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Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”
Universidad de Guayaquil
Facultad de Jurisprudencia
Carrera: Derecho
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis previa a la obtención del título de
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
TEMA: MORA EN EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA
COMO CAUSAL DE DIVORCIO.
AUTORA: Ab. Mariela Concepción Yambay Aucancela Esp.
TUTORES: Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña
2014
DEDICATORIA
A mis padres Margarita y Segundo, seres nobles que impulsan mi existencia y me
han brindado todo lo necesario para continuar mi viaje por la vida.
Al Supremo, y a mi Maestro Espiritual, quienes iluminan mi ser e impulsan mis
metas.
A mis hermanos y hermana, que han sido amigos y compañeros, brindándome
confianza y apoyo en mi camino humano y profesional.
A mis amadas sobrinas Margarita y Briggitte, inspiración de mi existencia.
A mi esposo compañero ideal y de corazón bondadoso.
AGRADECIMIENTO
Mi profundo agradecimiento a las Instituciones superiores como la Universidad
Regional Autónoma de los Andes y a la Universidad de Guayaquil, quienes han
hecho posible que fortalezcamos nuestros conocimientos, logrando así abrir nuevas
fronteras del éxito en el ejercicio de nuestra carrera, al Doctor Santiago Guarderas ,
Olivia Álvarez; y Dr. Arturo Donoso, excelentes docentes quienes nos han
compartido sus conocimientos, y nos han enriquecido, logrando obtener de ésta
manera el título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil.
Ab. Mariela Concepción Yambay Aucancela Esp.
INDICE GENERAL
Páginas
Portada
Certificación de los Tutores
Declaración de Autoría
Agradecimiento
Dedicatoria
Índice General
Resumen Ejecutivo
Abstract
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y Evolución de la investigación 8
1.1.1.- El Matrimonio 8
1.1.1.1.- Definición 8
1.1.1.2.- Naturaleza Jurídica 9
1.1.1.3.- Requisitos 10
1.1.1.4.- Evolución Histórica 12
1.1.1.5.- Obligaciones y derechos entre los cónyuges 15
1.1.1.6.- La Constitución de la República y el matrimonio 18
1.1.1.2.- Disolución del Matrimonio 19
1.1.1.2.1.- Causas 19
1.1.1.2.2.- Efectos 20
1.1.2.3.- Los efectos del vínculo matrimonial y el mecanismo legal para
su terminación 21
1.1.2.4.- Declaración de terminación del vínculo matrimonial 22
1.1.2.5.- Consecuencias de la disolución del vínculo matrimonial 24
1.1.1.3.- El Divorcio 24
1.1.1.3.1.- Definición 24
1.1.1.3.2.- Clases de Divorcio 27
1.1.1.3.3.- Análisis de las causales de divorcio 28
1.1.1.3.3.1.- Evolución de la norma respecto del matrimonio, divorcio y
causales 28
1.1.1.3.3.2. Causales de divorcio 31
1.1.1.3.4.- Efectos 32
1.1.1.3.5.- La Situación de los niños, niñas y adolescentes en el divorcio 34
1.1.1.3.6.- El Divorcio y los Derechos de los Niños 35
1.1.1.4.- Nociones fundamentales del Derechos de alimentos 38
1.1.1.4.1.- Definiciones 38
1.1.1.4.2.- Clases de alimentos 40
1.1.1.4.3.- Derechos de alimentos en el Ecuador 42
1.1.1.4.4.- Titulares del derecho de alimentos 43
1.4.5.- Sujetos obligados a la prestación alimenticia 44
1.1.1.5.- La mora en el pago de pensiones alimenticias 45
1.1.1.5.1.- Definición 45
1.1.1.5.2.- Consecuencias de la mora 46
1.1.1.5.3.- Formas de las prestaciones alimenticias 48
1.1.1.5.4.- Apremios por falta de pago de pensiones alimenticias en el Ecuador 49
1.1.1.6.- Seguridad Jurídica 51
1.1.1.6.1.- Definición 51
1.1.6.2.- Elementos 52
1.1.1.6.2.1.- La certeza jurídica 52
1.1.1.6.2.2.- La eficacia del Derecho 54
1.1.1.6.2.3.- La ausencia de arbitrariedad 55
1.1.1.6.3.- La Seguridad Jurídica como principio 56
1.1.1.6.4.- La Seguridad Jurídica como derecho 57
1.1.1.6.5.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado 60
1.1.1.7.- Derecho Comparado 60
1.1.1.7.1.- Guatemala 60
1.1.1.7. 2.- México 63
1.1.1.7.3.- Costa Rica 66
1.1.1.7.4.- Argentina 67
1.2.- Análisis del capítulo 73
1.3.- Propuesta de reforma 73
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 74
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 74
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 79
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 80
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas 81
3.2.- Desarrollo de la propuesta 89
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 91
Conclusiones Generales 92
Recomendaciones 93
Bibliografía 94
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
El presente Trabajo de investigación es de gran importancia en la actualidad porque
tiene su origen con la problemática que existe con los deudores alimenticios, en la
práctica dentro del matrimonio se incumplen las pensiones a los hijos lo cual no está
considerado como causal de divorcio, hecho nefasto que se da en el diario vivir de
las parejas que a pesar de existir incumplimiento están exigidos a continuar unidos en
el lazo conyugal, este hecho lamentable le resta paz y el bienestar a la familia
ecuatoriana.
La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que
integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema,
objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la
información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y
proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de
Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las
encuestas formuladas a los profesionales del Derecho.
El resultado de la investigación con la reforma al Código Civil que establezca como
causal de divorcio la mora de uno de los cónyuges en el pago de pensión alimenticia,
evitaría una convivencia forzada por la irresponsabilidad de uno de los cónyuges,
garantizando una tranquilidad familiar y el equilibrio emocional de los niños, niñas y
adolescentes.
ABSTRACT
This research work is of great importance today because it is due to the problem that
exists with food debtors in practice within marriage pensions to violate children
which is not regarded as grounds for divorce, made nefarious that occurs in the daily
lives of couples who breach although there are states required to continue in the
marriage bond, this unfortunate fact detracts peace and welfare to the Ecuadorian
family.
The methodology of the research is qualitative and quantitative integrating the same
methods, techniques and tools for problem statement, objectives, assumptions,
variables and determining tools for data collection; which was tabulated, processed
and analyzed by the method of ratios and proportions, supported by the theoretical
framework, methodological framework and Method of Performance obtaining
conclusions and recommendations of the surveys made to legal professionals.
The result of the investigation with the Civil Code reform established as grounds for
divorce Mulberry one spouse to pay alimony, prevent a forced coexistence for the
irresponsibility of one spouse, ensuring a quiet and family emotional balance for
children and adolescents.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La negativa en proporcionar la alimentación del otro cónyuge y de los hijos
comunes, es un hecho casi común que se visibiliza a diario en nuestra sociedad
ecuatoriana, situación que en otras legislaciones, tales como Guatemala, Costa Rica y
México, tienen instituías en sus legislaciones un postulado que determina a la
negativa injustificada de uno de los cónyuges a cumplir para con el otro o con los
hijos comunes los deberes de asistencia o educación a que este legalmente obligado,
como causal de divorcio. Los países mencionados, consideran prioritario el derecho a
la supervivencia y la libertad del ser humano.
La normativa Civil de Guatemala establece en su artículo 155.- Son causas comunes
para obtener la separación o el divorcio: “…No. 7o. La negativa infundada de uno
de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hijos comunes, los deberes de
asistencia y alimentación a que está legalmente obligado…”;
En Costa Rica de igual forma se haya instituido en su legislación Civil, art. 238,
“…como causal de divorcio: 7.- La negativa injustificada de uno de los cónyuges a
cumplir para con el otro con los hijos comunes, los deberes de asistencia, educación
y alimentación a que este legalmente obligado…”.
Como ya mencioné, en países como México, Guatemala y Costa Rica, surge una
causal establecida en virtud de la grave situación de uno de los cónyuges se niega a
cumplir con la alimentación del otro cónyuge y de sus hijos comunes.
Ecuador no se aleja de esa realidad, existe un alto índice de la mora de las
obligaciones que nacen del matrimonio las que serán siempre iguales para los
cónyuges, nuestro Código Civil no establece como causal de divorcio la mora en el
pago de pensión alimenticia, misma que genera inseguridad jurídica.
2
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de
modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto
último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y
reparación de los mismos.
Planteamiento del Problema
La legislación ecuatoriana determina específicamente 11 causales de divorcio
establecidas en el artículo 110 del Código Civil, dichas causales fueron dispuestas
mediante una visión del siglo pasado, que no refleja la situación de la sociedad
ecuatoriana actual. Como ya lo mencioné dicha normativa fue dispuesta por nuestros
legisladores por mandato del Estado, mismos legisladores que en esa época no le
dieron a otras dificultades conyugales que perturban la armonía familiar.
Nuestra legislación contempla varias causales de divorcio atribuidas a situaciones
indebidas de uno de los cónyuges, en perjuicio del otro, pero el legislador no se ha
puesto a razonar sobre el verdadero significado y alcances en el derecho a los
alimentos y los efectos de su incumplimiento.
En la legislación que se precie de moderna y protectiva con toda seguridad se
considerará que el incumplimiento en el pago de pensión alimenticia sea causal de
divorcio, con la cual evitaría la convivencia forzada de los cónyuges dentro de un
matrimonio venido a menos, con evidente convivencia hostil, por la
irresponsabilidad de uno de ellos, lo que también atenta contra la tranquilidad
familiar y el equilibrio emocional de los niños, niñas y adolescentes, que se
constituyen en las principales víctimas de un entorno familiar en crisis por la
irresponsabilidad del cónyuge alimentante.
El problema científico, es que el Código Civil no establece como causal de divorcio
la mora en el pago de pensión alimenticia, lo que genera inseguridad jurídica.
El objeto de investigación es el Derecho Civil; y, el campo de acción son las
causales de divorcio.
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La línea de investigación en la cual se circunscribe el tema de la investigación es la
Administración de Justicia.
El objetivo general, es elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código
Civil, que establezca como causal de divorcio la mora de uno de los cónyuges en el
pago de pensión alimenticia, que garantice la Seguridad Jurídica.
Los objetivos específicos son:
1.- Fundamentar jurídicamente la Pensión Alimenticia, la mora en el pago como
causal de divorcio; y, la seguridad jurídica.
2.- Determinar la situación actual de la mora en el pago de pensión alimenticia y la
necesidad de establecerla como causal de divorcio.
3.- Explicar la propuesta de mora del pago de pensión alimenticia como causal de
divorcio.
La idea a defender, es que mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código
Civil que establezca como causal de divorcio la mora de uno de los cónyuges en el
pago de pensión alimenticia se garantizará la seguridad jurídica.
Las variables de investigación son:
La variable Independiente, es mediante un anteproyecto de ley reformatoria al
Código Civil que establezca como causal de divorcio la mora en el pago de uno de
los cónyuges en el pago de pensión alimenticia.
La variable dependiente, es garantizar la Seguridad Jurídica.
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La metodología a emplear es:
Los métodos de la investigación realizada se sustentaron en base a métodos y
técnicas proporcionados por la investigación científica y ratificados por la
Universidad Regional Autónoma de los Andes y ellos fueron:
El Método Inductivo, me permitió centrar la observación directa e indirecta en el
problema de estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de
lo particular a lo general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método me permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a
la técnica de la encuesta. De hecho entonces hemos podido abstraer principios
teóricos, contenidos conceptuales, visiones de las normas del derecho en su
concepción de aplicación, detectar vacíos de desarrollo y fundamentar las
características del problema para corroborar la correcta solución que implicó la
obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados.
El Método Deductivo, que exigió profundizar en el estudio y obtener información de
lo general del conocimiento en su espacio científico del derecho a lo particular del
problema, que implicó los efectos en el medio social con las características de la
aplicación y resultados obtenidos.
Y el analítico Sintético, mediante el detenido estudio de la ciencia en toda la
extensión de la teoría del derecho en relación al tema propuesto y problema que se
intentó solucionar, para dar paso a lo específico de la relación problema - objetivo
general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas que aunque valiosas
no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo.
Las técnicas, seleccionadas en la investigación científica nos permitieron obtener los
resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa, que en este caso se la realizó mediante una planificación
adecuada para obtener en detalle y sistemáticamente todas las particularidades del
5
fenómeno estudiado, garantizando la objetividad de la información. En el estudio de
este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y meticulosa
observación de campo, participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
La Encuesta, es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el
concierto social, que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el
problema a solucionar. Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente
ajustadas a los detalles del problema investigado, de fácil comprensión e
interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble sentido de orientación a su
respuesta. Se investigó a abogados en libre ejercicio y jueces de lo Civil de la
Ciudad de Guayaquil.
Estructura de la tesis:
El trabajo de investigación se encuentra estructurado en tres capítulos, el primero se
enfoca en el origen y evolución de la investigación con los puntos teóricos más
importantes y la conclusión del capítulo, el segundo aborda el marco metodológico,
con los respectivos métodos y técnicas encaminados a la investigación con las
conclusiones del mismo y el tercero trata sobre el resultado de la investigación donde
se materializa los resultados alcanzados en las encuestas y desarrollo de la propuesta
con su respectiva conclusión del capítulo, culminando con las conclusiones generales
y recomendaciones, resultado del trabajo investigativo.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
El artículo 45 de la norma Constitucional, dispone que los niños, niñas y
adolescentes son titulares de todos los derechos humanos además de los específicos
de su edad, que tendrán derechos a la salud integral y nutrición; a la cultura y deporte
y recreación, a la seguridad social a tener una familia y a disfrutar de la convivencia
familiar y comunitaria.
De igual forma los numerales 1 y 5 del artículo 69 de la Constitución indican que
6
debe promoverse la maternidad y paternidad responsables, la obligación de los
progenitores en la alimentación de los hijos e hijas y su desarrollo integral, normativa
fundamental dentro del Estado ecuatoriano, misma que invoca a cumplir con el
mandato natural de protección y crianza de los hijos e hijas nacidos de una unión
consolidada en el matrimonio civil.
El Código de la Niñez y Adolescencia, establece que la Ley reconoce y protege a la
familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño,
niña y adolescente. El Art. 10 de este mismo cuerpo legal, establece que es deber del
estado frente a la familia, definir y ejecutar políticas, planes y programas que apoyen
a la familia para cumplir con las responsabilidades del respeto, protección y
cuidados de los hijos.
Las instituciones como el divorcio en el Ecuador, que por su misma naturaleza y
antigüedad han merecido amplio análisis en la doctrina, y más aún como el tema
tratado en este trabajo que tienen amplia repercusión en la vida cotidiana de la
sociedad en general, es menester visualizar que cuando el Legislador introduce el
divorcio en nuestro sistema jurídico, inicialmente tipifica como causas del mismo
aquellas situaciones matrimoniales que aparecen en el contexto social como
especialmente conflictivas y esto viene a ser una lógica medida de prudencia jurídica.
Desde ese análisis legislativo existen 11 causales, establecidas en nuestro Código
Civil en su artículo 110, mismas que necesitan ser revisadas ya que están
envejecidas; y no se enmarcan dentro de la problemática actual de la sociedad
ecuatoriana en cuanto a las obligaciones con los niños, niñas y adolescentes, ya que
es de requerimiento urgente una reforma ya que en nuestra legislación no
contempla la mora en el pago de pensión alimenticia como causal de divorcio, el
cual es el objetivo de esta tesis y que por lo tanto debe ser considerada en el marco
de la seguridad jurídica de la niñez ecuatoriana.
Por efecto del análisis teórico, como significación práctica del trabajo proponemos la
reforma al Código Civil, añadiendo como causal de divorcio el incumplimiento o
mora en el pago de pensión alimenticia por parte del cónyuge alimentante, lo cual
redunda en beneficio de la seguridad jurídica, en tanto constituye obligación
7
primordial del Estado y derecho fundamental de las personas.
La propuesta pretende fortalecer la economía dentro de los hogares fusionándola
con el derecho a la vida y a la supervivencia, si esta propuesta se llega a reconocer
legislativamente como causal de divorcio, la misma invocará a la responsabilidad
de los progenitores para que se proporcionen el pago de la pensión alimenticia a los
hijos, mismo que recuperará la economía familiar.
La base social – familiar recuperará la tranquilidad en el hogar, ya que el proyecto
está dirigido a actualizar el derecho y fortalecer la seguridad jurídica.
Al institucionalizar la mora en el pago de la pensión alimenticia como causal de
divorcio, se creará una cultura de pago y se educará a las futuras generaciones en sus
derechos de supervivencia.
El análisis científico y la propuesta que dejamos planteada constituye una novedad
científica que transforma nuestro derecho civil y sobre todo el Derecho de Familia,
pues al agregar una causal de gran significación pretendemos que el Estado cumpla
a cabalidad con su obligación principal de proporcionar a sus ciudadanos la
seguridad jurídica en los términos de la constitución ecuatoriana.
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y Evolución de la investigación
1.1.1.- El Matrimonio
1.1.1.1.- Definición
El Matrimonio, es una institución social (sancionada públicamente) que une a un
hombre y a una mujer bajo diversas formas de mutua dependencia y, por lo general,
con el fin de crear y mantener una familia. Dada la necesidad que tienen los niños de
pasar por un largo periodo de desarrollo antes de alcanzar la madurez, su cuidado
durante los años de relativa indefensión parece haber sido la razón principal para la
evolución de la estructura de la familia. El matrimonio como contrato entre un
hombre y una mujer existe desde la antigüedad. Su práctica social mediante acto
público refleja el carácter, el propósito y las costumbres de la sociedad en la cual se
realiza.
El término matrimonio “tiene su etimología en las voces latinas matriz y munium,
que unidas significan oficios de la madre; aunque con más propiedad se debería
decir: carga de la madre, porque es ella quien lleva el peso mayor antes del parto, en
el parto y después del parto; así como oficios del padre (patrimonio) es (o era) el
sostenimiento económico de la familia”.
Para Guillermo Cabanellas de Torres el matrimonio es “una de las instituciones
fundamentales del Derecho, de la religión y de la vida en todos sus aspectos. Quizás
ninguna tan antigua, pues la unción natural o sagrada de la primera pareja humana
surge en todos los estudios que intervengan el origen de la vida de los hombres, y
establecida como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual
complementada en el matrimonio, base de la familia, clave de la perpetuidad de la
especie y célula de la organización social primitiva y, en su evolución de los
colosales o abrumadores del Estado”.
El matrimonio según el Código Civil Ecuatoriano establece que “es un contrato
solemne mediante el cual un hombre y una mujer se unen con el objeto de vivir
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juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.1 Al respecto la Constitución de la
República del Ecuador, en su inciso 2do del Art.67 establece que: “El matrimonio es
la unión entre un hombre y mujer, se fundará en libre consentimiento de las personas
contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. De
lo que se deduce, que el matrimonio deja de ser un contrato solemne entre un hombre
y una mujer para pasar a ser la unión que se fundamenta en el libre consentimiento
de los cónyuges. De acuerdo a otro tratadista el matrimonio: “Es la voluntad de dos
de crear uno que sea más que los que le han creado. Respeto recíproco es el
matrimonio, respeto recíproco de los que están de acuerdo”. De todo lo expuesto
podemos decir que la unión de voluntades, esto es de un hombre y una mujer que
busquen un vínculo que los una netamente jurídico con efectos económicos,
parentesco etc. es el matrimonio.
Al matrimonio se lo puede catalogar como una institución de derecho natural puesto
que la familia nace anterior al Estado dando como resultado que el matrimonio sea
anterior al mismo independiente del Derecho Positivo Civil que sólo debe regular sus
efectos en dicho plano jurídico. Dada la necesidad que tienen los niños de pasar por
un largo periodo de desarrollo antes de alcanzar la madurez, su cuidado durante los
años de relativa indefensión parece haber sido la razón principal para la evolución de
la estructura de la familia.
El matrimonio como contrato entre un hombre y una mujer existe desde la
antigüedad. Su práctica social mediante acto público refleja el carácter, el propósito y
las costumbres de la sociedad en la cual se realiza. El matrimonio constituye la
institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. La
institucionalización de esta unión entre un hombre y una mujer se logra en virtud de
un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato
establecer las relaciones jurídicas conyugales.
1.1.1.2.- Naturaleza Jurídica
La naturaleza del matrimonio será la de un contrato, desde la perspectiva de su
constitución y la de una persona jurídica, desde el ángulo de su existencia como
1 Código Civil ecuatoriano, art. 81.
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organización, que se contrae según la ley civil, sin intervención del párroco, es el
único que tiene validez para el estado y, por tanto el único que produce efectos
civiles. En ese sentido el matrimonio canónico o el de cualquier otra religión, carece
por sí solo de validez y de efectos jurídicos, por lo cual no pasaría de ser un simple
concubinato no solo en relación con los cónyuges, sino también para con los hijos.
De lo expresado en nuestra Constitución podemos determinar que la base del
matrimonio es el consentimiento, la igualdad de derechos y obligaciones y la
capacidad legal que tienen los contrayentes (hombre y mujer) en su unión.
No podrá celebrarse el matrimonio sin el consentimiento de la persona o personas
cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que determina el Código Civil.
1.1.1.3.- Requisitos
Un matrimonio puede ser válido y lícito, pero también puede ser válido e ilícito. Para
que este sea legal debe reunir tres condiciones:
1. Que los contrayentes sean hombre y mujer, es decir la diferencia de
sexos.
2. El consentimiento de las partes;
3. La solemnidad, o sea la manifestación del consentimiento con
intervención del funcionario correspondiente.
Por regla general los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor.
El Dr. Juan Larrea Holguín establece que “la figura más discutida es el matrimonio,
y su inexistencia” posición que es comprendida puesto que según él manifiesta que la
mayor parte de legislaciones hablan sobre la validez o nulidad del mismo, mas no de
la existencia o inexistencia, a lo que algunos tratadistas asemejan el ser válido a
existir y el ser nulo al no existir.
Se establece concretamente que para que exista el matrimonio deben reunirse las
condiciones antes descritas; esto es, la diferencia de sexo de los contrayentes, el
consentimiento de las partes y las solemnidades .En la legislación ecuatoriana, para
poder decir que un matrimonio civil cumple con los requisitos de existencia, debe
contar con tres elementos que son: la voluntad, objeto lícito y solemnidades.
11
La voluntad.- La voluntad debe ser manifestada expresamente con un sí, pues de lo
contrario, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a
coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder
manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio debe la persona ser
consciente del objeto del mismo, es decir debe tener la capacidad que es la aptitud
que tiene una persona para celebrar un acto o contrato.
El Objeto Lícito.- El objeto lícito dentro del matrimonio conlleva a que los
contrayentes deben celebrarlo sin contravenir disposiciones concretas en la ley; por
ejemplo: no se puede realizar el acto matrimonial entre personas del mismo sexo.
Solemnidades.- El matrimonio debe cumplir ciertas solemnidades contempladas en la
ley, entre estas podemos citar que el matrimonio debe celebrarse entre personas de
estado civil solteras.
Desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos
principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad
permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben prestarse. Al ser una
institución regulada por el Estado, deben cumplirse con las solemnidades que el
derecho exige. El Código Civil en su Art. 95 establece los impedimentos dirimentes
del matrimonio, los mismos que causan nulidad, estos son:
“El cónyuge sobreviviente, con el autor o cómplice del delito de homicidio o
asesinato del marido o mujer; los impúberes, los ligados por vínculo matrimonial no
disuelto; los impotentes; los dementes; los parientes por consanguinidad en línea
recta; los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, los
parientes en primer grado civil de afinidad”. De no respetarse estos puntos, el
matrimonio es nulo de origen, por lo tanto corresponde declarar la nulidad por parte
de un juez de lo civil.
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1.1.1.4.- Evolución Histórica
Aunque las características del matrimonio varían mucho de una cultura a otra, la
importancia de esta institución está universalmente reconocida. En algunas
sociedades, el interés de la comunidad por los hijos, por las relaciones intrafamiliares
y por la posesión de los bienes es tan significativo, que se han instituido prácticas y
costumbres especiales para proteger estos valores.
El matrimonio o noviazgo entre niños, que se da en algunos lugares como Melanesia,
es el resultado de la importancia de la familia, el mantenimiento del linaje y las
alianzas de propiedad.
El levirato, costumbre por la cual un hombre puede casarse con la mujer de su
hermano fallecido, fue practicado principalmente por los antiguos hebreos con el fin
de preservar la relación existente entre las familias.
El soro rato, costumbre que todavía se practica en algunas partes del mundo, permite
a un hombre casarse con una o más hermanas de su mujer, normalmente cuando ésta
fallece o no puede tener hijos.
La monogamia supone la unión entre una mujer y un hombre. El resto de las formas
de matrimonio en general se clasifican como poligamia, cuando un hombre tiene
varias mujeres, y la poliandria, cuando una mujer tiene varios maridos.
Según las leyes islámicas, un hombre puede tener legalmente hasta cuatro mujeres,
todas ellas con derecho a igual trato. La poliginia fue también practicada durante un
breve periodo en Utah (Estados Unidos) por los mormones en el siglo XIX. La
poliandria sólo se practica en las regiones de Asia Central, sur de la India y Sri
Lanka. En estas dos formas de matrimonio, con frecuencia un hombre o una mujer se
casan con dos o más hermanos o hermanas. La poliginia a veces conlleva el
mantenimiento de un hogar para cada mujer, aunque lo más normal es que toda la
familia comparta el mismo techo, como, por ejemplo, en el caso de los musulmanes y
numerosos grupos indígenas americanos antes de la colonización del continente.
En la mayor parte de las sociedades, el matrimonio se lleva a cabo mediante un acto
contractual, generalmente con algún tipo de intervención religiosa. En las sociedades
13
occidentales el contrato matrimonial se considera a menudo como un sacramento
religioso pero sólo es indisoluble para la Iglesia católica apostólica romana y para la
Iglesia ortodoxa. A la mayor parte de los matrimonios les precede un periodo de
compromiso acompañado de diversos rituales, como el intercambio de regalos y las
visitas, que conducen al anuncio público de la petición de mano de la novia y a la
ceremonia final del matrimonio. En las sociedades donde todavía predominan los
matrimonios de conveniencia, antes de celebrar la boda las familias pueden negociar
la dote, hacer arreglos para la futura convivencia y otras cuestiones. En la mayoría de
las ceremonias se realizan rituales que representan el deseo de fertilidad, como, por
ejemplo, arrojar arroz a la pareja y hacer un círculo de fuego sagrado, en el caso del
ritual hindú del matrimonio.
En el Swayamvaram, antigua ceremonia del hinduismo, practicada en especial por la
realeza, la mujer elegía a su futuro marido entre una selección de hombres,
adornándole con una guirnalda.
Los hindúes, los budistas y muchas otras comunidades consultan a astrólogos antes y
después de decidir sus matrimonios, con el fin de elegir un día y una hora propicios.
En algunas sociedades el miedo a espíritus hostiles hace que las parejas que se van a
casar lleven disfraces en sus bodas o, incluso en ocasiones, que manden sustitutos a
la ceremonia. En algunos países, como por ejemplo Etiopía, existía la tradición de
colocar a un guardia armado cerca de la pareja de novios durante la ceremonia para
protegerlos de los demonios.
En algunas comunidades indígenas de América, África y Melanesia, la ruptura de los
lazos familiares o de comunidad (implícita en la mayoría de los matrimonios y en
sociedades patriarcales) conlleva una compensación a la familia de la novia mediante
regalos. Los nuevos lazos entre la pareja se representan a menudo con el intercambio
de los anillos y la unión de las manos de los novios. El interés de la comunidad en el
matrimonio de los cónyuges puede expresarse a través de fiestas y bailes, la
presencia de testigos y el sellado oficial de los documentos que certifican el
matrimonio. Éste puede ser considerado como un rito de paso, y normalmente va
acompañado de ciertos rituales sociales y religiosos que subrayan su importancia no
sólo para la pareja, sino también para sus familias y su entorno.
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La situación de los individuos, en orden a las relaciones de familia, es la que
establece su estado civil del cual nacen los derechos y las obligaciones. Analizando
el Art. 81 del C. Civil, define el matrimonio2…“como un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente…”, disposición derogada por el Art. 67 de la Constitución que
textualmente dispone: …“el matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se
fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de
sus derechos, obligaciones y capacidad legal”…3. Por lo expresado anteriormente,
el matrimonio conceptualizado como “contrato”, queda derogado de forma expresa
por los Arts. 67; y, 424 de la Constitución, y se configura como una institución
jurídica. Al referirse al matrimonio en la doctrina jurídica, legisladores, analistas,
docentes o investigadores, emplean los términos “hombre y mujer” al contrario de
otros derechos en los que se emplea expresiones como “los ciudadanos”, o “las
personas”.4 Por otro lado, la misma Carta Magna, en su Art. 68, acepta la unión de
hecho entre “dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de
hecho” (nace la voluntad opcional o libertad de que la pareja sea compuesta de
hombre y mujer; o por personas del mismo sexo), de igual forma la Carta Magna
establece que el matrimonio y la adopción corresponden únicamente a parejas
heterosexuales,5 de esta normativa se establece que el matrimonio civil en Ecuador
se practica sólo entre personas de distinto sexo.
La orientación sexual depende del sentir libre de cada individuo, sin imposiciones de
grupos religiosos o sociales. Se debe respetar el pensamiento de todas las personas,
su forma de vida, sus creencias, etc., y aplicar la tolerancia ante lo “no tradicional o
diferente” ya que los derechos y libertades del ser humano han sido y serán las bases
de la democracia y la igualdad, tal como lo instaura la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en su Artículo 1.- … “Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros..”6.
2 Código Civil, art. 81. 3 Ibídem, Constitución, Art. 67. 4 Constitución de la República del Ecuador, Art. 6. 5 Constitución de la República del Ecuador, Art. 67.
6 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 1 1°
15
1.1.1.5.- Obligaciones y derechos entre los cónyuges
Independiente del régimen patrimonial escogido por los cónyuges, existen varios
deberes legales que se caracterizan, por poseer de características éticas7
y,
reciprocidad.
De igual forma el matrimonio produce efectos jurídicos, principalmente en la esfera
de las relaciones personales entre los cónyuges y en sus bienes.
Respecto de la primera característica debemos notar que las relaciones de los
cónyuges están reguladas por deberes que poseen evidentemente carácter ético, en
el sentido que su incumplimiento u observancia no necesariamente está prevenida
una sanción, acarrearía una sanción moral); la vida diaria constituye una reflexión
sobre el hecho moral, busca las razones que justifican el uso de un sistema moral u
otro. La moral tiene una estrecha vinculación con la familia. Las reglas éticas han
influido en el derecho de familia ya que su origen es el Derecho Canónico que
inspiró esta institución. Por lo tanto, la fidelidad, obligación de cohabitar, asistencia,
socorro y ayuda mutua8, trasciende el campo puramente jurídico para penetrar de
lleno en el exclusivamente moral.
La fidelidad conyugal comprende el respeto espiritual, sentimientos, y actitud de
ambos, unión que responde al amor de los contrayentes. De esa forma sólo el
cónyuge ejecuta el acto de procrear, de ser tratado como cónyuge; y, gozar de una
determinada posición frente a la sociedad, misma que está en permanente
evolución, por lo que las parejas obtienen su realización personal y conyugal si han
acordado mantener una unión en función de valores y en igualdad de derechos; no
obstante son los cónyuges los que determinan sus obligaciones, si viven juntos, si
tienen hijos, etc.
En nuestro Código Civil, enmarca como obligaciones y derechos los establecidos en
el Art. 136.- Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse
7 http://blogs.utpl.edu.ec/codigocivilI/ 8 C.C. Art. 136, 138
16
mutuamente en todas las circunstancias de la vida….El matrimonio se constituye
sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges…9
De igual forma el artículo 138, establece que: Los cónyuges deben suministrarse
mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del
hogar común.10
En este contexto podemos definir al deber de socorro, implica la obligación que
tienen ambos cónyuges de ayudarse y/o apoyarse económicamente entre sí,
especialmente cuando se encuentran separados. Por eso este deber se relaciona
directamente con el derecho de alimentos puede ser recíprocamente demandado por
marido y mujer, dependiendo de las facultades económicas del demandado y las
necesidades económicas del demandante.
El deber de ayuda mutua, en cambio se refiere a la obligación que tienen ambos
cónyuges de brindarse cuidados personales y constantes, especialmente en caso de
enfermedad.
Y el deber de respeto recíproco que se justifica en el cuidado que cada cónyuge
debe tener con respecto a la integridad física y psíquica del otro.
En cuanto a los efectos jurídicos11 de orden civil que se derivan del matrimonio:
Se forma la sociedad conyugal
Surge la calidad de hijos
Nace la patria potestad
La patria potestad12
es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos
no emancipados.
Se consideran las capitulaciones matrimoniales13
las convenciones que celebran los
esposos o los cónyuges antes, al momento de la celebración o durante el matrimonio,
9 Código Civil, art. 136. 10 Código Civil, art. 138. 11 http://jciza.wordpress.com/2009/08/30/el-matrimonio-en-el-ecuador/ 12 Código Civil, art. 283 13 Código Civil, art. 150. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales
17
relativas a los bienes, a las donaciones y a las concesiones que se quieran hacer el
uno al otro, de presente o de futuro.
En cuanto a derechos de los cónyuges, podemos anotar que uno de los atributos de la
personalidad humana es el patrimonio, la persona por el hecho de serlo posee un
patrimonio. Forman también parte del patrimonio las obligaciones o pasivos. El
Codificador Vélez, dice que el patrimonio es una universalidad jurídica de derechos
personales y reales, balo la forma de un valor pecuniario, es decir, que esos derechos
se convierten en bienes.
Para Aubry y Rau, el patrimonio se identifica con la persona; es la expresión del
poder jurídico de que una persona se haya investida, considerando de una manera
absoluta y desprendido de los límites del tiempo y del espacio. Estos mismos
sostenedores de la teoría clásica también definen al patrimonio como un conjunto de
bienes y obligaciones que, formando una universalidad de derechos, constituye un
atributo fundamental de la personalidad; una emanación misma de la persona, del
hombre. 14
El derecho patrimonial, es de índole subjetiva, recae sobre un bien o cosa
perteneciente al patrimonio de un individuo.15
Mantener el hogar común instituido
por el matrimonio, puede materializarse mediante la contribución de ambos
cónyuges en proporción a sus posibilidades, o constituyendo un patrimonio común
con el cual se hace frente a todas las obligaciones. Este efecto fija las relaciones
pecuniarias de los cónyuges dentro del matrimonio, implica los derechos que a cada
uno le corresponde al disolverse la sociedad conyugal; y, a las relaciones con
terceros que llegan a ser sus acreedores por cualquier causa.
En consecuencia el patrimonio nace con la persona y muere con la persona, viene a
ser un derecho personalísimo16
(puede haber un activo como un pasivo) compuesto
por derechos reales y personales.
14 Coello García, Enrique, El Patrimonio Derecho Civil. Fondo de Cultura Ecuatoriana. 1982. pág.11 15 Dr. Galo Espinoza M. Enciclopedia Jurídica Tomo I, Editado por el Instituto de Informática Legal. Quito,
1986, Pág. 175 16 Constitución. Derechos de libertad.- Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 1, 2 y 3.
18
La Sociedad Conyugal es una institución de orden público que puede ser disuelta por
un acto de la voluntad de los cónyuges, sino por sentencia dictada por un juez de lo
Civil o por el acontecimiento de la muerte de uno de esllos; o mediante acta ante un
Notario Público.
1.1.1.6.- La Constitución de la República y el matrimonio
Nuestra Constitución, en su artículo 67, reconoce la familia, sus tipos y el
matrimonio. Así mismo, reconoce la unión de hecho en el artículo 68. 17
El Estado protege como núcleo fundamental de la sociedad y garantiza condiciones
que favorezcan íntegramente la consecución de los fines. Estas se constituirán por
vínculos jurídicos o de hecho y se basaran en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes.
Además, consagra la Constitución en el artículo 69 los derechos de la familia,
garantizando la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración
de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes
El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de
familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias
disgregadas por cualquier causa. Promoverá así mismo, la responsabilidad materna y
paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos ente madres,
padres, hijas e hijos. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar
antecedentes de filiación o adopción. No se exigirá declaración sobre la calidad de la
filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de
identidad hará referencia de ella.
El Código de la Niñez y Adolescencia, establece que la Ley reconoce y protege a la
familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño,
niña y adolescente.
17 Constitución de la República del Ecuador, art. 67.
19
El Art. 10 de este mismo cuerpo legal, establece que es deber del estado frente a la
familia, definir y ejecutar políticas, planes y programas que apoyen a la familia para
cumplir con las responsabilidades del respeto, protección y cuidados de los hijos.
En cuanto a los efectos jurídicos de orden civil que se derivan del matrimonio:
1.1.1.2.- Disolución del Matrimonio
Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede
definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello
señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que
no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de
impedimentos esenciales o insubsanables.”.18
Se ha definido el divorcio por parte de algunos autores, como “la separación de un
hombre y mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que
disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo
que se refiere a la cohabitación de las partes”.
1.1.1.2.1.- Causas
Las causas fundamentales que llevan las parejas unidas por matrimonio, a la
terminación, ruptura o cesación de este vínculo jurídico, es en primer lugar por el
incumplimiento de las obligaciones matrimoniales sean estas de carácter legal, social
o moral, lo que induce a encuadrar dicha conducta en alguna de las causas por las
que puede terminar el matrimonio.
El Código Civil establece en el Art. 105: El matrimonio termina:
1o.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3o.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4o.- Por divorcio.
18 Diccionario Jurídico Elemental – Gillermo Caabanellas-Pg.133.
20
1.1.1.2.2.- Efectos.-
En el momento en que termina el matrimonio, por cualquiera de las causas previstas
en el Código Civil, los efectos de este rompimiento de la institución jurídico-social
denominada matrimonio son radicales y directos, entre los principales tenemos:
a) Jurídicos-sociales: Esto es que la institución del matrimonio que estable y
garantiza la Constitución de la República y la ley de la materia, concluye
indefectiblemente;
b) La familia: Queda destruida, en su entorno y sus componentes;
c) Responsabilidad posterior: De tenencia y custodia, patria potestad y alimentos si
hay hijos comunes de los cónyuges cuyo divorcio se disuelve. Esto significa que
pese a que el vínculo matrimonial termina, estas obligaciones y derechos siguen
vigentes mientras los beneficiarios no por su edad u otra condición legal no los
pierdan;
d) La terminación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes y la liquidación de
la existente en el momento que los ex cónyuges así lo determinen;
e) La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido;
f) Libertad de los ex cónyuges para volver a contraer nupcias, de acuerdo a las
reglas previstas en el Código Civil;
g) Cesación de las obligaciones reciprocas entre cónyuges, inherentes al
matrimonio, esto es respecto a los derechos y obligaciones de vivir juntos,
procrear, auxiliarse mutuamente, alimentos, adquisición de bienes en sociedad.
Hay otros efectos jurídicos derivados de la terminación del matrimonio, ejemplo: a)
Que los ex cónyuges puedan ser testigos en materia penal respecto de asuntos
culpados al otro, aunque este efecto es aun dudoso; b) Respecto a la afinidad, que se
sigue conservando después del divorcio y las inhabilidades que de ella derivan,
conforme lo determina el Art. 23 del Código Civil, etc. Finalmente, estos efectos se
desglosan en: 1. Respecto de los hijos; 2. Respecto de sociedad conyugal; y, 3. Los
personales, respecto de cada uno de los ex cónyuges.
21
1.1.2.3.- Los efectos del vínculo matrimonial y el mecanismo legal para su
terminación
1.- Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes
2.- Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el
mantenimiento del hogar común
3.- El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus
acciones o defensas judiciales
4.-Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud Etc, de los
hijos comunes.
5.- Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia
6.- Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva
legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común o
vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 136 del
Código Civil.
Expuesta someramente la connotación jurídica del contrato matrimonial,
abarcaremos los mecanismos legales para su terminación.
Al efecto debemos señalar que solo un Juez de lo Civil, puede legalmente y previo el
respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del
caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-
jure, sin necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge
sobreviviente con el estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto
habilitado para contraer nuevas nupcias.
22
1.1.2.4.- Declaración de terminación del vínculo matrimonial
Fuera de la excepción indicada, todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado
terminado por un juez competente en los siguientes casos:
1.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio
2.- Por sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido
3.- Por divorcio; y,
4.- Por mutuo consentimiento de los cónyuges.
Primer caso.- En el primer caso, ya se trató los presupuestos jurídicos para declarar la
nulidad del contrato matrimonial, no siendo oportuno ahondar más sobre este
particular.
Segundo caso.- El Art. 68 del Código Civil dispone: " El juez concederá la posesión
definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han
transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo,
concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias,
cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si
viviere."
En armonía a la norma citada el Art. 76 inciso segundo, del cuerpo de Ley citado,
establece que en virtud de la posesión definitiva, se da por terminado el matrimonio,
si el desaparecido hubiere sido casado.
Los presupuestos contenidos en las normas antes aludidas, deben ser expresamente
invocadas por escrito en una demanda o libelo, por el cónyuge del desaparecido, ante
el juez competente, para que éste luego de la probanza procesal, declare en sentencia
la posesión definitiva de bienes del desaparecido y declare por lo tanto la terminación
del matrimonio si fuere casado.
23
Tercer caso.- Cualquiera de los cónyuges que deseare dar por terminado el contrato
matrimonial, lo puede hacer, siempre y cuando se presente una de la causales
expresamente determinadas en el Art. 109 del Código Civil. Entre las más habituales
causales constan las de: abandono injustificado del un cónyuge al otro por más de un
año, adulterio, injurias graves o actitud hostil del un cónyuge contra el otro, por el
hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o en general
toxicómano, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, por adolecer
uno de los cónyuges enfermedad grave incurable y contagiosa o transmisible a la
prole.
Cabe señalar que el divorcio por causales, no se produce por la simple voluntad o
alegación de uno de los cónyuges, sino que debe ser la consecuencia jurídica a una
grave falta o hecho imputable al otro cónyuge.
En cualquiera de las causas previstas para el divorcio, el cónyuge no necesita la firma
o consentimiento del otro para demandar la terminación del matrimonio, pero si está
en la obligación de probar suficientemente, dentro del juicio, la verdad de la causal
invocada, caso contrario el juez en sentencia desechará la demanda.
Cuarto caso.- Finalmente, nuestra ley Sustantiva Civil, ha previsto que el matrimonio
también se lo pueda dar por terminado, por el acuerdo voluntario o mutuo
consentimiento, en cuyo caso, los cónyuges conjuntamente con el patrocinio de un
Abogado, deberán por escrito solicitar a un Juez de lo Civil, que declare terminado el
vínculo matrimonial que los une, por ser ese su deseo libre y voluntario.
Presentada la petición escrita y luego de que hayan transcurrido dos meses, a petición
de los cónyuges, el Juez les convocará a una audiencia, en la que ratificarán, libre y
voluntariamente su resolución definitiva de dar por terminado el vínculo
matrimonial.
Finalmente, el Juez en sentencia acogerá la petición de los cónyuges y declarará
terminado el vínculo matrimonial.
24
Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento, los cónyuges dentro del proceso,
no deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de prueba testimonial,
documental o material, tan solo se requiere expresar su resolución definitiva de
terminar el vínculo matrimonial que los une.19
1.1.2.5.- Consecuencias de la disolución del vínculo matrimonial
El posterior estado civil, de los cónyuges luego de haberse declarado en sentencia la
terminación del vínculo matrimonial, será la de divorciados, quedando habilitados
para celebrar nuevo contrato matrimonial, con sujeción a los requisitos que la Ley
determina.
Es importante señalar, que en cualquiera de los casos antes señalados, para dar por
terminado el vínculo matrimonial, con excepción del caso de fallecimiento, y de
existir hijos menores de edad, él o los cónyuges deben nombrar a una persona para
que represente a los menores dentro del juicio, al cual se lo identifica con el nombre
de Curador Ad-litem, sin ésta designación no puede sustanciarse el proceso, de
hacerlo estaría viciado de nulidad.
De igual forma, el juez en esta clase de juicios, no pude dictar sentencia, sin que
previamente se haya resuelto la situación en la que van a quedar los hijos menores de
edad, relativas a la tenencia, pensión alimenticia que se les suministrará y el derecho
de visitas a los menores, para el cónyuge que no vaya a quedar bajo su
responsabilidad la tenencia de los mismos.20
1.1.1.3.- El Divorcio
1.1.1.3.1.- Definición
Antes de entrar en las definiciones, características e historia del divorcio, es
necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal
denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más
19 www.derechoecuador.com 20 www.derechoecuador.com Dr. Guerardo Aguirre Vallejo ESTUDIO JURIDICO VIVANCO & VIVANCO
25
importante en la que a través de esta se establece la integración de una familia,
derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la
humana.
El Matrimonio se podría definir como contrato civil, porque tiene la presencia del
Estado, y solemne, porque necesita requisitos para que tenga validez, celebrado
entre dos personas de sexo diferente, hombre y mujer.
Hablar de divorcio empíricamente, colegimos en la idea de ruptura, de separación, de
una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o
definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o
mediante acto jurídico, al margen de la ley.
Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene: Del latín
Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por
antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al
nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido,
viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y
nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por
no haber existido jamás el estado marital, a causa de impedimentos esenciales e
insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los
legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de
bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad
de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de
relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones,
impulsos y actuaciones21
.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es: La ruptura del vínculo matrimonial válido
producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.
21 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.
26
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para
toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente
por el Estado como el núcleo central de la sociedad.
Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de
separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones
que contrajeron en virtud del matrimonio.
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del
vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial
facultada por las leyes.22
Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: La separación legal de un hombre
y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve
completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se
refiere a la cohabitación de las partes.
Estas definiciones puntualizan en qué consiste el acto del divorcio, cuando debe
darse, o bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la
separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un
hombre y una mujer.
Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la
posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a
estos argumentos se han alzado en voces que defienden la necesidad de dar un
tratamiento diferenciado del mismo, dada su condición de núcleo de la institución
familiar y unidad básica de convivencia en las sociedades modernas. Debe gozar, por
tanto, de una estabilidad que se vería seriamente comprometida en caso de ser
contemplado por el ordenamiento como un contrato más y está sometido a la
provisionalidad inherente a los mismos.23
22 PARRAGUEZ, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. 1.999. Ecuador. 23 OMEBA, Diccionario Jurídico.
27
1.1.1.3.2.- Clases de Divorcio
Nuestra legislación reconoce jurídicamente dos tipos de divorcios:1. El divorcio por
mutuo consentimiento o consensual; y,2. El divorcio contencioso.
El Divorcio Consensual: El Art. 107 del Código Civil manifiesta: Por mutuo
consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento
se expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por
intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges.
Según el Dr. José García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y
manifiesta: Es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo
consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio.
El Dr. García Falconí, define al divorcio por mutuo consentimiento, como la
voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo
matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo
de escándalos que repercuten muchas veces en la estabilidad de los hijos.
En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse
como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que
solamente procede en virtud de sentencia judicial.
Divorcio Contencioso: En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se
da como hecho característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido
de poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno
en contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.
El divorcio controversial, es el solicitado por uno de los cónyuges, en contra o sin la
voluntad del otro, por una o varias de las causales determinadas en el Art. 110 del
Código Civil.
28
1.1.1.3.3.- Análisis de las causales de divorcio:
1.1.1.3.3.1.- Evolución de la norma respecto del matrimonio, divorcio y
causales
En el año 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil en nuestro país; y
en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; después, en 1904 se
aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es:
a) Adulterio de la mujer, concubinato del marido; y,
b) Atentado de uno de los esposos contra la vida del otro.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea
de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al
matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la
puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de
terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica
entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio
calificándolo de grave herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de
la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que
hayan transcurrido diez años.
En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de
divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el
divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que
duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción
parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación
voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los
divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo
consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio sami-pleno o la
separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de
divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o
contradicciones de la ley.
29
En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin
matrimonio, que debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo
matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial
399 del 29 de diciembre de 1982.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende
perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto
declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de
aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes
de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a
bien radicarse.
La Ley 88 publicada en el Registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la
causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que
cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable pueda plantear el divorcio, el de tres
años, y de un año para quien ha sufrido el abandono.
Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores
consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar
el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del
matrimonio.
En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad,
objeto lícito y solemnidad.
Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el Estado, para su
constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil
en su Art. 102 que dice: Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1ª.La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la
autoridad competente;
2ª.La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3ª.La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes;
4ª.La presencia de los testigos hábiles; y,
30
5ª.El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
La validez consiste en la legalidad de los actos jurídicos para surtir efectos legales,
en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad
de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores,
mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una
de las finalidades secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad
reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil
manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 14 años para las
mujeres y de 16 años para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar
ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos:
Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.
También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio
válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco,
el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de
anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia
incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer
nuevas nupcias.
Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por
lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.
Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil,
originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los
bienes y a los hijos.
La doctrina y el profesor Francisco Cosentini, señalan cinco características que son
determinantes para la aplicación de las causales de divorcio, y son las siguientes:
Causas Criminológicas: esto es el adulterio, el atentado contra la vida del otro
cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, los
malos tratos e injurias, y el intento de prostitución;
31
Causas Simplemente Culposas: esto es el abandono voluntario de uno de los
cónyuges;
Causas Eugenésicas: esto es enfermedades, alcoholismo y toxicomanía;
Causas Objetivas: esto es separación voluntaria de los dos cónyuges; y,
Causas Indeterminadas: esto es el embarazo prenupcial ignorado por el marido.
El Código Civil determina: Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y
deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones
establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro
del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el
juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.24
1.1.1.3.3.2. Causales de divorcio
Las causales de divorcio están establecidas en el Art. 110 del Código Civil, que dice:
Son causas de divorcio:
1ª.El adulterio de uno de los cónyuges;
2ª.Sevicia;
3ª.Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de
falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4ª. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5ª.Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
6ª.El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este
Código;
7ª.Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a
uno o más de los hijos;
24
GARCÍA FALCONÍ, José Dr. Derecho Ecuador. Profesor de Jurisprudencia, Universidad Central del
Ecuador. http://www.derechoecuador.com .
32
8ª.El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por
tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la
prole;
9ª.El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicómano;
10ª. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11ª.El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año
ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de
tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y
calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás
circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada,
en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la
existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso
segundo de la causal 11a. de este artículo. 25
El trámite de divorcio concluye con la inscripción o marginación de la sentencia que
lo declara, al margen del de acta de matrimonio. A partir de ese momento empieza a
surtir los efectos jurídicos.
1.1.1.3.4.- Efectos
En el momento en que termina el matrimonio, por cualquiera de las causas previstas
en el Código Civil, los efectos de este rompimiento de la institución jurídico-social
denominada matrimonio son radicales y directos, entre los principales tenemos:
a. Jurídicos-sociales: Esto es que la institución del matrimonio que estable y
garantiza la Constitución de la República y la ley de la materia, concluye
indefectiblemente;
25 Código Civil ecuatoriano. Art. 110 causales de divorcio.
33
b. La familia: Queda destruida, en su entorno y sus componentes;
c. Responsabilidad posterior: De tenencia y custodia, patria potestad y
alimentos si hay hijos comunes de los cónyuges cuyo divorcio se disuelve.
Esto significa que pese a que el vínculo matrimonial termina, estas
obligaciones y derechos siguen vigentes mientras los beneficiarios no por su
edad u otra condición legal no los pierdan;
d. La terminación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes y la liquidación
de la existente en el momento que los ex cónyuges así lo determinen;
e. La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido;
f. Libertad de los ex cónyuges para volver a contraer nupcias, de acuerdo a las
reglas previstas en el Código Civil;
g. Cesación de las obligaciones reciprocas entre cónyuges, inherentes al
matrimonio, esto es respecto a los derechos y obligaciones de vivir juntos,
procrear, auxiliarse mutuamente, alimentos, adquisición de bienes en
sociedad.
Hay otros efectos jurídicos derivados de la terminación del matrimonio, como:
a) Que los ex cónyuges puedan ser testigos en materia penal respecto de
asuntos culpados al otro, aunque este efecto es aun dudoso;
b) Respecto a la afinidad, que se sigue conservando después del divorcio
y las inhabilidades que de ella derivan, conforme lo determina el Art.
23 del Código Civil, etc.
c) Finalmente, estos efectos se desglosan en:
1. Respecto de los hijos;
2. Respecto de sociedad conyugal; y,
3. Los personales, respecto de cada uno de los ex cónyuges.
Sin duda alguna, hay instituciones como el divorcio, que por su misma naturaleza y
antigüedad han merecido un amplio análisis en la doctrina.
El distinguido periodista Rodrigo Tenorio Ambrossi, manifiesta al respecto: El
divorcio es una solución, a veces quizá la mejor, pero implica sufrimiento y
frustración, muchas ilusiones, fantasías y expectativas se rompen, a lo mejor para
siempre. Con frecuencia queda un sabor amargo que no desparece sino tardíamente.
Es frecuente que la gente no logre recuperarse y retornar a su vida. Como el
matrimonio, también el divorcio es una aventura.
34
1.1.1.3.5.- La Situación de los niños, niñas y adolescentes en el divorcio
Como si el experimentar los altibajos de la adolescencia no fuera ya suficientemente
difícil, algunos jóvenes también tienen que sufrir las consecuencias del divorcio. Los
padres se divorcian, pero muchas veces los niños sienten más dolor del que los
padres creen percibir. Los niños pueden ser muy fuertes con la mayoría de los
eventos de la vida, pero el divorcio requiere mayor educación y apoyo.
En muchos casos, el divorcio requiere que los niños, especialmente los adolescentes,
asuman independencia y responsabilidades adultas. Huelga decir que muchos
jóvenes no están preparados para tal responsabilidad. El comportamiento rebelde
previo, o la toma de malas decisiones pueden hacer que el adolescente asuma la
culpa del divorcio. Los padres son los responsables de proporcionar información
apropiada a la edad y apoyo permanente para ayudar al adolescente a sobrellevar la
situación y madurar durante el proceso del divorcio.
Las cifras del divorcio son crecientemente importantes. En Ecuador se encamina
hacia el 30% sobre el total de los matrimonios celebrados. En los Estados Unidos
como en Inglaterra o Alemania está por encima del 40% y ha llegado a suponer el
50% (recientemente se nota un cambio descendente en el porcentaje de divorciados
sobre el total de matrimonios).
Una investigación publicada en el Journal of Family Studies muestra que la mayoría
de bebés y niños que alternan de hogar por vivir con padres divorciados desarrollan
problemas psicológicos a largo plazo. Jennifer McIntosh, psicóloga clínica y
terapista familiar, explicó que alternar entre padres separados ocasiona “problemas
de relación” en el 60 por ciento de los niños menores de 18 meses.
A largo plazo –según la experta–, estos niños crecen teniendo “niveles alarmantes de
inseguridad emocional y una baja capacidad para regular emociones fuertes” durante
su juventud y adultez.
“Intercalarse entre los padres sin la presencia de una relación entre ellos que pueda
sostener la necesaria cooperación es fatal para los niños, especialmente para los pre-
escolares”, afirmó McIntosh y añade que “de la misma manera, intercalar
35
residencias, que suele darse durante la semana, trae complicaciones para las
necesidades primarias de seguridad”.
El individuo forja su personalidad en el seno familiar. Cuando se produce una
separación en dicho entorno, el niño pierde sus marcos de referencia.
Ser “un hijo del divorcio” se ha convertido en algo común, aunque sigue provocando
un trauma para quienes experimentan sus estragos.
1.1.1.3.6.- El Divorcio y los Derechos de los Niños
Los niños, tienen derechos que no pueden ser ignorados a la hora del divorcio ni por
los padres ni por quienes toman decisiones.26
Con frecuencia escuchamos decir a un padre indignado al que su ex le obstruye las
visitas a sus hijos: “¡Tengo derecho a verlos!”. No es frecuente oír y pensar en los
términos inversos: “el derecho que tienen los niños a mantener el contacto con su
padre”. 27
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN), contiene 54
artículos que reúnen los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
de las personas menores de 18 años. Fue aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1989 y es el tratado de derechos humanos que más adhesiones
recibió en más corto plazo de toda la historia universal. Así mismo es un instrumento
que permite analizar los cambios sociales y cómo éstos afectan los derechos de la
infancia.
La CDN no es el único acuerdo internacional sobre los niños, las niñas y los
adolescentes, pero sí, es el primero que obliga a los gobiernos que lo ratifican a
actuar en consecuencia como para que tales derechos se cumplan. Esto significa que
deben adaptar la legislación interna, evaluar y modificar las políticas públicas,
26 Pacto de los Derechos Civiles y Políticos que dispone que la familia tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 27 DIVORCIO Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS –Capítulo VIII - Separación y Divorcio - Un faro en el camino - Dora Davison - Ed Universidad Bs.As. 2006
36
revisar presupuestos destinados a la infancia y hacer todo lo que fuere necesario para
que las normas fijadas en la convención sean efectivas.
El artículo 43 de dicha Convención, dispone la creación de un organismo de
contralor específico: el Comité de los Derechos del Niños. El Comité tiene por
finalidad supervisar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los Estados Partes..., de modo que se constituye en la principal
autoridad en el plano internacional, para la interpretación de la Convención. 28
En el preámbulo de la CDN, se define a la familia como: un grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños y niñas. En su artículo 5 reconoce la gran variedad de
parentescos y pactos comunitarios en los que crecen los niños. En este sentido, el
Comité, en su informe sobre el Quinto Período de Sesiones – enero 1994 - específica:
La institución básica de la sociedad para la supervivencia, protección y desarrollo del
niño es la familia. Al considerar el medio familiar la Convención refleja diferentes
estructuras familiares derivadas de diversas pautas culturales y relaciones familiares.
A este respecto, la Convención hace referencia a la familia ampliada y a la
comunidad, y se aplica en situaciones de familia nuclear, padres separados, familia
de un solo progenitor, familia consensual y familia adoptiva.
Esta interpretación del Comité es coherente con la posición de otros organismos de
protección de los derechos humanos, por Ej., el Comité de Derechos Humanos de la
Naciones Unidas entiende que: El concepto familia puede diferir de un Estado a otro,
y aun entre regiones dentro del mismo Estado, de manera que no es posible dar una
definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la
legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una
familia, este debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23 .... En vista de
la existencia de diversos tipos de familia, como las parejas que no han contraído
matrimonio con hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes también
28 Lucía Venaza, en Nuevas formas de familia. Editado por UNICEF y Universidad de la República. Uruguay. 2003. (Pág. 223) –
37
deberían indicar en que medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y
protegen a estos tipos de familia.
Lucía Venaza, señala: ... Por lo tanto, la Convención introduce el reconocimiento y
aceptación de las diversas constituciones y estructuras familiares que permitan dar
cuenta del abismo entre el discurso legal y el modelo hegemónico de familia
patriarcal y la realidad constitutiva de las familias concretas, las cuales deben
asumirse como aptas y capacitadas para la crianza y constitución de la identidad de
los niños.
El artículo 5 de la Convención introduce el concepto de la responsabilidad de los
padres respecto de los hijos y el art. 18 amplía el concepto exigiendo a los Estados
Partes a que pongan el máximo empeño en garantizar que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño.
La desigual distribución de responsabilidades es un hecho común cuando los padres
se separan. Como hemos visto es frecuente que las madres se hagan cargo en su
totalidad de la crianza y los padres pierdan el trato cotidiano con sus hijos, a lo que
se suma un extendido incumplimiento de las obligaciones financieras de éstos para
con sus hijos. En su artículo 9 la CDN expresa que: 1. Los Estados Partes velarán
porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, ... las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del
niño ... maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se
ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a
conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño. ...”.
La CDN ha manifestado su inquietud respecto a estos temas, solicitando información
sobre la importancia que se da en el derecho a la responsabilidad de los padres, en los
38
informes periódicos que deben presentar los Estados Partes. Así mismo, el art. 27
pide a los Estados Partes que tomen medidas apropiadas para garantizar que los
padres asuman la responsabilidad financiera sobre los niños. El art. 2, por su parte,
establece que los gobiernos deben aportar ayuda apropiada y promover la viabilidad
de la crianza conjunta de los hijos.
De modo, que el derecho a visitas y el aporte de una cuota alimentaria que cubra las
necesidades básicas de los niños de padres separados, son derechos que le asisten a
los niños contemplados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño,
ratificada en nuestro país por la Ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional
en la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22). En los divorcios destructivos los progenitores
actúan como si los hijos se trataran de una posesión privada y exclusiva e inducen el
alejamiento de los hijos del otro padre, aun cuando esto tenga consecuencias para la
salud física y emocional de los niños. Cuando los padres consideran prescindible al
otro progenitor o se hacen valer como el /la mejor para ganar la batalla judicial
vulneran los derechos de los niños. En los casos de menores que se niegan a
mantener contacto con el progenitor no residente, se impone un análisis exhaustivo
del caso, ya que dicha negativa puede responder a actitudes inducidas por el otro
progenitor o familiares de éste, proceso conocido como Síndrome de Alienación
Parental (SAP).El Síndrome de Alienación Parental, mencionado en el Capítulo.... es
el proceso por el cual un progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o actúa de
forma descalificante o denigrante acerca del otro progenitor, durante o
subsecuentemente a un proceso de divorcio, en un intento de alejar (alienar) o
indisponer al hijo o los hijos contra este otro progenitor. Sus efectos son altamente
destructivos en el psiquismo de los niños.
1.1.1.4.- Nociones fundamentales del Derechos de alimentos
1.1.1.4.1.- Definiciones
De acuerdo con el diccionario jurídico elemental de Guillermo Cabanelllas de
Torres, alimentos son: “Las asistencia que por ley , contrato o testamento se dan a
algunas personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida , bebida,
vestido, habitación y recuperación de la salud, además de la educación e instrucción
39
cuando el alimentado es menor de edad”29
. En la Legislación ecuatoriana, el Código
Civil sin entrar a una definición puntual, en su artículo 351, divide a los alimentos en
congruos y necesarios, en materia del Código de la Niñez y Adolescencia, el
legislador al parecer, no consideró incorporar una conceptualización dentro del
precipitado cuerpo legal; pero existen países como Colombia, que en materia de
Niñez y Adolescencia, han definido el alcance de términos alimentos, tal es así que el
Código del Menor , en el artículo 133, define los alimentos como “Todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación,
formación integral y educación o instrucción del menor . Los alimentos comprenden
la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto” de modo
que, según esta disposición, debe entenderse que la prestación de alimentos no sólo
comprende el suministro de lo estrictamente necesario para vivir, son además, de
todo aquello que se requiere para llevar una vida digna
El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de la
persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no
está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así, la obligación
alimentaria está en cabeza de quien, por ley, debe sacrificar parte de su propiedad
con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos.
El Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano, regula el derecho alimentario, de
los niños, niñas, adolescentes, de los adultos hasta la edad de veintiún años, siempre
y cuando curse estudios superiores; y, de aquellas personas que no estén en
condiciones físicas o mentales de procurarse los medios para subsistir por sí mismo.
El derecho de alimentos nace como efecto de la relación parento-filial, por su
naturaleza mira al orden público familiar, y a criterio personal, debería comprender
no sólo el sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la
recreación en el caso de los niños, niñas y adolescente. (para efectos del presente
trabajo se abordó únicamente el derecho de alimentos de niñas, niños y
adolescentes). Dentro de sus características, podemos citar que es intransferible,
intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, no admite compensación, con
29 Guillermo Cabanellas de Torres , Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, 2003, página 31
40
excepción en aquellos casos, en donde las pensiones alimenticias han sido fijadas y
se encuentran adeudadas (Art. 127 inc. 2 del Código de la Niñez y Adolescencia).
La obligación alimentaria surge en favor de los niños, niñas y adolescentes en el
interior de la familia, como resultado de la conformación voluntaria pero responsable
de la misma, ya que a partir de su creación se generan numerosas obligaciones entre
sus miembros.
En cuanto a la pareja, si bien ésta tiene derecho a decidir libremente sobre el número
de hijos a procrear, la responsabilidad se traduce en una obligación de sostenimiento
y educación de los hijos mientras sean niños, niñas y adolescentes o impedidos.
Lo anterior, obtiene su fundamento tanto en el principio constitucional de la
solidaridad, del cual se derivan obligaciones y cargas susceptibles de ser reclamados
coercitivamente y con el apoyo del Estado, como del principio de equidad, en la
medida en que cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente.
Ahora bien, la satisfacción de la obligación alimentaria no reposa únicamente en su
reconocimiento normativo, requiere de garantías precisas y especiales que la protejan
y hagan efectiva, lo cual constituye una dificultad por resolver; el problema grave de
nuestro tiempo respecto de los derechos fundamentales no es el de la justificación
sino el de su protección.
En este orden de ideas, la garantía que se otorgue a ese derecho debe reflejar el
carácter prevalente del mismo y no puede considerar únicamente la perspectiva de la
protección de los niños, niñas y adolescente en su mínimo vital, sino que exige
extenderse a la efectividad de los principios ya mencionados relativos al interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, a la solidaridad familiar, a la justicia y a
la equidad.
1.1.1.4.2.- Clases de alimentos
El Código Civil ecuatoriano en su artículo 351 divide a los alimentos en congruos y
necesarios.
41
Los congruos, son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un
modo correspondiente a su posición social.
Se deben a las personas comprendidas en los cuatro primeros numerales del artículo
349 del Código Civil, estas son: en el numeral primero se encuentra el cónyuge (a
cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin culpa),
en el segundo los hijos (estos ya sean naturales o sean hijos adoptivos), en el tercero
los descendientes (hijos naturales o adoptivos y nietos naturales) y en el cuarto
numeral a los padres (naturales o adoptantes), en el último caso tenemos al que hizo
una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada, es tos alimentos
serán pasados a los beneficiarios siempre y cuando la ley no los haya limitado
expresamente a lo necesario para la subsistencia y en los casos en que al alimentario
se lo ha culpado de injuria no calumniosa grave contra la persona que debía los
alimentos (alimentante).
El segundo tipo de alimentos llamados necesarios, son los que bastan para sustentar
la vida.
De esta clase de alimentos se podrán beneficiar los varones sólo hasta que hayan
cumplido los 18 años, excepto: cuando estos se encuentren estudiando en cualquier
nivel educativo, que les dificulte o impidan dedicarse a alguna actividad productiva o
que carezcan de recursos suficientes propios, la obligación se mantendrá hasta que
cumplan los 21 años y si se encuentra n inhabilitados para subsistir de su trabajo o
tenga algún impedimento ya sean estos corporales o mentales. En los casos de que
alguna de estas circunstancias se diera posteriormente, la obligación de alimentarle
resurgirá
Los alimentos también pueden ser definitivos y provisionales.
Los definitivos son los que el Juez los fija, en forma definitiva, por solicitarlo así
alguna de las partes y que se sustancia en un juicio ordinario.
(Reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, pág. artículo 351).
42
Sin embargo, dichos alimentos no pueden ser considerados definitivos pues las
circunstancias que legitimaron la demanda jamás continúan o no son, las mismas son
transitorias, tanto para el alimentante como para el alimentario.
Consecuentemente dicha resolución es susceptible de variación en cualquier tiempo,
tomando en cuenta que en materia de alimentos lo que el Juez resuelva no causa
ejecutoria, por tal razón si el Juez encuentra fundamento razonable puede suspender,
rebajar o aumentar la pensión alimenticia(Cevallos, 2009, págs. 34, 35, 36.).
Por otro lado, los alimentos provisionales son los fijados por el Juez de acuerdo al
artículo 355 del Código Civil, que dice: “mientras se ventila la obligación de prestar
alimentos, podrá el Juez ordenar que se den provisionalmente...”; esto en
concordancia con lo establecido en el artículo 9, del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia que trata sobre la fijación provisional de la pensión alimenticia y
dispone lo siguiente: “Con la calificación de la demanda el Juez/a fijará una pensión
provisional de acuerdo a la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas...”.
El Artículo 39 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que: “...el Juez/a
dictará el auto resolutorio que fija la pensión alimenticia definitiva, además de
subsidios y beneficios y la forma de pagarlos, el pago de costas judiciales, honorarios
del abogado y todos los gastos en los que el actor o actora incurriere por falta de
cumplimiento de la obligación por parte del demandado...”.
1.1.1.4.3.- Derechos de alimentos en el Ecuador
En nuestro país, el derecho de alimentos se contempló como un título, dentro del
Código de la Niñez y Adolescencia, expedido mediante Ley No. 100, y publicado en
el Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003, y puesto en vigencia seis meses
después de su publicación. 30
30 Artículo final del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador. Ley 100, Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003
43
Vino a remplazar el anterior Código de Menores, expedido mediante Ley No. 170 y
publicado en el Registro Oficial Suplemento 995, de 7 de Agosto de 1992 que
también determinaba el juicio de alimentos a partir de su Art. 66.
Históricamente la legislación ecuatoriana ha generado los Códigos de Menores de
1938, 1944, 1960, 1969, 1976, y 1992, y luego el Código de la Niñez y Adolescencia
de 2003 ahora ya con su primera reforma.
En torno a una mayor celeridad procesal y para responder a las necesidades sociales
y el clamor de los/as usuarios/as, en el año 2009 se reformó el CNA sobre el
procedimiento de alimentos, por uno más expedito contenido en la Ley Reformatoria
al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.31
Sin embargo de que nuestra investigación gira en torno a los alimentos para niños,
niñas y adolescentes, es importante destacar que en Ecuador, nuestro Código Civil en
su Art. 349 determina que, también por ley se deben alimentos: 32
1. Al cónyuge;
2. A los hijos;
3. A los descendientes;
4. A los padres;
5. A los ascendientes;
6. A los hermanos; y,
7. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley
expresa se los niegue. En lo no previsto en esta Ley, se estará a lo dispuesto en el
Código de la Niñez y Adolescencia y en otras leyes especiales”.
Así pues la norma especial, esto es el Código de la Niñez y Adolescencia viene a
desarrollar la prestación alimenticia a los hijos, sean estos niños, adolescentes e
31 Registro Oficial No. 643 - Martes 28 de Julio de 2009 Suplemento. 32 Codificación 10, Registro Oficial Suplemento No. 46 de 24 de Junio del 2005.
44
incluso adultos hasta los 21 años, en caso de estudiar o hijos con discapacidad a
quienes se les debe suministrar la pensión por toda la vida.
1.1.1.4.4.- Titulares del derecho de alimentos
Según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, los titulares del derecho de
alimentos son: “Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados que tengan
ingresos que puedan solventar sus gastos, los adultos hasta los veinte y un años de
edad que estén cursando estudios en cualquier nivel educativo y que no puedan
dedicarse a cualquier actividad económica, las personas con capacidades limitadas
sean físicas o mentales previa presentación del certificado de la CONADIS (Consejo
Nacional de Discapacidades) o de otra institución que hayan sido atendidos”.
Los legitimados para demandar las prestaciones alimenticias a favor de una niña,
niño, adolescente, adulto hasta los veinte y un años y una persona con capacidades
limitadas pueden ser: la madre o el padre de los hijos que estén bajo su cuidado, el
representante legal y los propios adolescentes mayores de quince años.
1.4.5.- Sujetos obligados a la prestación alimenticia
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia específica que los titulares
principales son los padres aún en casos de limitación, suspensión o privación de la
patria potestad; cuando éstos no pudieren cumplir con el pago en caso de ausencia,
impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad debidamente comprobados,
los jueces ordenarán el pago de las prestaciones alimenticias a: los abuelos/as,
hermanos/as mayores de veinte y un años, tíos/as, éstos podrán exigir la acción de
repetición de lo pagado contra los deudores principales.
45
1.1.1.5.- La mora en el pago de pensiones alimenticias
1.1.1.5.1.- Definición
La mora es el retraso culpable o deliberado en el cumplimiento de una obligación o
deber. Así pues, no todo retraso en el cumplimiento del deudor implica la existencia
de mora en su actuación.
Un retraso intencionado en el cumplimiento de una obligación supone un
incumplimiento parcial, que puede provocar perjuicios más o menos graves en el
acreedor, y como tal incumplimiento es tratado en los diferentes ordenamientos
jurídicos.
Ahora bien, si el retraso en el cumplimiento del deudor se debe a la concurrencia de
una acción u omisión del acreedor que impide que el deudor pueda cumplir a su
debido tiempo, se dice que existe mora del acreedor y puede tener efectos
liberatorios para el deudor de las responsabilidades derivadas de su falta de oportuno
cumplimiento.
El deudor está en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo
que la ley o el contrato exijan que el acreedor deba requerir primero al deudor
el cumplimiento para constituirlo en mora.
2. Cuando la deuda debió de ser dada o ejecutada dentro de cierto tiempo, por
haberse fijado un término o señalado un plazo para ello, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3. En todo caso, es necesario que la causa del retraso en el cumplimiento pueda
ser imputada a la acción u omisión voluntaria o negligente del deudor, sin
concurrir mora del acreedor, caso fortuito ni fuerza mayor.
Su iniciación se produce: a) En las obligaciones a plazo suspensivo, a partir de su
vencimiento b) En las obligaciones sin plazo suspensivo. Si es obligación de dar, la
mora comienza (en el Derecho mexicano) después de 30 días de la interpelación al
deudor. Si es de hacer, comienza a partir del momento en que el acreedor exige su
46
cumplimiento, y haya transcurrido un tiempo razonable y prudente para el
cumplimiento de la obligación.
1.1.1.5.2.- Consecuencias de la mora
El alimentante que no paga lo adeudado se va detenido 30 días y recupera su libertad,
cómo obligarlo a pagar aún después (opción vía coactiva).
En la legislación española se señala como fundamento de este derecho, por Díez-
Picazo y Gullón, "Al principio de solidaridad familiar, que obliga a los parientes a
atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga o no pueda satisfacer
por sí".33
De esta forma se podría definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley
otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir acorde con su posición social, que
debe cubrir al menos sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza
básica y media y el aprendizaje de una profesión.
Para que dichas personas puedan solicitar alimentos, deben acreditar los requisitos
en un juicio, salvo que las partes voluntariamente regulen este derecho., se acreditará
con los certificados respectivos que den cuenta del parentesco, las necesidades del
alimentario y las facultades del alimentante, esto es considerando tanto sus ingresos
ordinarios como extraordinarios, y su patrimonio.
Según la doctrina, la posición social está determinada generalmente por la profesión
del sujeto demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc. La prueba al
respecto debe ser apreciada por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, en
general, el competente para conocer de los juicios de alimentos es el/la Juez /za de la
Niñez y la Familia quien tiene la obligación de ordenar al demandado que acompañe
en la Audiencia Única los antecedentes necesarios para poder determinar su
patrimonio y capacidad económica, mediante la presentación de: liquidaciones de
33 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006): Sistema de derecho civil, Volumen IV (Madrid, Editorial
Tecnos)
47
sueldo, boletas de honorarios, declaración de impuesto a la renta del año precedente,
etc.
Si el demandado no dispone de esos documentos, como en el caso de personas que
trabajan en forma independiente, deberán extender una declaración jurada donde
conste su patrimonio y capacidad económica. Dicha declaración que la ley llama de
patrimonio (aunque debiera ser de ingresos y patrimonio), se puede extender ante
notario o en la propia Audiencia, para lo cual el Juez debe citar al demandado para
que concurra a esta diligencia personalmente o representado, bajo apercibimiento de
aplicar las sanciones es decir, multa o arresto.
Además del apremio personal señalado en el artículo 141 en la misma resolución
que ordene el arresto, el Juez podrá ordenar el allanamiento del lugar en el que se
encuentre el deudor, siempre y cuando preceda declaración juramentada sobre el
ocultamiento del obligado por parte de quien solicita dicha medida.
De igual manera el Art. 142 Ibídem se refiere a la Prohibición de salida del país,
determinando que a petición de parte o cuando el caso lo amerite en la primera
providencia de la demanda de alimentos el Juez decretará sin notificación previa al
demandado, la prohibición de que el demandado se ausente del territorio nacional, la
que se comunicará de inmediato a los funcionarios encargados de hacerla
efectiva. Igual prohibición se extiende a aquellos que se encuentren en mora de la
resolución judicial.
Pero la Cesación de los apremios y prohibición a los que se refieren los artículos
anteriores podrán cesar si el obligado rinde garantía real o personal estimada
suficiente por el Juez. En el caso de garantía personal, el garante o fiador estará
sujeto a las mismas responsabilidades y podrá ser sometido a los mismos
apremios que el deudor principal.
También la norma en el Art. 145 ibídem refiere sobre otra sanción como la
Inhabilidad por la mora, y expresa que el progenitor que se encuentre en mora en
el pago de la prestación de alimentos no podrá solicitar que se le entregue la
patria potestad del hijo o hija beneficiario.
48
Al respecto, en la práctica no es muy efectiva, considerando las dificultades para
lograr las medidas como el arresto, donde interviene la fuerza pública, y dado el
colapso de los Juzgados de la Niñez y la Familia.
El fundamento de la obligación alimenticia es sin duda el derecho a la vida, más allá
de las consideraciones éticas, y es lo que permite aplicar los apremios y sanciones
señalados.
Los requisitos de título, necesidad del alimentario y facultades del alimentante, son
indispensables y deben acreditarse en juicio, siendo la única garantía, tanto para el
alimentario como para el alimentante, logrando equilibrar las garantías
constitucionales del derecho a la vida con la del debido proceso.
1.1.1.5.3.- Formas de las prestaciones alimenticias
El Estado Ecuatoriano en su legislación respecto de la Niñez y Adolescencia
manifiesta que el juez fijará en la primera providencia el pago de las prestaciones
alimenticias y de los subsidios y beneficios adicionales, el actor de la demanda de las
pensiones alimenticias puede solicitar el depósito de una suma de dinero en una
cuenta bancaria en mensualidades anticipadas; este depósito se efectuará dentro de
los primeros cinco días de cada mes, el certificado de depósito será la prueba para
demostrar el pago que se realizó en la cuenta sea corriente o de ahorros señalada por
el actor de la demanda.
Otras formas de pago de las prestaciones alimenticias son mediante la constitución
de derechos de usufructo, la pensión de arrendamiento u otros frutos suficientes para
la prestación alimenticia o el pago directo por parte del obligado según las
necesidades del beneficiario determinadas por el Juez. En los casos de usufructo o la
percepción de una pensión de arrendamiento, el juez comprobará que no se
encuentren limitados por derechos reales o personales ni afectados por embargo,
prohibición de enajenar o gravar, anticresis, ni otro tipo de contrato que afecte,
impida, dificulte el pago de las prestaciones alimenticias. Los beneficiarios no
estarán obligados a confeccionar inventario ni rendir la caución que la ley exige al
49
usufructuario. La resolución que los decrete se les inscribirá en el Registro de la
Propiedad del Cantón donde se localice situado el bien inmueble.
1.1.1.5.4.- Apremios por falta de pago de pensiones alimenticias en el Ecuador
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia manifiesta que en caso de
incumplimiento del pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, el
juez dispondrá la prohibición de salida del país del obligado deudor y se inscribirá en
el Consejo de la Judicatura en el registro de deudores luego se publicará en la página
Web del Consejo de la Judicatura la cual remitirá un listado a la Superintendencia de
Bancos. Una vez cancelada la deuda se procederá a la eliminación del listado el
nombre del deudor.
El Código de Procedimiento Civil en el Art. 924 manifiesta que: “Apremios son las
medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para que sean obedecidas sus
providencias por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos.
Hay apremio personal cuando las medidas coercitivas se emplean para compeler a las
personas a que cumplan, por sí, con las órdenes del juez; y apremio real, cuando la
orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas o bienes, o ejecutando los
hechos a que ella se refiere.”
Apremio Personal
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia estipula que cuando los obligados
principales o subsidiarios incumplan el pago de dos o más las prestaciones
alimenticias, el juez por petición de la parte actora y previa comprobación mediante
el certificado emitido por la entidad financiera donde se debe ejecutar el pago de las
prestaciones alimenticias el juez dispondrá el apremio personal por treinta días del
obligado además la prohibición de salida del país, en caso de reincidencia del
obligado el apremio personal podrá extenderse hasta sesenta días y un máximo de
ciento ochenta días. En la resolución donde se ordene el apremio personal se añadirá
la orden de allanamiento del lugar donde se encuentre el deudor siempre y cuando
preceda la declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado.
50
El Art. 927 del Código de procedimiento Civil Ecuatoriano manifiesta que cuando se
ordene el apremio personal tratándose de deudas alimenticias el deudor irá a prisión.
Prohibición de Salida del País
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia manifiesta que se dará en la primera
providencia, y a petición de parte el juez decretará sin ninguna notificación previa la
prohibición de salida del país, de forma inmediata se comunicará a la Dirección
Nacional de Migración que dicho obligado no puede ausentarse del país.
Para los deudores subsidiarios la prohibición de salida del país se la ejecutará con
previa citación legal conjuntamente con la demanda.
Apremio Real Para asegurar el pago de las prestaciones alimenticias según el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, el juez podrá decretar el embargo y remate de
los bienes del obligado a prestar alimentos. Para los deudores subsidiarios el apremio
real se ejecutará con previa citación legal conjuntamente con la demanda.
El apremio real solo concluirá con la cancelación de la totalidad de lo adeudado con
los concernientes intereses.
Cuando exista interés por mora en las prestaciones alimenticias se aplicará la tabla
que establece el Banco Central del Ecuador por cada día de retraso del pago de la
prestación alimenticia.
Inhabilidades del deudor de las prestaciones alimenticias.
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia señala que el obligado que no
cancele dos o más pensiones alimenticias quedará inhabilitado para ser candidato
para cualquier designación popular, ocupar un cargo público, enajenar bienes
muebles e inmuebles (salvo en el caso que éstos sean para cancelar las pensiones
alimenticias, se necesitará autorización judicial) y para prestar garantías hipotecarias
o prendarias.
51
Tomando en cuenta que la finalidad de la pensión alimenticia consiste en
proporcionar a las niñas, niños y adolescentes los elementos necesarios para subsistir,
la ley ha considerado que el derecho de alimentos es inembargable, pues de lo
contrario sería como privar a una persona de lo necesario para vivir.
Los beneficiarios confían en las reformas hechas al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia y en especial la nueva tabla de pensiones mínimas alimenticias fijada
por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, debido a que es un trámite
ligero y efectivo.
1.1.1.6.- Seguridad Jurídica
1.1.1.6.1.- Definición
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se
basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su
aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo
previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del
adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados.
El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las
relaciones en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales
a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito
general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de
modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto
último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y
reparación de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del
derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada
más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y
debidamente publicados.
Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la
ley, la tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías constitucionales, la
52
cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de la
ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el
pasado, afectando hechos o situaciones que se presentaron antes de su vigencia,
problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva,
todo lo que supone la certeza del derecho como valor o atributo esencial del Estado.34
1.1.1.6.2.- Elementos
Siguiendo a ARCOS RAMIREZ los elementos de la seguridad jurídica son los
siguientes: 35
1.1.1.6.2.1.- La certeza jurídica
Dentro de la misma el referido autor distingue cuatro manifestaciones, que aunque se
superponen parcialmente, resulta conveniente diferenciar. La primera es la certeza de
orientación, esto es, que los operadores jurídicos y personas en general tengan la
irrestricta posibilidad de conocer el contenido del Derecho, de tal manera que su
desconocimiento no pueda atribuirse a actos de ocultamiento o censura, sino a la
negligencia o descuido de los mismos.
Estamos entonces ante un referente para sus proyectos, para sus decisiones y para sus
acciones. Es indudable la trascendencia de esta manifestación pues permite a los
ciudadanos elaborar sus proyectos de vida y en base a ello desarrollar una serie de
actos destinados a cumplirlos. Asimismo, ya en el ámbito de las personas jurídicas,
sobre todo las empresas, nacionales o extranjeras, esta manifestación constituye un
requisito muy valorado para decidirse a invertir en determinado país, o aun en
alguna zonas del mismo. En todo caso, debe tenerse presente que después de
cumplirse el requisito de publicidad para la entrada en vigencia de una norma legal,
no resulta factible alegar su desconocimiento, pues opera al respecto una presunción
jure et de jure. Este aspecto también abona a favor de la seguridad jurídica puesto
que los derechos legalmente reconocidos a determinadas personas, no podrán ser
transgredidos por terceros en base a un desconocimiento de la norma legal
respectiva.
34 http://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jur%C3%ADdica 35 RUBEK, David....Max Weber: El Derecho y el surgimiento del capitalismo, en Filosofía del Derecho. Materiales de enseñanza. Lima. PUCP. 1982. P. 57 y 58.
53
La segunda manifestación es la certeza de existencia, la cual pasa por la conciencia
de la vigencia y presencia del Derecho, por el convencimiento de que las normas
jurídicas son válidas, ya que se perciben los indicios que conducen a concluir que
dichas normas tienen existencia. Se trata de una manifestación que implica la
confianza que tienen los usuarios de un sistema legal, si bien es cierto que esta
manifestación no implica necesariamente el contenido de la norma, los usuarios si
tienen interiorizado que el sistema funciona y es eficaz porque tienen presente que
existen las normas en base a las cuales opera dicho funcionamiento.
Se distingue entonces el tema de legitimidad en esta manifestación porque la
conciencia de la vigencia del Derecho presupone su origen transparente y lícito,
conforme a reglas preestablecidas, lo que implica que no puedan cuestionarse
posteriormente. Asimismo, se denotaría la ausencia de esta manifestación en el
supuesto que existieran muchas fuentes de Derecho sin que se haya establecido una
jerarquía de autoridad que posibilite resolver los conflictos que puedan presentarse.
La tercera manifestación es la previsibilidad jurídica.
Se refiere a lo predictible que debe ser el Derecho, en base a las manifestaciones de
orientación y existencia, se puede prever el futuro con confianza, hay pues una
conexión entre el pasa do, los casos resueltos, el presente, el mantenimiento de
determinada legislación y la existencia de una uniformidad de criterios, que permiten
concluir que a futuro los respuestas del sistema serán predecibles.
También se considera que esta manifestación permite a las personas conocer, con
nitidez y antelación, lo que está permitido y prohibido, y en función a ello, organizar
sus acciones presentes y proyectar sus expectativas para su futura actuación jurídica
bajo “pautas razonables de previsibilidad”. Este el sentido que DIEZ PICAZO otorga
a la seguridad jurídica desde el punto de vista de proyección a futuro, como hemos
mencionado anteriormente. ARCOS prefiere ubicar esta manifestación como un
concepto restringido de seguridad jurídica, y prefiere encuadrarla dentro de los
significados del término “certeza jurídica”.
La cuarta manifestación es la firmeza del Derecho. Implica que las personas tengan
el convencimiento que en ciertos supuesto y transcurrido cierto tiempo sus derechos
54
son estables, que a futuro no les serán retirados, es decir, “aquello que en un
momento dado es mi Derecho o mi lícito, que lo sea así por siempre; el Derecho no
podrá devenir en no Derecho, el lícito en ilícito”.36
Por ejemplo que el derecho de
propiedad no será abolido, o que la protección a la familia no será anulada. Si bien es
cierto que el derecho evoluciona en función a lo que la realidad social demanda, este
cambio no debe ser excesivo ni incoherente, puesto que el continuo cambio de las
reglas jurídicas genera inseguridad para las personas, tanto más, si el sistema político
del respectivo país se encuentra permanentemente en convulsión como actualmente
ocurre en nuestro país. Esta manifestación nos permite concluir que todo cambio
legal debe encontrarse plenamente sustentado, de tal manera que sea totalmente
justificable frente a los usuarios del sistema legal. Esta manifestación tiene una
importante plasmación respecto al ámbito de las decisiones judiciales, pues “lo
decidido es incontestable, de forma que la decisión del tribunal (entiéndase supremo)
tiene un valor, está dotada de una fuerza tal, que cualquier crítica de carácter
intelectual o meramente política sería irrelevante para el éxito de la decisión
tomada”.37
1.1.1.6.2.2.- La eficacia del Derecho
Se trata del acatamiento del Derecho, esto es, que se cumplan los fines para los que
se emitieron las normas jurídicas, lo que pasa por la observancia de las mismas de
parte de las personas, del cumplimiento efectivo de las normas por sus destinatarios.
No basta, entonces la certeza jurídica, si el Derecho finalmente va a ser incumplido,
desobedecido, no acatado. ARCOS precisa que “tener seguridad en el Derecho
significa tener esperanzas o confianza en que el Derecho establecido será
regularmente eficaz”.38
Por ello, se dice que este aspecto se refiere a la fuerza de la norma, ya que el
incumplimiento de la misma conlleva la imposición de una sanción.
Este concepto tiene plena vigencia en la actualidad, en que la globalización ha
generado profundos cambios orientados a obtener la eficacia de los países, en sus
instituciones, sus ordenamientos jurídicos, entre otros. Por esta razón se considera
36 ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p.43, citando a H.L Hart. 37 ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p.42, citando a L. Lombardi 38 ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p. 46
55
que la seguridad jurídica implica que el Derecho es cumplido o que puede exigirse y
concretarse su cumplimiento en el supuesto que se infrinjan las normas que lo
integran. Este elemento se encuentra vinculado al factor confianza, esto es, que el
Derecho tendrá una regularidad en su operatividad, y que su eficacia no resulte
anulada por hechos tales como la ignorancia de la ley, la ausencia de normas
aplicables a un caso, las interrogantes sobre la constitucionalidad de las leyes, etc.,
supuestos que de llegar a configurarse sean solucionados por el Derecho.
Ciertamente aquellos países con un Poder Judicial respetable y un sólido sistema
legal son los paradigmas de este elemento de la seguridad social, en ellos se verifica
constantemente que el sistema funciona, ya sea por la idoneidad de sus miembros,
por la independencia de los mismos, por la adecuada asignación de recursos u otras
razones, y sobre todo por el convencimiento e interiorización que tienen los
ciudadanos respecto al cumplimiento de la ley.
1.1.1.6.2.3.- La ausencia de arbitrariedad
Se hace referencia a que la seguridad jurídica demanda que los poderes públicos
realicen actos de producción y de aplicación de normas jurídicas de una manera no
arbitraria. En consonancia con lo anterior se puede afirmar que la certeza y la
eficacia constituyen la seguridad jurídica de la norma, en cambio la ausencia de
arbitrariedad es la seguridad jurídica del acto de producción o aplicación. Por ello
ARCOS RAMÍREZ concluye en que:
“la interdicción de la arbitrariedad aparece, no sólo como uno de los significados
esenciales de la seguridad jurídica, sino como la única exigencia capaz de dotar a
ésta de un contenido razonablemente realizable en la actualidad”.39
Este elemento se encuentra referido a los detentadores del poder, quienes deben tener
una actuación conforme al Derecho, lo que excluye la comisión de actos arbitrarios.
Al respecto, RECASENS SICHES nos dice:
“La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de fuerza,
salte por encima de lo que esa norma o criterio vigente en un caso concreto y
39 Op. Cit. p. 54
56
singular, sin responder a ninguna regla de carácter general, y sin crear una nueva
regla de carácter general que anule la anterior y la substituya”.40
Se concluye entonces que la arbitrariedad conlleva una colisión frontal con la
seguridad jurídica, pues los gobernados nunca sabrían a qué atenerse respecto al
Derecho, si el mismo es caprichosamente variado por el gobernante de turno, o por
otros funcionarios estatales competentes para resolver un caso determinado; por ello
STAMMLER41
se refiere a la regularidad inviolable del Derecho en contraposición a
la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad. Al respecto se refiere que en un esta
do totalitario, como fueron la Alemania nazi o la Italia fascista, los operadores del
Derecho estaban más preocupados en saber el contenido del último discurso del líder,
que en aplicar la ley al momento de ejercer sus funciones.42
Esto nos revela hasta que, grado de inseguridad jurídica se puede llegar bajo un
gobierno autoritario, es decir, arbitrario.
Lamentablemente, la arbitrariedad es una práctica común en nuestro país, tanto en
gobiernos de facto como en gobiernos elegidos democráticamente, y no sólo se
configura en los más altos niveles estatales, sino que se explaya en todo el ámbito
público, como son los órganos constitucionalmente autónomos, las regiones y los
municipios. Su explicación pasa por realizar un estudio sociológico que por lo menos
se remonte al inicio de la República, el cual ciertamente no es objeto del presente
trabajo.
1.1.1.6.3.- La Seguridad Jurídica como principio
Abarca tres aspectos, que son:
1. Que medie imparcialidad e independencia de los jueces, condición que se
vincula con el principio de igualdad de las partes procesales;
40 RECASENS SICHES, Luis...Tratado General de Filosofía del Derecho. 2° Edición. Editorial Porrúa S.A. México. 1961. Págs. 213- 215 41 STAMMLER, Rudol F...Tratado de Filosofía del Derecho. 1° Edición. Editorial Reus. Madrid. 1930. Pág. 116. 42 ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p. 53, citando a T.R. Fernández, refiere que el poder arbitrario convierte al ciudadano en “un súbdito incapaz de organizar su vida, pendiente siempre de escrutar el rostro de sus gobernantes para averiguar sus buenos o malos humores y poder decidir en consecuencia”.
57
2. Que el litigante tenga oportunidad adecuada de defensa y prueba, pues esto se
vincula al principio de contradicción; y,
3. Que la intervención jurisdiccional asegure la tutela efectiva en tiempo, acorde a
lo que señalan los Arts. 72 inciso tercero y 75 de la Constitución de la República,
Art. 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, y Arts. 20, 22 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial.
También hay que recordar, que el juez al momento de dictar sentencia, debe guardar
el principio de congruencia en la misma, y no existe congruencia en los siguientes
casos:
a) Ultra petita, esto es cuando el juez concede más de lo reclamado;
b) Extra petita, esto es cuando el juez otorga algo que no ha sido solicitado por las
partes;
c) Citra petita, esto es si el juez omite pronunciarse sobre algunas de las
pretensiones deducidas y discutidas en el litigio, pues si cuestionó los hechos, y
éstos no han sido materia de debate, prueba y control por la parte contraria, el juez
estaría afectando la garantía constitucional a la defensa, al pronunciarse sobre
cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso, violentando el proceso dispositivo; y,
d) Mini petita, esto es cuando el juez concede menos de lo reclamado, no obstante
haberse probado.
No olvidemos que el derecho constitucional conserva el valor garantista de los
derechos fundamentales, y el derecho procesal que es de naturaleza pública, aunque
los derechos que en él se contienen son de naturaleza privada.43
1.1.1.6.4.- La Seguridad Jurídica como derecho
Es fundamental para la seguridad jurídica, para la paz social, que es el objetivo que
tiene el juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico del país,
43 http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2012/01/06/seguridad-juridica
58
según dispone el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, que quienes
administran justicia no violen consciente o inconscientemente la voluntad efectiva de
la ley, porque si lo hacen estarían actuando ilegalmente, habría un abuso del poder y
estarían quebrantando la seguridad jurídica que dispone el Art. 82 de la Constitución
de la República.
Más aún, hay que señalar que la paz social, es uno de los aspectos más importantes
para el ser humano, es la posibilidad de una convivencia pacífica y justa, o sea el
logro de una paz social en justicia, pues hoy el derecho se encuentra avocado al
estudio del hombre en las relaciones con sus semejantes, en el contexto de una
comunidad que procura la JUSTICIA Y LA PAZ SOCIAL.
Recordemos que el derecho, es el principal instrumento que el hombre ha encontrado
para favorecer la convivencia en sociedad y procurar un desarrollo común de todos
quienes participamos en ella, ya que el proceso se encuentra estructurado
básicamente a la resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica.
Deseo participar con el amable lector la frase de Antoine Marie Roger de Saint-
Exupery, quien dice “Si quieres un mundo de paz y de justicia hay que poner
decididamente la inteligencia al servicio del amor”.
Mientras que la ética laica, a la que también se refiere el Art. 21 del Código Orgánico
de la Función Judicial, se encuentra definida en el Art. 3 No. 5 de la Ley Orgánica de
Participación Ciudadana y Control Social, en la que se dice se garantiza el accionar
sustentando en la razón libre de toda presión o influencia preconcebida y toda
creencia confesional por parte del Estado y sus funcionarios; además señala como
objetivo de dicha ley “(…) Promover la formación en deberes, derechos y una ética
de interés por lo público que haga sostenible los procesos de participación y la
consolidación de la democracia”; también hay que señalar que el Art. 4 de dicha ley
señala los principios de participación y entre ellas la deliberación pública, que “Es el
intercambio público y razonado de argumentos, así como, el procesamiento dialógico
de las relaciones y los conflictos entre la sociedad y el Estado, como base de la
participación ciudadana”; esto es el ejercicio de los derechos de participación
ciudadana y organización social se regirá, además de los establecidos en la
Constitución, por los principios que se mencionan en el Art. 4 de la Ley Orgánica de
59
Participación Ciudadana, considerando que esta participación es un derecho que se
ejerce a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y
comunitaria.
También debo señalar que el pluralismos según señalan los principios del Art. 4 de la
ley antes mencionada “Es el reconocimiento a la libertad de pensamiento, expresión
y difusión de las diferentes opiniones, ideologías políticas, sistemas de ideas y
principios, en el marco de respeto a los derechos humanos, sin censura previa”;
mientras que el de solidaridad “Es el ejercicio de la participación ciudadana que debe
promover el desarrollo de las relaciones de cooperación y ayuda mutua entre las
personas y colectivos”.
Una vez más insisto que el Art. 82 de la Constitución de la República señala “El
derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”; de tal manera que el objetivo de la seguridad jurídica es la
base del Estado constitucional de derechos y justicia, porque en ellas se construye la
posibilidad de libertad y justicia.
También debo señalar sobre la seguridad jurídica, que ésta existe como certeza
humana, esto es de que la ley ha de ser aplicada y cumplida principalmente por la
administración pública, pues el ser humano tiene certeza de que los órganos de la
autoridad pública cumplan y no solo es certeza de que la administración pública
cumpla con sus obligaciones, sino también certeza de que las personas integrantes de
la sociedad van a cumplir las normas.
Hay que tener en cuenta, que una sociedad civilizada debe conocer los límites que
tiene la administración pública y los particulares, pues la seguridad jurídica
fundamentalmente es certeza de los ciudadanos que están protegidos por el Estado y
por la norma jurídica que la dicta, y es por esta razón que el ser humano cede parte
de su responsabilidad al Estado, para que éste le de seguridad, pero si bien el Estado
debe cumplir varias obligaciones, también el Estado debe ser responsable, pero
60
obviamente también el ser humano debe serlo, pues la solidaridad mayor está en la
suma de necesidades colectivas o comunes.44
1.1.1.6.5.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado
El tratadista Carlos Colautti señala “La seguridad jurídica existe en proporción
directa y en relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del
Estado, de gobernantes y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el
poder político y el poder jurídico en cualquiera de sus formas”; esto es, puede
medirse la seguridad jurídica de una sociedad con la descripción del ámbito de
responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y de sus funcionarios, frente a las
consecuencias de sus quehaceres.
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de
dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas,
pero debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma
proporción, en esa comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica”; así concluye el
autor citado, que a mayor responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más
aún que sin responsabilidad del Estado y de sus gobernantes y administradores no
puede haber seguridad jurídica.45
1.1.1.7.- Derecho Comparado
1.1.1.7.1.- Guatemala
Causas determinadas para la separación o divorcio (Art. 155 Código Civil)46
1-I Infidelidad de cualquiera de los cónyuges. Lo importante y lo difícil es probar la
causal. Es importante que al suceder esto, debe el cónyuge inculpable romper la
convivencia:
44
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2012/01/06/seguridad-juridica 45
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2012/01/06/seguridad-juridica 46
Código Civil de Guatemala, art. 155, 157.
61
Artículo 157 del mismo cuerpo legal “No son causa de separación ni de divorcio, los
actos de infidelidad cometidos en connivencia o con el consentimiento del otro
cónyuge, o cuando después de consumados y conocidos por el otro, han continuado
los cónyuges conviviendo.”
1-I Infidelidad de cualquiera de los cónyuges. Lo importante y lo difícil es probar la
causal. Es importante que al suceder esto, debe el cónyuge inculpable romper la
convivencia:
Artículo 157 del mismo cuerpo legal “No son causa de separación ni de divorcio, los
actos de infidelidad cometidos en connivencia o con el consentimiento del otro
cónyuge, o cuando después de consumados y conocidos por el otro, han continuado
los cónyuges conviviendo.”
2- Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas continuas, las injurias graves
y ofensas al honor y, en general, la conducta que haga insoportable la vida en común;
Se necesita de dictamen médico cuando se trata de maltratos de obra, y puede
iniciarse un proceso de violencia intrafamiliar, y terminado ese, ya quedaría bien
probado esto. Contiene una causa bien amplia: conducta que haga insoportable la
vida en común.
3- El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos;
4- La separación o abandono voluntarios de la casa conyugal o la ausencia
inmotivada, por más de un año;
La separación voluntaria, el abandono voluntario, la ausencia inmotivada. El año se
aplica a las tres subcausales. Separación voluntaria: separación de hecho, pero de
mutuo consentimiento, sino sería abandono. Si solo es uno el que se va de la casa es
considerado abandono. Abandono voluntario: uno se queda en el hogar conyugal y
otro se va; pero acá no hay mutuo consentimiento. Ausencia inmotivada por más de
un año: no se refiere a la ausencia para guarda y custodia de bienes no para la
representación en juicio, sino a que no está en el hogar conyugal; pues su paradero
puede que si se sepa.
62
5- El hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio, a un hijo concebido antes
de su celebración, siempre que el marido no haya tenido conocimiento del embarazo
antes del matrimonio.
Si la mujer está embarazada al momento de la celebración del matrimonio, hay que
hacerlo constar en el acta para que el padre no alegue eso
6- La incitación del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos;
7- La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hijos
comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que está legalmente obligado;
Cayendo en esta causal, sería necesario tramitar antes un juicio oral de alimentos.
Con la sentencia se procede a causar esa causal
8- La disipación de la hacienda doméstica;
Tiene que haber ánimo de despilfarrar.
9- Los hábitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de
estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o constituyan un
continuo motivo de desavenencia conyugal;
Hay una condición de derecho.
10- La denuncia de delito o acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el
otro;
11- La condena de uno de los cónyuges, en sentencia firme, por delito contra la
propiedad o por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de cinco años
de prisión;
Para probar la causar basta con la sentencia penal, independientemente del delito que
sea.
12- La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cónyuge o a la
descendencia;
63
Debe contar con los 4 requisitos.
13- La impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio;
Diferencia entre impotencia absoluta y relativa; la primera de ella es la fertilidad, y la
relativa es la incapacidad para tener relaciones sexuales. La impotencia debe ser
posterior al matrimonio. Si la impotencia es anterior al matrimonio puede alegarse
insubsistencia: art. 145 C.C.
14- La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea suficiente para
declarar la interdicción;
15- Asimismo, es causa para obtener el divorcio, la separación de personas declarada
en sentencia firme;47
1.1.1.7. 2.- México
El Código Civil Mexicano dispone:
Artículo 267. Son causales de divorcio:48
(Reformada mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 27
diciembre 1983).
I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges;
II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes
de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea declarado ilegitimo;
III. La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no solo cuando el mismo
marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o
cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones
carnales con su mujer;
47 Código Civil de Guatemala, art. 155, 157. 48 Codigo Civil Mexicano, art. 267.
64
IV. La incitación o la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún
delito, aunque no sea de incontinencia carnal;
V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de
corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;
VI. Padecer sífilis, tuberculosis, o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable
que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga
después de celebrado el matrimonio;
VII. Padecer enajenación mental incurable, previa declaración de interdicción que se
haga respecto del cónyuge demente;
(Reformada mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 27
diciembre 1983)
VIII. La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada;
IX. La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para
pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó
entable la demanda de divorcio;
X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los
casos de excepción en que no se necesita para que se haga esta que preceda la
declaración de ausencia; (fe de erratas publicada en el diario oficial de la federación
el 21 diciembre 1928)
XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro;
XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones
señaladas en el artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los
procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa
causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del articulo
168;
(reformada mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 27
diciembre 1983).
65
XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que
merezca pena mayor de dos años de prisión;
XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea
infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años;
XV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas
enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo
motivo de desavenencia conyugal;
XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto que sería
punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley
una pena que pase de un año de prisión;
XVII. El mutuo consentimiento.
XVIII. La separación de los cónyuges por más de 2 años, independientemente del
motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualesquiera
de ellos. (Adicionada mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación
el 27 diciembre 1983).
XIX. Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra
el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Para los efectos de este
artículo se entiende por violencia familiar lo dispuesto por el artículo 323 ter de este
código. (Adicionada mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación
el 30 diciembre 1997).
XX. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades
administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de
violencia familiar hacia el otro cónyuge o los hijos, por el cónyuge obligado a ello.
El cónyuge interesado en promover el divorcio necesario con base en alguna o
algunas de las causales establecidas, debe presentar la demanda ante el juez de
primera instancia, precisando cual es la causal que da motivo al juicio y deberá
presentar las pruebas necesarias que acrediten que la otra parte a dado motivo
bastante para pedir el divorcio, del escrito de demanda y las pruebas se ordenara
66
notificarlas a la parte demandada y dará comienzo el juicio cuyo tiempo aproximado
para resolverlo es de 6 a 18 meses aproximadamente.
1.1.1.7.3.- Costa Rica
El Código Civil de Costa Rica manifiesta:
Artículo 238.- Son causas de divorcio: 49
1) La infidelidad manifiesta y pública de cualesquiera de los cónyuges;
2) los malos tratos de obra, injurias graves, y trato cruel de uno de los Cónyuges
contra el otro o contra los hijos, que hagan insoportable la vida en común;
3) El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijo;
4) El abandono manifiesto e injustificado de uno de los cónyuges por más de dos
años sin comunicación con el otro.
5) Toda conducta de uno de los cónyuges tendente a corromper o pervertir al otro o
a los descencientes;
6) El uso habitual de drogas heroicas y estupefacientes por parte de uno de los
cónyuges, cuando amenazaren con causar la ruina de las familias o constituya un
motivo de desavenencia conyugal;
7) La negativa injustificada de uno de los cónyuges a cumplir para con el otro
con los hijos comunes, los deberes de asistencia, educación y alimentación a que
éste legalmente obligado; y,
8) La separación de hecho de los cónyuges durante dos años consecutivos.
Artículo 239.- La acción de divorcio sólo podrá deducirla el cónyuge inocente salvo
contemplado en el numeral 8 del artículo anterior, en que podrá hacerlos cualquiera
de los cónyuges.
Artículo 240.- El derecho para demandar el derecho contencioso no podrá
establecerse después de un año contando desde que se tuvo conocimiento de la causa
lo motiva, excepto en los casos de los numerales 1, 2, 3 y 5 del Artículo 238, que se
podrá deducir en cualquier tiempo siempre que persistan los hechos que dan orígen a
la causa.
49 Código Civil de Costa Rica, arts. 238-242
67
Artículo 241.- No podrá declararse el divorcio si entre los cónyuges ha habido
reconciliación o vida marital, ya sea después de los hechos que hubieren podido
autorizarlo o después de la demanda.
Artículo 242.- En la sentencia en que se declare el divorcio, el Juez dispondrá la
cuantía y forma en que los cónyuges deberán proveer a las necesidades del otro y de
los hijos; y en su caso, la afectación de los bienes comunes para cumplir con estas
obligaciones. Así mismo, dispondrá sobre la patria potestad y la guarda de los hijos.
1.1.1.7.4.- Argentina
Tanto el maltrato por parte del cónyuge quien tenía una actitud agresiva hacia su
mujer; como el incumplimiento de la obligación alimentaria por su parte, configuran
injurias graves que tornan procedente el divorcio vincular.
Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto consideró comprobada la existencia de
injurias graves por parte del cónyuge, pues quedó acreditado el maltrato a la
demandada reconviniente de parte de aquél, ya que de las declaraciones de los
mismos testigos, se desprende que el esposo tenía una actitud agresiva hacia su mujer;
además, el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del actor también
configura un comportamiento injurioso.
2.-La injuria como causal de divorcio es residual, por lo que su conceptualización es
imprecisa, aludiéndose al atentado a la dignidad del cónyuge, al menosprecio
mediante palabras, gestos, vías de hecho, omisión de conductas debidas, ultraje al
honor y reputación del otro, trato desconsiderado, actitudes impropias, problemas de
carácter por la violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas
enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto material
como mora.
Texto del Fallo:
En la Ciudad de Santiago del Estero, a los 02 días del mes de Julio del año dos mil
trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, para conocer en el
68
recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: EXPTE. Nº297.417 (A-517
A. M. M.C S. A. C. S/ DIVORCIO VINCULAR”, venida en apelación la sentencia
dictada por el Sr. Juez de Familia de 1º Nom. con fecha catorce de abril del año dos
mil ocho que RESUELVE: 1) Hacer lugar a la demanda formulada por el SR. M.
M.A., en contra de la SRA. A. C. S. por la causal de ADULTERIO, prevista en el art.
202 inc 1º del Código Civil. 2) Hacer lugar a la RECONVENCION formulada por A.
C. S. en contra de M. M.A., por la causal de INJURIAS GRAVES conforme lo
dispuesto por los artículos 202 inc. 4º del C.C. 3º) En su mérito, declarar el
DIVORCIO VINCULAR de M. M.A. D.N.I. Nº 20.564.760 y A. C. S., D.N.I. Nº
31.091.499, cuyo matrimonio se celebrara el día 28/12/1995 en la ciudad capital de
esta provincia de Santiago del Estero, por culpa concurrente, con los alcances y
efectos de los arts. 217, 218, 1306, 3574 y concordantes del Código Civil. 4) Declarar
disuelta la sociedad conyugal en conformidad a lo dispuesto en el art. 1306 y cc del
Código Civil. 5) Con costas 6) TENENCIA DE HIJOS a favor de la madre, por no
haber mediado oposición de la parte actora-reconvenida.”. Practicado el sorteo de
estilo, del mismo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
Doctores Mansilla, Sirena y Brunello de Zurita. Puesta la causa a estudio, el Tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver:
1º) ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?
2º) Qué corresponde decidir sobre las costas?
A LA PRIMERA CUESTION EL Dr.MANSILLA dijo:
I).- En la sentencia de primera instancia, el Dr. Billaud decretó el divorcio vincular
por culpa concurrente de las partes, al considerarlas incursas en la causal de adulterio,
prevista en el art. 202 inc. 1º del Código Civil, y a la reconvención formulada por la
demandada por la causal de injurias graves, prevista en el art. 202 inc. 4 del Cód.
Civil. En contra de dicho pronunciamiento, se alza en apelación el cónyuge actor.
Expresa agravios a fs. 273/275, los que fueron contestados por la contraria a
fs.288/289. El señor Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 282/282 vta. Se queja el
apelante de que en la sentencia dictada, el juez endilgue conductas injuriantes hacia su
esposa, fundando “en dos líneas”, por supuestas declaraciones de testigos, cuando ha
69
sido ella la única responsable de las desaveniencias conyugales. Sostiene que el
sentenciante consideró suficientes las declaraciones de los testigos arrimadas por la
contraria, para configurar el supuesto del art. 202, inc. 4. Que no surge que haya
incurrido en la causal de injurias graves, que todos los testigos manifiestan un hecho
narrado por la Sra. S., nadie vio una agresión o una situación conflictiva. Que la única
responsable de las desaveniencias conyugales ha sido la mujer. Manifestó además, su
disconformidad con el a quo al hacer referencia a que el adulterio se habría
configurado tres años después de separados, situación que fue durante la vida
matrimonial. Argumenta la buena fé de su parte al reconocer a su segunda hija como
propia, mientras que la demandada ha buscado eludir la pericia biológica, donde
hubiera quedado plasmado sin perjuicio de los testimonios, la conducta adultera e
injuriante de la Sra. S. Concluye solicitando el rechazo de la reconvención incoada
por la demandada.
II) Se agravia de lo resuelto por el a quo en función de considerar que no valoró
adecuadamente la prueba producida tendiente a demostrar que su cónyuge (parte
demandada) es la única responsable del divorcio, que las testimoniales son
insuficientes para hacer lugar a la reconvención.Ante todo, es oportuno recordar que
“la ponderación del juicio del juzgador acerca de los hechos y de la apreciación de la
prueba rendida por las partes, debe medirse tomando el proceso en su desarrollo total
y con respecto a la lógica y razonabilidad de las conclusiones que sienta en su mérito.
La prueba debe ser así valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente
sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el Código
Procesal, puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo integral y ponderado
en múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí;
resultando censurable la descomposición de los elementos, disgregándolos para
considerarlos aislada y separadamente” (conf. Morello, A., “Códigos Procesales.”,
T.V A, pág.251, Editorial Abeledo Perrot, 1991). Sólo analizando en su conjunto las
distintas pruebas de acuerdo al principio de la sana crítica que rige en esta materia
(art. 391 del Código Procesal), se pueden corroborar o no los dichos de las partes
intervinientes y así, tratándose de interpretar la prueba testimonial, la dirección del
juez no puede ser sino hacia la regla de la sana crítica (arts. 391 y 462, Cód. Procesal),
que son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano en que confluyen las
reglas de la lógica con la de la experiencia del juez, contribuyendo a que el
70
magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón (art. 456,
Cód.Procesal).
III) Que, liminarmente, debe recordarse que pese a la plasticidad de la fórmula
“injuria grave” como causal de separación personal y de divorcio vincular que
contempla el artículo 202 de la ley 23.515, no puede perderse de vista que la injuria
invocada debe reunir la nota de “gravedad” hasta el punto que deba traducirse en un
“modo de conducta que imposibilite o haga intolerable la vida en común” (“Código
Civil y leyes complementarias .Comentado, anotado y concordado, por Augusto
Belluscio y colaboradores, Bs As 1998, tomo 7, pág.802). En igual sentido puede
consultarse “Separación personal y divorcio”, por Carlos Lagomarsino y Jorge
Uriarte, Bs.As.1991, Editorial Universidad, página 176); y en el plano jurisprudencial
el precedente espigado en Zeus 21 R-23). Se ajusta a derecho lo decidido por el juez a
quo, en cuanto consideró comprobada la existencia de injurias graves por parte del
cónyuge, pues, quedó acreditado el maltrato a la demandada reconviniente de parte de
aquél, ya que de las declaraciones de los mismos testigos, se desprende que el esposo
tenía una actitud agresiva hacia su mujer. Cierto es que, excepcionalmente, un hecho
aislado puede generar una injuria grave pero las características de los hechos alegados
reclama una especial intensidad en la actitud descortés o la reiteración de episodios
análogos Es preciso ponderar los relatos de los testigos que la vieron con el ojo
morado; coinciden también en el mal carácter del Sr.A., así como que la Sra. S. era
excelente madre y persona. Tampoco se puede dejar de contemplar el incumplimiento
de la obligación alimentaria por parte del actor, lo que también configura un
comportamiento injurioso. Los testigos son coincidentes respecto a la falta de
asistencia debida a la reconviniente y sus hijos. De acuerdo al relato expuesto por la
madrina de Alexandra (fs. 211), ella le brinda ayuda cuando necesita ropa.Describe la
situación por la que atravesó cuando necesitó dinero para la niña – no vidente – que
tuvieron que recurrir a una rifa para juntar la plata necesaria para los estudios que le
hicieron falta. Agrega que el padre no solventa los gastos de ninguno de ellos, que
tienen que comer en un comedor o en la escuela de chicos no videntes o en la casa de
la abuela. También los niños, según dichos de testigos, cuentan las discusiones y
maltratos de la que es víctima su madre. Las demás testimoniales coinciden con estas
declaraciones. IV)- Se considera injuria a toda especie de actos intencionales o no,
ejecutados de palabra, por escrito o mediante actitudes que constituyan una ofensa
71
para el cónyuge o ataquen su honor, su reputación o su dignidad hiriendo sus justas
susceptibilidades. La injuria en materia de separación no supone necesariamente la
intención de dañar, pues la imputabilidad puede derivar tanto de una actitud dolosa
como culposa, no es preciso pues el “animus injuriandi” (contra: Lafaille, Héctor,
Curso de Derecho Civil, compilado por Frutos y Argüello, pág 139 y sgtes, ed.
Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires 1930). La injuria como causal de divorcio
es residual, por lo que su conceptualización es imprecisa. Se alude así, al atentado a la
dignidad del cónyuge, al menosprecio mediante palabras, gestos, vías de hecho,
omisión de conductas debidas, ultraje al honor y reputación del otro, trato
desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carácter por la violencia o lo
irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas enojosas sin motivos serios, los
incumplimientos al deber de asistencia tanto material como moral; en fin, los
incidentes que quiebran la armonía familiar.Por este motivo, como lo que es injurioso
para uno, puede no serlo en otro caso para otra persona -por aquella razón de las
circunstancias socioculturales de los protagonistas-, es mi convicción que en el caso
los hechos denunciados por los testigos de la demandada ha proporcionado al
juzgador un tipo de conductas o perfil de lo que para ese cónyuge en particular
implica la ofensa a la dignidad, sujeto estrictamente a los hechos y circunstancias que
se describen en autos. Por ello, considero que ha bastado que se citen algunos
ejemplos como guía direccional de la conducta del actor. El sentenciante consideró
que la prueba testimonial tenida en cuenta para dictar sentencia, demostró la
existencia de los hechos, por ser coincidentes. las pruebas aportadas por la
demandada, eran conducentes para imputarle a A. el mal trato propinado hacia su
mujer, lo que constituía una conducta injuriosa. A mi entender, las críticas efectuadas
por el demandante en la expresión de agravios, han consistido , en realidad, en una
simple disconformidad con la sentencia apelada, sobre la base de apreciaciones
propias de quien las formula acerca del análisis realizado por el señor Juez a quo, de
las constancias y pruebas aportadas al proceso, y que lo llevaron a inclinarse por hacer
lugar a la pretensión de la reconviniente. Comparto la postura que sostiene que no
basta disentir con la interpretación dada por el juzgador, sin fundamentar la posición
ni concretar pormenorizadamente los errores u omisiones en que éste habría incurrido
respecto de la valoración de los elementos traídos a juicio en función de las normas
que rigen la materia, o sin dar las bases jurídicas de los distintos puntos de vista, como
igualmente manifestar la disconformidad con la decisión para considerarla equivocada
72
o injusta sin dar ninguna pauta distinta a la evaluada por el a quo (conf. Morello,
A.”Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia). Resulta endeble el
argumento expuesto por el actor que dice que los hechos descriptos no fueron tales,
que los testigos nunca vieron las agresiones, que no son testigos presenciales.
Tampoco encuentro motivos para considerar falsas a estas declaraciones, como lo
expresa el actor en su memorial de fs. 273/275, o para descalificar a quienes
declararon. Entiendo que los hechos expuestos, han quedado fijados mediante los
claros y precisos relatos de las declarantes, apreciados así mediante las reglas de la
sana crítica, que permiten valorar especialmente la sinceridad de las mismas. Por ello
y por entender que estos elementos resultan suficientes para imputar a Mario A. la
conducta culposa e injuriante, por propongo la confirmación de la sentencia de
primera instancia en este sentido. -
En consecuencia, si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, correspondería
confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto determina la culpa concurrente
de las partes por la crisis matrimonial, declarándose el divorcio por injurias graves y
adulterio. -
Por todo lo expuesto,
A LA PRIMERA CUESTION EL Dr. MANSILLA DIJO: Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión los Dres. Pablo Santiago Sirena y Azucena Brunello de Zurita
dijeron: Que comparten los fundamentos vertidos por el Vocal preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTION DIJO: Atento a la forma en que se decide, entiendo
que las costas en esta instancia deben imponerse al perdidoso (conf. arts. 71 del Cód.
Proc.).- A la segunda cuestión los Dres. Pablo Santiago Sirena y Azucena Brunello de
Zurita dijeron: Que votan en el mismo sentido. Con lo que termina el acuerdo que
firman los Sres. Vocales Dres. Luis César Mansilla, Pablo Santiago Sirena y Azucena
B. de Zurita.- Ante mi: Dra. Rosa Cecilia Ausar de Pena, Secretaria. Es copia fiel del
original. Doy fe.
SENTENCIA: Santiago del Estero, 02 de Julio de dos mil trece. A mérito del Acuerdo
que antecede el tribunal RESUELVE:
73
I) Rechazar el recurso de apelación incoado por el accionante, confirmando el fallo
dictado en la instancia de grado.
II) Imponer las costas al vencido. Notifíquese y agréguese copia de la presente, la que
se reservará por Secretaria.
Fdo. Dres. Luis César Mansilla, Pablo Santiago Sirena y Azucena B. de Zurita.- Ante
mi: Dra. Rosa Cecilia Ausar de Pena, Secretaria. Es copia fiel del original. Doy fe.-
1.2.- Análisis del capítulo
Como podemos anotar, la reforma planteada determinada en el artículo 110 del
Código Civil la negativa injustificada de uno de los cónyuges a cumplir con la
asistencia y alimentación que está legalmente obligado vulnera el interés superior
del niño y la Seguridad Jurídica, infiere que los elementos que dan origen a la
terminación del matrimonio por divorcio, en este aspecto, están minando las bases de
la familia que es el pilar fundamental de la sociedad.
Se colige entonces, con toda certeza, que esta causal viola los principios y derechos
constitucionales y humanos, afectando los derechos fundamentales del buen vivir del
cónyuge y de los hijos comunes, por lo que es necesario reformar el artículo.
1.3.- Propuesta de reforma
Por las consideraciones y determinaciones establecidas en la presente investigación,
es de concluir en la necesidad de proponer la elaboración de un anteproyecto de ley
reformatoria al Código Civil que permita establecer como causal de divorcio la mora
de uno de los cónyuges en el pago de pensión alimenticia, que garantice la Seguridad
Jurídica.
74
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Guayaquil
provincia Guayas con los señores Jueces y abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones
teórico científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que
ha sido afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis
explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de
este tema y problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema
eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se
identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para
procesarlos y verificar la verdad.
75
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda
de la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada
metodología de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los
recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza
para obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros
detallados a continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
Jueces que laboran en las diferentes judicaturas de la ciudad de Guayaquil.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
3500
TOTAL
3500
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de
Guayaquil, tomando en consideración la siguiente fórmula:
76
n= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
M= N-1
E2(N-1)+1
n= 3500-1 .
(0.1)2(3500-1)+1
n= 3500 .
35.99
n= 97 Abogados
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados
por la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma
de los Andes y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de
estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular
a lo general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.
77
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a
la técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos
conceptuales, visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación,
detectar vacíos de desarrollo y fundamentar las características del problema para
corroborar la correcta solución que implicó la obligatoriedad de realizar una
generalización por los aciertos logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del
conocimiento en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que
implicó los efectos en el medio social con las características de la aplicación y
resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
TÉCNICAS
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos
permitieron obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en
detalle y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado,
garantizando la objetividad de la información.
78
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una
detenida y meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la
obtención de la información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de
los hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto
social, que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema
a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del
problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna
intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionarios
79
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para
que se haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el
mismo que cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos
que deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos
internacionales y en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares
que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que
obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria
ante toda norma que se contraponga.
80
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia
constitucional es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y
garantías que son únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo
con el Neo-constitucionalismo, son os únicos elementos que sirven para la
interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
El segundo capítulo se ha enfocado en la aplicación de métodos y técnicas con la
caracterización del lugar de la investigación, la descripción del procedimiento
metodológico los cuales nos conducen al resultado del problema planteado.
Los métodos, técnicas e instrumentos sirven de base para el estudio realizado con
respecto a casos particulares y generales lo que nos permite llegar a las conclusiones
para poder cumplir con el principio de seguridad jurídica.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
81
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de la investigación
Se presentan los resultados de la investigación a 97 abogados en el libre ejercicio.
1.- ¿Considera usted que el incumplimiento de las pensiones alimenticias
debería ser una causal de divorcio en nuestra Legislación?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
PERSONAS PORCENTAJES
Si 58 60
No 39 40
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 1
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 60% de encuestados manifiesta que SÍ, porque en la práctica dentro del
matrimonio se incumplen las pensiones a los hijos lo cual no está considerado como
causal de divorcio, hecho nefasto que se da en el diario vivir de las parejas que a
pesar de existir incumplimiento están exigidos a continuar unidos en el lazo
conyugal, este hecho lamentable le resta paz y el bienestar a la familia ecuatoriana,
por lo que debería ser una causal de divorcio en nuestra Legislación y el 40% de
encuestados considera que NO.
1; 60
2; 40
82
2.- ¿Considera usted que esta causal de divorcio que se propone atenta contra el
el derecho a la supervivencia y la libertad del alimentante?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
PERSONAS PORCENTAJES
Si 72 75
No 25 25
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 2
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 75% de encuestados manifiesta que SÍ, porque es un acto ilegal dentro del derecho
constitucional ya que atenta directamente contra los derechos humanos y no debería
producir efectos jurídicos de ninguna clase y el 25% de encuestados consideran que
NO.
1; 75
2; 25
83
3.- ¿Considera usted que la negativa de proporcionar la alimentación del otro
cónyuge y de los hijos comunes, es un hecho común que se visibiliza a diario en
nuestra sociedad ecuatoriana?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
PERSONAS PORCENTAJES
Si 92 95
No 5 5
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 3
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 95% de encuestados considera que SÍ, en la actualidad en nuestra sociedad
ecuatoriana se visibiliza notablemente ya que existen padres irresponsables y dejan
en abandono a su familia, por lo que debería reformarse la Ley estableciendo
parámetros legales acorde a la situación, garantizando por sobre todas las cosas una
vida digna al menor y el 5% de encuestados manifiesta que NO.
1; 95
2; 5
84
4.- ¿Considera usted que al aceptar esta causal de divorcio estaríamos atentando
contra la seguridad jurídica?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
PERSONAS PORCENTAJES
Si 15 15
No 82 85
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 4
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 15% de encuestados manifiesta que SÍ, porque es, una garantía dada al individuo
por el Estado de modo que esta causal vulneraría sus derechos y el 85% de
encuestados manifiesta que NO.
1; 15
2; 85
85
5.- ¿Considera usted que se debe establecer esta causal para garantizar la
armonía familiar, el derecho a los alimentos y su cumplimiento?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
PERSONAS PORCENTAJES
Si 73 75
No 24 25
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 5
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 75% de encuestados considera que SÍ, porque al establecer esta causal se evitaría
la convivencia forzada de los cónyuges dentro de un matrimonio venido a menos,
con evidente convivencia hostil, por la irresponsabilidad de uno de ellos, lo que
también atenta contra la tranquilidad familiar y el equilibrio emocional de los niños,
niñas y adolescentes, que se constituyen en las principales víctimas de un entorno
familiar en crisis por la irresponsabilidad del cónyuge alimentante y el 25% de
encuestados considera que NO.
1; 75
2; 25
86
6.- En su opinión, considera usted que el incumplimiento de uno de los cónyuges
para con el otro y con los hijos comunes atenta contra:
a) El derecho a la libertad;
b) Tranquilidad familiar y emocional de los niños, niñas y adolescentes;
c) El principio de igualdad.
PERSONAS PORCENTAJES
A 0 0
B 97 100
C 0 0
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 6
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 100% de encuestados considera que SÍ, que el incumplimiento de uno de los
cónyuges para con el otro con los hijos comunes los deberes de asistencia y
alimentación atenta contra la tranquilidad familiar y emocional de los niños, niñas y
adolescentes.
A 0%
B 100%
C 0%
87
7.- ¿Considera usted que la negativa injustificada de uno de los cónyuges a
cumplir para con el otro con los hijos comunes los deberes de asistencia y
alimentación atenta contra la tranquilidad familiar y el equilibrio emocional de
los niños, niñas y adolescentes?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
PERSONAS PORCENTAJES
Si 92 95
No 5 5
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 7
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 95% de encuestados manifestaron que Sí, porque atenta contra la tranquilidad
familiar y el equilibrio emocional de los niños, niñas y adolescentes, ya que esta
situación indebida de uno de los cónyuges causa una convivencia hostil por su
irresponsabilidad y el 5% de encuestados manifestó que No.
1; 95
2; 5
88
8.- ¿Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria
al Código Civil, que establezca como causal de divorcio la mora de uno de los
cónyuges en el pago de pensión alimenticia garantizando la seguridad jurídica?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
PERSONAS PORCENTAJES
Si 92 95
No 5 5
TOTAL 97 100%
GRÁFICO NO. 8
Fuente: Encuestas.
Elaborado por: Ab. Mariela Yambay
Análisis e interpretación.-
El 95% de encuestados considera que SÍ, se debe reformar el Código Civil frente a
este tema legal tan controversial de manera que exista en el mencionado
anteproyecto un artículo que establezca esta reforma como causal de divorcio para
que se garantice el interés superior del niño como lo establece nuestra Constitución,
por considerarse como abandono de parte del alimentante, el 5 % de encuestados
manifestó que NO.
1; 95
2; 5
89
3.2.- Desarrollo de la propuesta
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA Al CÓDIGO CIVIL, QUE
ESTABLEZCA COMO CAUSAL DE DIVORCIO LA MORA DE UNO DE
LOS CÓNYUGES EN EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA, QUE
GARANTICE LA SEGURIDAD JURÍDICA.
CONSIDERANDO:
Que, el Art. 1 de la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un
Estado Constitucional de derechos y justicia;
Que, los Art. 32, 66 y 69 de la Constitución de la República, establecen principios
fundamentales que garantizan los derechos de las personas tales como, el derecho a
la salud bajo el principio de equidad, solidaridad, universalidad; a la vida; a la
integridad física, psíquica, moral y sexual; a la no discriminación; a adoptar
decisiones libres sobre su sexualidad, su vida y orientación sexual; a la de libertad; a
la igualdad de derechos; entre otros;
Que, el Art. 82 de la Constitución de la República, dentro de los derechos de
protección establece que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el
respecto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes;
Que, los derechos humanos determinados en su Declaración Universal son las
facultades, libertades, reivindicaciones y derechos inherentes a todos los seres
humanos, por el solo hecho de serlo, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de
90
residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra
condición. Sin discriminación alguna. Derechos interrelacionados, interdependientes,
indivisibles, irrevocables, intransferibles e irrenunciables, que garantizan entre otros
los siguientes principios: A la libertad; a la vida; igualdad ante la ley; no
discriminación; a la salud; a la seguridad; no tratos crueles, inhumanos o
degradantes; igualdad para interponer los recursos legales ante los tribunales de
justicia; igualdad de derechos; asistencia y alimentación en el matrimonio;
Que, el numeral 1 del Art. 132 de la Constitución de la República, establece dentro
de las atribuciones de la Asamblea Nacional: Regular el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales;
Que, el Art. 134 de la Constitución de la República, establece en su numeral 5. que
la iniciativa para presentar proyectos de ley la tienen también las ciudadanas y los
ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones
sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el 0.25 por ciento de las
ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.;
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente.
LEY REFORMATORIA AL ARTICULO 110 DEL CODIGO CIVIL
Agréguese al art. 110 del Código civil, el siguiente inciso:
Art. 1… Falta de cumplimiento de uno de los cónyuges a cumplir con los hijos en
común, los deberes de asistencia y alimentación a que está legalmente obligado.
Sin embargo, si la mora en las pensiones alimenticias a que se refiere el inciso
anterior, hubiere durado más de 6 meses, el divorcio podrá ser demandado de forma
inmediata por cualquiera de los cónyuges.
Art. Final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Dra. Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
91
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
El tercer capítulo se centra en una propuesta jurídica por mora en el pago de
pensiones alimenticias, reformando el Código Civil para que no continúe el abuso del
cónyuge quien de manera injustificada violenta la integridad de la familia
abandonándola en la asistencia social y educación
El derecho de alimentos constituye un derecho humano básico cuyo fin es proteger la
vida del alimentario, la reforma planteada en caso de negativa de uno de los
cónyuges surge de la grave situación de uno de los cónyuges cundo se niega a
cumplir con la alimentación del otro cónyuge y de sus hijos comunes.
En Ecuador la realidad de este tema es real, existe porcentajes elevados de la mora de
las pensiones alimenticias, por lo que nuestro Código Civil debe establecerla como
causal de divorcio garantizando seguridad jurídica.
92
CONCLUSIONES GENERALES
El derecho de alimentos es una garantía de subsistencia para el niño, niña o
adolescente pero conlleva una garantía para el alimentante, consistente en el monto
de las pensiones alimenticias.
Dentro del matrimonio se incumplen las pensiones a los hijos lo cual no está
considerado como causal de divorcio, hecho nefasto que se da en el diario vivir de
las parejas que a pesar de existir incumplimiento están exigidos a continuar unidos en
el lazo conyugal, este hecho lamentable le resta paz y el bienestar a la familia
ecuatoriana.
El principio fundamental del matrimonio es auxiliarse mutuamente, aún en tiempos
difíciles, la negativa en proporcionar la alimentación al cónyuge y los hijos comunes,
es un hecho común que se visibiliza a diario en nuestra sociedad ecuatoriana, ya que
existen padres irresponsables que dejan en abandono a su familia y vulneran la
integridad de la familia.
La mora en las pensiones alimenticias es una convivencia forzada de los cónyuges
dentro de un matrimonio venido a menos, con evidente convivencia hostil, por la
irresponsabilidad de uno de ellos, lo que también atenta contra la tranquilidad
familiar y el equilibrio emocional de los niños, niñas y adolescentes, que se
constituyen en las principales víctimas de un entorno familiar en crisis por la
irresponsabilidad del cónyuge alimentante.
La negativa injustificada de uno de los cónyuges a cumplir para con el otro con los
hijos comunes los deberes de asistencia y alimentación, causa una convivencia hostil
por la irresponsabilidad del alimentante.
De las encuestas realizadas, se ha podido establecer, que el Código Civil tienen
vacíos legales y que se requiere de forma inmediata una reforma que pueda amparar
no solamente los derechos de la parte alimentante, sino a todas las personas que
reciben la pensión alimenticia.
93
RECOMENDACIONES
El Estado debe implementar capacitaciones, seminarios, charlas, etc., a la sociedad
mostrando que la mora en las pensiones alimenticias atenta contra la integridad del
otro cónyuge y de los hijos comunes.
Los Asambleístas deben aprobar este proyecto para que no se vulnere los derechos
de los afectados originando un desequilibrio familiar, económico y social tanto en el
otro cónyuge como en los hijos.
Las Universidades Regional Autónoma de los Andes y Guayaquil, deben transmitir a
través de sus facultades de Derecho capacitaciones, seminarios, charlas, etc., sobre
los derechos que son vulnerados en el matrimonio por el abandono injustificado en la
asistencia social y alimentación, que no se tenga que convivir con un alimentante
irresponsable, quien está legalmente obligado con estos deberes.
BIBLIOGRAFÍA
Fuentes Doctrinarias
1. ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p. 46, 54
2. ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p. 53, citando a T.R. Fernández,
refiere que el poder arbitrario convierte al ciudadano en “un súbdito incapaz
de organizar su vida, pendiente siempre de escrutar el rostro de sus
gobernantes para averiguar sus buenos o malos humores y poder decidir en
consecuencia”.
3. ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p.42, citando a L. Lombardi
4. ARCOS RAMÍREZ, Federico... Op. Cit. p.43, citando a H.L Hart.
5. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.
6. Coello García, Enrique, El Patrimonio Derecho Civil. Fondo de Cultura
Ecuatoriana. 1982. pág.11
7. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006): Sistema de derecho civil,
Volumen IV (Madrid, Editorial Tecnos)
8. DIVORCIO Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS –Capítulo VIII -
Separación y Divorcio - Un faro en el camino - Dora Davison - Ed
Universidad Bs.As. 2006
9. Dr. Galo Espinoza M. Enciclopedia Jurídica Tomo I, Editado por el Instituto
de Informática Legal. Quito, 1986, Pág. 175
10. Dr. Gerardo Aguirre Vallejo ESTUDIO JURIDICO VIVANCO &
VIVANCO
11. GARCÍA FALCONÍ, José Dr. Derecho Ecuador. Profesor de Jurisprudencia,
Universidad Central del Ecuador.
12. Lucía Venaza, en Nuevas formas de familia. Editado por UNICEF y
Universidad de la República. Uruguay. 2003. (Pág. 223) –
13. OMEBA, Diccionario Jurídico.
14. PARRAGUEZ, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. 1.999. Ecuador.
15. RECASENS SICHES, Luis...Tratado General de Filosofía del Derecho. 2°
Edición. Editorial Porrúa S.A. México. 1961. Págs. 213- 215
16. RUBEK, David....Max Weber: El Derecho y el surgimiento del capitalismo,
en Filosofía del Derecho. Materiales de enseñanza. Lima. PUCP. 1982. P. 57
y 58.
17. STAMMLER, Rudol F...Tratado de Filosofía del Derecho. 1° Edición.
Editorial Reus. Madrid. 1930. Pág. 116.
Fuentes Normativas
1. Artículo final del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador. Ley 100,
Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003
2. Codificación 10, Registro Oficial Suplemento No. 46 de 24 de Junio del
2005.
3. Código Civil de Costa Rica, arts. 238-242
4. Código Civil de Guatemala, art. 155, 157.
5. Código Civil de Guatemala, art. 155, 157.
6. Código Civil ecuatoriano. Art. 110, 136, 138, 150, 283.
7. Codigo Civil Mexicano, art. 267.
8. Constitución de la República del Ecuador, Art. 6, 67.
9. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 1
10. Pacto de los Derechos Civiles y Políticos que dispone que la familia tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
11. Registro Oficial No. 643 - Martes 28 de Julio de 2009 Suplemento.
Fuentes Netgráficas
1. http://blogs.utpl.edu.ec/codigocivilI/
2. http://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jur%C3%ADdica
3. http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoc
onstitucional/2012/01/06/seguridad-juridica
4. http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoc
onstitucional/2012/01/06/seguridad-juridica
5. http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoc
onstitucional/2012/01/06/seguridad-juridica
6. www.derechoecuador.com
ANEXOS
Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad de Guayaquil
ENCUESTAS REALIZADAS A LOS ABOGADOS EN EL LIBRE
EJERCICIO PROFESIONAL
Tema: MORA EN EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA COMO
CAUSAL DE DIVORCIO.
Objetivo: Determinar la situación actual de la mora en el pago de pensión
alimenticia y la necesidad de establecerla como causal de divorcio.
PREGUNTAS
1.- ¿Considera usted que el incumplimiento de las pensiones alimenticias
debería ser una causal de divorcio en nuestra Legislación?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
2.- ¿Considera usted que esta causal de divorcio que se propone atenta contra el
el derecho a la supervivencia y la libertad del ser humano?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
3.- ¿Considera usted que la negativa en proporcionar la alimentación del otro
cónyuge y de los hijos comunes, es un hecho común que se visibiliza a diario en
nuestra sociedad ecuatoriana?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
4.- ¿Considera usted que al aceptar esta causal de divorcio estaríamos atentando
contra la seguridad jurídica?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
5.- ¿Considera usted que se debe establecer esta causal para garantizar la
armonía familiar, el derecho a los alimentos y su cumplimiento?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
6.- En su opinión, considera usted que el incumplimiento de uno de los cónyuges
para con el otro y con los hijos comunes atenta contra:
a) El derecho a la libertad;
b) Tranquilidad familiar y emocional de los niños, niñas y adolescentes;
c) El principio de igualdad.
7.- ¿Considera usted que la negativa injustificada de uno de los cónyuges a
cumplir para con el otro con los hijos comunes los deberes de asistencia y
alimentación atenta contra la tranquilidad familiar y el equilibrio emocional de
los niños, niñas y adolescentes?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
8.- ¿Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria
al Código Civil, que establezca como causal de divorcio la mora de uno de los
cónyuges en el pago de pensión alimenticia garantizando la seguridad jurídica?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?