CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 7600012331000200800397 01Número interno: 19888Demandante: COMUNICACIONES CELULAR S.A COMCELDemandado: MUNICIPIO DE TULUÁ

FALLO

Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante 1, contra la

sentencia del 17 de agosto del 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda2.

ANTECEDENTES

Mediante Requerimiento Ordinario N 005 de 3 de noviembre de 2004, la Jefe

de Sección de Rentas del Municipio de Tuluá solicitó a COMCEL OCCIDENTE

Y CARIBE CELULAR S.A, información relacionada con los ingresos obtenidos

en la jurisdicción del Municipio por los años 2000, 2001, 2002 y 20033.

1 Folios 191 a 203 cuaderno 1.2 Folios 164 a 190 cuaderno 1. 3 Folio 2 cuaderno 2.

El Gerente de Impuestos de la sociedad requerida, dio respuesta mediante

escrito de 23 de diciembre de 2004. Señaló, entre otras cosas, que la

compañía factura a los usuarios del Municipio pero no presta el servicio en él,

que así se concibe la tributación en materia de industria y comercio como lo

señala el artículo 1 del Decreto 3070 de 1993 y que para efectos de que la

sociedad fuera contribuyente en la jurisdicción del Municipio de Tuluá, se

requeriría que tuviera una agencia o sucursal por medio de las cuales prestara

el servicio4.

Con fundamento en lo establecido en los artículos 322 y 350 del Acuerdo 44 de

2001 en concordancia con el Estatuto Tributario, la Jefe de Sección de Rentas

de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tuluá, mediante oficios de 15 de

febrero de y 1 de abril de 2005 solicitó al Director Regional de la DIAN

información relativa a las declaraciones de renta, retención e IVA, presentadas

por los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 20035. La DIAN remitió la información

mediante Oficio de 13 de mayo de 20056.

Mediante Acta de Inspección Tributaria del 27 de noviembre de 2006,

practicada por funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Tuluá, en las

oficinas de Comcel S.A., en la ciudad de Bogotá D.C., se obtuvo información

sobre los ingresos reportados por la facturación a los usuarios con dirección en

el municipio de Tuluá.

La Oficina de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio

de Tuluá, expidió el Pliego de Cargos Nº 036 de 22 de junio de 2006, en el que

4 Folio 4 a 6 cuaderno 2.5 Folio 7 cuaderno 2.6 Folio 23 cuaderno 2.

propuso la imposición de una sanción de cuatro mil veintitrés millones

seiscientos veintiún mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($4.023.621.465),

limitada a trescientos salarios mínimos mensuales legales, por no haber

suministrado la información solicitada mediante requerimiento ordinario7.

Mediante escrito de 21 de julio de 2006, el Representante Legal de

COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A dio respuesta al pliego de

cargos, en la que concluyó que al no desarrollar actividades en el Municipio, no

podía tener ingresos, razón por la que no procede la sanción por no suministrar

información8.

El 2 de abril de 2007, la Secretaría de Hacienda Municipal del Municipio de

Tuluá profirió la Resolución 0273, mediante la cual impuso a la demandante la

sanción de cuatro mil veintitrés millones seiscientos veintiún mil cuatrocientos

sesenta y cinco pesos ($4.023.621.465) limitada a trescientos salarios mínimos

mensuales legales 9. Esta decisión se confirmó en sede del recurso de

reconsideración interpuesto en su contra, a través de la Resolución

060662007000005 del 20 de noviembre de 200710.

LA DEMANDA

El apoderado de sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A “COMCEL S.A”,

solicitó la nulidad de la resolución sancionatoria y de la que la confirmó; que se

declare que no hay lugar a ninguna sanción y que se condene en costas al

Municipio11.

7 Folio 23 cuaderno 2.8 Folio 24 a 28 cuaderno 2.9 Folio 44 y 45 cuaderno 2.10 Folios 61 a 65 cuaderno 2. 11 Folios 24 a 34 cuaderno 1.

Señaló como violados los artículos 313 [4] y 338 de la Constitución Política; 195,

196 y 199 del Código de Régimen Político y Municipal (Decreto 1333/86) y 350 y

444 del Acuerdo N 44 de 30 de noviembre de 2001. (Estatuto Tributario de Tuluá)

Concepto de la violación

Manifestó que la Corte Constitucional (sentencia C-220 DE 1996) al declarar

exequible el artículo 199 del C. de R.P. M, precisó que las actividades que no

estuvieran incluidas en el artículo, pero que fueran análogas a las enumeradas,

podían ser legamente hechos gravados con el impuesto de que se trata, siempre

que en el acuerdo municipal respectivo se hubiera incluido la correspondiente

actividad como gravable. Aseguró que el Consejo de Estado acogió lo dicho por la

Corte Constitucional, en sentencia de 2 de octubre de 2003, exp. 13400.

Adujo que en el artículo 199 del C. de R.P. M no aparece la actividad de

telecomunicaciones, ni mucho menos la de telefonía celular, entre las gravadas a

título de prestación de servicios con el impuesto de industria y comercio y el

Concejo Municipal de Tuluá tampoco lo ha determinado.

Consideró que al no haber establecido el Concejo Municipal como actividad

gravable la correspondiente a telefonía celular, no se puede gravar la actividad en el

municipio, no existen ingresos constitutivos de base gravable del Impuesto de

Industria y Comercio, ni información posible sobre los mismos; por lo tanto, se

demuestra la violación de las normas constitucionales.

Afirmó que las facultades de fiscalización e investigación consagradas en el artículo

350 del Estatuto Tributario del Municipio, las tiene la Secretaria de Hacienda para

asegurar el cumplimiento de normas sustanciales, en las que se parte de la base de

existencia de un tributo que es exigible al contribuyente. Anotó que si el

contribuyente no realiza actividades gravadas en el municipio, no se configura el

hecho gravado con el Impuesto de Industria y Comercio.

Precisó que la Jurisprudencia del Consejo de Estado, con base en lo establecido en

los artículos 195 y 196 del C. de R.P.M, ha dicho que el Impuesto de Industria y

Comercio se debe establecer con base en los ingresos percibidos por el

contribuyente dentro de la respectiva jurisdicción municipal.

Precisó que la Dirección de Apoyo Fiscal DAF, mediante concepto 237 de

noviembre de 1996, ha dicho que la prestación del servicio de telefonía celular, se

presta a través de la operación de los conmutadores ubicados en el correspondiente

municipio, razón por la cual, si el contribuyente no tiene instalados conmutadores o

“switchs” en el municipio, no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio.

El apoderado hizo una descripción de la forma como opera el servicio de telefonía

celular para concluir, que la compañía que representa presta los servicios de

telefonía celular mediante la operación de los conmutadores o “switchs” que captan

las llamadas realizadas por los usuarios y las trasmiten al correspondiente destino,

pero en el Municipio de Tuluá no tiene ningún conmutador o“switchs”, por lo que no

puede decirse que desarrolle actividades de servicios en ese municipio.

Concluyó que al no desarrollar actividades en el municipio, COMCEL S.A no podía

tener ingresos, razón por la cual no procede la sanción por no suministrar

información, ya que no había información para suministrar, con lo que queda

demostrada la violación de las normas del Código de Régimen Político y Municipal y

acuerdo N 44 de 2001.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Municipio de Tuluá mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de

la demanda, con fundamento en lo siguiente12:

12 Folio 55 a 64 cuaderno 1.

Precisó que el valor de la sanción se limitó a 300 salarios mínimos legales

mensuales vigentes. (Para 2007 $130.110.000)

Señaló que el literal c) del artículo 51 del Acuerdo 044 de 2001, estableció entre las

“Actividades de servicio”, las desarrolladas por “…Empresas de Telecomunicaciones,

Canales y programas de Televisión…” y “empresas prestadoras de servicios públicos

domiciliarios…”, por lo tanto, no es cierto que el municipio no ha gravado el servicio

de telefonía prestado en su jurisdicción y tampoco es cierto que no se pueda gravar

a la empresa demandante con el Impuesto de Industria y Comercio.

Afirmó que según el objeto social de la demandante verificado en el certificado de

Cámara de Comercio, realiza actividades que se encuentran gravadas con el

Impuesto de Industria y Comercio.

En relación a la calidad de sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, hizo

referencia a la certificación de Ingeniero en Electrónica y Comunicaciones que

consta en el expediente de antecedentes administrativos, donde detalla los equipos

necesarios para operar un celular, sin que se exonere a la empresa Comcel S.A de

situar sus antenas y sus torres en jurisdicción del Municipio de Tuluá, sin las cuales

el servicio no se puede prestar.

Aseguró que la EMPRESA COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A tiene

antenas y equipos en jurisdicción del Municipio para poder operar en dicha

jurisdicción, que del análisis del Directorio Telefónico de la ciudad y de la utilización

del espacio público, se observa que aparece la empresa con publicidad y los

contratos de distribución prueban que recibe dineros de los suscriptores, afiliados,

abonados o usuarios como retribución por los servicios de telefonía celular.

Manifestó que como soporte del acta de inspección tributaria, se aportó un CD con

la relación de facturas de los usuarios del Municipio de Tuluá con información desde

el año 1997 a 2005, donde se relacionan los valores recibidos por Comcel S.A

pagados por los usuarios y abonados como contraprestación del servicio de

telefonía celular.

Precisó que empresas con actividades iguales o similares a COMCEL S.A, que

prestan igual servicio a través de distribuidores y no poseen establecimientos de

comercio, si cumplieron con sus obligaciones tributarias y presentaron sus

declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio en jurisdicción del

Municipio de Tuluá.

Sostuvo que la Administración Tributaria Municipal tiene la facultad para solicitar

información para efectos de cruces de información y desarrollar la actividad

fiscalizadora con contribuyentes y no contribuyentes, con fundamento en lo

consignado en el Acuerdo 044 de 2001. Adujo que la sanción por no informar se

impuso por la negativa del accionante a suministrar la información pedida de

conformidad con el artículo 631 del Estatuto Tributario y 350 del Estatuto único de

Rentas del Municipio.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar tal

decisión señaló:

Consultado el artículo 51 del Acuerdo 044 de 2001, se verifica que la

actividad de telefonía celular si se encuentra gravada con el Impuesto de

Industria y Comercio en el Municipio de Tuluá.

Indicó que la entidad demandante no podría operar el servicio de telefonía

celular sin la ubicación de estaciones bases (antenas) en el Municipio, de

conformidad con el concepto 019687 de 15 de julio de 2009 proferido por el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desvirtuando la tesis del

demandante, según la cual la territorialidad se configura por la ubicación de

conmutadores o “switchs”.

Manifestó que de los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política se

deriva autonomía de los municipios para imponer tributos, que debe

interpretarse en intima relación con los artículos 287 y 213 del mismo

ordenamiento. Hizo referencia a la sentencia C-221 de 2006 mediante la cual

se estudió la exequibilidad de los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983,

compilados como artículos 195 y 198 del Decreto 1333 de 1986 (Código de

Régimen Municipal) y reseñó el artículo199 del mismo Decreto.

Afirmó que dentro de las premisas anotadas, no se encuentra incluida la

actividad de telefonía celular, pero en la sentencia de la Corte Constitucional

se precisó que las actividades que no estuvieran incluidas en el artículo 199

del Decreto 1333 de 1986, pero fueran análogas a las enumeradas, podían

ser legalmente hechos gravados con el Impuesto de Industria y Comercio,

siempre que se establezcan mediante Acuerdo.

Precisó que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Decreto

044 de 2001, en consonancia con el Concepto 019687 de 15 de julio de 2009

emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, resulta evidente que

el Impuesto de Industria y Comercio sí grava a las empresas que prestan

telefonía celular en el Municipio de Tuluá.

Señaló, en relación con la territorialidad del impuesto, con base en el

concepto 019687 de 15 de julio de 2009 y concepto del Ministerio de

Tecnologías de la información y Comunicaciones, que sin la instalación de

antenas en el Municipio de Tuluá, no podría funcionar la telefonía celular,

pues a pesar del argumento de la entidad sobre el conmutador o “switch”,

queda plenamente demostrado que sin una estación base (antena) no

podría enviarse la señal, lo que confirma la prestación del servicio en dicho

Municipio.

Concluyó que la entidad demandante si ejerce actividades en el Municipio de

Tuluá y no condenó en costas y agencias en derecho.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante apeló la sentencia. Alegó que el concepto 001928 de 10 de

mayo de 2011 del Ministerio de Tecnologías de la información y

Comunicaciones que obra en el proceso, ratifica la tesis de la demanda a

favor de COMCEL S.A, pero el Tribunal al momento de dictar sentencia lo

menciona, pero no hace el debido análisis.

No establecimiento del Impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros

Afirmó que en el artículo 199 del C. de R. P. y M, no aparece la actividad de

telecomunicaciones, ni mucho menos la de telefonía celular, entre las

gravadas a título de prestación de servicios con el Impuesto de Industria y

Comercio. Adujo que el Municipio de Tuluá tampoco ha determinado por

medio del Acuerdo 044 de 2001, que las actividades de telefonía celular

estén gravadas con el Impuesto, ya que se limita a referirse a todo un género

“empresas de telecomunicaciones”, sin especificar como tal a la telefonía

celular.

Aseguró que el Municipio no puede sancionar a la parte actora por no enviar

información de ingresos, cuando el hecho gravado que los puede derivar no

está establecido legalmente; y que el Consejo de Estado (sentencia de 2 de

octubre de 2003 expediente 13400), al acoger lo dicho por la Corte

Constitucional en la sentencia C-220 de 1996, dijo que la Empresa de

Telecomunicaciones de Barranquilla no estaba obligada a pagar el Impuesto

de Industria y Comercio en el Municipio de Soledad, porque el Acuerdo

Municipal no estableció que la actividad de telefonía sería gravada.

Aseveró que no se puede imponer a la parte actora la sanción por no haber

enviado información sobre ingresos gravables recibidos, porque tales

ingresos no existieron jamás y no se podía perjudicar al Municipio con la falta

de dicha información.

Consideró que no basta que en el Acuerdo se fije la tarifa, ya que es

necesario, para configurar todos los elementos del hecho gravado en el

servicio de telefonía celular, expedir normas sobre el elemento territorial que

integra el hecho gravado y sobre la forma de establecer los ingresos, que

constituyen la base gravable por la prestación del mencionado servicio.

Esencia del servicio de telefonía celular

Realizó una descripción del servicio de telefonía celular y señaló que dentro

del Municipio de Tuluá COMCEL S.A no tiene un “switch” o conmutador, que

debe estar en el lugar donde se realiza la conexión entre la persona que

hace la llamada y quien la recibe. Adujo que en los conceptos de la

“DAF” y Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá, se concluye que el

servicio de telefonía celular se realiza en el lugar en donde esté ubicado el

“switch”.

No configuración de la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, ni de la base gravable

Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el Impuesto

de Industria y Comercio se debe establecer con base en los ingresos

percibidos por el contribuyente dentro de la respectiva jurisdicción municipal,

con base en los artículos 195 y 196 del C. de R. P. y M.

Manifestó que la Dirección de apoyo Fiscal en el concepto N 237 de 20 de

noviembre de 1996, sostuvo que la prestación del servicio de telefonía

celular se realiza a través de la operación de los conmutadores ubicados en

el correspondiente municipio, razón por la cual si el contribuyente no tiene

instalados conmutadores o “switches” en el municipio, no es sujeto pasivo del

impuesto en cuestión.

Transcribió el concepto N 1203 de 2 de agosto de 2010 de la Dirección

Distrital de Impuestos, mediante el cual se precisa la base gravable con la

cual deben cumplir la obligación de declarar y pagar el Impuesto de Industria

y Comercio las empresas de telefonía celular, acogiéndose al concepto N

237 de la Dirección de Apoyo Fiscal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La demandada no alegó de conclusión.

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó confirmar la

sentencia apelada, por las siguientes razones:

Resulta inocua la discusión respecto a si el actor es sujeto pasivo del impuesto de

Industria y comercio en el Municipio de Tuluá, por cuanto lo que se discute es la

imposición de la sanción por no informar prevista en el artículo 444 del Acuerdo 044

de 200113 (Estatuto Tributario de Tuluá).

El artículo 353 del citado Acuerdo, en concordancia con el artículo 686 del Estatuto

Tributario, señala que los contribuyentes y no contribuyentes deben atender los

requerimientos de información y pruebas relacionadas con investigaciones que

realice la administración.

En consecuencia: “Es indiferente si la información es solicitada a una persona o

entidad que se considera o no contribuyente, puesto que precisamente uno de los

propósitos es determinar a partir de ella si quien la suministra tiene esa condición o

no”.

En consecuencia, la sociedad actora estaba obligada a presentar la información

solicitada, más si se tiene en cuenta que expresamente reconoció que factura en el

Municipio de Tuluá por la prestación del servicio de telefonía móvil,

independientemente de la controversia sobre si ese hecho podía considerarse un

servicio prestado en el municipio, pues el mismo no fue planteado en el

requerimiento de información.

13 En concordancia con el artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional

Toda vez que la demandante no presentó la información solicitada, la

Administración aplicó en legal forma el artículo 444 del Acuerdo 044 de 200114, que

regula la sanción por no suministrar información y prevé que la información

requerida está a cargo de los obligados o de aquellos a quienes se les solicite y no

la suministren dentro del plazo o cuyo contenido presente errores o no corresponda

a lo solicitado.

CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sección resolver el recurso de apelación interpuesto por la

sociedad actora, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones

de la demanda de nulidad, contra los actos mediante los cuales la Secretaría de

Hacienda del Municipio de Tuluá impuso sanción por no enviar información

relacionada con los años gravables 2000, 2001, 2002 y 2003.

El problema jurídico se concreta a decidir si la demandante estaba obligada a

presentar la información requerida bajo la consideración de que no sería

contribuyente del impuesto de industria y comercio en el municipio de Tuluá.

La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

El literal c) del artículo 350 del Acuerdo Nº 44 de 2001 faculta a la Secretaría de

Hacienda Municipal y a la Sección de Rentas para solicitar información de la

siguiente manera:

“ARTÍCULO 350.- FACULTADES DE FISCALIZACION E

INVESTIGACION.

14 En concordancia con el artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional.

La Secretaría de Hacienda Municipal y la Sección de Rentas tienen

amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el

efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá:

a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo

considere necesario.

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para

establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones

tributarias, no declarados.

c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes

o contesten interrogatorios.

d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos

que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a

llevar libros registrados.

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y

documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente

obligados a llevar contabilidad. Y,

f) En general efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y

oportuna determinación de los tributos, facilitando al contribuyente la

aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta

determinación.

Por otra parte, el artículo 353 del mismo acuerdo señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 353.- DEBER DE ATENDER REQUERIMIENTOS.

Sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones tributarias, los

contribuyentes de los tributos administrados por la Secretaría de

Hacienda Municipal, así como los no contribuyentes de los mismos,

deberán atender los requerimientos de informaciones y pruebas

relacionadas con investigaciones que realice la Administración, cuando a

juicio de ésta, sean necesarios para verificar la situación impositiva de

unos y otros, o de terceros relacionados con ellos. (Subraya la Sala)

Como se puede apreciar, conforme con las normas citadas, el municipio

de Tuluá tiene facultades para solicitar información a contribuyentes y a

terceros.

Estas facultades tienen por objeto permitirle al municipio verificar,

precisamente, entre otros hechos, si en su jurisdicción se ha realizado el

hecho generador de cualquiera de los impuestos territoriales que

administra. Luego, el incumplimiento de la obligación de informar en el

término que concede el ente fiscal, independientemente de la calidad de

sujeto o no del impuesto, acarrea la sanción prevista en el artículo 444

Acuerdo 44 de 2001.

En el caso concreto se aprecia que la información que solicitó el

municipio tenía por objeto, como quedó anotado en la resolución

sanción15, “efectuar análisis tributarios y cruces de información”. Por

tanto, la información requerida cumplía los fines del artículo 353 del

Acuerdo 44 de 2001.

Ahora bien, el 23 de diciembre de 2004, la demandante respondió el

requerimiento de información en el siguiente sentido16:

“7. Para efectos de que Occel S.A. fuera contribuyente en la jurisdicción

del Municipio de Tuluá se requeriría de que se tuviera una agencia o

sucursal por medio de los cuales desarrollara prestación de servicios o

de comercio o para el caso de telefonía celular una estación conmutada

(switch) que rarifique los Cdrs que lleguen a cualquier estación base.

15 Folio 45 c.a.16 Folio 6 c.a.

8. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. NIT 800.153.993-7, no

presta servicio de telefonía móvil celular en el Municipio de Tuluá.

9. Occidente y Caribe Celular S.A. Occel S.A. Nit 800.155.572-2, presta

los servicios de telefonía móvil celular en la región de la Occidental (sic)

del país y es administrada por COMCEL S.A.”.

Como se puede apreciar, la demandante respondió el requerimiento, pero no

suministró la información. Y si bien se amparó en el presunto hecho de que no tenía

la calidad de contribuyente en el municipio de Tuluá, no era esa la oportunidad para

argumentar esa circunstancia pues, se reitera, las facultades de requerimiento de

información se ejercen, precisamente, para establecer hechos como los alegados

por la demandante.

Si con la información suministrada el municipio considera que hay lugar a imponer el

impuesto, será esa la oportunidad para controvertir la calidad de contribuyente en el

municipio. Por lo tanto, el contribuyente sí estaba obligado a suministrar la

información. Por el hecho de no suministrarla dificultó las facultades de fiscalización.

Además, el municipio también tenía argumentos razonables para suponer que la

demandante sí era contribuyente en el municipio de Tuluá, pues, según se indicó en

la resolución sancionatoria, practicó una inspección tributaria17 en la que recaudó

información sobre los presuntos ingresos que habría obtenido COMCEL por la

facturación a los usuarios residentes en el Municipio de Tuluá.

De manera que, la no presentación de la información requerida, le impidió al

municipio de Tuluá practicar los estudios y cruces de información necesarios para el

debido control de los tributos, tanto del obligado como de terceros, entorpeciendo

las labores de fiscalización y control a su cargo.

17 No obra en el expediente copia del acta de inspección tributaria de noviembre 27 de 2006.

Es del caso advertir que según lo establecido en los artículo 30218 y 32219 del

Acuerdo 44 de 2001, los contribuyentes deben atender los requerimientos de

informaciones y pruebas relacionadas con investigaciones que realice la Secretaría

de Hacienda a través de sus dependencias.

En el presente asunto está demostrado que el obligado a suministrar la información

tributaria requerida por el Jefe de la Sección de Rentas del Municipio no la

presentó, ni en el plazo fijado para ello, ni con ocasión del pliego de cargos, ni

posteriormente, por lo que es procedente imponer la sanción prevista en la

normativa aplicable para esta infracción.

El artículo 444 del Acuerdo Nº 44 de 2001 determina cual es la sanción aplicable a

los contribuyentes o terceros que estando obligados a suministrar la información

requerida por la Administración Tributaria Municipal, no cumpla con esa obligación o

deber legal. Señala la disposición:

“ARTÍCULO 444- SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN.

(Modificado Por el Artículo 43º del Acuerdo 31 de diciembre de 2005).

Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria.

Así como aquellas a quienes se les haya solicitado información o

pruebas que no la 173 suministren dentro del plazo establecido para ello

18 ARTÍCULO 302.- OBLIGADOS A CUMPLIR CON LOS DEBERES. Los contribuyentes del pago de los tributos, deberán cumplir los deberes formales señalados en este Estatuto Único Tributario, personalmente o por medio de sus representantes.19 ARTÍCULO 322.- OBLIGACION DE SUMINISTRAR INFORMACION SOLICITADA POR VIA GENERAL. Sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración tributaria municipal, la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal, podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes, agentes retenedores o no agentes retenedores, información relacionada con sus propias operaciones o con operaciones efectuadas con terceros, así como la discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los formularios de las declaraciones tributarias, con el fin de efectuar estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos municipales.La solicitud de información de que trata este artículo se formulará mediante oficio suscrito por la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal, y el plazo para su respuesta no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles y no mayor de treinta (30) días calendario.

o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado,

incurrirán en la siguiente sanción:

a) Una multa por el valor de hasta trescientos (300) salarios mínimos

legales mensuales la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes

criterios:

Hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la

información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma

extemporánea.

Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información

no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieron

ingresos, hasta del 0.5% de los ingresos brutos del contribuyente,

correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del

tributo correspondiente. Y,

b) El desconocimiento de deducciones, retenciones, exenciones y

tributos descontables, según el caso, cuando la información requerida se

refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba

conservarse y mantenerse a disposición de la Sección de Rentas.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente,

previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad

sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por

ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si

la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la

sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es

subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se

notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá

presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un

memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite

que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de

la misma.

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a

la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la

sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo

serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean probados

plenamente.

PARAGRAFO: No se aplicará la sanción prevista en este artículo,

cuando la información presente errores que sean corregidos

voluntariamente por el contribuyente antes de que se le notifique pliego

de cargos.”

Mediante la Resolución 0273 de 2 de abril de 2007, se dio aplicación al inciso

segundo del literal a) del artículo antes transcrito y se determinó una sanción por no

informar correspondiente al 0.5% de los ingresos netos obtenidos por la sociedad,

con base en información reportada a la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN

correspondiente al año gravable 2003.

En consecuencia, se impuso una sanción de $4.023.621.465, valor que se limita a la

máxima legalmente permitida de trescientos salarios mínimos mensuales legales.

($130.110.000 para el año 2007).

Para la Sala, como quedó anotado, el objeto de la facultad con la que cuenta el

municipio para solicitar cierta información a personas contribuyentes o no, es el de

poder efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido

control de los tributos, es decir, obtener una base, importante, pero no definitiva,

para la determinación del impuesto de un contribuyente que con otras personas tuvo

operaciones en un determinado año gravable.

La Sala precisa que de la relación jurídica - tributaria surgen dos clases de

obligaciones: las sustanciales y las formales. Las primeras se relacionan con la

determinación y pago del tributo, mientras que las segundas, tienen una naturaleza

instrumental, en la medida en que facilitan las tareas de investigación,

determinación y recaudo del tributo, sin que por ello pierdan su carácter autónomo

frente a las primeras.

Dentro de las obligaciones formales se encuentra el deber de informar, que no

puede confundirse con una obligación sustancial de determinación y pago del

tributo, en el que sí cabría la discusión sobre la naturaleza jurídica del mismo.

Sobre el particular la Sala ha precisado lo siguiente:

“En efecto, la norma citada hace referencia a los deberes dirigidos a

particulares, contribuyentes o no, sujetos al control de la DIAN, que

deben suministrar información de los hechos económicos que pueden

afectar el ámbito tributario. Es decir, la obligación de los contribuyentes

de atender los requerimientos de información o pruebas que haga la

Administración Tributaria, cuando se requiera para verificar su situación

fiscal o la de terceros.

Resalta la Sala que la obligación tributaria sustancial tiene por objeto

obtener el pago del impuesto20, pero para que el Estado establezca si se

ha cumplido con esta obligación, la Ley determina otros deberes a cargo

20 Estatuto Tributario, artículo 1°.- La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo.

de los contribuyentes o no contribuyentes, los cuales son

complementarios a la obligación tributaria sustancial.

De acuerdo con lo anterior, los deberes complementarios son

puntualmente obligaciones de hacer o no hacer, que facultan al Estado a

verificar el correcto cumplimiento del pago del tributo21”.

En consecuencia, para el caso de la resolución sanción, no es oportuno discutir en

esa actuación administrativa si la actividad desarrollada por la sociedad está

gravada en el municipio, pues lo que se debate es si el obligado a informar, informó

o no lo solicitado por la Administración.

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia apelada pero por las razones

expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento

del derecho instaurado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A contra

el Municipio de Tuluá.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

21 Sentencia de 16 de diciembre de 2011. C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Rad.18055

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIAPresidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ