CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., junio primero (1) de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 05001-23-31-000-2011-01277-01 (20682)Demandante: INSTITUTO DE CANCEROLOGÍA S.A. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍNReferencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ICA

para establecimientos de salud. Devolución del pago de lo no debido. Prescripción.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Municipio

de Medellín, en su calidad de demandado, contra la sentencia del 19 de abril

de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió:

“PRIMERO: ANÚLANSE las Resoluciones 6743 de 19 de mayo de 2010 y SH 17-054 de 2011, proferidas por la Subsecretaría de Rentas y Secretaria de Hacienda del Municipio de Medellín.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE la devolución de la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($191.197.328.00) a favor del Instituto de Cancerología S.A. por el pago de lo no debido incluido en las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes al año base 1999-periodo gravable 2000; año base 2000- período gravable 2001 (sic) y período gravable 2004.

TERCERO: CONDÉNASE a la entidad demandada a reconocer los intereses sobre los pagos indebidos, es decir sobre la suma de $191.197.328, aplicando lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Decreto 924 de 2009 y el artículo 635 del Estatuto Tributario, desde la fecha de notificación de la Resolución 6743 de 19 de mayo de 2010, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia. Adicionalmente se reconocerá a favor de la demandante intereses legales del 6% previsto en el Código Civil, por la pérdida del valor del dinero causada por el transcurso del tiempo desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que se solicitó su devolución.”

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda

1.1.- El 28 de abril de 2010, la demandante solicitó al Municipio de Medellín

la devolución de $191.197.328, pagados por concepto de impuesto de

Industria y Comercio por las vigencias fiscales 2000, 2002 y 2005, con

fundamento en la presunta inexistencia de causa para el pago del gravamen,

pues presta servicios de salud y estos no están gravados con ICA.

1.2.- Mediante los actos demandados, el Municipio de Medellín negó la

solicitud de devolución, manifestando que se trataba de situaciones

consolidadas respecto de las cuales no se podía hacer pronunciamiento o

modificación alguna.

2. Pretensiones

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“Que se acepte la devolución del pago de lo no debido en cuantía de $191.197.328 con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios, y, en consecuencia, se reconsidere la decisión impugnada y se revoque en su totalidad la Resolución No. 17-054 de 2011, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín y la Resolución 6743 de mayo de 2010 de la Subsecretaría de Rentas de la misma ciudad”

3. Normas violadas y concepto de la violación

La sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 41 de la

Ley 153 de 1887, 589 del E.T. y 11 del Decreto 1000 de 1997.

En el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1.- El Municipio de Medellín no ha cuestionado la procedencia de la

devolución, toda vez que solo se ha referido a la extemporaneidad de la

solicitud y la consecuente prescripción del derecho. Por lo tanto, la discusión

se restringe a un asunto formal.

2.- A pesar de que al momento de presentar la solicitud de devolución, las

declaraciones objeto de la misma estaban en firme, no había operado la

prescripción del derecho a la devolución, pues no había transcurrido el

término de ley para el efecto, que es de 10 años para las declaraciones de

las vigencias fiscales 2000 y 2002, y de 5 para la del 2005, ambos contados

desde el vencimiento del plazo para declarar.

Respecto a las declaraciones de 2000 y 2002 aclaró, que el término era de

diez años, porque de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, la

prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, “…y que no se hubiere

completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser

regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente1”. En ese

orden, como la Ley 791 de 2002, que redujo el término de prescripción de 10

a 5 años, entró en vigencia en el año 2002, ya había empezado a correr el

término de prescripción anterior y, por lo tanto, el contribuyente podía

acogerse al mismo.

En consecuencia, dado que el término para presentar tales declaraciones,

finalizaba el 30 de abril de 2000 y 2002, respectivamente, la fecha de

prescripción de cada una de ellas era el 30 de abril de 2010 y 2012.

Para el caso de la declaración del año gravable 2004, la prescripción es la de

5 años fijada por la Ley 791. El plazo para presentar la declaración vencía el

30 de abril de 2005, de manera que la prescripción operaba el 30 de abril de

2010.

Como la solicitud fue presentada el 28 de abril de 2010, esta fue oportuna

respecto de las tres vigencias fiscales objeto de discusión (2000, 2002 y

2005).

3.- Por expresa disposición de la Ley 14 de 1983, los servicios de salud no

están gravados con ICA. Tal exclusión se aplica a todas las entidades del

sistema de salud, sin importar si se trata de un ente directamente vinculado o

no. Dentro de esos servicios de salud se encuentra la venta de

medicamentos, tal como fue reconocido por el Consejo de Estado en la

sentencia del 7 de febrero de 2008, Exp. 15785.

Esa exclusión no fue modificada por el artículo 111 de la Ley 788 de 2002,

pues aquella “va dirigida a… las clínicas y los hospitales, a los cuales está

prohibido [gravar] con el impuesto; en cambio lo que hace el artículo 111…es

1 Fl. 6.

establecer una base gravable especial y no una prohibición de gravamen

para quienes reciben ingresos de la seguridad social2”

4.- La devolución procede con los correspondientes intereses corrientes y

moratorios, habida cuenta de que el saldo a favor está en discusión.

4. Oposición

El Municipio de Medellín contestó la demanda y manifestó en su defensa:

1.- Las solicitudes de devolución fueron extemporáneas, porque superaron el

término de cinco años que para el efecto fijó el artículo 2536 del Código Civil,

con la modificación introducida por la Ley 791 de 2002.

Todo-afirma-, porque la petición fue presentada el 28 de abril de 2010, pese

a que los pagos se efectuaron, en su orden; el 12 de mayo de 2000, el 30 de

abril de 2002 y el 27 de abril de 2005.

2.- De acuerdo con el certificado de existencia y representación del Instituto

de Cancerología S.A., el objeto social de dicho ente no se limita a la

prestación de servicios de salud, toda vez que también realizó actividades

comerciales, por las cuales recibió ingresos que sí están gravados con ICA, y

respecto de los cuales no hay derecho a devolución.

3.-Para solicitar la devolución del mayor valor pagado por el impuesto, el

contribuyente está obligado a corregir la declaración privada, en los términos

del artículo 589 del E.T. Por lo tanto, resulta improcedente que, como en el

caso concreto, se pida directamente el reintegro de los recursos sin previa

modificación del denuncio privado.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de abril 19 de

2013, declaró la nulidad de los actos demandados, y a título de

restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de $191.197.328, por

concepto de ICA correspondiente a las vigencias fiscales 2000, 2001 (sic) y

2005, más los intereses legales del 6% desde la realización de los

respectivos pagos hasta la fecha en que se presentó la solicitud, y los

2 Fl. 26.

intereses corrientes3, desde la notificación de la resolución que negó el

reintegro del dinero, hasta la ejecutoria de la sentencia.

Para el Tribunal, el derecho a la devolución no había prescrito, habida cuenta

de que respecto de las declaraciones presentadas en los años 2000 y 2001

(sic), el demandante podía optar por el término de prescripción de diez años,

pues ambos plazos iniciaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 791

de 2002.

En el caso de la declaración del año gravable 2004, que sí se rige por la Ley

791, tampoco operó la prescripción, en vista de que el plazo para declarar

vencía el 29 de abril de 2005; luego, la solicitud podía ser presentada hasta

el 29 de abril de 2010. Como la petición se radicó el 28 de abril de 2010, esta

fue oportuna.

Según el a quo, el demandado no cuestionó la naturaleza de los ingresos, ni

la calidad de sujeto pasivo del Instituto de Cancerología, pues se limitó a

debatir la ocurrencia de la prescripción. En consecuencia, -concluyó-, era

procedente la devolución de todo lo pagado por ICA en los periodos

discutidos.

RECURSO DE APELACIÓN

El Municipio de Medellín interpuso recurso de apelación contra la sentencia

de primera instancia, para que se revocara y en su lugar se negara la nulidad

de los actos acusados.

Reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda sobre la necesidad

de que se modificara la declaración privada, la ocurrencia de la prescripción

y la realización de actividades distintas al servicio de salud, que sí son

susceptibles del gravamen.

Sobre ese último aspecto precisó, que en el fallo se ordenó la devolución de

todo lo pagado por ICA en las vigencias fiscales 2000, 2001 (sic) y 2005,

pero no se “determinó la naturaleza de los ingresos de la entidad

demandante4”.

3 Aunque el Tribunal citó el artículo 635 del E.T.N., referido a intereses moratorios, previamente había precisado que se trataba de intereses corrientes. 4 Fl. 130.

Dijo además, que en materia tributaria no se aplica el principio de

favorabilidad, pues la ley tributaria es irretroactiva. De manera que, la Ley

que regula la prescripción en el caso concreto es la 791 de 2002, pues fue en

vigencia de esta que se solicitó la devolución.

Finalmente señaló, que las declaraciones cuyo pago se pide devolver, se

encuentran en firme; esto es, se trata de situaciones jurídicas consolidadas y

respecto de estas no cabe pronunciamiento alguno.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El Municipio de Medellín presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró

lo dicho en la contestación de la demanda y el recurso de apelación.

El Instituto de Cancerología S.A. también presentó escrito de conclusiones, y

manifestó que en el recurso de apelación no se hizo referencia al artículo 41

de la Ley 153 de 1887, que permite al prescribiente elegir el término de

prescripción cuando hay cambio de legislación.

De otra parte, indicó, que el cómputo del término de prescripción inicia desde

la fecha de vencimiento del plazo para declarar, y no desde que en efecto se

hace el pago, pues estos últimos, por ser anteriores a la fecha de

exigibilidad, “constituyen un simple anticipo5”

Además, no existe justificación para que el término de prescripción de la

acción de cobro se cuente desde la fecha de vencimiento para declarar, y el

plazo para solicitar la devolución se compute desde un momento distinto.

Finalmente precisó, que respecto de los ingresos financieros y los no

operacionales no pretende la devolución del impuesto, pues acepta que

están sujetos al gravamen, toda vez que no se obtuvieron por la prestación

de servicios de salud.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no rindió concepto.

5 Fl. 159.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar la legalidad de los actos

demandados, proferidos por el Municipio de Medellín, que negaron la

solicitud de devolución del impuesto de Industria y Comercio correspondiente

a las vigencias fiscales 2000, 2002 y 2005 presentada por el Instituto de

Cancerología S.A.

Para el efecto, y de acuerdo con los cuestionamientos planteados en el

recurso de apelación, es necesario establecer si la demandante tiene

derecho a la devolución del ICA pagado por las vigencias fiscales 2000, 2002

y 20056; así mismo, si la solicitud fue presentada en forma oportuna, y

finalmente, si era necesaria la modificación previa de la declaración privada.

2.- Devolución del ICA por prestación de servicios de salud. Reiteración jurisprudencial

2.1.- Respecto al impuesto de Industria y Comercio cuando se trata de

entidades prestadoras de servicio de salud, la Sala ha dicho7 que los

recursos que estas perciban por actividades distintas a la prestación de

servicios de salud, están gravados.

Todo, de conformidad con lo establecido por el artículo 11 de la Ley 50 de

1984, según el cual, la prohibición de gravar con ICA a los hospitales

adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, contemplada en el

artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no se aplica cuando estas entidades

realizan actividades industriales o comerciales.

De manera que el beneficio tributario se determina en razón de la actividad

que el ente prestador de servicios de salud realice.

2.2.- Tal devolución es procedente, siempre que la solicitud se presente

dentro del término de ley, que para el efecto es el de 5 años de la acción 6 En esta última se trata de las retenciones por ICA, habida cuenta de que estas fueron superiores al impuesto, y en consecuencia, en la declaración resultó un saldo a favor. Ver fl. 44.7 Ver, entre otras, las sentencias proferidas en los expedientes 20662, 21031 y 20933, de agosto 3 y 20 de 2016, y marzo 17 del mismo año, respectivamente.

ejecutiva, contemplado en el artículo 2536 del Código Civil8, modificado por el

artículo 8 de la Ley 791 de 2002, conforme a los artículos 11 y 21 del Decreto

1000 de 19979.

No obstante, aquellas solicitudes presentadas antes de la modificación del

artículo 2536 del Código Civil, pueden acogerse al término de prescripción

anterior, que era de diez años para la acción ejecutiva, pues “la prescripción

iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al

tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera

o la segunda, a voluntad del prescribiente10…”.

2.3.- Además de la existencia real del derecho a la devolución, y la

presentación oportuna de la solicitud, la legislación tributaria nacional no

exige requisitos adicionales para la procedencia del reintegro. De manera

que, cualquier otra exigencia por parte de las autoridades tributarias

territoriales, carece de sustento legal, pues los procedimientos tributarios

locales deben guardar armonía con el nacional, y solo pueden modificarse a efectos de ser simplificados11.

En esas condiciones, la corrección de la declaración privada previo a la

presentación de la solicitud de devolución no es un requisito de procedencia

del reintegro del pago de lo no debido, pues así no fue previsto por el

8 “ARTICULO 2536. PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA. Modificado por el art. 8, Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.Texto original: ARTÍCULO 2536. La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte.La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez.9 “Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones” Vigente a la fecha de expedición de los actos demandados.10 Artículo 41 de la Ley 153 de 1887: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.11 Artículo 59 de la ley 788 de 2002: “PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

legislador, y no puede ser exigido por los entes territoriales comoquiera que

estos no están autorizados para hacer más complejo el procedimiento de

devolución12.

3.- Caso concreto

3.1.- La sociedad Instituto de Cancerología S.A. solicitó la devolución de las

sumas pagadas por concepto de Industria y Comercio correspondiente a las

vigencias fiscales 2000, 2002 y 2005, con fundamento en la presunta

inexistencia de la obligación, en vista de que la actividad que realiza

(prestación de servicios de salud) no está gravada con ICA.

El ente demandado no cuestiona el hecho de que el Instituto de

Cancerología es, en efecto, prestador de servicios de salud, y que parte de

los recursos declarados en los periodos objeto de discusión provienen de esa

actividad, pues su ataque se dirige, principalmente, a la extemporaneidad de

la solicitud y la necesidad de corregir la declaración privada.

En relación con la actividad realizada por el demandante, se limitó a afirmar

que su objeto social comprende, además de los servicios de salud, otras

labores industriales y comerciales “que no son propias de las actividades

hospitalarias13”, respecto de las cuales sí está obligada a pagar ICA.

No obstante, esa circunstancia no ha sido objeto de discusión, porque el

Instituto de Cancerología reconoce que percibió ingresos por actividades

distintas a la prestación de servicios de salud, y no es respecto de esas que

recae la solicitud de devolución.

En efecto, de acuerdo con el certificado del revisor fiscal de la sociedad, en

los años gravables 1999 y 2001 (declarados en las vigencias fiscales 2000 y

2002), esta obtuvo ingresos financieros y no operacionales que no se

derivaron de la prestación de servicios de salud, en cuantía de $285.519.000,

discriminados así:

AÑO BASE14 1999 2001 2004 TOTALES

12 Cfr. sentencias del 16 de julio de 2009, Exp. 16655, C:P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, y del 11 de noviembre de 2009, Exp. 16567, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

13 Fl. 89.14 Se refiere al año gravable.

AÑO GRAVABLE15 2000 2002 2004(sic)16

FECHA DE PRESENTACIÓN 28/04/2000 30/04/2002 27/04/2005

CONCEPTO

INGRESOS BRUTOS DECLARADOS

8.307.010.000 11.895.142.000 24.955.338.000 45.157.490.000

DEDUCCIONES - 97.813.000 20.949.150.000 21.046.963.000

BASE GRAVABLE 8.307.010.000 11.797.329.000 4.006.188.000 24.110.527.000

DETALLE BASE GRAVABLE

Valor servicios de salud 4.387.749.000 5.791.654.000 894.843.000 11.074.246.000

Tarifa 0.010 0.010 0.010 0.010

Valor medicamentos incluidos en los servicios de salud

3.855.553.000 5.783.864.000 3.111.345.000 12.750.762.000

Tarifa 0.005 0.005 0.005 0.005

Valor ingresos no operacionales

- 221.811.000 - 221.811.000

Tarifa 0.010 0.010 0.010 0.010

Valor ingresos financieros y otros

63.708.000 - - 63.708.000

Tarifa 0.008 0.008 0.008 0.008

Impuesto por servicios de

salud

43.877.000 57.917.000 8.948.430 110.742.430

Impuesto sobre medicamentos

incluidos en los servicios de

salud

19.278.000 28.919.000 15.556.725 63.753.725

Impuesto por ingresos no

operacionales

- 2.218.000 - 2.218.000

Impuesto por ingresos

financieros y otros

510.000 - - 510.000

TOTAL IMPUESTO IND Y CCIO

63.665.000 89.054.000 24.505.155 177.224.155

TOTAL IMPUESTO AVISOS Y TABLEROS

- 13.358.000 3.675.773 17.033.773

TOTAL IMPUESTO PAGADO 63.665.000 102.412.000 28.180.928 194.257.928

TOTAL IMPUESTO OBJETO DE DEVOLUCIÓN

63.155.000 99.861.400 28.180.928 191.197.328

TOTAL IMPUESTO QUE NO ES OBJETO DE DEVOLUCIÓN

510.000 2.550.600 - 3.060.600

15 Se refiere a la vigencia fiscal.16 Se refiere a la vigencia fiscal 2005.

Tales sumas no fueron objeto de la solicitud de devolución, comoquiera que

solo se pidió el reintegro de los conceptos que, según la certificación del

revisor fiscal, fueron percibidos por la prestación de servicios de salud.

Los valores acreditados por el revisor fiscal en la certificación aportada en sede administrativa y judicial17, no fueron objeto de discusión por parte

del Municipio de Medellín, pues este, se insiste, dirigió su ataque a la

oportunidad para presentar la solicitud y los requisitos formales de la misma.

3.2.- En ese orden, es claro que el Instituto de Cancerología es un ente

privado, que presta servicios médicos quirúrgicos y hospitalarios,

principalmente en las ramas de la radioterapia y la oncología, de acuerdo con

el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio

de Medellín18, y el Registro de Prestadores de Servicios de Salud del

Ministerio de Salud y Protección Social19.

Por esos servicios, que, según la certificación del revisor fiscal, incluyen

la venta de medicamentos derivados de los tratamientos médicos, el

demandante recibió un total de $23.825.008.000 durante los años 1999,

2001 y 2004, que son los años gravables objeto de discusión, declarados en

los años 2000, 2002 y 2005, y pagó el impuesto de Industria y Comercio y su

complementario de avisos y tableros, por valor de $191.197.328.

Por lo tanto, en principio, respecto de esa suma es procedente la devolución,

tal como lo ordenó el Tribunal. Se dice que en principio, porque como se

advirtió antes, la procedencia de la devolución está sujeta no solo a la

existencia real del derecho, sino a la presentación oportuna de la solicitud.

Este aspecto-la prescripción del derecho a la devolución-, fue el argumento

central de la decisión del Municipio de Medellín, y sobre el mismo, caben las

siguientes consideraciones:

3.3.- El término de prescripción para que el contribuyente solicite la

devolución de los pagos indebidos por las declaraciones presentadas en los

años 2000 y 2002, podía ser el de 10 años señalado en el artículo 2536 del

Código Civil antes de la modificación introducida por la Ley 791 de 2002, 17 Fls. 72 y 99.18 Fls. 31 a 35.19 Código del prestador: 0500105616. Puede ser consultado en: https://prestadores.minsalud.gov.co/habilitacion/consultas/habilitados.aspx?tbcodigo_habilitacion=

pues esta entró en vigencia en fecha posterior al pago de las declaraciones20,

de manera que, el contribuyente podía acogerse al plazo de la legislación

anterior, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

En cuanto a la declaración del año gravable 2004, presentada en el 2005, se

tiene que esta se rige por el término de prescripción de la Ley 791, pues es

posterior a la entrada en vigencia de la misma.

3.4.- El término de prescripción se contabiliza desde la presentación de la

declaración y respectiva realización del pago, pues es desde ese momento

que se puede hablar de la existencia de un pago de lo no debido, y en

consecuencia que se configura la obligación para la administración, de

reintegrar esos recursos.

Esa interpretación obedece al fundamento mismo de la figura del pago de lo

no debido: el enriquecimiento sin justa causa, que obliga a la administración

a devolver los recursos recibidos por una obligación inexistente, sin causa u

origen legal. De manera que, solo hasta que en efecto la administración

tributaria recibe el pago, puede afirmarse que esta aumentó su patrimonio sin

que existiera una causa para ello, y que por lo tanto, tiene el deber de hacer

la respectiva restitución.

Sin embargo, como en este caso se realizaron pagos anticipados por

concepto de retención en la fuente, el término no puede computarse desde la

fecha en que se hizo el pago, pues en ese momento la obligación no era

exigible, de manera que el desembolso se hizo por efecto de la retención;

luego, a esa fecha no puede hablarse de un pago de lo no debido, pues en

estricto sentido, la obligación tributaria no se ha perfeccionado y, en

consecuencia, el sujeto activo no puede retener o afectar tales pagos.

En otras palabras, los pagos anticipados hechos por efectos de la retención

en la fuente, constituyen una ficción que permite, de forma adelantada,

cumplir una obligación que aún no es exigible, y por lo tanto, los recursos

entregados bajo esa figura no entran al “patrimonio” de la administración

hasta tanto no se perfeccione el deber tributario. Esto implica que en esos

casos no pueda hablarse de un enriquecimiento sin justa causa por parte de

20 Repárese en que la Ley 791 entró en vigencia el 27 de diciembre de 2002, en tanto que las declaraciones fueron presentadas el 28 de abril de 2000 y el 30 de abril de 2002 (fls. 42 y 43).

la administración tributaria, requisito para la configuración del pago de lo no

debido.

Adicionalmente, computar la prescripción desde la realización del pago de la

retención en la fuente iría en contra de la naturaleza y razón de ser de dicha

figura: es una manera de asegurar la satisfacción de la obligación tributaria.

Todo, porque al contabilizar la prescripción de esa manera, el plazo para

presentar la solicitud de devolución se reduce.

Así las cosas, en esos eventos es necesario que el término de prescripción

se cuente desde la presentación de la declaración, cuando esta es oportuna,

o a partir del vencimiento del plazo para declarar en caso de que no lo sea,

pues es en ese momento que la obligación se perfecciona.

3.5.- En el caso objeto de estudio las declaraciones fueron presentadas en

las siguientes fechas:

Año gravable

Vigencia fiscal

Fecha presentación declaración

Fecha presentación solicitud

Vencimiento plazo para declarar21

1999 2000 28/04/2000

(El pago se hizo con retenciones por Industria y Comercio efectuadas en 1999 y pagos posteriores a la fecha de la presentación de la declaración.)

28/04/2010 Último día hábil

de abril de

2000

2001 2002 30/04/2002

(El pago se hizo con retenciones por Industria y Comercio efectuadas en 2001 y pagos posteriores a la fecha de la presentación de la declaración.)

28/04/2010 Último día hábil de abril de 2001

2004 2005 27/04/2005

(El pago total se hizo con retenciones por Industria y Comercio efectuadas en 2004.)

28/04/2010 Último día hábil de abril de 2005

21 Según información que se cita en la resolución 6743 que negó la devolución.

Por lo tanto, las solicitudes correspondientes a las vigencias fiscales 2000 y

2002 se consideran oportunas, pues no superaron el término legal de diez

años. Otra conclusión cabe respecto del denuncio privado del año gravable

2004, toda vez que, habiéndose presentado la declaración el 27 de abril de

2005, fecha a tener en cuenta porque el pago se hizo en su totalidad con

retenciones, el término de 5 años finalizaba el 27 de abril de 2010, y sin

embargo, la solicitud fue radicada el 28 del mismo mes y año, esto es, al día

siguiente del vencimiento del plazo de prescripción.

El término se computa desde la presentación de la declaración, y no desde el

vencimiento del plazo para declarar, comoquiera que, cuando el denuncio

privado es oportuno, su presentación con pago marca el inicio de la

exigibilidad del pago de lo no debido, pues a esa fecha ya se ha

perfeccionado la obligación y realizado el pago.

3.6.- En esas condiciones, la devolución es procedente solo respecto de las vigencias fiscales 2000 y 2002, que corresponde a un total de

$163.016.400 por impuesto de Industria y Comercio y su complementario de

avisos y tableros.

La devolución de las sumas pagadas por esos periodos no está sujeta a la

obligación de corregir las declaraciones privadas, pues tal como se precisó

en el punto 2.3) de esta providencia, no hay sustento legal que habilite tal

exigencia; luego, el Municipio de Medellín no podía modificar y complejizar el

procedimiento tributario nacional, incluyendo requisitos no previstos por la

ley.

3.7.- De acuerdo con lo dicho, la Sala modificará la sentencia de primera

instancia, a efectos de declarar la nulidad parcial de los actos demandados, y

ordenar la devolución de lo pagado por ICA correspondiente a la prestación

de servicios de salud y la venta de medicamentos que se derivaron de los

tratamientos médicos ofrecidos por el Instituto de Cancerología, en la

vigencia fiscal 2000 y 2002, y negar la devolución del ICA correspondiente a

la vigencia fiscal 2005.

Los intereses reconocidos en la sentencia de primera instancia serán

modificados.

En primer lugar, porque el capital a devolver disminuye y, por otra parte,

porque allí se ordenó el pago de intereses legales civiles, desde la fecha del

pago, hasta el momento en que se presentó la solicitud de devolución, y para

la Sala, el restablecimiento del derecho en eventos de pago de lo no debido

debe hacerse en los términos de los artículos 863, 850 y 855 del E.T.N.,

según los cuales, se reconocen i) intereses corrientes desde la fecha de

notificación del acto administrativo que negó la devolución, hasta la

notificación del acto que confirma total o parcialmente el derecho a la

devolución, y en caso de ser sometido a control de legalidad ante la

jurisdicción, hasta la ejecutoria de la providencia que reconozca el derecho

de devolución e ii) intereses moratorios, desde el vencimiento del término

para devolver la suma pagada en exceso o no debida, hasta la fecha en que

se efectúe el pago.

Todo, porque la obligación dineraria que subyace en la pretensión de

devolución del pago de lo no debido a favor de la sociedad demandante, fue

fijada en forma clara por el legislador (dentro de la libertad de configuración

legislativa que le asiste) en el artículo 863 citado, lo que impone estarse a lo

que dispone dicha norma.

En consecuencia, sobre la suma a devolver ($163.016.400), se ordenará el

reconocimiento de intereses corrientes, desde el 11 de marzo de 2011, fecha

en la que se notificó la Resolución No. SH 17-054, que confirmó el acto que

negó la solicitud de devolución, hasta la ejecutoria de esta providencia.

Desde ese momento-ejecutoria de esta sentencia-, hasta que se realice la

devolución, se causarán intereses moratorios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1.- MODIFICAR la sentencia de 19 de abril de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, que quedará así:

1) DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 6743 de 2010 y 17-054 de 2011, proferidas por el Municipio de Medellín, en cuanto

negaron la devolución del impuesto de Industria y Comercio correspondiente a las vigencias fiscales 2000 y 2002.

2) Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Municipio de Medellín, la devolución de la suma de $163.016.400, con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde el 11 de marzo de 2011 hasta la ejecutoria de esta providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario.

2.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda”

3.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTOPresidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ