derecho penal fraude en la administracion de personas juridicas
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INDICE
INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................3
CAPÍTULO I.....................................................................................................................................4
CONCEPTOS BÁSICOS............................................................................................................4
1. BIEN JURÍDICO...............................................................................................................4
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO......................................................................................4
3. PATRIMONIO...................................................................................................................5
4. FRAUDE...........................................................................................................................5
CAPÍTULO II....................................................................................................................................6
EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONA JURIDICA..............6
1. ANTECEDENTES............................................................................................................6
2. LEGISLACIÓN.................................................................................................................6
3. DESCRIPCIÓN LEGAL DEL ARTÍCULO Nro. 198º DEL CÓDIGO PENAL....7
4. ANÁLISIS..........................................................................................................................8
5. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO..............................................................................10
6. SUJETO ACTIVO..........................................................................................................10
7. SUJETO PASIVO..........................................................................................................11
8. ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO..........................................................................11
9. SUPUESTOS TÍPICOS................................................................................................12
10. TIPO SUBJETIVO.....................................................................................................20
11. LA PENA.....................................................................................................................20
12. ANÁLISIS DEL DELITO DE EMISIÓN DE INFORMES DE AUDITORIA DISTORSIONADOS:.............................................................................................................21
13. DESCRIPCIÓN LEGAL ART. 199 CONTABILIDAD PARALELA.......................22
CAPÍTULO III.................................................................................................................................24
CASO PRÁCTICO.....................................................................................................................24
CONCLUSIONES......................................................................................................................27
BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................................28
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo es una investigación realizada en sobre la base de lo
que se entiende por la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
nuestra legislación, y si es que estas son susceptibles o no de imputárseles
una sanción penal. Ello junto a un delito que cada vez cobra mayor interés no
solo en nuestro ámbito penal nacional sino también en el ámbito internacional,
en tanto al delito de fraude en la administración de personas jurídicas, que en
la doctrina comparada es conocido como delitos societarios.
El trabajo ha sido dividido en tres capítulos que se desarrollan como
explicaremos a continuación. En el primer capítulo se desarrollan algunos
conceptos. En el segundo capitulo realizamos un análisis del delito del fraude
en la administración de personas jurídicas En un tercer capitulo desarrollamos
el tratamiento jurisprudencial del delito de fraude en la administración de
personas jurídicas y un análisis critico al respecto.
Finalmente se presentan las conclusiones del tema planteado que hace
referencia al tratamiento de la responsabilidad penal específicamente en el
delito de fraude en la administración de persona jurídica.
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CAPÍTULO I
CONCEPTOS BÁSICOS.
1. BIEN JURÍDICO.
El concepto de bien jurídico, tiene que girar en torno a la persona humana,
como ente social; por tanto, es "una síntesis normativa determinada de
una relación social concreta y dialéctica",1 .Es dialéctica porque en la
acción social concreta se expresan constantemente intereses contrapuestos
existentes en el desarrollo social. Este concepto aparece como fundamentador
de la intervención y al mismo tiempo garantizador para el ciudadano.
Pero adicionalmente es desligitimador de la intervención estatal, por cuanto se
resolverán conflictos que surjan por otros medios que no sea el penal, por ello
el concepto de bien jurídico no solo es crítico respecto al sistema jurídico sino
también al sistema social.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Es el interés jurídico protegido, es un bien de los hombres, reconocido por el
derecho y protegido por el mismo2.
La posición dominante actualmente en la doctrina penal es aquella en la que la
tarea del derecho penal consiste y debe consistir en la protección de los bienes
jurídicos más importantes del ordenamiento jurídico3.
Al concepto de bien jurídico protegido se le reconoce dos funciones principales:
la de limitación del ius puniendi estatal (función crítica) y la de servir de criterio
para la interpretación de los tipos penales (función dogmática).
1 Bustos Ramírez. Manual de Derecho Penal- Parte General. 3ra. Edic. Edit. Ariel. Barcelona 1989.
2 Ezaine Chávez, Amado. Diccionario de Derecho Penal. 6ta. Edic. Ediciones JurídicasLambayecanas. Chiclayo.1986.
3 Abanto Vásquez, Manuel. Derecho Penal Económico, pág. 42. Idemsa, Marzo 1997
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3. PATRIMONIO
En la Teoría General del Derecho se utiliza el concepto que engloba un
conjunto de relaciones y obligaciones, denominado Patrimonio, dicho concepto
no está plenamente perfilado, lo que permite que se pueda aceptar un
concepto suficientemente amplio y después, en atención a los fines del
derecho penal, ir delimitándolo. En este sentido amplio se puede definir el
patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u
otras entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en
dinero. Así es necesario que el patrimonio tenga un valor estimable en dinero.
El concepto económico se refleja en el Código penal ya que la mayoría
de los delitos contra el patrimonio en nuestro Código requieren la
producción de un perjuicio patrimonial valorable en dinero como base para
poder imponer la pena.
Lo que caracteriza el concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico
de la cosa, como la protección jurídica que se brinda a la relación de una
persona con esa cosa, propuesta por concepción mixta o jurídica económico,
esto es tanto un bien dotado de valor económico y que se tenga una relación
protegida por el ordenamiento jurídico. En el aspecto del perjuicio patrimonial
se entiende como toda disminución, económicamente evaluable, del acervo
patrimonial que, jurídicamente corresponde a una persona4.
4. FRAUDE
La palabra fraude, proviene del latín: fraus, Fraudes y significa falsedad,
engaño malicia que produce un daño. Es indicativo de mala fe, de conducta
ilícita5.
4 Huerta Tocildo, Los delitos patrimoniales en el Proyecto de Código penal de 1980, pag. 35.5 Diccionario de la real academia de la lengua.
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CAPÍTULO II
EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONA JURIDICA
1. ANTECEDENTES
El delito de fraude tiene como antecedente legislativo el articulo 248 del código
penal de 1924, que regulaba en su texto normativo el delito de falsos informes
societarios, sancionando a aquel que en su función de fundador, miembro del
consejo administrativo u órgano de vigilancia entre otros, hubiere
intencionalmente dado o hecho dar informaciones contrarias a aquel
contenidas para ser destinadas a la asamblea general o en las comunicaciones
o demandas dirigidas al registro(6).
En otras legislaciones a este delito se le conoce como Administración
Fraudulenta o Administración Desleal,
2. LEGISLACIÓN.
Nuestra legislación civil señala que la persona jurídica nace con la inscripción
en los correspondientes registros, pero también existen las personas jurídicas
no inscritas que de igual forma que las anteriores, pueden ser objeto de
fraude en su administración. La discusión doctrinaria sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas ha sido superada, prevaleciendo el principio de
que sólo la persona natural libre y consciente puede ser sujeto activo de un
delito7.
En razón de la importancia que las personas jurídicas han adquirido en el
quehacer actual de la economía del país, el derecho penal no ha podido
(
6 Vid. GARCIA CAVERO, Percy; fraude en la administración de personas jurídicas y delitos contra la confianza y buena fe en los negocios; Editorial Palestra, 1ra Edición, Lima 2005, Pág 28.
7 Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del Delito. Editorial Temis. Colombia 1999.
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quedarse impávido a las acciones fraudulentas que se realizan en su interior.
Porque dichas acciones perjudican o pueden perjudicar el patrimonio de la
persona jurídica, lo que podía influenciar en la vida económica nacional. La
intervención del derecho penal sobre las personas jurídicas obedece a la
necesidad de asegurar la protección del patrimonio de los accionistas, socios,
asociados y terceros interesados. El abuso de facultades que reiteradamente
realizan los encargados de la administración de la persona jurídica y la falta de
control de los directamente interesados justifica ampliamente la intervención
del Estado a través del derecho penal.
El primer antecedente de incriminación de fraudes y abusos practicados por
administradores de sociedades por acciones data de la ley francesa del 04 de
julio de 1867. Advirtiéndose que es desde ese tiempo que el derecho penal
comienza a ingresar en las personas jurídicas para sancionar las conductas
fraudulentas que se realizan en su perjuicio o de terceros8
Nuestro Código penal recogiendo la realidad de nuestro medio ha optado por
abarcar a todas las personas jurídicas, diferenciándose con ello del código de
1924, que sólo consideraba como persona jurídica a las sociedades anónimas
y cooperativas.
3. DESCRIPCIÓN LEGAL DEL ARTÍCULO Nro. 198º DEL CÓDIGO
PENAL.
Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991 se amplia el ámbito
punible y tras su última modificación (por el Artículo 1 de la Ley N° 29307,
publicada el 31 diciembre 2008) se señala lo siguiente: “Será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que
ejerciendo funciones de administración o representación de una persona
jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos
siguientes:
8 Peña Cabrera, Raúl, citando a Fragoso en Tratado de Derecho Penal. Ediciones Jurídicas 1993.
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1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la
persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los
mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,
títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona
jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo
u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia
de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica."
4. ANÁLISIS.
Es necesario formular un concepto normativo a efectos penales de persona
jurídica, por ello se entiende penalmente por persona jurídica: como un ente
ideal que representa un centro de situaciones jurídicas e imputaciones de
deberes y derechos, en otras palabras es la reducción abstracta de la
pluralidad de personas a una entidad ideal de referencia nominativa, que
intervienen en el mercado tengan o no ánimo de lucro9.
Así la personalidad jurídica propia y separada de la de sus integrantes o
directivos (fundaciones) y su participación en el mercado, aunque no se
9 Fernández Sesarego, Carlos. Derecho de las personas; 3ra Edición, ed. Studium, 1988, pág. 145.
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busque beneficio, es decir, el reparto directo de ganancias entre los
participantes (caja de ahorros, cooperativas) son las notas esenciales.
Por otro lado, la sociedad puede estar en formación o constituida, es decir se
trata de una persona jurídica plena, o de otra aun no consolidada jurídicamente
por entero, pues la personalidad jurídica íntegra se adquiere cuando se
inscribe en el Registro respectivo el acta fundacional y los estatutos. Ha de
tenerse en cuenta que durante el periodo previo al de la plena adquisición de
personalidad jurídica son necesarios actos jurídicos y económicos, que pueden
ser manipulados dolosamente y, por tanto ser generadores de un
comportamiento susceptible de ser incluido en un delito societario. Ej.: La
formulación de cuenta de gastos de constitución intencionalmente incorrecta;
sin olvidar que una vez adquirida plena capacidad jurídica la sociedad se
subroga en el patrimonio fundacional y que en todo caso, los promotores son
responsables de su gestión previa a la inscripción.
La discusión doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas ha sido superada, por lo que sólo la persona natural libre y
consciente puede ser sujeto activo del delito10. Se reconoce que a la persona
jurídica no le falta capacidad de actuar11, actúan a través de sus órganos,
cuyas acciones y omisiones son consideradas como las del grupo. Lo que no
existe en la persona jurídica, según el criterio tradicional en la Europa
continental, es la culpabilidad en el sentido de reprobación moral. Y como el
Derecho Penal contemporáneo no admite responsabilidades por un hecho
totalmente ajeno, una ficción penal pura contradice principios rectores del
mismo Derecho Penal moderno: los de culpabilidad e individualidad.
Es necesario señalar que el bien jurídico protegido y el sujeto pasivo en todos
los supuestos del artículo 198° del Código Penal es el mismo.
10 Peña Cabrera Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas1993, página 299.11 Prado Saldarriaga Víctor, Derecho Penal Patrimonial II, del año 1995, pág. 6.
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5. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Como el legislador lo ubica dentro del título perteneciente a los delitos
contra el patrimonio, se deduce que el bien jurídico protegido es el patrimonio
social, como una universalidad jurídica12. La tutela jurídica está dirigida a la
protección de los intereses patrimoniales de los accionistas o socios de una
persona jurídica. El perjuicio ocasionado al patrimonio social puede ser con
una efectiva disminución del patrimonio social o con dejarse de obtener
determinadas ganancias, etc.
De otro lado también se protege la tutela de la fe pública, en el sentido de
confianza, honestidad y buena fe en los negocios, pues aunque en forma
secundaria, la buena fe es lesionada en las diversas figuras delictivas del
artículo 198° del Código Penal13.
El delito de fraude en las Personas Jurídicas, al igual que en el delito de estafa,
requiere un engaño, siendo característica especial de este tipo, que la acción
tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurídica o lesionar el
patrimonio de un tercero, utilizando algún fraude en la persona jurídica14.
6. SUJETO ACTIVO.
El tipo legal del artículo 198°, en su última modificación del 31 de diciembre
del 2008, por el artículo 1º de la Ley 29307, establece que solamente pueden
ser las personas naturales que ejerciendo funciones de administración o
representación de una persona jurídica realizan cualquiera de los ocho
supuestos típicos enumerados en la mencionado artículo.
12 Mirabete Julio F. Manual de Derecho Penal, 1985, Sao Paulo pág. 309.13 Logoz Paul, Comentario del Código Penal Suizo, Parte Especial, 1955, T.I, pág. 168.14Bramont-Arias Torres, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial San Marcos, Cuarta Edición, 1998, página 361.
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Se conoce también como un delito especial, porque sólo puede ser cometido
por quien ejerce funciones de administración o de representación. Estas
exigencias cobran sentido en razón de que las conductas incriminadas
presuponen un nivel de decisión y participación al interior de la persona
jurídica con repercusión del exterior de la misma.
Función de Administración: Según Harold Koontz15, son los funcionarios de la
persona jurídica que planifican, organizan, integran el personal, dirigen y
controlan en una persona jurídica.
Función de Representación: Son aquellos que tienen facultad de comparecer
por la persona jurídica ante terceros, como socios, gerentes, presidentes,
directores o apoderados.
7. SUJETO PASIVO.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurídica, que resulte
perjudicada con el comportamiento del sujeto activo16. En relación causal, si
se afecta a la persona jurídica directamente se está lesionando a los intereses
de los accionistas, socios o asociados y a los terceros interesados. Cuando se
señala que el sujeto pasivo puede ser la propia persona jurídica, se entiende
que es aquella en el que el autor del ilícito tiene labores de administración o
de representación17.
Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados mediante falsas
comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles acreedores y
más directamente los acreedores18.
15 Miguel Herrera, en www.auladeeconomia.com, citando a Harold Koontz.16 Bramont-Arias Torres, Luís Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial San Marcos, Cuarta Edición, 1998, página 362.17 García Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, página 40.18 Roy Freyre, Luís E. Derecho Penal Peruano. T. III. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima.
9
8. ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO.
En este tipo se requiere necesariamente del Dolo, el mismo que se concibe
como la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado
objetivamente en la figura delictiva. Es necesario señalar que, el texto legal no
hace referencia a ningún elemento subjetivo del tipo, no se exige un ánimo de
lucro en el sujeto activo, a pesar de que en la mayoría de los casos éste
ocurrirá19.
9. SUPUESTOS TÍPICOS.
Conductas defraudatorias de los que se sirve el sujeto activo para perjudicar al
sujeto pasivo. Los comportamientos descritos por el art. 198º del Código Penal
son:
1.º. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona
jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios
o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de
las partidas contables.
En este aspecto el comportamiento consiste en ocultar a personas
interesadas la situación real de la persona jurídica, mediante cualquier
engaño que suponga alguna variación en las partidas contables.
Entendiéndose por ocultar, toda acción u omisión destinada a esconder o
disimular un determinado hecho. La ocultación de la situación real tiene
que hacerse por cualquier medio que suponga una variación de las partidas
contables; para el efecto el Código Penal indica como posibles medios de
variación: el falseamiento de balances, reflejar u omitir en ellos los
beneficios o pérdidas20.
19 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual deDerecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 362.20 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 362.
10
El balance es la anunciación del activo y del pasivo, y el resultado de su
confrontación. El balance indica el estado del activo y del pasivo de la
persona jurídica, que permite por comparación con balances de periodos
anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar que existen
ganancias o pérdidas.
La importancia del balance para el tipo legal es su función
informativa, que reposa en los principios de claridad, veracidad,
unidad, continuidad y prevención o prudencia, por lo que permite conocer
la verdadera situación económica de la persona jurídica21.
Se configura cuando se informa en asamblea o en junta general, con
falsedad, en forma inexacta, u ocultando hechos que deben
informarse por ser de interés. Balance falso se da cuando no se
indican en los activos, bienes que efectivamente forman parte del
patrimonio social. Es pues el falso balance aquél en el que se omite
circunstancias que deben hacerse figurar o se asientan otras que no
coinciden con la realidad; determinando una confusión o engaño de la
situación económica de la persona jurídica22.
Este tipo de delito se da por comisión y omisión, debiendo referirse a
hechos de importancia, es decir hechos que puedan influir sobre la
economía de la persona jurídica.
La última modificación incluye a los auditores internos como externos, en el
sentido que el agente oculte a estos la verdadera situación económica,
toda vez que estos con dicha información procederán a realizar sus labores
de mucha importancia para la empresa.
21 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 217.
22 Torres y Torres Lara, Carlos, El Balance Falso en las Cooperativas, Asesor andina 1987
11
Especialmente en este tipo de delito, como señala Sebastián Soler, el
agente es el director, el gerente o el administrador y liquidador,
personas que tienen en sus manos las facultades de administrar y
gestionar a la persona jurídica. Pues estas personas tienen el control y la
ejecución de las acciones propias de una empresa. Este tipo
eminentemente doloso, es decir tiene que tener intención manifiesta de
reflejar u omitir beneficios y pérdidas o usar cualquier otro engaño que
suponga aumento o disminución del patrimonio social. Es pues la voluntad
consciente, dirigida a afirmaciones falsas o a ocultaciones fraudulentas,
con la finalidad de causar un perjuicio a la persona jurídica o a terceros23.
Para algunos como Mirabete, se consuma tan solo con el falso informe,
independiente con el resultado lesivo, perfeccionándose cuando el balance
llega a conocimiento de los sujetos pasivos. No siendo necesario que estos
caigan en el engaño. Del mismo modo Percy García Cavero, añade que se
habría configurado este delito cuando el ocultamiento haya generado una
decisión perjudicial para los sujetos antes mencionados24.
2.º. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
Al igual que en el anterior comportamientos la acción realizada por el sujeto
activo va dirigido a no reflejar la verdadera situación de la persona jurídica.
El medio de que se vale el sujeto activo es emitir datos falsos, siendo este
punto el que permite diferenciar este supuesto del contemplado en el inciso
anterior, que es más restringido al aumento o disminución de las partidas
contables. Comprende, por tanto, el proporcionar cualquier dato falso que
no implique el aumento o disminución de las partidas contables25.
23 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 219.24 García Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, página 58.25 Bramont-Arias Torres, Luís Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 362 y 363.
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a ley prevé diversas formas de asegurar a los accionistas y socios la debida
información del balance y la supervisión del mismo, mediante el derecho
de inspeccionar la contabilidad de la persona jurídica y de pedir información
sobre el curso de las operaciones sociales, este derecho de información
se encuentra limitado, cuando a criterio del directorio la publicidad de los
datos solicitados perjudica a los intereses de la persona jurídica. Pero esta
limitación no funciona si la solicitud está apoyada por la cuarta parte del
capital pagado.
Cuando se reúne la asamblea de accionistas o socios, el directorio eleva
para su conocimiento la memoria anual sobre la marcha de los negocios de
la persona jurídica, acompañando datos concretos y precisos de su estado
económico.
Los interesados pueden recabar datos para hacerse una idea de la
institución antes de concurrir a la junta general. Siendo que los accionistas
propietarios del capital social, es deber de los administradores enterarlos
del movimiento económico, mediante informaciones periódicas y en la
oportunidad que se le requiera. Cualquier falsedad en estos datos configura
delito. Antolisei señala que la puesta a disposición de datos puede ser tanto
en forma escrita como verbal, y la falsedad debe ser concreta y precisa;
estos datos falsos deben ser sobre la situación económica financiera26.
Solamente pueden realizar el tipo los que de acuerdo a ley o los estatutos
están encargados para autorizar o publicar los datos que los interesados
soliciten.
3.º. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,
títulos o participaciones.
26 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 222.
13
El comportamiento consiste en cualquier acción u omisión que realice el
sujeto activo tendente a falsear la verdadera cotización de acciones, títulos
o participaciones. El medio del cual se vale el sujeto activo es el engaño27.
Para Peña Cabrera, la Acción, es una parte del capital social de la sociedad
anónima, en la que se reúne un conjunto de derechos y obligaciones del
accionista en contribución de su aporte. Respecto al Título, señala que, en
unos casos, representa los derechos de los accionistas a quienes se ha
reembolsado el importe de sus acciones, en otros casos, representa los
beneficios atribuidos a los fundadores en compensación de los servicios
prestados para la constitución de la sociedad, o las participaciones
acordadas a los trabajadores. Finalmente añade que la Participación, es la
medida del derecho de los socios, se da en las sociedades de
responsabilidad limitadas, y en las sociedades civiles, sean lucrativas o
no28.
Mirabete señala, que el agente utiliza mentiras o falsificaciones,
normalmente operaciones ficticias. La acción delictuosa, advierte Creus,
tiene que estar orientada a presentar a la acción, título o participación con
un valor que realmente no tiene o no podrá alcanzar en el mercado. En
nuestra legislación está prohibida la emisión de acciones sin valor nominal.
Fragoso afirma que las falsas cotizaciones de cualquier empresa darán
indicación errónea sobre la situación económica, atrayendo capitales e
induciendo a error a aquellos que realicen transacciones con la persona
jurídica29. Percy García Cavero señala que se castiga el hecho de promover
mediante actos de simulación falsos valores, lo que significa un abuso de
facultades de administración para perjudicar a terceros30.
27 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363.
28 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 225-226.29 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 226-227.30 García Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, página 64.
14
El sujeto activo del delito puede ser un miembro del directorio, el gerente y
el administrador en el caso de las sociedades civiles.
4.º. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona
jurídica como garantía de crédito.
Conforme señala Luís Alberto Bramont-Arias Torres y María del Carmen
García Cantizano, el comportamiento consiste en aceptar - acceder, admitir
acciones o títulos de la persona jurídica como garantía de un crédito. En sí,
la conducta sólo es antijurídica cuando los propios estatutos de la persona
jurídica no permitan tal posibilidad.
La acción típica consiste en aceptar las acciones o los títulos de la misma
persona jurídica como garantía de algún crédito, cuando está expresamente
prohibido por ley y por los estatutos. Los accionistas, socios y asociados, no
pueden beneficiarse con préstamos dejando como garantías los títulos o las
acciones de la persona jurídica a la que pertenecen. Pues sería como
afirma Mirabete, acreedora y fiadora al mismo tiempo. Puesto que en
determinado momento, la persona jurídica se vería obligada a rematar sus
propias acciones en caso de incumplimiento, perjudicándose ella y los
terceros interesados31.
Ahora bien el artículo 106º de la Ley General de Sociedades, establece la
prohibición de otorgar préstamos cuyo cumplimiento esté respaldado con
acciones de propia emisión, sin embargo se tiene que el tipo penal en
comento establece que es necesario que esta operación ocasione un
perjuicio patrimonial a terceras personas32.
31 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas1993, página 229.32 García Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, página 69.
15
Un miembro del directorio o los administradores en el caso de sociedades
civiles, puede ser el sujeto activo del delito.
5.º. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
El comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar balances, esto
es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances,
que acabarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades
reflejadas en los balances adulterados33.
El agente, tiene que mejorar el activo social, con el fin de hacer aparecer
cantidades inexistentes o simuladas, sobrevalorando los elementos
contenidos en el activo, mejorando los títulos en cartera, disminuyendo u
omitiendo las cargas del activo. García Rada señala, puede presentarse
dos premisas; que el balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual el
directorio declara que existen y ordena su distribución o que mediante
balances falsos el directorio declare utilidades y los reparta, configurándose
el delito en ambos supuestos34.
Es un delito de infracción de un deber, toda vez que el administrador
abusando de sus facultades de administración procede a reflejar utilidades
inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento del capital
social de la persona jurídica35.
Solo puede realizar este tipo, el directorio, pues éste es el órgano social que
en cada ejercicio económico, declara si hay o no utilidades y dispone su
33 Bramont-Arias, Torres Luís Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363.34 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 231.35 García Cavero, Percy, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos Contra la Confianza y la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, página 59.
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distribución, esto en las sociedades anónimas y en las sociedades civiles y
cooperativas serán los administradores.
6.º. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u
otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
El comportamiento consiste en omitir comunicar a estos mismos órganos
que tiene negocios afines con los de la persona jurídica, dado que los
intereses del sujeto activo y la persona jurídica son incompatibles36.
Peña Cabrera, señala que el agente puede encontrarse en una relación
mediata o inmediata, en el primer caso cuando se trata de un negocio en el
que él mismo es el contratante y será mediata cuando quien contrata con la
persona jurídica está vinculado con el agente37.
Cualquier miembro del directorio, consejo de administración, consejo
directivo, el gerente, el auditor interno o externo, puede ser el agente en
este supuesto típico.
7.º. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
El comportamiento consiste en asumir préstamos para la persona jurídica.
Se considera que la actuación del sujeto activo tiende a causar un perjuicio
a la persona jurídica; Ej. En el caso de que no pueda hacer frente
posteriormente a dicho préstamo38.
Asumir préstamos para la persona jurídica no está prohibido, siempre que
se realicen por los cauces normales y la publicidad necesaria que señala la
36 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363.37 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 234-235. 38 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición, Lima.1998 página 363.
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ley y los estatutos respectivos. Los préstamos para la persona jurídica
deben tener la aprobación de la junta general, o de la asamblea general o
en todo caso de los miembros de los órganos respectivos.
Cuando se asume préstamos para la persona jurídica sin haber seguido los
principios de veracidad y publicidad que la ley o los estatutos señalan. El
agente realiza préstamos sin poner en conocimiento a los órganos
competentes de la persona jurídica, con el ánimo de causarle perjuicio a la
misma39.
El sujeto activo en este supuesto típico, puede ser un miembro del
directorio, o del consejo de administración en personas jurídicas de carácter
civil o el gerente.
8.º. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.
Consiste en el uso del patrimonio de la persona jurídica con el objetivo de
beneficiarse personalmente, como son los préstamos de bienes, dinerarios
o no, que se hagan los administradores o presten a terceros, sin que se
tengan el permiso necesario de la junta general, la asamblea de socios o el
órgano correspondiente. Asimismo, con el simple uso de los bienes40.
Entre los que pueden cometer este supuesto se pueden encontrar a los
directores, gerentes, administradores.
10.TIPO SUBJETIVO.
Todos los supuestos típicos señalados anteriormente son eminentemente
dolosos, en el caso que se cometa por culpa, éste no tendrá represión penal,
sino que será sometido a sanciones societarias.
39 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 236.40 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurídicas 1993, página 238.
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11.LA PENA.
Se establece pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro
años.
12.ANÁLISIS DEL DELITO DE EMISIÓN DE INFORMES DE AUDITORIA
DISTORSIONADOS:
Mediante el artículo 198-A del Código penal se sanciona a la persona que:
Artículo 198-A.- Informes de auditoría distorsionados
Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno o
externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones
significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las
revela en su informe o dictamen41.
El presente artículo regula como conducta típica atribuible al auditor interno42 o
externo43 omitir con conocimiento revelar en el informe o dictamen la existencia
41 La pena a aplicarse al autor del presente delito es la misma que ha sido prevista para aquellos que cometan alguna de las modalidades de administración fraudulenta previstas en el artículo 198 del Código penal, esdecir, pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años 42 La normativa correspondiente a la auditoría interna se encuentra prevista en la Resolución S.B.S N° 11699-2008-Reglamento de Auditoría Interna de fecha 28 de noviembre de 2008. De conformidad con el artículo 1 de dicha resolución la misma es aplicable a las empresas señaladas en los artículos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, así como a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP). Asimismo, en caso de las CajasMunicipales de Ahorro y Crédito (CMAC), la Caja Municipal de Crédito Popular, el Fondo de Garantía para Préstamos a la Pequeña Industria (FOGAPI), el Banco de la Nación, el Banco Agropecuario, la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE), el Fondo MIVIVIENDA S.A., las Derramas y Cajas de Beneficios bajo control de la Superintendencia, la Federación Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito (FEPCMAC) y el Fondo de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito FOCMAC, se aplicará el reglamento en tanto no se contraponga con las normativas específicas que regulen el accionar de estas empresas.43 La normativa correspondiente a la auditoría externa se encuentra prevista en la Resolución S.B.S N° 1042-1999-Reglamento de Auditoría Externa de fecha 26 de noviembre de 1999. De conformidad con el artículo 1 de dicha resolución la misma es aplicable a las empresasseñaladas en los artículos 16 y 17 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, a la Fundación Fondo de Garantía para Préstamos a la Pequeña Industria (FOGAPI), y a las derramas y cajas de beneficios que se encuentren bajo la supervisión de esta Superintendencia de Banca y Seguros. Asimismo, mediante la Cuarta Disposición Final del Reglamento se regula que el mismo es de aplicación supletoria para la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), Banco de la Nación y cajas municipales, en lo que corresponda.
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de distorsiones o tergiversaciones significativas referidas a la información
contable-financiera de la persona jurídica.
Mediante la tipificación del tipo penal previsto en el artículo 198-A del Código
penal se protege la expectativa normativa de conducta de que los auditores
cumplan con revelar en sus informes o dictámenes la existencia de todas
aquellas distorsiones o tergiversaciones significativas en la información
contable-financiera de la persona jurídica de las que hayan tomado
conocimiento en el desarrollo de sus funciones.
Por otro lado, el sujeto pasivo del delito será la persona jurídica que debido a la
omisión del auditor no podrá tomar conocimiento a través de sus órganos de
administración de las distorsiones o tergiversaciones significativas en su
información contable-financiera.
Por otro lado, desde el aspecto subjetivo nos encontramos frente a un delito
doloso, toda vez que la norma tipifica la realización de la conducta “a
sabiendas”, es decir, con el conocimiento de realizar la conducta típica
13.DESCRIPCIÓN LEGAL ART. 199 CONTABILIDAD PARALELA
“El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela
distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de un año y con sesenta a noventa días-multa”.
a) Bien Jurídico Protegido
El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio, considerando
corno tal, tanto al patrimonio de un tercero, titular de un derecho de crédito
frente a la persona sobre la que pesa la obligación de llevar la contabilidad,
como al patrimonio del Estado, en cuanto que dejará de percibir los tributos
correspondientes.
b) Tipicidad Objetiva
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Sujeto activo puede ser cualquier persona que tiene obligación de llevar
contabilidad. En la mayoría de los casos será un comerciante o un miembro
de la persona jurídica. Sujeto pasivo es cualquier persona física o jurídica
que ve afectado su patrimonio y el Estado.
El comportamiento consiste en mantener una contabilidad paralela en
contra de lo exigido por la ley.
c) Tipicidad Subjetiva
Se requiere el dolo y, además, un elemento subjetivo del tipo, el ánimo de
lucro, tal como se deduce del mismo artículo, que indica: “...con la finalidad
de obtener ventaja indebida...’’
d) Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumación
El delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de
mantener una contabilidad paralela, diferente a la que exige la ley, no
requiriéndose que el agente reciba efectivamente un provecho indebido.
En consecuencia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un
perjuicio efectivo al sujeto pasivo.
e) La Pena
Se establece pena privativa de libertad no mayor de un año y de sesenta a
noventa días-multa.
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CAPÍTULO III
CASO PRÁCTICO
Respecto al delito de fraude en la administración de personas jurídicas no existe
mucha jurisprudencia relevante, pero para efectos prácticos citaremos la sentencia
no vinculante Exp. Nº 813-98-Lima44 dónde se establece entre sus fundamentos
que debe entenderse por el delito de fraude en la administración de persona
jurídica.
En el fundamento segundo se establece lo siguiente; (…) en el delito de fraude en
la administración de personas jurídicas, es necesario que el sujeto activo en
calidad de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del
consejo de vigilancia, gerente, administración o liquidador de una persona jurídica
realice cualquiera de los siguientes comportamientos (…)
En base a la redacción del articulo antes de la modificación de la misma por por el
Artículo 1 de la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008 señalando en los
casos en que podía ser aplicables este tipo de delitos.
Es importante tener en cuenta lo difícil que es sancionar efectivamente estos
delitos. Tal como señala CARO CORIA: “pocos de estos delitos son efectivamente
conocidos, perseguidos y reprimidos judicialmente; los demás engrasan la tasa de
la llamada cifra negra o criminalidad oculta”45. Por lo pronto es difícil encontrar una
jurisprudencia que se ajuste a desarrollar en su totalidad este complejo tipo de
delitos.
Teniendo como referencia lo señalado por el profesor ECHAIZ MORENO en tanto
a como se toma en la práctica el delito materia de análisis tenemos lo siguiente:
44 Emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.45 Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma penal de 1991”; En Themis, Nº 24, 2da época, 1992, Pág. 69.
22
“El 2 de diciembre del 2001, es decir diez años después de
haberse promulgado nuestro Código Penal, el mundo corporativo
se estremecía con la solicitud de sometimiento a la legislación de
protección por bancarrota de la hasta entonces monstruosa
compañía estadounidense Enron, la misma que era resultado de la
fusión protagonizada en 1985 entre Houston Natural Gas e
InterNorth, empleaba a más de 21 mil trabajadores, actuaba en
cerca de 40 países y poseía unas envidiables credenciales
corporativas en Estados Unidos de América: la séptima empresa
más grande, uno de los 100 mejores empleadores y la empresa
más innovadora durante cinco años consecutivos (1996-2000).
Nadie se explicaba cómo una corporación con tales características
podía quebrar, lo que finalmente sucedió. En el posterior juicio
seguido a los ejecutivos de la firma se determinó el fraude
financiero sustentado en ilegales prácticas contables, como el
maquillaje de las pérdidas y la exageración de los beneficios. No se
habían observado las prácticas de gobierno corporativo que años
atrás venían difundiéndose en Europa (como el Informe Olivencia,
de España), en cuanto a, por ejemplo, no aglutinar en las mismas
manos la propiedad y la administración de la empresa. El fallo
judicial resultó histórico: el ex presidente ejecutivo de Enron, Jeffrey
Skilling, una de las emblemáticas figuras de Wall Street, fue
condenado a 24 años de prisión en el 2006. Es de precisar que
Kenneth Lay, fundador de la firma, falleció tres meses antes de la
sentencia; él arriesgaba una pena de hasta 45 años de prisión.46
Tras transcurrido el citado caso en los Estados Unidos de América originó
que en Perú se dicta la Resolución CONASEV de Gerencia General N° 096-2003-
EF/94.11 del 27 de noviembre del 2003 reguló, respecto a las sociedades
anónimas emisoras de valores inscritos en el Registro Público del Mercado de
Valores, teniendo como exigencia principal el de presentar “Información sobre el
cumplimiento de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades
Peruanas”. Por otro lado ello abrió los ojos de los legisladores peruanos y en el
ámbito penal, se dictó la Ley N° 28755, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 46 Vid. ECHAIZ MORENO En: http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/responsabilidad%20legal%20de%20auditores.htm
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6 de junio del 2006, mediante la cual se modificaron los artículos 198 y 245 del
Código Penal para incorporar a los auditores (internos y externos) como sujetos
activos de los delitos de administración fraudulenta y de ocultamiento, omisión o
falsedad de información, respectivamente. Con la entrada en vigencia de la nueva
modificación a finales de diciembre del año 2008, se retira, en los delitos de fraude
en la administración de personas jurídicas, a los auditores externos e internos, en
tanto para incorporar como hemos señalado con anterioridad a los
administradores y representantes de las personas jurídicas.
24
CONCLUSIONES
El derecho penal interviene dentro del ámbito de la persona jurídica en tanto, la
sociedad exige seguridad de que los administradores no defrauden las
expectativas normativas de una correcta y leal administración del patrimonio
ajeno. Entendamos que se sanciona el abuso de poder que ejercen en la sociedad
por el control del capital social.
Constituye un elemento esencial y distintivo de este delito en particular, la
consideración del ámbito de la empresa como cauce de la comisión del ilícito,
dado que por sus caracteres particulares la sociedad ofrece formas propias de
actuación que no se presentan en otros niveles de la colectividad.
El incremento de la intervención del Derecho Penal necesariamente va de la mano
de una política criminal determinada por la especial posición que el legislador
tenga con respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad y la intervención del
estado en la órbita de las contrataciones particulares.
Muchas veces al denunciar un delito de fraude, traería consigo perdidas mayores
perdidas económicas de las ya originadas por los administradores en tanto se
genera un desprestigio de la persona jurídica y el rechazo de la misma en el
mercado. Además en la misma persona jurídica originaria un ambiente de
inseguridad para los trabajadores de la misma, y por ende una reducción en la
producción de su giro social.
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BIBLIOGRAFIA
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María
del Carmen; Manual de Derecho Penal, Editorial San Marcos, 4ta Edición;
Lima 1998.
CARO CORIA, Dino Carlos. “La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en la reforma penal de 1991”; En Themis, Nº 24, 2da época, 1992.
GARCIA CAVERO, Percy; “Fraude en la administración de personas
jurídicas y delitos contra la confianza y buena fe en los negocios”; Editorial
Palestra, 1ra Edición, Lima 2005.
GARCIA CAVERO, Percy; “Derecho Penal Económico. Parte Especial”.
Tomo Il; Editorial Grijley, 1ra edición, Lima 2007.
MARTINEZ HUAMAN, Raúl; “El delito de administración desleal del
patrimonio de la persona jurídica” in Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal Especializada, Gaceta Jurídica, Nº1, Julio, Lima 2009.
MEINI MÉNDEZ, Iván en “La responsabilidad penal de las personas
jurídica” Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima
1999.
Herramientas de Internet
http://www.scridb.com
http://portal.uclm.es/descargas/idp docs/doctrinas/schunemann.pdf
http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/responsabilidad%20legal
%20de%20auditores.htm
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