Disposiciones Generales

ción de «bienes jurídicos intermedios», pues estos posib i l i tan justamente, la efectiva realización de los intereses jurídicos personalísimos, en el caso que nos ocupa , la s a l u d ind i v i dua l de los comuni tar ios . Conforme d i c h a consideración, es que un sector de la doc t r ina es de la opinión que s i un comportamiento pone en peligro la sa lud pública es porque t i ene capac idad p a r a dañar la s a lud ind i v idua l , aunque efectivamente no lo haga. Po r eso se dice que en los delitos cont ra la s a lud pública se protege inmediatamente el b i en jurídico que Ies da nombre, pero me­diatamente la s a l u d ind i v idua l , que no a l canza la categoría de segundo b i en jurídicos, pero sí permanece como re ferencia 4 3 .

Es te t ipo de delitos, en los que el r iesgo pa ra el b i en jurídico es remoto, pueden p lantear problemas desde e l punto de v i s ta del p r i n c i ­pio de cu lpab i l i dad y de ofensividad. S i n embargo, lo cierto es que d i ­chas es t ruc turas , que se conf iguran como barreras de protección an t i ­c ipada , r e su l t an inevitables en a lgunos casos pa ra l levar a cabo u n a protección eficaz de los bienes jurídicos 4 4; pa ra BACIGALUPO, ana l i zando el artículo 344° del CP español, señala, que al parecer el legislador no dispone, p a r a a lcanzar los fines que se propone en esta mater ia , de otro medio técnico p a r a sanc ionar el tráfico de drogas que no sean los t ipos de peligro abs t rac to 4 5 .

CAKRARA, señalaba que el derecho ind i v idua l a la sa lud , con relación a determinadas sustancias vitales, se convierte en derecho social, cuando se contempla c o n relación a la soc i edad 4 6 .

Se dice así, que el término de «salud pública» es u n a expresión que atañe a las personas que componen un grupo social , de ahí, la conf igu­ración de la necesar ia conf luenc ia entre s a lud colect iva y la s a l u d i n d i ­v i dua l , en e l sent ido de que no se puede pensar en que u n a n o r m a proteja la p r imera y obvie la segunda. Es decir, que la extensión de los conceptos de sa lud , colect iva e ind i v idua l , n u t r e n la f i losof ía proteccio­n i s t a de l const i tu ido b i en jurídico menc ionado 4 7 .

La «Salud» evoca un concepto más lato, de lo que se puede pensar , no sólo supone la ausenc i a de enfermedad, lo que define un equi l ibr io psicosomático y a su vez la ausenc ia de todo factor que pueda desen-

43 PEDREIRA GONZÁLEZ. F.; El Delito de Tráfico Rícito de Drogas, cit., p. 58. 44 PEDREIRA GONZÁLEZ, F.; El Delito de Tráfico de Drogas, cit., pp. 25-26. 45 BACIGALUPO, E . ; Teoría y Práctica del Derecho Penal, T. II, cit., p. 1382. 46 CARRARA, F.; Programa de Derecho Criminal, V I , Buenos Aires. 47 SÁNCHEZ GÓMEZ, J . C . ; Implicaciones Constitucionales y socio-jurídicas..., cit.

43

Tráfico ilícito de Drogas

cantar un estado de lesión a la s a lud h u m a n a ; las drogas - s e a n las legales o las Ilegales-, luego de un c onsumo prolongado en el t iempo, generan estragos graves a la s a lud de l ind iv iduo, en cuanto a la m a n i ­festación de al teraciones en las funciones cerebrales, así como u n a m e r m a en la esfera motr iz , neutra l i zando e l n o r m a l desenvolvimiento de ciertos órganos h u m a n o s .

D i cho lo anterior, s i e l c onsumo h a b i t u a l de estupefacientes, pro­voca ya un daño v is ib le a la s a lud ind i v i dua l de un consumidor , no se puede hab l a r de u n a probable comisión de un delito de TID, s ino de u n a var iante típica de Lesiones, s iempre y cuando o t ra persona le haya sumin i s t r ado los fármacos en cont ra de su vo luntad , pues si aquélla -conforme su propio d iscernimiento- , optó por d i c h a conducción auto-destruct iva , no se puede hab l a r de u n a conduc ta con signif icado delic­t i vo , const i tuyendo u n a autopues ta en peligro de su t i tu lar .

El ámbito de protección de la n o r m a de las f iguras del ict ivas -in examine-, ingresará a ejercer su fin preventivo, cuando se identi f ique comportamientos de tráfico, comercialización y posesión, s iempre que imp l i quen su ingreso a l mercado de consumidores , s i n neces idad de que h a y a de veri f icarse que algún mor ta l las consume y, menos, que h a y a inc id ido en u n a afectación a su sa lud , más s i la generación de un peligro apriorísticamente elaborado. La s a l u d como b i en jurídico se i n ­dependiza en def init iva de la tute la prop ia que la s a lud ind i v i dua l tiene reconocida, configurándose como un ente con tendenc ia a la abstrac­ción que proyecta su protección sobre «el conjunto de condic iones pos i ­t ivas y negativas que garant i zan y fomentan la salud» 4 8.

A decir de SEQUEROS SAZATORNIL, en todo caso el b ienestar socia l , en su ampl io sentido, meta a que indec l inablemente se dirige la protec­ción de la s a l u d pública, exige la ex istencia de determinadas condic io­nes que lo favorezcan y que exceden de u n a p r imera traducción del m ismo , a su equiva lenc ia netamente biológica 4 9.

Entonces , la tute la jurídico-penal en esta esfera de la c r im ina l i dad no se proyecta a pena l i zar las conductas que de forma concreta lesio­nen la s a lud de los ind iv iduos , s ino que la técnica de su anticipación pun i t i va , nos permite pensar que lo que se quiere evitar es la coloca-

48 SEQUEROS SAZATORNIL, F.; El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico, cit., pp. 54-55.

49 SEQUEROS SAZATORNIL, F.; El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico, cit., p. 54.

44

Disposiciones Generales

tiám. de fuentes de peligro a la s a l u d del colectivo, med iando la p roh ib i ­ción de l comerc io de sus tanc ias y estupefacientes ilegales. Conforme lo expresaba ya , QUINTANO RIPOLLES, e l p rob lema estr iba en reduc i r el ámbi­to de la de l incuenc ia cont ra la s a lud a l riesgo general comuni tar io , con abstracción de los atentados concretos con t ra la integr idad o la v i da de las pe r sonas 5 0 .

Según lo anotado, las afectaciones concretas a la s a l u d de un i n d i ­v iduo, que puede desencadenar u n a acción les iva de un tercero, son penal i zadas de forma más atenuada, que u n a conducción típica de trá­f ico ilícito de drogas, si es que hacemos u n a comparación entre el artí­cu lo 121° de l CP y el p r imer párrafo del artículo 296° [infine), esto quiere decir, que p a r a e l legislador -de acuerdo a u n a perspect iva de política c r im ina l - , la S a l u d Pública resu l ta más importante que la S a ­l u d i nd i v i dua l de las personas, lo que puede propic iar reparos de pro­porc iona l idad y de cu lpab i l i dad , lo c u a l m u e s t r a c laramente u n a línea de prevención más l levada a la ef iciencia que a la justificación de las razones que leg i t ima s u in t ensa reacción pun i t i va . A l respecto BACIGA­LUPO acota que no puede negarse que la impor tanc i a as ignada en la legislación vigente a la s a l u d pública, un b i en jurídico totalmente d i fu­so, imp l i ca , indirectamente, u n a c ierta desvalorización de la s a l u d i n ­d i v idua l . E l l o parece ser consecuenc ia de las di f icultades que impone, en e l marco de u n a política socia l , cas i exc lus ivamente represiva, la persecución de esta especie de del itos que requiere, por u n a parte, u n a es t ruc tura dogmática flexible y de pocas exigencias probator ias, como la que b r i n d a n prec isamente los delitos de peligro abstracto, y por otra, un serio endurec imiento de las penas 5 1 .

S i b i en la f i jac ión de la «Salud Pública», puede evocar un ideal axio-lógico del Es tado y de la sociedad, de conso l idar la tute la jurídico-penal de la s a lud de los c iudadanos , s i n d u d a la acriminación de estas con­duc tas enc ierra otros propósitos; de no ser así, no se exp l i ca cómo la comercialización del tabaco y del a lcohol no es objeto de represión, cuando s u s estragos - e n a lgunos casos-, pueden inc luso ser peores que la m a r i h u a n a ; de ahí, los altos índices de mor ta l idad por cáncer de pulmón. Por otro lado, no se supone que en Es tado de Derecho, el tus puniendi no puede ingresar a ámbitos de p lena l ibertad c i u d a d a n a y

5 0 QUINTANO RIPOLLES, J . ; Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal, tomo IV , cit., p. 2 5 7 .

5 1 BACIGALUPO, E . ; Teoría y Práctica del Derecho Penal, T . II, cit., p. 1 3 8 8 .

45

Tráfico Ilícito de Drogas

que c a d a u n o tendría e l derecho de hacer con su cuerpo y s a l u d lo que le p lazca . ¿No es acaso, que el Es tado está preocupado en frenar, los otros de l ic tuosos que acompañan a los delitos de T I D ? o ¿No es que l a proliferación de las act iv idades l igadas al narcotráfico, i nc iden en u n a distorsión de var iab les económicas, como el precio del cambio de l dólar amer i cano 5 2 ? U n a gran cuo ta de los dineros m a l hab idos que ingresan al c i rcu i to económico y financiero, prov ienen del narcotráfico, por con­siguiente, no podemos pred icar que con la l l amada «Salud Pública», se dice todo lo que se quiere decir. Un análisis dogmático debe ir apareja­do con u n a reflexión política c r im ina l rea l is ta y crítica a la vez.

La opinión más extendida de que lo que se protege especialmente es l a s a l u d pública, debe ser recons iderada -escr ibe D Í E Z RIPOLLÉS-; en pr imer lugar, porque la protección pena l de la s a l u d pública está basa ­da, con la única excepción del delito de tráfico ilícito de drogas, sobre la idea de no causa r menoscabos o imped i r mejoras en la s a lud de u n a p lu ra l i dad de personas que no quieren sufr i r aquéllos o dejar de obte­ner éstas. Por lo demás, r esu l ta u n a analogía inaceptable con las enfer­medades infecciosas a f i rmar que estamos ante un prob lema de s a l u d colect iva alegando que el consumo de drogas es contagioso, en cuyo caso sería irrelevante el consent imiento en el daño del agente provoca­dor. (...} En segundo lugar , porque progresivamente se va af ianzando la idea de que lo decisivo no es el daño directo a la s a lud s ino la pérdida de autonomía persona l del c onsumido r 5 3 .

En p u r i d a d de la verdad, cons ideramos que la penalización no se e n c a m i n a a proteger la s a lud comuni ta r i a , s ino más b i en de repr imi r severamente los cárteles de la droga, las organizaciones del ict ivas que se h a n formado p a r a t a l ilícito propósito; s iendo así, los mot ivos de política c r i m i n a l t rasc ienden los estr ictamente dogmáticos.

S igu iendo a D Í E Z RIPOLLÉS, d iremos que l a política sobre drogas debe dejar de d is t ingu i r , lo más rápidamente posible, entre drogas legales e ilegales. T a l distinción no está jus t i f i cada por su capac idad adict iva, n i

5 2 Para D Í E Z RIPOLLÉS, habría que inc lu ir a l orden socio-económico, (...) se trata de actuaciones monopolísticas u oligopolísticas que inciden sobre todos los ámbi­tos de la libre competencia, desde los mecanismos de formación o determina­ción de los precios hasta la salvaguarda de los derechos de los consumidores, y que impl ican u n a violación masiva de las leyes de contrabando y control de cambios, por no citar los efectos, más genéricos, producidos sobre todo el siste­ma financiero; Trafico de Drogas y Lavado de Dinero, cit., p. 7 4 6 .

5 3 D ÍEZ RIPOLLÉS, J . L . ; Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero, cit., p. 7 4 4 .

46

Disposiciones Generales

por su noc iv idad p a r a l a s a lud . Tampoco se aprec ia u n a relevante d i ­vers idad en las pautas vitales que favorecen u n a s u otras, más allá de las v incu ladas a hecho diferenciador de la prohibición 5 4.

54 D Í E Z RIPOLLES, J . L . ; Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero, cit., p. 739.

47

SEGUNDA PARTE

DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: TIPO BÁSICO

L. EL TIPO BÁSICO. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCI­TO DE DROGAS

«El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o trófico será repñmido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cin­co días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, inci­sos 1,2 y 4. El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa. El que provee, produce, acopie o comercialice materias pri­mas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, pro­cesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El que toma parte en una conspiración de dos o más perso­nas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.»

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS La edificación de la legislación en mater ia de drogas, se ha hecho

tomando como pun to de par t ida la dañosidad que éstas p roducen pa ra la s a l u d ; por tanto, debía ser controlado rígidamente y las v io lac iones a estos controles, debían ser repr imidos , tanto en lo adminis t ra t ivo como en lo pena l . Pero este enfoque socio jurídico no contemplaba con c l a r i ­dad e l aspecto preventivo, tanto del delito como del consumo .

Así al referirse a los antecedentes de la legislación p e r u a n a sobre tráfico ilícito de drogas, nos dice PEÑA C A B R E R A 5 5 , que ésta h a pasado por

55 PEÑA CABRERA, R . ; op.cit., Vol . IV, p. 88.

51

Tráfico Ilícito de Drogas

tres etapas: la pr imera , a par t i r de 1920, que regula la producción, y el comercio dentro del mercado formal; la segunda, i n i c i ada a f ines de la década de l 40 , en la c u a l se consta ta que e l Es tado pretende encarar la ex istencia en desarrol lo de las organizaciones dest inadas a l comercio ilícito de drogas y, por tanto, la respuesta político c r i m i n a l que se cree más a c e r t ada , se l im i t a a lo represivo; la tercera, empieza a fines de los 60 , pos tu lando que e l asunto de las drogas se convierte en un proble­ma soc ia l y , por consiguiente, se c o m b i n a n las medidas de represión con las de sa lubr idad , predominando estas últimas.

Sigt i iendo la acertada clasificación e laborada por e l maestro S a n Marqu ino , d i remos que la p r imera etapa tiene su in ic io e l 11 de Marzo de 1920 de marzo con la promulgación del Código de A d u a n a s , que se regula por vez p r imera la producción y el comercio dentro del mercado formal de las drogas que c i r cu l aban bajo la forma de medicamento , desconociéndose h a s t a ese momento la ex istencia de organizaciones c r imina les dedicadas al tráfico de drogas.

En 1921, se sanc i ona la Ley N° 4428 , que establece la centra l i za­ción de l tráfico Internac iona l de drogas en el Cal lao , con el objetivo de fiscalizar de mejor m a n e r a el comercio de drogas y preparados y poder d imens ionar los volúmenes de exportación e importación . En 1923, el gobierno pe ruano se reserva el derecho de exc lus iv idad con relación a la importación y exportación de las sus tanc ias establecidas en la Ley 4428 y en su reglamento, éstas son el opio, la mor f ina, cocaína, heroí­na , sus sales derivados. E s t a l i s ta fue modi f icada luego y se inc luye a la y oh imb ina , s u s sales y preparados, equivocadamente, a l ser conside­r a d a como droga al i gua l que el éter sulfúrico que es inc lu ido en el contro l en 1928, sobre todo debido a la f recuencia de casos de eteroma-nía y recién en 1932 establece que podrá ser comercia l izado sólo con receta médica. De i gua l mane ra se centra l i za la comercialización de estos productos en las farmacias y su venta será a través de la expedi­ción de recetas médicas y se prohibe la explotación de los fumaderos de opio. En 1926, se establece que la posesión o expendio de las drogas establecidas en la Ley 4428 será considerado como contrabando, p a r a lo c u a l se d ispone la sanción del decomiso, m u l t a y h a s t a pena pr ivat i ­va de la l iber tad. En este disposit ivo a través de la moda l idad de recom­pensa se b u s c a la participación de la c omun idad en e l contro l de las drogas.

Sobre la cocaína existen var ios antecedentes legales, e l más ant i ­guo da ta de 1939 (Resolución S u p r e m a de 01 de Dic iembre de 1939) y

52

Promoción o Favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas

•establece u n a suspensión de su fabricación mientras no se promulgue «a reglamento de elaboración y comercialización.

Se desconocía la ex istencia de organizaciones ilícitas pa ra el tráfico de drogas. Por ello, la regulación estaba or ientada a las drogas que c i r c u l a b a n bajo la forma de medicamentos .

La segunda e tapa se produce a f ines de 1 9 4 0 , donde se empieza a advertir e l incremento de las organizaciones c landest inas dedicadas al comercio ilícito de drogas; por ello la política estatal p e ruana t ra ta de encarar con mayor responsab i l idad a las organizaciones que se dedi­can al comercio ilícito de drogas, p a r a lo c u a l se diseña u n a política de contenido represivo. Así en 1 9 4 1 se establece e l contro l sobre e l cul t ivo y utilización sobre la amapola , a través del empadronamiento y registro de los cul t ivos y comercio.-

En 1 9 4 9 ante los c laros indicadores de la evolución de l tráfico ilíci­to de estupefacientes tanto a n ive l nac i ona l como internac iona l , se con­s idera importante perseguir lo y repr imir lo , por tanto se convierte en un prob l ema po l i c ia l y por ende legal y que está por enc ima de la s a lud , en t a l sent ido se establece que el Min is te r io de Gobierno y la Policía coor­dinarán las act iv idades ant idrogas. De esta mane ra se p rop i c i an las condic iones p a r a l a dación del D L N° 1 1 0 0 5 , del 28 de mayo de 1 9 4 9 , e l m i smo que establece un régimen pena l y procesal nuevo en mater ia de persecución pena l y sanc iones admin is t ra t i vas . Frente al tráfico ilícito de drogas, este disposit ivo legal in ten ta t ipi f icar a este delito conside­rando figuras del ict ivas a la fabricación, comercialización y todas las act iv idades complementar ias , lo c u a l p rop ic ia la penalización a l c o n s u ­midor .

A l respecto PEÑA C A B R E R A 5 6 nos dice que el Decreto Ley 1 1 0 0 5 es el

pr imer intento por caracter izar el delito de tráfico ilícito, mediante dife­rentes supuestos de tipificación pena l ausentes has ta entonces. Se con­s ideran del ict ivas las act iv idades de fabricación, comercialización, y se pena además a l consumidor .

Como podemos aprec iar e l Decreto Ley invocado consideró el pe l i ­gro que estas act iv idades s igni f icaban p a r a la sociedad y t ratar de esta­blecer un contro l a través de un fuero y procedimiento especial d ist into a l n o r m a l que existía p a r a e l juzgamiento de los delitos. También a m ­plió el concepto del delito de «tráfico ilícito», pa ra lo c u a l incluyó otras

56 PEÑA CABRERA, R . ; op.cit., Vo l . IV, p . 8 9 .

53

Tráfico IUcito de Drogas

conduc tas que no habían sido cons ideradas del ict ivas en los d ispos i t i ­vos anteriores, como la preparación, transformación, compra , venta, depósito, ofrecimiento, distribución, t ransporte y expedición en tránsi­to, etc. En este periodo aparece la preocupación por la ex is tenc ia de los cul t ivos de coca, por ello este disposit ivo tipificó por p r imera vez como delito la «cosecha de las hojas de coca», la amapo la y la m a r i h u a n a , cuando se e fectuaran con la f ina l idad de obtener estupefacientes.

A s i m i s m o p a r a e l cumpl im ien to de tales acciones, se crea e l conce­jo nac i ona l ejecutivo cont ra el tráfico de estupefacientes, que está com­puesto mayor i tar iamente por func ionar ios de l Es tado , otras medidas fueron las obl igaciones de pub l i ca r las sentencias condenator ias en e l d iar io of icial, así como la prohibición de u n a serie de beneficios como conmutación de la pena , el derecho de gracia, indu l to y amnistía, de i gua l m a n e r a la condena cond ic iona l o liberación condic iona l , además de l iber tad prov is iona l .

A f i n e s de 1960 en la discusiónjurídico-estatal, se pos tu la que la problemática de las drogas es un asunto de sa lud pública y la política a seguir debe comb ina r las med idas de sa lub r i dad con las represivas.

En el año de 1962, se establece en el Código de Menores las sancio­nes de prisión p a r a aquel las personas que v endan y/o sumin i s t r en d i rec ta e indirectamente l icores, coca o estupefacientes a menores de 21 años. A través del DL N° 11046 se d ispone que el estanco de la coca será el organismo público que controlará a n ive l nac i ona l el sembrío, cult ivo y c o s echa de la coca, su distribución, c onsumo y exportación. A s im i smo , es t ipu la que habrá restr icc iones en determinadas zonas de l territorio con relación al cul t ivo de coca.

En 1964 se expidió e l DS N° 254, proponiéndose la reducción pro­gresiva de las extensiones dedicadas al cult ivo de la coca basándose en u n a t a sa de disminución del 10% cada dos años, se prohibe e l s u m i n i s ­tro de hojas de coca a los trabajadores como parte de pago de l j o rna l .

A par t i r de la dación del DL N° 17505 (Código Sanitario) del 18 de marzo de 1969, se ingresa a u n a etapa d i s t in ta de la intervención esta­ta l en el t ema de las drogas (tercera etapa). Según este Decreto Ley, la característica más importante de este tramo es que el p rob lema de tráfico ilícito de drogas asume u n a perspect iva global y se ve el proble­ma desde un pun to más socio-jurídico y las legislaciones promulgadas sobre el las inc id i e ron notablemente en la neces idad de contro lar las de m a n e r a m u y r i gurosa porque constituían un grave peligro p a r a l a sa ­l u d de la población y se enfatiza en penal izar al consumidor .

54