martínez, j. trafico ilicito de bienes culturales. 2010

8/7/2019 Martnez, J. Trafico ilicito de bienes culturales. 2010

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TRFICO ILCITO DE BIENES CULTURALES* ILLICIT TRAFFIC OF CULTURAL OBJECTS

JUANI. MARTNEZCASAS**

Fecha de entrada: 18/03/2010.Fecha de publicacin: 23/04/2010.

Resumen:En este trabajo el autor tiene como objetivo realizar un anlisis de la proteccinpenal del patrimonio cultural en el Derecho Argentino, en todas sus facetas, haciendo especialhincapi en el trfico ilcito de bienes culturales, por ser dicha conducta, a su juicio, el ataquems grave que puede sufrir un bien cultural. Parte de una descripcin fenomenolgica de estaparticular clase de criminalidad, luego pasa revista de la legislacin nacional e internacionaly, finalmente, se ocupa del bien jurdico protegido en el trfico ilcito de bienes culturales.

Summary: In this paper, the author analyzes how cultural property is protected by theArgentinians Penal Law, specially about the illicit traffic in cultural objects, because heclaimed that this criminal behavior is the worst damage caused to a cultural property. Hebegins dealing with a phenomenollogy point of view related to this peculiar kind of crimes,then he studies the national and international legislation and, finally, he tries to discover thejuridical interest concerned.

Sumario: 1. INTRODUCCIN. 1.1. Fenomenologa de la criminalidad relacionada a losobjetos culturales. 1.2. El patrimonio cultural como objeto de trfico. Clasificacin. 1.3. Elconcepto de trfico. 2. RGIMENJURDICOINTERNACIONAL. 2.1. En tiempos de guerra. 2.2.En tiempos de paz. 3. RGIMENJURDICOARGENTINO. 3.1. La Constitucin Nacional. 3.2.La ley 9080. 3.3. Cdigo Penal y leyes especiales. 3.3.1. El Cdigo Penal. 3.3.2. Leyesespeciales. 3.3.2.1. La ley 24.633 sobre circulacin internacional de obras de arte. 3.3.2.2. Laley 25.743 sobre proteccin del patrimonio arqueolgico y paleontolgico. 3.3.2.3. La ley22.415 (Cdigo Aduanero). 4. EL BIEN JURDICO-PENAL PROTEGIDO: EL PATRIMONIOCULTURAL. 4.1. Su recepcin constitucional. 4.2. Sus caractersticas: integra el Derechopenal econmico? 5. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIN

* Conferencia dictada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba, en el marcodel Curso de Derecho Penal Econmico, organizado por la mencionada casa de estudios y por la Universidad deCastilla-La Mancha (Espaa), Crdoba, el da 27 de septiembre de 2008.**Abogado, Adscripto a la Ctedra C de Derecho Penal I, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de laUniversidad Nacional de Crdoba. Especialista en Derecho Penal Econmico por la Universidad de Castilla-LaMancha, Espaa.


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El Hombre en cuanto ser dotado de razn ha sido protagonista y, a la vez, creador desu propia Historia. Su racionalidad la exterioriza de muchas maneras, a travs de las ideas, losconocimientos cientficos que adquiere y tambin por medio de la creacin de objetos, todoslos cuales, por ser una manifestacin del pensamiento humano, podemos denominarbienesculturales .

Al conjunto de bienes culturales de una determinada comunidad, sociedad o nacin, selo llama patrimonio cultural , entendido como la gama de objetos o artefactos queconstituyen la expresin de una cultura especfica y que se destacan sea porque no haymuchos, sea por la artesana con la cual fueron elaborados, o porque poseen caractersticasnicas de tal cultura.1 Dicho trmino, tambin es conceptualizado como el conjunto de

bienes muebles e inmuebles, materiales e inmateriales, de propiedad de particulares, deinstituciones y organismos pblicos y semipblicos, de la Iglesia y de la Nacin, que tenganun valor excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte y de la ciencia, de lacultura en suma y que, por tanto sean dignos de ser conservados por las naciones y lospueblos conocidos a travs de las generaciones como rasgos permanentes de su identidad.2

En palabras de RIVERADAZ, los bienes culturales son el resultado de la interaccinde elementos que intervienen en el proceso de la creacin cultural a lo largo de toda la

historia, por lo tanto el patrimonio cultural tambin es acumulativo3. Segn esta mismaautora desde el punto de vista etimolgico, denota dos condiciones: 1) es un legado, unaherencia, una sucesin; 2) supone la propiedad de tal legado a una persona o grupo depersonas.

Desafortunadamente, como casi cualquier cosa u objeto creado por el hombre, elpatrimonio cultural, no est exento de ataques a su integridad corprea o ideolgica, nimucho menos, a la propiedad de quienes legtimamente lo detentan. En la actualidad, los

bienes culturales gozan como consecuencia de su rareza, su escasez y originalidad, de un granvalor econmico que muchas veces, es incluso, incalculable. Al mismo tiempo, el inters

cada vez ms creciente por parte de coleccionistas en apropiarse del modo que fuere de

1 ASKERUD, PERNILLE CLEMENT, ETIENNE, Prevencin del trfico ilcito de bienes culturales Un manual dela UNESCO para la implementacin de la Convencin de 1970 , trad. por Vctor Valembois, UNESCO, Mxico,1999, p. 16.2 HARVEY, EDWINR., Derecho cultural Latinoamericano. Centroamrica, Mxico y Caribe , citado por RIVERADAZ, JOHANNAANDREA, Robo y trfico ilcito de bienes culturales , [en lnea] publicado por la Universidad deChile, Facultad de Artes, Departamento de Teora e Historia del Arte, Santiago de Chile, Chile, 2004,, p. 6.[Fecha de consulta: 21/07/2009.] 3 RIVERADAZ, JOHANNAANDREA, ob. cit., p. 6.


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determinados objetos culturales de singular originalidad, ha logrado convertir a esta actividaden una empresa muy rentable.

En este contexto, los coleccionistas en su desmedido afn de obtener la pieza buscada,

recurren a cualquier medio posible sea lcito o ilcito para hacerse de ella,conducindolos muchas veces a su apropiacin a costa del quebrantamiento de las leyes delos Estados y, lo que es ms grave an, a despojar a una sociedad determinada de suidentidad, su historia y su cultura.

Por estas razones, los Estados a travs de sus legislaciones internas y con la ayuda del

resto de las naciones civilizadas en el mbito del Derecho internacional sobre todo ,paulatinamente estn procurando dar proteccin integral al patrimonio cultural de suscomunidades. Dicha proteccin, en general, se manifiesta por la recurrencia al auxilio deleyes de naturaleza civil, administrativas, aduaneras y tambin tributarias. El Derecho penal,aunque en menor medida todava, no ha sido ajeno a esta problemtica y ha procurado dentrode su esfera, el castigo de aquellas conductas ms disvaliosas para la integridad delpatrimonio cultural.

Por tanto, ser objetivo de este trabajo realizar un anlisis de la proteccin penal delpatrimonio cultural en todas sus facetas, aunque debemos destacar que haremos especial

hincapi en el trfico ilcito de bienes culturales, por ser dicha conducta, a nuestro entender,el ataque ms grave que puede sufrir un bien cultural. Algn desprevenido dir sin embargo,que existen otras afectaciones a los bienes culturales que pueden ser reputadas de mayorgravedad y entidad como, por ejemplo, lo sera el delito de dao. Si bien esta afirmacindesde un punto de vista lgico parece coherente, resulta en cierto modo impensado, al menosen estos tiempos, que alguien destruya un objeto de valor incalculable, sino que, antes bien, lageneralidad de los casos demuestra que stos son sustrados de la comunidad a la que

pertenecen y trasladados fuera de su mbito para ser vendidos a codiciosos y voracescoleccionistas privados e, incluso, hasta para ser luego exhibidos en museos de gran prestigiointernacional4.

4 Caso paradigmtico de esta situacin fue el saqueo de los mrmoles del Partenn. A principios del sigloXIX, Lord Elgin, embajador britnico en Constantinopla, decidi obtener rplicas de yeso de los monumentos yesculturas de Grecia, para llevrselos cuando regresara a Inglaterra. No satisfecho con dichas reproducciones,tom numerosas estatuas y frisos originales de los templos y monumentos del Acrpolis, para luego serexhibidas en el Museo Britnico. Ya en el siglo XX, ms precisamente en el ao 1940, una diputada laborista, laSra. Kreir, pregunt al entonces primer ministro, Winston Churchill, si las esculturas seran devueltas a Greciacomo reconocimiento parcial por la resistencia de ese pas a los alemanes (como si ese mrito fuese el nicojustificativo para restituir bienes culturales que legtimamente pertenecan al pueblo griego). Pese a ello, la


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1.1. Fenomenologa de la criminalidad relacionada a los objetos culturales

Segn algunos autores5, el trfico ilcito de bienes culturales comenz mediantesaqueos y pillajes de una nacin a otra. Luego, a lo largo de la historia y a medida que losbienes culturales adquiran un mayor valor, no slo por su peculiaridad sino tambin comoefecto de un aumento de la demanda sobre estos objetos, el robo de bienes culturales fueperfeccionndose en tales dimensiones que se ha convertido en nuestros das en unaespecialidad delcrimen organizado . RIVERADAZ expresa que la aparicin de la figura delintermediario fue un sntoma inequvoco de ello6. En la actualidad, existen numerosas

organizaciones dedicadas al hurto, a la reduccin de obras de arte, al robo y al trfico ilcitode bienes culturales.

Sin embargo, otros autores distinguen histricamente dos etapas bien marcadas7. Enun comienzo, fueron los intelectuales quienes estaban interesados por el patrimonio cultural ylo salvaban de las guerras y de los consecuentes saqueos que normalmente se verificaban enlos pueblos menoscivilizados . Luego, con el marcado incremento del valor de dichasmercancas en el mercado sumado al aumento de la demanda, trajo como consecuencia el

nacimiento de un verdadero comercio altamente organizado, a tal punto, que en nuestros dasse dice que valdra ms de un billn de dlares al ao, lo que lo hace ocupar un segundolugar en valor monetario directamente despus del negocio de las drogas8.

Desde un punto de vista criminolgico, podemos decir que el trfico ilcito de bienesculturales constituye el ltimo y ms importante eslabn de una cadena delictiva que se

respuesta fue negativa. Actualmente, el pas griego ha venido reclamando internacionalmente desde el ao 1984,aunque sin xito, la restitucin de dichos bienes. Sin embargo, el Estado ingls todava se niega a devolverloscon el argumento de que fueron adquiridos legalmente. (Vid. WALDEN, DAVID, Invasores del Arca Cultural,

en La prevencin del trfico de bienes culturales. Un manual de la UNESCO para la implementacin de laConvencin de 1970 , UNESCO, Mxico, 1999, p. 80; URUEA ALVAREZ, RAFAELA, La proteccin delpatrimonio cultural en tiempo de guerra y de paz[en lnea], en Cuadernos de Estudios Empresariales , ao2004, n 14, p. 252 y 253, ,[Consulta: 1 de septiembre de 2008]; y RIVERADAZ, Johanna,ob. cit., p. 20.5 WALDEN, DAVID, Invasores del arca cultural, en ASKERUD, PERNILLE y CLMENT, ETIENNE, Laprevencin del trfico ilcito de bienes culturales. Un manual de la UNESCO para la implementacin de laConvencin de 1970, UNESCO, Mxico, 1999, p. 80.6 RIVERADAZ, JOHANNAANDREA, ob. cit., p. 14.7 Por ej. EYOEKPOOKPO, Una amenaza en contra de los tesoros del arte nacional, en ASKERUD, PERNILLEyCLMENT, ETIENNE, ob. cit., p. 83.8 WALDEN, DAVID, ob. cit., p. 82 y ASKERUDy CLMENT, ob. cit., p. 28. Incluso el autor citado en primertrmino, va an ms all y sostiene que en muchas ocasiones el trfico de bienes culturales est ligado alcomercio de las drogas, pues provee un medio fcil para el lavado, es decir, para encubrir las grandes gananciasen efectivo adquiridas por el trfico de estupefacientes.


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caracteriza por una sucesin de actos ilcitos que comienzan, generalmente, por la reduccinde una obra de arte o de una pieza arqueolgica o paleontolgica, pasando por sutransferencia ilcita a otras personas, su traslado en forma legal o ilegal desde uno o haciavarios Estados, sin poder llegar a determinarse la procedencia cierta del objeto cultural, parafinalmente, ser adquirido por un comprador o coleccionista a un precio muy elevado, quienpuede llegar a ser de buena o de mala fe.

Segn RIVERADAZ, es raro que un objeto robado que sea importante se encuentredentro del pas donde se cometi el robo. Por este motivo, la polica debe moverse a escalainternacional para la recuperacin de objetos9. Sin embargo, los esfuerzos en tal sentido no

siempre o casi nunca rinden sus frutos10 porque para el Estado de donde proviene la

pieza, resultar casi imposible repatriar los objetos culturales una vez que han sido sacadosdel pas, incluso es usualmente todava ms difcil para los Estados en vas de desarrollocustodiar completamente las fronteras y prevenir su salida.11 Otra cuestin que incidetambin a este respecto, es que an cuando la polica se tope con colecciones de objetosevidentemente robados, la falta de descripcin objetiva y la documentacin apropiada de supropietario vuelven casi imposible reconstruir el legtimo propietario y a veces, para empezarhasta resulta imposible probar que tales objetos fueron sustrados.12 Siguiendo a RIVERA

DAZ, el trfico, en sentido amplio, puede encausarse segn lo mostramos en el grficosiguiente:

Al igual que otras numerosas actividades ilcitas que implican la idea de trfico, comolo son, v.gr., el trfico de estupefacientes o de personas, los pases industrializados mspoderosos del planeta son los queimportan los bienes culturales obtenidos ilcitamente y de

9 RIVERADAZ, JOHANNAANDREA, ob. cit., p. 27.10 Segn WALDEN, DAVID, ob. cit., p. 82, La INTERPOLinforma que solo un 12% del arte robado se recupera, yla mayora de estos objetos se recuperan en el mismo pas en el que el robo tuvo lugar [lo] que quiere decir queel 88% de los objetos sealados como robados nunca se recuperan.11 OKEEFE, PATRICKJ., Feasibility of an international code of ethics for dealers in cultural property for thepurpose of more effective control of illicit traffic in cultural property , [en lnea], UNESCO, Paris, 1994, p. 12.12 PERNILLE, ASKERUD CLMENT, ETIENNE, ob. cit., p. 22.

Vctima

Ladrn

Intermediarios

Comprador final

Pas de origen Pas/es de trnsito Pas de destino


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fragmentariedad , de lesividad y de ofensividad , debe castigar slo aquellas conductas quesean las ms graves y disvaliosas para el patrimonio cultural.

Pero antes de ingresar en el anlisis de la cuestin penal, creemos oportuno efectuaralgunas precisiones respecto del concepto depatrimonio . Cuadra aqu decir que no debeconfundirse este trmino con la acepcin utilizada por el Cdigo Civil argentino, que serefiere a aqul como el conjunto de bienes de una persona17, sino que aqu ser utilizado enotro sentido. Patrimonio constituye, por un lado, una definicin mas amplia que la que nosbrinda el Derecho civil, porque est vinculada con la tradicional de origen latino de conjuntode bienes heredados de los padres, en sentido lato18 y, por otro lado, para resaltar que esepatrimonio debe ser preservado para otras personas presentes y futuras, lo que impone cargas

y deberes que restringe su disponibilidad19.Ahora bien, la voz patrimonio puede, a su vez, clasificarse20 en natural y cultural ,

entendiendo al primero como aquellos monumentos naturales, formaciones geolgicas,lugares y paisajes naturales que tienen un valor relevante desde un punto de vista esttico,cientfico y/o medioambiental21. En tanto que el patrimonio cultural hace referencia aaquellas creaciones del hombre a las que se otorga una especial importancia histrica,cientfica, simblica o esttica; es la herencia recibida de los antepasados y un legado que se

deja a las generaciones futuras.22 La UNESCO, organismo creado en el marco de la ONU y que tiene por misin, entre

otros importantes cometidos, la proteccin del patrimonio cultural a nivel internacional,enunci el concepto de patrimonio cultural en la Convencin sobre las Medidas que debenadoptarse para Prohibir e Impedir la Importacin, la Exportacin y la Transferencia dePropiedad Ilcita de Bienes Culturales de 1970. Lo defini como aquella propiedad que para

17 El art. 2312, 2 parte del Cdigo Civil establece: El conjunto de bienes de una persona constituye supatrimonio .18 VALLS, MARIOF., Nuevos criterios para la proteccin del patrimonio arqueolgico y paleontolgico en lanueva ley 25.743[en lnea], en elDial.com Biblioteca Jurdica Online , < www.eldial.com.ar >, [Fecha deconsulta: 21 de febrero de 2008], p.1; el mismo concepto tambin es expuesto en VALLS, MARIOF., PatrimonioCultural Inmaterial. Una nueva categora jurdica de bienes,[en lnea], en elDial.com Biblioteca JurdicaOnline , < www.eldial.com.ar >, [Fecha de consulta: 21 de febrero de 2008], p. 3.19 MORANDDEVILLER, JACQUELINE, Le Droit de l Environnement, Press Universitaires de France, Paris, 1996,p. 67, citado por VALLS, MARIOF., ob. cit. p. 1.20 Dicha clasificacin surge de los arts. 1 y 2 de la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial,Cultural y Natural, aprobada en Pars, en 1972, en la 17 Reunin de la Conferencia General de Naciones Unidaspara la Educacin, la Ciencia y la Cultura. Ratificada por nuestro pas por ley 21.836, sancionada el 6 de julio de1978 y publicada el 14 del mismo mes y ao.21 PODER JUDICIAL DE LAPROVINCIA DECRDOBA, Preservacin del Patrimonio Cultural , Coleccin deDerechos Humanos y Justicia, n 7, Advocatus, Crdoba, Argentina, 2005, p. 257.22 Ibdem.


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cada Estado, con base en motivos religiosos o seculares, posee valor arqueolgico,prehistrico, literario, artstico o cientfico (art.1). Pero la valoracin que cada sociedad oEstado haga respecto de lo que entiende por patrimonio cultural es relativa. Inclusohistricamente, su nocin es y ha sido siempre cambiante y fluctuante.23

El patrimoniocultural puede ser clasificado segn su materialidad, es decir si essusceptible o no de apropiacin, entangible e intangible . El primero se subclasifica, a su vez,en muebles e inmuebles . Son bienesmuebles tangibles aquellos objetos que pueden sertrasladados de un lugar a otro, comprendiendo en este caso los objetos arqueolgicos,histricos, artsticos, etnogrficos y tecnolgicos, religiosos y aquellos de origen artesanal ofolklrico que constituyen colecciones importantes para las ciencias, la historia, el arte y la

conservacin de la diversidad cultural del pas. En cambio, son bienesinmuebles tangibles aquellos que no pueden trasladarse desde un lugar a otro, sea por su estructura o porque sehallen unidos al suelo e incluye los lugares, sitios, edificaciones, obras de ingeniera,conjuntos arquitectnicos, de inters o valor relevante desde el punto de vista arquitectnico,arqueolgico, histrico, artstico o cientfico.

De otro costado, forma el patrimonio culturalintangible la parte invisible que resideen el espritu mismo de las culturas y se define como el conjunto de rasgos distintivos,

espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una sociedad o un gruposocial. Ejemplos de bienes intangibles son los ritos, las costumbres, la religiosidad de unpueblo, etc. Recientemente, en el mbito de la UNESCO se suscribi la Convencin para la

23 LLULLPEALBA, JOSU, ob. cit., pp. 177-206. Para este autor, en la Antigedad el patrimonio cultural erasigno de riqueza y con mayor frecuencia su fuente de obtencin se asociaba a los botines de guerra. En la EdadMedia, el legado cultural dejado por la civilizacin grecorromana se rememor como un perodo glorioso, perocercano, por lo que Occidente, y en especial la Iglesia, coleccion y atesor en sus templos, toda clase objetosculturales pertenecientes a aquella civilizacin, incluso los de carcter profano. En el Renacimiento, al versecomo un legado ya lejano, su acumulacin se asoci, en cambio, a la idea de un hombre culto y protector de lasartes (por lo general los monarcas), de modo que su conocimiento y gozo quedaba slo circunscrito a las clasessociales ms acomodadas. En la Edad Contempornea, producto de la secularizacin y universalizacin de lacultura, si bien exista un concepto todava altamente elitista, se pas a la creacin de los museos, indicadores dela riqueza cultural de una Nacin (el primero en Europa fue el Louvre, en 1793), concibindose en esta etapa ala cultura como digno de institucionalizacin en beneficio del inters general. En la era del Romanticismocomenz a pergearse un concepto vinculado a lo emocional entre las personas y su pasado artstico, como basedel espritu nacional de los pueblos. Esta concepcin condujo paulatinamente a un concepto de patrimoniocultural como perteneciente a la Humanidad. Con el advenimiento del Liberalismo se pretendi pasar de unconcepto elitista, a uno de tipo popular, en donde la preocupacin de los gobiernos liberales era que toda lapoblacin tuviera acceso y conocimiento a la cultura. Pero es recin a partir del siglo XX donde el patrimonio esconsiderado una herencia comn y un derecho inalienable de toda la sociedad. Actualmente, producto de lalabor de los organismos internacionales una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, en especial por laUNESCO, la cultura adquiere plena significacin social y democrtica.


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Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial24, definindolo en el art. 2 como los usos,

representaciones, expresiones, conocimientos y tcnicas junto con los instrumentos,

objetos y artefactos y espacios culturales que les son inherentes que las comunidades, losgrupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimoniocultural.

Sin perjuicio de lo anterior, destacamos que no todos los autores se muestranconformes con la clasificacin entre bienes materiales e inmateriales, porque sostienen que ladistincin entre bienes culturales y obras del ingenio est apoyada en una concepcintradicional, hoy superada, del patrimonio histrico25. El citado autor espaol remarca que elbien cultural no se identifica ya con una cosa apropiable (bien mueble o inmueble en elsentido patrimonial del Cdigo Civil), sino con varias entre las que puede haberdiscontinuidad fsica como dominical. La identidad del bien cultural, que lo diferencia de lascosas y/o los bienes patrimoniales viene dada por su valor.26 En definitiva, es cierto quemuchas veces el valor cultural no est en el objeto mismo, sino en la inmaterialidad que sterepresenta27, aunque no es menos exacto que otras veces el objeto y lo representado en lresulta inescindible28. Finalmente, puede ocurrir, en cambio, que la inmaterialidad seexterioriza sin necesidad de un soporte que le sirva de base, como lo es por ej. un rito, una

costumbre. No obstante ello, la Convencin para la Salvaguardia del Patrimonio CulturalInmaterial, en su Prembulo reconoce la profunda interdependencia que existe entre elpatrimonio cultural inmaterial y el patrimonio material cultural y natural.

Pero a nuestro juicio, las clasificaciones que se emplean para dividir distintosuniversos no son falsas ni verdaderas, sino ms bien tiles o intiles. Por lo tanto, a los finesdel presente trabajo entendemos que la distincin entre bienes culturales materiales einmateriales, resulta conveniente para delimitar jurdico-penalmente el objeto de tutela.

En sntesis, podemos clasificar al patrimonio en sentido lato, tal como lo mostramosen el siguiente cuadro.

24 Aprobada en la 32 reunin de Conferencia General de Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y laCultura, celebrada en Pars en el ao 2003, ratificada por Ley 26.118 sancionada el 25 de julio de 2006 ypromulgada el 25 de ese mismo mes y ao.25 VAQUERCABALLERA, MARCOS, La proteccin jurdica del patrimonio cultural inmaterial, p. 94,[en lnea],, [fecha de consulta: 5 de septiembre de 2008].26 VAQUERCABALLERA, MARCOS, ob. cit., p. 94.27 Pinsese en las obras literarias, filosficas o cientficas, en donde para ellas la cosa es un mero instrumento dereproduccin dirigido a la circulacin fsica.28 Como por ejemplo una pintura o una escultura.


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1.2. El concepto de trfico

En virtud de esta clasificacin, debe quedar bien en claro que nuestro objeto deestudio, ser principalmente el patrimonio cultural compuesto de bienes muebles tangibles omateriales, porque slo ellos pueden ser objeto del trfico ilcito de bienes culturales. Sinembargo, el concepto de bien mueble no puede concebirse de modo rgido, pues tambinadquirir tal calidad un objeto que, aunque haya formado parte de un bien inmueble, por suvalor cultural, sea extrado y trasladado a otro mbito que le es ajeno.

Lo expresado en este ltimo sentido, nos obliga a aproximarnos a un concepto detrfico ilcito . Al respecto, la doctrina reconoce que resulta sumamente difcil determinarcules son las materialidades o conductas que quedan atrapadas dentro del concepto de trficoilcito29. As podra decirse que existe un conceptoamplio de trfico, comprensivo delsaqueo, las excavaciones clandestinas, las transferencias ilcitas, la exportacin ilegal, etc.30

Desde una perspectivaestricta, que aqu propugnamos, podemos definirlo como eltraslado transfronterizo de objetos o piezas de valor cultural relevantes para una sociedad

29 OKEEFE, PATRICKJ., ob. cit., p. 7.30 Cfr. O KEEFE, PATRICKJ., ob. cit., p. 7 y ss.

Patrimonio(sentidolato)

Natural

Cultural

Intangible

Tangible

Mueble

Inmueble

Trfico ilcito bienesculturales

Proteccin Penal delmedio ambiente


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determinada, desde un Estado hacia otro o varios Estados, realizado en violacin a las leyes

internas e internacionales . A nuestro juicio, es presupuesto esencial del concepto de trfico,que dichos bienes egresen fuera de los lmites polticos de uno o varios Estados pues, lamayora de las veces, la realidad demuestra y ha demostrado, que es improbable que un bienrobado a una comunidad se encuentre dentro del pas donde se perpetr el mismo.31

Sin embargo, debe hacerse hincapi en que el trfico ilcito no es la nica agresin a laque puede ser sometido un objeto cultural, ya que existen otras formas de menoscabarlo,como, por ejemplo, pueden ser el dao, el robo, el hurto, etc., figuras stas que en general

aunque no necesariamente pueden constituir una etapa previa del delito de trficopropiamente dicho.

2. RGIMENJURDICOINTERNACIONAL

En el espectro jurdico donde ms desarrollo se ha observado con relacin a laproteccin penal del patrimonio cultural, ha sido en la esfera internacional. La organizacinque ms se ha ocupado de est problemtica ha sido la UNESCO, organismo que acta dentro

de la rbita de la Organizacin de Naciones Unidas y que tiene por principal misin ladefensa de la cultura, la educacin y la ciencia. Destacamos, que an dentro de este mbito, laproteccin del patrimonio cultural tiene una diferente regulacin segn se trate de tiempos deguerra o de paz, aunque como lo esbozaremos seguidamente la defensa del patrimoniocultural comenz a ser regulada en el derecho de la guerra.

2.1.En tiempos de guerra

En el mbito internacional, la cultura como bien jurdico digno de proteccin comenz embrionariamente a gestarse recin a principios del siglo XX cuando los Estados

decidieron regular la actividad de la guerra. Es que hasta el siglo XIX los bienes culturalesno fueron objeto de ninguna reglamentacin internacional, entre otras cosas porque no sedistingua entre objetivos militares y civiles y as los bienes del enemigo pasaban a ser un

31 RIVERADAZ, JOHANNAANDREA, ob. cit., p. 27.


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botn de guerra para el vencedor, cuando no se destrua por actos vandlicos32. Los primerosinstrumentos internacionales en hacerlo, fueron la I y II Conferencia Internacional de Paz dela Haya de 1899 y 1907, de cuyo articulado emergen slo disposiciones genricas y aisladasen materia de proteccin de los bienes culturales33. Si bien dichas convenciones importaronun serio avance en la salvaguarda del patrimonio cultural, slo se aplicaban en caso de guerray no en otros conflictos armados en los que no hubiera mediado previa declaracin formal deguerra34.

Aos despus de la devastacin humana, moral y cultural que signific la segundaconflagracin mundial y luego de una ardua y encomiable labor por parte de la UNESCO, seculmin en el ao 1954 con la firma de la Convencin de Naciones Unidas para la Proteccin

de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado35, la cual se encarg especficamentede la proteccin del patrimonio cultural y se destac porque en el art. 1 ya defina elconcepto de bienes culturales.36 Esta Convencin mejoraba respecto de las celebradas en LaHaya en 1899 y 1907 porque de conformidad a los arts. 18 y 19 no slo se aplica en caso de

guerra sino, adems, en cualquier otro tipo de conflicto armado sea ste o no de carcter

internacional , y an cuando otro Estado parte negase el estado de guerra o cuando laocupacin de un Estado sobre todo o parte de un territorio no encuentre ninguna resistencia

militar. No obstante ello, pecaba por defecto porque no inclua disposiciones relativas a larestitucin o exportacin ilegal. Esto motiv que se aadiera el Protocolo de 1954, cuyo art.

32 URUEAALVAREZ, RAFAELA, La proteccin del patrimonio cultural en tiempo de guerra y de paz[enlnea], enCuadernos de Estudios Empresariales , ao 2004, n 14, p. 252 y 253, ,[Consulta: 1de septiembre de 2008].33 As el art. 27 del Reglamento de la IV Convencin de 1907 dispuso que en los asedios y bombardeos, seadoptarn las medidas necesarias para evitar en lo posible daos a los edificios destinados alculto , a lasartes ,ciencias y beneficencia, a losmonumentos histricos , hospitales y sitios donde se agrupen enfermos y heridos,con la condicin de que no sean empleados al mismo tiempo con una finalidad militar. Asimismo en el art. 56del citado Reglamento se vuelve a hacer referencia a la salvaguarda de los bienes culturales cuando se disponeque los bienes comunales, los de establecimiento consagrados alculto , a la caridad, a la enseanza, a lasartes ,a las ciencias, aunque pertenezcan al Estado, sern tratados como propiedad privada. Se prohbe y se perseguirtodo embargo, destruccin o degradacin internacional de dichos establecimientos,monumentos histricos ,obras dearte y cientficas. Finalmente el art. 5 del mismo instrumento prev que En el bombardeo por lasfuerzas navales, el comandante adoptar todas las precauciones necesarias para respetar, hasta donde seaposible, los edificios destinados alculto , al arte , a las ciencias, a la beneficencia, losmonumentos histricos ,hospitales y lugares en que estn alojados enfermos o heridos, siempre que al mismo tiempo no se empleen parafines militares.34 URUEAALVAREZ, RAFAELA, ob. cit., p. 253.35 Ratificada por nuestro pas por ley 23.618, sancionada el 28 de septiembre de 1988 y publicada el 1 dediciembre de ese ao.36 Para dicho instrumento no slo eran tales los bienes, muebles o inmuebles que tengan una gran importanciapara el patrimonio cultural de los pueblos sino aquellos edificios cuyo destino principal y efectivo seaconservar o exponer los bienes culturales muebles.


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1 obliga a los Estados contratantes a impedir la exportacin de bienes culturalespertenecientes a un territorio ocupado durante un conflicto armado.

En el ao 1999 se firm el Segundo Protocolo para la Proteccin de los BienesCulturales en Caso de Conflicto Armado, el cual establece que en el supuesto de unaviolacin a sus disposiciones, traer como consecuencia la responsabilidad penal individualde sus autores y cmplices. As, el art. 15 amn de incluir expresamente tipos penalesdestinados a proteger el patrimonio cultural, como el ataque, la destruccin, el robo, el saqueoo el uso indebido de bienes culturales, obliga a los Estados partes a tomar todas las medidasnecesarias para tipificar y castigar penalmente tales conductas. Debe resaltarse tambin queel art. 21 del Protocolo bajo anlisis insta a los Estados a que adopten medidas legislativas

disciplinarias o administrativas para evitar toda exportacin ilcita de bienes culturales. Deesta ltima disposicin se puede inferir que se deja sin sancin penal el trfico ilcito,conducta que, a nuestro modo de ver, es ms reprochable que las castigadas penalmente porel Protocolo.

Por otra parte, el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia37 que persigue eljuzgamiento de serias violaciones a la ley internacional humanitaria cometidas en ese antiguoterritorio38, reconoce como competencia de dicho Tribunal los casos de destruccin

arbitraria de ciudades, la apropiacin o destruccin de instituciones consagradas al cultoreligioso, la beneficencia, la educacin o lasartes y las ciencias,monumentos histricos uobras de arte y cientficas o los daos deliberados a stos, as como el pillaje de bienespblicos o privados (art. 3).

Del mismo modo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional39 consideracrmenes de guerra a los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados alculto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los

lugares en que se agrupa a enfermos y heridos siempre que no sean objetivos militares.

2.2.En tiempos de paz

37 Creado en Nueva York por Resolucin 827/1993 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.38 Al respecto, vase un completo desarrollo del tema en FIERRO, GUILLERMOJ., Ley penal y derechointernacional , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 188 y 273 y ss.39 Aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de NacionesUnidas.


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Una vez ms, en el mbito de la UNESCO, se firm en 1970 la Convencin sobre lasMedidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importacin, la Exportacin y laTransferencia de Propiedad Ilcita de Bienes Culturales40, cuya principal misin fue la deinstar a los Estados a que controlen la exportacin de bienes culturales con el objetivo deeliminar el trfico ilcito.41

El art. 1 de esta Convencin define los bienes culturales como los objetos que, porrazones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como deimportancia para la arqueologa, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia.Seguidamente la misma disposicin, enumera en una serie de categoras de bienes que seconsiderarn como parte del acervo cultural de un pas.42 En lo que a normas represivas se

refiere, la Convencin para proteger el patrimonio cultural del flagelo del trfico ilcito,obliga a los Estados partes a tomar medidas legislativas y reglamentarias que prohban laexportacin e importacin de bienes culturales (art. 6.b. y 7.b.i), reprimiendo lasimportaciones, exportaciones y transferencias ilcitas (art. 5.a) y a decomisar y restituir al pas

40 Aprobada en Paris por la Conferencia General de la Organizacin de Naciones Unidas para la Educacin, laCiencia y la Cultura, en su 16 Reunin. Ratificada por nuestro pas mediante ley 19.443, sancionada el 13 denoviembre de 1972 y publicada el 22 del mismo mes y ao.41 ASKERUD, PERNILLEy CLMENT, ETIENNE, ob. cit., p. 30. Aunque tambin debe hacerse referencia aqu al

Convenio de Roma de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o exportados Ilcitamente de 1995, queestablece un rgimen jurdico referido a la restitucin y devolucin de bienes culturales, y el consiguientereconocimiento del derecho a una indemnizacin para los compradores de buena fe que hayan adquirido bienesexportados ilcitamente. Esta Convencin fue ratificada por nuestro pas por ley 25.257, sancionada el 15 dejunio de 2000 y publicada el 26 de julio de ese mismo ao.42 a. Las colecciones y ejemplares raros de zoologa, botnica, mineraloga, anatoma, y los objetos de interspaleontolgico;b. Los bienes relacionados con la historia, con inclusin de la historia de las ciencias y de las tcnicas, la historiamilitar y la historia social, as como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas nacionales y conlos acontecimientos de importancia nacional;c. El producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientosarqueolgicos;d. Los elementos procedentes de la desmembracin de monumentos artsticos o histricos y de lugares de intersarqueolgico;e. Antigedades que tengan ms de 100 aos, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados;f. El material etnolgico;g. Los bienes de inters artstico tales como:i) Cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano sobre cualquier soporte y encualquier material (con exclusin de los dibujos industriales y de los artculos manufacturados decorados amano);ii) Producciones originales de arte estatuario y de escultura en cualquier material;iii) Grabados, estampas y litografas originales;iv) Conjuntos y montajes artsticos originales en cualquier material.h. Manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones antiguos de inters especial (histrico,artstico, cientfico, literario, etc.) sueltos o en colecciones;i. Sellos de correo, sellos fiscales y anlogos, sueltos o en colecciones;j. Archivos, incluidos los fonogrficos, fotogrficos y cinematogrficos;k. Objeto de mobiliario que tengan ms de 100 aos e instrumentos de msica antiguos.


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de origen, todo bien cultural robado e importado ilegalmente (art. 7.b.ii). Asimismo, seconstrie a los Estados partes a imponer sanciones tanto penales como administrativas paraquienes infrinjan dichas prohibiciones.

En el marco de la Organizacin de Estados Americanos, en el ao 1976 se elabor laConvencin sobre la Defensa del Patrimonio Arqueolgico, Histrico y Artstico (msconocida como Convencin de San Salvador)43. Debemos poner de resalto, que el art. 2, aldefinir los bienes culturales objeto de proteccin, distingue, segn su procedencia, aquellosobjetos pertenecientes a las civilizaciones anteriores a la conquista europea de losprovenientes de los pueblos originarios; y desde un punto de vista temporal divide aquellosbienes culturales de origen anterior y posterior a 1850.44 Para lograr una eficaz proteccin

del patrimonio cultural en nuestro continente, la citada Convencin, entre otras medidas,obliga a los estados a que tomen medidas tendientes a prevenir y reprimir el trfico ilcito(art. 10), como as tambin facilitar la extradicin de los responsables por delitos cometidoscontra el patrimonio cultural. (art. 14).

3. RGIMENJURDICOARGENTINO

3.1.La Constitucin Nacional

Ya hemos pasado revista de las normas internacionales que tutelan el patrimoniocultural. Seguidamente analizaremos en qu medida y hasta qu punto nuestro derechointerno se ha hecho eco del prolfico desarrollo evidenciado en el plano internacional enmateria de proteccin del patrimonio cultural.

43 Aprobada en Washington en el Sexto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea Genera por laResolucin AG/RES. 210 (VI-O/76), el 16 de junio de 1976. Ratificada por nuestro pas mediante ley 25.568,promulgada el 10 de abril de 2002 y publicada el 7 de mayo de ese ao.44 a) monumentos, objetos, fragmentos de edificios desmembrados y material arqueolgico, pertenecientes a lasculturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea, as como los restos humanos, de la fauna yflora, relacionados con las mismas;b) monumentos, edificios, objetos artsticos, utilitarios, etnolgicos, ntegros o desmembrados, de la pocacolonial, as como los correspondientes al siglo XIX;c) bibliotecas y archivos; incunables y manuscritos; libros y otras publicaciones, iconografas, mapas ydocumentos editados hasta el ao 1850;d) todos aquellos bienes de origen posterior a 1850 que los Estados Partes declaren o manifiesten expresamenteincluir dentro de los alcances de esta Convencin.


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En general se observa que nuestro ordenamiento interno no contena disposiciones decarcter penal que protegieran esencialmente el patrimonio cultural, sino que se caracterizabapor un conjunto de tipos penales dispersos en el Cdigo Penal y en leyes especiales quetangencialmente, indirectamente, hacan referencia a la proteccin de bienes de naturalezacultural, pero como un menoscabo a otros bienes jurdicos distintos del patrimonio cultural(v.gr. la propiedad privada, la seguridad pblica, etc.).

A partir de la reforma constitucional de 1994, un nuevo paradigma vino a condicionar

la proteccin del patrimonio cultural al consagrarlo como un derecho social, aunque slo hizouna breve mencin de l. El art. 41, 2 prrafo, instituy los denominados intereses difusos ocolectivos dentro del Captulo Segundo, titulado Nuevos derechos y garantas, incluyendo

all la proteccin del patrimonio cultural como una de sus premisas fundamentales alestablecer que Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho a la utilizacinde los recursos naturales, a lapreservacin del patrimonio cultural y de la diversidadbiolgica, y a la informacin y educacin ambientales. En concordancia con el citado art.41 de la Constitucin Nacional, el art. 75 inc. 19, ltima parte, del mismo cuerpo legal,establece que el Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar leyes que protejan laidentidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin del autor; el patrimonio artstico

y los espacios culturales y audiovisuales.A ello se agrega que la ltima reforma constitucional tambin dio cumplimiento a

compromisos internacionales ya asumidos al incorporar una serie de tratados internacionalesa los cuales les otorg igual jerarqua que la ley fundamental. En efecto, entre otros valiososinstrumentos, el art. 75 inc. 22, recept el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos,Sociales y Culturales45 en cuyo art. 15.1 insta a los Estados partes al reconocimiento delderecho que tiene toda persona departicipar en la vida cultural y para asegurar el ejercicio

de ese derecho, les obliga en el art. 15.2 a adoptar las medidas necesarias para laconservacin de la cultura.

3.2.La ley 908046 sobre Ruinas y Yacimientos Arqueolgicos y Paleontolgicos

45 Adoptado por resolucin n 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva Cork, 1966.Este Tratado ya haba sido incorporado a nuestro derecho interno, luego del retorno a la democracia en el ao1983, a travs de la ley 23.313.46 ADLA 1889-1919, p. 888, sancionada el 26 de febrero de 1913.


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Antes de la reforma constitucional ya existan desde hace mucho tiempo normas queintentaban dar proteccin a los bienes culturales. Tal es el caso de la antigua ley 9080 queaunque no contena sanciones de ninguna naturaleza, fue la primera regulacin nacional conque cont nuestro pas relativo a la proteccin del patrimonio arqueolgico y paleontolgico.Esta ley hace hincapi en la naturaleza de dominio pblico que se le atribuye a dichos bienes.As, el art. 1 declara de propiedad de la Nacin, las ruinas y yacimientos arqueolgicos ypaleontolgicos de inters cientfico. Sin embargo, el art. 7 pareciera entrar en contradiccincon la disposicin anterior, pues en sta se dispone que el Estado podr expropiar los objetosarqueolgicos, antropolgicos y paleontolgicos que se hallen en poder de particulares y queestime necesarios para el enriquecimiento de los museos nacionales. Entonces, si estos bienes

pueden expropiarse es porque se reconoce que pertenecen al dominio privado de losparticulares.

La cuestin era entonces dilucidar cmo se armonizaba el art. 1 que consagra eldominio pblico de esta clase de bienes, con el art. 7 que dispone su expropiabilidad. De all surgieron dos posturas diferentes. Una tesisamplia sostiene que el supuesto choque entreambas disposiciones debe interpretarse en el sentido de que la riqueza arqueolgica ypaleontolgica puede incorporarse al dominio privado, en tanto carezca de inters cientfico

para el Estado (art. 1), pues no todos los objetos comprendidos poseen un valor cientficorelevante. Y aunque s lo poseyeran, podran expropirselos siempre y cuando se los estimenecesarios para el enriquecimiento de los museos nacionales (art. 7).

La tesisestricta , hoy prevaleciente, estima que la finalidad de la ley 9080 fue, por unlado, instaurar el dominio pblico de los yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos, peropor otro lado, reconocer la propiedad privada de la piezas adquiridas con anterioridad aldictado de la ley, de manera de no consagrar su dominio pblico retroactivamente.47 Por

tanto, la ley reconoce que los bienes adquiridos con anterioridad a la sancin de la leypertenecen a los particulares y, por ende, pueden ser objeto de expropiacin (art. 7); en tantoque las habidas con posterioridad pertenecen al Estado y, en consecuencia, pasibles dedecomiso.

Pese a todo, la discusin qued zanjada no slo con la reforma del Cdigo Civil porLey 17.711 del ao 1968, en cuyo art. 2340 inc. 9 instituy como pertenecientes al dominio

47 BERBERIN, EDUARDO, La proteccin jurdica del patrimonio arqueolgico en la Repblica Argentina ,Comechingonia, Crdoba, 1992, p. 124 y mismo autor,La proteccin del patrimonio cultural argentinoarqueolgico y paleontolgico , Editorial Brujas, Crdoba, 2009, pp. 73 y ss.


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pblico del Estado a aquellas ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de interscientfico, sino tambin con la sancin de la ley 25.743 sobre proteccin del patrimonioarqueolgico y paleontolgico en cuyo art. 9 dispone que stos son del dominio pblico de laNacin, las Provincias o los Municipios, segn el mbito territorial en que se encuentren, deconformidad a lo dispuesto en los artculos 2339 y 2340 inc. 9 del Cdigo Civil y 121 de laConstitucin Nacional.48

3.3.El Cdigo penal y leyes especiales49

3.3.1.El Cdigo Penal

El Ttulo VI, de los Delitos contra la propiedad, si bien no protege en forma directael patrimonio cultural, lo hace, al menos, indirectamente frente a diversos ataques quepudieran menoscabarlo. En primer lugar, el art. 175 ubicado sistemticamente dentro del

Captulo IV Estafas y otras defraudaciones que regula lo que la doctrina denomina

defraudaciones atenuadas , en el inciso 1 castiga con pena de multa a quien encontrareperdida una cosa que no le pertenezca o untesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesorocorrespondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Cdigo Civil.50

En segundo lugar, inserto dentro del mismo Ttulo, en el Captulo VII Daos, el art.184 inc. 5 del Cdigo Penal contempla una figura agravada del delito bsico de dao previstoen el art. 183, castigando a la destruccin, inutilizacin, desaparicin o dao ejecutado, entreotras cosas, de archivos, registros bibliotecas, museos, tumbas, signos conmemorativos,monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugarespblicos. En esta figura, se protegen los bienes culturales slo en el sentido civilista del

48 Sobe esta cuestin, puede verse con mayor detalle BERBERIN, EDUARDO, La proteccin del patrimoniocultural argentino arqueolgico y paleontolgico , Editorial Brujas, Crdoba, 2009, pp. 73 a 81.49 En este apartado slo realizaremos un anlisis meramente introductorio de las figuras penales que involucranla proteccin del patrimonio cultural, para mayor detalle puede verse GONELLA, CARLOS, Proteccin penal delPatrimonio Cultural en el Cdigo Penal y leyes especiales (indito). Del mismo autor, La proteccin jurdicadel patrimonio cultural en el cdigo penal y leyes especiales en TRONCOSO, MARAELENA (dir.), PolticasCulturales actuales Reflexiones , La reforma, Crdoba, 2008, pp. 171 y ss.50 La voz tesoro, empleada por Vlez Srsfield en el Cdigo Civil en el art. 2551, hace referencia a todoobjeto que no tiene dueo conocido y que est oculto o enterrado en un inmueble, sea de creacin antigua oreciente. Asimismo, el art. 2349 inc. 5 del mismo ordenamiento ampla dicha definicin al establecer que sonsusceptibles de apropiacin privada los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que seencuentren sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo. Evidentemente, laproteccin que aqu se brinda no responde a un concepto de patrimonio cultural como el que ya hemosesbozado, sino que se refiere a la proteccin del derecho individual del propietario del suelo a que se le entreguela mitad del tesoro descubierto (art. 2556) (Vid. NUEZ, RICARDOC., Derecho Penal Argentino ParteEspecial , t. 4, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967, p. 410 y ss.).


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trmino, sin embargo, creemos que como se trata de una agravante fundada en la distintanaturaleza de los bienes, se puede colegir que el mayor contenido de injusto radicara en laespecial naturaleza que importan dichos bienes para la sociedad y la cultura.

En tercer lugar, el Cdigo Penal, dentro del Ttulo VII de los Delitos contra laSeguridad Pblica, Captulo I Incendio y otros estragos, el art. 186 inc. 3 prev comofigura de peligro concreto y castiga a quien, al causar un incendio o estrago, pusiere enpeligro, entre otros supuestos, un archivo pblico, biblioteca o museo. Como fcilmentepuede advertirse, en este caso tampoco est protegido el patrimonio cultural considerado en s mismo, sino una mera afectacin a la seguridad pblica.

3.3.2.Leyes penales especiales Ya en el ao 1940 nuestro pas pretendi dar proteccin integral y especfica al

patrimonio cultural, cuando el legislador sancion la ley 12.665 que cre la Comisin

Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Histricos que castigaba penalmente aquienes infringieran dicha ley, mediante ocultamiento, destruccin, transferencias ilegales oexportacin de documentos histricos, aunque previendo slo una pena de multa (art. 8).Igual conducta tpica y castigo se prevea en la ley 15.930 destinada a proteger los

documentos pblicos que forman parte del Archivo General de la Nacin.Pero como derivacin de la ltima reforma constitucional, el Estado argentino con el

objetivo no slo de cumplir con los mandatos impuestos por nuestra Ley Fundamental, sinotambin con los compromisos internacionales asumidos, sancion una serie de leyes queintentan dar una acabada proteccin penal del patrimonio cultural.

3.3.2.1.La ley 24.633 sobre circulacin internacional de obras de arte 51

Esta ley se ocupa de los requisitos que deben cumplirse para la importacin y/oexportacin de obras de arte de artistas vivos o fallecidos hasta 50 aos a contar de la fechadel deceso del autor, sean argentinos o extranjeros, hechas a mano con o sin auxilio deinstrumentos de realizacin o aplicacin, incluyendo aergrafos (art. 1).

Pese a que este rgimen no contiene tipos penales frente a los incumplimientos quepudieran derivarse de l, entendemos que, en cualquier caso, resultar de aplicacin las

51 Sancionada el 20 de marzo de 1996 y promulgada de hecho el 15 de abril de 1996.


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disposiciones penales previstas en la ley 22.415, que luego sern analizadas con mayorprofundidad.

3.3.2.2.La ley 25.743 sobre proteccin del patrimonio arqueolgico y paleontolgico 52 Hoy la proteccin estrictamente penal del patrimonio cultural ha encontrado recepcin

legislativa, aunque sea parcialmente, en la ley 25.743 la cual ha dispuesto, entre otrasregulaciones, un catlogo de delitos (arts. 46 a 49) y de contravenciones (arts. 38 a 45).

Sin embargo, es oportuno aqu aclarar que los tipos e infracciones contenidos en dichaley, slo protegen el patrimonio arqueolgico53 y paleontolgico54, dejando fuera de suaplicacin otras objetividades materiales que mereceran idntica proteccin (v.gr. las obras

de arte). Tal conclusin, se deduce de la propia ley por cuanto el art. 1 dispone que su objetoes la preservacin, proteccin y tutela del patrimonio arqueolgico y paleontolgico comoparte integrante del patrimonio cultural de la Nacin.55

No podemos dejar de decir, que de una simple lectura de algunos de los tipos penalescontenidos en la ley (arts. 46 y 48), se deduce una no muy adecuada tcnica legislativa, lo queen la prctica podra tornarlos inaplicables.

Son muchas las razones que avalan esta afirmacin, pero sintticamente podemos

decir que estas figuras carecen de desvalor de resultado (que satisfaga el principio delesividad), adolecen de un desvalor de accin (que responda a los principios defragmentariedad y ltima ratio)56 y no se han introducido en ellos elementos normativos queadelanten el juicio de la antijuridicidad. Respecto de esto ltimo, represe que el art. 39

52 Sancionada el 4 de junio de 2003 y promulgada el 25 del mismo mes y ao, y reglamentada por el decreto1321/97 (B.O. 12/12/97).53 El art. 2 lo define como las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentrenen la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar informacin sobrelos grupos socioculturales que habitaron el pas desde pocas precolombinas hasta pocas histricas recientes.

54 El art. 2, 2 prr. lo define como los organismos o parte de organismos o indicios de la actividad vital deorganismos que vivieron en el pasado geolgico y toda concentracin natural de fsiles en un cuerpo de roca osedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales.55 Ese espritu de la ley tambin se desprende del debate parlamentario. En la Cmara de Senadores de laNacin, 10 Reunin, 5 Sesin Ordinaria de fecha 4 de Junio de 2003, la senadora Perceval dijo que prevenirel deterioro, la destruccin o la prdida, sea por ignorancia, por desidia o por el nimo de lucrar con estosbienes que integran el patrimonio de la Nacin, es una responsabilidad del Estado. Estos hechos que se vienensucediendo y acelerando en las ltimas dcadas muestran y ha salido a la luz, a causa de diligenciasjudiciales , un preocupante trfico de los bienes arqueolgicos y paleontolgicos argentinos.56 Sobre si el injusto exige slo un desvalor de accin para su configuracin o si adems debe contener undesvalor de resultado, Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general , tomo I, trad. Diego-Manuel LuznPea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 318/326;CEREZOMIR, JOS, Derecho penal. Parte general , B de F, Buenos Aires, 2008, pp. 463/467; ZAFFARONI, EUGENIORAL ALAGIA, ALEJANDRO SLOKAR, ALEJANDRO, Derecho penal. Parte general , 2 ed., Ediar,Buenos Aires, 2002, pp. 383 y 466.


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ubicado dentro del Ttulo de las Infracciones y Sanciones contiene un elemento normativoal expresar sin solicitar la correspondiente concesin ante la autoridad competente, perocuriosamente el art. 46 ubicado dentro del Ttulo de los Delitos y sus penas, que enunciaidnticas acciones tpicas a las previstas en el art. 39, omite toda consideracin respecto deelementos normativos que impliquen o bien la esencia misma de la antijuridicidad, o almenos, signifique un indicio de sta, segn la postura que se asuma a este respecto57. Peroen cualquier caso, la infraccin administrativa prevista en el art. 39 tiene ms exigenciastpicas que el delito tipificado en el art. 46!

3.3.2.3.La ley 22.415 (Cdigo Aduanero)

El referido cuerpo legal, dentro de la Seccin XII Disposiciones penales, Ttulo IDelitos Aduaneros, Captulo I instituye el delito de contrabando (art. 863 y 864), y en elart. 865 inc. g) dentro de las agravantes de la figura simple, prev los casos de contrabando demercaderas cuya importacin o exportacin estuviere sujeta a una prohibicin absoluta.

Cabe aclarar, que segn el concepto estricto de trfico ilcito de bienes culturales queya hemos realizado, el contrabando sera por excelencia la figura penal destinada a evitar laentrada y salida ilegal de bienes culturales, aunque lo que se protege en esta ley no es el

patrimonio cultural en s mismo, sino el el adecuado ejercicio de las funciones que las leyesacuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.58

Esta disposicin que es ley penal en blanco pues remite a otro rgimen fuera del

tipo que es el que determina cundo una mercanca puede o no ser exportada o importada debe en primer trmino, llenarse con lo que dispone el art. 610 inc. f) del mismo plexonormativo, ubicado dentro de la Seccin VIII Prohibiciones a la importacin y a laexportacin, que establece como una de prohibiciones de carcter no econmica59 la

proteccin del patrimonio artstico, histrico, arqueolgico o cientfico.

57 Sobre si el tipo esratio essendi de la antijuricidad o, solamente un mero indicio de sta, Cfr. ROXIN, CLAUS,ob. cit., pp. 284 y ss.58 Para un estudio profundo sobre el bien jurdico protegido en el delito de contrabando, Cfr. AROCENA, GUSTAVO, Contrabando[en lnea]. Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico , [Fecha de consulta: 21/07/2009.] 59 Son aquellas que se fundan en razones de seguridad pblica o defensa nacional, de moral pblica, de salud oconservacin del patrimonio artstico, histrico, cientfico, etctera. (VIDAL ALBARRACN, HCTORGUILLERMO, Delitos aduaneros, Mave, Corrientes, 2004, p. 333.


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En segundo trmino, como dicha prohibicin no es absoluta,60 pues segn el art. 626la importacin o la exportacin en excepcin a una prohibicin puede ser autorizada bajo lacondicin del cumplimiento de determinadas obligaciones. Para poder hacerlo entonces y noquedar incursos en el delito de contrabando, deberemos obtener la autorizacin de losorganismos competentes en la materia. Dichos rganos de control, variarn segn laobjetividad material de que se trate, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 5 y 55 de la ley25.743, para el caso de traslado de objetos arqueolgicos61 y paleontolgicos62, y al art. 12 dela ley 24.633 cuando se trate de circulacin de obras de arte.63

Por donde se ve, esta cantidad de reenvos que deben realizarse para llenar el tipo,constituyen remisiones o leyes penales en blanco de primer y segundo grado,

respectivamente64.

4. BIENJURDICO-PENAL PROTEGIDO: EL PATRIMONIOCULTURAL

Aunque es dable reconocer el esfuerzo del legislador por proteger el patrimoniocultural, creemos que en esta materia no se ha logrado un rgimen jurdico-penal armnico,

coherente y sistemtico. Como consecuencia de esto, se torna dificultoso identificar el bienjurdico tutelado. Lamentablemente, no contamos con normas especficas dentro del CdigoPenal que castiguen los atentados contra del patrimonio cultural, sino que todas lasdisposiciones de esta naturaleza se hallan diseminadas por todo el ordenamiento, a diferenciade lo que ocurre en otras legislaciones.65

60 Son prohibiciones absolutas aquellas que impiden a todas las personas la importacin o la exportacin demercadera determinada (art. 611).61 Cuyo organismo de aplicacin es el Instituto Nacional de Antropologa y Pensamiento Latinoamericano,dependiente de la Secretara de Cultura de la Nacin.62 Cuyo organismo de aplicacin es La Secretara de Ciencia y Tecnologa.63 Cuyo organismo de aplicacin es la Secretara de Cultura de la Nacin.64 MARTNEZ-BUJNPREZ, CARLOS, Derecho penal econmico y de la empresa Parte general, 2 edicin,Tirant lo blanch, Valencia, 2007, p. 247.65 ARROYOZAPATERO, LUISy AAVV, Comentarios al Cdigo Penal , 1 ed., iustel, 2007, p. 719 y ss. El CdigoPenal Espaol en el Ttulo XVI De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin delpatrimonio histrico y del medio ambiente, dentro del Captulo II De los delitos sobre el patrimoniohistrico, prev los delitos de derribo o alteracin de edificios histricos (art. 321); de autorizacin indebida dederribo o alteracin de los mismos por parte de los funcionarios pblicos (art. 322); de daos sobre archivos,registros, museos, bibliotecas, o bienes de valor cultural (323); y el art. 324 que consagra la figura culposa dedao sobre tales objetos. De esta especial sistematizacin empleada por el Cdigo Penal Espaol, se advierteque lo jurdico penal-mente protegido no es la propiedad privada sino el Patrimonio Histrico (Cfr. comentarioal art. 323).


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Esto impide discernir con claridad cul es el bien jurdico protegido y, en definitiva,delimitar y conocer con mayor precisin qu conductas son merecedoras de reproche penal.

Partiendo del postulado de que el Derecho Penal tiene por liminar funcin laproteccin de bienes jurdicos, cabe antes que nada preguntarse si el patrimonio culturalmerece ser tutelado por esta rama del ordenamiento jurdico y, en su caso, constatar, en base alas caractersticas esenciales que presenta la delincuencia que atenta contra el acervo culturalde una Nacin, si desde el punto de vista metodolgico podemos incluir esta forma decriminalidad como parte o no del Derecho penal econmico.

Como ya lo hemos referido, del Cdigo Penal y dems leyes penales especiales a lasque hemos aludido, no se puede deducir una nocin uniforme y nica del bien jurdico

penalmente tutelado por esas normas66. En realidad, hemos advertido que la proteccin legalde objetos culturales, se reconduce actualmente, a travs de la tutela de otros bienes jurdicosdistintos y diversos del patrimonio cultural, como lo sera la propiedad privada, la seguridadpblica, o el control aduanero.

Creemos, que de conformidad a los mandatos expresos que emergen y subyacen denuestra Constitucin Nacional y los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas a los

que ya hemos hecho referencia adems de los principios penales de mnima intervencin,

fragmentariedad, ultima ratio y ofensividad , la existencia del bien jurdicopatrimoniocultural existe y puede ser derivado de los postulados constitucionales.67 Por lo tanto, anuestro juicio, debera ser considerado como un bien jurdico de carcter autnomo, el cual

Empero ello, dentro de ese Ttulo no est tipificado el trfico ilcito de bienes culturales, sino que suprevisin la hallamos dentro de la ley 16/1985 sobre Patrimonio Histrico Nacional, en cuyo art. 75 consideraa la exportacin de bienes culturales (no la importacin) como delito o infraccin de contrabando. Dicha leycontiene adems una serie de infracciones administrativas cuando se atente contra el patrimonio cultural,arqueolgico, paleontolgico y etnogrfico (art. 76). Cfr. ARROYOZAPATERO, LUIS DE VICENTEMARTNEZ, ROSARIO(dirs.) y AAVV,Derecho penal econmico , 2 ed., Ariel, Barcelona, 2002, p. 535.66 Esta dificultad no slo se observa por la deficiente tcnica legislativa, sino por el hecho de que el Derechopenal econmico constituye quiz uno de los sectores de la Parte especial en que la utilizacin del concepto delbien jurdico es ms ardua y problemtica, toda vez que los objetos merecedores de tutela son ms difciles deaislar y recortar, al afectar a una serie de intereses de distinta naturaleza, con respecto a los cuales existe unarelacin dialctica que oscila entre la convergencia y el antagonismo: intereses individuales y de grupo, interesesdifusos e intereses referidos a la comunidad considerada de forma unitaria. (MARTNEZ-BUJN PREZ, CARLOS, Derecho penal econmico y de la empresa Parte general , 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,2007, p. 98).67 ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general , t. 1, 2 ed., trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz yGarca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, p. 55, sostiene que [e]l punto de partida correctoconsiste en reconocer que la nica restriccin previamente dada para el legislador se encuentra en los principiosde la Constitucin. Por tanto, un concepto de bien jurdico vinculante polticocriminalmente slo se puedederivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertaddel individuo, a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del Estado.


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merecera especial tutela por parte del Derecho en general y, cuando se trate de lasafectaciones ms graves para la sociedad y los individuos, por el Derecho penal en particular.

A nuestro modo de ver y en lo que aqu interesa, es funcin del Estado salvaguardar elpatrimonio cultural a travs del ejercicio de su potestad punitiva. Si se entiende porpatrimonio cultural al conjunto de manifestaciones u objetos nacidos de la produccinhumana, que una sociedad ha recibido como herencia histrica, y que constituyen elementossignificativos de su identidad como pueblo68, entonces lo que debe ser amparado por elDerecho penal es el derecho que tiene toda o parte de una sociedad determinada de conocer ygozar de su historia, su identidad y su cultura.

No debe perderse de vista, que cuando se priva a un sector de la comunidad de su

riqueza cultural, se le quita toda posibilidad de conocerse a s misma pues, la mayora de lasveces, sucede que cuando se saquea o trafica con bienes culturales representativos del devenirhistrico de una civilizacin, especialmente arqueolgicos y paleontolgicos, stos al serprofanados, expoliados sin las adecuadas metodologas y tcnicas cientficas, para luego servendidas a coleccionistas inescrupulosos, conlleva inexorablemente a que la pieza en cuestinquede totalmente descontextualizada, todo lo cual, conduce a alterar, sino a borrar, unimportante pedazo de la riqueza histrica o cultural de una comunidad.

De esta suerte, el dao que se ocasiona a la sociedad es de tal magnitud, que el nicomedio eficaz y disuasivo frente a las conductas ms graves que atentan contra el patrimoniocultural, sera recurrir a la va penal.

Esta aproximacin a la determinacin del bien jurdico patrimonio cultural, no surgeslo de una mera elucubracinde lege ferenda, sino fundamentalmente desde unahermenuticade lege lata .

4.1.Su recepcin constitucional

La reforma de 1994 marc un antes y un despus en nuestro derecho positivoargentino, al receptar los intereses de incidencia colectiva o difusos. No obstante an antes detamaa reforma, la doctrina y la jurisprudencia ya interpretaban que el patrimonio cultural se

68 LLULLPEALBA, JOSU, ob. cit. p. 181.


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hallaba constitucionalmente protegido como un derecho implcito o no enumerado (art. 33CN).69

Con posterioridad a ella, se ech por tierra cualquier duda al respecto a tal punto queel patrimonio cultural no slo ha pasado a convertirse expresamente en un derecho colectivoo de inters difuso, sino tambin en un derecho humano.70

Cabe afirmar que a ms de la explcita referencia realizada por el art. 41 de la CN, elart. 75 inc. 19, ltimo prrafo, impone al legislador la obligacin de dictar leyes sin

distinguir de qu naturaleza tendientes a proteger la identidad y pluralidad cultural, la librecreacin y circulacin de las obras de autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales yaudiovisuales. En concordancia con en este concreto mandato dirigido hacia el legislador71,debe aadirse el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, elevadoa rango constitucional en la reforma de marras (art. 75 inc. 22), el cual impuso al legislador laobligacin de tomar todas las medidas necesarias que aseguren la conservacin, el desarrolloy la difusin de la ciencia y de la cultura a efectos de garantizar el pleno ejercicio del derechoa participar de la vida cultural (art. 15. aps. 1.a y 2).

De lo hasta aqu expuesto, a nuestro juicio, ya no puede sostenerse ms el modo enque nuestro ordenamiento vena protegiendo el patrimonio cultural, es decir, como una

afectacin de otros derechos de naturaleza conexa, sino que a partir de la Constitucinreformada, es menester y obligacin del legislador proteger el patrimonio culturalconsiderndolo como un bien jurdico-penal de carcter supraindividual y autnomo.

69 As en el caso Vaggione, Rafael c. Provincia de Crdoba, CCiv. y Com. 5 Nom. de Crdoba, sentencia defecha 12 de agosto de 1994, LLC, 1994-978, citando prestigiosa doctrina se considera el derecho a lapreservacin del patrimonio cultural como un derecho implcito o no enumerado por la Constitucin Nacional.

70 En este sentido se ha expedido la jurisprudencia en el caso Defensora del Pueblo de la Ciudad de BuenosAires c. GCBA, sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006, LL, 2007-A, 550, al expresar que: No hay dudade que el patrimonio cultural incluye al patrimonio histrico. Este ltimo forma parte de los bienes que hacenposible la participacin en la vida cultural. Su proteccin constituye un deber del Estado Nacional, provincial,municipal y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para la vigencia plena de los Derechos Humanos.71 Si bien es cierto que el art. 41 de la CN, al igual como ocurre en los delitos medio ambientales con la nicadiferencia de que stos slo imponen al legislador un sistema reparatorio en materia de proteccin de lacultura, no pareciera instituirse un mandato expreso de criminalizacin en favor del patrimonio cultural. Sobre lacuestin, Cfr. CESANO, JOSDANIEL, Consideraciones poltico-criminales y dogmticas en torno de la Ley deresiduos peligrosos, en BALCARCE, FABIN (dir.), Derecho Penal Econmico Parte Especial, t. 2,Mediterrnea, Crdoba, 2004, p. 255. Sin embargo, en nuestra opinin, el art. 75 inc. 19 de la CN, se distinguede la proteccin del medio ambiente, por cuanto se establece como una de las atribuciones del Congreso la dedictar leyes que protejan el patrimonio cultural, por lo que si bien el mandato de criminalizacin no es expreso,realizando una interpretacin amplia del mismo, surge implcito que, si no se distingue en la referida clusula dequ naturaleza son dichas normas tambin estn incluidas las de naturaleza penal.


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Creemos que la sancin de la ley 25.743, ya reseada, ha sido un importante paso en esesentido, aunque todava es insuficiente para dar efectiva proteccin al patrimonio cultural.

Por lo expuesto, concluimos que sera propicia una eventual reforma del Cdigo Penalque incluya un captulo especial destinado a la proteccin del patrimonio cultural y, enespecial, del trfico ilcito.

4.2.Sus caractersticas. Integra el Derecho penal econmico?

Quizs desde una perspectiva criminolgica el trfico ilcito de bienes culturales noresponda al concepto criminolgico delwhite collar crime acuado por SUTHERLAND, en el

sentido de que ste se trata de la violacin de la ley penal por una persona de alto nivelsocioeconmico en el desarrollo de su actividad profesional72. De este modo,prima facie nose dara uno de los elementos esenciales de esa definicin: La realizacin de conductasdelictivas en el ejercicio de una profesin.

Sin embargo, la doctrina se ha dividido a partir de tal concepto segn en qu elementose ponga mayor nfasis. Algunos ponen el acento en clase social a la que pertenecen susautores (delincuencia de caballeros), otros en la profesin que ejercen (delincuencia

profesional) y por fin, otros lo hacen en el tipo actividad involucrada, la mercantil(delincuencia econmica). Segn BAJO y BACIGALUPO, el propio SUTHERLANDdaba msimportancia al ltimo tipo de delincuencia y relegaba el resto de las profesiones, erigiendo as a la criminalidad econmica como una subespecie de la de cuello blanco73.

Con todo, creo que conforme a todo cuanto se ha dicho hasta ahora, el trfico ilcitode bienes culturales, desde un anlisis criminolgico, no se adapta por completo al conceptode delincuencia econmica. Si bien habra semejanza respecto de que, por lo general y en

principio, slo pueden obtener objetos culturales de forma ilcita aqullos individuos queposeen un gran poder adquisitivo, de ello no se deriva necesariamente que este tipo dedelincuencia surja con motivo o en razn de la actividad profesional.

72 BAJO, MIGUEL BACIGALUPO, SILVINA, Derecho Penal Econmico, Editorial Centro de Estudios RamnAreces, Madrid, 2001, p. 27. Sobre la evolucin del concepto de criminalidad econmica y sus diferentesposiciones, vase la sntesis de BOMBINI, GABRIEL, La criminalidad econmica como problema criminolgicoy poltico criminal[en lnea]. Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico , [Fecha de consulta:21/07/2009.] 73 BAJO, MIGUEL BACIGALUPO, SILVINA, ob. cit., p. 29


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Por otro lado, desde un punto de vista amplio del concepto de Derecho penaleconmico74, caracterizado por la inclusin de infracciones que vulneran bienes jurdicossupraindividuales de contenido econmico que, si bien no afectan directamente a laregulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa, trascienden la dimensinpuramente individual, trtese de intereses generales o de intereses de amplios sectores ogrupos de personas75, es cierto que los delitos contra el patrimonio cultural y, en especial eltrfico ilcito de bienes culturales, constituyen una de las derivaciones o formas del crimenorganizado, de carcter trasnacional, que genera para sus autores, como ya ha sido analizado,un lucro muy elevado, y que involucra tambin un altsimo nmero de vctimas. Desde estaconcepcin, podra pensarse entonces que es adecuado el tratamiento de estos delitos dentro

de la esfera del denominado derecho penal econmico.Sin embargo, en nuestra opinin, aunque los delitos contra el patrimonio cultural en

especial el trfico ilcito de bienes culturales se asemejan a los delitos de carctereconmico por cuanto, lo tutelado es de naturalezacolectiva o supraindividual , portadoresdel elementotrasnacional , de ofensa mltiple y sus protagonistas forman parte usualmentedel crimen organizado , nos animamos a aseverar que ni directa ni indirectamente afectan laeconoma de una regin o un Estado, incluso por ms que, desde el punto de vista econmico,

el trfico ilcito de bienes culturales represente una actividad que genere cientos y cientos demillones de dlares al ao.

Sostenemos entonces que si bien el trfico ilcito de bienes culturales contiene variosde los elementos propios de un delito econmico, su proteccin no viene dada por eseparticular mbito, sino por uno ms trascendental: La proteccin de los Derechos Humanos.Vale decir, el derecho inalienable de una sociedad o comunidad de conocer y gozar de suidentidad, su historia, sus valores culturales, sus costumbres, y de preservarlos para las

generaciones presentes y futuras.Como se ve, la nota tipificante es algo ms que lo estrictamente econmico, lo

relevante es el aspecto social. Por tanto, la nica posibilidad de poder incluir el trfico ilcitode bienes culturales en esta particular subrama del Derecho penal, sera ampliando su

74 Al respecto, cfr. BALCARCE, FABIN, Derecho Penal Econmico Parte General, t. 1., Mediterrnea,Crdoba, 2003, p. 28; TIEDEMANN, KLAUS, Lecciones de derecho penal econmico (comunitario, espaol yalemn, 1 edicin, PPU, Barcelona, 1993, p. 31 y ss; y75 MARTNEZ-BUJNPREZ, CARLOS, Derecho penal econmico y de la empresa Parte general , 2 edicin,Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 95.


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contenido y, en vez de hacer referencia a un Derecho penal econmico deberamos recurrir aun Derecho penalsocio-econmico que englobe a ambos aspectos.76

5. CONCLUSIONES

1.

El trfico ilcito de bienes culturales constituye una de las actividades criminaleseconmicamente ms rentables, debido, entre otras causas, a la escasez uoriginalidad de tales objetos, a su gran demanda por parte de coleccionistas y,consecuentemente, a los elevados precios que se pagan por ellos.

2. Los bienes culturales migran desde los pases perifricos hacia los centrales.3.

El concepto de patrimonio cultural no puede ser identificado con la tradicin civilistaque define al patrimonio como el conjunto de bienes de una persona, sino que debeser entendido como aquellas creaciones del hombre a las que se otorga una especialimportancia histrica, cientfica, simblica o esttica; es la herencia recibida de losantepasados y un legado que se deja a las generaciones futuras.

4.

En sentido estricto, el trfico ilcito de bienes culturales es el traslado transfronterizo

de objetos o piezas de valor cultural relevantes para una sociedad determinada, desdeun Estado hacia otro o varios, realizado en violacin a las leyes internas einternacionales.

5.

El trfico ilcito de bienes culturales es una de las ms graves afectaciones alpatrimonio cultural de los pueblos, sin perjuicio de que existan otras accionesantijurdicas que tambin merezcan reproche penal.

6.

En consecuencia, los mayores esfuerzos poltico-criminales deben centrarse en

adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar la salida y entrada de bienesculturales desde y hacia nuestro pas.

76 En este sentido se pronuncia MARTNEZ-BUJNPREZ, ob. cit., p. 138, quien al referirse a los delitos contrael patrimonio histrico y ordenacin del territorio sostiene que en tales delitos pueden apreciarse todos losrestantes criterios que identifican la categora autnoma del Derecho penal econmico como verdaderosubsistema de la Parte Especial. La divergencia reside nicamente, pues, en laausencia de una claraconnotacin econmica en la definicin del bien jurdico tcnicamente protegido. (la cursiva nos pertenece).Sin embargo, para el citado autor, dicho obstculo se puede superar recurriendo al sencillo expediente dereemplazar la expresinDerecho penal econmico por la deDerecho penal socio-econmico [] que permitiraaglutinar todos aquellos delitos en los que el contenido econmico del objeto de proteccin no aparece en primerplano, pero que plantean los mismos problemas dogmticos y poltico-criminales que ofrecen los genuinosdelitos contra el orden econmico. (la cursiva es original).


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7.

Amn de los numerosos instrumentos internacionales ratificados por nuestro pas quebrindan proteccin al patrimonio cultural, la Constitucin Nacional, reformada en1994, impone al legislador la obligacin de disponer lo necesario para darle efectivatutela, incluso desde la rbita del Derecho penal.

8.

Sin embargo, la legislacin interna argentina (v.gr. Cdigo civil, leyesadministrativas, Cdigo penal, leyes especiales y complementarias) no protegen elpatrimonio cultural como bien jurdico autnomo, sino que lo hace indirectamentecomo referencia a otros (propiedad individual, seguridad pblica, control de lasimportaciones y exportaciones, etc.).

9. Si bien los tipos penales comprendidos en la ley 25.743, sobre proteccin penal delpatrimonio arqueolgico y paleontolgico, significan un importante avance en lamateria, su reducido mbito de aplicacin (al no estar incluidas las obras de arte) y,sobre todo, su deficiente construccin, trae aparejado numerosas dificultades en laefectiva punicin de conductas merecedoras de reproche.

10. El bien jurdico protegido en el trfico ilcito de bienes culturales es el derecho detoda sociedad o comunidad de conocer y gozar de su riqueza cultural, a la

incolumidad de su historia y a preservarla para las generaciones presentes y futuras.11.

El trfico ilcito de bienes culturales contiene todos los elementos propios del delitoeconmico ya que ataca intereses supraindividuales, forma parte del crimenorganizado, ofende multiplicidad de bienes jurdicos y, esencialmente, trasciende lasfronteras nacionales.

12. Sin embargo, pese a ello, el trfico ilcito de bienes culturales no integra el Derechopenal econmico sino que forma parte de los derechos humanos, a no ser que se

adscriba a un concepto ms amplio de Derecho penal econmico, es decir,socio-econmico .

martínez, j. trafico ilicito de bienes culturales. 2010

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