaciones, etc. El aspecto decisivo será considerar si la lesión del bien jurídico es imputable como delito a la persona jurídica

Al respecto, cabe precisarse, que en la legislación española se ha establecido un sistema de numerus clausus, por lo que sólo se puede exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas respecto de un reducido número de delitos vinculados básicamente al derecho penal económico, tales como: tráfico ilegal de órganos humanos, trata de seres humanos, prostituciòn y corrupción de menores, descubrimiento y revelación de secretos, estafa, insolvencias punibles, daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual, el mercado y los consumidores, lavado de dinero, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, entre otros previstos expresamente en el Código Penal español.

  36

CAPITULO III

RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONA JURIDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

1. LA ÚLTIMA REFORMA

En la experiencia española ha sido la Ley Orgánica 5/2010 del 22 de Junio por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del 23 de Noviembre del Código Penal la que ha dado entrada definitivamente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho penal español motivada en que son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta clara para las personas jurídicas, sobre todo aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía, prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos…..).

Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una “doble vía”. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad de aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados.

La concreta fórmula elegida es la siguiente (art. 31 bis, 1 CP):

“En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho y de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y provecho de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

En consecuencia, el artículo 31 bis CP diferencia según se trate de responsabilidad criminal de las personas físicas derivadas de un hecho de referencia realizado por directivos de la persona jurídica o de la responsabilidad criminal de la persona jurídica derivada de un hecho de referencia realizado por alguno de sus trabajadores. Esta propuesta dualista tiene su origen en las Decisiones Marco de la Unión Europea, porque en las mismas se quiere diferenciar dos regimenes sancionatorios diferentes: uno más grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por directivos de la persona jurídica, y otro menos grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por otros empleados.

Desde el punto de vista constitucional y dogmático el precepto indicado debe interpretarse de tal manera que la imputación de un delito a una persona jurídica se base en la comprobación de que el hecho de la persona física (hecho de referencia) puede ser normativamente imputable a la persona jurídica como su propio ilícito culpable. Dicho de otro modo: la aplicación del art. 31 bis CP debe llevarse a cabo sobre la base (requisitos comunes) de una teoría jurídica del delito (teoría de la imputación) de la persona jurídica.

  37

Con arreglo al modelo del hecho de referencia pueden resumirse así 28:

1. Tipicidad

A) Respecto del tipo objetivo es preciso:

a. Una persona física competente (directivo o subordinado) vinculada a la persona jurídica.

b. Que la persona física competente realice un hecho de referencia (la vertiente objetiva de un tipo penal de acción o de omisión).

c. Que de esta forma se vulneren deberes de la persona jurídica en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa).

d. Que se actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica.

e. Que todo ello se haga en interés de la persona jurídica.

B) Con relación al tipo subjetivo es necesario que haya existido dolo o imprudencia por parte de la persona jurídica, lo que ocurriría cuando los representantes legales o administradores han conocido o han tenido la posibilidad de conocer la realización de la vertiente objetiva del tipo penal por la persona física competente.

2. Ausencia de causas de justificación.

3. Respecto de la culpabilidad se requiere que todo ello ocurra como consecuencia de haber omitido – de forma contraria al deber – la adopción de alguna de las medidas de precaución y de control (defecto de organización) que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal (y no delictivo) de la actividad de empresa, cuestión que está íntimamente vinculada a los protocolos de minimización de riesgos delictivos y a los códigos de ética y conducta empresariales (responsabilidad social corporativa). Sucede que nadie ha prestado la debida y razonable diligencia, conforme a las circunstancias del caso, para aplicar las medidas técnicas, organizativas y personales fundamentales para impedir los hechos.

2. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la experiencia española reúne las siguientes características29:

A. Se trata de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa, esto es, que la responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas que actúen en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad de las personas jurídicas no tiene por finalidad evitar que la asignación de responsabilidad de las personas físicas.

                                                            28 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel, MARIN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena B., PEREZ ALONSO, Esteban J., Ob. Cit, p.33-34. 29 Ob. Cit, p. 34-41.

  38

B. Es un sistema de responsabilidad criminal directa, toda vez que la persona jurídica puede ser sancionada sin que ello este condicionado a la paralela persecución y sanción de las personas física, es decir que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

Por ello, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito por quien ostente los cargos o funciones aludidas, aun cuando la persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Además, la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que excluyan su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 2 y 3 CP).

C. El catalogo de posibles sujetos activos es limitado ya que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas publicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de un forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (art.31 bis, 5CP).

D. Es un sistema de numerus clausus. Solamente se puede exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas respecto de un número reducido de delitos (vinculados básicamente al derecho penal económico) previsto expresamente en el código penal, tales como Trafico ilegal de órganos humanos, trata de seres humanos, prostitución y corrupción de menores, descubrimiento y revelación de secretos, estafa, insolvencias punibles, daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual, el mercado y los consumidores, lavado de dinero, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos urbanísticos, delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes, delitos relativos a las sustancias que pueden causar estragos, delitos contra la salud pública, falsificación de tarjetas y cheques, cohecho, trafico de influencias, corrupción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales y terrorismo.

E. Se trata de un sistema que cuenta con su propio catalogo de penas. La multa es la pena común y general para todos los supuestos, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados Para la determinación de una pena, se admite cierto arbitrio judicial, ello significa que el juez elegirá la pena, la duración de la misma, etc, sin embargo, la imposición de ésta no es facultativa toda vez que la actual modificatoria ha dejado atrás la terminología “podrá imponer” por la de “se le impondrá”.

Las penas aplicables a las personas jurídicas consideradas graves son:

a) La multa por cuotas o proporcional; b) Disolución de la persona jurídica; c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años;

  39

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuera temporal, el plazo no podrá exceder de quince años;

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo que no podrá exceder de quince años;

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Para el caso de la aplicación de la pena de multa, el art. 31 bis CP ha establecido que cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a una persona física y a una persona jurídica la pena de multa, los jueces o tribunales modularan las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos. El art. 52, 4 CP establece reglas para la imposición de la multa proporcional y, finalmente, el nuevo art. 53, 5 CP establece que podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un periodo de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta en el plazo señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma. Es decir, el legislador español ha sido muy cuidadoso para evitar que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda afectar a terceros no implicados en la actividad. F. Para la determinación de la pena, el nuevo art. 66 bis CP establece las siguientes reglas: En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1. En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los

trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que

incumplió el deber de control.

2. Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada esta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se

entenderá que se está ante éste último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

  40

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del primer número del artículo

66. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se

entenderá que se está ante éste último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

G. Al mismo tiempo, se prevé que en el delito de la persona jurídica puedan concurrir circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En este sentido, el art. 31 bis, 4 CP establece que “sòlo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, mediante eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

H. Al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por un disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquella continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión (art. 130, 2CP). I. Respecto de la responsabilidad civil ex delicto, el art. 116,3 CP establece que la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos. 3. FUNCIONAMIENTO PRÀCTICO DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA REALIDAD ESPAÑOLA ZUGALDIA, MARIN DE ESPINOZA y PEREZ ALONSO30 en la obra citada exponen el siguiente caso practico relativo a la aplicación del nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho penal español:

Probado y así se declara: “Que la empresa FREM, S.A, dedicada a la elaboración de productos químicos, venía atravesando desde mediados del año… una crisis económica que se había ido acentuando a lo largo del año… Ante ello, el Consejo de Administración de la empresa, en su reunión del                                                             30 Ob. Cit, p. 42-44.

  41

día.. de… de…, aprobó un plan de saneamiento y drástica reducción del gasto que comprendía, entre otras medidas, la de dejar en suspenso la adquisición de diez contenedores-cisterna de los que normalmente se utilizaban para almacenar, en espera de su destrucción, determinados residuos tóxicos producidos por la empresa. En lugar de ello, se acordó que cantidades importantes de dichos residuos (en cuya composición intervenía, junto a otros isòmetros, el lindano, producto cuya ingesta por aves y mamíferos produce la muerte y, en cuanto a las personas, irrita la piel y los ojos y cuyo hipotético consumo puede producir excitación, posterior depresión y shock) fueran vertidos en un terreno próximo propiedad de la empresa. Las características del terreno en el que se realizó el vertido –no analizadas previamente, y que era permeable primero y después impermeable –determinaron que las filtraciones de los residuos tóxicos surgieran a modo de manantiales en el rìo X, produciendo en el mismo una importante contaminación y la consiguiente y elevada mortandad de peces. Los vertidos fueron ordenados a mediados de … de… por Julian N.N., Director de la explotación, siguiendo instrucciones recibidas de Mateo N.N., Consejero Delegado y Director General de la empresa FREM S.A. y fueron ejecutados materialmente por los trabajadores de la empresa Javier N.N., Jesús N.N, (conductores), Prudencio N.N. y Rodolfo N.N (encargados de la manipulación de residuos), conociendo todos ellos el daño que de su forma de proceder podía derivarse. El Consejo de Administración de dicha empresa (del que surgió originariamente la orden de realizar los vertidos) está integrado por siete miembros que, en la reunión de… de… de…, votaron del siguiente modo: Bruno N.N., Presidente del Consejo de Administración, Simeòn N.N., Rosario N.N. y Paulino N.N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N.N. votó en contra del acuerdo formalizando su disensión por escrito en el libro de actas; José Luis N.N. se abstuvo. Manuel N.N. no asistió a la reunión por encontrarse enfermo. Ni Antonio N.N., ni José Luis N.N denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Administración del que formaban parte. Manuel N.N. tampoco lo hizo ya que tuvo conocimiento del mismo una vez realizado el vertido”. Como hemos visto, la responsabilidad criminal de los ejecutores materiales del hecho, de los mandos intermedios que transmitieron las órdenes y de los directivos que las dieron no necesita ser fundamentada, en ningún caso, en el art.31,1 C.P, al ser el delito ecológico un delito común. Pero además, dichas responsabilidades individuales no impiden tener que analizar _sobre la base del art. 31 bis CP _la posible responsabilidad penal en la que haya podido incurrir la propia empresa, en este caso, FREM S.A, en cuyo seno se ha llevado a cabo la actividad delictiva. Para ello debe comprobarse si concurren los criterios de imputación de un delito a una persona jurídica. En el presente caso está probado que diversas personas físicas competentes (directivos y trabajadores) vinculados a FREM S.A han realizado como hecho de referencia la vertiente objetiva del tipo penal del art. 325 CP en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa) y en interés de FREM S.A.; todos los intervinientes sabían que con su comportamiento creaban un peligro concreto de realización de la vertiente objetiva del tipo penal del art. 325 CP; no concurren causas que justifiquen el comportamiento y todo ello ocurre como consecuencia de haberse omitido la adopción de las medidas de precaución y control que son exigibles para garantizar el desarrollo legal de la actividad de empresa, no constando que FREM S.A dispusiera de protocolos de minimización de riesgos delictivos o de códigos de ética y conducta empresariales. En atención a ello, FREM S.A es criminalmente responsable de un delito contra el medio ambiente (art. 327 CP) y debe ser castigada con la pena de multa de uno a tres años (mínimo 10.800 euros y máximo 5.400 euros). De conformidad con las reglas del art. 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer a la empresa FREM S.A las penas previstas en las letras b) a g) del art. 33,7 CP (disolución; suspensión de actividades; clausura de locales; prohibición de realizar actividades; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas e intervención judicial). Como se aprecia el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el modelo español prescinde del “modelo vicarial” en el que la responsabilidad criminal de la persona jurídica depende de la responsabilidad criminal de la persona física que delinque en su seno y del “modelo funcionalista” que

  42

concibe la responsabilidad criminal de las personas jurídicas independientemente de los actos de las personas físicas que delinquen en su seno y se opta por un modelo intermedio como es el modelo del “hecho de referencia”. El modelo funcionalista, en realidad, lo que propone es un modelo de imputación aparentemente distinto y basado exclusivamente en el aumento del riesgo propio de la actividad de empresa, del que la persona jurídica es garante (Heine). Pero es evidente que, a pesar de todo, este modelo necesita tener en cuenta el inevitable hecho de referencia de una persona física (la que firma el documento, la que acciona la llave del vertido tóxico o da la orden de que se haga, etc) y fijar criterios de imputación a la persona jurídica (determinando el ámbito dentro del cual es garante). Desde una óptica constitucional, la persona jurídica responde por su propia acción y por su propia culpabilidad, respetándose así los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad. Ni se responde por el hecho de otro, ni la responsabilidad es subjetiva. 4. CONSECUENCIAS ACCESORIAS (ARTICULO 129 CP Español) En su nueva redacción, el artículo 129 del CP español establece que en caso de delitos o faltas cometidas en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupo, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito. Además podrá acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. Dichas consecuencias accesorias sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando el Código Penal Español lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que él mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. De ésta forma, las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal Español se pueden aplicar a más delitos que aquellos en los que cabe la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, ya que a los casos en los que está prevista la aplicación del artículo 31 bis CP, hay que sumar los supuestos en los que está prevista la aplicación especifica del artículo 129 del CP.

  43

CONCLUSIONES

1. La Culpabilidad, según su concepción tradicional, es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor, es decir, actúa culpablemente quien comete un acto antijurídico pudiendo actuar de un modo distinto, es decir, conforme a derecho.

2. La persona jurídica es sujeto de derechos y obligaciones que existe físicamente pero no como individuo sino como institución y que es creada por una o más personas físicas para cumplir un papel.

3. La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley (Art. 77º del Código Civil).

4. Nuestra legislación penal se mantienen aún, al menos como regla general, en la tradición jurídica del principio societas delinquere non potest, la discusión doctrinal sobre la validez de este principio se ve constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas directamente a las personas jurídicas con la finalidad de hacer más efectiva la represión en el terreno económico.

5. Las principales causas pro las que a las personas jurídicas se les ha mantenido al margen del Derecho penal son porque se dice que son incapaces de acción y de culpabilidad.

6. Se argumenta que la persona jurídica no es pasible del juicio de reproche que se hace al autor del delito, puesto que ella, carece, de poder desaprobar ético-socialmente su comportamiento, contenida en una norma jurídica. De esta manera, la persona jurídica no podría ser sancionada precisamente porque carecería de culpabilidad.

7. Ante el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades de la empresa.

8. Si se recurre al derecho penal tradicional para identificar a los autores al interior de las organizaciones empresariales complejas, se encontraran innumerables dificultades de imputación, incluso, es probable que termine en la impunidad, por lo que, se hace necesaria un respuesta dogmática de un sistema de imputación penal de empresa, pues guardaría correspondencia con el actual fenómeno de la colectivización de la vida y serviría para combatir algunos excesos de la globalización.

9. Las personas jurídicas son capaces de realizar conductas ilícitas por violar normas que disciplinan su comportamiento. A las personas jurídicas se les reconoce capacidad para absolutamente todo: para abrir centro sanitarios, para ejecutar obrar, celebrar contratos y como tal también pueden cometer actos ilícitos.

10. El concepto jurídico-penal de culpabilidad es un concepto sui generis y normativo que no puede seguir formulado tradicionalmente en un concepto subjetivo y psicologizado, y que como tal, podría formularse un nuevo concepto de culpabilidad de personas jurídicas.

11. En la actualidad, el debate sobre si debe exigir o no responsabilidad criminal a las personas jurídicas se encuentra superado y resuelto en sentido afirmativo.

  44

12. Las empresas son titulares de una libertad de organización empresarial y, por ello, son responsables de las consecuencias del ejercicio de esa libertad. El derecho penal tiene expectativas frente a ellas, de manera que si el comportamiento de una de esas empresas defrauda tales expectativas, el derecho penal puede responder comunicativamente con la pena para restablecer así la vigencia de la norma.

13. El concepto de culpabilidad aplicable a las personas jurídicas derivaría de la denominada “culpabilidad por defecto de organización”, que es cuando la persona jurídica no actúa como hubiese podido actuar otra persona jurídica y omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa.

14. A la empresa no se le atribuye un hecho ajeno, sino propio, y, precisamente porque la empresa tiene la libertad de configurar el marco previo en el que la persona física ejecuta el delito, se puede afirmar su culpabilidad.

15. Es indiferente la posición que ostente en la empresa la persona cuyas ocupaciones u omisiones han causado directamente la lesión del bien jurídico. Existirá una pena para la empresa cuando se produzca un comportamiento defectuoso de cualquier persona que actúe para la empresa y que pertenece a ella. No es necesario constatar si una persona en concreto ha realizado el tipo penal o si esa persona resulta culpable.

16. El miembro de la empresa debe hacer actuado autorizadamente, es decir, dentro de su competencia. Si el sujeto ha actuado al margen de su competencia estaremos como mucho ante una vigilancia insuficiente pero su comportamiento no será, sin embargo, expresión de un fallo de articulación en el sistema interno o de un modelo de comportamiento criminal. El miembro de la empresa realiza más bien un acto por exceso.

17. La conexión de la antijuricidad sólo existirá cuando se pueda averiguar respecto al hecho concreto que la lesión del bien jurídico se posibilitó a través de una deficiente estructura organizativa o de una filosofía de la empresa no correspondiente a los requisitos ético-sociales y que la lesión del bien jurídico era evitable mediante algún mecanismo desarrollado por la empresa.

18. No existirá responsabilidad de la empresa cuando un empleado realice actos delictivos que no fueron posibilitados, favorecidos o tolerados por una deficitaria estructura organizativa o una filosofía empresarial delictiva.

19. Por el contrario, el comportamiento de una persona natural realizado fuera de la organización empresarial, no puede ser imputado a la persona jurídica como propio debido a que no se produjo como resultado de un defecto de organización de la empresa.

20. Para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas es necesario que se actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en interés de ella.

21. Se trataría de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa, esto es, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas que actúan en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no tiene por finalidad, ni esta pensada, para evitar la asignación de responsabilidades individuales en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas.

  45

22. Se trataría de un sistema de responsabilidad criminal directa, toda vez que la persona jurídica puede ser sancionada sin que ello este condicionado a la paralela persecución y sanción de las personas físicas, es decir, que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

23. Las penas de las personas jurídicas no tienen que ser las mismas que las previstas para las personas físicas, sino otras equivalentes (por ejemplo: pena de muerte=disolución de la empresa; pena privativa de libertad= clausura temporal del negocio, etc).

24. Solo la pena puede lograr obligar a que las personas jurídicas adopten medidas internas conducentes a conseguir controles efectivos, pues los fines de la pena pueden ser alcanzados a las personas jurídicas porque una persona jurídica a la que se le ha impuesto una pena se abstendrá de volver a infringir la ley.

25. No es preciso limitar la responsabilidad penal de las empresas a los delitos económicos porque también es posible la comisión de otros delitos como: lesiones, homicidios culposos, falsificaciones, etc. El aspecto decisivo será considerar si la lesión del bien jurídico es imputable como delito a la persona jurídica.

26. Se recomienda como destinatarios y sujetos de imputación de responsabilidad penal, en aras de una seguridad jurídica, sólo los colectivos que gocen de personería jurídica, es decir, que estén formalmente inscritos en el registro respectivo.

27. Para el caso de delitos cometidos por empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica, tal como viene sucediendo en la legislación española, el Juez o Tribunal podría imponerles motivadamente las consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, tales como la clausura de sus locales o establecimientos, entre otras.

  46

BIBLIOGRAFIA

- QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Editorial Arazandi S.A, 3º

Edición, 2007.

- GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, 2008.

- BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal. Parte General, Segunda

Edición 2002.

- URQUIZO OLAECHEA, José – ABANTO VASQUEZ, Manuel, SALAZAR SÀNCHEZ, Nelson,

Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal, Homenaje a Klaus

Tiedemann, Volumen I, USMP Fondo Editorial, Lima 2011.

- MONTERO CRUZ, Estuardo Leonidas, Criminalidad Empresarial ad extra e Imputación Penal

de Empresa en: Estudios Críticos de Derecho Penal Peruano, Gaceta Penal y Procesal Penal,

Primera Ediciòn, Abril 2011.

- FRANCISCO RODRIGUEZ, Heydegger, Las Personas Jurídicas, ¿son penalmente

responsables?, En Estudios críticos de Derecho Penal Peruano, Gaceta Penal y Procesal Penal,

Primera Edición, Abril 2011.

- GARCIA CAVERO, Percy, La Persona Jurídica como Sujeto Penalmente Responsable, Texto

de la Conferencia pronunciada en el Programa de Actualización en Derecho Penal, organizado

por la Universidad Austral de Buenos Aires (Argentina) el 23 de Agosto del 2007, Grijley 2008.

- CARO CORIA, Dino Carlos, Estudios de Derecho Penal, Colección de Ciencias Penales Nº 2,

Palestra Editores SAC, 2010.

- PASTOR MUÑOZ, Nuria, Organizaciones Culpables? Recensión a Carlos Gómez – Jara, La

Culpabilidad Penal de la Empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, 365 Págs., Barcelona, Abril de

2006, InDret Revista para el Análisis del Derecho.

- MIR PUIG, Santiago, Una Tercera Vía en Materia de Responsabilidad Penal de las Personas

Jurídicas, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2004, Nùm. 06-01,

Disponible en Internet: http://criminet.urg.es/recpc/06/recpc06-01.pdf, ISSN 1695-0194, Artículos

RECPC 06-01 (2004).

  47

- BACIGALUPO, Silvina, La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Bosch, Casa

Editorial S.A, Barcelona, 1998.

- TIEDEMANN, klaus, Nuevas Tendencias en La responsabilidad Penal de Personas Jurídicas.

En: Dogmática Penal del Tercer Milenio, Coordinadores: Constante Carlos Avalos Rodríguez y

Alejandro Emilio Quispe Villanueva, Libro Homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y

Klaus Tiedemann, ARA Editores, 2008.

- FOFFANI, Luigi, Bases para una Imputación Subjetiva de la Persona Moral: ¿Hacia una

Culpabilidad de Las Personas Jurídicas?, En: Dogmática Penal del Tercer Milenio,

Coordinadores: Constante Carlos Avalos Rodríguez y Alejandro Emilio Quispe Villanueva, Libro

Homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann, ARA Editores, 2008.

- MUSCO, Enzo, La responsabilidad Penal de la Entidades Colectivas, En: Revista Penal. Roma,

Traducción realizada por Susana Barón Quintero.

- DANNECKER, Gerhard (Catedrático de la Universidad de Bayreuth. Alemania), Reflexiones

sobre la Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas. En: Revista Penal, Traducción

realizada por Ana Cristina Rodríguez Yague.

- ZUGALDIA ESPINAR, MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B., PEREZ ALONSO,

Esteban J., La Responsabilidad Criminal de Las Personas Jurídicas y Otros Estudios de Derecho

Penal, Grijley , 2010.

- ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar, La Persona Jurídica en el Nuevo Proceso penal, Editorial

Palestra, Lima 2005.

- GOMEZ – JARA, Carlos, Modelos de Autorresponsabilidad Penal Empresarial. Propuestas

Globales Contemporáneas.

- SILVA VELASCO, Marjorie, Derechos Fundamentales de la Persona Jurídica en el Proceso

Penal, RPDE.

- GOMEZ – JARA, Carlos, La Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas en la Reforma

del Código Penal.

- SILVA SANCHEZ, Jesús María, La responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas y Las

Consecuencias Accesorias del Art. 129 del Código Penal Español, ARA Editores, 2002.

  48