VII ENCUENTRO VII ENCUENTRO INTERNACIONAL DE INTERNACIONAL DE RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD CIVILCIVIL

CONCLUSIONESCONCLUSIONES

ITINERARIO ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN DAÑO MORAL EN COLOMBIACOLOMBIA

Dr. Obdulio VelásquezDr. Obdulio Velásquez

Uno de los fundamentos legales para imponer condena Uno de los fundamentos legales para imponer condena por perjuicios morales es el art. 2356 del Código civil por perjuicios morales es el art. 2356 del Código civil que consagra la reparación de TODO daño inferido a la que consagra la reparación de TODO daño inferido a la persona, el dano puede afectar la hacienda del persona, el dano puede afectar la hacienda del individuo, su honra o su dignidad personal.individuo, su honra o su dignidad personal.

Como en el perjuicio moral no existe una unidad de Como en el perjuicio moral no existe una unidad de medida para su apreciación, al tasarlo el juez debe medida para su apreciación, al tasarlo el juez debe buscar reemplazar de alguna manera el bien perdido, la buscar reemplazar de alguna manera el bien perdido, la afectación sufrida, el ser querido de cuya compañía se afectación sufrida, el ser querido de cuya compañía se privo al perjudicado.privo al perjudicado.

Cuando se indemniza el perjuicio moral no se reemplaza Cuando se indemniza el perjuicio moral no se reemplaza el dolor experimentado o los afectos perdidos, pero si el dolor experimentado o los afectos perdidos, pero si se hacen menos sensibles .se hacen menos sensibles .

Con el caso Villaveces la Corte Suprema de Justicia Con el caso Villaveces la Corte Suprema de Justicia abrió la posibilidad de indemnizar otros perjuicios abrió la posibilidad de indemnizar otros perjuicios extrapatrimoniales diferentes al moral.extrapatrimoniales diferentes al moral.

Algunas definiciones jurisprudenciales del perjuicio Algunas definiciones jurisprudenciales del perjuicio moral : moral :

“ ES EL DETERIORO EN EL PATRIMONIO MORAL POR EL “ ES EL DETERIORO EN EL PATRIMONIO MORAL POR EL DAÑO OCASIONADO EN LOS DERECHOS COMO EL DE LA DAÑO OCASIONADO EN LOS DERECHOS COMO EL DE LA PERSONALIDAD, DERECHO A LA VIDA, AL CUERPO, A LA PERSONALIDAD, DERECHO A LA VIDA, AL CUERPO, A LA SALUD DE SI MISMO O DE UN FAMILIAR”SALUD DE SI MISMO O DE UN FAMILIAR”

“ EL PERJUICIO MORAL ES UNA ESPECIE DE DAÑO QUE “ EL PERJUICIO MORAL ES UNA ESPECIE DE DAÑO QUE INCIDE EN EL ÁMBITO PARTICULAR DE LA PERSONALIDAD INCIDE EN EL ÁMBITO PARTICULAR DE LA PERSONALIDAD HUMANA EN CUANTO TOCA SENTIMIENTOS ÍNTIMOS TALES HUMANA EN CUANTO TOCA SENTIMIENTOS ÍNTIMOS TALES COMO LA PESADUMBRE, LA AFLICCIÓN, LA SOLEDAD, LA COMO LA PESADUMBRE, LA AFLICCIÓN, LA SOLEDAD, LA SENSACIÓN DE ABANDONO O DE IMPOTENCIA QUE EL SENSACIÓN DE ABANDONO O DE IMPOTENCIA QUE EL EVENTO DAÑOSO LE HUBIESE OCASIONADO A QUIEN LO EVENTO DAÑOSO LE HUBIESE OCASIONADO A QUIEN LO PADECE”PADECE”

Existe daño moral cuando se afecta la parte social del Existe daño moral cuando se afecta la parte social del patrimonio moral: honor, consideración, reputación o patrimonio moral: honor, consideración, reputación o cuando se menoscaba la parte afectiva del patrimonio cuando se menoscaba la parte afectiva del patrimonio moral: sentimientos, afectos , pensamientos.moral: sentimientos, afectos , pensamientos.

La Corte ha indicado que los jueces al regular los La Corte ha indicado que los jueces al regular los perjuicios deben tener presente que el perjuicio perjuicios deben tener presente que el perjuicio puede ser de grado inferior, por cualquier causa, puede ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es menos estrecho el vinculo de como cuando es menos estrecho el vinculo de parentesco que liga a los protagonistas. En ese caso parentesco que liga a los protagonistas. En ese caso la indemnización debe ser menorla indemnización debe ser menor

Desde 1997 la Corte Suprema de Justicia viene Desde 1997 la Corte Suprema de Justicia viene reconociendo perjuicios morales a familiares de la reconociendo perjuicios morales a familiares de la victima lesionada ( victimas de rebote) porque la victima lesionada ( victimas de rebote) porque la lesión puede herir sentimientos de afección y lesión puede herir sentimientos de afección y causar sufrimientos mas o menos intensos y causar sufrimientos mas o menos intensos y profundos. Ese derecho a indemnizar debe profundos. Ese derecho a indemnizar debe reservarse a familiares mas cercanos para evitar la reservarse a familiares mas cercanos para evitar la multiplicidad de indemnizaciones.multiplicidad de indemnizaciones.

Existe un daño moral que no hay necesidad de Existe un daño moral que no hay necesidad de acreditar porque es forzoso presumir, ya que entre acreditar porque es forzoso presumir, ya que entre personas normales , la perdida de un familiar personas normales , la perdida de un familiar produce un sufrimiento del animo , el cual es mas produce un sufrimiento del animo , el cual es mas fuerte cuando el parentesco es mas cercano.fuerte cuando el parentesco es mas cercano.

La presunción de perjuicio moral por muerte o La presunción de perjuicio moral por muerte o lesión de un pariente o familiar es una presunción de lesión de un pariente o familiar es una presunción de hombre que puede desvirtuarse.hombre que puede desvirtuarse.

Los topes numéricos que las Cortes han señalado en Los topes numéricos que las Cortes han señalado en perjuicios morales no son de obligatorio perjuicios morales no son de obligatorio cumplimiento pero si representan una guía para el cumplimiento pero si representan una guía para el fallador. El art. 17 del Código Civil prohíbe al juez fallador. El art. 17 del Código Civil prohíbe al juez fallar por vía de disposición general o fallar por vía de disposición general o reglamentaria.reglamentaria.

El menor de edad puede reclamar perjuicio moral El menor de edad puede reclamar perjuicio moral por la muerte del ser querido, el cual es un perjuicio por la muerte del ser querido, el cual es un perjuicio cierto y futuro.cierto y futuro.

La prueba pericial puede aportar elementos de juicio La prueba pericial puede aportar elementos de juicio para determinar la existencia e intensidad del para determinar la existencia e intensidad del perjuicio moral y el juez con fundamento en ella y perjuicio moral y el juez con fundamento en ella y usando el arbitrio judicial ( no arbitrariedad ni usando el arbitrio judicial ( no arbitrariedad ni capricho ) establece su cuantía.capricho ) establece su cuantía.

En Colombia el daño moral no es punitivo porque el En Colombia el daño moral no es punitivo porque el desarrollo jurisprudencial ha señalado topes y desarrollo jurisprudencial ha señalado topes y porque el articulo 16 de la ley 446 de 1998 establece porque el articulo 16 de la ley 446 de 1998 establece la indemnización integral en la cual no se mira la la indemnización integral en la cual no se mira la conducta del responsable sino el daño, por lo que la conducta del responsable sino el daño, por lo que la indemnización no cumple funciones de sanción.indemnización no cumple funciones de sanción.

Cuando la muerte fue instantánea o inmediata, el Cuando la muerte fue instantánea o inmediata, el crédito no surge para el occiso y por lo tanto no crédito no surge para el occiso y por lo tanto no puede reconocerse este perjuicio moral al heredero.puede reconocerse este perjuicio moral al heredero.

El daño moral puede reclamarse por:El daño moral puede reclamarse por:

- Daño físico- Daño físico- Daño sicológico.- Daño sicológico.- Daño a la honra y fama de una persona- Daño a la honra y fama de una persona- Muerte de parientes- Muerte de parientes- Victimas de rebote.- Victimas de rebote.- Daño sufrido por menor de edad.- Daño sufrido por menor de edad.- Daño del hijo póstumo - Daño del hijo póstumo

Si en la demanda se cuantifico el perjuicio moral el Si en la demanda se cuantifico el perjuicio moral el juez no podrá condenar por una suma superior para juez no podrá condenar por una suma superior para no fallar extrapetita.no fallar extrapetita.

El Consejo de Estado ha negado el perjuicio moral a El Consejo de Estado ha negado el perjuicio moral a los padres cuyo hijo falleció cuando estos lo han los padres cuyo hijo falleció cuando estos lo han abandonado porque es difícil aceptar que le haya abandonado porque es difícil aceptar que le haya dejado un vacio la muerte.dejado un vacio la muerte.

El Consejo de Estado ha presumido el daño moral El Consejo de Estado ha presumido el daño moral entre parientes hasta el segundo grado de entre parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil consanguinidad y primero civil

El Consejo de Estado ha indicado que si se prueba el El Consejo de Estado ha indicado que si se prueba el especial afecto y protección del hijo de crianza especial afecto y protección del hijo de crianza procede la indemnización del perjuicio moral.procede la indemnización del perjuicio moral.

Si bien la persona jurídica no tiene capacidad Si bien la persona jurídica no tiene capacidad afectiva y sentimental para sufrir un perjuicio afectiva y sentimental para sufrir un perjuicio moral, sus integrantes si pueden sufrir este tipo de moral, sus integrantes si pueden sufrir este tipo de perjuicios.perjuicios.

El quantum asignado por el daño moral tiene un El quantum asignado por el daño moral tiene un carácter compensatorio. No es indemnizatorio y carácter compensatorio. No es indemnizatorio y tampoco se equipara al daño punitivo que mira mas tampoco se equipara al daño punitivo que mira mas la conducta dolosa o gravemente negligente del la conducta dolosa o gravemente negligente del causante del daño, que la intensidad del daño.causante del daño, que la intensidad del daño.

EL PRINCIPIO DE EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL EN REPARACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA A LA LUZ DEL COLOMBIA A LA LUZ DEL SISTEMA SISTEMA INTERAMERICANO DE INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOSDERECHOS HUMANOS

Dr. Enrique Gil Botero.Dr. Enrique Gil Botero.

La reparación integral supone el desagravio y la La reparación integral supone el desagravio y la satisfacción completa total y global del daño satisfacción completa total y global del daño antijurídico irrogado.antijurídico irrogado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que toda violación de una obligación indicado que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño, comporta internacional que haya producido un daño, comporta el deber de repararlo adecuadamente. Dicha el deber de repararlo adecuadamente. Dicha reparación requiere siempre que sea posible la plena reparación requiere siempre que sea posible la plena restitución, la cual consiste en el restablecimiento restitución, la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación.de la situación anterior a la violación.

Las modalidades de reparación en el sistema Las modalidades de reparación en el sistema americano son:americano son:

a. Restitución: Volver las cosas al Estado anterior a la a. Restitución: Volver las cosas al Estado anterior a la violación.violación.

B. Indemnización de perjuicios materiales e B. Indemnización de perjuicios materiales e inmateriales .inmateriales .

C. Rehabilitación: Financiación de atención medica , C. Rehabilitación: Financiación de atención medica , sicológica, siquiátrica.sicológica, siquiátrica.

D. Satisfacción con medidas morales – simbólico.D. Satisfacción con medidas morales – simbólico.

E. Garantía de no repetición de la conducta dañina. E. Garantía de no repetición de la conducta dañina.

El Consejo de Estado reconoce fuerza vinculante a El Consejo de Estado reconoce fuerza vinculante a nivel interno a las decisiones proferidas por la Corte nivel interno a las decisiones proferidas por la Corte Interamericana de derechos humanos al indicar que Interamericana de derechos humanos al indicar que son cosa juzgada material y formal y por lo tanto son cosa juzgada material y formal y por lo tanto obligan a nuestros jueces.obligan a nuestros jueces.

El Juez de segunda instancia puede hacer mas gravosa El Juez de segunda instancia puede hacer mas gravosa la situación del apelante único condenado en la la situación del apelante único condenado en la primera instancia, en los procesos que se refieran a la primera instancia, en los procesos que se refieran a la violación de derechos humanos , pero solo en violación de derechos humanos , pero solo en aspectos de justicia restaurativa, sin agravar la aspectos de justicia restaurativa, sin agravar la condena económica.condena económica.

La Corte Interamericana de derechos humanos ha La Corte Interamericana de derechos humanos ha indicado que un Estado puede ser responsable de un indicado que un Estado puede ser responsable de un acto de un particular no por el hecho mismo sino por acto de un particular no por el hecho mismo sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para evitarla.violación o para evitarla.

En la desaparición forzosa, por ser un daño En la desaparición forzosa, por ser un daño continuado que se prolonga en el tiempo, el termino continuado que se prolonga en el tiempo, el termino de caducidad no puede iniciarse hasta tanto no cese el de caducidad no puede iniciarse hasta tanto no cese el daño, es decir hasta que aparezca la persona.daño, es decir hasta que aparezca la persona.

El principio de la reparación integral prevalece sobre El principio de la reparación integral prevalece sobre la caducidad, cuando se trata de violación de derechos la caducidad, cuando se trata de violación de derechos humanos.humanos.

Al tasar indemnizaciones debe tenerse en cuenta la Al tasar indemnizaciones debe tenerse en cuenta la multiplicidad de derechos y bienes jurídicos multiplicidad de derechos y bienes jurídicos transgredidos por el hecho dañoso, se repara la lesión transgredidos por el hecho dañoso, se repara la lesión del bien jurídico no la consecuencia externa física o del bien jurídico no la consecuencia externa física o material que acarrea el daño.material que acarrea el daño.

EL PARADIGMA DE LA EL PARADIGMA DE LA CULPA CONTRACTUALCULPA CONTRACTUAL

Dr. Alvaro Mendoza Ramírez.Dr. Alvaro Mendoza Ramírez.

El derecho positivo en torno al negocio jurídico ha El derecho positivo en torno al negocio jurídico ha evolucionado pasando del régimen de los contratos de evolucionado pasando del régimen de los contratos de la concepción individualista a una concepción social – la concepción individualista a una concepción social – solidarista.solidarista.

Se parte de la autonomía de la voluntad, a la Se parte de la autonomía de la voluntad, a la exigencia de la buena fe precontractual, en la exigencia de la buena fe precontractual, en la celebración , ejecución contractual e incluso en la celebración , ejecución contractual e incluso en la etapa postcontratual.etapa postcontratual.

La Constitución Nacional en el articulo 1 indica que La Constitución Nacional en el articulo 1 indica que nuestro Estado se funda en el respeto de la dignidad nuestro Estado se funda en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad , principio que se trasgrede humana y la solidaridad , principio que se trasgrede cuando se permite el abuso en la contratación con cuando se permite el abuso en la contratación con débiles , ignorantes o necesitados.débiles , ignorantes o necesitados.

La teoría de la imprevisión consagrada en el art. 868 La teoría de la imprevisión consagrada en el art. 868 del Código de Comercio es una modificación a la del Código de Comercio es una modificación a la autonomía de la voluntad .autonomía de la voluntad .

No existen contratos de contrapartida, el contrato es No existen contratos de contrapartida, el contrato es una comunidad de intereses ya que las voluntades se una comunidad de intereses ya que las voluntades se unen en torno a un punto común.unen en torno a un punto común.

La buena fe debe mantenerse en la etapa La buena fe debe mantenerse en la etapa precontractual, en la etapa de celebración , en la precontractual, en la etapa de celebración , en la etapa de ejecución, e incluso en la etapa etapa de ejecución, e incluso en la etapa postcontractual.postcontractual.

Un contratante no esta obligado a soportar las Un contratante no esta obligado a soportar las consecuencias de una onerosidad sobreviniente , las consecuencias de una onerosidad sobreviniente , las prestaciones reciprocas deben mantenerse prestaciones reciprocas deben mantenerse equilibradas.equilibradas.

Como Colombia adhirió a la Convención de Viena, Como Colombia adhirió a la Convención de Viena, forma parte del derecho interno, el principio que forma parte del derecho interno, el principio que indica que los contratos deben desarrollarse sobre indica que los contratos deben desarrollarse sobre bases de igualdad y beneficio mutuo.bases de igualdad y beneficio mutuo.

En el análisis de la culpa contractual debe En el análisis de la culpa contractual debe considerarse no solamente el comportamiento del considerarse no solamente el comportamiento del buen padre de familia sino el comportamiento del buen padre de familia sino el comportamiento del buen hombre de negocios, exigiéndole una conducta buen hombre de negocios, exigiéndole una conducta previsiva, leal con la otra parte y que se preocupe no previsiva, leal con la otra parte y que se preocupe no solo por sus propios intereses sino de los intereses de solo por sus propios intereses sino de los intereses de la parte con que negocia.la parte con que negocia.

El buen hombre de negocios debe informar El buen hombre de negocios debe informar suficientemente a la clientela que no tiene sus mismos suficientemente a la clientela que no tiene sus mismos conocimientos sobre las mejores condiciones para conocimientos sobre las mejores condiciones para contratar y debe cumplir todo aquello que el cliente contratar y debe cumplir todo aquello que el cliente espera de el so pena de indemnizar los perjuicios espera de el so pena de indemnizar los perjuicios causados por su comportamiento impropio.causados por su comportamiento impropio.

Cuando se abusa del derecho de contratar surge la Cuando se abusa del derecho de contratar surge la obligacion de indemnizar, este principio se encuentra obligacion de indemnizar, este principio se encuentra consagrado en el art. 830 del Código de Comercio.consagrado en el art. 830 del Código de Comercio.

RESPONSABILIDAD DE LOS RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS MASIVOS DE MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN COMUNICACIÓN

Dr. Daniel Ramón Pizarro.Dr. Daniel Ramón Pizarro.

Cuando hay menoscabo de la intimidad, de la Cuando hay menoscabo de la intimidad, de la privacidad de una persona por actividades de los privacidad de una persona por actividades de los medios de comunicación debe predicarse medios de comunicación debe predicarse responsabilidad sin que ello signifique conculcar el responsabilidad sin que ello signifique conculcar el derecho a la libertad de prensa.derecho a la libertad de prensa.

El derecho de replica, rectificación o respuesta debe El derecho de replica, rectificación o respuesta debe garantizarse facilitando al afectado el acceso al medio garantizarse facilitando al afectado el acceso al medio de comunicación.de comunicación.

Cuando un medio de comunicación publica lo que es Cuando un medio de comunicación publica lo que es impropio debe asumir las consecuencias que genera impropio debe asumir las consecuencias que genera con su actuar.con su actuar.

El principio de no dañar a otro tiene raigambre El principio de no dañar a otro tiene raigambre constitucional y es una obligación que se impone a constitucional y es una obligación que se impone a todos , incluidos los medios de comunicacióntodos , incluidos los medios de comunicación

El medio de comunicación informa hechos ( capta lo El medio de comunicación informa hechos ( capta lo que paso) o informa ideas ( opinión). Cuando informa que paso) o informa ideas ( opinión). Cuando informa hechos debe ser veraz, si la información es falsa o hechos debe ser veraz, si la información es falsa o inexacta hay responsabilidad. inexacta hay responsabilidad.

Cuando se informan ideas o juicios de valor, se esta Cuando se informan ideas o juicios de valor, se esta en el terreno de la subjetividad, no hay verdad o en el terreno de la subjetividad, no hay verdad o falsedad y por lo tanto no genera responsabilidad a falsedad y por lo tanto no genera responsabilidad a menos que haya injuria o calumnia.menos que haya injuria o calumnia.

Existen informaciones verdades que al ser informadas Existen informaciones verdades que al ser informadas pueden generar responsabilidad al referirse a pueden generar responsabilidad al referirse a aspectos de la intimidad de una persona, como en el aspectos de la intimidad de una persona, como en el evento en que un medio informa que un abogado tiene evento en que un medio informa que un abogado tiene sida.sida.

Cuando un medio reproduce lo dicho por una fuente Cuando un medio reproduce lo dicho por una fuente en forma fidedigna, así se trate de injuria o calumnia, en forma fidedigna, así se trate de injuria o calumnia, no hay responsabilidad del medio, siempre y cuando:no hay responsabilidad del medio, siempre y cuando:

1. El reporte emane de fuente publica o que obre en 1. El reporte emane de fuente publica o que obre en expedientes públicos.expedientes públicos.

2. La información difundida verse sobre cuestiones de 2. La información difundida verse sobre cuestiones de interés publico.interés publico.

3. La información emitida sea fiel y exacta sin agregar 3. La información emitida sea fiel y exacta sin agregar nada.nada.

4. No haya malicia del informador, porque conocía que 4. No haya malicia del informador, porque conocía que lo difundido era falso.lo difundido era falso.

En la responsabilidad de los medios de comunicación En la responsabilidad de los medios de comunicación el factor de atribución se fundamenta en una doctrina el factor de atribución se fundamenta en una doctrina subjetivista , en una teoría de culpa o en una doctrina subjetivista , en una teoría de culpa o en una doctrina del riesgo creado.del riesgo creado.

Cuando se repara el daño además de la obligación Cuando se repara el daño además de la obligación económica pueden establecerse otros medios de económica pueden establecerse otros medios de reparación integral como la publicación de la decisión reparación integral como la publicación de la decisión judicial que condena al medio.judicial que condena al medio.

Como las Constituciones de muchos Estados prohíben Como las Constituciones de muchos Estados prohíben la censura previa, es difícil prevenir el daño.la censura previa, es difícil prevenir el daño.

LA PERDIDA DE UNA LA PERDIDA DE UNA OPORTUNIDAD OPORTUNIDAD ( “CHANCE”)( “CHANCE”)

Dr. Francois Chabas.Dr. Francois Chabas.

Solo constituye la perdida de una oportunidad cuando Solo constituye la perdida de una oportunidad cuando existe la desaparición actual y cierta de una existe la desaparición actual y cierta de una eventualidad favorable.eventualidad favorable.

Cuando se habla de perdida de oportunidad no hay Cuando se habla de perdida de oportunidad no hay claridad del nexo causal entre el daño y la culpa claridad del nexo causal entre el daño y la culpa imputada al demandado.imputada al demandado.

Perder una oportunidad es perder un chance, existe Perder una oportunidad es perder un chance, existe una ventaja esperada, hay algo en juego y esa una ventaja esperada, hay algo en juego y esa ventaja es incierta.ventaja es incierta.

Siempre que se habla de la perdida de oportunidad Siempre que se habla de la perdida de oportunidad existe una duda acerca de si el perjuicio lo genero el existe una duda acerca de si el perjuicio lo genero el agente, porque ese perjuicio pudo producirse sin la agente, porque ese perjuicio pudo producirse sin la intervención del agente.intervención del agente.

El perjuicio no es la perdida de la oportunidad El perjuicio no es la perdida de la oportunidad esperada sino que es la perdida de las posibilidades u esperada sino que es la perdida de las posibilidades u oportunidades que se tenían de lograr el beneficio.oportunidades que se tenían de lograr el beneficio.

El perjuicio que se indemniza no es la muerte, o El perjuicio que se indemniza no es la muerte, o perder el pleito o perder el concurso sino que se perder el pleito o perder el concurso sino que se indemniza la posibilidad de haber sobrevivido, el aleas indemniza la posibilidad de haber sobrevivido, el aleas de ganar el proceso, el aleas de ganar el concurso. La de ganar el proceso, el aleas de ganar el concurso. La ventaja esperada será siempre aleatoria.ventaja esperada será siempre aleatoria.

Para considerar la aplicación del perjuicio por perdida Para considerar la aplicación del perjuicio por perdida de oportunidad es necesario que se cumplan dos de oportunidad es necesario que se cumplan dos requisitos.requisitos.1. Que la victima tenia oportunidades ( no habia 1. Que la victima tenia oportunidades ( no habia certeza)certeza)2. Que como consecuencia de la culpa del agente 2. Que como consecuencia de la culpa del agente desaparezcan esas oportunidades de la victima.desaparezcan esas oportunidades de la victima.

Siempre que se habla de una perdida de oportunidad Siempre que se habla de una perdida de oportunidad es porque el agente ha suprimido las posiblidades que es porque el agente ha suprimido las posiblidades que tenia la victima.tenia la victima.

La perdida de oportunidad es una forma especial de La perdida de oportunidad es una forma especial de perjuicio, mas que algo relativo al nexo causal.perjuicio, mas que algo relativo al nexo causal.

El perjuicio no consiste en la perdida de la ventaja El perjuicio no consiste en la perdida de la ventaja sino en la perdida de las oportunidades de conservar sino en la perdida de las oportunidades de conservar la ventaja esperada.la ventaja esperada.

En el perjuicio por pérdida de la oportunidad el En el perjuicio por pérdida de la oportunidad el dañado tenía la esperanza de ver realizado un evento dañado tenía la esperanza de ver realizado un evento benefico, podria obtener una ganancia, tenia la benefico, podria obtener una ganancia, tenia la posibilidad de no tener un daño y por la intervencion posibilidad de no tener un daño y por la intervencion del agente dañino pierde esa oportunidad de la del agente dañino pierde esa oportunidad de la ganancia, de no sufrir el daño o de tener el beneficio. ganancia, de no sufrir el daño o de tener el beneficio.

Para hablar de oportunidad se requiere que la victima Para hablar de oportunidad se requiere que la victima este reducida a esa posibilidad de no sufrir un este reducida a esa posibilidad de no sufrir un perjuicio mayor. El elemento aleatorio no es la vida, lo perjuicio mayor. El elemento aleatorio no es la vida, lo aleatorio es mantenerse con vida. Lo aleatorio no es aleatorio es mantenerse con vida. Lo aleatorio no es perder el proceso sino el exito del proceso.perder el proceso sino el exito del proceso.

Si bien en el perjuicio por la perdida de oportunidad al Si bien en el perjuicio por la perdida de oportunidad al agente dañino no se le puede exigir que repare el agente dañino no se le puede exigir que repare el daño mismo, si se le puede exigir que repare la daño mismo, si se le puede exigir que repare la oportunidad que tenía la victima de que el daño no se oportunidad que tenía la victima de que el daño no se produjera.produjera.

Cuando no se puede probar el vinculo de causalidad Cuando no se puede probar el vinculo de causalidad entre el perjuicio realmente sufrido y la culpa, se entre el perjuicio realmente sufrido y la culpa, se tiene una posibilidad de reparar un perjuicio que tiene una posibilidad de reparar un perjuicio que consiste en el potencial de chances que existían sin la consiste en el potencial de chances que existían sin la menor duda y que dejaron de existir por la culpa menor duda y que dejaron de existir por la culpa probada del agente.probada del agente.

Para tasar el perjuicio por perdida de oportunidad Para tasar el perjuicio por perdida de oportunidad cuando se trata de asuntos de responsabilidad medica el cuando se trata de asuntos de responsabilidad medica el fallador debe tomar como base las estadísticas fallador debe tomar como base las estadísticas científicas sobre las posibilidades de sobrevivencia del científicas sobre las posibilidades de sobrevivencia del paciente que padece una determinada patología. En los paciente que padece una determinada patología. En los demás casos diferentes a la responsabilidad medica demás casos diferentes a la responsabilidad medica existe una dificultad para determinar el porcentaje de existe una dificultad para determinar el porcentaje de las oportunidades que tenia la victima.las oportunidades que tenia la victima.

En la reparación del perjuicio de la perdida de En la reparación del perjuicio de la perdida de oportunidad se encuentra un problema cualitativo que oportunidad se encuentra un problema cualitativo que consiste en la necesidad de encontrar reales consiste en la necesidad de encontrar reales oportunidades y no simples sueños o deseos. Y un oportunidades y no simples sueños o deseos. Y un problema cuantitativo consistente en que para calcular la problema cuantitativo consistente en que para calcular la indemnización del perjuicio por perdida de oportunidad indemnización del perjuicio por perdida de oportunidad necesariamente debe tomarse como referente el valor necesariamente debe tomarse como referente el valor del perjuicio realmente sufrido ( muerte, salario de la del perjuicio realmente sufrido ( muerte, salario de la azafata) para fijar posteriormente el porcentaje de azafata) para fijar posteriormente el porcentaje de probabilidad que tenia de obtener el beneficio o de no probabilidad que tenia de obtener el beneficio o de no sufrir el daño.sufrir el daño.

EL RIESGO Y LA AMENAZA EL RIESGO Y LA AMENAZA DE DERECHOS COMO DE DERECHOS COMO DAÑO CIERTO.DAÑO CIERTO.

Dr. Juan Carlos Henao.Dr. Juan Carlos Henao.

Siempre se ha establecido que el único daño cierto es el Siempre se ha establecido que el único daño cierto es el daño consolidado o consumado, toda vez que se estudia daño consolidado o consumado, toda vez que se estudia el daño a partir de la lesión definitiva del derecho.el daño a partir de la lesión definitiva del derecho.

LLa simple amenaza que infiere agravamiento de la a simple amenaza que infiere agravamiento de la lesión del derecho pero no su destrucción, debería lesión del derecho pero no su destrucción, debería estudiarse como daño cierto que debe tener formas estudiarse como daño cierto que debe tener formas especiales de reparación.especiales de reparación.

El daño no solo es lesión definitiva del derecho, El daño no solo es lesión definitiva del derecho, también el daño se presenta entre la amenaza del también el daño se presenta entre la amenaza del derecho y el daño del mismo.derecho y el daño del mismo.

La alteración del goce pacifico de un derecho también La alteración del goce pacifico de un derecho también constituye un daño cierto. constituye un daño cierto.

Con la alteración del goce pacifico del derecho se Con la alteración del goce pacifico del derecho se puede causar además de ese daño otros daños puede causar además de ese daño otros daños diferentes como cuando ocurre una amenaza de diferentes como cuando ocurre una amenaza de muerte (1er daño) y el sufrimiento que me causa esa muerte (1er daño) y el sufrimiento que me causa esa amenaza (2do daño).amenaza (2do daño).

La amenaza de derechos supone el estudio conceptual La amenaza de derechos supone el estudio conceptual de lo que ocurre entre la amenaza y la consumación.de lo que ocurre entre la amenaza y la consumación.

Para que exista daño indemnizable se requiere que la Para que exista daño indemnizable se requiere que la amenaza sea cierta y no virtual.amenaza sea cierta y no virtual.

Un derecho amenazado no tiene el mismo interés para Un derecho amenazado no tiene el mismo interés para su titular que un derecho sin amenaza.su titular que un derecho sin amenaza.

Cuando hay amenaza de daño la reparación no es Cuando hay amenaza de daño la reparación no es pecuniaria sino de hacer o no hacer.pecuniaria sino de hacer o no hacer.

Amenazar es anunciar o presagiar. Hay amenaza cuando Amenazar es anunciar o presagiar. Hay amenaza cuando existen indicios inminentes de la posible afectación del existen indicios inminentes de la posible afectación del derecho, en cambio en el riesgo hay una colocación de derecho, en cambio en el riesgo hay una colocación de peligro.peligro.

La amenaza es una lesión La amenaza es una lesión inminente inminente del derecho, entre del derecho, entre tanto que en el riesgo hay una lesión tanto que en el riesgo hay una lesión aleatoria aleatoria de de derechos.derechos.

El principio de precaución consiste en que a falta de El principio de precaución consiste en que a falta de certeza absoluta sobre la producción del daño, no puede certeza absoluta sobre la producción del daño, no puede haber exoneración en eventos de daños graves e haber exoneración en eventos de daños graves e irreversibles sino se tomaron las medidas para que no se irreversibles sino se tomaron las medidas para que no se cristalicen los daños.cristalicen los daños.

Cuando existe riesgo del derecho y no amenaza del Cuando existe riesgo del derecho y no amenaza del derecho no es procedente la indemnización por ser derecho no es procedente la indemnización por ser eventual el riesgo, excepto en aquellos casos en que el eventual el riesgo, excepto en aquellos casos en que el legislador o una autoridad en una ley o en un acto legislador o una autoridad en una ley o en un acto administrativo hayan indicado que ese riesgo no se debe administrativo hayan indicado que ese riesgo no se debe correr. La obligación de indemnizar surge porque hubo correr. La obligación de indemnizar surge porque hubo una infracción a esa ley o acto administrativo.una infracción a esa ley o acto administrativo.

El principio de precaución lleva a que la responsabilidad El principio de precaución lleva a que la responsabilidad civil no tenga función reparadora sino preventiva.civil no tenga función reparadora sino preventiva.

LA RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA Y SU CIVIL MEDICA Y SU ASEGURAMIENTOASEGURAMIENTO

Dr. Carlos Ignacio Jaramillo.Dr. Carlos Ignacio Jaramillo.

La Corte Suprema de justicia ha dejado de lado la La Corte Suprema de justicia ha dejado de lado la aplicación del principio de presunción de culpa medica y aplicación del principio de presunción de culpa medica y pasa al sistema de la culpa probada.pasa al sistema de la culpa probada.

Respecto al tipo de contrato celebrado entre el medico y Respecto al tipo de contrato celebrado entre el medico y el paciente se han manejado diferentes clases:el paciente se han manejado diferentes clases:

- - Contrato prestación de servicios – arrendamiento de Contrato prestación de servicios – arrendamiento de servicios servicios - Contrato de mandato. No es un mandato pero se - Contrato de mandato. No es un mandato pero se aplican sus reglasaplican sus reglas- Contrato de obra- Contrato de obra- Contrato de trabajo.- Contrato de trabajo.- Contrato atípico o suigeneris– esquema negocial - Contrato atípico o suigeneris– esquema negocial distinto y autónomodistinto y autónomo- Contrato multiforme. Esta ultima es la postura actual - Contrato multiforme. Esta ultima es la postura actual de la jurisprudencia, ya que el juez será el encargado de la jurisprudencia, ya que el juez será el encargado de analizar en cada caso concreto que tipo de de analizar en cada caso concreto que tipo de contrato se trata.contrato se trata.

En cuanto a las obligaciones que surgen del contrato.En cuanto a las obligaciones que surgen del contrato.

El medico asume diferentes obligaciones como la asistencial, El medico asume diferentes obligaciones como la asistencial, la obligación del secreto profesional y la de informar, entre la obligación del secreto profesional y la de informar, entre otras. otras.

Se debe determinar si la obligación es de medio o de Se debe determinar si la obligación es de medio o de resultado, toda vez que en las primeras la carga de la prueba resultado, toda vez que en las primeras la carga de la prueba esta en cabeza del demandante, mientras que en las de esta en cabeza del demandante, mientras que en las de resultado la carga la tiene el demandado.resultado la carga la tiene el demandado.

Respecto a la obligación que asume el cirujano plástico se Respecto a la obligación que asume el cirujano plástico se han adoptado las siguientes teorías:han adoptado las siguientes teorías:

1. Siempre su obligación es de medio.1. Siempre su obligación es de medio.2. Siempre su obligación es de resultado.2. Siempre su obligación es de resultado.3. E3. El tipo de acto medico permite determinar la clase de l tipo de acto medico permite determinar la clase de obligación, de forma tal que si el cirujano se compromete a obligación, de forma tal que si el cirujano se compromete a realizar una cirugía reconstructiva, su obligación será de realizar una cirugía reconstructiva, su obligación será de medio, pero si es una cirugía de tipo estético la obligación medio, pero si es una cirugía de tipo estético la obligación será de resultado será de resultado posiblementeposiblemente. Pero el análisis dependerá . Pero el análisis dependerá de cada caso concreto.de cada caso concreto.

En decisiones de 1986 y 2001 la Corte Suprema de Justicia En decisiones de 1986 y 2001 la Corte Suprema de Justicia adopto la teoría del análisis de cada caso individual ya que adopto la teoría del análisis de cada caso individual ya que no es conveniente dogmatizar porque cada caso es especial.no es conveniente dogmatizar porque cada caso es especial.

En materia de responsabilidad medica, del derecho privado el En materia de responsabilidad medica, del derecho privado el factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se analiza la conducta del profesional de la salud, en cada caso analiza la conducta del profesional de la salud, en cada caso concreto.concreto.

El art. 1604 del Código Civil que permitiría fundamentar una El art. 1604 del Código Civil que permitiría fundamentar una presunción de culpa en materia contractual, es descartado presunción de culpa en materia contractual, es descartado por el mismo articulo en el cual se establece la propia por el mismo articulo en el cual se establece la propia excepción.excepción.

En cuanto al seguro de responsabilidad civil es importante En cuanto al seguro de responsabilidad civil es importante destacar que hoy en día se ha cambiado el norte de este tipo destacar que hoy en día se ha cambiado el norte de este tipo de seguro por cuanto no se mira solo la protección de la de seguro por cuanto no se mira solo la protección de la victima sino también la protección patrimonial del victima sino también la protección patrimonial del asegurado.asegurado.

En cuanto al cubrimiento de los perjuicios extrapatrimoniales En cuanto al cubrimiento de los perjuicios extrapatrimoniales ::

Si bien el art. 1127 del Código de Comercio se refiere solo a Si bien el art. 1127 del Código de Comercio se refiere solo a los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado. los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado. Sostener en el siglo XXI, en un marco progresista que solo Sostener en el siglo XXI, en un marco progresista que solo cubre los perjuicios patrimoniales, sabiendo que con los cubre los perjuicios patrimoniales, sabiendo que con los extrapatrimoniales también se expone el patrimonio del extrapatrimoniales también se expone el patrimonio del asegurado implica una clara contradicción.asegurado implica una clara contradicción.

El art. 1127 establece entonces que se indemnizaran los El art. 1127 establece entonces que se indemnizaran los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado como perjuicios patrimoniales que cause el asegurado como consecuencia de una responsabilidad en la que incurra de consecuencia de una responsabilidad en la que incurra de conformidad con la ley. Por lo que la ley específicamente el conformidad con la ley. Por lo que la ley específicamente el art. 16 de la 446 de 1998 se refiere a una reparación integral art. 16 de la 446 de 1998 se refiere a una reparación integral que incluiría tanto la indemnización por perjuicios que incluiría tanto la indemnización por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, no se olvide que se trata patrimoniales y extrapatrimoniales, no se olvide que se trata de una ley posterior y referida específicamente a la de una ley posterior y referida específicamente a la reparación de perjuicios.reparación de perjuicios.

LA RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD MEDICA Y LA TEORIA DE MEDICA Y LA TEORIA DE LAS CARGAS LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS PROBATORIAS DINAMICAS O COMPARTIDAS O O COMPARTIDAS O INTERACTIVAS.INTERACTIVAS.

Dra. Aida Kemelmajer.Dra. Aida Kemelmajer.

La carga de la prueba no determina quien debe aportar la La carga de la prueba no determina quien debe aportar la prueba sino quien asume el riesgo de no producir la prueba.prueba sino quien asume el riesgo de no producir la prueba.

Las reglas de la carga de la prueba son útiles cuando en el Las reglas de la carga de la prueba son útiles cuando en el proceso no hay pruebas para darle claridad al juez.proceso no hay pruebas para darle claridad al juez.

Cuando el juez indica que no hay prueba para fallar usa el Cuando el juez indica que no hay prueba para fallar usa el sistema de la carga de la prueba.sistema de la carga de la prueba.

La carga de la prueba es viable en la antijuridicidad y en la La carga de la prueba es viable en la antijuridicidad y en la culpabilidad y excepcionalmente respecto de la causalidad.culpabilidad y excepcionalmente respecto de la causalidad.

La regla mas importante es la que traslada el esfuerzo La regla mas importante es la que traslada el esfuerzo probatorio a aquella parte que esta en mejores condiciones probatorio a aquella parte que esta en mejores condiciones profesionales técnicas o fácticas para producir la prueba profesionales técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.respectiva.

Cuando hay prueba difícil de hechos antiguos, de hechos que Cuando hay prueba difícil de hechos antiguos, de hechos que acaecen en la intimidad se acude a la teoría de la carga acaecen en la intimidad se acude a la teoría de la carga dinámica de la prueba.dinámica de la prueba.

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas fija reglas La doctrina de las cargas probatorias dinámicas fija reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba que excepcionales de distribución de la carga de la prueba que hace desplazar el deber de probar del actor al demandado o hace desplazar el deber de probar del actor al demandado o visceversa, según fuere el caso.visceversa, según fuere el caso.

En la producción del material probatorio hay una suerte de En la producción del material probatorio hay una suerte de solidaridad y responsabilidad compartida al momento de solidaridad y responsabilidad compartida al momento de recolectar los elementos de conocimiento del juez.recolectar los elementos de conocimiento del juez.

Tratándose de un supuesto de responsabilidad medica, el Tratándose de un supuesto de responsabilidad medica, el principio de carga principio de carga interactiva interactiva de la prueba impone a tales de la prueba impone a tales profesionales la colaboración con el esclarecimiento de la profesionales la colaboración con el esclarecimiento de la verdad, no siendo suficiente la mera negativa de los hechos verdad, no siendo suficiente la mera negativa de los hechos en cuestión.en cuestión.

Una conducta pasiva en materia probatoria constituiría una Una conducta pasiva en materia probatoria constituiría una violación a elementales principios de buena fe.violación a elementales principios de buena fe.