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Introducción

TEXTOS JURÍDICOS DE DERECHO CIVIL Prólogo del Profesor Alberto Trabucchi Sobre los criterios y consideraciones generales en materia de responsabilidad civil Algunos apuntes sobre el riesgo, los efectos de la mora y la perpetuatio obligationis

Sobre el principio de causalidad jurídica en la responsabilidad civil por incumplimiento y por acto ilícito

Sobre la previsibilidad del daño por incumplimiento culposo contractual Sobre la evitabilidad del daño grave ex art. 1227.2.º del CC italiano y sustitución de la prestación incumplida

Sobre el momento de referencia en la estimación del daño

El momento de referencia en la estimación del daño Sobre el resarcimiento del daño por acto ilícito o por incumplimiento y del ocasionado por el retraso en el pago de la indemnización

Sobre las obligaciones pecuniarias, las variaciones del poder adquisitivo de la moneda, del precio y de los intereses monetarios

Revaluación monetaria y tipos de interés de mercado

La indemnización del mero lucro cesante como criterio general de resarcimiento del daño por mora en las obligaciones pecuniarias El problema de los intereses monetarios en el resarcimiento del daño Sobre las consecuencias del incremento del tipo de interés legal El problema de los créditos o activos en divisa, de los títulos de crédito y de los intereses monetarios, con la llegada del euro Las obligaciones en moneda extranjera (arts. 1278 y 1279 del CC italiano) El tipo de cambio y el daño por mora en las obligaciones en moneda extranjera

Acerca de otros aspectos del Derecho de Obligaciones De la prohibición del pacto comisorio, la venta en garantía y el negocio fiduciario Condiciones y límites de la eventual invalidez del contrato de fianza «omnibus» De los conceptos de novedad extrínseca y originalidad en la nueva disciplina de las patentes de invención

Sobre el Derecho Societario Acerca del problema relativo a la modificación de la ratio de conversión de las obligaciones convertibles en acciones tras la reducción del capital social por pérdidas, en virtud del apartado 6 del art. 2420 bis del CC italiano La elección de los Administradores de una sociedad y las condiciones de invalidez Acerca de la responsabilidad de los Administradores de facto frente a la sociedad y a los accionistas

Sobre el planteamiento de algunas sentencias de mérito que extienden los límites de aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje en las controversias societarias Sobre la posibilidad de que una cooperativa de crédito incorpore otra entidad bancaria existente bajo la forma de Sociedad Anónima.

TEXTOS JURÍDICOS DE DERECHO CONCURSAL

Observaciones y propuestas formuladas acerca del nuevo Proyecto de Reforma de la Ley Concursal y del Derecho de quiebra De la eventual aplicación del art. 10 de la Ley Concursal a las sociedades empresariales Sobre la imperante necesidad de una integración e incorporación legislativa del art. 10 de la Ley Concursal

El accionista único conforme al art. 2362 del CC italiano y al art. 147 de la Ley Concursal, y titularidad fiduciaria

Acerca de si es suficiente que los acreedores desistan de incoar las acciones individuales previstas para dar por concluido el concurso o si deben renunciar igualmente a los créditos contra la masa

Sobre las ventas inmobiliarias en los procedimientos ejecutivos y concursales

Acerca de la «solidez» de una sociedad de capital en el convenio de acreedores, con cesión de los bienes a los acreedores Sobre la utilidad de contemplar propuestas de convenio a petición de los acreedores, además de las presentadas por el deudor Sobre la fase de determinación de la liquidez en el convenio de acreedores

Apéndices Correspondencia con importantes y destacados juristas Presentación del volumen «Ricordi» La «Fondazione Studi Giuridici - Avv. Giovanni Valcavi»

Introducción

Este volumen recoge una selección de los textos jurídicos más significativos del autor sobre temas como la responsabilidad civil, las obligaciones monetarias y los intereses, publicados en las revistas jurídicas italianas más importantes a lo largo de cincuenta años de estudio y reflexiones. El libro recopila, asimismo, una serie de textos sobre los contratos de fianza «omnibus» que anticiparon la reciente derogación legislativa, textos en materia de invenciones industriales y, más concretamente, acerca de los requisitos de originalidad y novedad extrínseca y, por último, textos que versan sobre el pacto comisorio.

Dichos artículos y estudios han sido objeto de una previa recopilación en el libro titulado «L’espressione monetaria nella responsabilità civile e altri saggi», publicado por la editorial Cedam en 1994, edición que cuenta con el extraordinario prólogo del Profesor Alberto Trabucchi. El presente libro profundiza en el tema que constituye el objeto dentral de dichos estudios y contiene, asimismo, unas reflexiones más recientes del autor en materia de «Causalidad jurídica», al tiempo que se incluyen otros artículos relativos al período sucesivo a la introducción del euro en Italia dedicados a la distinción entre la categoría dogmática de los títulos de crédito y los activos en divisas, categoría constantemente rebatida por el autor en diversas publicaciones.

A la primera parte se suceden los textos del autor más significativos en el ámbito del Derecho Procesal Civil, publicados en las revistas italianas más destacadas. Ya en 1994 dichos textos fueron objeto de una recopilación a cargo de la editorial Cedam, recopilación que fue publicada con el título «Problemi attuali e prospettive di riforma nel processocivile» y que contó con el excelente prólogo del Profesor

Enrico Allorio, a quien el autor rinde homenaje por la relación que les unía. Esta parte se complementa ulteriormente con las propuestas de reforma del procedimiento civil presentadas por el autor a raíz de la constitución de la Comisión Ministerial Tarzia en materia de reforma del procedimiento e inspiradas en los principios de liberalización de este último. Dichas propuestas han sido retomadas recientemente por la Comisión Ministerial Vaccarella. Por otra parte, el autor recibió no hace mucho la noticia de que uno de sus Proyectos de Ley anteriores que cuenta con una motivación suficiente y que introduce la responsabilidad civil de los jueces y magistrados por decisiones erróneas en las que concurran dolo o culpa grave y que sean retomadas con posterioridad en sede parlamentaria, está siendo objeto de estudio por parte de la comisión competente del Senado .

Para concluir, la última parte recoge los textos más destacados de dicho autor publicados en la Rivista di Diritto Fallimentare [esto es, Revista italiana de Derecho Concursal], de cuyo Comité de Redacción ha sido miembro contando para ello con el fuerte respaldo y apoyo del Profesor Giuseppe Ragusa Maggiore, cuya reciente pérdida lamentamos. La publicación de esta antología de textos jurídicos está dedicada a la memoria del ilustre maestro y amigo.

Giovanni Valcavi

Varese, 26 de abril de 2005

Prólogo del Profesor Alberto Trabucchi

El apellido Valcavi se asocia automáticamente con la expectativa de encontrar en el libro una disertación sobre problemas monetarios. A pesar de que ello resulta acertado, el presente texto no tiene por único tema las divisas. Al contrario, hay que aclarar que esta recopilación de experiencias y estudio no es una mera reproducción de artículos anteriores y de notas del autor.

Yo habría preferido titular de otra forma a este volumen: «El pasado y el presente de la experiencia de un jurista moderno». Un tema mucho más vasto dado que, si bien es cierto que los estudios en materia monetaria, de tasación y de expresiones cuantitativas representan la parte más conspicua del trabajo del autor, el interés de otros aspectos aquí tratados y pertenecientes al ámbito más extenso del Derecho Patrimonial no es por ello menor.

El pasado y el presente; así es, hojeando las páginas de este libro encontramos el rastro de una exhaustiva experiencia que permanece fresca en nuestros intereses. Pero eso no es todo, el autor ha querido ofrecer al lector contemporáneo en cada uno de los temas tratados un planteamiento y una visión nuevos que revitalizan la información disponible y que resultan útiles para replantear dichas cuestiones en términos actuales. En la práctica, la introducción informativa que precede la disertación sobre cada bloque temático se traduce en una expresión útil de toda posible referencia crítica moderna.

Para hablar de los múltiples intereses que encuentran una vía de expresión y que quedan plasmados en el libro, incluso aquellos que no guardan una estrecha relación con el tema principal, basta citar, a modo de ejemplo, algunas de las cuestiones que siguen teniendo un significado relevante en el marco del Derecho: el contrato de fianza «omnibus» o los límites a la prohibición del pacto comisorio.

Fuente: «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

10 Textos jurídicos de Derecho Civil

No obstante, tal y como apuntábamos al principio, Valcavi es ante todo un maestro y un gran conocedor del ámbito monetario gracias a los estudios llevados a cabo de forma paralela a las variaciones de los valores efectivos en juego en las sucesivas leyes restrictivas del mercado de divisas. La jurisprudencia, en constante transformación, ha encontrado en el autor un comentarista atento, por lo que resulta lógico pensar que las críticas y las propuestas emanadas de los numerosos estudios publicados por el mismo en las diversas revistas han tenido un influjo real en el planteamiento jurídico contemporáneo. Asimismo, cabe añadir que, recorriendo las páginas de este volumen, el lector se encontrará con que el autor manifiesta sin tapujos su satisfacción, por otra parte merecida, cuando hace notar que algunas de sus tesis fuertemente aunque no siempre pacíficamente propugnadas, han sido objeto de aplicación práctica en el marco de la doctrina legal posterior o en la legislación referente a la materia en cuestión. Así por ejemplo, incluso el aumento del tipo de interés legal, que se duplicó en virtud de una norma que bien podríamos calificar de extravagante, puede estar relacionado con sus duras críticas, rebatidas en todo momento, a la insuficiente consideración de los verdaderos valores en juego en el caso de retrasos injustificados. Recientemente, el autor habrá podido constatar que sus tesis se han aplicado incluso a los nuevos y decisivos acuerdos en el ámbito de los costes del empleo y en materia de pensiones.

El propio título que el autor ha dado a este libro nos conduce a una idea fundamental, dado que la moneda es el instrumento del que se vale cualquier sistema para medir los valores en el ámbito general y genérico de la responsabilidad. : al hablar de expresión monetaria de la responsabilidad civil, se parte de la acepción más amplia de dicho concepto, lo que comprende toda función satisfactoria perseguida con motivo de la violación o lesión de un derecho. Me complace recordar que, con voz clara y rotunda, Carnelutti exhortaba a menudo a los juristas de doctrina a participar más activamente en la preparación de las nuevas leyes ya que, en su opinión, la capacidad de iniciativa legislativa debía prevalecer sobre los demás aspectos de interpretación y aplicación de la


legislación en vigor. En este libro, Valcavi se muestra particularmente atento y reactivo a este tipo de llamamiento. De hecho, durante el período en el que fue senador en Italia, no obstante se tratase de pocos meses, quiso contribuir comprometiéndose en primera persona a dar vida a una amplia iniciativa de simplificación y de progreso acerca de la cual podemos encontrar una breve descripción precisamente en el apéndice . En una época de grandes reformas como la nuestra, en particular en el ámbito social, la experiencia del autor, ya sea en el sector de los grandes negocios o en el de la actividad bancaria a la que parece haber dedicado una extraordinaria atención, le ha llevado cuanto menos a avivar, podríamos decir, la capacidad de iniciativa legislativa. En este sentido, el lector podrá comprobar el significado de dicha extraordinaria atención y actividad confrontando las propuestas que se citan en la última parte del volumen con las reformas más recientes. Tras haber puesto ya de manifiesto el significado atribuido por el autor a la interrelación entre los varios problemas conexos a las alteraciones monetarias desde un punto de vista genérico de la responsabilidad civil , resulta particularmente significativo observar que el interesante elenco de los Proyectos de Ley presentados se abre con la solicitud de enmienda al artículo 1219 del Código Civil italiano, destinado a garantizar la absoluta desaparición del clásico y antiguo principio «in illiquidis non fit mora».

El libro que presentamos, bien construido y con una acertada distribución de la materia, merece la consideración de verdadero ejemplo de aportación en virtud del gran significado y contenido con los que nuestros operadores más cultos y prolíficos pueden contribuir a la doctrina.

Padova, 11 de julio de 1993

Alberto Trabucchi

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12 Scritti di Diritto Civile

Algunos apuntes sobre el riesgo, los efectos de la mora y la

perpetuatio obligationis

1. – El riesgo(1) es un concepto que a lo largo de los últimos años ha ido suscitando un interés creciente por parte de los estudiosos. Hasta la fecha no se han realizado estudios lo suficientemente

exhaustivos ni se ha conseguido establecer una clasificación idónea del fenómeno en términos dogmáticos.

En cuanto a la definición del riesgo, se ha escrito recientemente que «el riesgo es la consecuencia económica de un hecho incierto» (2). No obstante, esta fórmula no resulta completamente satisfactoria.

En la práctica, se pone en evidencia no ya tanto la probabilidad del evento que determina y está en relación directa con la producción de una consecuencia económica, sino más bien la de esta última de forma aislada.

Fuente: «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994. (1) G. ALPA, Rischio, en Enciclopedia del diritto, 1989, vol. 40, págs. 1144 y ss.; Id., Rischio contrattuale, en Novissimo Digesto, apéndice, Turín, 1986, vol. VI, págs. 863 y ss.; M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1975; ALPA-BESSONE-ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, Nápoles, 1982; R. NICOLÒ, Alea, en Enciclopedia del diritto, Milán, 1958, I, págs. 1024 y ss.; C. CARAVELLI, Alea, en Nuovo Digesto italiano, I, Turín, 1937; G. DI GIANDOMENICO, Il contatto e l’alea, Padova, 1987, págs. 7 y ss.; A. D’ANGELO, Contratto ed operazione economica, Giappicchelli 1992, págs. 296 y ss.; G. GORLA, Del rischio e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, págs. 19 y ss.; C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, Milán, 1979, págs. 108 y ss. (2) V. SALANDRA, Delle obbligazioni, en Trattato Scialoja e Branca, Bolonia, 1966, sub art. 1893, págs. 235 y ss.; G. ALPA, Rischio, en Enciclopedia del diritto, 1989, vol. 40, p. 1146.


Desde este punto de vista, es preferible –en mi opinión– destacar que la esencia del riesgo comprende la incertidumbre de conservar la cosa o de sufrir un perjuicio en lugar de obtener una mejora, o viceversa.

El riesgo del que hablamos se incluye, sin duda alguna, bajo el grupo de los fenómenos económicos pese a tratarse del riesgo jurídico, mientras que el riesgo económico se valora desde el plano relativo a su «necesaria existencia y, por consiguiente, el sujeto queda obligatoriamente vinculado a la necesidad de soportarlo o sufrirlo».

El riesgo puede afectar a cualquier sujeto titular de una determinada posición jurídica presente, como el propietario de un bien, o titular de una posición jurídica potencial y futura, siendo éste el caso de quien tiene derecho a recibir dicho bien a manos del deudor.

El riesgo puede, asimismo, tener carácter instantáneo o requerir una cierta perdurabilidad temporal, al igual que ocurre en el caso de las obligaciones continuadas o periódicas (3).

Si el riesgo es inherente a una obligación se puede dividir en contractual o extracontractual.

En caso de riesgo contractual, cabe debatir acerca de (4) si dicho riesgo se refiere al negocio o a la obligación emanada del mismo.

No obstante, se trata –desde mi punto de vista– de un problema inexistente, dado que en el primer caso el riesgo se refiere a un compromiso u obligación aún sin asumir (5), mientras que en el segundo el riesgo atañe a una obligación ya asumida.

El primer aspecto plantea el delicado problema de la relación existente entre riesgo contractual y causa negocial (6), tema en el que todavía queda mucho por estudiar y profundizar. (3) La extensa conceptualización del «riesgo» incorpora, desde otra perspectiva, los conceptos de riesgo estático y dinámico en Enciclopedia Italiana di Scienze, lettere ed arti, Treccani, vol. XXIX, p. 420. (4) Por una parte, en relación con el riesgo inherente al contrato: G. PACCHIONI, Obbligazioni, Milán, 1898, p. 344, vol. 1; por otra parte, en lo que concierne al riesgo inherente a las obligaciones: G. GORLA, Dal rischio e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, págs. 49 y 50. (5) En relación con el negocio jurídico, G. C. GRAZIOLA, en Enciclopedia Europea, Garzanti, vol. IV, voz Rischio, p. 754, define el riesgo como «las condiciones bajo las que un sujeto elige o toma una decisión en caso de que cada ésta pueda producir múltiples consecuencias y efectos y de que cada uno de ellos dé lugar a un particular estado o condición». (6) Para tener una visión más reciente del concepto de causa y la relativa


La diferenciación entre el riesgo inherente a la obligación y el que se asume en el momento de celebración del negocio, surge de forma natural y espontánea.

Por otra parte, el riesgo asumido puede ser propio o ajeno, hecho que se verifica en los contratos de garantía y, en particular, en los contratos de seguros (7).

Como hemos dicho antes, uno de los aspectos del riesgo es la duda o incertidumbre sobre la posibilidad de conservar la cosa poseída, entendiendo dicha posesión en sentido material o, más estrictamente, en función de su valor económico, siendo susceptible de pérdida o incremento. Éste es, en concreto, el riesgo que corre el propietario de un bien al que se refiere la regla «res perit domino».

La continua transformación del valor económico de los bienes explica la creencia de que la conservación de la cosa poseída lleva aparejada una gran dificultad.

De esta forma, en caso de depreciación del mercado de divisas el poseedor o titular de un patrimonio líquido expresado, por ejemplo, en la moneda de curso legal o en una divisa extranjera, sufrirá las consecuencias de su comportamiento inactivo y conservador en caso de no la haya convertido tempestivamente en una divisa más sólida y estable.

De igual modo, el poseedor de un bien experimentará las consecuencias de su depreciación en caso de que haya mantenido la inversión inmutable en lugar de liquidar dicho bien tempestivamente.

bibliografía, véase: L. FERRIGNO, Contratto ed impresa, Padova, 1985, I, págs. 115 y ss. Acerca de la prolongada crisis del concepto de causa y de su identificación con la distribución de los riesgos negociada por las partes: M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1975, págs. 207 y ss., 227, 258 y ss., 262, 268 y ss., 273 y ss., 258 y ss.; ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977, págs. 175 y ss.; A. D’ANGELO, Contratto ed operazione economica, Turín, 1992, p. 291. Otros tienden a identificar la causa con la propia operación económica, lo que recuerda y se relaciona con el concepto de riesgo. (7) En los contratos de garantía o de seguro, el garante o asegurador cubre el riesgo ajeno, ya sea comprometiéndose a conservar la cosa asegurada, ya sea cubriendo un riesgo asumido por el fiado. Uno de los problemas principales planteados de reciente en el marco de la doctrina legal y la jurisprudencia, reside en la determinación y determinabilidad del riesgo garantizado y en la nulidad de los contratos de fianza «omnibus» debido a la indeterminación e indeterminabilidad de la cosa garantizada o, lo que es lo mismo, del riesgo ajeno: G. VALCAVI, Se ed entro quali limiti la fidejussione omnibus sia invalida, en Il Foro Italiano, 1985, I, p. 507; Id., Sulla fidejussione bancaria ed i suoi limiti, en Il Foro Italiano, 1990, I, págs. 558 y ss.


La prueba de una particular aplicación del principio «res perit domino» nos la aportan los arts. 1376, 1378 y 1465 del CC italiano a través de los efectos reales del contrato y la regla complementaria «res perit ei qui adquirit». El riesgo subsiste a todas luces en el marco de las obligaciones de tracto sucesivo, continuadas o periódicas, que tienen por objeto un genus o cosa.

En este supuesto, el riesgo de pérdida o destrucción material se atribuye al deudor tanto en el caso de que su patrimonio comprenda el bien o la cosa debidos («res perit domino»), como en el de que tenga que enajenarla para hacer entrega al propio acreedor («et genus nunquam perit et casum sentit debitor»). Por el contrario, la variación económica de la prestación esperada es a favor o a expensas del acreedor de dicha prestación, al igual que el mayor o menor gravamen o beneficio de la misma respecto a la prestación debida o negociada de forma que , en última instancia, el riesgo global del negocio u operación grava o favorece a las partes .

Llegados a este punto, resulta oportuno mencionar el excesivo gravamen originado por la resolución del contrato en los supuestos contemplados en el art. 1467 del CC italiano, siempre que la prestación debida adquiera una dimensión especialmente gravosa debido a circunstancias imprevisibles o fortuitas (8).

Aún más pertinente se revela el tema relacionado con el riesgo normal del contrato, que –en mi opinión– precisa ulteriores estudios y un análisis más exhaustivo (9).

Todo razonamiento orgánico acerca del riesgo debe dar cabida, necesariamente, a una reflexión sobre las soluciones a las que pueden acogerse las partes para minimizar el riesgo y maximizar el resultado.

Estamos hablando de los contratos de opciones, en los que el riesgo está limitado por los contratos de compraventa a plazo

(8) BOSELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, Turín, 1952, págs. 171 y ss., 221 y ss.; MIRABELLI, La rescissione del contratto, Nápoles, 1951, págs. 239 y ss. (9) BOSELLI, Rischio, alea ed alea normale del contratto, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1948, p. 769; G. DI GIANDOMENICO, ob. cit., págs. 249 y ss.


con premio de títulos (dont), de los contratos de futuros, de las opciones de compra (call) y de las opciones de venta (put) (10), sin mencionar las compras y ventas de cobertura.

Ni que decir tiene que al tema de los contratos aleatorios y, en contraposición, al de los contratos no aleatorios se le podría dedicar un espacio mucho más amplio del que nos permiten estos breves apuntes sobre la materia

2. – Otro de los temas que hemos de tratar minuciosamente es el de los efectos de la mora sobre el riesgo.

La mora del deudor se rige por lo estipulado en el art. 1221 del CC italiano (11). La interpretación general de la norma considera que el riesgo grava sobre el deudor moroso como resultado de una hipotética perdurabilidad de la obligación de prestar o de hacer entrega de la cosa debida a causa de la mora.

Por otra parte, durante la mora debitoris el riesgo no recaería sobre el acreedor, quien se vería tan sólo beneficiado al mantener su derecho al cumplimiento.

Este tipo de interpretación resulta del todo erróneo. En la práctica, la ley no establece la obligación por parte del

deudor en mora de dar o entregar la cosa debida incluso después de y pese al perecimiento o destrucción de la misma; más bien dispone que, por lo general, se atribuye al deudor moroso la responsabilidad de probar la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación por causa no imputable a aquél, tal y como contempla el art. 1207.1.º del CC italiano, en un caso análogo.

En otras palabras, si la pérdida o destrucción de la cosa tiene lugar durante la mora del vendedor, este último no tendrá

(10) Sobre los contratos de compraventa a plazo con premio de títulos (dont), los contratos de opciones, las opciones de compra (call) y las opciones de venta (put): vid. Dizionario di Banca e Borsa, Milán, 1979, bajo las respectivas voces dont, premio, call y put. (11) C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit. sub arts. 1219, 1220, 1221 y 1222, págs. 183 y ss., 232 y ss.; A. MAGAZZÙ, Mora del debitore, en Enciclopedia del diritto, XXVI, págs. 934 y ss.; U. NATOLI y L. BIGLIAZZI-GERI, Mora accipiendi e mora debendi, Milán, 1975, págs. 223 y ss.; M. GIORGIANNI, L’inadempimento, Milán, 1975, págs. 87 y ss., M. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milán, 1948, págs. 247 y ss.; RAVAZZONI, Mora del debitore, en Novissimo Digesto Italiano, X, Turín, 1964, págs. 904 y ss.; A. MONTEL, La mora del debitore, Padova, 1930.


derecho a exigir el pago del precio por parte del comprador y deberá devolverle todo anticipo y contraprestación recibidos. En definitiva, la imposibilidad sobrevenida constituye una obligación que recae sobre el deudor.

En lo que respecta al acreedor, una atenta lectura del art. 1221 del CC italiano nos lleva a considerar que la mora del deudor no produce la supresión del riesgo a cargo del acreedor, tal y como se puede llegar a pensar normalmente.

El art. 1221.1.º del CC italiano in fine introduce, de hecho, la excepción (relativa a la prestación o cosa debida) consistente en que, siempre que el deudor demuestre que «el objeto de la prestación se habría perdido o destruido igualmente estando en posesión del acreedor», de habérsele hecho entrega del mismo, la pérdida resulta imputable al acreedor, aun cuando el deudor se hallase en mora (12).

Así pues, ateniéndose al caso expuesto con anterioridad y aun cuando el vendedor en mora demuestre que la cosa se habría perdido de todas formas en manos del comprador, este último, pese a no recibir la cosa, deberá pagar igualmente el precio establecido y no podrá exigir la restitución de la contraprestación o cuotas anticipadas o pagadas.

No se puede subestimar la gravedad del riesgo que, incluso en el caso aislado que hemos considerado en precedencia, sigue pesando sobre el acreedor, en contra de cuanto sostienen quienes consideran que la mora del deudor hace cesar el riesgo que se cierne sobre la contraparte.

A este respecto, cabe señalar que una acertada interpretación ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 1221.1.º del CC italiano del perecimiento material a toda pérdida de carácter económico, es decir, a la circunstancia en que «el acreedor no hubiese usufruido, en cualquier caso, de la prestación» (13). En última instancia, el riesgo sigue correspondiendo al acreedor, si bien de forma excepcional, no obstante la mora del deudor, hasta la extinción de la obligación y, en consecuencia, a la liberación total de aquél mediante la prueba de la imposibilidad sobrevenida de

(12) La excepción ya contemplada por el Derecho Romano clásico (Ulp. Dig. 30, 47, 6) fue generalizada por Justiniano. (13) A. TRABUCCHI, G. CIAN, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, sub art. 1221, p. 816.


cumplimiento de la prestación o de la resolución contractual, como se explica más adelante.

Éste es uno de entre los aspectos más desatendidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, hecha salvedad de alguna alusión a las dificultades relativas a la prueba de que el bien o cosa se habría perdido o destruido estando, igualmente, en posesión del acreedor (14).

3. – A diferencia de cuanto acontece en la mora, el acreedor deviene insensible al riesgo (a todo riesgo) relativo a la prestación debida al verificarse la perpetuatio obligationis o transformación del objeto de la prestación con respecto al deudor. Lejos de su aparente significación literal, la obligación permanente no ha de identificarse con la fijación definitiva (permanente) del vínculo de cumplimiento de la obligación principal del deudor de dar o hacer entrega de la cosa, ni con la de pagar el precio por parte del acreedor.

Por otra parte, tampoco se ha de presumir la fijación del vínculo del deudor de dar o entregar (no obstante la imposibilidad sobrevenida) el bien perecido o perdido al precio pactado, corriendo el riesgo de ulteriores e indeterminadas variaciones de precio, en lo que respecta a la compraventa de un determinado bien o species a un determinado precio.

Hemos de recordar, pues, que como resultado de la mora (de carácter transitorio y subsanable en cualquier momento), el riesgo de la pérdida de la cosa debida se traslada temporalmente del acreedor al deudor (en mora).

A consecuencia del perecimiento, el riesgo se traslada definitivamente del acreedor al deudor con arreglo al principio «casum sentit debitor», hecho que determina la liberación definitiva del acreedor y la extinción de la obligación de pagar el precio, al tiempo que el deudor queda igualmente exonerado y se extingue su obligación de dar o entregar la cosa (por tratarse de species perita o cosa perdida); por el contrario, el deudor no queda exonerado del deber de indemnización de los daños por incumplimiento (perpetuatio obligationis) (15).

(14) C. M. BIANCA, ob. cit., Milán 1979, p. 238; P. PERLINGERI, Codice civile annotato, Turín 19, sub art. 1221, págs. 59 y ss. (15) P. PERLINGERI, ob. cit., loc. ult. cit., entre otros, concuerdan en que, en la


En última instancia, en caso de compraventa de una cosa debida, el vendedor en mora soportará los efectos de la pérdida del bien al perder el derecho a exigir la contraprestación del comprador y deberá, asimismo, pagar un precio superior al negociado por el bien perdido (en virtud de la teoría del lucro cesante), lo que establecerá definitivamente una recíproca obligatoriedad.

Esta obligatoriedad recíproca adquiere carácter permanente al constatarse la imposibilidad sobrevenida.

En el ejemplo propuesto, el riesgo recíproco del vendedor en mora y del comprador o adquirente se materializa en ese mismo instante, de forma que, posteriormente, las partes no corren ni asumen ningún otro riesgo teórico en relación con la obligación principal, prestación exigible recíprocamente que ha devenido imposible.

Una vez materializado el riesgo, la situación se torna definitiva en la medida en la que el acreedor ya no tendrá que soportar ni tan siquiera el riesgo previsto en el art. 1221.1.º del CC italiano in fine en relación con la eventual obligación de soportar la pérdida, ya que el bien se habría perdido o destruido igualmente estando en su posesión; por su parte, el deudor no podrá exigirle, sucesivamente y durante el tiempo restante, el cumplimiento de dicha obligación ni la asunción del pertinente riesgo.

Es evidente que el acreedor, una vez exonerado del vínculo obligatorio con la contraparte y después de haberse materializado el riesgo en el momento de la pérdida, no puede pretender beneficiarse de posteriores aumentos de precio del bien.

Como escribí hace tiempo (16), y tal y como establecía acertadamente la Sentencia de la Corte di Cassazione (Tribunal Supremo italiano) núm. 6200, de 20 de junio de 1990, la materialización del riesgo a consecuencia de la perpetuatio obligationis opera en ambas direcciones, hasta el punto de que ninguna

práctica, el art. 1221 del CC italiano se aplica al deudor de species que se halle en mora en la obligación de dar o hacer entrega de la cosa, recayendo sobre el mismo sujeto la responsabilidad que, en caso contrario, se atribuiría al adquirente en función del principio «res perit domino». (16) G. VALCAVI, Intorno al concetto di perpetuatio obligationis, e al tempo di riferimento nella stima del danno da risoluzione per inadempienza contrattuale, en Rivista di diritto civile, 1992, II, p. 399; Id., Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs. 31 y ss.


de las partes sufre recíprocamente los efectos de una posible tendencia alcista o depreciación posterior de la contraprestación, de carácter bilateral, de la que quedan exonerados.

Ninguna de las partes (incluido el acreedor) debe temer un perjuicio o daño futuro, al tiempo que tampoco puede esperar obtener beneficio alguno, por poner un ejemplo, de la evolución y comportamiento de los precios, ya se trate de precios al alza o a la baja.

Cabe destacar al respecto que el riesgo contractual reside, principalmente, en la contraprestación exigible por la contraparte y en el nexo económico con la contraprestación debida, de forma que la liberación de la obligación recíproca determina la extinción del riesgo o, más concretamente, en las relaciones jurídicas de responsabilidad, su cristalización con referencia al momento considerado.

De existir imposibilidad sobrevenida, todo cuanto se ha expuesto en materia de cristalización del riesgo y de perpetuatio obligationis puede repetirse en el caso de rescisión del contrato, con arreglo al art. 1453 y siguientes del CC italiano.

No obstante, en ese supuesto, la rescisión produce efectos retroactivos en virtud del art. 1458 del CC italiano en el momento del incumplimiento, quedando exoneradas ambas partes (es decir, tanto el acreedor como el deudor) de las recíprocas obligaciones y fijando, en dicho momento, la indemnización debida por el daño causado.

En los supuestos de resolución por incumplimiento contractual, la obligación persiste y el riesgo se cristaliza en el momento en que se constatan y validan los efectos de la resolución del contrato.

A partir de ese momento, las partes quedan exoneradas de la propia prestación y no pueden exigir el cumplimiento de aquella de la contraparte (como consecuencia de la recíproca liberación de las respectivas obligaciones). De esta forma, ninguna de las partes quedará sujeta al riesgo relativo a la prestación esperada recíprocamente y de la que ambas quedan exoneradas.

Como es lógico, en lo sucesivo se considerará a cargo y a favor de cada una de las partes el riesgo relativo al bien que se hubiera considerado con anterioridad objeto de la prestación y que, debido a los efectos retroactivos de la resolución, vuelve a formar


parte del patrimonio de su propietario conforme a la regla «res perit domino».

En los casos de resolución previstos en el art. 1454 del CC italiano, la perpetuatio se produce en el momento en que el contrato queda sin efecto alguno una vez expirado el plazo contemplado en el requerimiento.

En aquellos otros contemplados en el art. 1456 del CC italiano, la resolución tendrá lugar en el momento en que se verifique la resolución de pleno derecho.

No obstante, una vez actuada la resolución del contrato acogiéndose a cualquiera de las formas antes mencionadas, ambas partes soportarán de nuevo el riesgo que recae sobre las cosas que deben restituirse mutuamente.

La obligación restitutoria tendrá las mismas características de las obligaciones en general. De esa forma, quedará igualmente sujeta a los efectos de la mora y de la eventual cristalización del riesgo, así como también del relativo resarcimiento del daño al que aludíamos en relación con la obligación principal. La parte considerada responsable estará formalmente obligada a resarcir a la contraparte el daño cuando se produzca la cristalización o materialización del riesgo y a causa de la perpetuatio obligationis, así como los relativos deberes accesorios.


Sobre el principio de causalidad jurídica en la responsabilidad civil

por incumplimiento y por acto ilícito

1. – Hace algunos años, publiqué en esta revista un artículo de reflexión sobre este tema que se titulaba «Intorno al rapporto di causalità nel torto civile» (1).

Después he seguido profundizando en este tema ya que no considero convincente la opinión actual acerca de la relación causal en el ámbito del Derecho Civil, opinión que ha sido tomada de los autores de Derecho Penal y que no distingue entre la concepción jurídica y naturalista de la causalidad.

Desde el punto de vista civilista, resulta generalizada la opinión que establece un nexo entre la acción y el evento de carácter natural capaz de explicar y justificar, en todo caso, el «an debeatur», si bien no se establece un nexo entre el hecho (acción u omisión) y el daño, proponible tanto en lo que concierne al «an debeatur» como al «quantum debeatur».

Esta visión predominante se basa en el error de considerar al hombre capaz de alienarse y de entrar en contacto directo con las cosas y los fenómenos naturales que acontecen en el tiempo.

Dicho análisis no tiene en cuenta que la causalidad no existe en la «natura rerum» (2) y que se trata de un mero modelo de nuestra mente, del que nos servimos, por lo general, para establecer un nexo entre una causa y un resultado basándonos en

Fuente: «Rivista di diritto civile» 2001, II, págs. 409 y ss. (1) Hágase referencia al texto jurídico integrativo: Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, en Rivista di diritto civile, 1995, II, p. 481. (2) G. GORLA, Sulla così detta causalità giuridica: fatto dannoso e conseguenze, en Studi in onore di A. Cicu, Milán 1951, p. 433.


la frecuencia con que la primera anticipa y determina la existencia del segundo (3).

En la práctica, de la continua observación de los fenómenos y de sus representaciones, que se suceden temporalmente, extraemos un principio inductivo que explica dicha sucesión (4).

Invirtiendo el proceso, formulamos hipótesis y juicios de valor razonables sobre el antecedente causal, que contrastamos y verificamos utilizando el método deductivo (5).

La coherencia de los resultados de los anteriores nos confirmará o excluirá la hipótesis inicial.

Así pues, la causalidad, entendida como modelo mental, se aplicará, por lo general, a las sucesiones de todo tipo de fenómenos de carácter natural, económico, social o jurídico, entre otros.

2. – Los conceptos de causalidad jurídica y material representan dos aplicaciones distintas del concepto más genérico y global de causalidad.

La causalidad material, a diferencia de la jurídica, es el modelo que vincula la conducta humana al evento natural, derivándose este último de la precedente y presumiéndose de manera necesaria.

La causalidad no subsiste ni se puede presumir en todos los casos en los que la conducta humana no produce o no va seguida de un evento natural, tal y como ocurre en los ilícitos o conductas delictivas comisivas u omisivas, en particular.

A modo de ejemplo, podemos mencionar el incumplimiento contractual (art. 1453 del CC italiano) y la omisión de los actos legalmente previstos y exigibles.

Cabe divergir de la visión arbitraria de quienes, con tal de preservar y defender el modelo naturalista, conciben la causalidad en la omisión como el nexo que vincula la omisión o (3) D. HUME, Opere filosofiche [Obras filosóficas], Bari, 1992, págs. 63 y ss.; KANT, Critica della Ragion Pura [Crítica de la Razón Pura], Milán 1995; PH. N. JOHNSON-LAIRD, Modelli mentali [Teoría de los modelos mentales], Bolonia, 1983, p. 107. (4) J. STUART MILL: Sistema di logica deduttiva e induttiva [Sistema de lógica deductiva e inductiva], Turín, 1988, I, p. 457. (5) G. VALCAVI, ob. cit., p. 485.


no realización de la conducta debida a un evento natural, efecto derivado de aquélla (6). Bajo ninguna circunstancia el deber omitido tendrá como efecto o determinará la entrega del bien.

En efecto, la visión a la que apuntábamos antes contribuiría a dar una interpretación restrictiva del daño, concepto que analizaremos más adelante, en aquellos casos en que éste queda circunscrito a los límites de lo que antiguamente se daba en llamar «circa rem» (o interés inmediato, entendido como consecuencia inmediata del hecho que obliga a reparación) (7), frente a lo que se conocía como «extra rem» (o interés mediato) y, de forma más genérica, a la concepción actual.

La causalidad jurídica, a diferencia de la causalidad material o física a la que acabamos de aludir, representa, por su parte, el modelo dictado por el legislador relativo a la sucesión de los fenómenos en el ámbito del hecho jurídico descrito y su concurrencia ideal (8).

En este supuesto el antecedente causal no estäa constituido por la mera conducta, sino por «el hecho», entendido como la unión entre los conceptos de conducta y de evento natural cuando se verifica este último, o bien como conducta sin evento, cuando este último no se produce.

En este caso, no hemos de entender el efecto en sentido natural en la medida en que, como hemos visto, puede no producirse, sino que ha de entenderse en sentido jurídico, esto es, como una constante que se verifica en todo momento: «el daño» (9).

Esta distinción tenía lugar ya en la época de los antiguos juristas romanos, quienes diferenciaban claramente «la ruptio» del daño (10).

(6) F. REALMONTE: Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, nella responsabilità civile, Milán, 1967, págs. 28, 42, 97 y ss.; P. TRIMARCHI: Causalità e danno, Milán, 1967, págs. 14, 15, 19 y 20. (7) F. PASTORI: Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, Milán, 1992, p. 1043; S. PEROZZI: Istituzioni di diritto romano, Roma 1928, II, p. 337. (8) Cabe recordar, al respecto, el enfrentamiento de posturas entre Gorla y Carnelutti en relación con las críticas relativas a la respectiva visión idealista y de realismo ingenuo. (9) Acerca del daño como elemento de los actos ilícitos, véanse, entre otros: CARNELUTTI, Il reato e il danno, Padova, 1926, págs. 19 y ss.; G. BETTIOL, Diritto Penale, Padova, 1978, págs. 304 y ss.; G. DELITALA, Scritti di diritto penale, Milán, 1976, págs. 126 y ss.; A. ROCCO, L’oggetto del reato, Roma, 1932, y los autores mencionados en dicha obra: F. CARRARA, Programma di diritto criminale, Florencia, 1907, I, p. 193. (10) C. FERRINI, Enciclopedia Giuridica, 1880-1890, Danni (azioni di), págs. 61 y ss.; id. Manuale delle Pandette, Milán, 1952, págs. 457 y ss., 576 y ss.


El daño es, sin duda alguna, una creación de nuestra mente y, por lo tanto, constituye una abstracción, al igual que el hecho y, más concretamente, representa o identifica la lesión de un determinado interés que debía prevalecer y que, sin embargo, resulta sacrificado.

Claramente, el daño representa un elemento extrínseco al hecho o antecedente causal en cuanto constituye la consecuencia, si bien se encuadra en los hechos jurídicos descritos por el legislador, que incorpora elementos como el hecho global, el daño y la causa jurídica. El único elemento extrínseco al hecho jurídico es la imposición del resarcimiento (11).

Algunos autores han hecho hincapié en el suceso naturalista hasta el punto de negar la realidad del daño, o bien lo han reducido a una mera cualidad o expresión del evento natural que, como hemos visto, puede no verificarse y que, no obstante, representa un concepto diverso (12).

En virtud del precepto «non ens et nullae sunt causae non entis», no compartimos la opinión de quienes niegan la existencia del lucro cesante (13).

El hecho físico o natural se referirá, intrínsecamente, a la causalidad material existente entre conducta y evento natural, mientras que, extrínsecamente al hecho material, si bien intrínsecamente al hecho jurídico, hallaremos la causalidad jurídica mediante la que se establece el nexo entre hecho y daño. En este caso, la causalidad jurídica coexistirá con la causalidad material o física.

Por el contrario, cuando el antecedente venga determinado por una omisión o, de forma más genérica, por una conducta de la que no se deriva evento alguno, hallaremos tan sólo la causalidad jurídica existente entre la omisión y el daño, pero no la causalidad material.

(11) Cataudella, voz Fattispecie, en Enciclopedia del diritto, Milán, 1966, XVI. En el mismo sentido se pronuncian los autores citados en la nota 9, C. MAJORCA, Novissimo Digesto, voz Fatto giuridico – Fattispecie, VII, Turín 1961, p. 122; postura contraria: P. NUVOLONE, Il sistema del diritto penale, Padova 1982, p. 173. (12) Entre otros: F. REALMONTE, ob. loc. cit. (13) V. CARBONE, Il rapporto di causalità nella responsabilità civile, Turín, 1987, I, p. 139; id. Il fatto dannoso nella responsabilità civile, Nápoles, 1967, p. 167.


Esta observación explica el motivo por el que el autor de estas líneas no comparte la visión de aquellos autores que defienden la existencia de un nexo causal doble, esto es, entre la conducta y el evento natural por una parte y, por otra, entre el evento y el daño (14).

La consecuencia de la causalidad jurídica engloba y se funde en una única realidad con el daño cuyo quantum se evalúa, dado que la dimensión del daño debe explicarse a través de y ha de mantener un vínculo con la causa (15).

La disertación anterior sobre la distinción general entre causalidad material y jurídica, sobre las diferencias conceptuales y su posible coexistencia o paralelismo, puede considerarse válida y aplicable, desde mi punto de vista, tanto al Derecho Civil como al Derecho Penal, si bien representa un tema en el que profundizaremos en otra ocasión. En el ámbito de los delitos materiales y, concretamente, en los casos de homicidio, lesiones o daños, entre otros, el evento natural no requiere una justificación, mientras que, en el de los delitos formales, nos encontramos ante una conducta sin un evento aparejado (arts. 365 y 674.2.º del CP italiano). Por una parte, existe causalidad jurídica entre el hecho-delito y, por otra, entre la conducta delictiva o criminal y el daño.

No obstante, la distinción entre el ámbito civil y el penal atiende a diversas normas causales específicamente dictadas por el legislador contempladas, en relación con el primero de ellos, en los arts. 1223 y 2056 del CC italiano, mientras que, en

(14) C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, en Commentario Scialoja e Branca, Bolonia, 1979, sub art. 1223 del CC italiano; V. CARBONE en Danno e responsabilità, 1996, págs. 430 y ss., notas 37 y 39. La tesis del doble nexo predomina en la doctrina germánica: ENNECERUS-LEHMAN, Recht der Schuldverhältnissen, Tubingen, 1958; CAMMERER, Das problem der Üeberholenden Kausalitat, Karlsruhe, 1962; STOLL, Begriff und Grenzen der Vermogenschadens, Heidelberg, 1976; Grunsky, en Rivista critica del diritto privato, 1982, p. 641. HART-HONORÉ apoya y defiende dicha tesis fundamentándose en el common law o derecho consuetudinario inglés: Causation in law, Oxford, 1962, p. 79, nota 15. (15) Sin embargo, en lo referente a la unicidad de la relación causal entre incumplimiento, acto ilícito y daño, en la doctrina italiana originaria: POLACCO, Le obbligazioni, Roma, 1915, p. 588; CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Turín, 1966, II, p. 314; en la doctrina francesa: MAZEAUD TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1963, II, p. 407; SAVATIER, Traité de la responsabilité civile, París, 1959, II, p. 5. En el ámbito del common law o derecho consuetudinario inglés: PROSSER, Handbook of the law of Torts, S. Paul Minn., 1964, p. 240.


lo que concierne al segundo, encontramos dichas normas en los arts. 40 y 41 del CP italiano (16).

3. – Llegados a este punto, cabe añadir que la determinación de las causas material y jurídica siguen normas distintas en lo concerniente a la frecuencia ideal de la sucesión de los fenómenos, considerada necesaria o suficiente, para identificar la relación causa-efecto.

En la causalidad material, meta jurídica, hemos de centrarnos únicamente en los métodos y reglas de las ciencias naturales.

La metodología científica considera que un evento natural es el resultado de una causa «cuando se da una sucesión constante, sin excepciones, entre ambas clases de fenómenos a cuya categoría pertenecen aquellos concretos de los que se está hablando» (17).

Dicha secuencia constante, sin excepciones, implica que el juicio de causalidad material debe ser susceptible de un contraejemplo, es decir, debe ser una teoría «falsificable» de acuerdo con una famosa afirmación de Popper (18) para poder determinarla con certeza. Esto explica la razón por la que el Juez designará un perito experto en el campo o ciencia concretos en cuyo ámbito recaen las normas que aplicará para identificar y reconocer la relación de causalidad entre la conducta y el evento natural. Por el contrario, variarán la fuente, el método y la frecuencia ideal sobre los que se fundamenta la relación de causalidad jurídica que opera entre el hecho (acción y omisión) mencionado más arriba y el daño, elementos típicos del hecho jurídico descrito por el legislador y al que va asociada la sanción.

(16) A este respecto, véase la nota 9 relativa a los autores que, entre otros muchos, conciben el daño antes mencionado como factor central de la causalidad. Por el contrario, en relación con el nexo necesario con un evento natural en el ámbito penal: F. STELLA, La descrizione dell’evento, Milán, 1970, págs. 45 y ss.; ANTOLISEI, Il rapporto di causalità nel diritto penale, Milán, 1934; A. SANTAMARIA, Enciclopedia del diritto, Milán, 1966, XVI, voz Evento, págs. 118 y ss. (17) AMSTERDAMSKI, voz Causa-effetto, en Enciclopedia Einaudi, II, p. 823; B. DE FINETTI, voz Probabilità, misma fuente, X, págs. 1146 y ss.; STUART MILL, ob. cit., p. 726; K. POPPER, Logica della scoperta scientifica, Turín, 1970. (18) K. POPPER, Poscritto alla logica della scoperta scientifica, Milán, 1994, págs. 293 y ss., 313 y ss., 357 y ss.


La fuente se identifica precisamente con las normas jurídicas de obligado cumplimiento dictadas por el legislador, y no ya con las ciencias naturales.

La secuencia o sucesión ideal de los fenómenos en la causalidad jurídica no se corresponde con aquella constante, sin excepciones, a diferencia de cuanto ocurre en la causalidad material, sino que se identifica con aquella basada en la normalidad y, como consecuencia, de tipo probabilista, que indica tan sólo el número de casos favorables respecto de aquellos posibles.

Precisamente por esta razón, la probabilidad representa la regla básica de la causalidad jurídica, en cuanto se deduce de las máximas de experiencia inherentes al patrimonio cultural medio de la sociedad.

El juicio de probabilidad, desde el punto de vista subjetivo, se traduce en el juicio de previsibilidad.

Pueden verificarse ambos, tanto a priori como a posteriori, con respecto a l hecho considerado. La probabilidad a posteriori comprende el caso considerado en la frecuencia y se conoce con el nombre de probabilidad bayesiana (19). El juicio de causalidad a posteriori se adentra, desde una perspectiva subjetiva, en la predicción consecutiva respecto de la mera previsibilidad, que tiene lugar a priori.

La confusión entre las nociones de causalidad jurídica y material y de las respectivas reglas ha dado lugar a la reciente discusión en las aulas de los órganos de justicia acerca de la necesidad de hacer referencia, en ambos casos, a las leyes científicas o a las probabilistas (20).

La fórmula de la «conditio sine qua non» o teoría de la equivalencia de las condiciones, como expresión del método científico, se puede aplicar a la causalidad material, si bien no a la causalidad jurídica, puesto que ampliaría desmesuradamente el número de los factores causales (21). (19) Enciclopedia Einaudi, T. III, voz Caso-probabilità, p. 672; DE FINETTI, Teoria della probabilità, Turín, 1970, págs. 78 y ss. (20) A lo largo de las últimas décadas, el criterio probabilista se ha debatido entre el criterio estadístico (STS italiano núm. 3622, Sala de lo Civil, Sección III, de 3 de junio de 1980) y el que se sustenta en una máxima de experiencia (STS italiano núm. 1228, Sala de lo Civil, de 3 de marzo de 1987) aproximándose, por último, al criterio de la probabilidad aparente o verosímil (STS italiano núm. 11, p. 287, Sala de lo Civil, de 16 de noviembre de 1993). (21) La fórmula de la «conditio sine qua non», acuñada originariamente en el


En teoría, a esta última podría resultar equiparable el criterio de la adecuación o de la normalidad basado en las reglas probabilistas y de previsibilidad. No obstante, tras un análisis exhaustivo, se revela igualmente susceptible de críticas (22).

La confusión resulta manifiesta en las opiniones jurisprudenciales y doctrinales con arreglo a las que, hablando de causalidad material, bastaría un juicio de probabilidad, tanto desde una perspectiva civilista como penalista, en virtud del que el juez quedaría «autorizado a recurrir a una serie de asunciones nomológicas tácitas y a presumir la existencia de condiciones iniciales no conocidas o simplemente ámbito penal y que se remonta a la época de von Buri y, en Italia, al período de Vannini, predomina en el ordenamiento penal actual, combinándose con el criterio de la causalidad eficiente en relación con el art. 41 del CP italiano. No obstante, dicha teoría resulta común en ese ámbito del Derecho Penal, basado no ya en el daño sino en el evento natural, siendo el daño el resultado de una serie de concausas cuya distinta eficacia causal no siempre es fácilmente identificable o determinable, tal y como acontece en los delitos viales. Esta teoría no ha sido adoptada por el sistema italiano, ni tan siquiera en el ámbito penal, en lo que concierne a la cooperación culposa, en cuyo caso el art. 113 del CP italiano solicita la adhesión del autor de la concausa a las conductas ajenas o de terceros y la fusión en una única causa (STS italiano, Sala de lo Penal, Sección IV, de 21 de abril de 1988, entre otras). Por otra parte, esta misma teoría ha sido defendida por autores como TRIMARCHI, Conditio sine qua non, causalità alternativa ipotetica e danno, en Rivista Trimestrale 1964, p. 1431, y transpuesta al derecho italiano mediante las SSTS italiano núm. 2231, Sala de lo Civil, de 30 de marzo de 1985, y núm. 3619, Sala de lo Civil, de 16 de junio de 1984, entre otras. El autor ha criticado encarecidamente esta teoría también desde el punto de vista penal, dado que se reduce tan sólo a un criterio negativo capaz de excluir el nexo causal entre las circunstancias no condicionantes y el evento natural, y no a un criterio positivo propenso a reconocer la existencia del nexo de causalidad presente en las circunstancias o eventos naturales vinculados entre sí tan sólo con carácter de conditio sine qua non. A mayor razón, dicho criterio resulta inaplicable en el marco del Derecho Civil, que prevé la existencia de un nexo entre incumplimiento, acto ilícito y el daño directo e inmediato, y no ya con el evento natural. (22) Precisamente en la teoría distinta de la causalidad adecuada se inspiran, en el marco de la jurisprudencia italiana, muchas de las decisiones y sentencias existentes, tales como las SSTS italiano núm. 6172, Sala de lo Civil, de 1 de junio de 1991, la núm. 6761, Sala de lo Civil, de 10 de diciembre de 1982 o la núm. 2847, Sala de lo Civil, de 14 de abril de 1991. Esta teoría, procedente del Derecho Penal, se remonta a la época de von Kries y ha sido admitida por los penalistas italianos más destacados, tales como Delitala, Bettiol, Carnelutti o Nuvolone, entre otros nombres relevantes. Sin embargo, dicha teoría es susceptible de críticas también desde el punto de vista penalista, dado que el criterio considerado se reduce a un juicio pronóstico a priori del evento natural, y no ya a un juicio diagnóstico a posteriori, precisamente en los delitos por comisión a los que se asocia un evento. El autor pone de manifiesto que el art. 1223 del CC italiano requiere un nexo o vínculo directo e inmediato entre el incumplimiento, el acto ilícito y, especialmente, el daño. En consecuencia, resulta mayormente equiparable al daño el criterio de la causalidad eficiente.


supuestas» dado que, en caso contrario, «se verían frustrados los objetivos preventivo-represivos en el ámbito del Derecho Penal» (23). En el ámbito de la causalidad material no podemos contentarnos con juicios probabilistas principalmente a priori, sino que hemos de remitirnos a las reglas o leyes científicas.

Del mismo modo, en la causalidad jurídica resulta inadmisible la tendencia que ha alcanzado su apogeo de reciente, en virtud de la cual deberíamos contentarnos con la denominada probabilidad aparente o verosímil (24). En este caso, el juicio de probabilidad queda reducido al mero juicio de posibilidad y, por consiguiente, al de verosimilitud o plausibilidad, típico de quien formula una hipótesis pero no la confuta, proceso que debería seguirse en toda investigación y valoración causal.

En este sentido, cabe desautorizar de forma manifiesta la opinión que admite en el ámbito civil el modelo de causalidad defendido en la actualidad por los penalistas, un modelo que defiende y sostiene la causalidad material en detrimento de la jurídica. Desde este punto de vista, los arts. 1218 y 2043 del CC italiano no pueden considerarse la copia dúplice exacta de los arts. 40 y 41 del CP italiano; no obstante, cabe reconsiderar el propio alcance de la noción de causalidad en el Derecho Penal (25).

La noción civilista de causalidad diverge de la noción penalista en la medida en que aquélla busca el nexo con el daño en relación con el an y el quantum, tal y como consta en la resolución antedicha, y no solamente con el mero «an debeatur», de cara a la aplicación de la pena, como acontece en el Derecho Penal.

4. – Las observaciones realizadas hasta ahora acerca de la primacía de la causalidad jurídica respecto de la material, del daño respecto del evento natural y del hecho antijurídico en su conjunto, en lugar de la simple conducta (como antecedente causal), encuentran cotejo en el excursus histórico del

(23) Sala de lo Penal del TS, Sección IV, 25 de marzo de 1975: «Caso Vajont»; Sala de lo Penal del TS, Sección IV, 6 de diciembre de 1990: «Caso Stava», en Il Foro Italiano, 1991, II, c. 36. (24) Tribunal de Apelación de Génova, 10 de marzo de 1997, Il danno e responsabilità, 1997, p. 470. Para tener una visión general: K. POPPER, Congetture e confutazioni, Il Mulino, 1972, p. 36. (25) TRIMARCHI, ob. cit. loc. cit.; F. REALMONTE, ob. cit. loc. cit.; C. FERRINI, Enciclopedia giuridica, Danni (azioni di), ob. cit. loc. cit.


pensamiento jurídico desde el Derecho Romano hasta nuestros días.

Para los juristas romanos, la responsabilidad civil, contractual y extracontractual giraba en torno a la noción de daño y no a la de evento físico, es decir, por una parte «la omnis utilitas, quae circa rem consistit» (D 19. 1, 21.3; D 19.2.19.1; D 9.2.21) y, por otra parte, «il damnum iniura datum» y no el evento físico, ya se tratase de un hecho antijurídico [o delito] comisivo u omisivo.

En una primera fase, concedieron importancia a las conductas comisivas con un evento natural asociado, así como también al contacto físico entre el agente y la cosa (corpore, copori). No obstante, también en este caso, los juristas centraron la relación causal en el damnum (o menoscabo patrimonial) y no en la ruptio (o evento físico) (26).

En una segunda fase, adquirieron igualmente relevancia las conductas omisivas (corpori vs. corpore) a las que se concedió una actio in factum o utilis ad exemplum legis aquiliae (Gayo III, 219) (27).

En el Derecho justinianeo, se admitió el resarcimiento de los daños causados sin intervención de cosas o agentes (nec corpore nec corpori), una institución contemplada en la doctrina actual en lo referente a todo daño extracontractual. Por otra parte, el daño era resarcible tan sólo dentro de los límites del duplum.

En último término, la causalidad concebida en el Derecho romano era la jurídica, no identificable con la causalidad material.

La relación causal mencionada con anterioridad abarcaba la pérdida y el lucro cesante, al tiempo que se exigía que el daño fuese la consecuencia directa e inmediata del acto ilícito (cita D 19.1.21.3).

Los daños «circa rem» o intrínsecos (prop ter rem habitam) eran, de por sí, daños directos e inmediatos, como en el caso del vino que se transforma en vinagre a causa de una cuba defectuosa o del esclavo asesinado tras haber sido instituido (26) S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Milán, 1928, II, p. 335; E. BETTI, Diritto Romano, Padova, 1935, págs. 417 y ss.; G. PUGLIESE, Istituzioni diritto romano, Turín, 1990, págs. 605 y ss. (27) POTHIER, Traité des obligations, París, 1777, núm. 160; MOLINEO, De eo quod interest in Opera Omnia, París, 1681.


heredero. De forma análoga, en la responsabilidad extracontractual se exigía que los daños fuesen o representasen una consecuencia directa e inmediata.

La interrupción causal estaba regulada en el D 9.2.25.1; 43.24.7.4. La causalidad alternativa hipotética aparecía recogida en el D 19.2.10.1.

Estos principios se transmitieron a los juristas del Derecho común (Bartolo y Donello, entre otros) y con ellos se consolidó la distinción entre daños circa rem y daños extra rem, confundiéndose la causalidad con la previsibilidad.

Dicha distinción permanecía aún en auge en la época de Pothier y fue sucesivamente abandonada «por dar lugar a excesivas incongruencias», razón por la que Pacifici-Mazzoni llegó a afirmar en su momento que «la distinción no ha lugar». 5. – Acerca del espíritu de los tiempos modernos, marcado por el favor debitoris en virtud del cual el daño por incumplimiento en la causalidad jurídica debía estar justificado por una «causa proxima et non remota», se pronunciaron Molineo y, muy encarecidamente, Pothier (28), mientras que, en el ámbito penal, se hicieron eco de dicha tesis Oertman y Birkmeier (29).

Dicho proceso ha conducido a la fórmula contemplada en el art. 1151 del Código Napoleónico, adoptado por el Consejo de Estado francés sin debate alguno por su claridad, según el cual «en el caso en que se verifique el incumplimiento doloso por parte del deudor, los daños e intereses relativos a la pérdida sufrida y soportada por los acreedores, así como al lucro cesante, deben estar circunscritos a lo que constituye la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del acuerdo».

El método adoptado por dicho legislador era el de la causalidad jurídica, que establece un nexo entre el hecho global (comisivo y omisivo) y el daño (ya se trate de daño emergente o de lucro cesante), y no ya el de la causalidad material (intrínseca al hecho comisivo), que asocia la conducta al evento natural.

(28) OERTMANN, Zur Leher Vom Kausalzusammennhang, Tubingen, 1886, p. 268. (29) POTHIER, ob. cit. loc. cit., inspirado en Paolo, quien exoneraba de la responsabilidad por muerte de los esclavos al deudor que no les había abastecido de trigo.


La fórmula adoptada se instauró en la relación de causalidad directa e inmediata, de la que debía excluirse la relación de causalidad indirecta.

A este respecto, resulta particularmente iluminante la enseñanza de Pothier, quien promulgaba que en el caso en que una vaca enferma de peste hubiese contagiado a los restantes animales del establo produciendo la muerte de estos últimos, la exclusión del daño derivado del no cultivo de las tierras, de la consecuente pérdida de la cosecha y, en definitiva, de la ruina sobrevenida (30).

El daño correspondiente al valor del ganado muerto o del vino transformado en vinagre se consideraba el resultado directo del contagio con la vaca enferma de peste o del contacto del vino con la cuba deteriorada, por lo que era resarcible, mientras que el otro no lo era por constituir un daño indirecto.

La fórmula contemplada en el art. 1151 del Código Napoleónico alberga una cierta lógica en cuanto, de haber considerado resarcibles los daños contractuales indirectos, la situación del deudor se habría agravado considerablemente, pese a la clara tendencia a la moderación frente al deudor, por haber sido abolido el límite del valor doble, de origen justinianeo.

La doctrina y la jurisprudencia francesas han extendido, asimismo, en una fase sucesiva, la aplicación de la regla a los daños extracontractuales, habiendo influido probablemente en la redacción del texto de la norma (Demolombe, Ripert y, en sentido contrario, Aubry y Rau, Planiol, Esmein) (31).

Acerca del significado y del alcance de los «daños directos e inmediatos» se han pronunciado numerosos escritores franceses, desde Marcadè a Zachariae, pasando por Baudry-Lacantinerie, Demogue, Ripert, Duranton, Troplong, Savatier, Mazeau y Marty (32).

(30) DEMOLOMBE, Cours de code Napoleon, París, 1873, p. 268; RIPERT, Traité de pratique de droit civil français, París, 1902, VI, núm. 445, p. 352. (31) Sobre la aceptación generalizada de la fórmula en el Consejo de Estado francés, véase Discussions du code Napoleon dans les Conseil d’Etat, París, 1808, II, p. 264. Sobre los mencionados autores: MARCADÉ, Spiegazione del codice di Napoleone, Palermo, 1856, II, 2, págs. 332 y ss.; ZACHARIAE, Corso di diritto civile, París, 1888, II, p. 626; DEMOGUE, Traité des obligations en general, París, 1932, núm. 281, p. 316; ESMEIN, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1934, p. 317; G. MARTY, revista antedicha, ob. cit., 1939, p. 685; SAVATIER, Théorie des obbligations, 1967, p. 285. (32) GREGOIRE, Le droit anglo-americain de la responsabilité civile, Bruselas,


Marcadè concluyó que por daño directo e inmediato debe entenderse aquel «derivado directamente del dolo, como su única causa y talmente próxima que no se suscitan otras causas ajenas al dolo del deudor».

Lalou afirmó que por «daño directo ha de entenderse aquel cuya causa única reside en el hecho productor del daño, mientras que será indirecto el daño ocasionado por un delito o cuasidelito».

Colmet de Santerre, con espíritu perspicaz, escribió que la norma excluía la posibilidad de proceder «de conjetura en conjetura» dado que, de lo contrario, el deudor habría tenido que responder incluso del suicidio del acreedor.

Bastante más ambiguo ha sido el planteamiento de la jurisprudencia francesa, a cuyo respecto Esmein escribió que «los tribunales actuaban sin un criterio preciso, por puro instinto».

El art.1151 del Código Napoleónico estaba inspirado en el art. 1107 del Código Civil español, art. 2100 del Código mexicano, art. 1242 del Código sardo, art. 1105 del Código de las Dos Sicilias, art. 1124 del Código parmesano y en el art. 1201 del Código estense.

En territorio alemán, el art. 1323 del Código Civil austríaco y el art. 249 del Código Civil alemán, a diferencia de las legislaciones que se inspiraron en Pothier, no introdujeron límite alguno a la causalidad, a la previsibilidad y a la evitabilidad del daño.

En Gran Bretaña (tierra natal de Hume y de Mill), se pasó de la teoría de la previsibilidad, codificada en 1850 por el juez Pollock, a la teoría de la relación directa en 1921 con motivo de la sentencia del Tribunal de Apelación en el caso Re Polemis and Furness, volviéndose a retomar, en 1961, la teoría de la previsibilidad a raíz de la sentencia relativa al caso Overseas Tankship (33).

En los países que se rigen por el Common Law [o derecho consuetudinario inglés], una obra importante en materia causal es la titulada Causation in Law, de H. L. Hart y Tony H. Honoré.

núm. 117, p. 119. (33) H. L. HART HONORÉ, Causation in law, Oxford, 1985, p. 93.


6. – La fórmula de la relación de «causalidad inmediata y directa» entre el hecho y el daño contemplada en el art. 1151 del Código Napoleónico se plasmó en el art. 1229 del Código Civil de 1865, evidenciándose su significado, hecho que queda suficientemente corroborado al no encontrar alusión o indicio explicativo alguno en el informe ministerial, en los trabajos parlamentarios ni en la comisión de coordinación precedentes. Dicha fórmula resulta idéntica a la redacción del art. 1223 del CC italiano en vigor.

Se trata de una fórmula que, a fin de cuentas, se ha demostrado prácticamente insustituible para identificar la secuencia de todo tipo de daño, incluyendo, asimismo, el lucro cesante.

¿Cómo admitir el resarcimiento de las «ganancias indirectas perdidas», tutelando aquellas otras ganancias que Dernburg denominaba «sueños de ganancias»?

La jurisprudencia se ha demostrado partidaria de la fórmula del daño directo e inmediato al extender su aplicabilidad al daño extracontractual, destacando la postura de juristas tales como Pacifici Mazzoni, Giorgi, Ricci y Mattei, entre otros muchos (34).

No obstante, dicha teoría recibió igualmente críticas centradas en su eventual carácter restrictivo. Gabba y Chironi, siguiendo las huellas de Sintenis y Windscheid, propusieron reemplazarla con la teoría de las «consecuencias necesarias». Por otra parte, dicha fórmula no recogía la esencia del juicio causal al sustentarse en el requisito distinto de la no evitabilidad, actualmente regulado en el art. 1227.2.º del CC italiano (35).

Coviello superó dicha tesis y propuso suprimir la locución «directas e inmediatas» en cuanto se entendía implícita en la noción de previsibilidad (36). El autor de estas líneas ha observado anteriormente que la previsibilidad a la que aludía Coviello era

(34) PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile, Turín, IV, p. 488; GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Florencia, 1924, II, págs. 187 y ss.; RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, Turín, 1912, VI, p. 275; MATTEI, Il codice civile italiano, Venecia, 1874, IV, sub art. 1229, p. 317. (35) GABBA, Contributi alla teorica del danno e del risarcimento, en Nuove questioni del diritto civile, Turín, 1905; CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno, Turín, 1897, p. 486. (36) N. COVIELLO, Intorno alla risarcibilità dei danni indiretti e mediati, en Giurisprudenza italiana, 1897, I, c. 23 y ss.; D. MANDRIOLI, Le conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento doloso, en Rivista di diritto commerciale, 1921, I, p. 56.


la originada a partir del momento del incumplimiento, mientras que el art. 1228 de aquel mismo código la situaba en el momento de la formación del contacto, al igual que el art. 1225 del CC italiano actualmente vigente.

Esta hipótesis habría restringido y delimitado excesivamente el ámbito del daño doloso resarcible e indemnizable y, por el contrario, habría extendido sobremanera los límites del daño culposo, asimilando las consecuencias del incumplimiento doloso y culposo.

7. – El nuevo legislador se ha uniformado al precedente reproduciendo en el art. 1223 del CC italiano la misma redacción del art. 1229 del código derogado que enmarca en el hecho jurídico la causa identificada en el hecho antijurídico (que determina en el incumplimiento o en el retraso) y el evento en el daño, es decir, la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia que hubiese dejado de obtener, en cuanto constituyen la consecuencia directa e inmediata.

La fórmula adoptada por esta norma y por el art. 2056 del CC italiano, que se inspira en el mencionado art. 1229, concierne a la causalidad jurídica y no a la material.

La comisión de un ilícito aquiliano, el incumplimiento o la mora, no evidencian, desde una perspectiva civilista, la propia realidad física de acción o de omisión implícitas, sino que han de entenderse tan sólo en términos normativos, es decir, como comisión de un acto prohibido o como omisión de un acto ordenado y exigible.

Cabe disentir de quienes consideran que los arts. 1223 y 2056 del CC italiano deben considerarse conjuntamente e integrarse con los arts. 40 y 41 del Código Penal italiano, dado que «no existe solución de continuidad entre los diversos ramos del Derecho».

En el ordenamiento civil, la causalidad material reside y se sustenta intrínsecamente en el hecho comisivo en calidad de nexo entre conducta y evento natural, considerados en su conjunto, mientras que el nexo entre el hecho y el daño determina la causalidad jurídica, que coexistirá con la primera. Cabe añadir, asimismo, que ésta es la única forma de causalidad presumible en relación con los hechos omisivos o de mera conducta.


Ya hemos señalado que el daño es una representación abstracta y empírica al igual que el hecho antijurídico, causa de aquél, por lo que no puede existir acuerdo con quienes llegan a negar la existencia del daño o del lucro cesante, dado que incurriríamos en abstracciones. El daño y el lucro cesante representan realidades incontestables.

Tampoco puede reducirse el daño al nivel de mera cualidad de un evento natural que puede no verificarse, como en el caso de los hechos omisivos, y la fórmula utilizada de «evento dañoso» resulta equívoca. La pérdida y el lucro cesante, que definen el contenido del daño, son fenómenos reales.

La doctrina discute acerca de la distinción entre «daño-evento», binomio inherente al hecho jurídico, y entre «daño-consecuencias», binomio completamente ajeno al anterior (37). El binomio daño-consecuencias encuentra justificación única y exclusivamente en quienes admiten la resarcibilidad de los daños indirectos, postura a la que no nos sumamos.

La asociación conceptual «daño-injusto» representa una formulación pleonástica, dado que es tal en cuanto se deriva de un hecho antijurídico.

Resulta inadmisible la opinión que pretende limitar el daño a la conclusión del solo «an debeatur», excluyendo el «quantum debeatur». El «an debeatur» representa tan sólo una etapa del juicio causal, en la economía del esfuerzo intelectual de quien juzga.

Los arts. 1223 y 2056 del CC italiano establecen conjuntamente que el nexo entre el hecho y el daño debe ser directo e inmediato, tal y como dispusieron los legisladores anteriores, quienes adoptaron la regla «in iure proxima et non remota causa spectatur».

La causalidad relevante para el Derecho es la que resulta conforme al ordenamiento legislativo, que prevalece incluso sobre la justificación probabilista a posteriori que ya hemos tratado con anterioridad.

(37) En relación con el binomio «daño-evento»: STS italiano 390, Sala de lo Civil, Sección I, de 27 de febrero de 1962, en Rivista di diritto civile, 1963, II, p. 599; FORCHIELLI, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960, p. 21; CARNELUTTI, Perseverare diabolicum, en Il Foro italiano, 1952, IV, c. 99. En lo que concierne al binomio «daño-consecuencias»: G. GORLA, ob. cit., p. 433.


Asimismo, hemos recordado más arriba las observaciones críticas de Gabba y Chironi acerca de la fórmula del «daño directo e inmediato», si bien resultan críticas infundadas tras el abandono del art. 19 del proyecto final Grandi, que hablaba de «consecuencias necesarias», por parte de las asambleas legislativas que, superando tales objeciones, rehabilitaron la antigua fórmula según la que la relación de causalidad debe ser directa e inmediata (38).

La adopción del texto del art. 1223 del CC italiano denota la voluntad no contestable del legislador vigente.

El adjetivo «directo» indica la relación de consecuencialidad y univocidad lógica entre el hecho antijurídico y el daño, tal y como acontece en el famoso caso de la muerte del ganado contagiado por la vaca enferma de peste o en el del vino transformado en vinagre al entrar en contacto con una cuba deteriorada.

En cuanto a las críticas contra el adjetivo «inmediato», se establece que el evento físico puede asumir una forma definitiva debido a una evolución con el paso del tiempo. Los arts. 1223 y 2056 del CC italiano aluden, no obstante, a la relación entre el hecho, con posterioridad a su estabilización evolutiva, y el daño, que debe ser directo e inmediato.

Como hemos dicho antes, no nos sumamos a la opinión, por cuanto generalizada y autoritaria sea, que subroga la fórmula legislativa de la relación directa e inmediata con la interpretación metajurídica de la conditio sine qua non que, por otra parte, cabría asociar al criterio de la causalidad eficiente en caso de acontecer de improviso un hecho interruptivo.

Dicha teoría se revela inadmisible, asimismo, en el caso de que un sujeto atropelle o cause lesiones y/o daños corporales a una persona, verificándose con posterioridad el fallecimiento de esta última, por un incendio en el centro en que se halle hospitalizada [la víctima] o a causa de un ilícito por parte de terceros, debiendo, en todo caso, responder de la muerte.

Encontramos una ulterior confirmación de cuanto expuesto en la opinión común que exige que la relación de causalidad sea directa e inmediata para la compensatio lucri cum damno.

En lo que concierne al resarcimiento de los daños indirectos, reconocidos desde el punto de vista jurisprudencial y de la (38) A este respecto, véase concretamente el siguiente texto jurídico del autor: Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, ob. cit., p. 491, nota 37.


doctrina, siempre que dichos daños respondan a una cierta lógica de normalidad, cabe señalar que los arts. 1223 y 2056 del CC italiano han excluido el principio general causa causae est causa causati, al tiempo que la limitación a los daños indirectos normales queda fuera de lugar, en la medida en que una relación de causalidad anormal resulta irrelevante tanto para los daños directos como para los indirectos (39).

En cuanto a la interrupción del nexo causal jurídico, una hipótesis defendible es la formulada por el art. 1227.2.º del CC italiano, en virtud del que no sería indemnizable aquella parte del daño que el acreedor no ha evitado pese a haber tenido la posibilidad (40).

Resumiendo, podemos afirmar que la disciplina de la causalidad jurídica no se limita únicamente a las normas contempladas en los arts. 1223 y 2056 del CC italiano, sino que, en materia contractual, se encuentra asimismo regulada en los arts. 1218, 1225 y 1227.2.º; en el ámbito extracontractual, cabe hacer referencia a los arts. 2043, 2056, con la remisión a los arts. 1223 y 1227.2.º del CC italiano.

Otro texto del autor sobre el mismo tema:

– «Intorno al rapporto di causalità nel torto civile», en Rivista di diritto civile, 1995, II, p. 481.

(39) DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966, II, p. 200. (40) El apartado 2 del art. 1227 del CC italiano, al determinar que recae sobre la parte afectada la obligación de evitar la agravación del daño, prevé un factor interruptivo de la relación causal existente, concerniente a la interpretación del quantum debeatur. Sobre la interrupción de la relación de causalidad en general, véase: U. GIULIANI BALESTRINO, La cd interruzione del nesso causale, come fatto normativo, en Scritti in memoria di R. Dell’Andro, Bari, 1994, p. 397.

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Scritti di Diritto Civile 40

Sobre la previsibilidad del daño

por incumplimiento culposo contractual

1. – La resolución que nos ocupa reivindica la autonomía del requisito de la previsibilidad del daño (respecto a la exigibilidad del nexo causal) y reformula su función como «un importante límite al resarcimiento». En virtud de una fidedigna corriente doctrinal, dicho límite alude a la determinación del «quantum del daño» y no ya a la mera causa o serie causal, tal y como establecían algunas resoluciones precedentes.

Para llegar a comprender estas conclusiones, hemos de realizar un análisis exhaustivo.

En el sistema legislativo italiano, el resarcimiento del daño contractual, a diferencia del daño aquiliano, está proporcionado a cuanto se podía prever en el momento del nacimiento de la obligación, siempre que tenga su origen en un incumplimiento culposo y no doloso. El art. 1225 del CC italiano, salvo ligeras enmiendas (1), nos remite, fundamentalmente, al art. 1150 del Código Napoleónico y al art. 1228 del Código Civil de 1865.

Fuentes: «Il Foro italiano», 1990, I, págs. 1946 y ss., y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 2555, Sección II, de 26 de mayo de 1989; Presidente: Parisi - Juez ponente: Volpe - MF: Visalli (Conclusión conforme); caso Rosin vs. Morgante: «Se casa la sentencia dictada en cuanto, durante el procedimiento para determinar el resarcimiento del daño por incumplimiento culposo por parte del deudor, ha omitido examinar las circunstancias incidentales, desde el punto de vista de la previsibilidad, en función del daño resarcible».

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La importancia del requisito de la previsibilidad en el ordenamiento italiano resulta manifiesta al constatar que basta presumir el incumplimiento culposo o negligente, mientras que, por el contrario, cabe demostrar pertinentemente el incumplimiento doloso (2). En otras palabras, basándonos en la presunción antes mencionada, cabría liquidar el daño contractual, por lo general, en la medida de lo previsible. Por el contrario, en la práctica se suele indemnizar en su totalidad, sin ni siquiera plantear el problema de si concurren culpa o dolo o de si el daño no era previsible como si se tratase, en líneas generales, de daño por incumplimiento doloso.

Por lo general, el requisito de la previsibilidad resulta marginal y, en la mejor de las hipótesis, presenta un carácter del todo restrictivo tal y como confirma, precisamente, la teoría que limita la previsibilidad a la causa o a la serie causal y que excluye de su ámbito el «quantum del daño», aspecto en el que profundizaremos más adelante.

La corrección actuada por la sentencia mencionada en el presente epígrafe resulta, en definitiva, particularmente relevante, dado que revalida la importancia del límite de la previsibilidad.

2. – Cabría preguntarse, ante todo, cómo ha sido posible o de qué depende la marginalización del requisito de la previsibilidad en el procedimiento para la liquidación del daño contractual.

En primer lugar se debe –desde mi punto de vista– a la influencia del dogma, predominante en la doctrina y en la jurisprudencia, en virtud del cual el ordenamiento italiano tiene

(1) De hecho, a diferencia de los anteriores, el art. 1225 del CC italiano ha suprimido la expresión «aquello que se ha previsto». (2) La hipótesis anterior se deduce, de forma unánime, del art. 1218 y del apartado 1 del art. 2697 del CC italiano. En la doctrina, entre otros: MESSlNEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, III, § 114, p. 319; TRABUCCHI-CIAN, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, págs. 810 y ss.; DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966, p. 170; GIORGIANNI, L’inadempimento, Milán, 1975, p. 229. En jurisprudencia, p.ej.: SSTS italiano núm. 1003, de 19 de febrero de 1986, en Repertorio del Foro italiano, 1986, voz Obbligazioni in genere; la núm. 26, de 9 de julio de 1984, y la núm. 4020, id., 1984, voz Contratto in genere, núm. 241.

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como objetivo el resarcimiento global del daño (3). Esto equivale a olvidar que la legislación italiana se inspira en el principio contrario de la indemnización del daño «dentro de determinados límites» (arts. 1225, 1227.2.º y 2056.2.º del CC italiano). A este respecto, cabe recordar que no será resarcible aquella parte del daño que habría podido evitarse (art. 1227.2.º), que en nuestro caso sólo es resarcible el daño que podía preverse en el momento de celebración del contrato (art. 1225) y, por último, que el lucro cesante debe liquidarse «con una apreciación equitativa de las circunstancias del caso» (art. 2056.2.º).

El principio del resarcimiento global del daño, aun careciendo de todo fundamento normativo, ha llevado a la jurisprudencia italiana a desvalorizar estos límites y, en consecuencia, a reducir la evitabilidad a un mero comportamiento pasivo y expectante, y no ya de cooperación activa, hasta la sustitución del bien, eventualmente posible, así como también a valorar demanera equitativa las circunstancias del caso en lo que concierne a la liquidación del lucro cesante, tan sólo de forma excepcional y no conforme al procedimiento habitual.

Esto mismo ocurre en el caso –ya mencionado– del límite de lo previsible, completamente ignorado en la práctica o, en el mejor de los casos, considerado en términos absolutamente restrictivos (4).

Esta forma de actuar se resuelve inaplicando el art. 1225. A diferencia de otros sistemas que prevén el resarcimiento ilimitado y global del daño tanto en caso de incumplimiento culposo como doloso (5) o, por el contrario, lo contemplan tan sólo en el límite de lo previsible incluso hipotizando la existencia de

(3) Entre otras muchas sentencias: SSTS italiano núm. 132, de 12 de enero de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, voz Danni civili, núm. 152, y la núm. 5580, de 25 de octubre de 1982; ibid., núm. 149. (4) Encontramos un ejemplo elocuente del enfoque predominante en la realidad en la STJ de Pisa núm. 46, de 18 de marzo de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, voz Danni civili, en virtud de la que cabe entender lo previsible en sentido absolutamente riguroso y restrictivo; por otra parte, encontramos igualmente demostración de una interpretación restrictiva del art. 1227 del CC italiano en la STS italiano núm. 5274, de 6 de agosto de 1983, con apostillas de VALCAVI y DI PAOLA, id., 1984, I, p. 2819. (5) Así lo establecen el art. 249 del CC alemán y los arts. 99 y 103 del Código de Obligaciones suizo.

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incumplimiento doloso (6), el ordenamiento italiano determina un resarcimiento distinto según se trate de uno u otro caso. A este respecto, cabe recordar que la responsabilidad circunscrita a los límites de lo previsible, ya contemplada en el art. 1228 del CC de 1865, ha sido reintroducida en el art. 1225 del CC italiano vigente una vez abandonada la redacción del art. 19 del anteproyecto que, contrariamente, regulaba de manera concreta te el principio del resarcimiento global del daño (7).

En segundo lugar, la desvalorización del límite de lo previsible debe atribuirse a la completa inversión de perspectivas actuada, situación que conduce a la presunción del dolo, mientras que, por el contrario, cabría probar si concurre culpa. En general, la doctrina considera que la culpa lata o con previsión del evento no debe equipararse al dolo; sin embargo, también en ese caso, debe respetarse el límite de lo previsible (8). No obstante, la disposición en cuestión encuentra escasa aplicabilidad dada la incertidumbre de los límites entre dolo y culpa en el ámbito del incumplimiento contractual. Este hecho resulta evidente cuando por incumplimiento doloso se concibe el que conlleva la plena consciencia de su ilicitud. Con arreglo a dicha descripción, el dolo no parece presentar diferencias apreciables respecto a la culpa lata o con previsión de las consecuencias dañosas (negligencia grave), hasta el punto de dejar percibir la ausencia de una precisa demarcación entre la culpa y el dolo. La consciencia de la ilicitud opera, específicamente, en el ámbito de la representación y no de la voluntad. En realidad, resulta plausible que la parte incumplidora o morosa tenga consciencia del carácter contrario de su comportamiento respecto del derecho y, pese a ello, se pueden aportar diversas justificaciones a dicho incumplimiento.

(6) En este sentido se pronuncia el art. 74 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de 1964. (7) El mencionado art. 19 del anteproyecto, derogado por la entrada en vigor del nuevo código, contemplaba «la obligatoriedad de las acciones de reintegración en la situación patrimonial», situación en la que la parte afectada se habría encontrado diversamente. (8) Entre otros muchos autores, se han pronunciado en este sentido: ClAN, en Rivista di diritto civile, 1963, II, p. 148; BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1948, III, p. 303; BIANCA, en Commentario Scialoja-Branca, Bolonia-Roma, 1979, sub art. 1225, págs. 311 y ss.; STS italiano núm. 4398, de 10 de diciembre de 1956, en Il Foro italiano, 1957, I, p. 389; se muestra contrario DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966, I, p. 251, nota 142.

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Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de quien se encuentra ante la imposibilidad de cumplir, incluso concurriendo culpa.

El dolo debe identificarse –desde mi punto de vista– en el incumplimiento intencional, en cuyo caso no basta presumirlo, sino que debe quedar necesariamente probado. Tan sólo la inexcusabilidad del cumplimiento puede presumir o determinar la concurrencia de dolo (9).

3. – Pasemos ahora a analizar el motivo por el que resulta resarcible el daño en caso de incumplimiento culposo, tan sólo en los límites de lo previsible.

Resulta comprensible que el legislador haya considerado el resarcimiento, dentro de dichos límites, como la sanción proporcionada a la menor gravedad del incumplimiento culposo respecto del doloso (10). Se trata, pues, de un dictamen motivado de política legislativa, no discutible en cuanto tal, y coherente con la tendencia histórica de los legisladores contemporáneos a limitar el resarcimiento del daño, lo que denota la preocupación por despenalizar el resarcimiento.

Por otra parte –tal y como hago notar en otro de mis textos (11)–, se muestra en sintonía con la influencia histórica del espíritu del Derecho Canónico en las legislaciones modernas, cuyo aporte fundamental ha consistido en evitar, por un lado, la usura por parte del acreedor y, por otro, la sanción o pena del deudor. En este contexto, encuentran explicación los límites al resarcimiento establecidos también en el caso de incumplimiento doloso (apartado 2 de los arts. 1227 y 2056, respectivamente). La diferencia esencial y exclusiva del tratamiento del incumplimiento culposo respecto del doloso reside,

(9) La inexcusabilidad representa un indicador de la intencionalidad, a la que va asociada la consciencia de la ilicitud (dolo). Sin embargo, concurre culpa cuando, p.ej., el deudor contesta la obligación sin pagar en la hipótesis prevista en el art. 96 del CPC italiano (intención sin consciencia de ilicitud), cuando no dispone de los medios necesarios para dar cumplimiento a su deber, o bien cuando olvida proceder al cumplimiento de la obligación estipulada (en cuyo caso, no concurre intencionalidad). (10) BIANCA, cit., págs. 371 y ss. (11) VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto civile, 1987, II, p. 35; Id., Indennizzo e lucro del creditore nel risarcimento del danno, en Quadrimestre, 1986, p. 681.

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precisamente, en el mencionado límite de lo previsible con referencia al momento de celebración del contrato y, de forma más genérica, al nacimiento de la obligación.

Desde este punto de vista, resulta imposible respaldar el intento de sustentar una interpretación restrictiva del contenido de lo «previsible» en las circunstancias previstas en el art. 47 del anteproyecto del Código Napoleónico.

4. – Llegados a este punto, examinemos la naturaleza del fenómeno que queda circunscrito al ámbito de la previsión, es decir, la previsibilidad, a cuyo fin hemos de realizar algunas consideraciones generales.

Toda actividad humana –hecho del todo manifiesto– tiene lugar a caballo entre pasado y futuro. En la práctica, el hombre actúa en la esfera temporal presente, si bien se halla proyectado en el futuro. A este respecto, cabe admitir que se ve incluso obligado a investigar a diario el futuro con el fin de tomar cualquier decisión y adoptar el consiguiente comportamiento. A esta hipótesis nos remite, precisamente, la frase omnes nos prophetamus de San Pablo (12). Dicha previsión consiste simple y llanamente en imaginar los acontecimientos futuros sobre la base de las experiencias del pasado y de las relativas reglas, almacenadas individualmente en la propia memoria o conservadas con cualquier otro medio. La unión de estas máximas de experiencia constituye el patrimonio cultural del sujeto en cuestión. Dicho patrimonio se compone tanto del recuerdo de las experiencias propias como de aquellas otras adquiridas externamente, especialmente hoy día, en un mundo dominado por los medios de comunicación.

En función de si las experiencias del pasado han contemplado o no la sucesión de los acontecimientos, dotados de una mayor o menor regularidad y uniformidad estadística (quod plerumque accidit), nos hayamos ante la probabilidad o la mera posibilidad de que acontezcan aquellos eventos futuros (13). Es totalmente evidente que la previsión, referida a acontecimientos a

(12) En Carta a los Corintios, 14. (13) Fuentes: Dizionario di filosofia, Turín, 1971, voz Previsione, p. 693; Enciclopedia Einaudi, T. I, 1977, voz Anticipazione, págs. 662 y ss., T. III, voz Caso/Probabilità, págs. 672 y ss., y T. X, voz Previsione e possibilità, págs. 1120-1126.

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medio o largo plazo, se presenta en términos de menor probabilidad (14) en comparación con aquellos otros a corto plazo. Comte captó y se pronunció acerca de la relación entre la cultura individual o colectiva, en el sentido antes mencionado, y el comportamiento práctico (al igual que entre la gnosis y la praxis) al escribir el lema «saber para prever».

La previdencia de cada ser humano depende de la cantidad de máximas de experiencia conocidas de manera individual, de su rapidez para captar los síntomas presentes y la consiguiente evolución posterior y, en definitiva, de su perspicacia y hasta de su predisposición a tener presentimientos. Esto caracteriza el distinto temperamento profético de cada uno y, en consecuencia, su carácter présago del futuro, la diversa perspicacia individual y la sabiduría en el modo de comportarse.

La previsión puede guardar relación con los acontecimientos futuros más variopintos, ya sean de orden natural, económico o de otra índole y, en particular, con las consecuencias de las propias acciones u omisiones o de las ajenas, junto con la interrelación entre causas, concausas y eventos. Hoy día, adquiere una particular relevancia la previsión de carácter económico, tanto la relativa a la esfera general como a la individual. La previsión de los beneficios y de las pérdidas que pueden derivarse de la realización de un negocio o del incumplimiento de una obligación en virtud de un contrato previo, forma parte de este segundo tipo de previsión económica.

Distintas serán la previsión y la expectativa (15) en lo que concierne a un acontecimiento generalmente propicio para quien lo prevé, en términos de gran probabilidad, hasta el punto de llegar casi a apostar por su realización futura.

La diferencia entre acontecimientos previstos y efectivamente acaecidos reside en el riesgo, cuya esencia íntima persiste en la incógnita acerca del efectivo acaecimiento de los acontecimientos previstos. El hombre, al actuar inspirándose en las previsiones, realiza una apuesta por el futuro y, en consecuencia, asume un riesgo. (14) Ob. ult. cit., p. 1128. (15) DE FINETTI, Teoria della probabilità, Turín, 1970, págs. 721 y ss.; GANDOLFO, Metodi di dinamica economica, Milán, 1973, págs. 26 y ss.; DE FELICE-PELLONI, Aspettative razionali, teoria economica e politiche di stabilizzazione, Milán, 1982, y bibliografía citada en págs. 227 y ss.

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En resumidas cuentas, la previsión puede definirse como aquel fenómeno en virtud del cual el hombre anticipa, en un determinado momento, los probables o posibles sucesos futuros, basándose en su conocimiento de sucesos análogos acontecidos en pasado.

Pasemos pues a identificar, de seguido, la esencia de la previsibilidad a la que alude el art. 1225. Esta norma considera tan sólo lo previsible y no aquello que se ha previsto individualmente, en contraposición con cuanto dispuesto en el art. 1228 del Código Civil de 1865 y art. 1150 del Código Napoleónico. En definitiva, el ordenamiento italiano no atribuye una particular importancia a la capacidad personal de prever, ya resulte superior o inferior a la capacidad del hombre medio (16). La previsión individual se traduce, normalmente, en un pronóstico a priori. La previsibilidad, contemplada en el art. 1225, se corresponde, sin embargo, con aquella propia del hombre medio, con un patrimonio cultural normal y una astucia no excepcional. El objeto de lo previsible viene determinado por los acontecimientos efectivamente acaecidos y en función de la relación de causalidad (nexo entre efecto y causa) con el incumplimiento. No resultan relevantes los acontecimientos previsibles pero no acaecidos o ajenos a la relación causal con el incumplimiento. Por consiguiente, el ámbito o alcance de lo previsible queda, en virtud del art. 1225, limitado tan sólo al daño derivado efectivamente del incumplimiento, previsible, a su vez, en el momento de la celebración del contrato.

La previsibilidad representa, en definitiva, un juicio de pronóstico a posteriori mediante el que el juez se coloca mentalmente en el momento de celebración del contrato de cara a establecer cuáles de entre las consecuencias derivadas del incumplimiento eran o no previsibles, en aquel preciso instante, por parte del hombre medio (17). Asimismo, la previsibilidad a la que se alude es típica del deudor incumplidor medio, mientras que, en otras circunstancias, se tienen en cuenta ambas partes contratantes (18). Por último, dicha previsibilidad concierne –en

(16) En el sentido del resarcimiento del daño previsto, aun no siendo normalmente previsible: TRABUCCHI-ClAN, Commentario, cit., sub art. 1225, p. 822. (17) La expresión nos remite a V. HIPPEL, Diritto penale, II, págs. 144 y ss. (18) En relación con la previsibilidad abstracta, conforme a los criterios de común

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mi opinión– tan sólo a las consecuencias dañosas probables y no a las meramente posibles (19).

5. – El TS italiano hace hincapié, de forma acertada, en la autonomía de la previsibilidad respecto a los demás requisitos concurrentes. El aspecto más importante concierne a la distinción entre previsibilidad y causalidad.

En la historia del Derecho, la previsibilidad se ha confundido sobre todo con la causalidad (los denominados daños intrínsecos o circa rem). Aún hoy día siguen persistiendo los confines conceptuales, a menudo inciertos e indefinidos, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (20). En efecto, es frecuente la tendencia a superponer ambos criterios cuando se afirma que conciernen a las mismas «consecuencias normales» originadas por el incumplimiento. La diferencia reside en que la causalidad atiende a las consecuencias más remotas, resarcibles, en definitiva, en virtud del art. 1223, mientras que el art. 1225 actuaría como límite integrativo de las primeras, reduciendo el resarcimiento únicamente a las consecuencias previsibles.

Esta opinión pone de manifiesto un comprensión errónea tanto del concepto de causalidad como de su límite, al tiempo que corre el riesgo de extender la resarcibilidad a las consecuencias más remotas. Por el contrario, el art. 1223 limita la resarcibilidad únicamente a las consecuencias directas e inmediatas del incumplimiento y, aun cuando estén incluidas aquellas indirectas o mediatas, debe tratarse, exclusivamente, de «consecuencias normales» (21). Las «consecuencias remotas» no pueden

experiencia de hechos y circunstancias normales, véanse, entre otras, las SSTS italiano núm. 619, de 30 de enero de 1985, en Repertorio del Foro italiano, 1985, voz Previdenza sociale, núm. 495; la núm. 5896, de 11 de octubre de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, voz Responsabilità civile, núm. 84; la núm. 3694, de 28 de mayo de 1983, ibidem, voz Danni civili, núm. 44; en el common law o derecho consuetudinario inglés, la jurisprudencia menos reciente hacía referencia a la previsibilidad de ambas partes; véase BONELLI, en La vendita internazionale, Milán, 1981, p. 255, núm. 6. (19) Para tener una visión intermedia entre posibilidad y probabilidad: BARBERO, Sistema istituzionale di diritto privato, Milán, 1951, II, págs. 57 y ss. (20) Incluso la STS italiano núm. 3694/83 incurre en esta confusión, en cuanto considera suficiente el nexo causal para sostener igualmente la previsibilidad del daño. (21) Trata esta cuestión, entre otros autores: DE CUPIS, en Giurisprudenza italiana, 1983, I, p. 1, c. 1525.

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considerarse tales (22). La referencia a las consecuencias normales postula una concepción de la causalidad basada en el principio de la «causalidad adecuada» (23) y no en el de la conditio sine qua non que, en la práctica, las extiende sin limitación alguna.

Esta premisa nos lleva a realizar la siguiente consideración: las consecuencias relevantes en el ámbito de la causalidad no coinciden con aquellas otras relevantes en el ámbito de la previsibilidad, dado que constituyen ámbitos de referencia distintos entre sí. El alcance temporal en la causalidad es distinto respecto del alcance temporal en la previsibilidad. De hecho, el período de referencia en la causalidad se corresponde con el considerado en el incumplimiento, mientras que en la previsibilidad se identifica con el «momento de estipulación contractual».

Para concluir, en el caso del incumplimiento culposo serán resarcibles aquellas consecuencias dañosas, normalmente reconducibles al incumplimiento, que se podían prever también en el momento de formación del contrato. La causalidad representa una consideración a priori y la previsibilidad una consideración sucesiva, que distingue las consecuencias resarcibles en caso de incumplimiento culposo respecto del incumplimiento doloso. Obviamente, las consecuencias no serán resarcibles, aun siendo previsibles en el momento de celebración del contrato, pese a no haberse verificado con motivo del incumplimiento y aun cuando no se trate de consecuencias normales derivadas de este último.

Incluso la naturaleza intrínseca de ambas premisas es completamente diferente. La causalidad se traduce en una post-visión o juicio a posteriori en lo referente al incumplimiento, mientras que la previsibilidad se concretiza en un juicio de pronóstico posterior en lo que concierne al tiempo de formación del contrato. La previsión, a su vez, se distingue de la previsibilidad en cuanto la primera es un pronóstico a priori, mientras que la segunda es un pronóstico a posteriori.

(22) Se muestra contrario BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art. 1225 c.c., en Rivista di diritto commerciale, 1954, II, p. 362, espec. 380. (23) Sobre la causalidad adecuada, que nos remite a V. HIPPEL y a la relativa elaboración dogmática, cfr. MEZGER, Diritto penale, Padova, 1935, págs. 139 y ss.

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6. – Cualquier acontecimiento externo puede ser objeto de posible previsión, al igual que puede serlo un comportamiento humano o un evento natural, social o económico que interactúe con aquél y las consecuencias que se deriven del mismo.

Como ya hemos mencionado antes, el daño pertenece a la esfera de las consecuencias económicas del comportamiento humano y de la interacción con aquél de los más variados fenómenos y, en particular, el alza o la baja de los precios, el nivel de inflación o el comportamiento ajeno, especialmente el de la parte afectada, entre otros muchos. El daño contractual puede definirse como «la lesión del interés del acreedor por la no prestación [o entrega] puntual por parte del deudor del bien o cosa debidos».

Todo bien puede ser estimado en base a su utilidad de uso (como, p.ej., la materia prima o una máquina para un empresario o fabricante), o en función de su valor de mercado (tal es el caso de la mercancía para el comerciante, acostumbrado a intervenir sobre las diferencias de precio). De esta forma, el daño sufrido por el empresario o fabricante no se verá limitado a la pérdida o al lucro cesante relativo al valor de mercado de aquel bien, sino que se extenderá a las consecuencias normales derivadas de la no utilización de aquel bien en el sucesivo proceso de transformación o fabricación de la mencionada industria. Por el contrario, el daño sufrido por el comerciante responderá, principalmente, a las variaciones entre el precio pactado de la mercancía y el precio sobrevenido con motivo del incumplimiento.

Una vez más, el bien puede estar constituido por una species (elemento irreemplazable) o por un genus (elemento reemplazable). Esto resulta particularmente relevante de cara al cumplimiento de la obligación de evitar el riesgo agravado del daño previsto en el art. 1227.2.º

En definitiva, la imposibilidad de reemplazar una species o, por el contrario, la no sustitución de un bien fungible, aun siendo posible, o una sustitución tardía y el precio relativo tendrán consecuencias distintas en función del daño causado al empresario o al comerciante y en base al respectivo resarcimiento. En relación con la species, se objetaba que el vendedor había enajenado a terceros el bien, no recogido por el

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adquirente, a un precio desvalorizado, hasta el punto de reclamar un resarcimiento considerado imprevisible.

El daño del que hablábamos antes responde a las consecuencias normales y no a las consecuencias remotas del incumplimiento. Por su parte, en los ejemplos citados del empresario o del comerciante, la previsibilidad concierne, ante todo, al comportamiento económico de la parte afectada y, en consecuencia, al uso que habría dado a aquel bien en cuanto deducible de su destino de uso o aprovechamiento, del tipo de actividad profesional de la contraparte y, en general, de la información recibida en el momento de celebración del contrato. La previsibilidad se extiende, asimismo, a los diversos acontecimientos que pueden eventualmente interactuar e influir en el daño y en su alcance, representado, por ejemplo, por el probable aumento de los precios con motivo de eventos naturales, precedidos por determinados síntomas (la sequía), eventos sociales (tensiones internacionales), o de preferencia del público, entre otros.

La previsibilidad se extenderá a las normales consecuencias dañosas próximas del incumplimiento, al momento del daño y no alcanzará el tempus rei iudicandae, del todo imprevisible.

7. – Para concluir, pasemos al sempiterno debate suscitado por el objeto de la previsibilidad, acerca de si concierne al evento o al daño, a un daño abstracto frente a un daño concreto, a la causa o al «quantum del daño».

Comenzaremos diciendo que el objeto de lo previsible no puede considerarse el «evento» en su acepción naturalista, sino el «daño».

En este sentido, resulta determinante el propio tenor literal de la norma. Por lo demás, la doctrina ha considerado acertadamente que en el acto ilícito resulta «esencial el daño» y, en consecuencia, la lesión o el riesgo del interés protegido, si bien el efecto natural representa tan sólo un «indicador» o modo de ser de dicha lesión (24), llegando incluso a afirmar que el daño es una

(24) G. DELITALA, Il concetto di evento, en Scritti di diritto penale, Milán, 1976, págs. 121 y ss. Acerca de la compatibilidad de la previsibilidad del evento con la imprevisibilidad del daño, por ejemplo, en el ilícito aquiliano: STS italiano núm. 2488, de 28 de abril de 1979, en Repertorio del Foro italiano, 1979, voz Responsabilità civile, núm. 70.

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«consecuencia del evento» y no se identifica con este último (25). En este sentido, el TS italiano ha afirmado recientemente (Sentencia núm. 3352, de 18 de julio de 1989), de forma incisiva, que el «daño no es la destrucción de una cosa o la pérdida de utilidad o de aprovechamiento de la misma», sino que representa «el perjuicio económico» y, en consecuencia, la disminución del patrimonio sobre la base del principio de la Differenztheorie (26).

Examinemos ahora la controversia de fondo a cuyo propósito se ha originado un largo enfrentamiento de opiniones contrastantes en la doctrina y en la jurisprudencia italiana y francesa. Dicho enfrentamiento concierne al problema de si debe entenderse o no por objeto de la previsibilidad el daño en abstracto o concreto, la causa o la serie causal del daño o, por el contrario, el «quantum del daño».

La opinión largamente predominante ha sido la expuesta por Chironi y Demolombe, entre otros (27), según la cual basta que el incumplidor pueda prever la «causa del daño» para tener que responder del perjuicio ocasionado. En época más reciente, Bellini ha propuesto una variante, en un amplio y significativo estudio (28), según la cual es suficiente que el incumplidor pueda prever la «serie causal» para tener que responder completamente del daño, en cuanto acontecimiento intrínseco a la serie.

Completamente opuesta resulta la opinión defendida por Giorgi, Messineo y Bianca, entre otros (29), en virtud de la que,

(25) BELLINI, ob. cit., p. 369. (26) STS italiano núm. 3352, de 18 de julio de 1989, en Il Massimario del Foro italiano, p. 492. (27) CHIRONI, Colpa contrattuale, Turín, 1987, págs. 581 ss.; BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1948, III, p. 1213; L. COVIELLO, L’obbligazione negativa, Nápoles, 1934, II, p. 96. En jurisprudencia, entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 5811, de 7 de diciembre de 1978, en Repertorio del Foro italiano, 1978, voz Danni civili, núm. 28; la núm. 3438, de 21 de octubre de 1969, ibidem, 1969, voz Danni per inadempimento di contratto, núm. 5, y la núm. 2510, de 14 de septiembre de 1963, ibidem, 1963, I, p. 2099. (28) BELLINI, ob. cit., págs. 362 y ss.; PERLINGIERI, Commento al codice civile, Turín, 1980, IV, págs. 64 y ss.; DELL’UTRI, ob. cit.; en jurisprudencia: STS italiano núm. 1600, de 23 de mayo de 1972, en Repertorio del Foro italiano, 1972, voz Danni civili, núm. 47. (29) GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Florencia, 1903, II, págs. 187 y ss.; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, III, § 115, págs. 338 y ss.; BIANCA, ob. cit., págs. 318 y ss.; entre otros, en la doctrina francesa: AUBRY RAU, Cours de droit civil français, París, 1871, IV, p. 105; PLANIOL-RIPERT, Traité elem., París, 1949, págs. 492 y ss.; H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1950, III, págs. 492 y ss.

En jurisprudencia: STS italiano núm. 2488, de 28 de abril de 1979, antedicha; Sent. del Tribunal de Apelación de Bolonia de 30 de marzo de 1950, en Repertorio del Foro

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sin embargo, la previsibilidad concierne asimismo al «quantum del daño», por lo que opera la responsabilidad dentro de los límites en que podía preverse el propio daño.

Esta última tesis ha sido admitida por la sentencia que nos ocupa. El autor de estas líneas se inclina por dicha teoría para sustentar las consideraciones aquí expuestas.

Resulta oportuno comenzar examinando las bases o fundamentos comunes de las opiniones que reducen la previsibilidad a la causa o a la serie causal de un daño, carente de una dimensión cuantitativa. Está claro que nos encontramos en presencia de una interpretación restrictiva del art. 1225, con el objetivo de compatibilizar la previsibilidad con el principio del resarcimiento global del daño, respecto al que constituiría una excepción.

Esta opinión se resuelve, fundamentalmente, en la inaplicación del art. 1225 a favor del dogma del resarcimiento global del daño. A este respecto, conviene recordar la importancia concedida por Chironi a la no adopción de un texto favorable a la moderación, por parte del legislador más antiguo, para acabar concluyendo que el daño debe resarcirse globalmente. De forma aún más explícita, Bellini, por su parte, sostenía «la exigencia de limitar al máximo el carácter de excepcionalidad de la norma contemplada en el art. 1225» con respecto «al principio general del Derecho (arts. 1218 y 2043 del CC italiano y arts. 40 y 185 del CP italiano), según el cual quien causa un daño debe proceder al resarcimiento global», con independencia de cualquier consideración del elemento psicológico del dolo o de la culpa (30). En base a lo anterior, se ha excluido que la previsibilidad pueda extenderse al quantum del daño.

No puede existir acuerdo con estas tesis porque –como ya hemos dicho– el dogma del resarcimiento global no tiene bases positivas e incluso choca con el sistema admitido por el legislador italiano, conforme al cual cabe resarcir el daño hasta un cierto límite y no de forma global (arts. 1223, 1227.2.º y 2056.2.º). la culpa aquiliana o contractual dolosa.Cabe hacer la misma consideración en lo referente a italiano, 1950, voz Responsabilità civile, núm. 216; STS italiano núm. 1678, de 17 de mayo de 1939, id., 1939, I, p. 1449.

(30) BELLINI, ob. cit., págs. 372, 377 y ss.

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Por otra parte, el art. 1225 puede, en este sentido, interpretarse tan sólo como excepción que confirma la regla y que tiene carácter distintivo del daño contractual respecto del extracontractual. Asimismo, hemos de añadir que, en teoría, ni siquiera resulta hipotizable la existencia de un daño abstracto, exento de dimensiones cuantitativas. El daño –como hemos dicho– es una lesión de interés, es decir, un evento económico y, como tal, tiene una dimensión cuantitativa. En otros términos, el daño es concreto, por definición, y la Differenztheorie postula, necesariamente, un «quantum del daño». Éste es, precisamente, el enfoque axiomático adoptado por la jurisprudencia, en virtud de la que no puede considerarse existente un daño en sí mismo y de por sí, aun cuando hubiese dado lugar a la condena genérica al resarcimiento del daño. En efecto, la opinión generalizada concuerda en que no hay que separar la constatación de la efectiva existencia del daño en sí de la de su alcance, así como en que la condena genérica tampoco equivale a una constatación de la existencia de un daño, en la medida que sea (31). En última instancia, no se puede hipotizar la previsibilidad de un daño abstracto y no concreto, de un daño en sí extrínseco al «quantum del daño».

El razonamiento según el cual e el art. 1225 trata el concepto de «daño» y no de «quantum del daño» carece de relevancia. Bajo ningún concepto resulta aceptable la tesis que limita la previsibilidad a la causa del daño. Así es, no se puede cuestionar seriamente que la identificación de una causa exija la del «quantum del daño», tal y como queda demostrado por el hecho de que la que la causalidad en el juicio sobre el an debeatur quede degradada al nivel de mera idoneidad causal (32). A ésta se reducen asimismo y de manera sustancial las series causales de un daño exento de dimensión cuantitativa.

(31) SSTS italiano núm. 645, de 23 de enero de 1987, en Repertorio del Foro italiano, 1987, voz Sentenza civile, núm. 64; la núm. 1556, de 26 de abril de 1977, y la núm. 1702, de 5 de mayo de 1977, ibidem, 1977, voz citada, núms. 66 y 64. En el sentido de la infraccionabilidad legal del daño: STS italiano núm. 839, de 20 de marzo de 1972, id., 1972, I, p. 2878. (32) SSTS italiano núm. 2965, de 29 de abril de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, voz Sentenza civile, núm. 72, y la núm. 1556/77, antes mencionada.

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Cabe corroborar, al respecto, que la causa del daño reside en el propio incumplimiento y hay que distinguirla de aquellos factores actuantes mencionados al principio, concausas de la dimensión del daño.

Por lo general, la jurisprudencia ha afirmado que «la existencia de una causa concurrente en la producción del evento dañoso constituye, por definición, un problema relativo al quantum y, como tal, es irrelevante en el juicio sobre el an debeatur, dado que incide, exclusivamente, en el alcance del resarcimiento» (33).

Cabe añadir igualmente que la teoría de las «series causales» no es aceptable en la medida en que postula la resarcibilidad de las consecuencias remotas, en contraste con el criterio de la normalidad, base del criterio de causalidad. Las «series causales», mencionadas a modo de ejemplo por su defensor y partidario, constituyen cadenas de consecuencias remotas y mediatas (34).

8. – Sobre la base de cuanto se ha dicho hasta ahora, a propósito de la no separabilidad del daño de su quantum, se concluye que la previsibilidad contemplada en el art. 1225 se extiende a la dimensión cuantitativa del daño mismo.

El que la posibilidad de prever las consecuencias normales del incumplimiento haga referencia al momento de la formación del contrato, equivale a su reconducibilidad al riesgo normal que entraña aquél. La previsibilidad de las consecuencias normales del incumplimiento constituye una expresión del riesgo normal que el suscriptor asume en primera persona, por la hipótesis del propio incumplimiento. Por último, hemos de hablar de la objeción según la que no se puede prever con precisión el «quantum del daño» (35).

Dicha objeción se supera pensando que la previsibilidad concierne a una «franja de valores cuantitativos» y no a un importe preciso. Además, en este sentido se pronunciaba Pothier, (33) STS núm. 75, de 6 de enero de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, asunto Sentenza civile, núm. 75. (34) Lo reconoce BELLINI, ob. cit., págs. 379 y 380; véase también la STS italiano núm. 4236, de 19 de julio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Previdenza sociale, núm. 121. (35) Entre otras muchas: STS núm. 2510, de 14 de septiembre de 1963, en Il Foro italiano, 1963, I, p. 2099.

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principal defensor del requisito de la previsibilidad, que reivindicaba el principio «en virtud del que un deudor que no incurra en dolo no puede considerarse obligado al resarcimiento de los daños por incumplimiento por encima del importe más alto que [dichos daños] hubiesen podido alcanzar», por lo que representa un principio basado en la razón y en la equidad natural (36).

En otras palabras, el alcance del precepto previsto en el art. 1225 no se traduce en la propuesta de resarcibilidad del importe exacto del «quantum del daño» previsible, sino más bien al contrario, esto es, en el carácter no resarcible del «quantum del daño» imprevisible en el momento de la formación del contrato. Señalábamos antes que se trata de un juicio de pronóstico a posteriori mediante el cual el juez estima las consecuencias normales del incumplimiento, trasladándose idealmente al momento de perfección del contrato.

El anterior representa un juicio fundamentalmente empírico, basado en las máximas de experiencia de quien debe juzgar a posteriori. El mejor indicio de la imprevisibilidad del «quantum del daño» reside en el carácter «sorpresivo» de la dimensión cuantitativa del daño para quien debe juzgar. Así, por ejemplo, en el caso del suministro no efectuado de materia prima al fabricante citado con anterioridad, el daño por rescisión contractual no tendrá en cuenta una suspensión o paralización en la producción, de mayor duración de lo previsible. Del mismo modo, el daño derivado del incumplimiento por parte de un adquirente de valores o mercancías no podrá comprender el daño grave con motivo de una imprevisible caída de los precios. En última instancia, la previsibilidad guardará relación con el comportamiento ajeno, con las situaciones incidentales y, entre ellas, con el normal comportamiento de los precios, por lo que no podrán considerarse previsibles el alza o caída extraordinaria de los precios por valor y/o duración, la evolución de los tipos de interés y la inflación, en lo referente a las denominadas explosiones inflacionistas, entre otros factores.

El requisito de la previsibilidad propone una solución compatible del problema de la determinación del momento de referencia en la valoración del daño, representado por el (36) POITHIER, Traité des obligations, París, 1805, I, págs. 88 y 107.

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momento de la efectiva realización del daño, mientras que, el período sucesivo generará intereses moratorios resarcibles con motivo del retraso en el pago de la indemnización. La adopción de otros criterios, tales como el del tempus rei iudicandae o la teoría del título de crédito, equivalen a negar el requisito de la previsibilidad –como escribí hace tiempo– a causa del respectivo automatismo (37).

Por otro lado, es posible que el requisito previsto en el art. 1225 se traduzca en abusos y resultados no conformes a la equidad. En este caso, el juez dedicará una especial atención a constatar que la mora, que devenga intereses día tras día, no haya pasado, en el ínterin, de ser culposa a ser dolosa.

Por último, la previsibilidad, al constituir una premisa o condición del daño resarcible, dará lugar a una contestación y no a una excepción, en el sentido estricto de la expresión, por parte de quien resulte obligado a resarcir.

La carga de la prueba de la previsibilidad, en caso de contestación, recaerá sobre el acreedor del resarcimiento (38). Asimismo, dicha carga u obligación no está destinada a asumir una rigurosa importancia, dado que las pruebas quedarán constituidas en su mayor parte por circunstancias consabidas y simples presunciones basadas en máximas de experiencia común. No obstante, el juez –hecho verdaderamente decisivo– tendrá que motivar de forma adecuada su decisión en orden a la existencia de la previsibilidad, dado que esto constituye –tal y como establece la presente resolución– un importante límite al resarcimiento del daño.

Se remite al texto: U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, págs. 647, 658 y 661.

(37) VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit.; Id., Indennizzo e lucro nel risarcimento del danno, cit. (38) BIANCA, ob. cit., p. 386; PERLINGIERI, ob. loc. cit.; STS italiano núm. 4480, de 15 de diciembre de 1984, en Repertorio del Foro italiano, 1954, voz Danni per inadempimento di contratto, núm. 40.

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Sobre la evitabilidad del daño grave ex art. 1227.2.º del CC italiano y

sustitución de la prestación incumplida

1. – El problema consiste en saber si la responsabilidad de evitar la agravación del daño recae sobre el acreedor aun en el caso de que se recurra (cuando sea posible) a una sustitución aliunde del bien no prestado, al igual que ocurre en caso de eventual aumento de precios, hasta el punto de limitar el alcance del perjuicio resarcible o, en resumidas cuentas, si éste puede refugiarse en una espera inerte de la prestación personal del deudor, solicitándole, no obstante, una indemnización.

El TS italiano, en su Sentencia núm. 2437/67, Sección III, y otros muchos tribunales competentes (1), inspirándose en la anterior, Fuentes: «Il Foro italiano», 1984, I, p. 2820 y ss., y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 5274, Sección II, de 6 de agosto de 1983; Presidente: Palazzolo - Juez ponente: Anglani - MF: La Valva (Conclusión conforme); Soc. G.S.I. vs. Términos: «No puede calificarse de culposo o negligente el comportamiento del comprador que no adquiera de terceros la mercancía, aun cuando se encuentre fácilmente en el mercado, que el vendedor estaba obligado a entregarle en cumplimiento de los términos contractuales».

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han respondido con acierto –en mi humilde opinión– que: «habida cuenta de las circunstancias fácticas, si el hecho de obtener diversamente el bien o el servicio no entregado o prestado por el deudor constituye un procedimiento que responde al normal deber de diligencia de cara a evitar o limitar el daño, la parte que incurra en incumplimiento no podrá eximirse de las consecuencias previstas por el art. 1227.2.º del CC [italiano]». …La Sección II, a través de ésta y otras sentencias (2), lleva a cabo un revirement, esto es, una modificación o giro en la jurisprudencia, al volver a una antigua convicción (3) sin tan siquiera una adecuada reflexión crítica; así pues, acerca de la afirmación apodíctica «ser opinión constante de la doctrina y de la jurisprudencia», afirma «que, con arreglo al apartado 2 del art. 1227 del CC, se insta al acreedor y a la parte afectada a comportarse correctamente de cara a limitar el perjuicio sufrido y a impedir su eventual expansión, al tiempo que se les insta a evitar incurrir en actividades gravosas o extraordinarias, como pueden ser la compra aliunde de las cosas o adoptar iniciativas que puedan entrañar el peligro de tener que desembolsar sumas considerables de dinero o de asumir riesgos de cualquier índole». …Cabe señalar que la obligación del acreedor de limitar el perjuicio aparece reflejada en los sistemas legislativos próximos al italiano (4), en cuanto se entiende que aquél deberá actuar

(1) STS italiano núm. 2437, de 12 de octubre de 1967, en Il Foro italiano, 1968, I, 138; Sent. del Tribunal de Apelación de Bari, de 2 de marzo de 1979; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 11 de noviembre de 1977; Sent. del Tribunal de Apelación de Nápoles, de 30 de septiembre de 1977. (2) SSTS italiano núm. 4174, de 15 de julio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 53, y la núm. 578, de 26 de enero de 1981, ibid., núm. 56. (3) SSTS italiano núm. 2403, de 21 de octubre de 1966, en Repertorio del Foro italiano, 1966, bajo Danni per inadempimento di contratto, núm. 48; la núm. 275, de 19 de febrero de 1965, ibidem, 1965, bajo voz citada, núm. 61; la núm. 2984, de 30 de diciembre de 1964, ibidem, 1964, bajo voz antedicha, núm. 8; la núm. 1597, de 17 de julio de 1963, ibidem, 1963, bajo voz citada, núm. 55; la núm. 582, de 15 de marzo de 1961, ibidem, 1961, bajo voz mencionada, núm. 33, y la núm. 541, de 17 de marzo de 1960, ibidem, 1960, bajo Vendita, núm. 212. (4) En el Derecho alemán, la obligación de mitigar el daño mediante la cooperación del acreedor aparece regulada en el apartado 2 del art. 254 del BGB [Código Civil alemán]; entre los representantes de la doctrina germánica, véase ENNECCERUS KIPP u. WOLFF, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, II, Tubingen, 1954, págs. 71 y ss.;

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consecuentemente adoptando toda iniciativa necesaria, una visión plasmada y adoptada de reciente y de forma textual por el legislador italiano en materia de resolución de compraventas internacionales, asimilando el contenido del art. 84 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de 1964 (5), y del art. 77 del Convenio de Viena, de 11 de abril de 1980 (6). El planteamiento de la resolución aquí citada se revela, pues, anacrónico, ya que han transcurrido cuatro décadas desde que el legislador motivase la introducción de la norma en cuestión con una diversa concepción de la responsabilidad, inspirada en exigencias «de solidaridad social» (7) prioritarias con respecto a una concepción individualista que declaraba desechada.

2. – Cabe observar que el deber de cooperación contemplado en el apartado 2 del art. 1227 del CC italiano concierne, por lo general, a toda prestación incumplida que sea sustituible. Se suele reducir el problema a si recae o no sobre el comprador la obligación de sustituir la mercancía de la que no le ha hecho entrega el vendedor; otro aspecto del mismo problema se refiere a la posibilidad o no por parte del vendedor de realizar los bienes no recogidos o abandonados por el comprador. Resulta análogo el caso del acreedor de ciertas sumas de dinero que en el Derecho suizo, véase el art. 44 del Código de las Obligaciones y, desde el punto de vista de la doctrina, THUR, Partie générale du code federal des obligations, Lausanne, 1934, p. 90. Esto se aplica por regla general en el Derecho francés; véanse MAZEAUD y TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, II, París, 1958, p. 434 y bibliografía citada; en el marco del Derecho español, concuerdan doctrina y jurisprudencia (véase SANTOZ BRIZ, Derecho de daños, Madrid, 1963, p. 66); para el Derecho anglosajón, la obligación del acreedor de mitigar el daño constituye un principio fundamental; véase CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach), en Rivista di diritto civile, 1972, I, págs. 553 y ss., que incluye citas sobre la jurisprudencia y la doctrina anglosajonas (notas 1, 2, 5 y 6). (5) En relación con el art. 88 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de 1964, ratificado mediante la Ley núm. 816, de 21 de junio de 1971, el acreedor debe adoptar todas las medidas razonables para disminuir la pérdida, mientras que los arts. 84 y 85 prevén la sustitución. (6) Acerca del art. 77 del Convenio de Viena, de 11 de abril de 1980, sobre la obligación de la sustitución, de gran difusión en el derecho extranjero, véase F. BONELLI, La responsabilità per danni, en La vendita internazionale, Milán, 1981, págs. 262 y ss. (7) Informe del Ministro de Justicia sobre el Libro de los Contratos y Obligaciones, págs. 30-34.

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hubiera previsto invertir y que no le sean devueltas o entregadas por su deudor, en cuyo caso se debate acerca de si debe o no sustituir dichas sumas con otras cantidades de dinero de las que tenga disponibilidad o procedentes de terceros, evitando así tener que afrontar intereses bancarios más gravosos o, por el contrario, si debe intimar al propio deudor a indemnizarle por las consecuencias dañosas y perjuicios emanados del negocio no celebrado.

El problema de fondo planteado por la norma reside, pues, en determinar si representa un comportamiento inspirado en el deber de diligencia el del comprador que, pongamos el caso, ante un previsible aumento de los precios durante un determinado período, se obstina en esperar más allá del plazo razonable la entrega personal de los bienes o mercancías adquiridas por el vendedor mismo, o bien el del vendedor que, frente al incumplimiento del comprador, permanece pasivo ante la baja de los precios e incluso ante el deterioro de la mercancía en lugar de realizar dichos bienes oportunamente. En relación con el caso del acreedor impagado, cabe preguntarse si constituye un comportamiento coherente con el deber de diligencia el hecho de abandonar el negocio programado, con todas las consecuencias, en lugar de sustituir la suma de dinero en cuestión, aun teniendo que incurrir en costes ulteriores y más elevados.

La respuesta de este nuevo y antiguo enfoque jurisprudencial de la Sección II del TS italiano es que debe considerarse conforme al deber de diligencia el comportamiento de aquel acreedor que se obstine en esperar, sin plazo prefijado alguno, a que tenga lugar la prestación personal por parte del deudor y le exija una indemnización por la agravación del daño con motivo de dicha espera.

La resolución citada y las restantes sobre el mismo asunto sostienen que la norma examinada atribuye tan sólo al acreedor la responsabilidad de actuar con miras a «contener su perjuicio patrimonial dentro de los límites de las consecuencias naturales derivadas de la actuación ajena» (STS italiano núm. 570/80). Dicha expresión resulta tan genérica e imprecisa que no permite extraer indicación positiva alguna en relación con el propio contenido

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interpretativo. Por un lado, parece englobar todo tipo de actividad omisiva o comisiva del acreedor ventajosa de cara a limitar el perjuicio patrimonial, por lo que también podemos hablar de iniciativa. Sin embargo, la limitación al ámbito de contención del daño o perjuicio «a las consecuencias naturales derivadas de la actuación ajena», junto con la exclusión de la posibilidad de atribuir al acreedor cualquier iniciativa que conlleve un desembolso económico o riesgo de cualquier índole, identifica el comportamiento razonable exigido por el derecho en la pasividad del sujeto y en el hecho de dejar aumentar los precios al tiempo que incrementa, con ellos, el daño resarcible.

Parece imposible estar de acuerdo con una interpretación semejante. 3. – Esta opinión se sustenta en el hecho de que el acreedor, aun tratándose de cosas fácilmente localizables en el mercado y, en consecuencia, sustituibles (8), no está obligado a la sustitución en cuanto esta última representa, de por sí, una actividad gravosa en la medida en que implica un desembolso económico o la asunción de riesgos de cualquier naturaleza. No se consigue comprender cómo y por qué se considera una actividad gravosa el hecho de recurrir a la compra de cobertura de mercancías fácilmente localizables en el mercado, mientras que no se considera gravoso el hecho de perseverar en una espera que corre el riesgo de resultar vana o no conforme a los intereses modificados del acreedor. Por otro lado, el hecho de recurrir a la compra de cobertura no constituye de por sí una actividad gravosa: puede serlo en el caso extremo de bienes de difícil localización en el mercado, pero no lo es en ninguna de las circunstancias examinadas de bienes fácilmente localizables. Todo depende de las circunstancias concretas bajo las que se deba emitir un juicio de valor. La sentencia califica de gravosa la compra de cobertura en cuanto comporta un desembolso económico. Éste será, sin duda alguna, el caso de un comprador que haya adelantado el precio al

(8) STS 2403/66, cit. supra, nota 3; en la doctrina, acerca del art. 1227, véanse CIAN-TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, págs. 823 y ss.; BIANCA, Inadempimento delle obbligazioni, 2, en Commentario, bajo la dirección de SCIALOJA y BRANCA, Bolonia-Roma, 1979, sub art. 1227; DE CUPIS, Fatti illeciti, 2, en Commentario, cit., 1971, sub art. 2056; CRISCUOLI, ob. cit., p. 572 y bibliografía mencionada en dicha fuente.

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vendedor incumplidor y no disponga de reservas propias o de crédito con los que realizar una compra sustitutiva. No obstante, hecha salvedad de este caso extremo, no se puede equiparar la onerosidad inherente a la sustitución, hasta el punto de excluirla, a la eventualidad de afrontar un desembolso económico. Éste no es el caso del adquirente que dispone de recursos propios o de crédito, o el de la disminución sobrevenida de los precios. Se puede hipotizar el caso en que el comprador no haya pagado aún el precio pactado por la mercancía o que deba saldarlo en el momento de la entrega de esta última. Ante esta circunstancia, la compra de cobertura se traduce en destinar el precio que correspondía al vendedor incumplidor a aquel otro que efectúa la prestación sustitutiva. En consecuencia, dependerá de las circunstancias concretas del caso el que la compra de cobertura pueda o no configurar un comportamiento diligente y correcto. Esto da lugar a una valoración del caso concreto a la vista del precepto abstracto contemplado en el apartado 2 del art. 1227, motivo por el que se considera que hace referencia a toda medida activa y no pasiva que resulte de utilidad de cara a evitar la agravación del daño. Cabe trasladar toda afirmación relativa a la compra de cobertura a la venta realizada en nombre del comprador incumplidor por parte del vendedor y, de forma más genérica, se puede trasladar igualmente a la sustitución del dinero no prestado o devuelto por el deudor con otros recursos económicos de los que disponga, incluso a crédito, originando, pues, los pertinentes costes financieros de mercado. En resumidas cuentas, como ya he escrito en algún otro medio (9), la norma presume un tipo de acreedor «que sea previsor con sus propios medios y respetuoso con los medios ajenos que actúe, en consecuencia, con la necesaria y debida diligencia en sus propios negocios». Asimismo, siempre que el acreedor de hecho haya efectuado la sustitución del bien o del dinero, o bien cuando haya monetizado las mercancías no recogidas o impagadas por el comprador, la jurisprudencia italiana admite la posibilidad de que el acreedor se acoja y se beneficie de las diferencias existentes en lo referente al mayor precio pagado y a los mayores intereses satisfechos, entre otras cosas. En tal caso, no se

(9) VALCAVI, Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?, (apostilla a la STS italiano núm. 3776, de 4 de julio de 1979), en Il Foro italiano, 1980, I, p. 120.

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presume que el comprador pueda tener mayores pretensiones. La jurisprudencia actual adolece, pues, de una actitud que premia al acreedor indolente que haya persistido en una espera inerte respecto del acreedor diligente y cuidadoso con los propios intereses. Se trata, por consiguiente, de una conclusión que viola la lógica y la voluntad del legislador aclamadas en el art. 1227.2.º del CC italiano, en aras de una mayor solidaridad social.

4. – La opinión contraria al hecho de atribuir al acreedor toda iniciativa idónea para reducir el daño, como puede ser la sustitución, con arreglo al apartado 2 del art. 1227, no encuentra fundamento alguno ni tan siquiera en el razonamiento que sostiene que el Código Civil italiano contempla la sustitución tan sólo como un derecho del acreedor (véanse los arts. 1515 y 1516), por lo que no sería presumible el deber de ejercer un derecho (10). Asimismo, se ha objetado acertadamente (11) que, en virtud del apartado 2 del art. 1227, no constituye un deber en sentido técnico, sino una obligación. Esto quiere decir que el acreedor es libre de recurrir o no a la compraventa sustitutiva, aun cuando subsista una coincidencia de ámbitos normativos, si bien no podrá pretender ser indemnizado por la agravación del daño que habría podido evitar con la sustitución no efectuada por su parte. No obstante, los arts. 1515 y 1516 contienen, siempre desde mi punto de vista, un importante razonamiento sistemático a favor de la tesis que defiende la obligación de la sustitución en el deber de cooperación del acreedor, en virtud del apartado 2 del art. 1227. Dichos artículos prevén la libertad del acreedor de recurrir o no a la compraventa coactiva o de cobertura, aunque prescriben que, en caso de recurrir a ella, debe hacerlo «sin dilación», sin posibilidad de oponer al deudor las consecuencias (12). La

(10) DISTASO, en Giurisprudenza della Corte di Cassazione civile, 1948, págs. 390 y ss.; GRECO y COTTINO, Vendita, en Commentario, bajo la dirección de SCIALOJA y BRANCA, Bolonia-Roma, 1980, sub arts. 1515-1516; MIRABELLI, Dei singoli contratti, en Commentario Utet, Turín, 1968, IV, págs. 158 y ss.; RUBINO, La compravendita, Milán, 1962, págs. 963 y ss. (11) CRISCUOLI, ob. cit., págs. 582 y ss.; BONELLI, ob. cit., p. 263. (12) La expresión «sin dilación» se sustenta en la exigencia de evitar el lucro del acreedor. A este respecto, véanse: VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, Milán, 1926,

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prescripción normativa «sin dilación» reafirma el principio de diligencia activa del acreedor ex art. 1227.2.º con miras a evitar la agravación del daño, en calidad de principio sistemático del ordenamiento italiano. Por esta razón, resulta imposible concebir que el deber de cooperación previsto en el apartado 2 del art. 1227 pueda reducirse a un mero comportamiento pasivo y no activo, o que no pueda manifestarse, asimismo, mediante el deber de sustitución. En concreto, la valoración acerca de la necesidad de dicha sustitución se realizará conforme al juicio pronóstico y análisis retrospectivo del juez. Cabe añadir que el art. 1227.2.º atribuye al acreedor la responsabilidad de adoptar un comportamiento coherente no solamente para no agravar el daño, sino también para reducirlo (13). En el marco de las circunstancias concretas, será igualmente competencia del juez valorar y pronunciarse acerca del momento idóneo de cara a la adopción de una medida tal para no agravar el daño en virtud de la prescripción de mayor diligencia contenida en la expresión «sin dilación».

5. – En mi humilde opinión, habría que profundizar y analizar de manera exhaustiva la razón por la que se subestima el deber de cooperación del acreedor con arreglo al apartado 2 del art. 1227, hasta el punto de exonerarle de la obligación de adoptar cualquier medida que evite la agravación del daño y de instarle, prácticamente, a permanecer inerte.

El sistema legislativo italiano, a diferencia de otros sistemas (14), como ya hemos evidenciado (15), se inspira en criterios de moderación frente al deudor en lo referente al resarcimiento del daño (16). Se trata de normas fundamentales págs. 192 y ss.; RUBINO, ob. cit., p. 709. (13) A este respecto se pronuncia el art. 1227.2.º del CC italiano, inspirado igualmente en el art. 23 del anteproyecto. (14) Según el Código de las Obligaciones suizo, el deudor «es, por lo general, responsable de toda culpa» (art. 99) y «deberá resarcir íntegramente los daños y perjuicios causados» (art. 97). Acerca de este tema, véase THUR, ob. cit., págs. 540 y ss. En este mismo sentido se pronuncia el Código alemán al no adoptar el límite de lo previsible en caso de incumplimiento culposo o negligente. (15) CRISCUOLI, ob. cit., págs. 580 y ss. (16) El Código italiano actualmente en vigor se remite al criterio de la equidad, tal y como se establece en los arts. 2056.2.º y 1226 del CC italiano, conducentes a

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respecto a aquellas que promulgan la compensación equitativa y no integral del lucro cesante (arts. 2056.2.º y 1226 del CC italiano) (17), la facultad del juez para imponer el cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño cuando la reintegración específica resulte excesivamente onerosa (art. 2058.2.º del CC italiano), la no resarcibilidad de la agravación evitable del daño (art. 1227.2.º) y, por último, respecto al art. 1225 del CC italiano, que limita el resarcimiento a lo que podía preverse en el momento de formación del contrato en todo caso de incumplimiento culposo contractual, circunstancia que se identifica con la regla de la casuística por excelencia, debiendo probar la concurrencia de dolo (18). Este enfoque de fondo del ordenamiento italiano no parece haber sido entendido por un sector de la jurisprudencia y de la doctrina respectivamente (19) que sigue afirmando, no obstante, que dicho enfoque está encaminado a la reintegración total del patrimonio de la parte afectada. Así pues, a raíz de dicho enfoque, inspirado en el favor creditoris, se deduce la tendencia a liquidar de forma íntegra y no equitativa el lucro cesante (20), al igual que ocurre con el daño emergente, y a relegar el art. 2058.2.º del CC italiano al caso extremo de la reintegración específica maxima cum difficultate (21); por lo general, se considera doloso el incumplimiento contractual, como si se presumiese el dolo y hubiese que demostrar la concurrencia de culpa, por lo que

conclusiones opuestas a las tradicionales, basadas en el hecho de haber sido desestimado el art. 47 del proyecto de Código Napoleónico que, a su vez, prescribía moderación frente al deudor habida cuenta de la aportación de Pothier. (17) BIANCA, ob. cit., págs. 387 y ss. (18) TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1980, págs. 220 y 569; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, págs. 1-2; MAJORCA, Colpa civile, voz de la Enciclopedia del diritto, VII, págs. 565 y ss. y bibliografía citada. (19) Sobre la reintegración total del patrimonio de la parte afectada se han pronunciado, entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 132, de 12 de enero de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 152; la núm. 693, de 6 de febrero de 1982, ibid., núm. 151, y la núm. 5580, de 25 de octubre de 1982, ibid., núm. 149. Con este razonamiento se justifica la revalorización en los títulos de crédito y en las obligaciones pecuniarias. (20) STS italiano núm. 4816, de 4 de septiembre de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 51; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 7 de julio de 1981, ibid., núm. 81. (21) Sobre la onerosidad excesivamente desproporcionada en relación con el interés del acreedor véase DE CUPIS, en Commentario, bajo la dirección de SCIALOJA y BRANCA, Bolonia-Roma, 1971, sub art. 2058, p. 145.

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raramente se plantea el problema relativo al límite de lo previsible. No obstante, aun cuando se plantease dicho problema, se subestima el contenido del art. 1225 al limitar la previsibilidad al acaecimiento de los factores de daño y, por consiguiente, a la variabilidad abstracta de los precios (22), no ya al ámbito cuantitativo de su variación (23) por aproximación y, en definitiva, de los daños concreta y efectivamente previsibles en el momento de formación del contrato. De esta forma, los daños resultan siempre previsibles en su totalidad y la parte de daño no previsible acaba reduciéndose a una hipótesis de rara aplicación.

Éste es el enfoque que cabe dar a la interpretación, aquí criticada, del art. 1227.2.º antedicho. Dicho enfoque se muestra aún vinculado a los residuos de una cierta mentalidad que penaliza al deudor moroso (24) y premia al acreedor, actuando a menudo en su favor, llegando incluso a preocuparse por reconocerle el lucro. Esta visión acerca del problema de la indemnización data de una época lejana que resulta particularmente evidente tanto en las antiguas como en las recientes teorías acerca del quanti plurimi (25).

Esto mismo se replantea hoy en día la tendencia que valora el daño en función del tempus rei iudicandae, lo que demuestra a todas luces la preocupación por reconocer a favor del acreedor el beneficio del aumento de los precios, acaecido entre el daño y la decisión (26). Ya critiqué en otra ocasión la opinión que remite la

(22) Sentencia del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 30 de marzo de 1950, en Il Foro padano, 1950, II, p. 57; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 6 de febrero de 1951; Sent. del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 14 de noviembre de 1953, entre otras muchas; en relación con el estado de la cuestión y la bibliografía, véase BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art. 1225 c.c., en Rivista di diritto commerciale, 1954, II, págs. 302 y ss. (23) En este otro sentido: GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Florencia, 1903, págs. 185 y ss. (24) Tradicionalmente, se nos ha venido enseñando que el deudor moroso no merece consideración alguna en la liquidación del daño: véase SAVIGNY, Sistema di diritto romano attuale, VI, § 275, p. 198. (25) Acerca de las teorías del quanti plurimi y sobre el análisis de la cuestión, véanse: TEDESCHI, en Rivista di diritto commerciale, 1934, págs. 241 y ss.; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, § 280, notas 15, 102, 103 y bibliografía citada, acerca de la pandectística. (26) Ésta es la lógica de la evaluación del daño con referencia a los valores de la decisión, tema del que habla V. TEDESCHI, Il danno ed il momento della sua determinazione, en Rivista di diritto privato, 1933, I, págs. 263 y ss.; véase también, del

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valoración del daño al tempus rei iudicandae, teoría que no duda en atribuir al acreedor el riesgo (alea) de un eventual descenso de los precios (27) con tal de hacerlo partícipe del aumento (28), al igual que hiciera con la teoría de los títulos de crédito, que concibe la valoración del daño tan sólo al alza (29). La valoración del daño cuanto éste se verifica es la solución que se deduce de la retroactividad de los efectos de la rescisión del contrato, tal y como establece el art. 1453 del CC italiano (30).

Lejos de dar una interpretación extremadamente restrictiva al art. 1227.2.º que justifique su inaplicación en base a razonamientos tales como el criterio que establece que «el vínculo contractual persiste hasta el pronunciamiento en resolución» o que «ha de valorarse el daño remitiéndose al tempus rei iudicandae»,hemos de reconocer, sin embargo, que una interpretación correcta de dicho artículo lleva a considerar inaceptables los criterios anteriores. El deber de cooperación del acreedor conforme al art. 1227.2.º, junto con el límite de lo previsible contemplado en el art. 1225, se revela como el mecanismo corrector pragmático exigido por el legislador para garantizar la necesaria flexibilidad al sistema y para determinar qué daños son en concreto indemnizables o no tanto en el momento de su producción como aquellos sucesivos (31). El problema de la posterior actualización del resarcimiento hasta la reparación efectiva diverge de aquel otro relativo a la identificación y valoración del daño resarcible (32). Dicho

mismo autor: Rivista di diritto commerciale, 1934, I, págs. 234-244; DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966, I, págs. 269 y ss. (27) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, p. 2114. (28) Id., ob. loc. cit. (29) Id., ob. loc. cit. (30) Id., ob. loc. cit. Habida cuenta de la concepción de la retroactividad con arreglo al art. 1458 del CC italiano, no resulta acertada la observación relativa a la eventual persistencia del vínculo contractual hasta el pronunciamiento en resolución, tal y como afirmaba la STS italiano núm. 2437, de 12 de octubre de 1967, cit. supra, nota 1. (31) Acerca de la función correctiva pragmática de las normas que regulan el deber de cooperación del acreedor en la evitación del daño y la previsibilidad en el marco del art. 84 del Convenio de la Haya y del art. 77 del Convenio de Viena, que ha admitido, tras un largo debate, el criterio de la referencia a la resolución, véase BONELLI, ob. cit., p. 265. (32) En definitiva, los defensores de la teoría de la estimación en el momento de la resolución o de los títulos de crédito, dejan al descubierto el período que transcurre

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problema concierne al resarcimiento del ulterior daño causado por el retraso en la prestación del equivalente monetario y encuentra solución no ya en la actualización de la valoración conforme a los nuevos precios, sino en la norma jurisprudencial vigente que establece que la mora es compatible con los créditos ilíquidos (o no negociables) (33), al tiempo que aquéllos devengan, asimismo, intereses (34) y, en definitiva, en la aplicación de las normas comunes relativas a la mora de las obligaciones pecuniarias, tales como el art. 1224.2.º del CC italiano,que determina el daño grave de acuerdo con el desnivel existente entre el tipo de interés legal inadecuado y el tipo de mercado (35). En caso de sostener otra opinión el hecho de sumar también al crédito ilíquido los intereses, con independencia de la fecha de interposición del escrito de demanda (intereses con la función esencial de tipo de actualización) (36), conduciría al lucro ilícito e inadmisible del acreedor.

Se remiten al texto:

DI PAOLA, Il dovere di non aggravare il danno, spunti per la rilettura, en Il Foro italiano, 1984, I, 2825, notas 2 y 3; A. desde la resolución a la reparación. Véase la STS italiano núm. 3802, de 22 de junio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 155. (33) El ordenamiento italiano no admite el principio in illiquidis non fit mora, a cuyo respecto se han pronunciado numerosas sentencias: véanse las SSTS italiano núm. 1105, de 15 de abril de 1959, en Repertorio del Foro italiano 1959, bajo Obbligazioni e contratti, núm. 200, y la núm. 73, de 12 de enero de 1976, en Repertorio del Foro italiano 1977, bajo Obbligazioni in genere, núm. 42. (34) Acerca de la fecha de devengo de los intereses sobre el crédito ilíquido o no negociable, en caso de resarcimiento del daño, desde el día en que se interponga el escrito de demanda, se han pronunciado, entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 3014, de 17 de octubre de 1962, en Repertorio del Foro italiano 1962, bajo Danni per inadempimento di contratto, núm. 10; la núm. 1722, de 25 de junio de 1963, ibidem, 1963, bajo Interessi, núm. 3; la núm. 3999, de 5 de diciembre de 1974, ibidem, 1974, voz citada, núm. 10, y la núm. 451, de 31 de enero de 1978, ibidem, 1978, voz citada, núm. 17. (35) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria, cit., supra nota 9; véase también, del mismo autor, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332, 341. (36) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta, Turín, 1947, págs. 145 y ss.

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LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento, en Commentario di Scialoja e Branca, Bolonia, 1990, págs. 260, 265, 266, notas 12, 14 y 16; V. MARICONDA, L’art. 1227, 2° comma c.c. ed il rapporto di causalità, en Il corriere giuridico,,m 1990, p. 720; C. ROSSELLO, Il danno evitabile, Padova, 1990, págs. 85 y 97, notas 44 y 47.

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El momento de referencia

en la estimación del daño

1. – En la responsabilidad civil, la diferencia de los valores y de los precios, en el intervalo que va desde la expiración de la obligación a la prestación de la indemnización, ha dado lugar a delicados problemas económicos de política legislativa en orden a la solución, inspirada sobre todo en el principio de equidad, en las relaciones de responsabilidad entre deudor y acreedor. Así pues, por un lado, la baja eventual de los precios entre expiración, mora y resolución, pone de manifiesto el problema de la determinación o fijación de la indemnización en un determinado momento, como pueden ser el del vencimiento, de la constitución en mora o de la interposición del escrito de demanda, protegiendo al acreedor de la sucesiva caída de los precios. …Predomina, pues, la preocupación por garantizar el resarcimiento suprimiendo el riesgo contractual (alea), de forma que el acreedor no deba soportar una posible disminución o, de forma más genérica, la incógnita sobre la variación de los precios.En ello pensó concretamente quien elaboró el concepto de la perpetuatio obligationis y fijó la estimación del daño en el momento de su producción (dies obligationis), al comienzo de la mora (tempus morae) o en el momento de la interposición del escrito de demanda (tempus litis contestationis).

________ Fuentes: «Rivista di diritto civile», año XXXIII, 1987, págs. 31 y ss., y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

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Por el contrario, el posible aumento de los precios, la hipótesis más frecuente, plantea en la práctica el problema consistente en evitar que el deudor pueda adquirir dicho lucro, bien bajo forma de enriquecimiento sin causa o de premio a su incumplimiento, y en favorecer, por su parte, al acreedor, quien obtiene un beneficio de dicha situación. La concesión de esta eventualidad al acreedor encuentra justificación en el hecho de remitir la valoración al tempus rei judicandae, es decir, «al momento presente en el que tiene lugar dicha valoración» (Betti) (1), esto es, «el cálculo hipotético del valor actual presumible de la cosa», o lo que es lo mismo, «sobre la base de un hipotético cumplimiento en el momento de la resolución», en cuyo caso resulta fundamental la preocupación por «actualizar el valor del daño al momento de la resolución».

Dicha «actualización» se efectúa de forma imprecisa al considerar el valor actual de aquella misma cosa.

No obstante, el aplazamiento de la valoración al momento de la resolución hace que recaiga sobre el acreedor el riesgo de la depreciación en caso de caída de los precios. Se trata de una teoría generalmente aceptada por aquellos autores y jueces que, en los diversos ordenamientos jurídicos, estiman y valoran el daño en base al momento de la resolución.

Los defensores del principio del quantum plurimi y los sistemas jurídicos basados en dicho precepto, en los que la influencia de una concepción aflictiva, por un lado, y gratificadora, por otro, es incluso más evidente, han propuesto una serie de medidas para evitar el mencionado inconveniente, garantizando al acreedor no sólo la posibilidad de beneficiarse de la eventual subida de los precios, sino también protegiéndolo de la tendencia a la baja de estos últimos.

2. – Procedamos ahora a realizar un excursus histórico y contrastivo para comprender mejor el alcance y modalidad del problema.

(1) E. BETTI, La litis aestimatio in rapporto al tempo nelle varie specie di azioni e di giudizi, Camerino, 1919, p. 26.

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En el Derecho Romano clásico, la doctrina más acreditada (2)

nos enseña que en los juicios o acciones de derecho estricto y en los juicios de buena fe que tuvieran por objeto un genus, el momento considerado para la valoración del daño contractual coincidía con el plazo fijado para el cumplimiento, siempre que se hubiese pactado (D. 45, 1, 59; D. 13, 3, 4; D. 12, 1, 22; D. 13, 6, 5); por el contrario, en caso de no haberse prefijado, se tomaba como punto de referencia el comienzo de la mora (tempus morae) o el momento de interposición del escrito de demanda (tempus litis contestationis, quanti ea res est: D. 17, 1, 37; D. 13, 3, 4) (3).

En caso de variación al alza o a la baja del precio en el intervalo que se extiende desde la fecha de vencimiento a la de interposición de la demanda, en los juicios de buena fe antes mencionados que tuvieran por objeto un genus, el acreedor podía elegir alternativamente entre el precio mayor que hubiese alcanzado el bien en el momento del vencimiento o el de interposición de la demanda (quanti plurimi).

Sin embargo, en los juicios de buena fe que tuvieran por objeto una species, la valoración se efectuaba en función de los valores vigentes en el momento de la resolución (rej judicandae tempus: D. 13, 6, 2, 2 Ulpianus 28 ad ed.; D. 19, 1, 3, 3 Pomponius 9 ad Sab.) (4). La referencia al tempus rej judicandae encontraba fundamento en una lógica indemnizatoria, dado que en el Derecho clásico no se reconocían los intereses moratorios a lo largo de todo el proceso desde el momento de la litis contestatio hasta la sentencia condenatoria (5).

Una eventual discrepancia ente la aestimatio rei en la resolución y el id quod interest no constituía un obstáculo del todo insuperable, dado que, como mencionaba Siber (6), la valoración se efectuaba bien en función del quanti ea res erit, o

(2) E. BETTI, ob. loc. cit.; E. BETTI, Diritto romano, Padova, 1935, págs. 515, 544, 568, 578 y 582; P. VOCI, Risarcimento del danno e processo formulare nel diritto romano, Milán, 1938, págs. 15 y ss.; id., Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico, Milán, 1939, p. 47. (3) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., págs. 8, 10 y ss.; id., Diritto romano, cit., págs. 566 y ss., 570 y ss.; P. VOCI, ob. ult. cit., p. 20. (4) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., págs. 12, 26 y ss. (5) P. VOCI, ob. ult. cit., p. 13; G. CERVENCA, Contributo allo studio delle usure c.d. legali nel diritto romano, Milán, 1969, págs. 205, 273, nota 127. (6) H. SIBER, Romisches recht, Leipzig, 1982, 2, p. 241; P. VOCI, ob. cit., págs. 2, 16.

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bien con arreglo al id quod interest, dependiendo del tipo de fórmula aplicado, por lo que la equivalencia entre ambos era meramente tendencial.

El propio criterio del tempus rej judicandae se aplicaba igualmente a las acciones arbitrarias, en cuyo caso la fórmula contemplaba que el juez ordenase, ante todo, la devolución (arbitratus de restituendo) y fijase, en su ausencia, el equivalente (7). En este caso, existía una correspondencia entre el quanti ea res erit y el tiempo diferido de la devolución postulada del bien, al que era equivalente.

El daño extracontractual se valoraba, por el contrario, considerando el valor más alto que se hubiese alcanzado durante los 30 días precedentes al robo o hurto (D. 13, 1, 8 § 1; D. 47, 2, 50) (8).

En el Derecho postclásico y justinianeo se generalizó, en el ámbito de los judicia bonae fidae, el recurso al tempus rei judicandae (9). Ante el descenso de los precios, el acreedor podía optar por el quanti plurimi entre el tempus morae y el momento de la resolución(D. 19, 1, 3 § 3; D. 19, 1, 21 § 3; D. 17, 1, 37).

La anterior referencia a los precios en el momento de la resolución estaba justificada porque en el mismo regía el principio in illiquidis non fit mora. La imposibilidad de calcular los intereses moratorios sobre el crédito ilíquido de resarcimiento del daño hacía inevitable la asunción de los nuevos precios en el momento de la resolución, en su mayor parte al alza, a los que se remite la valoración para actualizar la indemnización prestada tardíamente.

3. – En el Derecho común, autores como Alciato, Duareno o Fabro (10), consideraban que la valoración del daño se basaba en

(7) M. KASER, Quanti ea res est, Münchener beitrage, 1935, XXIII, págs. 182, 195; P. VOCI, ob. ult. cit., p. 2, nota 5. Acerca de los judicia arbitraria en general: E. BETTI, Diritto romano, cit., p. 579. (8) P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, Milán, 1952, p. 448. (9) P. BONFANTE, ob. cit., p. 449; U. RATTI, en Bullettino di diritto romano, 1932, p. 169. (10) ALCIATO, De eo quod interest, Venecia, 1589, T. V, ff. 4-14; F. DUARENO, Commentaria in Digesta, Lyon, 1583; I. FABRO, Commentaria in Istitutiones justinianeas, Venecia, 1532.

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los valores vigentes en el momento de la resolución en relación con los juicios o acciones de buena fe, siempre que no concurriese mora, mientras que, de quedar constatada, se tomaba como punto de referencia el momento de la constitución en mora. En los juicios de derecho estricto, se consideraban los valores vigentes en el momento de interposición de la demanda.

Donello (Commentaria ad Digesto 1, XII, cap. 1, 1, 22, núms. 5, 19-21; XIII, cap. 1, 3, núms. 12, 13, 25) adoptaba como referencia el momento de interposición de la demanda en las acciones contractuales que tuviesen por objeto un genus y precisaba que, en el ámbito de dichas acciones, «no debía tenerse en cuenta la mora» (11).

En lo referente a la mora, predominó una concepción inspirada en una lógica que era a la vez aflictiva para el deudor y gratificadora para el acreedor y que se remitía a la teoría del quanti plurimi.

En cierto modo, se trataba de una directa consecuencia del principio in illiquidis non fit mora ya mencionado, predominante en el ordenamiento italiano durante tantos siglos y actualmente predominante en otros sistemas, así como de la preocupación por facilitar al acreedor una ventaja sustitutiva de los intereses moratorios perdidos, mientras que, por otro lado, era resultado de la opinión en virtud de la que el deudor moroso merecía cualquier sanción (12).

Los glosadores y Bartolo (ad lege 22 del rebus creditis) contribuyeron a exacerbar la elección al conceder al acreedor la facultad de optar por el valor más alto que la cosa hubiese alcanzado durante la mora hasta el valor vigente en el momento de la resolución (13).

Donello mantuvo la misma postura (Commentaria ad Digesto 1, XII, cap. 1, núm. 22, núm. 5, 19-21; XIII, cap. III, L. 3, núms. 12, 13, 25) en lo referente a las acciones contractuales que tenían por objeto una species.

En el Derecho estatutario, el recurso al quanti plurimi durante la mora se refleja con toda claridad en varios Estatutos, (11) H. DONELLO, Commentaria Juris Civilis, Opera omnia, Lucca, 1752, Libro XXVI. (12) F.C. SAVIGNY, Sistema di diritto romano attuale, Turín, 1896, VI, § 275, p. 198. (13) BARTOLO DA SASSOFERRATO, Commentaria, Venecia, 1590, tomo II, p. 165.

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tales como, por ejemplo, el Estatuto de Pisa (Constit usus, cap. XXXII, XXXIII, XXXIV).

Vinnio (Select juris qua est, I, cap. 39), Voet (Commentaria ad Pandectas, XIII, 3, 3), Pacio (Conciliat cento, 3, núm. 72), Fachineo (Controversiae 1, 2, cap. 74), Saide (Decis, Frisiis, 1.3 cap. 4 def. 8) defendieron la idea de que en los juicios stricti juris, en caso de mora, el acreedor podía optar por el quanti plurimi entre el comienzo de la mora y la litiscontestatio, mientras que, en los juicios de buena fe, podía elegir entre el comienzo de la mora, la litiscontestatio y la resolución. 4. – Pasemos ahora a contemplar la vertiente romanista aludiendo a las opiniones que afloraron en la doctrina Pandectística alemana del siglo pasado. La remisión al quanti plurimi durante la mora por acto ilícito fue defendida por Puchta y Arndts, si bien suscitó las críticas de Mommsen y Sintenis (14). Madai, Schilling y Fritz (15) defendieron la estimación del daño contractual sobre la base de la cotización más alta alcanzada por aquel bien durante la mora hasta el momento de la resolución, que, a menudo, indica igualmente el valor más elevado. No obstante, Savigny, Vangerow y Brinz admitieron la posibilidad de que el deudor demostrase que el acreedor no habría vendido a dicho precio (16). En este mismo sentido se pronunció Windscheid, tras haber abandonado una postura más favorable para el deudor (17). Otros autores han sostenido que, para reconocer dicho precio superior, el acreedor que contesta haber sufrido un daño por incumplimiento en la prestación de aquel bien debe demostrar y probar suficientemente que «habría estado dispuesto a venderlo a aquel precio» (según Sintenis) si se le hubiese hecho entrega o, en última instancia, que «tenía intención y oportunidad de venderlo»

(14) T. MOMMSEN, Lehre von interesse, Brunswick, 1855, págs 183, 208; C. F. SINTENIS, Prackt.gem. civilrecht, Leipzig, 1868, II, § 93, nota 41; F. G. PUCHTA, Pandeckten, Leipzig, 1838, § 268. (15) MADAI, Die lehre von der mora, Halle, 1835, § 45, p. 296. (16) F. C. SAVIGNY, ob. cit., §§ 275-278, págs. 240-260; VANGEROW, Pandekten, Marburg, 1865-1876, vol. 3, § 588; A. BRINZ, Pandekten, Erlangen, 1873, vol. 2, § 273. (17) B. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Turín, 1930, II, págs. 103, 104 y la bi-bliografía cit. en la nota 15.

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(según Unger) o, simple y llanamente, «oportunidad de vender» (según Cohnfeldt) (18).

Esto equivale a exigir al acreedor la prueba de que habría conservado la inversión en aquel bien hasta haber alcanzado su cotización más alta, momento que, a menudo, coincide con «el valor vigente en el momento de la resolución».

En consecuencia, la opinión de los Pandectistas, a diferencia de sus predecesores, hecha salvedad de Madai, Schilling y Fritz, deja de conceder al acreedor la facultad arbitraria de elegir la fórmula del quanti plurimi desde una perspectiva penalista frente al deudor moroso. Dichos autores han hecho hincapié, más bien, en la indemnización, entendiéndola incluso como la cotización más alta alcanzada a medio plazo hasta el momento de la resolución. Así pues, se determinaba el quanti plurimi en función de una presunción de inversión en aquel bien hasta el momento en que alcanzaba su máxima cotización, que podía coincidir igualmente con el valor vigente en el momento de la resolución.

La ventaja del alza de los precios se atribuía, pues, al acreedor como resultado de una desinversión prevista en dicho momento en caso de haberse hecho entrega del bien tempestivamente. Esto debía equivaler a recrear la condición en la que se habría encontrado el acreedor de no haber sufrido el perjuicio, esto es, la de resarcir el daño.

Es evidente que la teoría que atribuye al acreedor la prueba sobre la posible venta a ese precio (defendida por Sintenis y Unger) está más próxima a la teoría del resarcimiento del daño, mientras que se aleja en cambio de esta la teoría que presume la realización del mayor valor de mercado y que hace recaer sobre el deudor la prueba contraria de su intención de no vender a ese precio (teoría sostenida por Savigny, Mommsen, Vangerow y Brinz).

5. – Como hemos visto, la tradición romanista acabó privilegiando la aestimatio rei respecto del id quod interest en el resarcimiento del daño, aun habiendo admitido la differentia specifica. (18) COHNFELDT, Die lehre von interesse nach rom. Recht., Leipzig, 1865, págs. 196 y ss.; UNGER, System des oest. allg. Privatrechts, II, Leipzig, 1859, p. 132, nota 10.

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La evaluación [del daño] sobre la base de los precios vigentes en el momento de la resolución, por lo general al alza, y el quanti plurimi en particular, son, de hecho, manifestaciones del criterio objetivo, desde un punto de vista aflictivo frente al deudor. El Derecho Canónico y sus intérpretes se inclinaron por una postura contraria que se centraba en el id quod interest.

Dicha rama del Derecho, preocupada por erradicar todo interés o ganancia excesivos (usura), ha dedicado una particular atención a distinguir el daño emergente del lucro cesante, cuya indemnizabilidad, pese a no excluirse (19), estaba sujeta a especiales medidas de cautela y a pruebas rigurosas que trataban de evitar un excesivo lucro del acreedor y, en consecuencia, la usura. Ello entrañaba, inevitablemente, la definición correcta del ámbito del id quod interest, esto es, «de la reconstrucción ideal de la situación en la que el acreedor se habría encontrado, siguiendo el curso normal de las cosas, de no haber sufrido el daño».

El lucro cesante eventualmente derivado de las mercancías o de las transacciones debía calcularse y valorarse excluyendo los gastos de custodia y gestión, al tiempo que debía tener en cuenta la incertidumbre del mayor o menor beneficio y la posibilidad de pérdidas basándose, entre otras cosas, en los criterios de verosimilitud.

Se recomendaba asimismo proceder con la mayor cautela posible en materia de pruebas, puesto que «con poco dinero se obtienen las indicaciones de corredores, agentes y notarios relativas a las buenas oportunidades de inversión», debiendo considerarse como parámetro comparativo «la ganancia que obtendría el prestamista comprando o vendiendo respectivamente la mercancía por el mayor o menor precio en función del préstamo» (20), que representaba, en definitiva, el tipo de interés del mercado.

El Tribunal de la Rota Romana [Santa Sede] estipuló como requisito de indemnizabilidad del lucro cesante la previa notificación por parte del acreedor al deudor acerca del tipo de inversión elegido y de los demás requisitos que el experto Paolo di Castro calificó de castrenses (21). No obstante, otros

(19) C. NANI, La teoria dell’id quod interest sotto l’influenza della legislazione e delle dottrine canoniche, en Archivio Serafini, 1876, págs. 223 y 229, nota 3. (20) G. B. DE LUCA, Il dottor volgare, Roma, 1673, págs. 406, 409. (21) C. NANI, ob. cit., págs. 224 y 226, nota 1.

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Tribunales que defendían la opinión más moderada de Ruino recomendaban efectuar detracciones del quantum del daño pese a quedar suficientemente demostrado, bien con motivo de la incertidumbre del lucro o bien por derivarse del cálculo hipotético, y no ya de la obligación ni del riesgo soportado (22)

.. A su vez, la estimación del daño emergente estaba sujeta a

medidas especiales impuestas por los tribunales dependientes del Tribunal de la Rota Romana que exigían que el acreedor informase al deudor sobre el programa de inversión y de gastos, tal y como sostenía Mohedano. La existencia de la mora quedaba subordinada a pruebas particularmente estrictas.

Así pues, el problema relativo al momento en el que encuadrar la estimación del daño se planteaba en términos absolutamente distintos para el Derecho Canónico respecto del Derecho Romano y del Derecho Común, al tiempo que se centraba, de manera necesaria, en el momento de la producción del daño.

Cabe destacar, pues, la moderna concepción de este derecho en esta materia a la que se ha prestado muy poca atención hasta la fecha y que es el resultado de la sensibilidad implícita en el querer evitar los excesivos intereses y ganancias (usura) del acreedor y en los esfuerzos por despenalizar el resarcimiento. Es posible analizar la omisión de referencia al tempus rei judicandae o al quanti plurimi desde esta óptica.

6. – Cabe considerar que la teoría de Pothier (23) y el planteamiento de fondo de las legislaciones contemporáneas, en virtud de las que el daño es resarcible dentro de determinados límites, evolucionan paralelamente al Derecho Canónico.

En el derecho moderno predomina la opinión de que el resarcimiento se basa en el id quod interest y no en la aestimatio rei (24).

Por lo general se suele enfatizar el dogma según el cual el ordenamiento italiano y los restantes ordenamientos jurídicos persiguen como objetivo el resarcimiento íntegro del daño, aun

(22) C. NANI, ob. cit., págs. 217-221 y 226, nota 2. (23) POTHIER, Traité des obligations, París, 1764, notas 159, 172. (24) Esto sostiene, p.ej., entre otros muchos autores italianos: A. DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966, nota 45 y bibliografía citada.

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cuando haya transcurrido un período de tiempo, de forma que las consecuencias más onerosas recaigan sobre el deudor (25).

Este postulado contradice los precisos límites a la resarcibilidad impuestos por los legisladores contemporáneos.

En la práctica, no será resarcible el daño que pueda evitarse (26), el que dependa del concurso de la víctima y el daño contractual culposo o negligente no previsible en el momento de la formación del contrato (27).

El lucro cesante debe liquidarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, es decir, con moderación (28). Los legisladores tienden a hacer hincapié en los límites de la resarcibilidad. Este hecho delimita objetivamente la resarcibilidad a la esfera más próxima del daño.

7. – No obstante, en mi opinión, la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas europeas se han estancado en una visión bastante más obsoleta que la de los legisladores, quedando patente el influjo de la cultura romanista.

Así pues, pese a predominar, en teoría, el principio según el que tan sólo el id quod interest constituye el objeto del resarcimiento, en la práctica, se sigue privilegiando la remisión a la aestimatio rei, al igual que ocurre cuando se liquida el daño en base a los precios vigentes en el momento de la resolución.

Por su parte, los límites indicativos del alcance temporal del daño próximo a su acaecimiento de los que hablábamos antes, se conciben en sentido restrictivo y ambiguo.

La previsibilidad no se extendería, pues, a la valoración cuantitativa del daño, ni tan siquiera aproximativa, dado que sería previsible, en todo

(25) SSTS italiano núm. 132, Sala de lo Civil, de 12 de enero de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 152, y la núm. 693, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 1982, ibidem, núm. 151, entre otras muchas. (26) Art. 1227.2.º del CC italiano, en consonancia con el principio de solidaridad defendido en Relazione min. al c.c., núms. 30-34; en Alemania, § 254.2.º, BGB; en Suiza, art. 34 del Código de las Obligaciones, transpuesto, asimismo, al Derecho [Civil] francés y español. (27) Art. 1225 del CC italiano; art. 1150 del CC francés y art. 1107 del CC español. (28) Art. 2056.2.º del CC italiano; así también en el CC alemán (BGB), § 252.2.º. De la moderación hablaba la teoría de POTHIER, ob. cit., núm. 168, que, si bien aparecía recogida en el art. 47 del anteproyecto del Código Napoleónico, no fue admitida.

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caso, la variación en sí de los precios (29). De la misma forma, evitar el daño no equivaldría a obrar activamente hasta la sustitución del bien deteriorado, perdido o no entregado, sino a asumir un comportamiento meramente pasivo (30).

En base a las premisas anteriores, pasemos ahora a examinar el marco contrastivo de las opiniones predominantes en la doctrina y jurisprudencia de los distintos países.

En Alemania. El principio predominante en este país establece que el cálculo debe efectuarse sobre la base de los precios vigentes en el momento en que se produce la efectiva indemnización del daño.

Desde el punto de vista procesal, esto se traduce en la asunción de los precios y salarios vigentes en el momento de la última fase de la vista oral ante el juez, en cuyo caso debe considerarse el ulterior desarrollo y progresión del daño hasta la previsible prestación de la indemnización. Si se verifican otros daños una vez concluida dicha fase, la parte perjudicada podrá reclamar su indemnización mediante un nuevo proceso y, en caso de disminución, podrá incoar una contrademanda o reclamación ejecutiva (31). Sin embargo, en algunos casos, la cuantía del resarcimiento puede fijarse en función de las circunstancias previas a la indemnización. Esto ocurre, p.ej., en el caso en que la parte perjudicada haya procedido a la reparación o a la adquisición de piezas de recambio, cuando se trate de una indemnización por un negocio perdido que habría podido celebrarse en una determinada fecha prefijada, o bien cuando nos encontremos ante el caso en que la progresión de los daños se concluya o interrumpa definitivamente por otras razones.

(29) Para un análisis de la cuestión, véase BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno, en Rivista di diritto commerciale, 1954, II, págs. 302 y ss. Acerca de la extensión al quantum: C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, en el Commentario del codice civile bajo la dirección de Scialoja y Branca, Libro IV, Delle obbligazioni (arts. 1218-12292), Bolonia-Roma, 1979, sub art. 1225, p. 389, nota 8; A. DE CUPIS, Il danaro, cit., págs. 345 y ss. (30) Véanse, entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 5274, Sala de lo Civil, de 6 de agosto de 1983, en Il Foro italiano, 1984, I, c. 2819, y la núm. 4174, Sala de lo Civil, de 15 de julio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 53. (31) GRUNSKY, Münchener-Kommentar, Mónaco, 1985, vor § 249 BGB Rnr. 124 ff.; PALANDT, Mónaco, 1985, § 249, núm. 9; STAUDINGER, Berlín, 1983, § 249 BGB Rnr. 238 ff.; GLOSSER, Der zeitpunkt der schadens bemessung im deliktsrecht, Friburgo, 1977.

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En relación con los intereses previstos en el Código Civil alemán (BGB), § 290, si se hubiese perdido el objeto durante la mora o no pudiese restituirse por otro motivo, el acreedor tendrá derecho a percibir los intereses legales devengados, equivalentes al 4% de la cuantía del daño a partir del momento de referencia para la definición del valor: §§ 288, 290, 849 BGB (32).

En caso de robo o de daños a un objeto, el perjudicado podrá reclamar los intereses legales sobre el importe pendiente de sustitución, devengados a partir del momento en que se constate el valor reducido. Generalmente se trata del momento de la intervención o del evento dañoso. No se excluye una pretensión mayor.

En Francia. La tendencia menos reciente estimaba el daño en relación con los valores vigentes en el momento de la producción de aquél (33).

La jurisprudencia predominante, en las sentencias de la Chambre de Requêtes (o Sala de lo Civil del TSJ francés), de 24 de marzo de 1942, y de la Cour de Cassation (o Tribunal Supremo francés), de 15 de julio de 1943 y de 12 de enero de 1948, se acogió por el contrario a los indicadores de precios y salarios vigentes en el momento de la resolución, concluyendo textualmente lo siguiente: la indemnización necesaria para compensar el perjuicio debía calcularse en función del valor del daño actualizado al momento de la sentencia (34).

El sector más autoritario de la doctrina ha aplicado este mismo criterio. Entre otros muchos autores, Mazeaud, Savatier y Lalou (35) se remiten a los precios vigentes en el momento de la resolución, tanto al alza como a la baja (hausse o baisse de prix), aplicando, no obstante, el mecanismo corrector consistente en que, en caso de disminución de los precios, el acreedor debe poder demostrar que habría vendido antes a un precio más alto, con el fin de obtener la indemnización del daño grave por retraso

(32) Entre otros muchos: BAUMBACH, DUDEN, HOPT, Múnich, 1985, § 352, 353, HGB [Código Mercantil alemán]. (33) Jurisprudencia citada, en H. y L. MAZEAUD, en Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1950, núms. 2420-8. (34) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., p. 544. (35) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núms. 2420-6, 2421, 2423, 2423-9; R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, París, 1951, II, p. 602; H. LALOU, Traité pratique de la responsabilité civile, París, 1962, núm. 181.

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(Mazeaud, núm. 2423-5; Savatier, núm. 603), cuya justificación reside en el hecho de haber perdido la oportunidad de vender sus títulos o valores negociables durante el intervalo comprendido entre el hurto y la sentencia (, por lo que dicha pérdida de oportunidad (chance) debe ser resarcida (36)

.. Se repropone pues, de forma indirecta, la teoría que se remite

al quanti plurimi. Se adopta la misma conclusión en materia de daño en moneda

extranjera, haciendo referencia al cambio en el momento del pago o liquidación (37). Los intereses moratorios comienzan a devengar, coherentemente, desde el momento de la resolución (LALOU, ob. cit., núm. 73; MAZEAUD, ob. cit., núm. 2247). Por el contrario, no encuentra seguimiento la teoría relativa a la indexación del daño conforme al coste de vida contemplada en el ordenamiento italiano, en relación con los títulos de crédito.

La remisión al momento de la resolución y la fecha de devengo de los intereses moratorios tomando como referencia la primera derivan, in primis, del carácter atributivo además de declarativo de aquella parte de la sentencia que liquida el daño (LALOU, ob. cit., núm. 73; MAZEAUD, ob. cit., núm. 2261; SAVATIER, ob. cit., núm. 602).

Predomina la opinión según la cual el daño permanece único e invariable desde que se produce hasta el momento de la resolución (MAZEAUD, ob. cit., núm. 2420-14) y que la variación de los precios, considerada previsible de por sí, no comporta una transformación del daño. Se ha escrito al respecto que el daño permanece invariado y representa, en todo momento, la pérdida de dicho objeto («, mientras que cambia tan sólo su valor (« MAZEAUD, ob. cit., núms. 2422, 2435-5).

No obstante, se introducen también algunos mecanismos correctores que debilitan la coherencia de las teorías originarias. De esta forma, cuando el perjudicado haya reparado por sí solo el daño, habremos de remitirnos al gasto incurrido (38), mientras

(36) En este sentido, MAZEAUD, ob. cit., núms. 2423-5, habla de un perjuicio adicional. (37) R. SAVATIER, ob. cit., núm. 605; H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núms. 2423-13 y ss.; H. LALOU, ob. cit., núm. 186, y jurisprudencia citada en dicha fuente. (38) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., págs. 2423-2, y jurisprudencia citada en las notas 2 y 3; SAVATIER, ob. cit., núm. 606.

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que, en el caso de un sujeto que haya sufrido una invalidez permanente y fallezca, sucesivamente, por causas autónomas e independientes, tendremos que basarnos en el salario vigente en el momento de su muerte y no en el momento de la resolución (39).

Por último, se termina por hacer devengar los intereses desde la fecha de interposición de la demanda, intereses calificados de compensatorios en lugar de moratorios, exacerbando el lucro del perjudicado.

En Bélgica. La Cour de Cassation [o Tribunal Supremo belga] ha desechado la referencia más antigua al momento de producción del daño y se ha remitido al momento de la resolución (40).

En España. La jurisprudencia adopta como momento de referencia el tiempo de ejercicio de la acción, esto es, el momento de la interposición de la demanda (41).

No se propone como referencia el momento de la resolución por considerarse incompatible con el principio de congruencia entre sentencia y demanda contemplado en el art. 359 del CPC español.

Por lo general, se excluye que los intereses moratorios comiencen a devengar a partir de la fecha de interposición de la demanda, ya que «no existe mora cuando la cantidad solicitada resulta ilíquida (42). Dicho postulado se encuentra hoy en día sujeto a revisión crítica por parte de la doctrina (J. Santos Briz, L. Díez-Picazo, M. Albaladejo), propensa a considerar que los intereses devengan a partir de la fecha de interposición de la demanda (43).

Actualmente, un sector de la doctrina más reciente (J. Santos Briz, L. Díez-Picazo) y de la jurisprudencia, bajo la influencia italiana, sostiene la introducción de la categoría de los títulos de (39) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núm. 2419. No obstante, se toma principalmente como referencia el salario vigente en el momento de la resolución: MAZEAUD, ob. cit., núm. 2421; H. LALOU, ob. cit., núm. 181. (40) Tribunal Supremo belga, 7 de febrero de 1946, en MAZEAUD, ob. cit., núms. 2480-8, nota 21. (41) Tribunal Supremo español, 30 de octubre de 1956, y jurisprudencia consolidada en: J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil en el derecho sustantivo y procesal, Madrid, 1981, p. 289. (42) Tribunal Supremo español, 28 de febrero de 1975 y 12 de julio de 1973, en J. SANTOS BRIZ, ob. cit., págs. 343 y ss. (43) L. DÍEZ-PICAZO Y ANTONIO GILLÓN, Sistema de derecho civil, Madrid, 1978, II, p. 157; ALBALADEJO, Derecho civil, II, Derecho des obligationes, Barcelona, 1980, § 32, p. 179.

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crédito (44). Esta categoría se define como aquella «en la que el dinero funciona como un equivalente de otros bienes o de otros servicios (45), y no ya como un medio nominal de intercambio. Se tiende a añadir los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la revaluación monetaria, tal y como ocurre en el sistema italiano, duplicando así el resarcimiento, lo que se traduce en un lucro excesivo (46).

En Gran Bretaña.. La jurisprudencia y la doctrina se remiten a los precios y salarios vigentes a día del incumplimiento (Philips vs. Ward, 1956, J.W.L. 471) o en el momento de producción del daño o de los daños sucesivos (véanse autores citados por Mazeaud núm. 2358, núm. 2).

En los Estados Unidos de América. El sistema se remite al momento de producción del daño o del daño sucesivo, teniendo en cuenta la devaluación monetaria (véase HARPER AND JAMES, vol. II, § 25; RITA HAUSER, Breach of Contracts Damages during inflation, 23 Tulane Law Review 307, 322, 1959, al que se remiten Mazeaud y Tunc, II, p. 567, nota 21).

En Canadá. La jurisprudencia se basa en los valores y salarios vigentes en el momento del incumplimiento o del acto ilícito (47). La Ley de 21 de febrero de 1957 introdujo en el Código Civil de Québec el art. 1056, en virtud del que los intereses comienzan a devengar desde el momento de interposición de la demanda judicial, quedando derogado el principio in illiquidis non fit mora.

En Suiza. Para valorar el daño, se toma como referencia el momento en que se produce y se suman al cálculo los intereses y el daño grave por mora conforme al art. 116 del Código de las Obligaciones. Las obligaciones en moneda extranjera se traducen en francos suizos y las eventuales diferencias de cambio posteriores se liquidan tan sólo en calidad de daño por mora, siempre que se demuestre que se habría efectuado el cambio (48). (44) J. SANTOZ BRIZ, ob. cit., págs. 289 y ss.; STS español de 20 de mayo de 1977, Sección I, ibidem, p. 343. (45) L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1983, I, págs. 464-477. (46) En este sentido se pronuncia SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 315. (47) P. AZARO, Jurisprudence et doctrine canadiennes en matiere de responsabilité civile (suplemento al tratado de H. LALOU, París, 1962, p. 18). (48) Tribunal Federal suizo, en Raccolta decisioni, 1960, II, p. 340; 1947, II, p. 193; 1946, II, p. 380; F. BOLLA, Repertorio di giurisprudenza patria, 1936, p. 472;

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En los Convenios internacionales de la Haya, de 1 de julio de 1964, y de Viena, de 11 de abril de 1980. El art. 84.1 del Convenio de la Haya y el art. 76 del Convenio de Viena admiten, respectivamente, en caso de daño por rescisión contractual, la remisión al criterio de los precios vigentes en el momento de la rescisión del contrato y no al momento en que habría podido resolverse. Dicho momento se corresponde, de forma aproximativa, con el momento de interposición de la demanda.

Dicha solución dio lugar a enfervorecidos enfrentamientos de opiniones con motivo de la Conferencia de Viena y recibió incluso las críticas del propio Presidente dado que, se afirmaba, podía incitar a la parte que rescinde del contrato a especular en perjuicio de la contraparte. No obstante, se objetó que debía aplicarse el mecanismo corrector consistente en excluir los mayores daños evitables actuando, por ejemplo, una sustitución más tempestiva.

Cabe apreciar la opinión doctrinal que tiene en cuenta «la relación costes-beneficios» a la hora de calcular el daño en general (49); sin embargo, no parece coherente la opinión favorable al cambio a la hora de liquidarlo. 8. – Pasemos a ver ahora los planteamientos y tendencias sostenidos en Italia.

Remontándonos a la época del Código Civil de 1865, la jurisprudencia se debatió entre la estimación del daño, especialmente el contractual, en función del valor que la prestación tenía en el momento del incumplimiento y el que tenía, en cambio, en el momento del restablecimiento. Esta opinión predominó, en particular, en aquellos casos en los que el acreedor, en lugar de la resolución, hubiese solicitado y obtenido la sentencia ejecutiva, y aún no se le hubiese dado cumplimiento.

El cálculo de la invalidez permanente de la persona se efectuaba en función del salario vigente en el momento en que se produjese o verificase el daño. Se añadían los intereses

SCHNITZER, Manuale di diritto privato della Svizzera3, p. 667. (49) F. BONELLI, La responsabilità per danni, en La vendita internazionale, cuaderno núm. 39 de Giurisprudenza commerciale, Milán, 1981, págs. 265, nota 36, 265-266, 281 y ss., 291 y ss.

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legalmente previstos relativos al período transcurrido desde el momento del incumplimiento hasta la liquidación, intereses calificados de compensatorios por su clara función de tipo de actualización de la indemnización, y no ya moratorios, con motivo del principio in illiquidis non fit mora.

En la doctrina, autores como Albertario, Ascoli, Brugi, Chironi, De Ruggiero o Stolfi (51), sostuvieron que la valoración debía efectuarse sobre la base del valor de la cosa en el momento en que debía haberse hecho entrega de la misma, si bien otros autores, entre los que destaca Tedeschi, se remitieron al momento de la resolución.

Las obras de Tedeschi (52) se distinguieron por su esquema doctrinal y coherencia dogmática, e influenciaron la doctrina posterior. Asimismo, suscitó no pocas polémicas el problema del tipo de cambio, con el consiguiente debate acerca de la referencia al momento del vencimiento o del pago, al que debía ser proporcionada la prestación tardía en moneda extranjera (53).

En 1942, el nuevo legislador no se mostró propenso a resolver el problema de fondo, a juzgar por la siguiente afirmación textual realizada por escrito: compete a la doctrina y a la jurisprudencia determinar el momento al que cabe remitirse para evaluar el daño(54).

No obstante, el epígrafe núm. 1 del art. 1219.2.° del CC italiano abandona el principio in illiquidis non fit mora, al tiempo que el art. 1227 impone al acreedor la obligación de evitar la agravación del daño (55). En relación con el problema

(51) ALBERTARIO, Il Monitore dei tribunali, 1910, p. 22; ASCOLI, Codice civile annotato, Milán, 1920, sub art. 1931, núm. 81; BRUGI, Istituzioni di diritto civile, Milán, 1923, p. 265; CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Milán, 1906, II, núm. 434 bis, p. 369; id., Colpa contrattuale, págs. 584 y ss.; N. STOLFI, Diritto civile, Milán, 1934, III, núm. 353. (52) TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione, en Rivista di diritto privato, 1933, I, págs. 263 y ss.; id., en Rivista di diritto commerciale, 1934, I, págs. 234-244. (53) Para un análisis doctrinal y jurisprudencial, véase G. VALCAVI, Il corso di cambio e il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, en Rivista di diritto civile, 1985, II, págs. 253 y ss., notas 5, 6 y 7. (54) Informe del Ministro de Justicia, núm. 721. (55) Acerca de que el ordenamiento italiano no admite el principio in illiquidis non fit mora, se ha pronunciado, entre otras muchas, la STS italiano núm. 73, Sala de lo Civil, de 12 de enero de 1976, en Repertorio della Giurisprudenza italiana, 1976,

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que nos ocupa, no se han percibido plenamente todas las repercusiones de los antedichos preceptos.

La jurisprudencia predominante, basada en el nuevo Código Civil, ha calificado el resarcimiento del daño de título de crédito. Asimismo, estima el daño cuando se produce y lo vuelve a valorar en función de la posterior depreciación monetaria, hasta el momento de la liquidación (56).

En una época más próxima a la nuestra, se ha venido sosteniendo el planteamiento alternativo consistente en calcular la indemnización sobre la base de los precios y los salarios (57)

vigentes en el momento de la liquidación, dado que –se ha considerado– ambos métodos alcanzan el mismo resultado práctico, si bien por vías distintas (58). Se suman, asimismo, los intereses legales que continúan calificándose de compensatorios y no moratorios, pese a considerar totalmente obsoleto el principio in illiquidis non fit mora (59). Dichos intereses se calcularán indistintamente sobre el capital revalorizado (60) o sobre el capital originario (61).

Las tendencias de la doctrina italiana, sin embargo, se revelan bastante más ramificadas y contrastantes. Para valorar el daño causado por acto ilícito, Greco (62) y Peretti Griva (63) hacen referencia al momento en que se produce, mientras que

c. 2968, núm. 282. (56) Entre otras muchas, cfr. las SSTS italiano núm. 1420, Sala de lo Civil, de 28 de febrero de 1984, y la núm. 890, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 1984, en Massimario di Giustizia Civile, 1984, núms. 296, 452. (57) STS italiano núm. 4297, Sala de lo Civil, de 5 de agosto de 1982, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1982, voz Danni, c. 815, núm. 55. Por el contrario, en relación con el caso: Sent. del Tribunal de Apelación de Génova, de 2 de septiembre de 1966; Sent. del Tribunal de Apelación de Génova, de 9 de julio de 1946; Sent. del Tribunal de Apelación de Génova, de 4 de marzo de 1966, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1944-47, voz Responsabilità civile, núms. 192, 195, 196. (58) STS italiano núm. 3814, Sala de lo Civil, de 4 de julio de 1979, en Repertorio di Giustizia Civile, 1979, p. 732, núm. 135. (59) STS italiano núm. 2240, Sala de lo Civil, de 30 de marzo de 1985, en Repertorio di Giustizia Civile, 1985, voz Danni, c. 731, núm. 24. (60) SSTS italiano núm. 475, Sala de lo Civil, de 13 de julio de 1983, en Massimario di Giustizia Civile, 1983, núm. 1677; la núm. 3216, Sala de lo Civil, Sección I, de 19 de julio de 1977, en Massimario di Giustizia Civile, 1977, núm. 1269. (61) STS italiano núm. 3992, Sala de lo Civil, de 9 de julio de 1984, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1984, c. 2182, núm. 272, entre otras muchas. (62) P. GRECO, Debito pecuniario, debito di valore e svalutazione monetaria, en Rivista di diritto commerciale, 1947, II, p. 112. (63) PERETTI GRIVA, Momento di valutazione del danno nell’illecito aquiliano, en Giurisprudenza italiana, 1947, I, 2, c. 51 y ss.

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Ascarelli (64), De Cupis (65) y Nicolò (66)se remiten al momento de la liquidación. Pasemos ahora al daño contractual. Para valorar el que se deriva de la resolución por incumplimiento, Nicolò (67) y Greco (68) se remiten a los valores vigentes en el momento del incumplimiento, mientras que Ascarelli (69), Mengoni (70) y Raffaelli (71), toman como referencia el momento de interposición de la demanda judicial y, por último, Mosco (72)se remite al momento de la resolución.

Ascarelli y Greco proceden a la sucesiva equiparación monetaria (73). Para estimar el daño causado por perecimiento fortuito del bien durante la mora, Mengoni y Nicolò (74) se han remitido al momento del perecimiento o pérdida de la cosa, mientras que Ascarelli (75) se ha remitido al momento de la resolución. Este último se remite, asimismo, a la resolución para evaluar el daño derivado de la no entrega de la cosa, una vez recaída la sentencia ejecutiva. Asimismo, opta por soluciones y medidas inspiradas en la lógica aflictiva del quanti plurimi (76).

Todos concuerdan en añadir los intereses monetarios devengados desde la interposición de la demanda, intereses considerados compensatorios.

Por último, el autor de estas líneas ha sostenido que el daño debe estimarse, por lo general, en referencia a los precios y

(64) T. ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, en el Commentario del c.c. bajo la dirección de Scialoja y Branca, Libro IV, Delle obbligazioni (arts. 1277-1284), Bolonia-Roma, 1963, sub art. 1279, núm. 179, p. 522. (65) A. DE CUPIS, ob. cit., I, p. 269. (66) R. NICOLÒ, Gli effetti della svalutazione della moneta, en Il Foro italiano, 1946, IV, c. 50 y ss. (67) R. NICOLÒ, ob. cit., c. 51. (68) P. GRECO, ob. loc. cit. (69) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 526. (70) MENGONI, Rassegna critica di giurisprudenza, en Temi, 1946, págs. 581 y ss. (71) G. A. RAFFAELLI, Intorno al momento della determinazione del danno, en Il Foro padano, 1946, I, c. 89 y ss.; id. en Il Foro padano, 1946, I, c. 553. (72) MOSCO, Effetti giuridici della svalutazione, Milán, 1948, p. 83. (73) P. ASCARELLI, ob. cit., p. 519; P. GRECO, ob. loc. cit. (74) MENGONI, ob. loc. cit.; R. NICOLÒ, ob. cit., c. 51. (75) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 521, nota 1, y p. 525. (76) T. ASCARELLI, ob. cit., págs. 523, 531 y 532, nota 1, donde replantea la distribución de presunciones y de la carga de la prueba contraria de forma análoga a cuanto propusieran, ya en su momento, los pandectistas.

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salarios en vigor cuando se produce aquél (77), mientras que, en lo concerniente a la indemnización de la posterior demora hasta la prestación del equivalente, cabe remitirse a la regla fundamental contenida en los arts. 1224.1.° y 1224.2.° del CC italiano, aplicable también a las obligaciones pecuniarias ilíquidas tras haberse abandonado el criterio in illiquidis non fit mora.

En consecuencia, deben añadirse al capital de resarcimiento los intereses legales y la mayor indemnización moratoria conforme al art. 1224.2.° del CC italiano, calculada a partir de la diferencia entre los primeros y el normal rendimiento del dinero (78). De esta forma, sumando al capital originario su normal rendimiento monetario posterior hasta el momento de la liquidación, se obtiene el completo restablecimiento del daño.

9. – Comencemos, pues, por realizar un análisis crítico de las bases de las opiniones que, en los distintos ordenamientos, estiman el daño en función de los precios vigentes en momentos más o menos próximos a la indemnización, en lugar del momento en que este e produce.

A continuación reflexionaremos sobre el carácter fundado o no de las opiniones que, por el contrario, indexan los créditos en virtud del tipo de devaluación o revaluación monetaria (se trata de los denominados títulos de crédito).

Por último se propondrá la solución que mejor se corresponda con la naturaleza y con los diversos aspectos del problema acerca del que Huberio, siguiendo el ejemplo de Cujacio, escribió: «nihil est apud interpretes judicesque hac obscuritate celebrius» (79).

(77) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2112; id., Evitabilità del maggior danno ex art. 1227, 2° comma c.c. e rimpiazzo della prestazione non adempiuta, en Il Foro italiano, 1984, I, c. 2820; id., Ancora sul maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato o rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 1540. (78) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 118; id., La stima del danno nel tempo con riguardo alla inflazione alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss. (79) HUBERIO, Pralectiones iuris civilis, Leipzig, 1707, Tit. de condict. tritic. 3, en TEDESCHI, ob. ult. cit., p. 242, nota 2.

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Comencemos por adentrarnos en el primer argumento, partiendo de la valoración del daño consistente en la sustracción, deterioro o pérdida y no entrega de una cosa.

Las diferentes teorías al respecto han acabado valorando el daño en función de los valores vigentes en el momento de la demanda judicial y, sobre todo, en el momento de la resolución. En este sentido ha desempeñado un papel fundamental el principio in illiquidis non fit mora largamente predominante, también en el ordenamiento italiano, hasta no hace mucho.

Dicho principio ha dificultado la distinción entre el daño por incumplimiento (o por acto ilícito) y el derivado, más bien, de la prestación tardía del equivalente, y no ha permitido prever un diverso y distinto resarcimiento para ambos tipos de daño, lo que ha llevado a unificar los anteriores, dando origen a un solo tipo. Este modo de interpretar la indemnización resulta rudimentario, por lo que cabe excluirlo, sobre todo ahora que el principio in illiquidis non fit mora ha dejado de tener aplicación (80).

En vista de cuanto expuesto, cabe reconsiderar las teorías de aquellos juristas extranjeros que consideran el daño único, desde que se produce hasta que se liquida, y cuya concepción permanece inalterada pese a la variación del valor.

En realidad, da la impresión de que no es posible distinguir entre daño y valor, dado que el daño representa en esencia un valor económico (81), por lo que su transformación modifica, consecuentemente, su extensión y existencia misma. Así, por ejemplo, en el caso concreto de las acciones industriales, un aumento sobrevenido de su valor será presumible tan sólo como un lucro cesante, mientras que una pérdida de valor de dichas acciones, p.ej., con motivo de la quiebra de la sociedad, determinará que el daño no pueda calificarse de invariado en el período de tiempo en cuestión. No obstante, dichas proposiciones se revelan inaceptables. Cabe, pues, poner de manifiesto que es distinto el daño directamente dependiente o causado por un ilícito o por incumplimiento (doloso o culposo), al igual que es diferente el daño causado por la prestación tardía del equivalente (generalmente culposo) y distintas son, asimismo, las reglas y los contenidos de los respectivos resarcimientos.

(80) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núms. 2420-11, 2420-15, 2421, 2423. (81) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., p. 2389.

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En cuanto al retraso, adquiere importancia la normal indemnización moratoria de las obligaciones pecuniarias que se aplica también regularmente a los créditos ilíquidos por el abandono del principio antedicho. No es posible concordar con la otra opinión, en virtud de la cual el acreedor tendría derecho al valor en el momento de la resolución o a la mayor cotización intermedia, al presumirse que tiene derecho a la cosa en cualquier momento. En realidad, la lógica que guía el resarcimiento del daño es distinta de aquella concerniente a la prestación de la cosa debida y, por consiguiente, a su ejecución específica (82). La prestación de la cosa se debe por las específicas utilidades de esta con independencia de cuál sea su valor de mercado, al alza o a la baja, si bien dicho valor cobre gran importancia en el resarcimiento del daño (83).

Por este motivo, la elección del acreedor entre cumplimiento específico y resarcimiento del daño, cuando es posible, no representa una elección homogénea, sino que se trata de una elección virtual entre dos valores diferentes referidos a dos momentos distintos (84). En otras palabras, la obligación resarcitoria acabaría reduciéndose a una obligación alternativa respecto al cumplimiento y, en la medida en que la prestación pecuniaria resultase más apetecible que la prestación en especie, equivaldría a un quanti plurimi.

Esta opinión sólo encuentra cierta justificación normativa en aquellos ordenamientos, distintos del italiano, en los que únicamente se puede exigir el resarcimiento tras haber requerido en vano el cumplimiento (85) El ordenamiento italiano no puede acoger, pues, la propuesta de aquellos autores que, para valorar el daño, se remiten al momento de la resolución en el caso en que el perjudicado haya efectuado, en un primer momento, el requerimiento de cumplimiento (86), ya que el juez puede excluir la

(82) En este tema se basan las opiniones de los defensores de la valoración en el momento de la resolución o del quanti plurimi. No obstante, para tener una visión crítica: G. TEDESCHI, en Rivista di diritto commerciale, cit., p. 243. (83) Se admitía este elemento diferencial ya en época de los juristas romanos, quienes precisaron que el cumplimiento hacía referencia a la omnis utilitas de la cosa, si bien el resarcimiento concernía, sin embargo, al valor de mercado de aquélla (esto es, al quanti ea res est, erit, fuit). (84) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., loc. cit. (85) Como en el ordenamiento alemán: §§ 288, 290, 849 del BGB. (86) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 523; L. MENGONI, ob. loc. cit.

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reintegración cuando la considere excesivamente onerosa conforme al art. 2058.2.° del CC italiano, por lo que el relativo valor no representa un parámetro cierto de la indemnización por equivalente.

Tampoco parece admisible la otra justificación que establece como condición previa que el acreedor reciba la indemnización para poder reparar el daño (87). Esta tesis queda desechada por el deber de cooperación que recae sobre el perjudicado para evitar la agravación del daño, codificado por el ordenamiento italiano, entre otros, y que se extiende a la pretensión sustitutiva del bien.

La opinión contraria minimiza el deber de solidaridad activa a un mero comportamiento de espera.

Del mismo modo, la adopción de los valores vigentes en el momento de la resolución no se justifica mediante la motivación de fondo de hacer partícipe al acreedor del beneficio del alza de aquéllos, en lugar del deudor que, de lo contrario, se vería injustamente aventajado (88).

En realidad, el alza de dichos valores es puramente virtual dado que es más probable que se verifique su paridad o, incluso, su disminución. En este último caso, la parte perjudicada ni siquiera percibiría el equivalente de la cosa que le era debida en su momento ni mucho menos una indemnización, aun tratándose tan sólo de una indemnización a tanto alzado en abstracto, por el retraso en la prestación. En definitiva, como resultado del intento de hacerlo partícipe del alza, termina soportando y estando gravado por la incógnita de un descenso, subvirtiendo la norma de la transmisión del riesgo del acreedor consiguiente a la mora con la perpetuatio obligationis,circunstancia conocida por los juristas que han solucionado el problema remitiéndose al quantum plurimi.

No obstante, considero inaceptable una opinión que se inspira a todas luces en una lógica gratificadora para el acreedor y aflictiva para la parte perjudicante ya que resulta inadecuada en la medida en que no prevé cobertura alguna del

(87) F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, II, §§ 115, 257; G. TEDESCHI, en Rivista di diritto privato, cit., p. 263. (88) Trata este tema TEDESCHI, en Rivista di diritto commerciale, cit., p. 245.

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daño causado durante el período que va del momento de la presumida desinversión en la cotización más alta hasta el momento de la prestación efectiva de la indemnización.

En cualquier caso, el hecho de haber optado por añadir los intereses devengados desde el acto ilícito (o desde la interposición de la demanda, en el ámbito de la responsabilidad contractual) equivale a reconocer a estos la función de tipo de actualización temporal insustituible , incluyendo al hacerlo a los créditos ilíquidos, en lugar de considerar la posterior variación de los valores, de forma que su resultado coincida con el más actualizado de la cosa robada, deteriorada y no entregada.

Queda por ver si el caso en que el propio deudor se beneficia de una tendencia alcista de los precios está completamente fuera de lugar o tiene algún fundamento.

En mi opinión, el hecho de que éste no pueda sacar provecho de una baja sobrevenida de los precios justifica el que no se le pueda gravar con una eventual subida y, viceversa, no parece que el acreedor pueda beneficiarse del aumento, en la medida en que ya no soporta el riesgo de su descenso.

Este hecho se sustenta en la lógica de la transmisión del riesgo al deudor postulado por la perpetuatio obligationis.

A este punto, conviene tratar en el seno de nuestro análisis discursivo el significado que debe atribuirse a la perpetuatio obligationis. Ésta se suele interpretar como la mera cristalización o materialización del objeto de la prestación debida (89). De esta forma, la transmisión del riesgo queda encuadrada bajo el perfil limitado de la res debita, por lo que ésta numquam perit.

Este modo de considerar las cosas resulta en exceso restrictivo.

Desde el punto de vista del autor, la perpetuatio obligationis debe entenderse, en cambio, como la cristalización del riesgo y, por consiguiente, del valor económico de la prestación debida (90). Cabe considerar la propia insensibilidad del acreedor frente

(89) Así lo interpreta QUADRI, Le clausole monetarie, Milán, 1981, págs. 146 y ss.; FAVARA, en Il Foro italiano, 1954, I, c. 742. Para tener una visión más genérica: M. BIANCHI FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis, Padova, 1979, págs. 4 y ss. (90) Concuerdan con esta opinión: F. CARNELUTTI, en Rivista di diritto commerciale, 1929, I, págs. 47, 50; G. VALCAVI, Il corso di cambio e il danno da mora, cit., en Rivista di diritto civile, 1985. II, p. 258; R. DE RUGGIERO, Istituzioni

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al perecimiento o pérdida de la cosa debida como una consecuencia de este razonamiento. Hemos de entender la transmisión del riesgo en ambos sentidos, por lo que, como norma general, una disminución de los precios no perjudicará al acreedor, al igual que tampoco podrá beneficiarle la tendencia alcista de los mismos. De la misma forma, el deudor no sacará provecho de la tendencia bajista de los precios, si bien tampoco se verá perjudicado por una subida de aquéllos.

Podemos aplicar cuanto se ha afirmado acerca de los precios a cualquier variación de los valores, ya sea con signo positivo o negativo, como en el caso en que una empresa esté experimentando pérdidas considerables, hasta el punto de reducir o cancelar el capital o, viceversa, atraviese un período de prosperidad.

El cálculo de las pérdidas o beneficios sucesivos no puede influir en la estimación del badwill (minusvalía) o del goodwill (plusvalía, fondo de comercio), esto es, del daño, ya sea en detrimento o en favor del acreedor (91), ni tanto menos, a mayor razón, puede admitirse la teoría partidaria de fijar la estimación en el momento del perecimiento o pérdida (92).

En virtud de estas reflexiones, no parece que el deudor obtenga un beneficio injusto por no estar gravado con la subida posterior de los precios, de forma que éste se atribuye al acreedor, que, por el contrario, no soporta el riesgo del descenso de los mismos. La postura contraria sigue arrastrando las dificultades inherentes a la fórmula del quanti plurimi, concepción típicamente penalista y, en consecuencia, claramente desechable.

10. – Realizando un análisis más exhaustivo, observamos que las antedichas teorías y tesis, dominantes en las distintas épocas y en la actualidad, comparten, en mi opinión, una visión de fondo errónea que antepone la aestimatio rei al id quod interest, principio en el que reside no obstante desde siempre, según la

di diritto civile, Messina, 1967, III, p. 138; PESTALOZZA, en Giurisprudenza italiana, 1946, I, 2, c. 364. (91) Para tener una visión al respecto: L. GUATRI, La valutazione delle aziende, Milán, 1984. (92) MENGONI, ob. loc. cit.; T. ASCARELLI, ob. cit., p. 521, nota I, y p. 525.

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opinión común, la esencia del daño y su correcto resarcimiento. A este punto, cabe recordar que el id quod interest representa la diferencia en términos monetarios derivada de la confrontación entre la situación patrimonial en la que el perjudicado se habría encontrado, siguiendo el curso normal de los hechos, de no haber sufrido el perjuicio, y aquella en la que, por el contrario, se halla como resultado del mismo (93).

La aestimatio rei se traduce, por el contrario, en el precio que representa el valor instantáneo de un determinado bien en un preciso momento, dado que, tal y como afirmaba Séneca, pretium enim pro-tempore est.

En teoría no se puede excluir el hecho de que, en ocasiones, el resarcimiento calculado en base al interés coincida o se corresponda con el valor objetivo de una determinada cosa. No obstante, esta circunstancia se verifica, en última instancia, por correspondencia ocasional y no por coincidencia de criterios (94).

A este respecto, y en relación con las fórmulas romanas, se ha escrito que, mientras que en el quanti ea res est era mucho más probable la convergencia fortuita de ambos criterios, el interés y la verdadera esencia de la rei aestimatio tendían a asumir, en un segundo momento, una posición recíprocamente antitética.

Resulta manifiesta la discordancia existente entre los resultados de la aplicación de uno u otro criterio, aun partiendo del mismo precio en el mismo período de referencia. Basta tomar como referencia, por ejemplo, el precio en el tempus rei judicandae, presumiéndolo al alza respecto del precio en el momento del incumplimiento.

El método de la aestimatio rei nos llevará a calcular la indemnización sobre la base de dicho precio.

Sin embargo, si se aplica el criterio que apunta al id quod interest, se presumirá la prestación de aquel bien en el momento debido, se supondrá la posterior conservación de la inversión de aquel bien hasta el momento de la resolución (hecho que deberá demostrar el perjudicado) y, por último, habrá que deducir de (93) Los diversos ordenamientos, incluidos los anglosajones, han admitido e incorporado, por lo general, la differenztheorie; véanse E. BETTI, Id quod interest, en el Novissimo Digesto italiano, VIII, s.a., Turín, 1975, p. 133; A. DE CUPIS, Il danno, cit., págs. 49 y ss. En este sentido, el § 252.2.° del Código Civil alemán (BGB) define el lucro cesante. (94) G. PUGLIESE, en Il Foro italiano, 1955, I, c. 578 y ss.

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aquellos ingresos brutos los gastos de conservación y las cargas financieras que habrían incidido medio tempore en aquella inversión (95). Como ya hemos dicho, una eventual plusvalía, al neto de costes y otros gastos, actuará tan sólo como lucro cesante por ganancia de capital, fruto de una eventual inversión de una determinada duración (lo que deberá demostrarse), y no ya como un daño emergente pasado, valorado en función de los valores vigentes en el momento de la resolución.

Mengoni se sumó a este punto de vista al excluir, en relación con la propuesta de indemnizar la destrucción o la pérdida de una cosa por acto ilícito en función del precio vigente en el momento de la resolución, que se pueda calcular ulteriormente el lucro cesante, puesto que este último «ya está incluido en el precio vigente (96).

Quienes presumen, ante una disminución de los precios, una desinversión a un precio anterior más elevado (ya se presuma como quanti plurimi o se demuestre), postulan una inversión preexistente en el momento de la resolución. Dicha inversión abarca todo el arco temporal a lo largo del cual puede registrarse, en teoría, esta cotización más alta, es decir, el que se extiende desde el momento del incumplimiento hasta el momento de la resolución. También en este caso se acogerá la interpretación errónea de la aestimatio rei, en la medida en que la anterior presume el valor de la cosa en el momento de un hipotético allanamiento tardío a la resolución en lugar de identificarlo con el precio de la desinversión de un bien adquirido desde el momento previsto para el cumplimiento y conservado con posterioridad hasta cuando se supone que es posible disponer de él.

Se está omitiendo, pues, la comparación entre la situación presente y la que es fruto de una reconstrucción ideal, conforme al orden natural de las cosas que se daría en caso de que no se hubiese producido el perjuicio.

En consecuencia, no se admite la esencia intrínseca de hipotético lucro cesante de un eventual beneficio sobrevenido, sino que, más bien, se malinterpreta en calidad de nuevo y más

(95) De la «depuración de gastos» se ocuparon los canonistas y, entre ellos, G. B. DE LUCA, ob. loc. cit. (96) L. MENGONI, ob. loc. cit.

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actualizado valor del daño emergente. Adquiere una importancia decisiva el análisis de la «relación coste-beneficio de esa inversión y de su valor de mercado.

El análisis de la situación en la que se habría encontrado el perjudicado pone de manifiesto que dicha circunstancia habría registrado: a) ciertos costes (cargas y gastos financieros relativos a la contraprestación debida y gastos de conservación y mantenimiento, entre otros); b) ciertos beneficios (aumento del valor de mercado y frutos de la cosa, excluidos los costes de producción), y c) un cierto riesgo que se haya querido o quiera correr (como el derivado de la variabilidad de los precios). Este último elemento merece una especial mención (97).

Frente a la posibilidad de ganar existe asimismo el riesgo de perder, lo que se traduce en la contraprestación. Precisamente sobre lo anterior se cimienta la lógica de actuar asumiendo el propio riesgo, factor en el que se concretiza la autorresponsabilidad y en el que se basa la imputabilidad. Ante hechos ciertos, como es el caso de los precios ya cotizados, falta la incertidumbre, factor esencial del riesgo.

Desde este punto de vista, el criterio de la aestimatio rei se revela del todo erróneo, dado que acaba calculando el valor actual de la supuesta inversión en aquel bien sin deducir, no obstante, los consiguientes gastos incurridos a medio plazo y sin considerar mínimamente el riesgo.

Dicho cálculo, comprensivo de costes y otros gastos, conduce a un lucro excesivo en favor del perjudicado y a una sanción a expensas del deudor. Cabe extender el mismo razonamiento a quien atribuya el beneficio de la subida de los precios, aun cuando no se incluyan gastos, a la parte que actúe mirando a la rescisión del contrato, negándose, de esta forma, a correr un ulterior riesgo. Los antiguos canonistas, desde Pothier a los legisladores sucesivos, interpretaron correctamente el problema, preocupándose por paliar toda usura y prescribiendo moderación, como el art. 2056.2.° del CC italiano, en la liquidación del lucro cesante a diferencia del daño emergente.

(97) La STS italiano núm. 3619, Sala de lo Civil, de 28 de octubre de 1975, en Repertorio di Giustizia civile, 1975, p. 734, núm. 115, ha identificado correctamente el lucro cesante en la diferencia entre gastos e ingresos.

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11. – Pasemos ahora a examinar qué sentido tiene, en el marco antedicho , la estimación del daño que considera un momento diferente y posterior al de su acaecimiento, esto es, al de la resolución, de la indemnización o de la interposición de la demanda.

La adopción de un momento cualquiera de entre los anteriores equivale a codificar que, a priori, la inversión en cuestión en un determinado bien se habría prolongado respectivamente hasta el momento de la resolución, indemnización o interposición de la demanda, mientras que la desinversión y el relativo resultado habrían tenido lugar conforme a los valores y los precios vigentes en el momento seleccionado. Así pues, la determinación del daño, del momento en que se produce y de su valor ya no dependerá de la prueba por parte del perjudicado o de la reconstrucción ideal de la situación hipotética sujeta a comparación con aquella acontecida, sino que dichos elementos se decidirán en base al esquema abstracto seleccionado y, a priori, impuesto a todo sujeto, incluido el perjudicado.

Resulta patente la imposibilidad de atribuir al perjudicado una eventual plusvalía derivada del alza de los valores de los precios vigentes en el momento preseleccionado, salvo como lucro cesante de la inversión hipotizada o presumible hasta aquel preciso instante.

No obstante, se prescinde, de forma incomprensible, del análisis de la «relación coste-beneficio de forma que el cálculo de la pérdida de ingresos tiene lugar incluyendo los costes y otros gastos.

Ahora bien, los valores y los precios pueden experimentar una tendencia bajista o a la paridad en el momento de la resolución (de la indemnización o de la interposición de la demanda) respecto del momento en el que debía prestarse o hacerse entrega de la cosa. Parece, así pues, indiscutible la necesidad de efectuar también el análisis de la «relación coste-beneficio de la inversión hipotizada a priori, de duración determinada, lo que se traduce en la sobrecarga del cálculo.

El anterior esquema no hace referencia alguna al «riesgo y, lo que es aún más grave, contradice la regla de la perpetuatio obligationis.

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Sin embargo, dado que es previsible que el perjudicado alegue que habría interrumpido aquella inversión, de una duración y con un resultado determinados, se termina por sucumbir de manera inevitable a las influencias de la lógica penal del quanti plurimi, esto es, por conceder al perjudicado la posibilidad de demostrar a posteriori que habría conservado la inversión durante el período suficiente para cerrar con ganancias o incluso obteniendo el mayor beneficio. A pesar de ello no se tiene en cuenta que dicha parte debería demostrar el cálculo de los «costes-beneficios, por lo que se le acaba eximiendo, asimismo, de la prueba del propio beneficio neto.

La norma que regula la transmisión del riesgo acaba entendiéndose, pues, de forma claudicante, como la cesión de la posibilidad de sufrir pérdidas y la subsistencia de la de obtener ganancias. Obviamente esto contrasta, en primer lugar, con la norma contemplada en el art. 1223 del CC italiano y, en segundo lugar, con las normas procesales relativas a la carga de la prueba y a la correspondencia entre lo demandado y lo fallado, puestas en relieve con gran acierto por los juristas españoles.

Cabe apreciar que el esquema implícito en la elección del momento de la valoración se reduce, asimismo, a una presunción a priori según la cual el daño era previsible e inevitable, por lo que la criticada opinión presume que el deudor puede prever el comportamiento económico del acreedor, es decir, que este último habría conservado la inversión durante un período determinado y que habría desinvertido una vez obtenidos los precios deseados. Por otra parte, el hecho de considerar que dicho comportamiento debería ser previsible exonera de la respectiva necesidad de demostración desde la época de Pothier sobre la base del axioma que establece que cualquiera puede prever la variación en abstracto de los precios y que no se precisa la previsión de la magnitud del daño (98), hecho que representa un criterio conceptual arbitrario bastante evidente. Sin embargo, en mi opinión, esta visión y razonamientos llevan a codificar la inaplicación de la regla según la que el daño debe ser previsible.

(98) La previsibilidad concierne al comportamiento económico global y al relativo resultado presumible que requiere, igualmente, una evaluación acerca de la posible anomalía en la variación de los precios.

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Cabe extender dicha afirmación al otro requisito relativo a la imposibilidad de evitar la agravación del daño (art. 1227.2.° del CC italiano). El hecho de que el esquema antedicho adopte, de cara a la estimación, los valores vigentes en el momento de la resolución (de la indemnización o de la interposición de la demanda, indistintamente), equivale a reconocer igualmente que un determinado daño, con una extensión específica, no podía evitarse. Así pues, el deber de cooperación del acreedor no puede sino reducirse a un mero comportamiento de espera e interpretarse so pena de vaciar de contenido el precepto, tal y como prevé el art. 1227.2.° del CC italiano.

La opinión criticada acaba añadiendo también a sus cálculos los intereses que califica de compensatorios, si bien no ofrece explicación alguna del porqué. Por norma general, dichos intereses se asocian a un crédito pecuniario líquido. No encontramos de manera explícita el requisito de la liquidez en la obligación del resarcimiento del daño que, aun siendo pecuniaria –hecho del que tengo plena convicción–, es, no obstante, ilíquida.

En cualquier caso, no se admite la opinión predominante que niega incluso el carácter pecuniario de la obligación, contra toda evidencia, para acabar añadiendo esos intereses monetarios.

El hecho de calificarlos de compensatorios constituye, desde esta perspectiva, un reconocimiento más, por norma general, de la función de tipo de actualización de los valores en el tiempo, típica del interés monetario.

A este punto, resulta incomprensible la adopción de los valores y precios más elevados en vigor en un momento posterior para actualizar el daño al momento de la resolución, de la indemnización o de la interposición de la demanda, y añadirles los intereses compensatorios, duplicando así la actualización misma. En este sentido, tanto bajo el imperio del Derecho Romano como hoy en día, resulta más coherente el sector que opta por no añadir los intereses monetarios. Hemos hablado con anterioridad de valores y precios indistintamente, haciendo hincapié, no obstante, en estos últimos. Es conveniente señalar que es posible realizar consideraciones análogas en ambos sentidos, incluso en lo concerniente a la variación de los valores intrínsecos de los bienes.

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12. – A este punto cabe añadir que ninguno de los distintos momentos propuestos (resolución, indemnización, demanda) parece gozar por sí solo de una justificación concreta.

En realidad habría que considerar más justificados a aquellos que se esfuerzan por hacer coincidir el valor del daño con el de la indemnización incidiendo en los precios más próximos a esta última, como hacen la doctrina y la jurisprudencia germánicas respecto al momento en que el resarcimiento es efectivamente prestado.

Estas admiten la pretensión del acreedor, en un juicio sucesivo, a la diferencia originada por la subida de precios tras la última fase oral del proceso en segunda instancia y la objeción del deudor a una disminución sobrevenida mediante la interposición de una contrademanda o reclamación ejecutiva (99).

En vista de cuanto hemos expuesto con anterioridad, dicha elección no parece viable a menos que admitamos una disputa eterna que acaba poniendo en entredicho la propia fuerza de cosa juzgada. A mayor razón, no se consigue apreciar qué justificación pueden tener momentos tan distantes, bien de la indemnización o del acaecimiento del daño, como son el momento de interposición de la demanda y de la resolución. Estos últimos ni siquiera parecen armonizar con las normas del proceso al que conciernen.

Comencemos hablando del momento de interposición de la demanda.

Se trata del criterio que ya se aplicaba, como hemos visto, en tiempos del Derecho Romano clásico y común mediante la remisión al quanti ea res est, que en la actualidad siguen aplicando el Derecho español y algunos juristas italianos en relación con el daño por rescisión contractual. Dicho criterio se fundamenta en la consideración como determinante del momento de la interposición de la demanda en todo procedimiento judicial y, en particular, en el hecho de que el incumplimiento sólo puede calificarse como propiamente de definitivo después de la propuesta de resolución que impide el ulterior cumplimiento (100).

(99) PALANDT, ob. loc. cit.; GRUNSKY, ob. loc. cit. (100) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 526; L. MENGONI, ob. loc. cit.

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Este criterio se revela más bien arbitrario en la medida en que el acreedor, al elegir el momento de interposición de la demanda judicial acaba eligiendo, asimismo, el valor de la cosa en base al que tiene lugar la estimación. Por otra parte, ratifica todas las objeciones principales relativas al intervalo comprendido entre el momento de producción del daño y de interposición de la demanda. En caso de interponer la demanda cuando concurra la continuidad del daño, dicha referencia resulta incluso extemporánea. No obstante, dicho criterio no ofrece una cobertura indemnizatoria durante el período que se extiende desde la interposición de la demanda hasta la prestación del resarcimiento.

La remisión a la alternativa de calcular los intereses compensatorios revela la fragilidad de las bases sobre las que este criterio descansa, ya que este hecho presupone el reconocimiento del carácter pecuniario del crédito y de la función actualizadora de los valores del tipo de interés.

Pasemos ahora a examinar la opinión que se remite al momento de la resolución (tempus rei judicandae, quanti ea res erit).

Por lo general, esta elección encuentra diversas justificaciones basadas en la conversión del crédito en pecuniario, adquiriendo un carácter atributivo en lugar de declarativo (Savatier, Lalou y Mazeaud, entre otros).

Estas consideraciones no parecen fundadas ya que, en su origen, el crédito en el cumplimiento por equivalente es, por definición, pecuniario, aun siendo ilíquido o no negociable, y no lo deviene con motivo de la resolución, a la que no cabe conferir, no obstante, un carácter constitutivo (101).

La resolución se identifica, generalmente, con la de segunda instancia.

Por un lado, dicha elección resulta inadecuada por defecto al tratarse de una sentencia de segunda instancia y, por consiguiente, no definitiva, si bien resulta igualmente inconveniente por exceso dado que el juez no puede adquirir de (101) Acerca del carácter declarativo de la sentencia condenatoria: CHIOVENDA, Principi di diritto processuale, Nápoles, 1923, p. 174; CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, Padova, 1936, I, p. 149. El carácter declarativo lo reconocen también H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núm. 2261, si bien identifican igualmente un elemento atributivo en la eficacia ejecutiva.

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oficio información relativa a los valores vigentes en el momento en que se emite la sentencia, y tampoco acerca de los costes-beneficios o duración de la inversión. Será competencia de las partes presentar todo medio de prueba suficiente.

A este punto, el momento de la resolución acaba identificándose con la última fase en la que, en teoría, las partes pueden presentar la prueba. Con gran acierto, la doctrina germánica fija procesalmente dicho momento y lo encuadra en la última fase de la vista oral ante el juez, no identificándolo ya con el momento de la resolución. En el ordenamiento italiano, dicho momento se corresponde con el trámite de conclusiones en el procedimiento de apelación con arreglo al art. 352 del CPC, si bien no encuentra justificación un juicio procesal de esta índole para fijar la valoración del daño.

Aun cuando se aleguen o presenten todos los medios de prueba en dicho juicio, sólo se admitirán y se utilizarán en una fase sucesiva.

Mientras el procedimiento está en curso no es posible conocer y producir «en tiempo real» la cotización de los títulos, su interposición o tramitación y la liquidación del daño. Ello implica que dichos momentos no coinciden, por lo que anticipando la fase instructoria y, sobre todo, la resolución, los valores no pueden estar en modo alguno actualizados sino que serán más bien valores obsoletos, y ningún momento será más significativo que aquel en que se verifique o produzca el hecho.

Esto resulta particularmente evidente en los casos frecuentes en que la liquidación presupone una evaluación técnica o informe pericial. La constante atención a los valores y a los precios, cada vez más actualizados conlleva la perenne necesidad de nuevos y continuos informes, de nuevas y constantes pruebas acerca de los nuevos valores y, en consecuencia, de una permanente actividad instructoria.

Cabe observar que, en el ordenamiento italiano, la admisión de nuevas pruebas en fase de apelación no representa el proceso normal, sino que más bien constituye una excepción y, ciertamente, concierne a hechos y valores antecedentes y ajenos al proceso.

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La remisión de la estimación a los precios y valores más recientes y actualizados acaba, pues, subvirtiendo todas las normas procesales conocidas e invalida por completo el juramento estimatorio, lo que resultaría incompatible con la búsqueda de nuevos valores (102).

Generalizando, hemos de señalar que no parecen justificar la atribución de consecuencias penalizadoras para la parte, aun estando limitadas al alza de los precios, al ejercicio de la protección de los propios derechos y a la duración del procedimiento, que pertenece a la esfera de la actividad pública. Se procederá distintamente cuando el perjudicante se oponga en mala fe, caso contemplado en el art. 96 CPC italiano. En este caso, el juez podrá, si lo considera oportuno, condenar a la parte perjudicante que se opone en mala fe a liquidar también la diferencia existente con los precios y valores más altos en vigor al término del procedimiento. En este caso se tratará de una sanción impuesta en un caso específico que se excluye en los asuntos ordinarios, ya que ciertas generalizacioines son inaceptables.

13. – La valoración en función de los precios y del tipo de cambio en vigor en el momento de la resolución y, a mayor razón, en el momento de la liquidación, no es admisible en el resarcimiento del daño en moneda extranjera, tal y como sostuve hace tiempo en un texto publicado en la presente revista. Ello implica la inaplicación del art. 1278 del CC italiano y determina que el perjudicado corra doblemente el riesgo de la baja de los precios y del tipo de cambio, en contraposición con la perpetuatio obligationis (103).

Tampoco se puede recurrir al mecanismo artificioso de convertir la divisa extranjera en liras italianas [moneda actualmente fuera de curso legal] para proceder, después, a la revaluación monetaria (104), dado que el extranjero no puede

(102) Acerca de la compatibilidad de nuevas pruebas con el juramento estimatorio: C. LESSONA, Teoria delle prove, Florencia, 1985, págs. 451, 555. (103) Cfr. G. VALCAVI, Il corso di cambio, cit., págs. 256 y ss., 263 y ss., 266. (104) En sentido contrario, G. CAMPEIS-A. DE PAULI, La r.c. dello straniero,

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poseer y gastar dicha moneda de curso legal en Italia, por lo que los índices internos no le conciernen. También aquí se produce la distinción entre la indemnización del daño básico, en función de la valoración y del cambio en el momento de su producción, y del daño moratorio en términos de intereses y de una eventual diferencia en el cambio, el único permitido.

14. – Del mismo modo, se revela errónea la capitalización del daño permanente a la persona sobre la base de la renta (retribución salarial o sueldo, entre otros) vigente en el momento de la resolución (105). Dicho criterio resulta inadmisible.

En efecto, no parece justificado calcular la invalidez temporal, p.ej., sobre la base del salario vigente en el momento del acto lesivo, y la invalidez permanente, por el contrario, en base al vigente en el momento de la resolución.

La retribución salarial o los ingresos en el momento de la resolución están sujetos a las más variopintas indexaciones sobrevenidas de orden general relativas a las condiciones de la demanda y la oferta en el mercado laboral en un momento determinado. Dicha retribución o ingresos se verán influenciados, de forma particular, por las circunstancias personales del sujeto en cuestión.

Es consabido que, con el paso del tiempo, algunas categorías aumentan y otras disminuyen la respectiva rentabilidad en virtud de los más variados factores vinculados a la organización del trabajo, a las relaciones laborales, al proceso tecnológico y al crecimiento o regresión productivos en general.

También ante la inflación algunas categorías experimentan una regresión, mientras que otras registran un aumento, por lo que se ha considerado injustamente que el cálculo sobre la base del salario vigente en el momento de la resolución equivale al vigente en el momento del acto lesivo, revalorizado con posterioridad.

Precisamente por esta razón, no parece constituir un dato significativo la retribución salarial del perjudicado en el

Milán, 1982, págs. 392 y ss., 406 y ss., 416 y ss., y jurisprudencia citada en la p. 421. En relación con el quanti plurimi, véase la STS italiano núm. 3239, Sala de lo Civil, de 16 de mayo de 1981, en Il Foro italiano, 1982, I, c. 779. (105) Entre otras muchas, véase la STS italiano núm. 5351, Sala de lo Civil, de 11 de agosto de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, núm. 1894.

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momento de la resolución, dado que, entre otras cosas, podría hallarse desempleado o jubilado. En cualquier caso, habría que descontar la rentabilidad disminuida en base a la menor capacidad de trabajo en aquel preciso instante, en la medida en que no se puede usufruir para los fines deseados.

La renta, de no sufrir disminución alguna, constituiría un parámetro no idóneo de la pérdida permanente de ganancias. El cálculo se efectúa por lo general sobre la base del salario vigente en el momento de la resolución, mientras que, en lo concerniente al tiempo de vida residual, se toma como referencia el momento del acto lesivo (106). El resultado equivale al que se obtendría suponiendo que el perjudicado, en el momento del acto lesivo, gozase de la renta más elevada que alcanzará, sin embargo, a gran distancia temporal, en el momento de la resolución.

Un cálculo coherente debería basarse en datos homogéneos, tales como el salario y la vida residual referidos tanto al momento del acto lesivo como al o de la resolución .

La opinión actual determina que, cuando el afectado o la víctima fallezca por causas independientes con anterioridad a la resolución habrá que remitirse al salario vigente en el momento de su muerte (107), lo que contradice la norma general.

Todo lo anterior se traduce en que, para poder remitirse al salario vigente en el momento de la resolución, será necesario que el perjudicado no halla fallecido, no se haya jubilado, no haya quedado desempleado o minusválido en el ínterin y no pertenezca a categorías que hayan experimentado una regresión en la tabla retributiva, entre otros factores.

Nos encontramos, en definitiva, ante un criterio excesivamente hipotético. Por esta razón, resulta bastante más atendible y racional la referencia a la renta (retribución salarial o sueldo, entre otros) y a la vida residual en vigor en el momento en que se produce el daño (108). (106) STS italiano, Sala de lo Civil, de 11 de enero de 1969, en Massimario di Giustizia civile, 1969, núm. 29; F. MASTROPAOLO, Il risarcimento del danno alla salute, Nápoles, 1983, p. 394, nota 165 y ss., que critica igualmente la incoherencia de la jurisprudencia. (107) STS italiano núm. 3900, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1979, en Massimario di Giustizia Civile, 1979, núm. 1715, entre otras muchas. (108) Por último, en este sentido se pronuncia la STS italiano núm. 2192, Sala de lo Civil, de 9 de agosto de 1982, en Archivio Giuridico di circolazione e sinistri stradali, 1983, p. 76.

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15. – Pasemos, a continuación, al criterio de lo que se conoce como «título de crédito» y que, en realidad, predomina tan sólo en el sistema legislativo italiano. Como ya hemos dicho antes, se reduce a la valoración del daño en el momento en que se produce y a adaptar sucesivamente el criterio monetario a la resolución, ya sea con signo positivo o negativo, en función de la inflación o deflación (109).

La elección de ese momento replantea el problema, ya analizado anteriormente, relativo a si está justificada o no la remisión a una resolución no definitiva o provisional, en lugar de hacerlo a la sentencia firme o al momento de la indemnización.

La formulación teórica se concretiza en el hecho de suponer un valor abstracto y fijo de los bienes (es decir, no monetario) al que corresponda una cantidad monetaria (esto es, un valor monetario) variable en función de su poder adquisitivo y, en consecuencia, una aestimatio distinta de la taxatio (110). Como ya escribí en otra fuente (111), esta teoría es infundada. En realidad, el valor intrínseco de los bienes es variable, aun con independencia de la moneda en circulación.

Éste es el caso, como mencionábamos más arriba, de las acciones industriales devaluadas a causa de pérdidas empresariales sobrevenidas o de una cosa, incluso en el caso de que no se use, que tiende a perder valor económico por el mero e inexorable transcurso del tiempo debido a nuestra preferencia por las cosas nuevas respecto a las viejas.

El valor extrínseco cambia inevitablemente con la variación del valor del bien adoptado como parámetro referencial.

El bien al que cabe reconocer un valor invariable en el tiempo es, por definición, la moneda a causa del principio nominalista que le aporta uniformidad y homogeneidad, por lo que –como ya escribiese Savigny (112)– constituye el único valor abstracto propiamente dicho.

(109) T. ASCARELLI, ob. cit., págs. 441 y ss., 508 y ss. (110) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 457. (111) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., c. 2112; id., Ancora sul maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, cit., c. 1540 y ss. (112) F. C. SAVIGNY, Le obbligazioni, Turín, 1912, I, § 40, p. 377; § 41, p. 395.

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Ésta, por la infinidad de opciones que presenta, por la ausencia de gastos de conservación, por la renta temporal fácil de calcular, por la preferencia general de liquidez, representa el criterio de medida universal del valor de todos los bienes, esto es, la unidad de cuenta común (113). Desde este punto de vista, podemos concluir que, en la economía moderna, todo valor es esencialmente monetario.

No podemos sumarnos a la opinión criticada, en virtud de la cual el valor se sustenta en el precio de la moneda en términos de mercancías y, por tanto, en su poder adquisitivo.

El hecho de presumir un poder adquisitivo fijo e invariable en el tiempo representa una pura abstracción metafísica, dado que los precios relativos de las mercancías varían igualmente entre sí, al tiempo que también lo es el hecho de suponer una moneda con un poder adquisitivo estable.

Tampoco resulta concebible un único precio relativo a la moneda, sino una multitud de precios, tantos cuantas mercancías, que representará, pues, el precio monetario de los bienes, realizando un razonamiento inverso.

El análisis comparado de los poderes adquisitivos en épocas diversas se reduce –bien mirado– al análisis de los diversos «costes de reposición» de las mercancías en los plazos considerados, es decir, «a valores instantáneos» que no tienen en cuenta los gastos de conservación ni los diversos rendimientos, entre otros, que una posible cesión en el tiempo de las propias mercancías debe suponer.

A este punto, cabe recordar la opinión de un gran economista del siglo XIX como Marshall, quien sostenía textualmente lo siguiente: «medir el poder adquisitivo de la moneda no sólo es impracticable, sino también impensable» (114).

El verdadero «depósito del poder adquisitivo» –como bien afirmase L. Einaudi (115)– reside en la moneda misma.

Los estudios más recientes sobre la importancia y el papel de las reservas de efectivo y de los saldos monetarios, han puesto de manifiesto cómo, lejos de suponer una fuga de moneda, ésta

(113) J. M. KEYNES, Opere, Turín, 1978, p. 389. (114) MARSHALL, Opere, Turín, 1972, págs. 136, 137, 227, 356-9. (115) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio dei valori, en Rivista di storia economica, 1939, págs. 133 y ss.

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conserva su función de depósito de valores, incluso en un período inflacionista (116). Este hecho ha quedado suficientemente demostrado en una época reciente por la «nueva inflación» (estanflación, slumpflación), caracterizada por una elevada liquidez del sistema, por la caída de la demanda y por un comportamiento irregular de los precios de los títulos y de las mercancías (117).

La teoría del «título de crédito» resulta, en todo caso, inaplicable a un perjudicado residente en el extranjero que, a causa de las prohibiciones monetarias, no puede, a menudo, realizar ni tan siquiera operaciones en el país, por lo que la referencia al poder adquisitivo interno sería a todas lucesarbitraria (118).

El criterio se revela, asimismo, inadecuado respecto de un perjudicado residente en territorio nacional.

Es sabido, de hecho, que los índices son numerosos y divergentes entre sí en relación con las mercancías, como es el caso de los precios industriales y del comercio al por mayor o al por menor, entre otros. Los defensores de la concepción valorista identifican de forma arbitraria el poder adquisitivo abstracto en el índice de precios al consumo de la escasa cesta de mercancías, destinada al consumo de una familia de obreros-empleados (119).

Cabe negar igualmente una generalización de esta índole, ya inadmisible desde una perspectiva lógica, en virtud de la STS italiano núm. 2368, de 5 de abril de 1986, que, si bien con respecto al daño grave por mora en las obligaciones pecuniarias, ha excluido la posibilidad de presumir una semejante inversión y la consiguiente pérdida de poder adquisitivo por parte de

(116) DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, págs. 17, 26-30, 45 y ss., 128, 222 y ss., 253 y ss., 407 y ss. (117) RUOZI, Inflazione, risparmio ed aziende di credito, Milán, 1973, págs. 538 y ss. En el sentido de que la inflación no es equiproporcional; TREVITHICK, Inflazione, Milán, 1979, págs. 17-23. (118) G. VALCAVI, Se il credito del lavoratore estero-residente sia rivalutabile, en Rivista di diritto civile, 1984, II, p. 504; id., Il corso di cambio e il danno da mora, cit., loc. cit. (119) STS italiano núm. 5815, Sala de lo Civil, Sección I, de 23 de noviembre de 1985, en Repertorio di Giustizia Civile, 1985, núm. 186, p. 749.

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cualquier sujeto (ya se trate de un agente económico, de un común ahorrador o de un acreedor ocasional) (120).

El hecho de que dicha sentencia haya relegado acertadamente la revaluación monetaria antedicha al caso marginal del modesto consumidor (obrero, jubilado, etc.) nos lleva nimás ni menos que a excluir , como ya afirmé en otro momento, incluso la posibilidad de constituir en función de ella una categoría abstracta y genérica de créditos, como son los títulos de crédito.

La extensión de la revalorización automática al crédito de resarcimiento del daño (incluida de forma genérica y en todo caso en dicha categoría) se revela, asimismo, del todo incompatible con los principios sistemáticos de fondo del ordenamiento italiano, resultando, en consecuencia, rechazable.

Dicha extensión infringe el principio nominalista considerado aplicable tanto a los créditos pecuniarios ilíquidos como a los líquidos (121). El criterio revalorizador no hace referencia alguna e inaplica los principios relativos a la mora y sus consecuencias.

En efecto, la revalorización se aplica automáticamente ya concurra o no la mora del deudor y aun cuando nos encontremos ante un acreedor moroso. Esto sucede cuando el deudor ofrece un importe o precio concreto y congruente o cuando se trata de un anticipo rechazado (122).

Del mismo modo, el deudor moroso no sufrirá consecuencia alguna en caso de ser nula la tasa de inflación.

En caso de aumento del poder adquisitivo de la moneda –eventualidad que debe presumirse siempre desde el punto de vista teórico y que ya es realidad, en la práctica, en algunos países (123)–, el deudor, aun habiendo incurrido en mora, deberá una indemnización incluso inferior a la debida originariamente. Así pues, el perjudicado no recuperará ni tan

(120) En Il Foro italiano, 1986, I, c. 1265. (121) F. PESTALOZZA, en Giurisprudenza italiana, 1946, I, 2, c. 353 y ss. (122) U. NATOLI-BIGLIAZZI GERI, ob. cit., págs. 89 y ss.; FALZEA, L’offerta reale e la liberazione del debitore, Milán, 1947. En estos casos, la jurisprudencia excluye la mora debitoris con arreglo al párrafo 2 del art. 1227 del CC italiano. (123) Esto ocurre hoy en día en Alemania; en el ordenamiento italiano, el índice de precios al por mayor es nulo desde hace algún tiempo (Corriere della Sera, 15 de mayo de 1986).

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siquiera el mismo importe nominal que le haya sido sustraído o en el que haya incurrido personalmente para anticipar la reparación del daño.

Para eludir semejantes incongruencias, los defensores de dichas opiniones recurren a los intereses monetarios calificados, por algunos, de moratorios (124) y, por otros, de compensatorios (125). Ello contradice claramente las premisas de la distinción entre los títulos de crédito y los activos en divisa, al tiempo que conduce a reconocer al interés monetario su insustituible función de tipo de actualización de los valores en el tiempo, en detrimento de la revalorización misma.

Por último, este criterio resulta asimismo incompatible con los arts. 1225 y 1227 del CC italiano, a menos que no se considere siempre previsible la evolución de la tasa de inflación y se presuma inevitable el perjuicio antedicho también por parte del perjudicado que, en su caso, haya reparado efectivamente el daño por sus propios medios (126).

El rápido descenso de la inflación actualmente en curso determina el creciente anacronismo de la creación teórica de los títulos de crédito, mientras que las perspectivas de una deflación posibilitan increíblemente una corrección negativa del importe resarcitorio en detrimento del perjudicado.

16. – Hagamos ahora un balance de cuanto hemos expuesto e intentemos ofrecer el tipo de solución que mejor satisfaga la lógica jurídica y los varios aspectos sustanciales y procesales del tema que nos ocupa.

Parece indudable la necesidad de partir de la fundamental distinción entre la producción del daño por un ilícito o por incumplimiento (doloso o culposo) y el daño causado por la prestación tardía del equivalente (en su mayor parte, culposo).

(124) T. ASCARELLI, ob. cit., núm. 179, p. 534; STS italiano núm. 2626, Sala de lo Civil, de 26 de abril de 1984, en Giurisprudenza italiana, 1985, I, 1, c. 500. (125) Esto establece, entre otras muchas, la STS italiano núm. 4759, Sala de lo Civil, de 13 de julio de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, p. 1677. (126) No se consigue comprender la razón en base a la que los gastos incurridos por el perjudicado constituirían títulos de crédito y no activos en divisa. En este sentido se pronuncia, entre otras muchas, la STS italiano núm. 4558, Sala de lo Civil, de 6 de julio de 1983, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1983, c. 931, núm. 203.

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Se trata, pues, de daños distintos –como ya hemos señalado– que requieren resarcimientos distintos. El análisis comparado de la situación ideal en la que el perjudicado se habría encontrado diversamente y aquella en la que se encuentra efectivamente, permite, de hecho, identificar dos tipos de daño, producidos en momentos que nada tienen que ver entre sí.

Por una parte, tenemos el daño causado por el perjuicio sufrido y cuya dimensión económica está íntimamente vinculada al patrimonio del perjudicado, valorado (no cabe otra posibilidad) en virtud de los índices del momento en que se produce. Se trata del quod interest, que puede presumirse en caso de resarcimiento inmediato.

Por otra parte, ante una eventual prestación tardía de dicho resarcimiento, se verifica otro tipo de daño: el daño moratorio, que abarca el período comprendido entre el momento en el que habría debido prestarse el resarcimiento y aquel otro en que se presta efectivamente.

Dicha distinción aparece regulada en el epígrafe núm. 1 del art. 1219.2º del CC italiano, que declara al perjudicante en mora a partir del momento en que se verifica el ilícito. Esto equivale a afirmar que, desde ese preciso instante, dicho sujeto deberá prestar asimismo el resarcimiento moratorio.

El hecho de considerar el daño como único e indistinto desde que se produce hasta los diversos e inciertos momentos propuestos (resolución, indemnización, demanda), depende –como ya hemos dicho– del principio in illiquidis non fit mora, que ha predominado prácticamente hasta nuestros días. Este principio, considerado en pasado «un fósil de la tradición medieval» por una famosa STS de Roma (127), sigue en vigor hoy en día en numerosos países (128). En el ordenamiento italiano, a causa de la tradición cultural de nuestro país, sigue ejerciendo su influencia a pesar de haber sido abandonado y de que sólo sea

(127) STS de Roma, de 26 de mayo de 1903, Juez ponente: Mortara, en G. C. MESSA, L’obbligazione degli interessi, Milán, 1932, p. 234. (128) La jurisprudencia española reconoce en vigor dicho principio. En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS de 27 de abril de 1978, de 28 de junio de 1978 y de 11 de diciembre de 1978 respectivamente, en ALBADALEJO, ob. cit., § 32, p. 179.

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como criptotipo (129), en particular en lo tocante al tema que nos ocupa.

La adopción de los valores vigentes en los distintos temas tratados más arriba (con la remisión al quanti plurimi en caso de baja y atribuyendo un lucro en caso de alza) depende de la no determinación de dicho interés del perjudicado, con motivo de la prestación tardía, en calidad de interés completamente distinto del menoscabado, no obstante, por el acto ilícito o por el incumplimiento acaecidos en un determinado momento.

Precisamente a este criptotipo debe remitirse la teoría de los títulos de crédito que –como ya se ha señalado– es incompatible con los principios relativos a la mora, a cuyas consecuencias negativas cabe poner remedio, incluso desde una óptica diversa como la valorista.

El problema de los intereses, ya se consideren moratorios o compensatorios, está asociado obviamente al principio in illiquidis non fit mora. Son coherentes con la premisa de la que parten las opiniones de los juristas y las decisiones que no calculan los intereses a lo largo de todo el período, hasta el momento de la resolución (130).

Lo mismo se puede afirmar de las opiniones que, por el contrario, calculan los intereses a partir del momento de interposición de la demanda, en ocasiones incluso sobre el capital revalorizado, ya sean calificados de moratorios (131) o de compensatorios, para eludir la inadecuación de los criterios de valoración del daño adoptados.

(129) Suscita objeciones por parte de U. NATOLI, L. BIGLIAZZI GERI, Mora accipiendi e mora debendi, Milán, 1975, págs. 242 y ss. (130) En este sentido se pronuncia la STS italiano núm. 4053, Sala de lo Civil, de 12 de febrero de 1979, en Il Foro italiano, 1979, voz Interessi, núm. 18, e, incidenter, la STC italiano núm. 60, de 22 de abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 1249. (131) La diversa fecha de devengo a partir de la demanda o del ilícito en ambas clases de daño encuentra justificación en el distinto momento de inicio de la mora; no obstante, se niega incomprensiblemente el carácter moratorio de los intereses: SSTS italiano núm. 558, Sala de lo Civil, de 25 de octubre de 1982, y la núm. 6643, Sala de lo Civil, de 4 de diciembre de 1982, en Massimario di Giustizia civile, 1982, núms. 1921, 2241.

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El abandono del principio in illiquidis non fit mora se reconoce, de forma general, en el ordenamiento actual italiano, por lo que ha dejado de constituir un obstáculo teórico para distinguir ambos tipos de daño.

En este mismo ámbito trataremos de forma más analítica los diversos momentos de referencia de ambos tipos de daño, con el fin de procurar el correspondiente resarcimiento. Comenzaremos por el momento del daño básico, que nace a raíz del acto ilícito o del incumplimiento. El daño consiste en una pérdida o un lucro cesante (132) y representa, fundamentalmente, un acontecimiento económico negativo y no un simple evento natural.

Cada vez que uno de nosotros, un perito, un juez, determina la valoración de un daño, está emitiendo un juicio a la vez crítico e histórico (133) en la medida en la que da una dimensión a dicho acontecimiento en virtud de los índices o valores económicos del momento en éste que tiene lugar. Las normas procesales que imponen al actor o parte demandante la carga de la interposición de la demanda (art. 99 del CPC italiano) y la de deducir igualmente la prueba del quantum del daño desde la iniciación del proceso con la interposición de la demanda (arts. 115 y 163.5 del CPC italiano), las exclusiones sucesivas, el eventual juramento estimatorio (art. 241 del CPC italiano), la correspondencia entre lo demandado y lo fallado (art. 112 del CPC italiano), sitúan temporalmente el daño y su dimensión económica en un momento precedente a la iniciación del proceso y, en consecuencia, al momento en que se produce el daño.

Dicho momento se identifica, asimismo, con el momento de la hipotética situación favorable que no se ha podido verificar a causa del perjuicio, esto es, con el id quod interest dañado en un determinado momento con motivo de aquél.

(132) J. C. TOBEÑAS, Derecho civil español común y foral, Madrid, 1986, III, p. 243, evidencia que, a diferencia del daño emergente, el lucro cesante «participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios». (133) F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, págs. 371 y ss. Existen, asimismo, pruebas históricas y críticas: F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale, cit., I, págs. 681, 685, 711.

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Esta visión se revela coherente con la perpetuatio obligationis (art. 1221 del CC italiano) al que aludíamos antes.

La armonización y utilización de los varios índices ulteriores de determinación del daño resarcible propuestos por el derecho sustantivo (arts. 1223, 1225 y 1227 del CC italiano), consiente mejorar la localización temporal del daño y su extensión.

El momento de referencia podría identificarse, en teoría, con el momento de comisión del ilícito y del incumplimiento (134) , con el de la mora (135) o con el del evento económico negativo, esto es, del daño emergente y del lucro cesante (136).

En el Derecho italiano, el momento de la mora coincide con el del ilícito o del incumplimiento en las obligaciones portables o dinerarias (epígrafes 1 y 3 del art. 1219.2.° del CC italiano) y queda asimilado por el sucesivo incumplimiento en las obligaciones querables o cambiarias (137), no pareciendo gozar aquél, desde esta perspectiva, de importancia autónoma.

El acto ilícito y el incumplimiento representan más bien las causas del daño que el daño propiamente dicho. Preceden a las consecuencias económicas en las que se concretiza y materializa el daño, hecho particularmente manifiesto en el lucro cesante.

El daño puede evolucionar con el paso del tiempo, pudiendo agravarse con posterioridad e y culminar de igual forma en el perecimiento o pérdida de la cosa, o en el fallecimiento de la víctima. Parece evidente que el momento determinante es el de la producción del daño, también en lo referente a sus manifestaciones evolutivas (138), y no ya el de su causa, cuyo (134) D. BARBERO, Sistema di diritto privato, I, núm. 612, p. 709; STS italiano núm. 590, Sala de lo Civil, de 15 de mayo de 1946, en Il Massimario del Foro italiano, 1946, c. 143; la doctrina y la jurisprudencia francesas en H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núm. 2253, notas 2, 3, 4 y 5. (135) Acerca de la remisión a la demanda judicial: DE RUGGIERO-MAORI, ob. cit., II, p. 44. (136) Entre otros muchos, cfr.: CHIRONI, Colpa extracontrattuale, cit., loc. cit.; G. A. RAFFAELLI, en Il Foro padano, 1946, I, c. 89; STS italiano núm. 31, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1946, en Il Foro italiano, 1944-46, I, c. 71; Sent. del Tribunal de Apelación de Génova, de 2 de septiembre de 1946; Sent. del Tribunal de Apelación de Génova, de 9 de julio de 1946; Sent. del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 11 de agosto de 1945, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1944-47, voz Responsabilità civile, núms. 192, 195, 198. (137) Concuerdan U. NATOLI y L. BIGLIAZZI GERI, ob. cit., págs. 224 y ss. (138) Esta opinión ha sido admitida en los diversos ordenamientos, incluido el italiano; cfr. STS italiano Sala de lo Civil, de 22 de enero de 1982, núm. 442, en

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proceso se presume, más bien, extinguido o agotado. El momento de la conducta culpable se revela, no obstante, como el del antecedente causal directo e inmediato del daño, por lo que, en la seriación de fenómenos, sirve para identificar el momento sucesivo del daño resarcible (art. 1224 del CC italiano).

Tratándose de un sistema basado en el principio del resarcimiento global del daño, nuestro análisis discursivo debería concluir aquí.

No obstante, a diferencia de cuanto se afirma generalmente (139), el ordenamiento italiano está inspirado –como ya hemos señalado– en el principio opuesto del resarcimiento del daño dentro de ciertos límites (arts. 1225, 1227 y 2056.2.° del CC italiano).

A este punto, cabe recordar que no será resarcible aquella parte del daño que habría podido evitarse (art. 1227.2.° del CC italiano), mientras que, en el incumplimiento culposo, será resarcible tan sólo aquella parte del daño que podía preverse en el momento de la suscripción del contrato (art. 1225 del CC italiano).

No nos sumamos –es oportuno reiterarlo– a la opinión actual que minimiza la evitabilidad a un comportamiento meramente pasivo y no ya de cooperación activa hasta la sustitución del bien, en la medida de lo posible, tal y como debería ser, sin embargo.

Es asimismo inadmisible el que la previsibilidad se reduzca a las consecuencias naturales y no abarque también las consecuencias económicas (esto es, al an y no al quantum) de la conducta culpable, o que se dé por descontada a priori, tal y como ocurre, p.ej., cuando se deduce de la abstracta variabilidad de los precios, tanto al alza como a la baja (140). La previsibilidad debe hacer referencia a la situación favorable en su conjunto, no verificada a causa del daño o perjuicio y, por tanto, al interés menoscabado en todos sus aspectos, incluida la dimensión económica y, en definitiva, el daño.

Massimario di Giustizia civile, 1982, p. 157, entre otras muchas. (139) En este sentido se ha pronunciado, entre otras muchas, la STS italiano núm. 4710, de 19 de septiembre de 1985, en Repertorio di Giustizia civile, 1985, p. 748, núm. 166. (140) No estamos de acuerdo con la STS italiano núm. 3694, Sala de lo Civil, de 28 de mayo de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, p. 1310, acerca del carácter abstracto de la previsibilidad.

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Este razonamiento es particularmente interesante en lo que concierne al lucro cesante, en cuyo caso, para prevenir la resarcibilidad de los «sueños de ganancias», el art. 2056.2.º del CC italiano impone «una valoración equitativa de las circunstancias del caso concreto». En este sentido, habrá que tener en cuenta la previsibilidad del comportamiento económico del acreedor que habría generado una determinada ganancia, junto con las dimensiones o magnitud de esta última.

La conclusión, en vista de todas estas consideraciones, es que el período de referencia en la estimación se identifica con aquel en que se produce el daño y se extiende hasta aquel en que habría podido evitarse su agravación, mientras que, en relación con el incumplimiento culposo, se extiende hasta donde podía preverse el daño.

Dichos momentos constituyen, pues, límites de referencia del daño resarcible que deben constatarse en la práctica.

A mayor razón, no puede estimarse el daño en el momento de la resolución, indemnización o interposición de la demanda. Podemos determinar cuánto se aleja esta visión de la predominante diciendo que, hoy en día, se estima el daño en función de la indemnización, mientras que, por otra parte, se propone valorar la indemnización en función del daño en la medida en que resulte resarcible. El crédito es, ciertamente, pecuniario, dado que se refiere a la cantidad de dinero equivalente al interés menoscabado a raíz del acto ilícito o del incumplimiento.

Se trata, asimismo, de un crédito de carácter ilíquido, lo que significa que precisa de la liquidación para que la cantidad de dinero permanezca indiscutiblemente fijada. El principio nominalista se aplica a todos los créditos pecuniarios, tanto líquidos como ilíquidos, por lo que resulta arbitrario reducirlo tan sólo a los líquidos. El crédito en el cumplimiento por equivalente, del que ya hemos hablado antes, queda, pues, sujeto de forma inevitable al principio nominalista. A este respecto, se rechaza su actual consideración en calidad de título de crédito y la legitimidad teórica de la categoría.

17. – Trataremos, a continuación, del ulterior y distinto daño causado por la prestación tardía del equivalente.

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El interés menoscabado es el de poder disponer de la cantidad de dinero equivalente y abarca todo el período durante el que se extiende el retraso culpable, que va desde la constitución en mora (fundamental en estos supuestos) hasta el momento de la efectiva prestación del resarcimiento.

El deudor está en mora por la prestación del equivalente desde el momento del incumplimiento o de la producción del acto ilícito, no siendo necesaria una nueva constitución en mora (141). El resarcimiento del daño causado por prestación tardía, junto con el causado por un ilícito o incumplimiento, objeto de la estimación, tiene lugar según las modalidades de resarcimiento comunes previstas en relación con las obligaciones pecuniarias, a cuya categoría pertenece la del resarcimiento por equivalente monetario. Se recurre, pues, a la norma clave contenida en el art. 1224 del CC italiano, generalmente aplicada tanto a los créditos ilíquidos como a los líquidos. El hecho de haber limitado hasta ahora la aplicación de dicha norma a los créditos líquidos está asociado al principio abandonado, si bien aún influyente, en calidad de criptotipo, como ya hemos mencionado antes. Por esta razón, se consideran los intereses legales debidos como intereses moratorios (142).

En la práctica, se generaliza el hecho de que los créditos ilíquidos no generan intereses, salvo en caso de mora. Los intereses no moratorios presuponen, precisamente, créditos líquidos: así tendremos que, los intereses correspectivos presuponen un crédito líquido y exigible (art. 1282 del CC italiano) (143), mientras que los créditos compensatorios presuponen un crédito líquido y no exigible (art. 1499 del CC italiano) (144).

(141) El criterio de la exigibilidad del resarcimiento desde el momento en que se produce el daño se extiende, asimismo, al daño contractual. Ello significa que el deudor o perjudicante incurre en mora desde el vencimiento del plazo establecido, en el caso en que la relativa prestación deba efectuarse en el domicilio del acreedor conforme al epígrafe núm. 3 del art. 1219.2° del CC italiano. Diversamente, en virtud del art. 1219.1.° del CC italiano, la mora tendrá efecto desde el momento en que se exija judicialmente el cumplimiento. (142) Sostienen la calificación de los intereses como moratorios: MESSA, ob. cit., p. 246; ASCARELLI, ob. cit., págs. 340 y ss.; DE CUPIS, ob. cit., p. 487; GIORGIANNI, L’inadempimento, Milán, 1975, p. 163. (143) El texto del art. 1282 del CC italiano ha abandonado la tendencia a extender los intereses correspectivos a los créditos ilíquidos contemplada en el art. 17 del anteproyecto. (144) A este respecto, resulta decisiva la referencia al «precio» conforme al art. 1499

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Tan sólo la mora justifica el que un crédito ilíquido, como el resarcimiento del daño, genere intereses. La explicación a este hecho reside en que el legislador ha anticipado la exigibilidad del crédito al momento en que se produce el daño, de forma que el tiempo necesario hasta su liquidación transcurra en detrimento del perjudicante y nodel perjudicado (145).

Así se ha codificado, por eminentes razones de política legislativa, el principio en virtud del que el perjudicante deberá resarcir de inmediato al perjudicado y se exigirá anticipadamente el pago de los intereses de demora desde el momento en que se verifique el incumplimiento por la concurrencia de un retraso culpable en el obligado (mora ex re, mora quae inest).

Resulta incomprensible que la opinión dominante extienda los intereses compensatorios de un crédito líquido y no exigible, como el previsto en el art. 1499 del CC italiano, a un crédito ilíquido y exigible, por el contrario, como el del resarcimiento del daño.

Por su parte, un título de crédito no resulta idóneo para la producción de intereses, ya sea porque –como hemos señalado– le es ajeno el concepto de mora, o bien porque entre dichos elementos no existe una relación de homogeneidad. Los intereses monetarios son, de hecho, accesorios, proporcionales y periódicos respecto de una obligación pecuniaria, y la presuponen necesariamente (146).

De la mora quae inest en la prestación de la indemnización pecuniaria se deriva la obligación, para el perjudicante, de resarcir el daño grave por mora con arreglo al párrafo 2º del art. 1224 del CC italiano, tal y como ocurre en toda obligación pecuniaria. Este hecho se verifica en la medida en que es previsible, tal y como contempla el art. 1225 del CC italiano, debido al carácter normalmente culposo.

del CC italiano. (145) Se trata de una solución opuesta a aquélla remitida al principio in illiquidis non fit mora, que se remontaba al pasaje de VENULEIO, según el cual improbus non potest videri qui ignorat quantum solvere debeat. (146) A este respecto, G. C. MESSA, ob. cit., p. 435.

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La definición del concepto de daño grave por mora en las obligaciones pecuniarias constituye un tema ampliamente debatido por la literatura jurídica y la jurisprudencia (147).

Sin embargo, cabe excluir que dicho daño pueda identificarse en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por los motivos ya expuestos en relación con los títulos de crédito. El autor se ha ocupado ampliamente de este tema en sus diversos textos y, más concretamente, en la presente revista, 1981, II, págs. 332 y ss., a los que nos remite para una explicación exhaustiva. Este daño grave, en mi opinión, debe identificarse en la eventual diferencia existente entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado.

Desde esta óptica, la recuperación de dicha diferencia corresponde a un derecho de indemnización del retraso por parte del perjudicado, a la que podría aspirarse diversamente dentro de unos límites bastante aleatorios en la medida en que se demuestre un enriquecimiento del perjudicante ex art. 1207 del CC italiano. Esta solución constituye, sin embargo, la mejor protección del perjudicado en líneaen conexión con el quod plerumque accidit (148).

El daño global moratorio termina por identificarse, pues, con el lucro cesante presumible de un normal uso financiero o con el co-ste de reposición del dinero, es decir, del crédito o préstamo. Éste está constituido por la normal retribución del ahorro (intereses bancarios pasivos y dividendos de los títulos públicos, entre otros) o bien, cuando se demuestre necesario un reemplazamiento, por el interés activo.

Llegados a este punto, hemos de añadir también que el tipo de interés de mercado está claramente sujeto a la influencia de las expectativas inflacionistas y de las diversas condiciones de la

(147) Sobre esta cuestión véanse, entre otros muchos: R. NICOLÒ, ob. loc. cit.; GRECO, ob. cit., págs. 103 y ss.; A. TORRENTE, en Il Foro italiano, 1949, I, c. 405; A. DE CUPIS, ob. cit., p. 434; y, por último, R. PARDOLESI, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 1265 y ss.; A. AMATUCCI, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 1273; G. VALCAVI, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 1540. (148) La referencia al tipo de interés de mercado era notoria ya en época del Derecho Romano Justinianeo, que sostenía que el juez debía determinar el tipo de interés en virtud del mos regionis: véase CERVENCA, ob. cit., p. 297, nota 8, p. 300.

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solicitud de crédito. Así pues, dicho interés resulta previsible y no es razonablemente evitable.

Los intereses actuales superan con mucho la tasa de inflación (estamos hablando de los intereses reales positivos), mientras que, hasta hace algún tiempo, los intereses se encontraban muy por debajo de dicha tasa (en este caso, nos estamos refiriendo a los intereses reales negativos) a causa de la exuberante liquidez. Hoy en día, sumando a los tipos legales de interés la diferencia existente respecto a la tasa de inflación más alta, obtenemos un valor situado por debajo del quod plerumque accidit, a diferencia del valor exuberante que presentaba en otro momento.

Es fácil prever que, a causa de la rápida caída de la inflación, se abandone de forma gradual la remisión a la tasa de inflación a favor del tipo de interés de mercado, que representa también el precio de la moneda en el tiempo. De esta forma, queda cubierto el menor valor de las reservas diferidas respecto de la liquidez inmediatamente disponible (fenómeno conocido como utilitas temporis), que constituye el parámetro de referencia más razonable.

Esta visión fue admitida sustancialmente en época bastante reciente por el Pleno del TS italiano en su Sentencia de 5 de abril de 1986, a la que nos remitimos.

En caso de que el perjudicado resida en el extranjero y demuestre haber sufrido un daño o perjuicio de cambio tendrá derecho al relativo diferencial junto con el normal rendimiento de la moneda a la que habría efectuado el cambio.

18. – En última instancia y en vista de cuanto se ha expuesto hasta ahora, podemos concluir lo siguiente: se obtiene el correcto resarcimiento del daño sumando al capital correspondiente al equivalente del interés lesionado, estimado en virtud de los valores vigentes en el momento en que se produce el daño o perjuicio, el normal rendimiento monetario sucesivo de conformidad con el art. 1224 del CC italiano, realizado a partir de una inversión financiera o colocación de fondos no aleatoria durante todo el período de mora en el cumplimiento de la obligación pecuniaria relativa.

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De esta forma, resulta injustificado el retraso del deudor y se coloca al acreedor en la situación en la que se habría encontrado en caso de haber obtenido el resarcimiento en el momento de la producción del daño, y de haberlo invertido o capitalizado para obtener los normales frutos monetarios, no aleatorios.


F. PARRELLA, Inadempimento del debito di valuta: analisi ragionata dell’evoluzione della giurisprudenza tra indirizzo teorico ed esigenze concrete, en Rivista di diritto commerciale, 1988, p. 69, nota 12; M. MAJENZA, Quantificazione dei danni patrimoniali e teoria della differenza, en Il Corriere giuridico 1989, p. 1202; V. DE LORENZI, Obbligazione, Parte generale, sintesi di informazione, en Rivista di diritto civile, 1990, p. 262; R. PARDOLESI, Crediti previdenziali, tutela differenziata e punitive damage, en Il Foro italiano, 1991, I, p. 1325; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, págs. 658 y 661; A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento, en Commentario Scialoja Branca, Bolonia, 1990, págs. 121, 219, 221, 257, 260, 266, 269, 270, 271, 272, 274, 276, 277, 281, 283, 288, 302, 313 y 318; M.C. DAL BOSCO, Della compensazione giudiziale, ovvero di un’apparenza normativa, en Rivista di diritto civile, 1991, p. 754, nota 12. Otros textos del autor sobre el mismo tema: – «Ancora sul tempo di riferimento nella stima del danno», en Rivista

di diritto civile, 1991.

– «Intorno al concetto di perpetuatio obligationis e al tempo di riferimento del risarcimento del danno da inadempienza contrattuale», en Rivista di diritto civile,1992, II, 385, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 293.

– «Sulla natura dell’obbligo di restituzione e di quella di risarcimento del danno conseguenti alla risoluzione del contratto per inadempienza», en Il Foro padano 1992, I, págs. 53 y ss., y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 309.

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Sobre el resarcimiento del daño por acto ilícito o por incumplimiento y del ocasionado por el

retraso en el pago de la indemnización

1. – La sentencia en cuestión extiende el ámbito de aplicación del tema que nos ocupa desde la indemnización de un bien ilegítimamente expropiado al resarcimiento del daño en general.

A este respecto, dicha sentencia instaura un principio extremamente importante al afirmar que, en lo que concierne a la liquidación del daño, no nos encontramos ante un daño único, sino ante dos tipos de daño diferentes, absolutamente distintos entre sí que requieren una indemnización igualmente distinta.

El primer tipo de daño será el derivado del acto ilícito o del incumplimiento, mientras que el segundo será el ocasionado por el retraso en la prestación de dicha indemnización. ______________

Fuentes: «Giurisprudenza italiana», 1991, I, 1, p. 1227 y ss., y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 6209, Sección I, de 20 de junio de 1990; Presidente: Granata - Juez ponente: Carbone - MF: Amirante (Conclusión parcialmente divergente); ANAS vs. Scopelliti: «El daño por incumplimiento ha de liquidarse remitiéndose al momento en el que se produce dicho daño y no al momento de la liquidación. El daño causado por retraso en la prestación consiste en la pérdida de la «utilitas» que el acreedor habría obtenido de la suma de dinero debida en lugar del bien de haberle sido entregada tempestivamente, suma resarcible de forma equitativa con los intereses legales y, en caso de pérdida del poder adquisitivo de la moneda, con la revaluación. Los intereses no deben vincularse al momento final de la taxatio, sino a las distintas y posteriores variaciones del poder adquisitivo periódico».

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En este sentido, el TS italiano afirma con acierto que «la plena autonomía del retraso respecto del incumplimiento, tanto desde el punto de vista conceptual como de la distinta disciplina positiva».

En el caso de bienes expropiados ilegítimamentee el Tribunal identifica el daño básico «en el valor económico del bien perdido» que debe evaluarse «remitiéndose al momento de la pérdida sufrida».

Sin embargo, el daño ocasionado por el retraso se define, correctamente, como «la deseconomía que grava al acreedor por la falta de lucro tempestivo del equivalente de dinero del bien lesionado».

Por lo general ello equivale a estimar el daño causado por acto ilícito o incumplimiento remitiéndose al momento en el que éste se produce y no al momento de la resolución (rei iudicandae tempus).

El daño causado por retraso en la prestación se traduce literalmente, en palabras del TS italiano: «en la pérdida de la utilitas que el acreedor habría obtenido de la suma originariamente debida en sustitución del bien», al tiempo que abarca la completa extensión temporal del retraso hasta el momento en que tiene lugar la indemnización.

Encontramos un precedente de estas proposiciones en la STJ de Roma, de 22 de febrero de 1988, en Il Foro italiano, 1989, I, p. 255, con apostilla y referencias en Il Foro italiano, 1989, I, p. 1988.

Como ya anticipó en otra fuente en 1981 (1) , el autor de estas líneas comparte este orden de ideas y ha reiterado y profundizado posteriormente en el tema en otros textos (2).

Esta distinción entre dos tipos de daño (recordemos que el ocasionado por retraso es presuntamente culposo a diferencia del daño por acto ilícito o incumplimiento que puede ser doloso o culposo), no constituye el solo mérito de esta sentencia.

El TS italiano apreció, asimismo, la exigencia de una profundización en los propios dogmas tradicionales dominantes en el ámbito de la responsabilidad civil, y planteó (2) G. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs. 31 y ss.; Id., Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, en Quadrimestre, 1986, p. 681; Id., Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, en Responsabilità civile e previdenza, 1987, págs. 3 y ss.; en Il Foro italiano, 1986, I, págs. 1540 y ss., y también en Il Foro italiano, 1988, I, págs. 2318 y ss.

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acertadamente el problema de la justificación, en el ordenamiento italiano, del denominado título de deuda.

A este respecto, adquiere una gran importancia otro de los pasajes textuales de la Sentencia del Tribunal, que reza: «nadie pretende negar el origen empírico y casuístico de la categoría del título de deuda que, pese a las objeciones desde el punto de vista conceptual, sigue demostrando una significativa capacidad expansiva, quedando legitimado por su efectividad jurídica».

Quienes vienen atacando desde hace tiempo esta categoría, no sólo desde el punto de vista conceptual –como el autor de estas líneas–, encuentran enormemente significativo el que el TS italiano se haya abstenido de actuar en defensa de esta categoría en el ámbito dogmático.

El autor está cada vez más convencido de que no se puede presumir una deuda que tenga por objeto un valor abstracto o una moneda abstracta que pueda ser considerada, por su parte, un valor o criterio de medida de la moneda en curso legal, puesto que coinciden los conceptos de mensura y mensuratum con motivo del principio nominalista.

De igual modo, el autor considera completamente opuesto al sistema legislativo italiano el hecho de que el deudor, que no debe incurrir en mora, deba prestar una moneda revalorizada al acreedor, hecho que resulta incluso inconcebible en caso de incurrir en mora el propio acreedor por haber rechazado el ofrecimiento concreto de pago de una suma que se haya revelado adecuada con posterioridad.

La obligación ilíquida –sólida convicción del autor– constituye una obligación pecuniaria y se rige por su específica disciplina.

La sola actualización de los valores traducidos o expresados en moneda presumible en el tiempo es aquella constituida por el cálculo del mero lucro cesante de la cantidad de moneda (quod interest conforme al quod plerumque accidit), en el período en cuestión.

La remisión a creaciones teóricas como pueden ser la del título de deuda podría quedar justificada como una solución ineludible y equitativa en aquellos sistemas y durante aquellos períodos en los que se hubiese experimentado una hiperinflación (y la consiguiente ampliación del normal rendimiento del dinero

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mientras perdure el retraso); sin embargo, dichos sistemas y períodos no gozaban de otra indemnización legal que no fuese el inadecuado tipo de interés del 5%.

Éste fue el caso emblemático de Alemania durante los años 20 y de otros muchos países azotados por la hiperinflación (3).

Una exigencia de esta índole queda fuera de lugar tras la introducción en varios ordenamientos de normas que admiten «el resarcimiento del daño grave por mora», permitiendo así actualizar la deuda sobre la base del rendimiento normal global del dinero (art. 1224.2.° del CC italiano, art. 106 del Código de las Obligaciones suizo y art. 1153 del CC francés, entre otros).

A nivel operativo, la sentencia en cuestión abandona también el método «valorista», aun de forma inconsciente, sintiéndose obligada a afirmar, incluso a razón de exigencias equitativas, que es necesario proceder a «una actualización gradual» del daño en lo que concierne al período posterior a su acaecimiento, y no en una única solución partiendo de aquélla hasta el momento de la liquidación,aun cuando ello contribuya al cálculo de los intereses legales.

Esto mismo equivale a atribuir a la obligación resarcitoria –como veremos más adelante– el carácter de deuda pecuniaria indexada, en lugar de título de deuda. No obstante, la solución propuesta sigue siendo inaceptable, por una parte, por no haber sido legitimada por ninguna norma y, por la otra, por lograr resultados superiores a los obtenidos incluso como resultado de la propia suma o acumulación de revaluación e intereses.

En lo que concierne a los intereses monetarios, el TS italiano da un paso atrás respecto de la precedente Sentencia núm. 3352/1989 (4), en la que vuelve a calificar de compensatorios en lugar de moratorios a los intereses.

Asimismo, dicha sentencia reconoce que tales intereses no encuentran justificación «normativa alguna» y se basan únicamente en la equidad.

Esta referencia a la equidad demuestra ser, por un lado, un criterio demasiado genérico y, por otro, contraponerse la

(3) G. SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milán, 1924, págs. 130 y ss.; G. L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-23, Bari, 1989, p. 301. (4) STS italiano núm. 3352, Sala de lo Civil, de 18 de julio de 1989, en Il Foro italiano, 1990, p. 933.

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solución contraria de la Sentencia núm. 5299/1989 (5) del Pleno, que excluye la acumulación de revaluación e intereses en el caso de los acreedores de divisa e, incluso, de un jubilado. La disparidad de tratamiento y la virtual inconstitucionalidad de un criterio tal debilitan el fundamento de la remisión a la equidad.

En relación con todo lo anterior y dada la importancia de los temas tratados es preciso afrontar un tema que no resultará precisamente breve.

2. – Comenzaremos por la parte de la sentencia en la que, tras distinguir atinadamente entre dos tipos de daño, se afirma que el ocasionado por un ilícito o incumplimiento debe estimarse en función de los valores vigentes en el momento en que se produce.

A este respecto, la STS italiano resulta inequívoca e ineludible. Dicha sentencia, haciendo referencia a un tipo de acto que se

prestaba a una liquidación propensa a la rei aestimatio, afirma reiteradamente que «corresponde al sujeto particular el valor económico atribuible al bien en el momento de la pérdida».

Asimismo, afirma sin medios términos que la deseconomía «debe liquidarse no ya en función del valor vigente en el momento de la liquidación, sino del valor estimado concretamente en el momento de la producción» de la pérdida.

Esto equivale a excluir de manera definitiva la remisión al tempus rei iudicandae.

El autor de estas líneas anticipó este orden de ideas ya en el texto titulado «Il tempo di riferimento nella stima del danno», entre otros, a cuyas profundas motivaciones nos remite, sosteniendo claramente el contenido de la presente sentencia.

Además, parece un contrasentido el que pueda suponerse la conservación de la inversión en el bien, in natura, hasta el punto de formular la liquidación del daño sobre la base de los precios vigentes en el momento de la resolución, al tiempo que se considera convertido en un valor líquido, legitimando pues el

(5) STS italiano núm. 5299, Sala de lo Civil, Sección I, de 1 de diciembre de 1989, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 427.

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disfrute a medio plazo de los intereses legales con motivo de la tardanza en el pago de la indemnización (6).

No hace mucho, Luminoso volvía a proponer en el ámbito de la doctrina (especialmente en lo que concierne al daño por rescisión contractual) la opinión favorable a fijar la estimación del daño en el momento de la resolución, aun «siguiendo una línea tendencial».

La solución admitida por el TS italiano ha suscitado la objeción de haber obtenido un escaso consenso por parte de la doctrina y de ser poco articulada al no contemplar una pluralidad de indicaciones (7).

Contrariamente, sería preferible adoptar una solución de coherente aplicación basada en el principio de no contradicción. El propio autor infiere del art. 2058 del CC la regla en virtud de la cual el perjudicado tiene derecho al equivalente calculado en el momento final, ya que tendría derecho, hasta aquel preciso instante, a la reintegración específica. En particular, el daño contractual debería valorarse en el momento de la resolución, dado que, en la mayoría de los casos, se tratará de bienes que hayan permanecido (o al menos debería presumirse) en el patrimonio del perjudicado hasta ese momento.

Cabría considerar una excepción tan sólo en caso de incumplimiento de la obligación de dar o hacer entrega de dinero o bienes de consumo inmediato, en cuyo caso sería posible estimar el daño en el momento en que se produce (8).

El autor de estas líneas ya ha puesto de manifiesto y demostrado la inadmisibilidad de este razonamiento en otros textos.

Se trata, pues, de observar simplemente que no solamente se presume de forma arbitraria que los bienes integran el patrimonio del perjudicado hasta el momento de la resolución, sino también al valor de reposición y, por si fuera poco, sin gastos de conservación, sin cargas financieras y en

(6) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, págs. 2220 y ss. (7) A. LUMINOSO, Il momento da prendere a base per la determinazione e la stima del danno da risoluzione, en Responsabilità civile e previdenza, 1989, págs. 1072, 1075, nota 21, 1078. (8) A. LUMINOSO, ob. cit., págs. 1075 y ss.

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contraposición con la perpetuatio obligationis (9). Nos encontramos ante un criterio del todo discordante con el quod plerumque accidit.

Llegados a este punto, hemos de señalar que la regla antes considerada no es deducible del contenido del art. 2058 del CC italiano, puesto que esta norma contempla tan sólo el derecho al resarcimiento del daño «mediante reintegración específica» en los casos en que sea «posible» y no resulte «excesivamente oneroso respecto de aquel otro [en el cumplimiento] por equivalente» (10). Se trata de una proposición completamente distinta de la que pretendía atribuir el derecho «al cumplimiento específico» hasta la resolución, incluso después de la demanda de resolución del contrato o la resolución ipso iure, en contraposición con el art. 1453.3.º del CC italiano. Dicho autor ha enunciado, asimismo, que una valoración del daño por rescisión referida a un momento anterior a la resolución resultaría «injustamente penalizadora para el perjudicado», en la medida en que la rescisión contractual no cancela el incumplimiento. Se ha afirmado que éste, pese a la resolución del contrato, «conserva inevitablemente su importancia tanto de cara al pasado como al futuro» (11).

Dicho orden de ideas es absolutamente inaceptable.

Es imposible garantizar el cumplimiento siempre y en todo momento de interés del acreedor y, en consecuencia, el hecho de permanecer obligado a la contraprestación superando un período razonable. En caso de demorarse excesivamente el cumplimiento, hecho que implica las consiguientes incógnitas subjetivas y objetivas, aun cuando el valor económico de la prestación exigida pueda generar un beneficio de forma abstracta, el acreedor podría optar por liberarse del vínculo de la propia obligación rechazando la ajena y pretendiendo o exigiendo el resarcimiento del daño.

En definitiva, el ordenamiento concede plena libertad al acreedor para disponer de los propios intereses, optando por lo que más le convenga. ¿Qué otra solución puede proponer el (9) G. VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit., en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs. 44 y ss. (10) TRABUCCHI-CIAN, Commentario breve al codice civile, sub art. 2058 del CC italiano, p. 1435. (11) A. LUMINOSO, ob. cit., p. 1085.

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orden jurídico ante el incumplimiento del deudor, además de conferir al acreedor la facultad de suspender la propia prestación (exceptio inadimpleti non est adimplendum) y de garantizarle la posibilidad de desvincularse de los compromisos adquiridos y el resarcimiento del daño como alternativa a la demanda de cumplimiento con las consiguientes cargas y el relativo riesgo?

La conclusión de tomar, pues, como momento de referencia en la valoración del daño el de su acaecimiento, parece la única aceptable y coherente con cuanto prescriben el art. 1223 del CC italiano en materia de resarcibilidad de las consecuencias directas e inmediatas, el art. 1225 en materia de previsibilidad del daño y de su quantum y el art. 1227, párrafo 2°, en materia de evitabilidad del daño (12).

Por otra parte, este criterio parece el único presumible en relación con la concepción patrimonial del daño, según la Differenztheorie, considerando además que el daño puede consistir en el no disfrute del valor útil del bien y no necesariamente en la pérdida o en el lucro cesante relativo a su valor de mercado.

3. – Pasemos ahora a la otra parte de la sentencia que, tras haber distinguido correctamente entre el daño causado por acto ilícito y por incumplimiento (que deben valorarse remitiéndose al momento de su producción) y el daño sucesivo por retraso en la prestación, revalúa el primero «para actualizarlo al momento de la resolución»y le añade los intereses legales, en calidad de resarcimiento del daño por retraso en la prestación.

Esta conclusión contradictoria e inadecuada de fondo se ha justificado, en pasado, sobre la base de la distinta naturaleza de los títulos de crédito (en cuyo ámbito recaería el daño) respecto de los créditos o activos en divisa.

La legitimidad de dicha categoría se ha visto contrastada, desde el punto de vista conceptual, por el autor del presente

(12) G. VALCAVI, Evitabilità del maggior danno ex art. 1227, 2° comma c.c., e rim-piazzo della prestazione non adempiuta, en Il Foro italiano, 1984, p. 2820; Id., Sulla prevedibilità del danno da inadempienza colposa contrattuale, en Il Foro italiano, 1990, I, págs. 1946 y ss.

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volumen y el TS italiano que, mostrándose informado, no sólo no la defiende abiertamente, sino que declara tener en cuenta las críticas suscitadas al afirmar que «nadie pretende negar su origen empírico y casuístico».

En realidad, aquélla se remonta a la época de la hiperinflación germánica de la primera posguerra y nace del intento de eludir la inadecuación del interés legal frente a la fuga del marco fijando el valor de la prestación no pecuniaria con las justificaciones teóricas «de la conservación de la base de la prestación negocial», «de la presuposición» o «de la buena fe» y, en definitiva, afirmando que la indemnización se «sustrae al principio del valornominal» (13).

No obstante, es un dato fáctico el que la extrema fragilidad de esta distinción y del intento de dotarla de dignidad teórica se manifestó muy pronto con la tendencia a extender la revalorización a los créditos pecuniarios de carácter hipotecario (14), quedando superada por la sucesiva fase de estabilización económica.

También hoy día, en otro país azotado por la hiperinflación como Brasil, la indexación afecta tanto a la prestación pecuniaria como a la contraprestación no pecuniaria, por lo que no se realiza distinción alguna entre ambas (15).

Mirándolo bien, la explicación del concepto de «título de deuda» ofrecida por su defensor más significativo y por otros autores, se reduce a una serie de afirmaciones apodícticas y peticiones de principio.

Esto no resulta del todo definitivo en términos positivos, sino tan sólo mediante la remisión a criterios «meramente negativos» como aquellos en los que se habla de deuda «no sujeta al principio del valor nominal de la moneda» (16), que «no está predeterminada

(13) Para las referencias bibliográficas sobre las justificaciones teóricas en la doctrina germánica de la primera posguerra (respectivamente Oertmann, Rabel, Kruckmann, Nipperdey, Geiler y Walsmann, entre otros), véase G. SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milán, 1924, págs. 147 y ss. En el ámbito de la jurisprudencia: Tribunal Supremo del Reich, 21 de septiembre de 1920, en G. L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-1923, Bari, págs. 301 y ss. (14) Tribunal Supremo del Reich, 28 de noviembre de 1923, en G. L. HOLTFRERICH, ob. ult. cit., p. 318. (15) En este caso, las transacciones diferidas en el tiempo que tengan por objeto tanto dinero como mercancías, se indexan a los bonos del Tesoro nacional. (16) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, Bolonia, 1963, págs. 443, 448.

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cuantitativamente y, por tanto, es ilíquida» (17), cuando «aquélla deviene evidente, en particular, en el caso de aumento del poder adquisitivo de la moneda en lugar de su disminución» (18) o, por último, aquellos otros que tratan de una deuda de «valor abstracto» o «de poder adquisitivo de la moneda» (19).

Nos limitaremos a señalar que, en general, no se reconoce el carácter de título de deuda a aquella relativa a la contraprestación no pecuniaria cuando se haya acordado su valor en moneda extranjera (en la actualidad, objeto de las disposiciones de liberalización monetaria) y que tenga, de por sí, un evidente carácter pecuniario. Del mismo modo, no parece justificable la extensión generalizada de la revalorización de un fenómeno de hiperinflación a cualquier variación inflacionaria y, por tanto, de la fuga de moneda al fenómeno opuesto de la propensión a conservar los activos en forma líquida, no obstante la disminución del valor de adquisición tal y como ocurriese en una época próxima a la actual (estanflación, slumpflación) (20).

El ámbito en que el concepto de título de deuda muestra su absoluta inadecuación se refiere a la obligación resarcitoria de un daño por ilícito o incumplimiento que tenga por objeto una suma de dinero.

En caso de resolución contractual, las obligaciones restitutorias de dinero se consideran por lo general «deuda en divisa» en lo que concierne a la parte inculpable y, en lo que concierne a la parte incumplidora o morosa (21), «título de deuda».

Se consideran deudas en divisa aquellas derivadas de sentencias de nulidad, anulación, rescisión o reducción de precio (22). Es notorio, igualmente, que la deuda del asegurador

(17) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 472. (18) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 445. (19) T. ASCARELLI, ob. cit., págs. 457 y ss. (20) Entre otros muchos: DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, págs. 17, 26 y ss., 45 y ss., 253 y ss., así como también G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I, págs. 118 y ss.; Id., La stima del danno sul tempo con riguardo alla inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse di mercato, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss. (21) SSTS italiano núm. 5143, Sala de lo Civil, de 12 de junio de 1987, junto con la núm. 1203, id., de 26 de febrero de 1986, en Rivista di diritto civile, 1990, II, págs. 264, 265. (22) STS italiano núm. 6636, Sala de lo Civil, de 12 de noviembre de 1986, en Giurisprudenza italiana, 1987, I, págs. 1, 1852 y ss.; Id., Sent. núm. 724, de 6 de febrero de 1989, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, págs. 1, 1723.

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frente al asegurado se considera un título de deuda y no una deuda en divisa (23), mientras que, por el contrario, la deuda por responsabilidad civil se considera una deuda en divisa (24).

El crédito del asegurador frente al perjudicante se considera un título de crédito (25), mientras que aquel reconocido como un derecho de recobro contra el asegurado por las sumas pagadas a un tercero constituiría un crédito o activo en divisa (26) .

No se consigue entender el porqué de la diversa clasificación dogmática y del distinto tratamiento de dichos casos. De forma análoga, no resulta satisfactoria la calificación del daño como título de deuda en base a la premisa según la cual habría que distinguir aquí entre mensura y mensuratum (27), premisa adoptada también en la sentencia que nos ocupa, ya que habría que demostrar la validez de la misma en cuanto, en un sistema basado en el principio del valor nominal, los conceptos de mensura y mensuratum coinciden.

Desde una cierta óptica, la distinción entre aestimatio y taxatio resulta inaceptable, dado que la primera hace referencia al daño, mientras que la segunda concierne, más bien, al resarcimiento del mismo y, por tanto, representan dos fenómenos distintos.

Por último, las diversas hipótesis consideradas por la doctrina no parecen justificar la constitución de una única categoría dogmática de los títulos de deuda, puesto que el ordenamiento italiano no prevé la revaluación monetaria en relación con ninguna de ellas, sino que fija, más bien, un momento para la valoración del bien (28).

(23) STS italiano núm. 4883, Sala de lo Civil, de 4 de junio de 1987, en Il Foro italiano, 1988, I, p. 503. (24) SSTS italiano núms. 5218, 5229, 5220, Sala de lo Civil, Sección I, de 29 de julio de 1983, en Rivista di diritto civile, 1990, II, págs. 264, 265; STS italiano núm. 4064, Sala de lo Civil, de 5 de julio de 1985, en Il Foro italiano, 1985, I, p. 2588. (25) STS italiano núm. 2639, Sala de lo Civil, Sección I, de 13 de marzo de 1987, en Rivista di diritto civile, 1990, II, págs. 264, 265. (26) SSTS italiano núm. 2639, Sala de lo Civil, Sección I, de 13 de marzo de 1987, en Il Foro italiano, 1987, I, p. 3262; STS italiano, Sala de lo Civil, de 22 de febrero de 1988, en Giurisprudenza italiana, 1988, I, págs. 1, 1440, y en Giurisprudenza italiana, 1989, I, págs. 1, 526. (27) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., págs. 450 y ss., 468 y ss. (28) Así pues, el momento de la sucesión abierta se regirá por el art. 747 del CC italiano; el momento actual o presente por el art. 948; el momento del gasto y de la mejora por el art. 936; el momento de la restitución o entrega del insumo estará regulado en el art. 1640; el del capital mobiliario vivo o capital ganado en el art.

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4. – Llegados a este punto, veamos las motivaciones adoptadas por el TS italiano –aun cuando sea desde una perspectiva empírica y casuística– para justificar la revalorización del daño causado por acto ilícito o por incumplimiento, mientras que, por su parte, el interés legal debería utilizarse de cara a indemnizar el daño causado por retraso. A este respecto, la sentencia reza lo siguiente: «la revalorización debe estar encaminada a restablecer la situación patrimonial del sujeto privado, colocándolo en la situación en que se habría encontrado de no haberse producido el evento» y, en definitiva, «desempeña la función técnica de determinar con exactitud el objeto de la prestación incumplida» o, para ser más exactos, «la de actualizar [dicho objeto] al momento de la resolución». Contrariamente a cuanto declarado, dicha sentencia atribuye al interés legal la función de dar cobertura a la deseconomía del perjudicado originada por el retraso, es decir, «por la pérdida de la utilitas que el acreedor habría obtenido a raíz de la suma originariamente debida».

Dichas proposiciones contienen, no obstante, un error implícito de fondo: el de no apreciar que ambas soluciones deben, en definitiva, servir para resarcir el mismo daño originado por el retraso. En efecto, una vez fijada correctamente la indemnización puntual y tempestiva en el momento en que se produce el daño (29), la consiguiente revalorización y el interés tienden, sustancialmente, a suprimir la posterior deseconomía causada por la prestación tardía de la indemnización básica. En este sentido, dicha suma no puede sino resultar errónea, dado que la función de actualizar el valor más bajo de una prestación diferida en el tiempo se identifica precisamente, por lo general, con el interés monetario, hecho constatado, en particular, en la presente sentencia (30) al calificar los intereses de compensatorios, lo que significa atribuir a dichos intereses la función de actualizar el equivalente debido.

1641, así como también en el art. 2163; el del comienzo de la aparcería pecuaria o de la división en el art. 2181 del CC italiano, y así sucesivamente. (29) Esta regla nace con motivo de la introducción del epígrafe núm. 1 del art. 1219.2.º del CC italiano, que abandona el viejo aforismo in illiquidis non fit mora que se remontaba a un antiguo pasaje de Venuleio. (30) FISHER, Opere, Turín, 1974, págs. 814 y 833; WICKSELL, Opere, Turín, 1977, p. 377; en este sentido, aun de forma aproximativa: KEYNES, Opere, Turín, 1975, p. 253; acerca del tema que nos ocupa: G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., en Il Foro italiano, 1981, p. 2117.

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Para entender lo anterior, hemos de remitirnos al quod interest según el quod plerumque accidit, que constituye la regla principal.

Normalmente no parece posible presumir que el perjudicado haya adquirido o conservado en su patrimonio el bien no entregado o sustraído, por un lado, hasta el punto de justificar la actualización de su valor y, por otro, que haya gozado de la disponibilidad del equivalente pecuniario, hasta el punto de usufruir de su rendimiento durante el período que abarca el retraso y a causa de éste. Esta acumulación o suma de la actualización del valor del bien no prestado o sustraído y del equivalente pecuniario en el que se materializa el primero, se aleja de cuanto se habría verificado normalmente y contrasta con la distinción de los dos tipos de daño , llegando incluso a confundirlos entre sí.

Desde otra perspectiva, la revalorización resulta inaceptable en cuanto contradice el postulado según el cual el daño debe estimarse en referencia al momento en el que se produce. De hecho, el criterio propuesto conduce, si bien de forma indirecta, a estimar el daño «en el momento de la resolución» en lugar del momento en que se produce incluso en el caso de que se produzca mediante el cambio en el nivel de precios y, por tanto, del valor vigente de la moneda.

En definitiva, eso supone a estimar el daño en relación con el tempus rei judicandae. La valoración del daño en el momento en que se produce acaba asumiendo, de hecho, la consideración de valor meramente histórico, mientras que el valor final y la estimación propiamente dicha quedarían representados el que se revalúa en el momento de la resolución. No obstante, en caso de mantener un planteamiento como el anterior no conseguiríamos entender el verdadero alcance y el papel que desempeña el interés.

Por otra parte, no parece en absoluto viable la remisión a la sola revalorización dado que ésta puede sufrir variaciones y en el momento actual se encuentra muy por debajo del rendimiento normal del dinero que representa el quod interest en virtud del quod

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plerumque accidit (31). Ahora bien, si lo miramos desde otra perspectiva, la sola remisión al interés legal del 5% no podía y no puede resultar adecuada a la hora de cubrir el daño causado por retraso con respecto del normal rendimiento del dinero, al igual que tampoco de cara a actualizar el resarcimiento del daño causado por acto ilícito o por incumplimiento.

No obstante, en su momento se hizo referencia al resarcimiento del daño grave contemplado en el art. 1224.2.º del CC italiano con el fin de paliar la mencionada inadecuación, siempre y cuando aquél coincida con el normal rendimiento del dinero en particular y se interprete el retraso en calidad de mora, tal y como veremos más adelante.

La enmienda recientemente contemplada por el art. 1284 del CC italiano que aumenta el tipo de interés legal del 5 al 10% (32)

evidencia ulteriormente la plausibilidad de las críticas antedichas y de la solución propuesta, a menos que no se pretenda garantizar al perjudicado un lucro ampliado en lugar de la mera indemnización acumulando la revalorización y el interés del 10%, por no hablar de su cálculo eventual sobre el capital revalorizado.

Por otra parte, tampoco parece aceptable la distinta motivación alegada por el TS italiano para justificar la revalorización en base a la equidad. Se trata de la misma justificación criticada por Ascarelli (33), en cierto sentido próxima a la justificación de la buena fe que propusiera, en su momento, Nipperdey (34).

La remisión a la equidad no sólo resulta excesivamente genérica, sino también contraria al normal tratamiento reservado al acreedor general de dinero del que no se aparta aquel que espera el cumplimiento de una obligación ilíquida.

Se hace referencia, pues, a la reciente sentencia del Pleno de la Sala de de lo Civil [del TS italiano] (35) que excluye, en relación con las obligaciones pecuniarias, la acumulación de la (31) Realiza una confrontación al respecto: G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 2220. (32) Art. 1 de las enmiendas al Código de Procedimiento Civil italiano, convertido en Ley recientemente. (33) ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., p. 442. (34) NIPPERDEY, Kontrahierungzswang und diktierter Vertrag, 1920, págs. 140 y ss., así como también en DIZ, 1922, p. 659. (35) STS italiano núm. 5299, Sala de lo Civil, Sección I, de 1 de diciembre de 1989, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 427.

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que hablábamos antes en cuanto fuente de lcro y no de mera indemnización.

Por último, tampoco resulta aceptable la otra motivación enunciada por el TS italiano en la presente sentencia, es decir, aquélla según la cual se trata de un método que tiene las ventajas de ser sencillo y práctico. En efecto, hoy día, aun cuando no se tuviesen en cuenta las consecuencias que podría acarrear el aumento del interés legal al 10%, este método se revela demasiado artificioso y confuso, tal y como demuestra el pasaje de la sentencia que prescribe el cálculo del interés sobre el capital progresivamente revaluado, es decir, de manera periódica.

Esta última proposición del TS italiano equivale a negar al crédito la calidad de título de crédito y a calificarlo igualmente de crédito pecuniario indexado en base al mismo criterio, injustificado por la exclusión de la mora.

Cabe recordar, pues, la distinción entre título de crédito y crédito indexado que ya pusiera de manifiesto Ascarelli (36contradiciendo las tesis de Nussbaum (37).

No obstante, esta indexación del resarcimiento es inadmisible ya que no ha sido incorporada por ninguna ley y, a mayor razón, por ninguna fuente negocial.

Por consiguiente, la conclusión resulta arbitraria.

5. – A continuación trataremos el resarcimiento de la deseconomía del perjudicado causada por el retraso en la prestación. Ésta se identifica acertadamente con el no disfrute de la utilitas que el acreedor habría obtenido contrariamente del equivalente pecuniario durante el período de extensión del retraso de habérsele prestado o entregado tempestivamente dicho equivalente. Esta proposición –a la que nos sumamos– pone claramente de manifiesto que la función de actualización es característica de los intereses monetarios y no de la revaluación monetaria, que resulta incluso pleonástica.

Sin embargo, cabe oponerse al punto de la presente sentencia que asocia el perjuicio resarcible al mero retraso y no a la mora, al tiempo que considera a los intereses compensatorios y no moratorios. Los casos en que puede

(36) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., págs. 474 y ss. (37) NUSSBAUM, Money in the law, Chicago, 1939, págs. 180 y ss.

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presumirse un retraso no asociado a la mora son totalmente marginales (38) y el perjuicio será resarcible tan sólo si se deriva de un retraso culpable y constatado, como es el caso, precisamente, de la mora. El comienzo del retraso en el cumplimiento (prestación de la indemnización) coincide con el nacimiento de la mora en los daños por ilícito o incumplimiento de las obligaciones portables (epígrafes núms. 1 y 3 del art. 1219.2° del CC italiano), mientras que en aquellas querables comienza a devengar desde que tiene lugar la intimación por escrito (art. 1219.1.° del CC italiano), según la voluntad del acreedor mismo. El resarcimiento del daño por retraso se identifica, en última instancia, con el daño causado por mora.

El TS italiano reconoce en la presente sentencia que la suma de los intereses denominados compensatorios no aparece regulada en ninguna norma y que la justificación de aquéllos reside en la sola equidad. La remisión a la equidad constituye, pues, la base o fundamento tanto de la revalorización como de los intereses calificados de compensatorios. Por una parte, se trata de un razonamiento demasiado genérico y, por otra, resulta verdaderamente excesivo.

A este respecto cabe destacar que los créditos ilíquidos no admiten otro tipo de intereses que no sean los moratorios (39). Los intereses compensatorios, por el contrario, sólo pertenecen al ámbito de los créditos líquidos y no exigibles (art. 1499 del CC italiano) mientras que los correspectivos son típicos de los créditos líquidos y exigibles (art. 1282). Hemos mencionado antes que el interés legal del 5% resulta totalmente inadecuado de cara a resarcir el perjuicio o daño por retraso, conforme a los criterios de normalidad. De hecho, el interés legal resulta inadecuado por defecto en relación con la normal utilitas que el acreedor habría obtenido del equivalente expresado en moneda de curso interno durante el retraso monetario. Dicha inadecuación se manifestará abiertamente cuando el perjudicado resida en el extranjero, en cuyo caso hay que reconocer tanto la eventual diferencia de cambio como el normal rendimiento de la moneda a la que habría efectuado el cambio. (38) BIGLIAZZI-GERI, Mora accipiendi e mora debendi, Milán, 1975, págs. 229 y ss. (39) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, cit., en Il Foro italiano, 1990, I, págs. 2220 y ss.

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Podemos suponer la posibilidad de obtener el resarcimiento del daño grave por retraso remitiéndonos tan sólo al párrafo 2º del art. 1224 del CC italiano. El TS excluye aquí la aplicabilidad del artículo anterior, dado que no aparece contemplada en el art. 2056. No obstante, esta consideración se revela infundada en cuanto el art. 2056 no hace ni tan siquiera alusión al art. 1224.1.º del CC italiano que, sin embargo, aplica la sentencia que nos ocupa.

El daño grave contemplado en el art. 1224.2.° del CC italiano, tras el aumento del interés legal al 10%, puede determinarse en la eventual diferencia existente entre éste y el interés legal vigente, variable por naturaleza, al igual que en la existente con los intereses sobre los préstamos bancarios, en particular, para aquellos que recurren normalmente a ellos. Del mismo modo, en caso de que el perjudicado resida en el extranjero habrá que tener en cuenta tanto la eventual diferencia de cambio durante la mora como el normal rendimiento de la moneda a la que se habría efectuado el cambio.

En último término, todo ello está globalmente relacionado con el quod interest de acuerdo con el quod plerumque accidit. 6. – Por último, analicemos los resultados a los que conduce la suma de la tasa de revalorización anual y del interés legal respecto al normal rendimiento del dinero. El autor de estas líneas ha calculado dicha suma en el 22,58% para el período 1979-1983, respecto al normal rendimiento del dinero que equivale al 17,09%, y en porcentajes diversos para los períodos sucesivos. El cálculo del interés legal sobre el capital revaluado conduce a un porcentaje del 26,93% para el período 1979-1983 en comparación con el porcentaje del 17,09% del rendimiento normal en el mismo período de referencia, y en porcentajes diversos para los períodos sucesivos.

La presente sentencia se preocupa por moderar este último evidente exceso, en la medida en que propone calcular el interés legal sobre un capital «gradualmente revalorizado».

A este respecto, el TS italiano afirma que los intereses legales deben remitirse al valor del bien en el momento en que se produce

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el daño, «tomando en consideración las posibles variaciones posteriores del poder adquisitivo de la moneda hasta el momento de la resolución».

No obstante, el cálculo admitido por el TS italiano produce un resultado superior respecto al obtenido de la suma propiamente dicha de la revaluación y del interés legal.

El incremento del interés legal del 5 al 10% acrece los resultados de estos métodos y muestra, en definitiva, cuán erróneos e inaceptables son. Basta considerar que la suma de la devaluación vigente –calculada mediamente en el 6,5%– y del interés legal resultará en una indemnización equivalente al 16,5% en relación con el normal rendimiento del dinero, equivalente al 12,58%, y que el cálculo del interés legal sobre un capital revalorizado está destinado a garantizar un lucro aún más considerable.

Asimismo, se trata de cantidades e importes netos de impuestos. Para concluir, el único criterio aceptable, en mi opinión, es el que tiene en cuenta al acreedor que espera obtener la liquidación de una suma debida, al igual que el acreedor pecuniario, y el que calcula la indemnización por retraso sobre la base del normal quod interest conforme a cuanto previsto en el art. 1224.1.º y 2º del CC italiano, única base de referencia fidedigna hasta ahora.

Por último, ello coincide asimismo con el enfoque genérico actual del legislador, contrario a la escala móvil y a las indexaciones.

Otros textos del autor sobre el mismo tema:

– «In materia di criteri di liquidazione del danno in genere ed interessi monetari», en Il Foro italiano, 1990, I, p. 933, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 269.

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Revaluación monetaria y tipos de interés de mercado

1. – La presente sentencia representa un punto de partida para realizar una reflexión ab imis acerca del problema relativo a las relaciones entre inflación, mora del deudor y obligaciones pecuniarias.

Hemos de hacer hincapié en la afirmación de la sentencia que establece que la repercusión de la devaluación monetaria no representa de por sí un daño jurídico en cuanto resarcible, sino tan sólo un evento que puede determinar la agravación del daño. En consecuencia, se pone en tela de juicio el propio planteamiento a favor de la revalorización de los créditos pecuniarios, hecho que encuentro absolutamente razonable.

Vivimos en una época caracterizada por una inflación estructural e ineludible, alternadamente rampante o galopante, de alcance internacional, que azota a países tanto de régimen capitalista como socialista (1). La novedad propiamente dicha de la «nueva

Fuentes: «ll Foro italiano», 1980, I, 118, y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 3776, Pleno de la Sala de lo Civil, de 4 de julio de 1979; Presidente: T. Novelli - Juez ponente: Scanzano - MF: Berri (Conclusión conforme); Izzo vs. Della Gatta: «En caso de incumplimiento de obligación pecuniaria, la devaluación monetaria registrada durante la mora del deudor no justifica un resarcimiento automático en la proporción de la devaluación misma, sino un resarcimiento proporcionado al efectivo perjuicio patrimonial del acreedor en función del uso que habría hecho presumiblemente del dinero en caso de haberlo recibido tempestivamente, conforme a un criterio personalizado de normalidad; y a tal fin, puede emplearse todo medio de prueba, incluyendo el conocimiento adquirido a raíz de la común experiencia y las presunciones deducibles de las condiciones y cualidades personales del acreedor».

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inflación» reside en que ésta no va acompañada de una fuga de moneda como en la inflación tradicional (recordemos la memorable crisis de 1923 en Alemania), sino que se asocia más bien a una propensión general a conservar una elevada liquidez y a una crisis de las inversiones en general (estanflación, slumpflación) que recuerda, principalmente, la crisis de signo contrario, es decir, la liquidación de los bienes, tal y como ocurrió ya en 1929 (2). La elevada liquidez del sistema –ésta es la otra novedad importante– ha determinado que los intereses de mercado del dinero se hayan mantenido, a lo largo de los últimos años, próximos a cuando se indica en este volumen en la mayoría de los países, a un nivel inferior a la tasa inflacionaria, y que hayan dado lugar, a mayor razón, a una remuneración superior a dicha tasa (3). Cabe añadir que las disposiciones gubernamentales destinadas bien a frenar la inflación, bien a estimular el crecimiento de la economía, han producido efectos ora recesivos, ora inflacionistas. El índice de precios presenta una tendencia contrastada y desigual y sufre las consecuencias de la inflación y de la recesión económica. La inflación ha producido, asimismo, graves efectos, tales como la redistribución de ingresos y riqueza entre las diversas clases sociales y categorías económicas, e incide en los ahorros monetarios, hecho que la presente sentencia califica acertadamente de «fenómeno extraordinario» (4). Ello evidencia la escasa conciliabilidad con una realidad enormemente compleja de la visión que pretende hacer pagar al deudor el coste inflacionista como consecuencia de su incurrencia en mora. La revaluación monetaria, cuyo tipo ha resultado superior al de los intereses de mercado, genera el enriquecimiento del acreedor e impone una pena privada al deudor, hecho que va más allá de la exigencia de restablecer el daño (ni más, ni menos).

(1) RUOZI, Inflazione, risparmio, aziende di credito, 1973, págs. 35 y ss.; BAFFI, Studi sulla moneta, 1965. (2) P. A. SAMUELSON, Worldwide stagflation, en The Morgan Gurantee Survey, junio de 1974. (3) Los indicadores del mes de mayo de 1979 comunicaban las siguientes tasas de inflación e interés a 6 meses: Italia: inflación 13,7%, interés 2%; EE.UU.: inflación 10,2%, interés 10,7%; Suiza: inflación 2,60%, interés 2%; Francia: inflación 10,1%, interés 9,5%; Alemania: inflación 3,5%, interés 6%. (4) RUOZI, ob. cit., págs. 153 y ss.; L. SPAVENTA, Effetti distributivi del processo inflazionistico in Italia, en Moneta e credito, 1973, núm. 4; BAFFI, Il risparmio in Italia oggi, en Bancaria, febrero de 1974.

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2. – La Sentencia núm. 3776/79 comienza excluyendo que la revaluación automática se desprenda de la mora sobre la base de la tesis en virtud de la cual ésta transformaría la deuda en divisa en un título de deuda, tal y como sostenía la Sentencia núm. 5670, Sección III, de 30 de noviembre de 1978 (Il Foro italiano, 1979, I, p. 15). Dicha tesis ha sido rechazada. No obstante, recogía un aspecto real en la medida en que evidenciaba la fragilidad del «distingo» entre ambas categorías de deuda. El elemento «líquido», en mi opinión, «atañe al entero patrimonio» como un valor de conjunto e indica «solvencia» como margen de seguridad del propio elemento invertido (5). La mora provoca «una deceleración del flujo de liquidez», dando lugar a una mayor inmovilización y, en definitiva, a un «valor inferior del patrimonio, considerado en su conjunto» (6).

En este sentido, la deuda en divisa tiende a confundirse con el título de deuda, haciendo imperceptible la relativa frontera dogmática. La deceleración del «flujo de liquidez» determina, sin lugar a dudas, el daño grave contemplado en el párrafo 2º del art. 1224 del CC italiano, que deberá resarcirse en la modalidad indicada más adelante.

Sin embargo, en términos generales, es opinable la tesis que deduce la necesidad de la revaluación monetaria a partir de la pertenencia a la categoría de los títulos de deuda. Me parece simplista el juicio de reducir el quanti ea res erit al quanti ea res fuit revaluado en virtud del índice del coste de la vida en una época dominada por la inflación al tiempo que por la caída de la demanda, por un comportamiento contrastado de los precios y por una redistribución de ingresos y activos.

No es de extrañar que la revaluación de la renta histórica lleve a superar con creces aquella vigente en el momento de la resolución, hecho que se verifica igualmente en lo que concierne al precio de una mercancía o servicio (7).

(5) La mora provoca una reducción de la liquidez disponible, una menor solvencia y una mayor inmovilización de la totalidad del patrimonio: KATONA, L’analisi psicologica del comportamento economico, págs. 285-290 (6) CODA y otros: Indici di bilancio e flussi finanziari, 1979, págs. 80 y ss. Actualmente, es consabida la importancia del grado de endeudamiento, del grado de liquidez y de la autofinanciación de la empresa. (7) Se mencionan bajo este punto la tendencia ondulatoria de los precios de las mercancías, el alza y la baja del precio de una determinada mercancía respecto del

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3. – Las observaciones sub punto 1 sobre el riesgo de que la revaluación, desconocedora de las consecuencias de la recesión económica, dé lugar a un lucro del acreedor, en las obligaciones pecuniarias, guardan relación tanto con el planteamiento que subordina la revaluación a la demostración de una no inversión, pese a haberse programado (8), como con aquel que lo presume a partir de ciertas cualidades personales o sociales (9) y, por último, con el más radical que lo considera automático (STS italiano núm. 5670/78 citada).

En realidad, lo que se aprecia es simplemente una diferencia de estadios, del más moderado al más extremista, en la idéntica forma de concebir el daño –ex art. 1224.2.° del CC italiano– como daño por la no inversión, constatada o presunta, de capital líquido. El daño procedente de la no utilización de dinero propone, como remedio a la devaluación, la fuga de la liquidez. Éste era, sin duda, el procedimiento típico de la inflación tradicional que se caracterizaba por el freno a poseer activos en forma líquida y por una elevada propensión a la inversión. Por el contrario, la «nueva inflación» se caracteriza por la propensión a mantener una elevada liquidez y a no invertir. Los tipos descienden; los precios registran un comportamiento desigual. En estas circunstancias, ¿cabría identificar como daño el hecho de haber conservado los propios activos en forma líquida y de no haberlos invertido, como hace la mayoría, pese a la disminución de la presión inflacionista?

La propuesta extrema de la Sentencia núm. 5670/78 se sustentaba en una suposición errónea por partida doble, en cuanto afirmaba que todos tenemos derecho a conservar el poder adquisitivo de la moneda y que, en cualquier caso, el acreedor habría protegido aquel dinero de la devaluación de haberlo recibido tempestivamente. Así pues, en virtud de dicha resolución judicial, el país se convertía ingenuamente en una isla de estabilidad monetaria, en el contexto de un mundo azotado por

índice medio y la rápida obsolescencia de la moda y de la tecnología. (8) Por último, SSTS italiano núm. 4463, de 19 de octubre de 1977, en Il Foro italiano, 1978, I, p. 336, con apostilla de A. AMATUCCI, y la núm. 1388, de 13 de abril de 1977, en Repertorio del Foro italiano, 1977, bajo Danni civili, núms. 58 y 59; SANTILLI, id., 1978, I, p. 1530.. (9) Para FRIEDMAN, Factor affecting the level of interest rate, Chicago, 1968, los tipos de interés del mercado quedan determinados a partir de un pronóstico que tiene en cuenta el efecto de liquidez, el efecto renta y las expectativas inflacionistas.

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la espiral inflacionista. Esta conservación del poder adquisitivo de los propios activos sobre el coeficiente del coste de vida representa hoy una inversión de carácter excepcional y, ciertamente, no puede sustentarse en presunciones en mayor o menor medida convincentes, ni en pruebas más o menos hipotéticas. En tiempos como los que corren, caracterizados por una inflación estructural, es justo decir que pecunia, dum in usu vertitur; consumitur et deterioratur (10).

4. – La Sentencia núm. 3776/79, tras haber excluido que la devaluación monetaria constituya de por sí un daño jurídico, identifica el daño grave ex art. 1224.2.° del CC italiano con la presumible ganancia monetaria que todo homo oeconomicus obtiene del sistemático y repetitivo modo de empleo del dinero, típico de su categoría económica. Visto que, en el contexto de dicha categoría, todo homo oeconomicus conservaría su temperamento y tendría éxito, compete al juez buscar «soluciones personalizadas» que utilicen presunciones basadas «en condiciones y cualidades personales, al tiempo que en formas coherentes de utilizar el dinero». No obstante, dicha solución resulta inaceptable: la remisión a la «ganancia monetaria presumible» no produce, por un lado, efecto alguno, mientras que, por otro, resulta mucho peor que la revaluación sic et simpliciter basada en presunciones. Dicha ganancia supera sobremanera la devaluación monetaria misma y se obtendría sin ningún otro riesgo que el relativo a la carga de las presunciones. Del mismo modo, los deudores quedarían exonerados recíprocamente en función de la suerte de encontrar un acreedor más o menos experto y deberían pagar, asimismo, por dicha capacidad o competencia.

El «juicio personalizado» basado en las competencias y conocimientos profesionales, en la actividad precedente y en las condiciones de mercado (sic), nos lleva a adentrarnos en el ámbito de lo opinable, a hipotizar ganancias personales y a sustituir el iudicare iuxta alligata et probata (11) con la libre convicción. Es

(10) Se invierte aquí la frase de RAYMUNDI, Summa, capítulo De Usuris G. 7. (11) Como ya escribiese LAURENT, Corso elementare di diritto civile, II, sub art. 1153 del Código Napoleónico, núm. 577, p. 455, probar la pérdida resulta extremamente difícil, dado que el dinero puede tener mil usos y la «incertidumbre de la valorización habría provocado numerosos e interminables litigios (...), por lo que la Ley pone fin a la

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bien sabido que la renta no siempre responde a las competencias profesionales y que, si toda categoría económica en abstracto presenta un método propio sistemático y repetitivo de uso del dinero, la inversión, de por sí, en una época de crisis para las inversiones, no es sinónimo de ganancia monetaria.

El TS italiano ha realizado una clasificación bastante simplificadora de los acreedores: el agente económico, el ahorrador, el acreedor ocasional (sic), cualquier otro acreedor en general (sic), el modesto consumidor o el rico con usos diversos, entre otros. Examinando la motivación de la presente sentencia, podemos apreciar un caso límite de acreedor considerado, erróneamente, de tipo medio. Así pues, tendremos que el acreedor medio es un hombre que ha de vender sus bienes y otras posesiones para obtener dinero o que ha de renunciar a la adquisición de otros bienes por falta de aquél; un empresario que usa preferentemente dinero propio y poco o nada de dinero ajeno, que lleva una contabilidad regular y que carece absolutamente de todo tipo de ahorro y de crédito, hasta el punto de tener que recurrir a un préstamo «a condiciones excesivamente onerosas y, en consecuencia, con intereses usurarios»; es una persona que, «para ingresar dinero en el banco, no debe haberlo tenido jamás ni haberlo ganado con la lotería». La jurisprudencia italiana ignora pues que, por el contrario, el tipo medio de acreedor es en la práctica un homo oeconomicus que por lo general dispone de otros ahorros y/o créditos bancarios; es un consumidor que puede comprar al fiado o a plazos; es un intermediario financiero que practica el interés de mercado y no la usura, todo ello en un momento de exuberante liquidez ofrecida a buen precio y en el que los tipos de interés no cubren la tasa de inflación.

Por último, no me parece que se pueda determinar la existencia de un tipo medio de acreedor sin dinero alguno salvo aquel que espera cobrar y, no obstante, propenso a la inversión cómo única solución a la devaluación, en un momento de crisis para las inversiones y de general propensión a la liquidez. La presente sentencia comete un error al remitirse a una presumible ganancia monetaria, en la medida en que: A) Quedaría excluido el resarcimiento del daño para quien trabaja

fuente de discordia y de contestaciones en este sentido atribuyendo el interés legal».

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registrando pérdidas y necesita inminentemente dinero. El agente económico que trabaja registrando un balance equilibrado o pérdidas no conseguirá restablecer un daño que supere sobremanera el de quien, trabajando y obteniendo beneficios, tiene más dinero al alcance de la mano. B) Fundamentalmente, habría que demostrar no ya la ganancia, sino la incidencia del crédito en la formación y obtención de la ganancia, es decir, su rentabilidad marginal.

A este respecto, cabe observar que el crédito presenta una rentabilidad marginal inversamente proporcional a la solidez financiera del acreedor (índice de éxito e indicador de capacidad operativa). Un operador económico estará supeditado a una necesidad más inminente de dinero cuanto menos gane; por el contrario, cuanto más gane (y disponga de crédito y reservas), menor interés tendrá en el pago tempestivo del crédito.

¿No es acaso lógico que un operador económicamente débil o en dificultad esté impaciente por exigir el propio crédito y no soporte un daño grave en caso de mora? ¿No es igualmente lógico el que la mayor tolerancia a la hora de exigir los créditos constituya un arma para consolidar la propia clientela y ampliar la cartera de clientes ya existente a expensas del competidor impaciente, al tiempo que, a la larga, sea también una fuente de nuevos negocios y ganancias?

5. – A este punto, como hemos dicho antes, cabe reconsiderar ad imis la relación existente entre los conceptos de mora, daño e inflación para determinar cuál es el daño grave ex art. 1224.2.° del CC italiano y cuál el restablecimiento adecuado. El problema fundamental es el de alcanzar el objetivo de restablecer el daño sin enriquecer ni al deudor ni al acreedor. La relatividad radica en las cosas: quien habla de reintegración efectiva del patrimo-nio postula un juicio de valor «sobre la marcha», como se suele decir, transcurrido un tiempo. Dicho juicio sobre la marcha sería posible si todos los ratios económicos y de mercado registrasen un desequilibrio en la misma proporción a causa de la inflación, y siempre que fuese posible corregirlos con el mismo signo. Sin embargo, no lo es. A este punto, todo daño se convierte en un daño «cuyo importe exacto no puede probarse», por lo que la aestimatio por parte del juez debe inspirarse en criterios concretos e incisivos

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de equidad con arreglo al art. 1226 del CC italiano. La aestimatio del daño debe, asimismo, respetar en especial los siguientes requisitos : A) El daño resarcible debe ser consecuencia directa e inmediata de la mora solvendi ex art. 1223 del CC italiano. El retraso en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias produce en el acreedor la privación temporal de la esperada aportación de efectivo. La consecuencia directa e inmediata de la mora es la deceleración del correspondiente flujo de liquidez. B) La prestación personal del deudor tiene un carácter meramente instrumental de cara a que el acreedor obtenga el dinero en efectivo. La fungibilidad es característica tanto de la prestación como de su objeto. El dinero es el bien fungible y líquido por definición. C) El ordenamiento jurídico italiano establece que el acreedor no debe confiar en que la prestación del deudor resulte excesivamente onerosa a causa de su larga espera (arts. 1125, 1226, 1467 y 2056 del CC italiano) sino que más bien debe cooperar con el fin de no agravar las consecuencias, actuando con la normal y debida diligencia (arts. 1227, 1515 y 1516). Se exige, pues, que el acreedor sea previsor en la búsqueda de la propia satisfacción al tiempo que respetuoso con la ajena, evitando así exponerse a la crítica de ser coautor del daño grave evitable. Así pues, el acreedor deberá, habida cuenta de la fungibilidad del dinero, «actuar tempestivamente» sustituyendo el dinero no recibido con una cantidad igual prestada por terceros: realizando, específicamente, aquella «expectativa de satisfacción» que sucede a la «expectativa de prestación frustrada» (12). El acreedor nunca se podrá justificar , ex art. 1227.2.° del CC italiano, alegando haber preferido la mera espera del cumplimiento por parte del deudor moroso a la satisfacción, estrictamente instrumental a este respecto.

El interés bancario vigente es el «coste de reposición» o «de cobertura» del dinero, como bien fungible, y de restablecimiento de la condición y del flujo de liquidez.

El interés de mercado, ya represente la «recompensa por el uso del capital en un mercado cualquiera» (13) o «el premio de liquidez» (14), se rige por el beneficio que se puede obtener del (12) BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1953, II, págs. 35 y ss., 55 y ss. (13) MARSHALL, Principi di economia, 1972, págs. 150, 348, 695. (14) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta (Traducción al italiano), 1947, págs. 145 y ss., 197 y ss.

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uso del capital en el mercado del dinero, único uso presumible mirando al daño por mora –ex art. 1223 del CC italiano– en las obligaciones pecuniarias (15). Asimismo, tiene en cuenta el factor inflacionario dentro de los límites del pronóstico de mercado –ex art. 1225 del CC italiano– y no deja espacio a un ulterior resarcimiento, so pena de duplicarlo, al tiempo que señala el grado normal de eficiencia o de rentabilidad marginal del crédito.

Habida cuenta que últimamente, en la «nueva inflación», los tipos de interés no incorporan toda la tasa de inflación, al ser víctimas de los efectos de la liquidez exuberante, el coste para el deudor se reduce con arreglo a los arts. 2056, 1225 y 1467 del CC italiano. El daño grave ex art. 1224.2.° del CC italiano estará, pues, constituido por la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado.

La jurisprudencia favorable a la revaluación monetaria supone erroneamente un interés de mercado igual o superior a la tasa de inflación (16) . La jurisprudencia confunde y califica como tipo medio de acreedor al caso extremo de una persona sin dinero alguno, exceptuando el crédito en mora y, no obstante, propenso a la inversión ilíquida como única solución a la devaluación. En estas circunstancias, a causa de las condiciones subjetivas hipotizadas, el dinero es ciertamente infungible y el uso en forma ilíquida, además de irracional, contrasta con la general propensión a una elevada liquidez frente a la tendencia recesiva.

El TS italiano ha centrado la solución, si bien de forma inconsciente, en la medida en que afirma ex art. 1224.2.° del CC italiano que el daño mayor «es una consecuencia directa del hecho de que el interés legal haya permanecido a un tipo fijo que, en tiempos de considerable devaluación monetaria, se traduce en un premio al deudor moroso» «y [resulta] enormemente

(15) El daño directo contemplado en el art. 1223 del CC italiano representa tan sólo el del uso de la liquidez en el mercado del crédito; el daño procedente de la no inversión en bienes reales es indirecto y mediato, dada la fungibilidad del dinero. (16) La revaluación se traduce en la atribución de los intereses en igual medida al índice de devaluación. Prueba de lo anterior es que, cuando los mayores intereses de demora ya convencionales en virtud del art. 1224.1.° del CC italiano resulten iguales o superiores al índice de devaluación, no subsistirá el daño mayor contemplado en el art. 1224.2.°.

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inferior al tipo de interés que suele determinarse de forma convencional».

El TS italiano ha efectuado, igualmente, una valoración diligente de los mayores intereses de los créditos estatales y de los bonos del Estado, entre otros, y se ha remitido al interés de mercado como coste de cobertura del dinero, en cuanto apunta a los «mayores sacrificios soportados por el acreedor al haber tenido que obtener diversamente la suma cuyo pago esperaba». Dichas premisas contenían implícitamente la solución: en virtud del art. 1284 del CC italiano, si el evento que agrava el daño nace de un tipo de interés legal anacrónico, el daño mayor –ex art. 1224.2.°– radicará en la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado en el período que abarca la mora; así pues, aquél deberá liquidarse con dicha diferencia de interés y no mediante la revaluación monetaria. Una conclusión como ésta sostiene el principio nominalista —hecho significativo—contemplado en el art. 1277 del CC italiano, restablece el daño sin enriquecer al acreedor o al deudor, es un criterio objetivo y, por consiguiente, equitativo y no arbitrario. 6. – Es consabido que el tipo de interés de mercado se fija en el punto en que la demanda de inversión se equilibra con la oferta de ahorro (17), y así también la productividad marginal del capital con la desutilidad marginal de la espera (18). A la base de la asociación entre oferta y demanda se encuentran las expectativas racionales relativas al uso del dinero y, por tanto, a la tasa de inflación. La evolución del tipo de interés bancario está íntimamente relacionado con la tasa de inflación, al tiempo que representa el termómetro y la solución de mercado. Se ha llegado incluso a considerar que, «de cara al nivel general de los precios mundiales», el único regulador es «el interés bancario». Los economistas han elaborado las leyes de las denominadas correlación directa y correlación inversa, en relación con la variación de los tipos de interés y de los precios de las mercancías.

En base a la regla de la correlación directa, la tendencia de los precios conduce al alza del tipo de interés en vigor (19). (17) CASSEL, Nature and necessity of interest, 1928, págs. 126 y ss. (18) CARVER, Distribution of Wealth, 1922, cap. 6. (19) FISHER, The rate of interest, Nueva York, 1930, p. 85; FISHER, Opere, 1974,

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Se ha apreciado una singular coincidencia de la aceleración de los tipos de interés y de los precios al por mayor de las mercancías. En base a la regla de la denominada correlación inversa, el incremento de los tipos de interés decelera la subida de los precios (20).

El tipo de interés de mercado es el tipo de interés en vigor aplicado por los bancos para los créditos a corto plazo en el lugar de residencia o domicilio del acreedor durante el período que abarca la mora. Dicho interés podrá equivaler al mejor interés pasivo bancario para la clase de importe expresado por el crédito o, en el caso de un agente económico o de prueba, incluso presuntiva, al interés activo bancario más oneroso, para el tipo de clientela a la que pertenece el acreedor.

Cabe recordar que es posible adoptar el cártel interbancario de forma indicativa. 7. – Semejante solución responde, asimismo, a una incisiva interpretación del art. 1224.2.° del CC italiano. Dicha norma liquida al mínimo los daños por mora a través de los intereses legales o en la mayor proporción debida con anterioridad, hecha salvedad «del ulterior resarcimiento del daño mayor». A este respecto, hemos de preguntarnos si el legislador italiano ha querido garantizar, en la mora, la estabilidad de la moneda y asegurar al mismo tiempo, con el tipo de interés legal, un mínimo de lucro cesante protegido de la devaluación, o si, por el contrario, no ha garantizado en absoluto la estabilidad de la moneda (21), sino que se ha limitado a poner remedio al problema de la devaluación ya contenido en el daño más extenso por falta de disponibilidad de dinero, permitiendo determinar una mayor proporción judicial de los intereses con respecto de aquellos mencionados en el primer apartado. El autor del presente volumen opina que el legislador, en el ámbito del art. 1224.2.° del CC italiano, se ha ocupado más bien del fenómeno inducido según el cual cuanto mayor es la presión inflacionista más altos son los tipos de interés. En resumidas cuentas, el legislador no ha querido

págs. 1150 y ss. (20) WICKSELL, Interesse bancario come regolatore dei prezzi delle merci, en Nuova Collana di Economisti, 1935, vol. 8. (21) El principio nominalista contemplado en el art. 1227 del CC italiano excluye dicha garantía de estabilidad.

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comprometer el derecho del acreedor a la diferencia entre los intereses moratorios –ex art. 1224.1.° del CC italiano– y los mejores intereses de mercado, cuya variación toma en consideración la tasa de inflación más alta en curso. Tampoco se añadirán los mayores intereses, a los que se remitirá el juez, a aquellos otros moratorios con arreglo al art. 1224.1.° del CC italiano, excepto so pena de duplicarlos, dado que también estos últimos indemnizan el daño por mora que incluía la tasa de inflación, considerado fisiológico en la época de la previsión normativa (22). La ulterior confirmación de dicha interpretación reside en la última parte del art. 1224.2.° del CC italiano, que excluye la resarcibilidad del daño mayor «si se ha acordado la cuantía de los intereses moratorios». No se entendería el significado de la exclusión de quien ha acordado una cuantía o proporción específica de intereses moratorios a menos que se suponga que el daño mayor indicaba o se identificaba con la mayor proporción de intereses y que quien ya hubiese adoptado las medidas necesarias en su propio interés, pactando una cuantía específica de intereses moratorios, no merecía protección . Quien opine diversamente demostrará tener una concepción distorsionada de los intereses moratorios ex art. 1224.1.° del CC italiano que, en lugar de reparar el daño por mora, se considerarían un anticipo sobre el lucro cesante neto y no bruto de la devaluación monetaria. En consecuencia, el legislador se habría preocupado por fijar en el art. 1224.1.° del CC italiano una tarifa al alza del precio del dinero garantizando, no obstante, un interés no inferior al 5%, a la moneda estable pese a la opinión de los economistas que afirman que el dinero no produce frutos de por sí y que tiene un premio elevado de liquidez que comprende el coste inflacionario (23). Dicha interpretación se revela claramente incoherente con la lógica de mercado por la que se rige la formación de los intereses correspectivos en virtud de los arts. 1282 y 1284 del CC italiano, al tiempo que pone en peligro las (22) Sobre el art. 1231, c. 1865 cfr., para todos, ASCARELLI, en Rivista di diritto commerciale, 1930, p.1379; en Il Monitore dei Tribunali, 1932, p. 81. (23) Encontramos una prudente y problemática alusión en A. AMATUCCI, en Il Foro italiano, 1978, I, p. 310. Añade que se produce la cotización total de un bono cuando su dividendo es igual al interés de mercado, hecho derivado de la correlación entre intereses y valor del capital. Los intereses sobre el capital revalorizado infringen cuanto dispuesto en el art. 1283 del CC italiano.

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bases de las instituciones del préstamo o de la cuenta corriente, entre otras. En efecto, todo el que presta dinero con intereses sabe que le será restituido devaluado.

Por último, no se puede deducir de la necesidad de la prueba escrita establecida por el art. 1284.3.° un principio sistemático obstativo de la referencia al interés de mercado. La norma tan sólo pretende frenar los acuerdos de intereses correspectivos usurarios.

Por el contrario, el art. 1224.2.° in fine no exige la prueba escrita para la estipulación de intereses moratorios que resulten superiores a la proporción contemplada conjuntamente por los arts. 1224.1.° y 1284.1.°, hecho que excluye la posibilidad de presumir dicho principio sistemático.

8. – La opinión manifestada queda ulteriormente respaldada por la disparidad del tipo de cambio con el diferencial inflacionario entre la moneda de curso legal interno y otras divisas. Se trata de un razonamiento de absoluta actualidad ahora que la diferencia entre la inflación interna y la existente en otros países del Sistema Monetario Europeo (SME) está por encima de la franja media de flexibilidad entre las distintas divisas. Como hemos dicho antes, la inflación tiene carácter internacional. Cabe, pues, preguntarse por qué deberían garantizarse la estabilidad de la moneda y, consiguientemente, la revaluación monetaria al acreedor en liras italianas y no al que tiene una cláusula sobre el tipo de cambio en moneda extranjera sobre la base de la tasa de inflación de dicho país.

Como consecuencia de lo anterior, el acreedor en liras italianas obtendría una ganancia superior al acreedor en moneda extranjera y la propia indexación a una moneda extranjera no tendría sentido.

Así pues,¿qué motivo hay para que la divisa interna sea una excepción del principio nominalista con respecto a la divisa extranjera?

¿No podría ser ello causa de eventuales y ulteriores alteraciones del tipo de cambio? ¿Acaso no es inconstitucional dicha discriminación? Hay que tener presente que en otros países, como es el caso de Francia (Ley núm. 619, de 11 de

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julio de 1975), se tiene en cuenta el mayor interés en el tipo de descuento y no a la revaluación monetaria.

Si optásemos por la postura de la revaluación más o menos oculta para la deuda en liras italianas, la única conclusión posible sería que la mejor inversión radica en disponer de un crédito en la moneda legal de curso interno y de un deudor solvente en mora, por lo que no se consigue apreciar cuál sería la conveniencia de desmovilizar una inversión tan valiosa.


A. TRABUCCHI, La giurisprudenza di merito insiste sulla svalutazione come danno da mora, en Rivista di diritto civile, 1980, II, págs. 191, 196 y 199; B. INZITARI, Profili in tema di interessi, en Credito e moneta, 1992, p. 615, nota 85, p. 629, nota 111; Id., La moneta, p. 235, nota 26, p. 248, nota 53; M. TRIMARCHI, Svalu-tazione monetaria e ritardo nell’adempimento di obbligazioni pecuniarie, Milán, 1983, págs. 6, 36, 72, 74 y 75; G. VISINTINI, L’inadempimento delle obbligazioni, en Trattato di diritto privato, vol. 9, Turín, 1984, p. 217, nota 90; G. BERNARDI, Sulla prova della quantificazione del danno da svalutazione monetaria, en Rivista di diritto civile, 1984, p. 447, nota 4; G. PANZARINI, Lo sconto dei crediti e dei titoli di credito, Milán, 1985, p. 497, nota 137; R. PARDOLESI, Le Sezioni Unite su debiti di valuta ed inflazione: orgoglio (teorico) e pregiudizio economico, en Il Foro italiano., 1986, I, p. 1272; A. AMATUCCI, Svalutazione monetaria, preoccupazione della Cassazione e principi non ancora enunciati in materia di computo degli interessi, en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1277, nota 7; E. DEL PRATO, Ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie: nesso tra inflazione e danno, en Giurisprudenza italiana, 1986, I, 1, p. 224, nota 25; M. EROLI, Nominalismo e risarcimento nei debiti di valuta, en Giurisprudenza italiana, 1986, I, 1, p. 1391; M. ANTINOZZI, Diritto e pratica delle assicurazioni, 1987, p. 364, nota 3; P. TARTAGLIA, Il risarcimento non automatico del danno da svalutazione e le categorie creditorie, en Giustizia civile, 1986, págs. 1611, 1612, notas 10 y 12; F. M. CERVELLI, Ancora in tema di interesse nelle operazioni bancarie in conto corrente, en Giustizia civile, 1987, p. 1302, nota 22; S. DE MARINIS, I più recenti sviluppi della giurisprudenza delle Sezioni Unite in tema di

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impresa e danno da svalutazione monetaria nelle obbligazioni pecuniarie, en Rivista di diritto commerciale, 1988, II, p. 300; T. CAVALIERE, Nota in tema di risarcimento del danno da obbligazioni pecuniarie, en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 1, págs. 764, 767; V. REBUFFAT, Ipotesi di cumulabilità degli interessi moratori con la rivalutazione monetaria nella liquidazione del maggior danno nell’obbligazione pecuniaria, en Giustizia civile, 1990, p. 2116, nota 3.

Otro texto del autor sobre el mismo tema: – «La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario», en Rivista di diritto civile, 1981, II, 332, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994 (págs. 53 a 78, Espressione Monetaria).

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La indemnización del mero lucro cesante como criterio general

de resarcimiento del daño por mora en las obligaciones pecuniarias

1. – La sentencia que nos ocupa sigue el enfoque predominante hoy en día y ha sido confirmada por el Pleno de la Sala de lo Civil del TS italiano en su reciente Sentencia núm. 5299/89. Dicho enfoque excluye con acierto el hecho de que se puedan acumular o sumar enteramente los intereses legales y la tasa de revalorización para resarcir el daño por mora en las obligaciones pecuniarias.

El fallo del Pleno de la Sala de lo Civil merece una particular atención, ya que ha tenido en cuenta el caso emblemático de un modesto consumidor (un jubilado, concretamente), en cuyo caso todo apuntaba a que había gastado en bienes de consumo los ingresos percibidos en concepto de pensión (de haberlos recibido puntualmente). Desde un cierto punto de vista, el razonamiento del TS se revela acertado y fundado. Por un lado, no se puede hipotizar que el jubilado se habría gastado ese dinero en bienes de consumo hasta el

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Fuentes: «Il Foro italiano», 1990, I, 1, p. 2220 y ss., y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 1133, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1990; Presidente: Menichino - Juez ponente: De Rosa - MF: La Valva (Conclusión conforme); Marcon vs. INPS [Instituto Nacional italiano de Previsión Social]: «Se desestima el recurso del jubilado que reclama la asignación de los intereses legales sobre los importes liquidados en concepto de revaluación por el pago tardío de la pensión».

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punto de usufruir de la revaluación y, por otro lado, que habría ahorrado llegando, incluso, a beneficiarse de los intereses. De hecho, si presumimos que habría ahorrado ese dinero hasta el punto de obtener una prima por el ahorro (esto es, los intereses), deberemos presumir igualmente que se lo habría gastado normalmente en bienes de consumo, si bien ello se produciría al nivel de los precios, nuevos y más altos, del momento diferido del consumo.

Es evidente que si este razonamiento vale para el jubilado también valdrá, por lo general, para cualquier otro sujeto. De hecho, dicha reflexión responde a unos criterios elementales e ineludibles de la lógica económica, único instrumento fiable –bien mirado– para determinar la situación en la que se habría encontrado el acreedor de haberse verificado el cumplimiento tempestivo de la obligación (Differenztheorie).

El quod plerumque accidit no permite considerar que, en general, el acreedor habría gastado y ahorrado al mismo tiempo el importe debido de haberlo reciido tempestivamente. Esto es como decir que el quod interest no puede identificarse conjunta y contemporáneamente en la revalorización del importe y en el interés monetario (1): en este caso, no podrá acumularse el daño emergente al lucro cesante (2). (1) En este mismo sentido se pronuncia la STS núm. 260, de 14 de enero de 1988, en Il Foro italiano, 1988, I, p. 384, con apostilla de VALGAVI, ibid., 2318. El daño emergente podría presumirse tan sólo en el caso en que el acreedor demostrase haber tenido que pedir prestado el dinero, esto es, como coste de reposición. No obstante, no se prevé la indemnización del lucro cesante en este caso. La acumulación de daño emergente y lucro cesante parece presumible, sin embargo, tan sólo en el caso de un extranjero que conteste el descenso del tipo de cambio de la moneda de curso legal interno, ex art. 1278 del CC italiano, con respecto de la propia divisa. Véase, en relación con este punto: VALCAVI, id., 1989, I, p. 1210. (2) Sobre el art. 1224.2.° del CC italiano y las soluciones ante la devaluación: SSTS italiano núm. 3776, de 4 de julio de 1979, en Il Foro italiano, 1979, I, p. 2622, con apostilla de PARDOLESI; la núm. 2368, de 5 de abril de 1986, id., 1986, I, p. 1265, con apostillas de PARDOLESI y AMATUCCI; la núm. 1540, con apostilla de VALCAVI y la núm. 3034, con apostilla de QUADRI; en la doctrina: NICOLÒ, id., 1944-1946, IV, págs. 41 y ss.; PARDOLESI, id., 1986, I, p. 1265; AMATUCCI, id., 1979, I, p. 1987; BIANCA, en Giurisprudenza italiana, 1979, IV, p. 129; BERNARDI, en Rivista di diritto civile, 1984, II, p. 445; CAFFÉ, en Il Foro italiano, 1979, I, p. 1985; DI MAJO, en Giurisprudenza italiana, 1979, I, 1, p. 193; INZITARI, id., 1986, I, 1, p. 1161; TRABUCCHI, en Rivista di diritto civile, 1980, II, p. 195; TRIMARCHI, Svalutazione monetaria e ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie, Milán, 1983.

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El principio nominalista contemplado en el art. 1277 del CC italiano, frecuentemente ignorado sin explicación alguna, excluye la presumibilidad de un daño emergente (por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda). El caso normalmente configurable de daño por incumplimiento de una obligación que tenga por objeto una suma de dinero en moneda de curso legal (ya sea originariamente líquida o bien deba liquidarse con posterioridad), se identifica con el lucro cesante. Éste corresponde, en virtud del quod plerumque accidit, al normal rendimiento que el acreedor habría obtenido de un uso homogéneo, esto es, financiero de carácter no aleatorio.

El antedicho «normal rendimiento del dinero» se identifica con el quod interest según el quod plerumque accidit, restablece la situación que se habría verificado de haberse cumplido tempestivamente la obligación de conformidad con las normas generales económicas y refleja, asimismo, el contenido de los arts. 1223, 1225, 1227.2.° y 2056.2.° del CC italiano (3).

El interés monetario, dentro de los múltiples tipos y tasas existentes, también permite personalizar el resarcimiento. Por lo general, corresponderá al tipo de interés en renta fija más elevado (BOT –Letras del Tesoro italianas– o fórmulas de ahorro bancario), quedando excluidos los usos aleatorios en títulos accionarios (4).

(3) En relación con el recurso a la indemnización del lucro cesante en el caso del ahorrador, véase la STS italiano núm. 2368, Sección I, de 5 de abril de 1986, antes citada. Sin embargo, como criterio general de indemnización: VALCAVI, en Il Foro italiano, 1980, I, p. 129; Id., id., 1981, I, p. 2112; Id., en Rivista di diritto civile, 1981, II, p. 332; Id., en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1540; Id., en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs. 31 y ss.; Id., en Quadrimestre, 1986, p. 681; Id., en Il Foro italiano, 1988, I, págs. 2318 y ss.; Id., id., 1989, I, págs. 1988 y ss. En este mismo sentido, los Estados Unidos se han remitido, más recientemente, al interés monetario de mercado como coste de oportunidad: opportunity cost KEIR and KEIR, Business Lawyer, 1983, p. 129. (4) A este punto, se hace referencia a la renta fija y no a la variable como, p.ej., la adquisición de participaciones por su carácter aleatorio. AMATUCCI se muestra contrario en Il Foro italiano, 1986, I, págs. 1273 y ss. Actualmente, el uso normal del ahorro es el efectuado mediante BOT o títulos de deuda pública por el alto rendimiento, al que tienden igualmente las gestiones patrimoniales realizadas por los bancos para la propia clientela.

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2. – El principio indemnizatorio, basado exclusivamente en el lucro cesante, satisface al mismo tiempo exigencias irrenunciables de índole jurídica y económica.

In primis, postula un retraso culpable al que es coherente, mientras que la lógica «valorista» prescinde de la «mora» hasta enajenarse, en último término, a los principios generales del sistema (5) y se revela, asimismo, profundamente contradictoria en cuanto, por un lado, prescinde de la mora y, por otro, se desprende, por analogía, de la mora ex re en el ámbito del ilícito, pasando sucesivamente a generalizarla y desvinculándola de dicha premisa. Asimismo, replantea el interés sobre su función resarcitoria del lucro cesante causado por la mora, evitando la remisión a figuras anómalas tales como pueden ser, p.ej., los denominados intereses compensatorios, producto de una premisa análoga a la desestimada por la jurisprudencia contemporánea.

A este respecto, apreciamos una extensión injustificada de casos marginales relativos a créditos líquidos y no exigibles (ex art. 1499 del CC italiano) a aquellos concernientes a créditos ilíquidos y, no obstante, exigibles (tales como el resarcimiento del daño por incumplimiento). Esta praxis conduce a duplicar la revaluación y los intereses con el fin de intentar resarcir el daño específico por el retraso con el que se presta la indemnización por «equivalente» del daño.

La reciente STS italiano núm. 3352/89 reconocía acertadamente el carácter moratorio de dichos intereses. El interés legal, tal y como prevén conjuntamente los arts. 1224.1.° y 1284 del CC italiano, lejos de agotar el lucro cesante derivado del retraso culpable representa una cuota fija y presunta, no exhaustiva, del «lucro cesante» que debe integrarse completamente con el diferencial, en relación con el normal rendimiento del daño. Este diferencial constituye el «daño mayor» en virtud del art. 1224.2.° del CC italiano.

En definitiva, todo lo anterior representa el contexto en el que se han desarrollado históricamente todos los debates

(5) El Pleno del TS italiano, si bien excluye el automatismo revalorizador y su acumulación a los intereses en el caso del jubilado, lo confirman en favor de cualquier perjudicado en general (títulos de crédito). No obstante, no aprecia que ello da lugar a un lucro y, en cualquier caso, determina un diverso tratamiento tan injustificado como generalizado.

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legislativos precedentes a la fijación del tipo de interés legal, desde el Código Napoleónico en adelante (6).

3. – Desde otra perspectiva, el recurso a la indemnización del mero lucro cesante (esto es, en términos de normal rendimiento del dinero) representa igualmente el único criterio medidor coherente con la legislación económica. Es totalmente inútil buscar el daño moratorio en un disminuido «valor de la moneda» puesto que esta última, a causa de las ilimitadas opciones que presenta y de su valor nominal, representa un criterio medidor absolutamente abstracto. Ya en el pasado, algunos ilustres economistas afirmaron que el depósito del poder adquisitivo radica en la moneda misma (7) y que resulta inconcebible cuantificarlo diversamente (8). Por consiguiente, es engañoso identificar el «valor» de la moneda en el índice de poder adquisitivo fijándolo en el tiempo dado que éste es, por naturaleza, variable (9). Por el contrario, el daño moratorio se aproxima más al lucro cesante y –como ya hemos señalado– a la prima que el acreedor habría obtenido normalmente del ahorro de la suma considerada por haber pospuesto el gasto presente al futuro (a este respecto, estamos hablando de utilitas temporis, de tiempo preferencial).

En nuestro caso, se trata de la normal retribución por esa particular forma de ahorro inducida, de forma necesaria, por el incumplimiento del deudor.

El interés de mercado (BOT, CCT [Certificati di credito del Tesoro o Certificados del Tesoro], intereses bancarios en sus diversas modalidades) se determina –como han puesto de manifiesto los estudios económicos– en el momento en que la demanda de crédito se equilibra con la oferta de mercado e indemniza el lucro cesante, con arreglo al quod plerumque accidit (10). (6) Sobre los debates acerca del art. 1153 del Código Napoleónico ante el Consejo de Estado francés de la época: VALCAVI, en Rivista di diritto civile, 1981, II, p. 332, nota 45. (7) EINAUDI, en Rivista di storia economica, 1939, págs. 133 y ss. (8) MARSHALL, Opere, Turín, 1972, págs. 136, 137, 227, 356-359. (9) Para tener una visión del precedente histórico abandonado: L. EINAUDI, La moneta immaginaria da Carlo Magno alla rivoluzione francese, en Rivista di storia economica, 1936; L. EINAUDI, R. BAHREL, A. V. JUDGES, I prezzi in Europa dal XIII secolo ad oggi, Turín, 1980, págs. 531 y ss. (10) Los economistas citados en VALCAVI, en Il Foro italiano, 1980, I, p. 120, notas 13, 14, 17, 18, 19 y 20.

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Asimismo, compensa por absorción toda forma de depreciación consiguiente al aplazamiento temporal y tiene en cuenta los más variados factores y el volumen de liquidez, las expectativas inflacionistas, las medidas de enfriamiento económico y los tipos de cambio, entre otros (11). La solución basada en el lucro cesante o, lo que es lo mismo, en su normal interés monetario, es la única que encuentra una justificación real dado que ahonda sus raíces en la realidad económica, mientras que aquella basada en la revaluación tiene un carácter artificioso y arbitrario.

La importancia atribuida al lucro cesante en perjuicio de la revaluación ha quedado efectivamente confirmada por los fenómenos económicos de nuestra era, así como por la connatural variabilidad recíproca de los índices de los precios de las mercancías y de los intereses monetarios.

La inflación más reciente se ha caracterizado, durante gran parte de la década considerada (1979-1983), por el fenómeno absolutamente novedoso de la caída de la demanda de las mercancías (estanflación, slumpflación) y, en consecuencia, por una significativa propensión a conservar el ahorro en forma líquida pese a la disminución del poder adquisitivo de la moneda (hecho conocido como efecto de Harrod) (12). Durante dicho período, el interés monetario se mantuvo constantemente por debajo de la tasa de inflación.

Sin embargo, durante el arco temporal más próximo a nuestra época (1984-1989), a causa de la estabilización del poder adquisitivo de la moneda, se produjo el fenómeno opuesto de incremento de la demanda de bienes y de disminución de la liquidez que generó efectos relevantes sobre los intereses monetarios y llegó a alcanzar niveles considerablemente superiores a la tasa de inflación. Los datos que aparecen en la siguiente tabla representan dicho fenómeno:

(11) VALCAVI, en Il Foro italiano, 1986, I, págs. 1540 y ss. (12) Como ya ocurriese en los años 20, los estudios más recientes sobre la importancia y el papel de las «reservas de efectivo» y de los «saldos monetarios» durante el período de la reciente inflación han puesto de manifiesto cómo, lejos de suponer una fuga de la moneda, ésta ha conservado contrariamente su función de depósito de valores: véase DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, págs. 17, 26-30, 45 y ss., págs. 128, 222, 253 y ss., págs. 40 y ss.

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Años

Normal rendimiento

del dinero (BOT)

Tasa de inflación

Primeras

cuotas

79-83 17,09% 17,58% 19,66% 84-85 14,15% 9,60% 17,11% 86-88 11,08% 5,23% 13,22% 1989 12,58% 6,60% 13,83%

En este momento, la indemnización del lucro cesante, es decir, la prima de ahorro, está muy por encima del índice de revaluación que debería compensar al consumidor. Cabe añadir, pues, que la solución basada exclusivamente en el lucro cesante permite indemnizar a los acreedores de forma más homogénea y generalizada, al tiempo que representa un uso más racional y convincente de las suposiciones. Ello evita, asimismo, que se produzca una de las disparidades de trato a las que ya aludió el Auto de 7 de febrero de 1990 del TS italiano, con los consiguientes problemas de constitucionalidad normativa.

4. – Volvamos ahora al caso de la indemnización moratoria de nuestro jubilado y a las disparidades de su trato en relación con las restantes categorías de acreedores, que mantiene la postura de prohibir la suma o acumulación de la revaluación y del interés legal, decisión acertada por parte del Pleno del TS italiano.

El jubilado debería contentarse, pues, con la sola revaluación monetaria, esto es, con un incremento nominal de la suma debida del 17,58% para el período 1979-1983, del 9,60% para el período 1984-1985, del 5,23% para el que se extiende de 1986 a 1988 y, por último, del 6,60% para 1989.

Dicho tratamiento penaliza y discrimina a todas luces a esta categoría tan amplia.

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Pasemos ahora a considerar la conclusión opuesta, precedentemente en auge, que aprobaba la acumulación de la revaluación monetaria y de los intereses legales. Ante todo cabe señalar que no se consigue apreciar el significado del hecho de sumar a la revaluación monetaria una cuota del lucro cesante equivalente al 5%.

La acumulación de la revaluación y del interés legal, comparados con el rendimiento paralelo de los títulos de deuda pública (en particular, los BOT) durante los períodos considerados, pone de manifiesto, sin embargo, los siguientes datos:

Años

Rendimiento normal

del dinero (BOT)

Acumulación revaluación e interés legal

Primeras cuotas

79-83 17,09% 22,58% 19,66% 84-85 14,15% 14,60% 17,11% 86-88 11,08% 10,23% 13,22% 1989 12,58% 11,60% 13,83%

En este caso, la acumulación lleva a un lucro (desproporcionado) de más de cincuenta puntos por encima del rendimiento normal del dinero durante el período que va de 1979 a 1983, mientras que se encuentra por debajo en los períodos restantes. Ello nos lleva a concluir que, tras la caída de la tasa de inflación hasta alcanzar los niveles actuales, la acumulación permanece incluso por debajo o al límite del rendimiento normal del dinero en el último período. Pasemos ahora a comparar el caso del jubilado que nos ocupa con aquel otro en el que se procede a la revaluación automática, con la suma de los intereses legales calculados incluso sobre el capital revalorizado (tales como los créditos procedentes del empleo por cuenta ajena y los títulos de crédito).

La primera comparación que hemos de realizar, por la pertenencia al mismo ámbito social, concierne al jubilado y al

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trabajador asalariado protegido por lo establecido conjuntamente en los arts. 429.3.° y las 150 disposiciones normativas del CPC italiano. En su momento, el autor del presente volumen señaló que el contenido textual del art. 429.3.° no autorizaría, rigurosamente hablando, una interpretación distinta de la prevista por el art. 1224.2.°, hecha salvedad de la variante según la cual, en este caso, la mora concurriría ex re. Asimismo, observó que la revaluación contemplada en el art. 150 (disp. normativas) debería quedar limitada a la sola eventualidad de que la tasa de inflación superase al interés y, por tanto, a aquella parte de inflación que exceda del 5%.

Dicha opinión no ha tenido un gran consenso. Al contrario, predomina aquella que efectúa la revaluación monetaria en su totalidad y le suma, asimismo, los intereses legales, calculados incluso sobre el capital revalorizado. Esta conclusión suscita la misma objeción de irracionalidad que radica en la prohibición de la acumulación, ratificada por la jurisprudencia moderna. En cualquier caso, debería atribuirse a la normativa un especial carácter anómalo. La disparidad de trato entre el jubilado y el trabajador asalariado ha llevado, de reciente, como hemos señalado, a la Sala de lo Social del TS italiano a plantear un problema de constitucionalidad mediante el Auto de 7 de febrero de 1990. No obstante, cabe prever que, dentro de poco, serán los trabajadores asalariados quienes se quejen de la inadecuación del tratamiento basado en la revaluación y no ya en los intereses monetarios más altos, al tiempo que plantearán los mismos problemas de disparidad de trato por motivos opuestos.

Hemos de extender el mismo razonamiento relativo a la disparidad de trato al jubilado y a cualquier otro sujeto que pertenezca a la categoría de los acreedores de divisa, por un lado, y al perjudicado o a quien pertenezca, en general, a la evanescente categoría de los títulos de crédito, por otro.

También en este caso se añaden a la revaluación automática, en su totalidad, los intereses legales sobre el capital revalorizado. Las desigualdades terminan aquí por acentuarse sobremanera y asumen dimensiones de gran alcance.

Es, pues, hora de proceder –en mi opinión– a reexaminar con un enfoque crítico ab imis estas distinciones y creaciones dogmáticas carentes de fundamento normativo alguno y

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basadas en algunos criptotipos empleados exageradamente. Por su parte, el autor de estas líneas se remite a cuanto afirmó en otra fuente (13).

No obstante, sigue siendo oportuno comparar el normal rendimiento del dinero, con referencia a los períodos considerados, con la acumulación de la revaluación y de los intereses sobre el capital revalorizado. La situación resultante queda reflejada en la siguiente tabla:

Años

Normal

rendimiento

del dinero (BOT)

Revaluación + intereses legales sobre el capital

revalorizado

Primeras cuotas

79-83 17,09% 26,93% 19,63% 84-85 14,15% 15,50% 17,11% 86-88 11,08% 11,01% 13,22% 1989 12,58% 11,60% 13,83%

Por un lado, la comparación que acabamos de efectuar evidencia el incremento de la diferencia (casi del diez por ciento) durante el período que va de 1979 a 1983 y, por otro, que la acumulación se ha establecido en valores al límite o por debajo del normal rendimiento del dinero durante los últimos años, lo que confirma el carácter arbitrario de las soluciones basadas en la revaluación monetaria y en los intereses calculados sobre el capital revalorizado, al tiempo que demuestra que el certero y razonable punto de referencia para la indemnización moratoria está constituido tan sólo por el resarcimiento del lucro cesante, en términos de normal rendimiento del daño.

El art. 1 del proyecto de enmienda al CPC italiano, aprobado por el Senado el 28 de febrero de 1990, que incrementa el interés legal del 5% al 10%, ha señalado esto mismo de reciente. Toda solución que apunte a la continuidad está destinada a quedar con el paso del tiempo por encima o por debajo del interés de mercado debido a su naturaleza variable.

(13) VALCAVI, en Rivista di diritto civile, 1987, II, p. 56; Id., en Quadrimestre, 1986, II, págs. 681 y ss.

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El resarcimiento del daño mayor por mora, previsto por el art. 1224.2.° del CC italiano, acabaría perdiendo en la práctica todo significado en cuanto el interés legal excede el interés de mercado, mientras que, por el contrario, cabe atribuir a dicha norma el papel de instrumento de enlace con el quod interest en virtud del quod plerumque accidit.

5. – Concluiremos diciendo que el tratamiento reservado al jubilado que se limita únicamente a la sola revaluación se revela enormemente injusto.

No obstante, la solución no consiste en añadir los intereses legales a la revaluación, sino en garantizar al jubilado el normal rendimiento del dinero que, en estos últimos años, se coloca por encima incluso de la mencionada acumulación. A tal fin, es suficiente que el jubilado infiera que no habría gastado sino ahorrado la suma no recibida en su momento, de cara a presentarse como un ahorrador o acreedor ocasional y no ya como un consumidor. En efecto, el Pleno del Tribunal reconoce dicho tratamiento al jubilado por las sumas (más sustanciosas) representadas por los atrasos, a los que parece más conveniente atribuirles una finalidad de ahorro frente a la finalidad de compra de bienes de consumo. Esto equivale a afirmar que el propio jubilado debería recibir un tratamiento desigual en relación con las mismas sumas en concepto de pensión que espera recibir, en función de su cuantía.

El caso del jubilado resulta, igualmente, significativo para constatar la validez de la conclusión más genérica en virtud de la cual el quod interest contemplado en el art. 1224 debe indivuduarse en el normal rendimiento del dinero (o en su coste de reposición, siempre que este último sea moderado).

Asimismo, se trata de una solución coherente para resarcir el daño específico causado por el retraso con el que se presta la indemnización, daño que no ha de confundirse bajo ningún concepto con el resarcimiento del otro daño o perjuicio básico, derivado de un acto ilícito o del incumplimiento. Este último ha de estimarse sobre la base de los valores vigentes en el momento en que se verifica.

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El interés monetario cumple además la función de nexo entre los distintos valores expresados en moneda y vigentes en los distintos momentos (conocido como tipo de actualización).

Esto demuestra ulteriormente que los fenómenos económicos no

pueden reducirse a los rígidos parámetros de fórmulas dogmáticas preconstituidas; al contrario, la validez de estas últimas debe ensayarse en el banco de pruebas de la realidad económica. En conclusión, el análisis económico del derecho, del que es imposible prescindir, especialmente en este ámbito, requiere una reflexión atenta.


A. LUMINOSO, Risoluzione per inadempimento, en Commentario di Scialoja e Branca, Bolonia, 1990, p. 325, nota 33; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, p. 340; P. TARTAGLIA, Il modesto consumatore va in pensione, en Il Foro italiano CFTR, 1991, I, 1331. Otro texto del autor sobre el mismo tema: - «Sul risarcimento del maggior danno da mora», en Il Foro italiano,

1986, I, p. 1540, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, págs. 91 y ss.

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El problema de los intereses monetarios en el resarcimiento del daño

1. – En estos últimos años, se ha subrayado desde diversos frentes (1) la necesidad de profundizar exhaustivamente en el tema de los intereses monetarios en general y de la idoneidad teórica y práctica de su clasificación en compensatorios, correspectivos y moratorios desde el punto de vista de la identidad o diversidad funcional.

En particular se ha apreciado esta exigencia en relación con el resarcimiento del daño al que el ordenamiento italiano, además de la doctrina y jurisprudencia francesas y española, entre otras, sigue añadiendo los intereses legales justificados en calidad de intereses compensatorios.

En realidad, desde un punto de vista teórico, esta adición no permite verificar a fondo la adecuación o inadecuación, tanto por exceso como por defecto (2), de los criterios de valoración del daño, como el que se basa en los precios vigentes en el momento de la

Fuentes: «Responsabilità civile e previdenza», 1987, I, págs. 3 y ss., y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994. (1) Así p.ej., PASANISI, en el prólogo del ejemplar de la Sección Lombardia de AIDA, dedicado a la Conferencia de 24 de marzo de 1982 sobre la Devaluación y seguros, acierta al hablar de «difícil camino a lo largo de la incierta frontera que separa los intereses moratorios de aquellos compensatorios y correspectivos». La existencia de dicha frontera queda en tela de juicio por iniciativa de GIORGIANNI, en L’inadempimento, Milán, 1975, p. 159, y con motivo de la STC núm. 60, de 22 de abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 1249, que alude a una idéntica función vista desde dos ópticas distintas. (2) La suma de los intereses y de la revaluación puede resultar inadecuada por exceso o, contrariamente, por defecto, en caso de deflación. Se puede realizar la misma afirmación si los intereses se añaden a la indemnización estimada en base a los precios vigentes en el momento de la resolución, dependiendo de si son precios al alza o a la baja.

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resolución o el que se centra en la revaluación o devaluación automáticas en correspondencia con la tasa de inflación o deflación (los denominados títulos de crédito).

En la práctica, ello conduce a menudo a engrandecer la cuantía del resarcimiento con exasperaciones como las de sumar los intereses compensatorios a los moratorios (3), calcular los intereses sobre el capital revalorizado (4) o, por último, la de revalorizarlos (5). No obstante, el descenso de la tasa de inflación a niveles de paridad o inferiores a los tipos de interés legal (6), como en el caso de Alemania, incluso con signo negativo, y la perspectiva de un posible cálculo en sentido inverso del capital y de los intereses, calculados en base al primero, inducen a reconsiderar el problema desde una nueva óptica más extensa.

En definitiva, deberán reexaminarse muchas de las proposiciones aquí contenidas, lo que implica una mejor comprensión del fenómeno económico en sus diversos aspectos como premisa para un análisis exhaustivo de la esfera jurídica.

A tal fin, en mi humilde opinión, se vislumbra un largo camino aún por recorrer.

2. – Ante todo, es conveniente señalar que los análisis llevados a cabo por los juristas en relación con el interés monetario tienen ante todo carácter descriptivo por lo que hacen hincapié en su dimensión pecuniaria, accesoria, homogénea, proporcional y periódica (7). (3) STS italiano núm. 4914, Sala de lo Civil, de 22 de septiembre de 1979, en Repertorio di Giustizia Civile, 1979, voz Lavoro, p. 484. (4) STS italiano núm. 4759, Sala de lo Civil, de 13 de julio de 1983, en Massimario di Giustizia Civile, 1983, núm. 1677, entre otras muchas. (5) STS italiano núm. 6004, Sala de lo Civil, de 17 de noviembre de 1979, en Repertorio di Giustizia Civile, 1979, voz Lavoro, p. 475. (6) En este momento, la tasa de inflación se encuentra por debajo del tipo de interés legal. Por su parte, el índice de precios al por mayor presenta un crecimiento nulo (Corriere della Sera, 15 de mayo de 1986). (7) Entre otros muchos, cfr.: MESSA, L’obbligazione degli interessi e le sue fonti, Milán, 1932, págs. 6, 19, 21 y 23; LIBERTINI, en Enciclopedia del diritto, XXII, voz Interessi, págs. 95 y ss.; QUADRI, voz Interessi, en Trattato di diritto privato,

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No obstante, dichos juristas no parecen haber interpretado la esencia última del interés monetario en cuanto éste sólo se concibe como el fruto del uso del capital y, en consecuencia, se incorpora a los frutos naturales de los bienes en función del presente axioma, relativo al normal coeficiente de rentabilidad del dinero (8).

A raíz de dicha visión, no es de extrañar que se considere el cálculo de los intereses obligatorio en todo caso y, además, al neto de la tasa de inflación.

Ello amplifica la función de los intereses compensatorios y lleva a considerar los intereses legales, al igual que otros tantos intereses reales, por encima de la tasa de inflación (9).

Sin embargo, esta visión resulta errónea. Basta aludir, para afirmarlo, al hecho de considerar que el dinero atesorado no produce frutos y sufre los efectos de la inexorable erosión inflacionista del poder adquisitivo (10).

Sin embargo, los economistas modernos, incluido Bohm-Bawerk, han captado la esencia última del interés y lo han interpretado como un fenómeno asociado al crédito, en particular al pecuniario y, por tanto, a la menor utilidad porcentual de un pago diferido de dinero en comparación con aquel al contado (11),incluida la otra característica concerniente a la prima de liquidez (12).

Turín, 1984, vol. IX, p. 528. (8) En lo que concierne a la postura de todos los juristas partidarios del axioma del normal coeficiente de rentabilidad del dinero, véase: MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, II, § 115, 345. (9) Hasta hace algún tiempo, debido al denominado efecto de liquidez exuberante y la escasa demanda de crédito, el tipo real de interés era negativo. Sin embargo, en la actualidad es más que positivo. La Sociedad italiana de Economistas organizó una conferencia los días 14-15 de septiembre de 1983 sobre el tema de los tipos de interés reales y nominales. (10) Por consiguiente, puede decirse que pecunia dum in usu vertitur; consumitur et deterioratur. (11) BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, Londres, 1891, p. 249. (12) J. M. KEYNES, Opere, Turín, 1978.

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Resulta bastante evidente que los intereses (ya sean convencionales o legales, compensatorios o moratorios) encuentran su explicación en esta menor preferencia por el dinero disponible a plazo fijo en comparación con el dinero en efectivo y constituyen, por tanto, el tipo de descuento o de actualización.

Esta función actualizadora de los valores inherente al interés monetario es interpretada, mayormente, por quien atribuye al art. 1499 del CC italiano el alcance de norma general destinada al reequilibrio de un pago diferido con respecto de un pago al contado.

Una causa importante de equívoco radica en la diferencia entre el tipo de interés legal y el de mercado, al interpretarse que el interés legal es distinto o no se corresponde con el ordinario.

La historia de las relaciones entre tipo de interés legal y tipo de interés normal muestra que el valor del interés legal tiene su origen en el del interés de mercado, vigente en un momento próximo a su codificación (13).

El que el tipo de interés legal esté, a causa de su firmeza, destinado a colocarse por debajo o a exceder el tipo de interés normal en correspondencia con un período de variación de los tipos resulta bastante evidente.

(13) El tipo de interés legal del 5% aparece regulado en el art. 1153 del Código Napoleónico sobre la base del tipo de interés de mercado vigente previamente. El art. 1231 del CC de 1865 lo ha preservado por corresponder al tipo sobre los créditos a medio plazo en el siglo XIX y, por último, aparece igualmente contemplado en el art. 1284 del actual Código Civil italiano, con la motivación de que correspondía al tipo de descuento oficial en vigor desde 1905. G. VALCAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione alla variazione dei prezzi ed ai tassi di mercato, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 342 y ss., nota 45. Sobre la experiencia alemana: ROLL, Die hohe der verzugszinsen DRK oktober 1973, que demuestra ampliamente la correspondencia del interés legal del 4% a los tipos de interés de mercado vigentes durante las últimas décadas del siglo XIX hasta el año 1895, con especial atención a los intereses hipotecarios vigentes en Prusia y a la renta media del reino alemán.

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No obstante, hemos de atender al interés de mercado en calidad del único tipo de interés normal de actualización mencionado (14).

Todos sabemos que el tipo de interés legal desempeña una función exclusivamente supletoria.

No se concede la debida atención a la remisión del sistema italiano al interés de mercado y, por consiguiente, a su valor normativo (15).

Este hecho se manifiesta con toda claridad cuando el tipo de interés legal es inferior al interés de mercado.

El art. 1224.2.° del CC italiano, en materia de intereses moratorios, y el art. 1207.2.° en lo que concierne a los intereses correspectivos, permiten recuperar la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado, identificando así en el valor de este último aquel correctamente debido conforme al quod plerumque accidit.

En realidad, la jurisprudencia identifica cada vez más el daño mayor por mora contemplado en el art. 1224.2.° del CC italiano, sin remitirse a prueba alguna a excepción de la utilización de premisas, en la diferencia con el interés sobre los depósitos bancarios o con el rendimiento de los títulos de deuda pública que el acreedor habría obtenido del uso financiero del dinero, con toda probabilidad, de haberlo recibido tempestivamente (16).

De forma análoga, dado que el art. 1207.2.° del CC italiano establece la regla según la que el acreedor, aun no incurriendo en mora, debe al acreedor, incluso en mora, el fruto o beneficio del que ha usufruido medio tempore, cuya cuantía se presume correspondiente a la del mencionado previamente, en la práctica

(14) Ésta es la opinión generalizada de los economistas. Por el contrario, los juristas parecen considerar el interés legal como tipo de actualización, dando lugar a una discrepancia de valores. Véase LIBERTINI, ob. cit., p. 118. (15) La valorización de las referencias normativas al rendimiento en vigor del dinero constituye un fenómeno bastante reciente. No sólo yo me remito a esta circunstancia en mis textos, en Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I, p. 118; Riflessioni sui crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, p. 2112; La stima del danno nel tempo, cit., loc. cit.; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1540, sino que también lo hacen AMATUCCI en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1273, y R. PARDOLESI, ibidem, p. 1265. (16) En este sentido se pronunció la STS italiano núm. 2368, Sala de lo Civil, de 5 de abril de 1986, en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1265.

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habrá que remitirse al tipo de interés de mercado, especialmente si es superior al tipo de interés legal (17).

Pasemos ahora a introducir un nuevo concepto.

El interés de mercado, tal y como ha observado también la jurisprudencia (18) en época más reciente, incorpora las expectativas inflacionistas al contexto de las condiciones eventuales del mercado del crédito y del ahorro.

La solución habitual de eludir la inadecuación del tipo de interés legal sumando a éste la tasa de devaluación monetaria equivale a garantizar un lucro al acreedor, en la medida en que dicha operación supera el tipo de interés de mercado y,viceversa, en la medida en que aquélla se coloque por debajo de dicho interés, constituirá una indemnización inadecuada.

Como veremos más adelante, la solución propuesta en ambos casos resulta inapropiada.

3. – Los intereses se clasifican por lo general en moratorios y no moratorios, según el aplazamiento de la prestación pecuniaria se deba in iure o no al deudor por haber incurrido éste en mora (a discreción de cuanto dispone el art. 1219.2°, epígrafes núms. 1 y 3, o a instancia del acreedor, ex art. 1219.1.° del CC italiano). Dichos intereses aparecen regulados en el art. 1224 del CC italiano.

Los intereses moratorios hacen referencia a un crédito pecuniario líquido o ilíquido que ya es exigible (19).

Por su parte, los intereses no moratorios se dividen, no sin contrastes terminológicos, en correspectivos y compensatorios (20).

(17) En la jurisprudencia germánica, está vigente la referencia al tipo de interés normal como daño mayor por mora: INZITARI, Profili in tema di interessi, credito e moneta, Milán, 1982, págs. 599 y ss. (18) Cfr. STC núm. 60, de 22 de abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 1249. (19) Ello resulta coherente con el abandono del principio in illiquidis non fit mora por parte del sistema legislativo italiano: STS italiano núm. 1813, Sala de lo Civil, de 20 de mayo de 1976, en Repertorio della Giurisprudenza italiana, 1976, p. 2968, núm. 282, entre otras muchas. (20) GIORGIANNI, ob. cit., p. 146, considera obsoletos los términos de la

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Los primeros están regulados en el art. 1282 del CC italiano y conciernen al simple retraso en el caso de un crédito líquido y exigible (21).

El interés compensatorio aparece regulado en el art. 1499 del CC italiano y concierne a un crédito líquido y no exigible aún (22).

Por esta razón, ambos tipos de interés tienen por objeto créditos pecuniarios líquidos.

La doctrina y la jurisprudencia, a raíz de la arbitrariedad del art. 1499 del CC italiano, han creado una categoría general de intereses compensatorios extendiendo la norma, por analogía, a los créditos ilíquidos como, por ejemplo, el del resarcimiento del daño.

Sin embargo, no existe ningún aspecto en común que justifique la analogía, salvo una genérica remisión a la equidad cuando el deudor esté en posesión de sumas debidas al acreedor.

Lo que resulta a decir poco excesivo. Llegados a este punto, resulta oportuno hacer una digresión

sobre la relación entre liquidez y exigibilidad del crédito. Es bastante común la opinión que vincula de forma necesaria

la exigibilidad de un crédito a su previa liquidación (23). Ello se traduce en atribuir al acreedor la responsabilidad del

tiempo necesario para la liquidación, período durante el cual

contraposición. (21) Por lo general, se tiende a minimizar el requisito de la liquidez del crédito en lo que a los intereses no moratorios respecta. Se trata de un error habida cuenta del abandono del enfoque contenido en el art. 17 del anteproyecto con motivo de la redacción definitiva del Código. Véase Relazione al c.c., núm. 34. (22) Los intereses compensatorios según GIORGIANNI, ob. cit., p. 147, se distinguen únicamente por la no exigibilidad del crédito. GIORGIANNI, ob. cit., loc. cit., LIBERTINI, ob. cit., p. 110 y QUADRI, ob. cit., p. 545, opinan que «de la ratio se tiende a extraer la irrelevancia de la liquidez del crédito». Esta afirmación contrasta con la referencia al «precio» como sinónimo de crédito líquido conforme al art. 1499 del CC italiano. (23) La motivación se inspira en el favor debitoris asimilado desde la época de VENULEIO, 1, 99, D. 50, 17: «non potest improbus videri qui ignorat quantum solvere debeat»; para mayor referencia, véase E. ALBERTARIO, Della decorrenza degli interessi sulle somme liquidate per danno aquiliano, en Il Monitore dei Tribunali, 1910, p. 22.

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no se generan intereses. Esta opinión ha sido admitida por el legislador en lo referente a los intereses no moratorios.

En pasado, dicho razonamiento, en el que se sustentaba el principio in illiquidis non fit mora (24), concernía también a los intereses moratorios.

En época reciente, el legislador, para no favorecer inmerecidamente al deudor en detrimento del acreedor, ha anticipado la exigibilidad, de forma que ahora recae sobre el deudor la responsabilidad del tiempo necesario para la liquidación del crédito por decisión legislativa (epígrafe núm. 1 del art. 1219.2° del CC italiano).

No obstante, esta derogación se refiere tan sólo a los intereses moratorios y está justificada por la mora culpable del deudor.

El caso contemplado en el art. 1499 del CC italiano, al igual que el interés compensatorio, no recae en dicho ámbito en cuanto hace referencia a un crédito no sólo líquido, sino también, por definición legal, aún no exigible (25).

Ya hemos mencionado que el interés moratorio postula la constitución en mora por parte del acreedor en caso de no ser declarada legalmente.

A partir de ese momento, los intereses moratorios suceden a los correspectivos, en el caso de un crédito líquido, resultando absorbidos por aquéllos.

No obstante, en relación con este caso existe una diferencia significativa entre intereses correspectivos y moratorios que radica en que la recuperación de la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado corresponde a un derecho de indemnización cuando concurre la mora, mientras que, cuando se trata de intereses correspectivos estamos ante el interés que sólo se salvaguarda mediante la acción restitutoria por enriquecimiento sin causa –ex art. 1207.2.° del CC italiano–.

Por último, hemos de hacer alusión a la disciplina,común a todo tipo de interés sin importar que sea correspectivo, compensatorio o moratorio. (24) No obstante, es comprensible que, en el caso de concurrir mora, el legislador moderno haya cambiado de opinión, inaugurando el principio opuesto codificado por el epígrafe núm. 1 del art. 1219.2° del CC italiano, dispensando así el favor creditoris. Sobre la relevancia de dicho aspecto, cfr. GIORGIANNI, ob. cit., p. 167. (25) LIBERTINI, ob. cit., p. 100.

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Así pues, se les aplica el art. 1283 del CC italiano concerniente a la prohibición del anatocismo (o capitalización de intereses) y el art. 2948, epígrafe núm. 4, relativo a la prescripción quinquenal. Asimismo, los intereses están sujetos a los impuestos ordinarios sobre la renta.

4. – Pasemos ahora a hablar de los intereses relativos a la indemnización.

El problema principal del resarcimiento del daño reside en la actualización del equivalente al momento de su efectiva prestación que tiene lugar con retraso respecto a aquel en que se produce el daño. Y, en consecuencia, la cobertura del vacío o diferencia temporal.

Como ya hemos señalado, el interés monetario desempeña, por lo general, dicha función y el tipo de interés normal de actualización se identifica con el interés de mercado en vigor.

Ello debería conducir a la determinación de la indemnización sobre la base de los precios y valores vigentes cuando se produce el daño y, por consiguiente, a la suma posterior de los intereses correlativos al retraso con que se liquida el daño.

También hemos mencionado que la recuperación de la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado sólo es posible mediante la utilización de premisas, ex art. 1224.2.° del CC italiano, en el caso de los intereses moratorios, y ex art. 1207.2.° en lo que concierne a los intereses correspectivos.

Llegados a este punto, el tema siguiente debería comenzar por efectuar un análisis de esta situación y de estos intereses antes de proseguir.

Dicha opinión, sostenida por el autor de estas líneas, corresponde a la situación en la que el perjudicado se habría encontrado de haber obtenido en su momento la indemnización y de haberla invertido bajo cualquier forma normal de ahorro.

No obstante, el panorama de las opiniones predominantes en la doctrina y en la jurisprudencia, no sólo italianas sino también extranjeras, es completamente diferente.

En general, la indemnización se determina sobre la base de los precios y valores vigentes en el momento de la resolución de segunda instancia (tempus rei judicandae) (26) y, en otras

(26) En la jurisprudencia, entre otras muchas: STS italiano núm. 4397, Sala de lo

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ocasiones, se estima también en relación con el momento en que se produce el daño que, por su parte, se revalúa con ocasión de la resolución de segunda instancia (título de crédito) (27).

Al importe resultante en virtud de uno u otro criterio se añaden sucesivamente, tanto en el sistema italiano (28) como en otros sistemas extranjeros (29), los intereses calificados de compensatorios por analogía –ex art. 1499 del CC italiano– dado que resarcen al perjudicado por el empleo que el perjudicante habría hecho medio tempore del capital que le era debido.

No obstante, esta visión acaba resarciendo dos veces el aplazamiento del pago de la indemnización y duplica, pues, la actualización del daño en términos de precios e intereses a la vez, por lo que una de las dos resulta superflua.

En efecto, no parece lógico suponer que el acreedor habría conservado medio tempore la inversión de su capital hasta el punto de obtener una plusvalía, al tiempo que la habría conservado en forma líquida con el fin de usufruir de los intereses.

Tampoco parece lógico, por analogía, que quienes admiten la teoría de los títulos de crédito presuman que el perjudicado se habría gastado probablemente en su momento el capital en la cesta de bienes de consumo, cuyos precios sirven da base para establecer el índice estadístico, llegando a justificar la hipótesis del consumo sustitutivo actual a los precios en vigor, o bien que Civil, de 5 de agosto de 1982, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1982, p. 815, núm. 55. En la doctrina: TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione, en Rivista di diritto privato, 1933, I, págs. 263 y ss.; Id., en Rivista di diritto commerciale, 1934, I, págs. 234-244. En lo referente al daño extracontractual, entre otros muchos: ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, en Commentario Scialoja e Branca, núm. 179; NICOLÒ, en Il Foro italiano, 1946, IV, p. 50; DE CUPIS, Il danno, Milán, 1970, p. 269. En la doctrina francesa, entre otros muchos: H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1950, núms. 2420-6, 2420-8 y jurisprudencia citada en dicha fuente, págs. 2421, 2423. (27) En la jurisprudencia, entre otras muchas: STS italiano núm. 890, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 1984, en Massimario di Giustizia Civile, 1984, núm. 296; en la doctrina: P. ASCARELLI, ob. cit., loc. cit.; P. GRECO, Debito pecuniario, debito di valore e svalutazione monetaria, en Rivista di diritto commerciale, 1947, II, págs. 112 y ss.; R. NICOLÒ, ob. cit., loc. cit.; DE CUPIS, loc. cit. A favor de esta concesión en España: Tribunal Supremo español, 28 de febrero de 1975, en SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, p. 343; L. DÍEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, 1983, I, págs. 464, 477. (28) STS italiano núm. 6336, Sala de lo Civil, de 14 de diciembre de 1985, en Repertorio di Giustizia Civile, 1985, bajo Danni, núm. 28, entre otras muchas. (29) En Francia: H. LALOU, Traité pratique de la responsabilité civile, París, 1962, núm. 111, p. 66; en España: J. SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 315.

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lo habría ahorrado simultáneamente, de cara a usufruir de los intereses.

Estos intereses corresponderían, más bien, al coste financiero de la supuesta inversión, y no ya a su fruto o beneficio.

Cabe observar que lo que se pone en tela de juicio aquí es la justificación funcional del interés monetario. Dicha justificación sólo tiene sentido –como ya hemos señalado– como resarcimiento por el retraso en el pago de dicha cantidad de dinero, hecho en el que se materializa la indemnización, determinada, a su vez, sobre la base de los precios y valores vigentes en el momento en que se produce el daño.

La opinión contraria lleva a excluir el cálculo de los intereses, como un mero superávit o excedente.

La diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado es evidente para quienes consideran admisible la remisión al normal interés de mercado y recuperable ex art. 1224.2.° y 1207.2.° del CC italiano.

5. – Examinemos ahora cómo se plantea el problema de los intereses con respecto a la opinión dominante en Italia, que considera el crédito de resarcimiento como un título de crédito y, por consiguiente, lo revaloriza.

A este punto, cabe hacer un inciso para hablar de esta creación dogmática basada en el denominado título de crédito. El autor del presente volumen encuentra absolutamente inaceptable e infundada dicha creación dogmática.

De hecho, el crédito de todo perjudicado se indexa en función de los precios relativos a los consumos esenciales de una familia trabajadora y, como resultado, al tenor de vida conquistado por esta última en una época de importantes transformaciones sociales, sin que pueda presumirse dicho uso indistintamente por parte de cualquiera (30).

Esto no parece ni siquiera presumible en lo que concierne a los bienes de consumo inmediato, de ahí que se acabe por imaginar su constante reposición sobre la base fija de los precios del pasado (31). (30) En contra de una generalización como ésta en las obligaciones pecuniarias: STS italiano núm. 2368, Sala de lo Civil, de 5 de abril de 1986, antedicha. (31) Las mercancías que componen la cesta en la que se basa el índice ISTAT

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Por si fuera poco, esta inversión, a diferencia de cualquier otra, se produciría sin las cargas financieras ni los costes de conservación necesarios para toda transferencia de bienes en el tiempo (32).

Que se trata de una creación inspirada en una lógica penal se deduce de la valoración del daño en una moneda imaginaria con un poder adquisitivo estable, en lugar de una moneda con carácter liquidatorio legal (33).

En realidad, la moneda es –como ya escribió L. Einaudi (34)– el único «depósito del poder adquisitivo» dado que, tal y como señalase Marshall (35) en su momento, no sólo es irrealizable, sino también impensable cuantificar de otra forma el poder adquisitivo. Los nuevos estudios sobre la persistencia y el alcance de las reservas monetarias y de los saldos mantenidos en época inflacionista (36) demuestran cuanto se ha dicho.

La revaluación acaba produciéndose automáticamente, con independencia de la mora e incluso de la circunstancia de que sea el acreedor o no quien incurre en ella, como en el caso de que haya rechazado el ofrecimiento de pago de una suma de dinero que se demuestre congruente , por lo que los principios sobre la mora no serían aplicables a los títulos de crédito (37).

Ello no parece reconciliable con las normas y principios fundamentales del ordenamiento italiano.

Por un lado, esta creación dogmática se revela arbitraria y, por otro, inadecuada, en cuanto conduce a revaluar el daño de una persona residente en el extranjero en virtud de los índices

[Instituto de Estadística italiano] son las destinadas al consumo de una familia obrera y de empleados, por lo que se trata de mercancías perecederas y no conservables. (32) En general, se liquida la indemnización sobre la base de los precios vigentes en el momento de la resolución, incluidos costes y otros gastos, atribuyendo un lucro excesivo. (33) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di lavoro, cit., loc. cit. (34) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio di valori e di altri problemi monetari, en Rivista di storia economica, 1939, p. 133. (35) MARSHALL, Opere, Turín, 1972, págs. 136, 177, 227, 356. (36) DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1957, págs. 17, 26-30, 45 y ss., 128, 222 y ss., 253 y ss., 407 y ss. (37) El título de crédito se revaloriza, en la práctica, desde que se origina hasta la liquidación con independencia de la mora. Por otra parte, no genera intereses moratorios tal y como sostiene la jurisprudencia, sino tan sólo compensatorios.

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internos del coste de vida del país en el que se le prohíbe poseer monedas de cuenta interna (38).

La caída de la inflación a valores equivalentes al tipo de interés legal y la perspectiva de que pueda incluso asumir una dimensión negativa, con el consiguiente cálculo inverso, muestran los límites de la base teórica de dicho criterio.

Como ya hemos dicho antes, los intereses monetarios calificados de «compensatorios» suelen «formar parte integrante del daño » (39) y por ello se añaden sucesivamente a esta revaluación automática. De dicha aserción se deriva el corolario de que, a diferencia de los intereses moratorios, los compensatorios pueden liquidarse de manera autonática y sin necesidad de que el perjudicado interponga una demanda (40) y, en tal caso, pueden incluso constituir el objeto de un ulterior recurso, sin que ello suponga o determine la exclusión de nuevas demandas, ex art. 345 del CPC italiano (41).

Dichos intereses se calculan sobre el capital revalorizado en base a la premisa según la cual «la revalorización constituye un medio de pago distinto del mismo daño originario» (42).

Este cálculo no se considera contradictorio con la prohibición anatocista o de capitalización de intereses, en cuanto esta última tendría un alcance excepcional y se limitaría a los créditos pecuniarios, por lo que no se aplicaría a los títulos de crédito (43).

Por último, a diferencia de los intereses moratorios, los compensatorios no se consideran sujetos a los impuestos sobre la renta (44). (38) Ley núm. 476, de 6 de junio de 1956; G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, en Rivista di diritto civile, 1985, II, págs. 253 y ss. (39) Entre otras muchas: SSTS italiano núm. 5352, Sala de lo Civil, de 13 de octubre de 1979, en Massimario di Giustizia civile, 1979, p. 2357, y la núm. 80, Sala de lo Civil, de 6 de enero de 19 84, en Massimario di Giustizia civile, 1984, núm. 33, los deduce incluso del art. 2056.2.° del CC italiano. (40) Entre las muchas: STS italiano núm. 4694, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre de 1976, en Archivio civile, 1977, p. 251 (41) STS italiano núm. 4180, Sala de lo Civil, de 18 de diciembre de 1978, en Archivio civile, 1978, p. 1742 (42) SSTS italiano núm. 3416, Sala de lo Civil, Sección I, de 19 de julio de 1977, en Massimario di Giustizia civile, 1977, p. 1269, y la núm. 4759, Sala de lo Civil, de 13 de julio de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, p. 1677. (43) STS italiano núm. 4123, Sala de lo Civil, de 12 de septiembre de 1978, en Massimario di Giustizia civile, 1978, p. 1719, entre otras muchas. (44) STS italiano núm. 264, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 1970, en Massimario di

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Estas proposiciones de la jurisprudencia dominante repiten fundamentalmente aquellas vigentes en las sentencias que se remontan a la época del Código Civil de 1865, que en pasado las infería de las contenidas en el Código Napoleónico.

También la doctrina y jurisprudencia francesas atribuyen un carácter compensatorio a estos intereses.

La doctrina italiana no concuerda con la evaluación acerca del carácter compensatorio o moratorio de los mencionados intereses.

Ante todo, cabe preguntarse si el título de crédito genera intereses y si aquellos deben considerarse intereses propiamente dichos con las características delineadas por la jurisprudencia italiana. La respuesta correcta a dicha pregunta parece ser negativa.

En efecto, una característica fundamental de los intereses –como ya observase, en su momento, Messa (45)– reside en el hecho de ser inherentes a una obligación pecuniaria y de tener, de por sí, carácter pecuniario.

Se recuerda aquí cuanto hemos señalado antes en relación con su función esencial de cara a expresar y eludir el menor valor del pago diferido con respecto del pago al contado y la prima de liquidez que les es intrínseca.

Por tanto, el título de crédito, en cuanto crédito absolutamente distinto y alternativo al pecuniario, no puede generar intereses monetarios (46).

A este respecto, se observará asimismo la ausencia del ulterior requisito distintivo de la homogeneidad entre los conceptos de título de deuda e intereses de deuda, llegando a justificar estos últimos.

Los principales elementos de contraste radican, no obstante, en la anómala disciplina de estos intereses en materia de resarcimiento del daño, tal y como contempla la jurisprudencia italiana en relación con los intereses ordinarios. Giustizia civile, 1970, p. 151. (45) MESSA, ob. cit., p. 435 (46) Véase MESSA, ob. cit., loc. cit.; DE MARTINI, Rivalutazione del danno da fatto illecito e danno per ritardato pagamento, en Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili, 1951, págs. 1629 y ss.; LIBERTINI, ob. cit., p. 120.

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Ello concierne a la afirmación dominante según la cual los intereses forman parte integrante del daño, hasta el punto de que justifican su liquidación automática sin necesidad de que el perjudicado interponga ningún recurso contra la sentencia que los ha omitido o negado.

Esto mismo se puede decir de la ulterior afirmación en vigor según la cual dichos intereses, a diferencia de los ordinarios, no se enfrentan a los límites de la prohibición anatocista y tampoco están sujetos a los impuestos sobre la renta, en la medida en que son inherentes a los títulos de crédito y no a los créditos o activos en divisa, lo que constituiría un corolario de la afirmación precedente que los considera parte integrante del resarcimiento del daño.

Se niega aquí la otra característica fundamental de los intereses de deuda, esto es, su autonomía respecto de los intereses del capital (47).

Así pues, se rechaza asimismo el carácter accesorio de los intereses referentes a la indemnización.

En consecuencia, la opinión dominante que considera a estos intereses parte integrante del daño, excluyendo su carácter accesorio, conduce a negar, en definitiva, que se trate de intereses propiamente dichos.

Ésta es la postura de los autores que niegan a los intereses legales la consideración de tales y que afirman que estos corresponden, más bien, a un criterio retributivo a tanto alzado que se utiliza para liquidar el daño (48).

Esta opinión, significativamente equívoca y genérica, resulta inadmisible ya que duplica la indemnización sin que medie autorización previa y contraviene incluso cuanto estipula el art. 2056 del CC italiano (49).

La duplicación del resarcimiento ha sido interpretada por aquellos autores que la han individuado en la acumulación de los intereses y de la revaluación monetaria (50).

(47) En este sentido se pronuncia QUADRI, ob. cit., p. 548. (48) LIBERTINI, ob. cit., p. 119; DE MARTINI, ob. cit., loc. cit. (49) Me remito aquí a la argumentación de LIBERTINI, ob. cit., loc. cit., para excluir la aplicabilidad del art. 1224.2.° del CC italiano al resarcimiento del daño. (50) LIBERTINI, ob. cit., p. 119; QUADRI, ob. cit., p. 551; MICCIO en Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili, p.

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Resulta bastante evidente que, habida cuenta de lo anterior, el hecho de añadir los intereses legales a la revaluación se traduce en la duplicación de la indemnización por el retraso en la prestación o pago del equivalente.

En última instancia, ello implica considerar arbitrariamente debidos los intereses reales ex post (51) en igual proporción a los intereses legales, en contraste con el quod plerumque accidit.

Ello equivale a proporcionar al perjudicado un lucro injustificado. En consecuencia, desde un punto de vista lógico no parece posible respaldar cuanto expuesto.

6. – Como hemos dicho antes, la acumulación de los intereses a la indemnización queda generalmente justificada, en la medida en que se trata de «intereses compensatorios».

El que esta descripción dogmática represente un paso obligado para quienes consideran el crédito del perjudicado un título de crédito deriva de la objeción anterior que consideraba impropia la institución de la mora en este tipo de crédito y la privaba por tanto de consecuencias.

Por consiguiente, una vez excluido el carácter moratorio de los intereses de un título de crédito, su justificación sólo resulta posible sobre la base de la genérica consideración equitativa del resarcimiento debido por el empleo del capital ajeno, es decir, en calidad de intereses compensatorios (52).

No obstante, el hecho de que el capital en cuestión no tenga carácter monetario, tampoco parece justificar desde esta óptica la identificación de los frutos de su inversión con aquellos pecuniarios.

A ojos de quienes admiten la categoría de los títulos de crédito éste parece estar exclusivamente constituido por la revaluación monetaria. 1951, I, págs. 438 y ss.; a este respecto, se disiente de la jurisprudencia actual (para todas, STS núm. 5352, Sala de lo Civil, de 13 de octubre de 1979, en Massimario di Giustizia civile, 1979, p. 2357), en virtud de la que la revaluación no se acumula a los intereses en cuanto desempeñan funciones distintas. (51) Se trata de los intereses calculados a posteriori por encima de la tasa de inflación. (52) Para mayor referencia, véanse, entre otros muchos: QUADRI, ob. cit., p. 548; STS italiano núm. 1853, Sala de lo Civil, de 13 de junio de 1972, en Repertorio del Foro italiano, 1972, voz Danni, p. 121.

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Por otra parte, cabe excluir el carácter compensatorio de estos intereses por otra serie de motivos.

Por lo general, dichos intereses se justifican con la remisión, por analogía, al art. 1499 del CC italiano, cuya legitimidad fue puesta en entredicho en pasado por Messa, entre otros (53), debido al carácter taxativo del caso y, por tanto, no susceptible de ser generalizado.

No obstante, hemos de excluir la concurrencia en este caso de las mismas características de la analogía.

En efecto, como ya hemos señalado antes, el interés compensatorio concierne a un «crédito líquido y no exigible» como el contemplado en el art. 1499 del CC italiano,hecho que no se evidencia en el crédito de resarcimiento «ilíquido y exigible» por naturaleza, ex art. 1219.2°, epígrafe núm. 1, del CC italiano.

En consecuencia, no se puede presumir por analogía la existencia de intereses compensatorios por el crédito ilíquido y exigible de resarcimiento del daño.

Dicho crédito, debido a sus características de iliquidez y exigibilidad, no puede generar otro tipo de intereses salvo los moratorios, únicos presumibles en este ámbito.

Numerosos autores, incluidos Messa, Ascarelli, Bianca, Giorganni y De Cupis (54), sostienen la calificación moratoria de los intereses relativos al crédito de resarcimiento del daño.

El carácter moratorio ha sido acogido, asimismo, por la jurisprudencia dominante en la medida en que esta última justifica los intereses que califica igualmente de compensatorios a título de «resarcimiento por el retraso con el que se paga el equivalente»,hecho que equivale a atribuirles la descripción y el carácter moratorios.

El recurso a la perspectiva compensatoria encuentra asimismo su razón de ser en la época del Código de 1865 y del Código Napoleónico ante la necesidad de eludir la

(53) MESSA, ob. cit., págs. 431 y ss. (54) MESSA, ob. cit., p. 246; ASCARELLI, ob. cit., págs. 536, 566 y ss.; BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, en Commentario Scialoja e Branca, Bolonia, 1979, págs. 340 y ss.; GIORGIANNI, ob. cit., págs. 163 y ss.; DE CUPIS, ob. cit., p. 487. No obstante, no es fácil comprender en qué se basan ASCARELLI y los demás defensores de los títulos de crédito para calificar de moratorios los intereses, dada la irrelevancia de la mora en relación con este tipo de crédito.

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prohibición in illiquidis non fit mora, que representaba un obstáculo teórico al reconocimiento de su carácter moratorio.

Hoy en día, no obstante, tras el abandono de este principio en virtud del epígrafe núm. 1 del art. 1219.2° del CC italiano, no subsiste ningún tipo de obstáculo .

Estos intereses representan, en la práctica, la indemnización del daño específico por retraso (generalmente culposo) en el pago del equivalente y no del daño originario, causado por acto ilícito o incumplimiento (doloso o culposo).

La opinión que los considera parte integrante del daño da lugar a equívocos al considerar erróneamente único el daño desde que se produce hasta su liquidación.

Se trata a todas luces de dos tipos de daño completamente distintos entre sí por su calidad, su naturaleza y su contenido: el primero de ellos –como ya hemos dicho– es el causado por un acto ilícito o por un incumplimiento (doloso o culposo) y debe estimarse en función de los valores vigentes en el momento en que se produce, mientras que el segundo es el que se produce a causa del retraso en el pago del equivalente y hace referencia al período sucesivo (55).

Por tanto, este último representará el daño moratorio en el cumplimiento de la obligación pecuniaria, cuyo objeto radica en la suma de dinero en la que se materializa el equivalente.

Este tipo de obligación no se reduce a la líquida, sino que incluye también la que debe ser liquidada: es importante que su objeto esté constituido por una suma de dinero.

El resarcimiento de este daño moratorio aparece regulado en el art. 1224 del CC italiano. (56).

Tan sólo de esta forma se puede justificar la acumulación de los intereses, es decir, de una prestación pecuniaria homogénea y accesoria respecto a la suma de dinero diferida que representa el capital debido.

(55) Esta distinción tiene lugar, generalmente, en la doctrina y en la jurisprudencia en cuanto los intereses se justifican con la necesidad de «evitar el perjuicio derivado de la obtención tardía del equivalente» (STS italiano núm. 4694, Sala de lo civil, de 20 de diciembre de 1976, en Archivio civile, 1977, p. 251, entre otras muchas). Para tener una visión general en la doctrina, cfr. GIORGIANNI, ob. cit., p. 164. (56) En relación con la aplicabilidad del art. 1224 del CC italiano: GIORGIANNI, ob. cit., p. 164

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Como hemos dicho antes, el art. 1224.2.° del CC italiano permite recuperar la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado en lo referente a los intereses moratorios, mientras que el art. 1207.2.° concierne a los intereses correspectivos y, por analogía, a los compensatorios.

No obstante, con esta diferencia: esto se identifica con un derecho del perjudicado en el caso de los intereses moratorios, mientras que, en el caso de los demás intereses, es posible tan sólo en el ámbito de la menor protección destinada a evitar el enriquecimiento del deudor. También desde este punto de vista, la calificación moratoria de estos intereses presupone una protección completamente distinta del perjudicado.

A este punto hemos de enunciar la conclusión práctica más importante: los intereses moratorios están sujetos al procedimiento y disciplina ordinarios aplicables a todo tipo de interés.

Así pues, deben exigirse, no pueden liquidarse automáticamente y están sujetos a las exclusiones comunes, incluida la contemplada en el art. 345 del CPC italiano. Del mismo modo, dichos intereses se enfrentan al límite de la prohibición anatocista con arreglo al art. 1283 del CC italiano y están sujetos a un plazo o prescripción conforme al art. 2948.4 de dicho código, así como también a los comunes impuestos sobre la renta.

No se acumulan con la revaluación monetaria en cuanto son accesorios a una obligación pecuniaria como la de pagar la indemnización, y no al denominado título de deuda.

7. – Pasemos ahora al otro tema relativo al momento en que comienzan a devengarse los intereses.

A lo largo de la historia del Derecho, al igual que hoy en día, .el problema ha sido objeto de toda una serie de soluciones diferentes y contradictorias entre sí. En la época del Derecho Romano y del Derecho Común regía el principio in liquidandis non fit mora y, en consecuencia, no se calculaban los intereses hasta el momento de la resolución.

Durante la etapa del derogado Código de 1865 , los intereses derivados del del daño contractual comenzaban a devengarse desde la interposición de la demanda mientras que los

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correspondientes al daño extracontractual fueron objeto de encendidos debates.

La opinión predominante, especialmente en la jurisprudencia, los consideraba compensatorios e identificaba la fecha de devengo con la de la producción del acto ilícito (57), si bien existía otra teoría que establecía que estos comenzaban a devengarse desde la interposición de la demanda (58) o, de acuerdo con una última opinión, a partir del momento de la liquidación (59).

El nuevo legislador codificó el primer criterio en el epígrafe núm. 1 del art. 1219.2.° del CC italiano, lo que equivalía a considerar en mora ex re al perjudicante desde el momento de producción del acto ilícito.

La doctrina y la jurisprudencia modernas han asimilado también dicho criterio en virtud del cual los intereses tienen un efecto retroactivo a partir del acto ilícito a diferencia de los intereses relativos al daño contractual que, por su parte, comienzan a devengarse desde la interposición de la demanda (60).

No obstante, estos intereses se calculan sobre el importe revalorizado o, incluso, estimado, en virtud de los valores vigentes en el momento de la resolución. (57) CHIRONI, La colpa nel diritto civile, 1906, II, Colpa extracontrattuale, p. 342; MESSA, ob. cit., págs. 241, 432; STJ de Roma, de 16 de abril de 1903; STJ de Milán, de 6 de diciembre de 1900; STJ de Turín, de 20 de diciembre de 1900, en Repertorio del Monitore dei Tribunali, 1898-1907, voz Interessi, núms. 15 y 19). (58) STJ de Nápoles, de 19 de julio de 1907, en Il Monitore dei Tribunali, 1908, p. 87; STJ de Turín, de 14 de septiembre de 1986, en Giurisprudenza torinese, 1986, p. 772. En sentido crítico, véase MESSA, ob. cit., p. 250. (59) Entre otras muchas: STJ de Florencia, de 30 de diciembre de 1911; STJ de Palermo, de 31 de diciembre de 1918, en Repertorio del Monitore dei Tribunali, 1908-1923, p. 252, núms. 66 y 68; en la doctrina, véase E. ALBERTARIO, ob. cit., págs. 21, 25. En sentido crítico, véase MESSA, ob. cit., p. 249. (60) La distinta fecha o momento de devengo encuentra justificación en la siguiente observación: mientras que, en el daño extracontractual, la mora tiene efecto a partir del momento en que se produce el acto ilícito, en el daño contractual lo tendrá desde la interposición de la demanda. Para tener una visión general, véase: STS italiano núm. 185, Sala de lo Civil, de 22 de enero de 1976, en Archivio civile, 1976, p. 466.

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Esta postura da lugar, claramente, a un exceso de indemnización en la medida en que acumula, para el mismo período que se extiende hasta la resolución, la revaluación o el alza sobrevenida del precio del bien y los intereses monetarios.

Ello ha inducido a una opinión acreditada a replantear la tesis en virtud de la cual dichos intereses comienzan a devengar tan sólo después de haberse emitido el fallo (61).

En mi opinión, la solución correcta al problema radica en la calificación moratoria reconocida a estos intereses y, en cualquier caso, deducible de ella.

No hay duda de que los intereses maduran con posterioridad y no con anterioridad al momento en que debería haberse pagado el equivalente sin que ello se haya producido.

Ello refleja el carácter accesorio, proporcional y periódico de los intereses.

Considero por tanto que el momento de determinación de la indemnización es anterior y no posterior al momento en que comienzan a devengarse los intereses.

Así pues, parece obvia la imposibilidad de presumir que los intereses –de acuerdo con nuestra opinión– comiencen a devengarse a partir de la producción del acto ilícito o de la interposición de la demanda en tanto en cuanto se siga estimando la indemnización en el momento de la resolución sucesiva o se revalúe en el momento en que se emite ésta.

Por el contrario, resulta totalmente lógico estimar el daño haciendo referencia a los valores vigentes en el momento en que éste se produce, así como considerar que los intereses comienzan a devengar desde entonces y, por consiguiente, a partir del momento en que el perjudicado incurre en mora por el pago del equivalente.

El autor de estas líneas opina que el problema del inicio del devengo de los intereses depende del momento en el que debería haberse prestado o pagado el equivalente.

En definitiva, este problema tendría que coordinarse con el que concierne al momento de referencia en la estimación del daño y tendría que armonizarse con las diferentes soluciones contrapuestas, esto es, tomando como referencia el

(61) STS italiano núm. 4053, Sala de lo Civil, de 12 de julio de 1979, en Repertorio del Foro italiano, 1979, voz Interessi, núm. 18 y, de forma accesoria, STC italiano núm. 60, de 22 de abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, p. 1249.

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momento de su producción (quanti ea res fuit), de la interposición de la demanda (quanti ea res est) o de la resolución (quanti ea res erit).

Esta ilación tuvo gran seguimiento durante la etapa del Código de 1865 derogado y suscitó el consenso de autores como Albertario (62), Giorgi (63) o Messa (64), entre otros, así como también del sector mayoritario de la jurisprudencia sobre el daño extracontractual.

Por toda una serie de razones la solución correcta –como ya hemos señalado– consiste en estimar el daño en el momento en que éste se produce y considerar que los intereses comienzan a devengar a partir de la incurrencia en mora.

Considerando que el perjudicante debe proceder automáticamente a la indemnización en virtud del epígrafe núm. 1 del art. 1219.2.° del CC italiano, parece lógico que los intereses moratorios comiencen a devengar desde el momento en que se produce el ilícito.

El problema se puede plantear de distinta forma, si bien análoga, en lo concerniente al daño contractual.

En la actualidad se considera que los intereses –como ya hemos visto– comienzan a devengar a partir de la interposición de la demanda judicial (65).

No obstante, la lógica de dicho criterio se revela incomprensible.

El momento considerado no coincide con la incurrencia en mora, relevante en el caso de los intereses moratorios, ni con aquel en que debería haberse efectuado la prestación pecuniaria en cuanto a los intereses correspectivos.

Dicho criterio carece de fundamento normativo en el sistema legislativo italiano.

Asimismo, es probable que haya llegado a nosotros como resultado de la tradición cultural derivada de la redacción del art. 1153 del Código Napoleónico que rezaba literalmente: «[los intereses] devengan a partir de la fecha de interposición de la demanda».

(62) E. ALBERTARIO, ob. cit., loc. cit. (63) GIORGI, Obbligazioni, Florencia, 1906, V, p. 346. (64) MESSA, ob. cit., p. 435. (65) STS italiano, Sala de lo Civil, de 12 de abril de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, p. 907, entre otras muchas.

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No obstante, dicho criterio resulta aún más incomprensible en nuestros días, dado que dicha redacción ha sido sustituida con la siguiente: «[los intereses] comienzan a devengar desde [que tiene lugar] el requerimiento de pago», de forma que la intimación al pago ha ocupado el lugar de la demanda judicial (66).

El criterio correcto en lo que concierne al daño contractual consiste también en hacer devengar los intereses desde el momento en que el perjudicante incurre en mora.

La determinación de dicho momento constituye una quaestio facti.

La propuesta de considerar la obligación resarcitoria «portable» en todo caso ex art. 1182.3.° del CC italiano y, por tanto, que el responsable de dicho daño contractual incurra en mora desde su producción ex art. 1219.2°, epígrafe núm. 3, resulta interesante si bien esquemática (67).

8. – Nos queda tan sólo por ver cómo se calculan los intereses. Estos se calcularán sobre el capital pecuniario en el que se

concretiza el equivalente debido, al igual que cualquier interés moratorio.

La obligación de indemnización es pecuniaria y, por tanto, estará sujeta al principio nominalista, si bien el importe exacto quedará determinado judicialmente, como en toda obligación pecuniaria ilíquida.

El perjudicado tiene derecho –como ya hemos dicho– a recuperar ex art. 1224.2.° del CC italiano la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de mercado más alto en vigor, que se identifica con el normal rendimiento de toda inversión financiera no aleatoria del ahorro en la que pueda presumirse que el perjudicado habría invertido sus activos o, de existir prueba suficiente, al coste normal de los préstamos bancarios. Todo ello concretiza la situación en la que se habría encontrado el perjudicado conforme al quod plerumque accidit, de haber recibido tempestivamente el equivalente al que tiene derecho.

(66) Modificado por el Auto 59-148, de 7 de enero de 1959. En lo referente a la redacción: QUADRI, ob. cit., p. 541. (67) QUADRI, ob. cit., p. 540.

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Asimismo, representa el resarcimiento correcto del daño mayor por mora ex art. 1224.2.° del CC italiano con arreglo al enfoque jurisprudencial más reciente (68).

La opinión predominante que considera, sin embargo, la obligación resarcitoria como un título de deuda, calcula los intereses sobre el importe revalorizado.

El exceso en la indemnización que deriva de dicho cálculo es del todo patente. Ello se materializa en el hecho de suponer debido el importe revalorizado precisamente desde que se produce el acto ilícito o desde la interposición de la demanda, en lugar de presumirlo como resultado de la cuantificación final que tiene lugar mediante la sentencia de segunda instancia.

Este hecho es sin duda contrario a toda lógica. Lo mismo se puede decir de aquellos que calculan los

intereses sobre el daño evaluado en función de los valores vigentes en el momento de la resolución, lo que también equivale a suponer que dicha indemnización se debe desde el momento de la constitución en mora de dicho importe.

En línea de máxima cabe añadir que el hecho de sumar los intereses a la revaluación –como ya observamos en su momento– se traduce en el cálculo de intereses reales ex post equivalentes al 5%.

Es decir, ni siquieraintereses reales ex antea en dicha proporción, hecho que estaría mayormente justificado por el art. 1225 del CC italiano, según el cual la tasa de inflación debería resarcirse dentro de los límites de su previsibilidad. Ello se justifica por la arbitrariedad inadmisible que radica en la observación de que el incumplimiento moratorio es siempre doloso y no culposo (69).

Estos cálculos basados en los intereses reales carecen de fundamento normativo alguno, dado que el valor del tipo de interés legal concierne meramente a los intereses nominales que se incrementan, en consecuencia, subvirtiendo el tipo de interés estipulado en el art. 1284 del CC italiano (70).

(68) STS italiano núm. 2368, Sala de lo Civil, de 5 de abril de 1986, antes mencionada. (69) Por último, M. EROLI, Nominalismo e risarcimento nei debiti di valuta, en Giurisprudenza italiana, 1986, I, c. 1394. (70) De esta forma, se da origen a una disposición normativa en contraposición con la redacción del artículo.

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Por las mismas razones, resulta igualmente inaceptable la opinión más moderada que calcula los intereses sobre el capital gradualmente revalorizado , en lugar de hacerlo sobre el que constituye el objeto de la revaluación final. Este criterio, a diferencia del precedente, preserva el carácter periódico de la obligación de los intereses, mientras que la opinión anterior se limitaba a respetar tan sólo su carácter proporcional.

En cualquier caso, este método contraviene también la prohibición de anatocismo, principio fundamental del ordenamiento italiano.

A mayor razón, no podemos sumarnos a la opinión que revaloriza los intereses monetarios.


DE LORENZI, Obbligazioni, parte generale, sintesi di informazione, en Rivista di diritto civile, 1990, p. 262, alusión a la STS italiano núm. 9311, Sala de lo Civil, de 10 de septiembre de 1990, en Giustizia civile, 1991, p. 1528; P. CENDON, Indice bibliografico e commento al codice civile, Turín, 1991, p. 2320. Otros textos del autor sobre el mismo tema: – «In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di interessi e rivalutazione monetaria», en Il Foro italiano, 1988, I, p. 2318, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 341.

– «A proposito del lucro del creditore nel risarcimento del danno in genere, sul tema degli interessi e della rivalutazione monetaria», en Il Foro italiano, 1989, I, págs. 1988 y ss., y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 349.

– «Sul carattere moratorio degli interessi nel risarcimento del danno», en Responsabilità Civile e Previdenza, 1990, II, págs. 97 y ss., y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 353.

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Sobre las consecuencias del incremento del tipo de interés legal

1. – El reciente incremento del tipo de interés legal al diez por ciento introduce un significativo factor de claridad acerca de cómo debe resarcirse el daño por mora en las obligaciones pecuniarias y, en particular, qué ha de entenderse por «daño mayor» en virtud del art. 1224.2.° del CC italiano. Dicho incremento está destinado a contribuir, asimismo, de forma decisiva, a la revisión crítica de algunas opiniones actuales, tales como la que clasifica la deuda de resarcimiento en calidad de título de deuda, por lo que acaba acumulando la revaluación monetaria y el interés legal, hecho que engrandece el resultado.

El planteamiento más acertado en esta materia es el que establece una frontera entre la mera indemnización y el lucro del acreedor, respecto al interés, basado en el quod plerumque accidit. Ha de considerarse errónea toda solución que se traduzca en un lucro excesivo del perjudicado en lugar de garantizarle tan sólo el resarcimiento (1).

Fuentes: «Il Foro italiano», 1991, I, 1, págs. 873 y ss., y «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 2013, Sección I, de 12 de marzo de 1990; Presidente: Vela - Juez ponente: Lipari - MF: Donnarumma (Conclusión divergente); Oratorio Salesiano vs. ANAS [Empresa nacional italiana autónoma de carreteras]: «El daño por devaluación no se desprende automática e inmediatamente de la inflación invocada en el juicio como hecho notorio, sino que debe identificarse, caso por caso, en el perjuicio sufrido concretamente por parte de aquel acreedor específico por no haber podido disponer tempestivamente de la suma en el momento del cumplimiento».

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El aumento sobrevenido del tipo de interés legal adquiere, en la práctica, la importancia de un valioso banco de pruebas acerca de la idoneidad de las teorías actuales y de los resultados de cálculo en los que se traducen. A este respecto, cabe recordar la motivación principal del enfoque jurisprudencial que (cuando el tipo de interés legal era aún del 5%) excluyó la acumulación de la revaluación y del interés legal en el resarcimiento del daño por mora en las obligaciones pecuniarias (2).

Comenzaremos diciendo que, hoy en día, el «daño mayor por mora» no puede identificarse en el diferencial entre tipo de interés legal y tasa de inflación. En efecto, el tipo de interés legal actual es del 10%, superando el porcentaje de devaluación monetaria, equivalente tan sólo al 6,50%, por lo que no puede hacerse referencia a esta última para identificar «el daño mayor» con respecto del interés legal. Desde este punto de vista, se revela igualmente excesiva la subdivisión de los acreedores en diversas categorías económicas y, entre ellas, resulta obsoleta la del mero consumidor, que permitiría hacer referencia a la tasa de inflación.

En última instancia, el incremento sobrevenido del tipo de interés confirma la idoneidad del enfoque que –como ya hemos señalado– excluye la acumulación de la revaluación monetaria y del interés legal. En la práctica, esta acumulación conduciría a un rendimiento global equivalente al 16,50% (sumando la tasa de inflación, equivalente al 6,50%, y el tipo de interés legal, del 10%), muy por encima del normal rendimiento del dinero. Este último equivale actualmente al 12,50% bruto en relación con los BOT o Bonos del Tesoro (10,75% neto), mientras que el de los certificados bancarios equivale al 10,625% (7,97% neto) y el rendimiento medio de los depósitos bancarios se coloca en el 6,70% bruto (4,70% neto).

(1) G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, en Quadrimestre, 1986, págs. 681 y ss.; véanse también, del mismo autor: L’indennizzo del mero lucro cessante, come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 2220; Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di cambio ed il maggiore danno da mora, id., 1989, I, p. 1210; In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di interessi e di rivalutazione monetaria, id., 1988, I, p. 2318. (2) Cfr. STS italiano núm. 7299, Sección I, de 1 de diciembre de 1989, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 427, con apostilla de PARDOLESI y comentario de DI MAJO, Interessi e svalutazione tra risparmiatori e pensionati.

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El porcentaje del 16,50%, que se derivaría de la acumulación de la revaluación y del interés legal, resultaría incluso superior al precio normal de los préstamos bancarios, equivalente al 13% en lo que concierne al prime rate (o tipo preferencial) y al 14,69% en lo referente a los préstamos de mayor riesgo. No hay que olvidar que dichos tipos activos sobre los préstamos bancarios se reducen, asimismo, por efecto de los impuestos.

La resolución, adoptada cuando el tipo de interés legal era del 5%, pone en evidencia todos sus límites y se muestra inaceptable en la medida en que considera que el daño mayor debe identificarse caso por caso, dependiendo de las categorías a las que pertenecen los acreedores (3). Como mínimo, no parece posible distinguir, por ejemplo, entre consumidor o acreedor ocasional y ahorrador. Al fin y al cabo, todo acreedor exigirá legítimamente usufruir del interés legal del 10%, que sirve de indemnización, presunto iuris et de iure, salvo el daño mayor.

2. – El aumento sobrevenido del tipo de interés legal representa igualmente –en mi opinión– la confirmación de la opinión que identifica el daño mayor ex art. 1224.2.° en el diferencial entre aquél y el interés más alto en vigor en el mercado. En efecto, el daño moratorio global debe identificarse en el normal lucro cesante que el acreedor obtendría de una inversión líquida (y que se pretenda conservar en forma líquida): precisamente el interés, conforme al quod plerumque accidit (4).

Desde este punto de vista, no puede restarse importancia al hecho de que el incremento del interés legal del 5% al 10% haya reducido la extensión precedente del daño mayor. Llevando el interés legal a un valor más próximo al de mercado, el legislador se ha propuesto precisamente disminuir el diferencial antedicho que había dado lugar a encendidos debates. La diferencia actual equivale al 2,50% frente al valor previo del 7,50%, comparando el

(3) Véase, entre otras, la STS italiano núm. 2368, Sección I, de 5 de abril de 1986, en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1265, con observaciones de PARDOLESI, Le Sezioni Unite su debiti di valuta e inflazione: orgoglio (teorico) e pregiudizio (economico). (4) Véanse las notas de VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, come criterio generale, cit.; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora delle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato o rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1540; Rivalutazione monetaria od interesse di mercato?, id., 1980, I, p. 118; La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II, p. 332.

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nuevo tipo de interés legal con el rendimiento bruto de los BOT, equivalente al 12,50%.

La sentencia que nos ocupa excluye, en obiter dictum, una referencia como ésta, ya que –según afirma– comportaría «una operación normativa» de incremento del tipo de interés legal, de cara a equipararlo al tipo de interés de mercado. Dicha afirmación resulta inaceptable, dado que la referencia al tipo de interés vigente en el mercado tiene lugar a título de simple presunción (así pues, no iuris et de iure). Obviamente, corresponderá al deudor la carga de probar que el acreedor no habría invertido en BOT sino en otros títulos, por ejemplo, en depósitos o certificados bancarios cuyo rendimiento es inferior. No obstante, el «daño mayor» podrá calcularse sobre la base del coste de reposición del dinero, esto es, desde el punto de vista del daño emergente (tipo preferencial o mayor interés pagado), siempre y cuando se demuestre el uso de préstamos bancarios. Por otra parte, se reducirá de la renta en concepto de coste fiscalmente deducible.

3. – Pasemos a ver ahora las consecuencias presumibles del incremento del tipo de interés legal en caso de que el deudor incurra en mora en relación con un pago con moneda extranjera.

En virtud de la opinión predominante en la doctrina, esta deuda puede clasificarse como «tipo valor» o «tipo efectivo».

Comenzaremos por la obligación en moneda extranjera tipo-valor, regulada en el art. 1278 del CC italiano. En este caso, el deudor en mora deberá pagar en moneda nacional, siempre que así lo decida, el importe correspondiente al tipo de cambio en la fecha de vencimiento de la deuda. A éste habrá que añadir el eventual diferencial de cambio, de acuerdo con el tipo vigente en el momento del pago, entre la moneda extranjera al alza en la que el acreedor demuestre haber cambiado, y el normal rendimiento concreto de esta última (5).

(5) Cfr., siempre del mismo autor: Il corso di cambio e il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, en Rivista di diritto civile, 1985, II, p. 251; Le obbligazioni in divisa straniera, cit.; In materia di liquidazione del danno di uno straniero, en Il Foro italiano, 1989, I, p. 1619.

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Sin embargo, en lo referente a la obligación en moneda extranjera tipo-efectivo, cabe preguntarse si es posible aplicar o no el nuevo interés legal equivalente al 10%.

Según el autor de estas líneas, no parece que se pueda defender dicha postura, dado que el tipo de interés legal italiano concierne, exclusivamente, a la moneda nacional y no a la moneda extranjera. En lo tocante a esta última, habrá que hacer referencia –como ya hemos dicho– a su normal lucro cesante. La aplicación del tipo de interés interno a las divisas extranjeras produciría un lucro evidente en favor del acreedor de la moneda al alza, puesto que el tipo de cambio vigente tiene ya en cuenta el diferencial de los intereses monetarios.

El hecho de añadir el interés nacional del 10% a la moneda extranjera en lugar de añadirle el propio interés, eventualmente inferior, podría resultar excesivo y provocar, asimismo, efectos de distorsión en relación con la ratio del tipo de cambio considerada.

4. – Examinemos ahora las consecuencias del incremento del tipo de interés legal en materia de créditos laborales.

La opinión actual estima que estos créditos están indexados en función del coste de vida y que a los mismos deben también añadirse los intereses legales, calculados sobre el capital revalorizado, con un resultado global equivalente al 16,50% o incluso al 17,15%, significativamente superior al normal rendimiento o coste de reposición del dinero. Se ha sostenido de reciente que este tratamiento no implicaría la mora del deudor y que esta última, en caso de concurrir, daría lugar, asimismo, al ulterior resarcimiento del daño por mora (6).

Estas opiniones deben ser objeto de una revisión crítica sobre la base del banco de pruebas que representa la frontera entre la indemnización y el lucro en lo referente a las consecuencias económicas. En primer lugar, cabe observar que la unión y/o armonización del art. 429.3.° y las 150 disposiciones normativas del CPC italiano surgió en un clima económico completamente distinto del actual en el que la inflación era de dos cifras, mientras que el tipo de interés legal era del 5%, muy por debajo de la tasa de inflación. El precepto contenido en el art. 429.3.° (6) Véase MASSETANI, Sui rapporti tra art. 1224 c.c. e art. 429, 3° comma, c.p.c., en Il Foro italiano, 1990, I, p. 3434.

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tenía como objetivo, pues, garantizar al acreedor, ante cualquier circunstancia, la mayor tasa de inflación con respecto del tipo de interés legal.

En su momento, el autor observó que el enfoque predominante, que acumulaba la revaluación y el interés legal, no podía considerarse correcto y que el crédito podía revalorizarse tan sólo por la parte que excediese el valor del interés legal. En caso de que la norma hubiese prescrito una tal acumulación, habría contemplado la suma al capital nominal del interés legal y del «daño» (no del daño mayor) causado por la pérdida del valor del crédito (7).

A mayor razón, debe excluirse el cálculo del interés legal sobre el capital revalorizado, dado que la norma, en este caso, habría previsto, in primis, el resarcimiento del daño causado por la pérdida del valor del crédito y, tan sólo en un segundo momento, el cálculo de los intereses legales. Por el contrario, el art. 429.3.° contempla la suma del interés legal en primer lugar, y sólo después la liquidación del eventual «daño mayor» por la pérdida de valor del crédito.

No podemos sumarnos a la opinión que lo considera un crédito indexado e incluso desvinculado de la mora cuyo restablecimiento cabría incluso añadir. En la práctica, la acumulación de intereses legales y de revaluación pondría claramente de manifiesto la inconstitucionalidad del art. 429.3.° del CPC italiano. De hecho, ello produciría una injustificada disparidad de trato del acreedor de salarios atrasados en perjuicio del acreedor presente, que sufre la progresiva tendencia a eliminar la indexación en virtud de la escala móvil. En realidad, este tratamiento daría origen a una desigualdad de trabajador a trabajador y entre éste y el jubilado o, en general, respecto de cualquier otro acreedor.

Ni que decir tiene que estas mismas consideraciones se extienden a aquellas normas análogas que contemplan una acumulación similar de revaluación e intereses: estamos hablando de los créditos profesionales y, más en general, de financiaciones para trabajadores autónomos (8).

(7) Véase VALCAVI, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, cit., págs. 349 y ss. (8) En este sentido se pronuncia, entre otras, la disposición común sobre las tarifas por servicios legales y de representación, tal y como prevé la Orden Ministerial italiana núm. 392, de 24 de noviembre de 1990.

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5. – Por último, pasemos a ver qué conclusiones deben desprenderse del mencionado incremento del tipo de interés legal en lo referente al resarcimiento del daño en general.

La opinión actual revalúa el crédito y añade asimismo el interés legal, calculado precisamente sobre el capital revalorizado. Ello determina el porcentaje anual del 17,15% (según datos actuales), que proporciona al perjudicado un considerable lucro y no el mero restablecimiento. Desde este punto de vista, el aumento del tipo de interés legal representa la mejor confirmación de la inadecuación del método comúnmente aceptado y de sus justificaciones.

En cuanto a estas últimas, la clasificación del crédito del resarcimiento como título de crédito y no como crédito o activo en divisa parece inadmisible a nivel dogmático, precisamente por los motivos que el autor de estas líneas enunció en los textos a los que nos remite (9), y por las reservas manifestadas, de reciente, por el propio TS italiano.

A este respecto, la STS italiano núm. 6209, de 20 de junio de 1990 (Il Foro italiano, 1990, I, p. 2808) reza: nadie pretende negar el origen empírico y casuístico de la categoría del título de deuda que, pese a las objeciones desde el punto de vista conceptual, sigue demostrando una significativa capacidad expansiva, quedando legitimado por su efectividad jurídica. En este caso resulta extremadamente significativo el hecho de que el TS italiano se haya abstenido de defender esta categoría en ámbito dogmático excepto para sugerir un método de cálculo muy complicado, habida cuenta de que la indemnización se revalúa año tras año y de que los intereses deben calcularse sobre el capital gradualmente revalorizado (10). En relación con el art. 429 del CPC italiano, de la «casi inevitable (...) denuncia de inconstitucionalidad (...), dada su manifiesta (sobrevenida) arbitrariedad» como resultado del nuevo tipo de interés legal, habla E. QUADRI, Commento al art. 1 de la Ley núm. 353, de 26 de noviembre de 1990, en Il Corriere giuridico, 1991, págs. 12, 19. (9) Véase VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto civile, 1987, II, p. 31; In materia di criteri di liquidazione del danno in genere e di interessi monetari, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 933; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora, cit.; Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, id., 1981, I, p. 2112; Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, en Quadrimestre 1986. (10) Contrariamente, la remisión al normal rendimiento del dinero se presenta mucho más expedita en cuanto el juez puede referirse a los datos presentes en los

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Es igualmente inaceptable la otra justificación propuesta para la acumulación cuyo origen es la correcta distinción entre el daño causado por acto ilícito y por incumplimiento (que se evalúa en el momento en el que se produce y no en el de la resolución) y el daño debido a la deseconomía causada por el retraso (en el pago de la indemnización) aunque, sin embargo, admita la revaluación monetaria dado que ésta restablecería la situación patrimonial previa al evento dañoso al que habría que añadir el interés, que indemnizaría la deseconomía derivada del retraso.

Dichas proposiciones contienen, no obstante, un error implícito de fondo: el de no advertir que ambas soluciones deben, en definitiva, servir para resarcir el mismo daño, originado por el retraso. En efecto, una vez fijada correctamente la indemnización puntual y tempestiva en el momento en que se produce el daño, la consiguiente revalorización y el interés tienden, sustancialmente, a suprimir la posterior deseconomía causada por el retraso en el pago de la indemnización.

Para entender lo anterior, hemos de remitirnos al quod interest según el quod plerumque accidit, que constituye la regla principal. A este respecto, no parece poderse generalizar que el perjudicado habría adquirido o conservado contemporáneamente en su patrimonio, por un lado, el bien no entregado o sustraído (hasta el punto de justificar la actualización de su valor) y, por otro, que habría conservado la disponibilidad del equivalente pecuniario (de cara a usufruir de su rendimiento) durante el período que abarca el retraso.

El ordenamiento italiano no prevé la existencia de un crédito indexado, ya que la indexación no aparece regulada en ninguna norma, al igual que tampoco puede justificarse la acumulación de revaluación e interés legal sobre la base de un recurso genérico a la «equidad», tal y como se observa en la mencionada Sentencia núm. 6209/90, en la medida en que, contrariamente, el mencionado porcentaje anual del 17,15% se traduce en un lucro a favor del perjudicado y muestra una disparidad de trato frente a cualquier otro acreedor.

acuerdos interbancarios en vigor, siempre de forma presuntiva, y tiene la facultad de remitirse a criterios equitativos, ex arts. 1226 y 2056.2.° del CC italiano.

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La solución del problema fundamental en materia de resarcimiento del daño en general pasa a través de la correcta distinción entre dos tipos distintos de daño: el daño por acto ilícito o por incumplimiento y el posterior, ocasionado por el retraso en la prestación de la indemnización El primero de ellos debe calcularse en virtud del valor del bien no prestado o sustraído en el momento en que se verifica el evento dañoso y no en correspondencia con el tempus rei iudicandae, tal y como se sostenía mayormente en pasado. El tipo de daño causado por retraso en la prestación de la indemnización se ha identificado acertadamente «en la pérdida de la utilitas que el acreedor habría obtenido de la suma de dinero originariamente debida». El resarcimiento de este particular tipo de daño aparece regulado en los apartados 1 y 2 del art. 1224, aplicable a toda obligación pecuniaria, ya se encuentre ésta en forma líquida o ilíquida, como la que nos ocupa. La indemnización de una obligación ilíquida concierne asimismo a «la pérdida de la utilitas que el acreedor habría obtenido a raíz del importe originariamente debido» y, por tanto, al lucro cesante de un crédito pecuniario como es, en definitiva, el crédito ilíquido.

Para concluir, es evidente que acumular la revaluación y el interés legal (sobre todo si se calcula sobre el crédito revalorizado) es absolutamente erróneo. Más bien habría que integrar el interés legal del 10% con el daño mayor establecido en el párrafo 2° del art. 1224, que identifica con la diferencia respecto al normal rendimiento o coste del dinero.

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R. PARDOLESI, Crediti previdenziali, tutela differenziale e punitive damage, en Il Foro italiano, 1991, I, p. 1324; A. TODARO, La rivalutazione delle prestazioni di previdenza sociale, en Giustizia civile, 1991, I, p. 2887, nota 13; R. CARANTA, La rivalutazione automatica dei crediti previdenziali: un arret de reglement della Corte Costituzionale, en Responsabilità civile e previdenza, 1991, p. 444, notas 3 y 15; G. D’AJETTI, R. FRASCA, E. MANZI, C. MIELE, La riforma del processo civile, il giudice di primo grado, Milán, 1991, I, págs. 7 y 9; P. TARTAGLIA, Il modesto consumatore va in pensione..., en Il Foro italiano, 1991, I, p. 1331, nota 16; B. INZITARI, Le riforme della giustizia civile, Turín, 1993, p. 21, nota 26.

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El problema de los créditos o activos en divisa, de los títulos de crédito y de los intereses

monetarios, con la llegada del euro

1. – La reciente adhesión de Italia al Sistema Monetario Europeo (SME), hecho que determinará próximamente la sustitución de la vieja moneda «lira italiana» (1)por la moneda única denominada euro, plantea con una óptica completamente nueva los problemas afrontados hasta ahora en el ámbito de las obligaciones pecuniarias relativas a los tipos de interés y a la inflación monetaria.

Ello induce a revisar de forma radical muchas de las ideas vigentes hasta la fecha, como la todavía imperante sobre la distinción entre activos en divisa, títulos de crédito e intereses compensatorios, junto con aquellos correspectivos y moratorios.

La llegada del euro lleva a replantearse en términos completamente distintos de los actuales el problema del daño moratorio de la lira italiana en relación, en particular, con las divisas de otros países que forman parte del SME, y a suprimir la diferencia entre el tipo de cambio y los respectivos intereses, como el daño por mora.

Desde el lejano 1980 (2), el autor de estas líneas, a través de una larga serie de textos publicados periódicamente en las revistas jurídicas, ha venido sosteniendo la idea, hasta ahora aislada, de que la categoría de los títulos de crédito no se basa en

Fuente: «Rivista di diritto civile» 1999, II, págs. 469 y ss. (1) Los países adherentes al Tratado de Maastricht son, junto con Italia, Alemania, Francia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, España, Portugal, Finlandia, Austria e Irlanda. (2) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 118.

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la esfera dogmática y no encuentra justificación alguna en aquella económica.

En definitiva, se reduce a un normal crédito en divisa que comprende toda obligación expresada y que debe extinguirse en moneda, fungible y versátil para todo uso.

En opinión de los economistas, el medio a través del cual la prestación de una cantidad de moneda se adecua en el tiempo es el interés monetario, que cubre la menor utilidad de un pago de dinero diferido en el tiempo con respecto al pago al contado, debido a nuestra preferencia por un pago inmediato respecto a un pago diferido (utilitas temporis, time preference) (3).

El interés monetario se subdivide en una serie de intereses distintos entre los que se encuentran los legales, los convencionales, los correspectivos y los moratorios, sin mencionar la hipótesis marginal de los intereses compensatorios (4).

Es también notorio que los tipos de interés y su valor son asimismo diferentes, al igual que el tipo legal, el tipo de descuento, el tipo de mercado o el tipo de interés sobre el ahorro y los préstamos (de los que cabe destacaer, entre otros, el tipo Lombard, el tipo preferencial y el tipo máximo).

El tipo legal es el que fija la ley (art. 1284.1.º del CC italiano) en las relaciones de Derecho Privado y recae, presuntamente, sobre el deudor frente al acreedor.

El tipo de mercado representa el coste o el rendimiento normal del dinero normalmente establecido por el mercado a través de sus intermediarios e instrumentos, y corresponde al id quod interest en virtud del quod plerumque accidit de los antiguos romanos (conocido como tipo de mercado).

Este último no viene determinado por la ley sino por los mecanismos de mercado, en virtud de los diversos volúmenes y factores que condicionan la demanda y la oferta y, del mismo

(3) BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, Londres, 1891, págs. 249 y ss.; I. FISHER, La teoria dell’interesse determinata dalla impazienza di spendere il reddito e dalla opportunità di investirlo, en Opere, Turín, 1974, págs. 799 y ss., 814 y ss., 836 y ss., 854 y ss. (4) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, en Responsabilità civile e previdenza, 1987, I, págs. 3 y ss.

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modo, la existencia de una mayor o menor liquidez, junto con la tasa de inflación monetaria.

En un mercado caracterizado por una elevada liquidez, el interés de mercado será, sin duda alguna, menor cuanto mayor sea la cantidad de dinero que los ahorradores ofrecen a los inversores.

Por el contrario, en un tipo de mercado caracterizado por una escasa liquidez, tal y como ocurre en fases de recesión económica, el interés será mayor, ya que la demanda de los inversores superará la oferta de los ahorradores. Del mismo modo, el interés será más alto, en general, en períodos de acentuada inflación, lo que se traduce en la consiguiente propensión por parte de los agentes económicos a solicitar mayores préstamos de moneda convertible en bienes reales en un intento por proteger el ahorro de la erosión inflacionista.

El problema de los respectivos diferenciales se plantea en función de que el tipo legal se sitúe por debajo del tipo de mercado o de la tasa de inflación.

En el caso de la mora, la cobertura de este diferencial recae en el ámbito del «daño mayor por mora» previsto y codificado por el legislador en el art. 1284 del CC italiano.

Un tema que merece particular atención es el de la relación existente entre la tasa de devaluación monetaria y el interés de mercado, sobre el que nos detendremos más adelante.

Cabe señalar que, durante más de ochenta años (1905-1990), el ordenamiento italiano ha fijado el tipo de interés legal al 5%, porcentaje motivado por el antiguo legislador basándose por corresponder al tipo de interés sobre los créditos aplicado durante 150 años, desde la lejana época napoleónica, en los principales mercados financieros europeos (5).

(5) El informe ministerial sobre el Código Civil justificó el hecho de mantener el tipo legal al 5%, alegando que éste correspondía al tipo oficial de descuento que había permanecido al mismo porcentaje desde 1905. El tipo legal suscitó un amplio debate en la sede del Consejo de Estado francés, tipo regulado en los arts. 1153 y 1907 del Código Napoleónico, durante las sesiones celebradas el 11 de brumario y el 7 de pluvioso del año 12. En el Código de 1865, el Informe Pisanelli al Senado sobre el Libro III.

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Posteriormente, desde finales de 1990 a finales de 1996, dicho tipo de interés subió al 10% (6) y volvió a bajar hasta el 5% después, desde inicios de 1997 a finales de 1998 (7).

A partir del 1 de enero de 1999, se redujo al 2,50% anual.

2. – El siglo en que vivimos ha tenido como epicentro las consecuencias económicas y jurídicas que han llevado a la inflación de la moneda nacional, rampante o galopante, que ha acabado transformándose en hiperinflación (8).

Cabe distinguir dos clases de fenómenos inflacionarios. El primero se caracterizó por la caída del poder adquisitivo de

la moneda, tal y como ocurrió en los años 30 (9) y durante la II Guerra Mundial (10), y tuvo su compensación en el aumento significativo de los intereses de mercado que, a medio plazo, acabó equiparando las tasas de inflación.

El segundo, sin embargo, es el que se verificó en Italia durante los años 1979 a 1983, época en la que se produjo la asociación insólita de una elevada inflación, superior al 17%, y de una considerable liquidez debida a la propensión de los agentes a no invertir en bienes reales y a conservar sus activos en forma líquida, pese a la pérdida de inflación (estanflación, slumpflación), lo que se tradujo en unos tipos de interés sobre los ahorros bancarios por debajo de la tasa de inflación, al 10% (11).

(6) Véase el art. 11 de la Ley núm. 353, de 26 de noviembre de 1990. (7) Véase el art. 185.1 de la Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996. (8) Entre otros: TREVITHICK, Inflazione, Milán, 1979, págs. 17-23; RUOZI, Inflazione, risparmio e aziende di credito, Milán, 1973 págs. 439 y ss.; KEYNES, Teoria generale dell’occupazione, dell’interesse della moneta, Turín, 1978, págs. 477 y ss. Véase también G. VALCAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss. (9) De 1936 a 1940, la inflación creció del 80%. (10) El poder adquisitivo de la lira italiana durante la II Guerra Mundial, de 1941 a 1945, descendió del índice 1038 a 44,80. (11) Véase, en relación con el denominado efecto de Harrod, RUOZI, ob. cit., págs. 538 y ss.; véase G. VALCAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla variazione dei patti e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss.

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En definitiva, en ese último período, las tasas de devaluación se mantuvieron por encima de los intereses de mercado, que no recuperaron la pérdida con motivo de la persistencia de la liquidez.

Posteriormente, de 1986 a 1992, la inflación se estabilizó alcanzando niveles entre el 5% y el 6%.

Durante aquellos años, debido igualmente al creciente endeudamiento del Estado mediante la emisión de títulos públicos, los tipos de interés sobre los ahorros bancarios se mantuvieron significativamente por encima de las tasas de inflación.

En efecto, durante el período 1986-1992, con un tipo de descuento oficial que se mantuvo alrededor del 13%, los tipos de interés sobre los depósitos bancarios oscilaron entre el 9,5% y el 7,5%, los Bonos del Tesoro italianos (BOT) a 12 meses entre el 13% y el 14% y aquellos sobre las inversiones entre el 15% y el 12%, frente a una tasa de inflación en aquellos años que, como ya hemos señalado antes, se mantuvo estable entre el 5% y el 6%.

Durante los últimos tres años (1996-1998), ante una caída de la inflación del 3,9% al 1,5%, los tipos de interés se mantuvieron asimismo muy por encima de la primera, aun habiendo descendido el tipo oficial de descuento del 8% al 3%, los rendimientos sobre los BOT a 12 meses bajaron del 7% al 3,20% y los tipos preferenciales sobre las inversiones bancarias descendieron del 10,5% al 7,5%.

Todo ello lleva a identificar en el interés normal de mercado el único elemento cierto a nivel económico, dada la relativa inadecuación de todos los demás tipos y tasas, al que asociar el daño por mora en las obligaciones pecuniarias, cuyo concepto no debe reducirse a la limitada categoría de las obligaciones originariamente líquidas, sino que ha de extenderse también a las obligaciones que deben ser liquidadas por [orden de] un juez.

Se trata, como veremos a continuación, de la obligación de resarcimiento del daño que no puede desnaturalizarse clasificándola como un título de crédito cuyo concepto –como señalaremos– carece de todo fundamento dogmático.

Por obligación pecuniaria hemos de entender todas las obligaciones que tienen por objeto dinero, tanto las que son

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originariamente líquidas como aquellas que se transforman en líquidas a raíz de una sentencia.

El único daño por mora hipotizable para cualquier obligación pecuniaria, con independencia de que sea líquida o ilíquida y que tenga por objeto una suma de dinero, regulada de acuerdo con el principio del propio valor nominal, es el lucro cesante (12).

El lucro cesante de una obligación pecuniaria corresponde al interés monetario que compensa, según criterios de normalidad, el menor valor de un pago diferido de dinero en el tiempo con respecto del pago al contado, como ya hemos visto en precedencia.

Las obligaciones pecuniarias están reguladas en todo ordenamiento por una consolidada y centenaria disciplina que prevé el resarcimiento del daño por mora.

Tanto la legislación italiana como la de otros países contemplan, además del interés legal, el «resarcimiento del daño mayor por mora» (art. 1224.2.° del CC italiano).

En el periodo que va desde finales de los años 70 a comienzos de los 80, período durante el cual la tasa de inflación superaba el interés monetario, una antigua sentencia –que ha quedado aislada– interpretó el daño por inflación como daño emergente de la obligación en moneda (13).

No obstante, esta tesis resultaba profundamente errónea en cuanto infringía el principio nominalista de la moneda, contemplado en el art. 1277 del CC italiano, siendo el lucro cesante el único compatible con ella.

Tan sólo la indemnización del lucro cesante, además de responder a principios generales de carácter económico (como hemos visto previamente), se ha visto corroborada por la evolución de los tipos de interés, netamente superiores a la inflación.

Se trata del criterio-guía adoptado por la ejemplar y exhaustiva Sentencia núm. 3776, de 4 de julio de 1979, del Pleno de la Sala de lo Civil del TS italiano (14), posteriormente

(12) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, c. 2220. (13) STS italiano núm. 5678, de 30 de noviembre de 1978, en Il Foro italiano, 1979, I, c. 15 y ss. (14) STS italiano núm. 3776, Sección I, de 4 de julio de 1979, en Il Foro italiano, 1980,

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reconfirmada por el Pleno de dicho órgano en su Sentencia núm. 8368, de 5 de julio de 1986 (15).

Las mencionadas sentencias excluyeron acertadamente que el daño por mora debiese identificarse en el fenómeno inflacionario, afirmando que debía identificarse, por el contrario, «en el presumible beneficio monetario que todo hombre económico obtiene de la forma sistemática y repetitiva de utilizar el dinero, típico de su categoría económica» y, en particular, los ahorradores.

Aun cuando el daño mayor por mora se interpretase desde la perspectiva del daño emergente, la jurisprudencia italiana lo ha identificado correctamente, dada su reemplazabilidad y su versatilidad de uso, en el coste de reposición de la no prestación y, por tanto, en los préstamos bancarios.

Ello representa una aplicación correcta de la carga de evitar el daño mayor con un comportamiento diligente, con arreglo al art. 1227.2.° del CC italiano (16).

I, c. 118. (15) Véase G. VALCAVI, Le sezioni unite precisano i criteri da applicare nelle ob-bligazioni pecuniarie per il risarcimento dei danni da svalutazione, en Rivista di diritto civile, 1986, II, p. 195. (16) R. PARDOLESI, Interessi moratori e maggior danno da svalutazione: appunti di analisi economica del diritto, en Il Foro italiano, 1979, I, c. 2622; A. AMATUCCI, Certezza acquisita e dubbi residui in materia di incidenza della svalutazione monetaria sulla responsabilità del debitore, en Il Foro italiano, 1978, I, c. 337. Ambas sentencias del Pleno del TS, mencionadas previamente, difieren entre sí por la mayor o menor extensión de los criterios presuntivos que pueden adoptarse como prueba. Precisamente a este respecto, desde el lejano año 1980 hasta hoy en día, el autor de estas línea ha sostenido y defendido la misma opinión a través de una larga serie de textos publicados en importantes revistas en los que ha comentado las diversas sentencias mencionadas. Véase G. VALCAVI, Inflazione monetaria o interessi di mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 118. La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss.; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato o rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 15540 y ss.; L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, c. 2220 y ss.; Sulle conseguenze dell’aumento del tasso legale di interesse, en Il Foro italiano, 1991, I, c. 873 y ss.; ahora recogidos en L’espressione monetaria nella responsabilità civile, con prólogo de A. Trabucchi, Padova, 1994, págs. 41 y ss., 53 y ss., 91 y ss., 111 y ss., 121 y ss. En este mismo sentido, se recuerdan los textos exhaustivos y clarividentes de R. Pardolesi y de A. Amatucci, que destacan por figurar entre los primeros defensores de este orden de ideas.

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La evolución comparativa de los tipos de interés y de la inflación, tal y como hemos descrito antes, ha confirmado con la inapelabilidad de los hechos verificados las opiniones previamente sostenidas, que coincidían con las conclusiones de los economistas.

En definitiva, el daño mayor por mora contemplado en el art. 1224.2.° del CC italiano se identificará, cuanto menos, en el diferencial entre el interés legal y el mayor interés bancario relativo a los ahorros, o bien como coste de los préstamos que debe afrontar el empresario.

Por otra parte, absorbe y compensa el daño inflacionario, ya que el interés bancario –como afirmase el famoso economista Wicksell (17)– constituye el supremo mecanismo regulador de los precios de las mercancías en cualquier mercado.

A lo largo de los últimos años, el legislador ha hecho suyas estas ideas, con perspicacia, en la nueva formulación del art. 1284.1.º del CC italiano en relación con el tipo de interés legal (que es el mínimo), en cuanto lo asocia a una disposición del Ministro del Tesoro, que lo establece con base anual «en virtud del rendimiento medio anual bruto de los bonos y obligaciones del Estado de duración no superior a doce meses, considerando asimismo la tasa de inflación registrada a lo largo del año» (18).

No obstante, permite que se indemnice el daño mayor por mora que el acreedor pueda demostrar, aun recurriendo a argumentaciones presuntivas, con el único límite de no infringir la prohibición del interés usurario impuesta por la Ley núm. 108, de 17 de marzo de 1996, que lo fija en el 50%, por encima de los tipos de mercado registrados periódicamente.

Precedentemente, nos hemos ocupado del daño por mora en las obligaciones en moneda extranjera, en cuyo ámbito el art. 1278 del CC italiano permite al deudor pagar en moneda nacional al tipo de cambio vigente en el momento de vencimiento de la obligación; en esa ocasión, el daño por mora se identificó, en caso de optar por la moneda nacional con una tendencia bajista

(17) WICKSELL, Interesse monetario e prezzi dei beni, Turín, 1977, págs. 370 y ss. (18) La Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996, modificó la redacción del art. 1284.1.º del CC italiano, además de reducir la tasa del 10% al 5%.

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respecto de la moneda extranjera, en el diferencial de cambio con esta última y de los intereses monetarios (19).

Tras la introducción «del euro» en Italia, el tipo de interés legal del 2,5% de esta moneda será, ciertamente, válido para las obligaciones que tengan por objeto ésta y la ductilidad de la nueva redacción del art. 1284.1.º del CC italiano permitirá una constante actualización también en futuro.

Asimismo, se le aplicará el art. 1224.2.° del CC italiano, que estipula la resarcibilidad «del daño mayor por mora» y la prohibición de los tipos usurarios, aprobados por el legislador mediante la Ley núm. 108, de 7 de marzo de 1996, que en Italia representa, por tanto, una norma de orden público.

Obviamente, el principio fundamental de la libertad de las partes para determinar los tipos de interés convencionales también de la nueva moneda permanecerá intangible, al igual que la clasificación de los tipos en correspectivos moratorios y correspectivos sobre los ahorros y préstamos.

A título de información, añadiremos que, a finales de 1998, el tipo obtenible por los clientes de los principales bancos en los mercados internacionales ponía de manifiesto una gran convergencia entre aquellos en liras italianas y aquellos en otras divisas del SME, dado que el ecu [actualmente euro] alcanzaba el 2,80%, la lira italiana el 2,91%, el marco y el franco francés el 2,80%, el franco belga el 2,88% y la peseta el 2,91%, por lo que eran práctica y fundamentalmente equivalentes (20).

(19) Anteriormente, predominaba la opinión acerca de que en las obligaciones en moneda extranjera debía asumirse el tipo de cambio vigente en el momento del pago y no en el del vencimiento: STS italiano núm. 2691, de 16 de marzo de 1987, en Il Foro italiano, 1989, I, c. 1210; CAMPEIS-DE PAOLI, La responsabilità civile dello straniero, Milán, 1982, págs. 421 y ss. ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, en el Commentario del codice civile, bajo la dirección de Scialoja y Branca, Bolonia, 1959, págs. 441 y ss., 457 y ss., 508 y ss., era partidario, sin embargo, de una revaluación del daño además de la de los intereses legales en el caso en que el deudor eligiese pagar en la moneda nacional, con arreglo al art. 1278 del CC italiano. A este respecto, véase G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, en Rivista di diritto civile, 1985, II, págs. 251 y ss.; Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di cambio ed il maggior danno da mora, en Il Foro italiano, 1989, I, c. 1210; In materia di liquidazione del danno subito dallo straniero, en Il Foro italiano, 1989, I, c. 1619; Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, nella attuale disciplina di liberalizzazione valutaria, en la presente Rivista, 1992, II, págs. 861 y ss., y ahora en L’espressione monetaria, cit., págs. 131 y ss., 151 y ss., 159 y ss., 165 y ss., 183 y ss. (20) Véanse los datos extraídos de la revista Il Sole 24 Ore del 5 de enero de 1999.

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El tipo de descuento de las monedas de los países miembros del SME oscilaba alrededor del 3%.

En relación con los tipos de interés de la nueva moneda denominada «euro», el tipo aplicado para calcular el descuento de las letras de cambio, aplicado precisamente por los principales bancos internacionales, oscilaba entre el 2,75% y el 3,25%, a cuyo valor se aproximaban tanto el tipo Lombard sobre los títulos de los que los clientes podían hacer entrega a los bancos en calidad de garantía, como el tipo preferencial para los préstamos a los mejores clientes (prime rate).

También en el misma período, el tipo interbancario en euros (Euribor) oscilaba entre el 3,22% y el 3,05%, mientras que el aplicado por los bancos londinenses (Libor) oscilaba entre el 3,20% y el 3,084% (21).

Obviamente, el tipo diferencial, ya sea de cambio o de interés, entre la moneda nacional y la de otros países pertenecientes al SME, está destinado a perder todo valor, mientras que se mantendrá la resarcibilidad del diferencial entre el euro y las divisas de los países no adherentes al SME como, por ejemplo, el dólar, la libra esterlina, el yen, el franco suizo y las divisas nacionales de los países independientes.

El euro –mientras escribimos estas líneas–, a distancia de un mes desde su introducción, ha perdido puntos en el mercado de cambios con respecto de la cotización del dólar estadounidense como resultado de las diversas expectativas de crecimiento económico y el diverso interés monetario.

Por otra parte, adquirirán una relevancia cada vez mayor las normas de los convenios internacionales.

3. – Como ya hemos dicho antes, las categorías de los conocidos como títulos de crédito y de los denominados intereses compensatorios están destinadas a una radical reflexión y a no tener seguimiento en Italia.

Hemos de comenzar diciendo que la distinción entre créditos en divisa y títulos de crédito carece de fundamento o

(21) La cotización del Tipo EURIBOR a una semana era del 3,294% y aquella a un año del 3,259%, mientras que el Tipo LIBOR oscilaba entre el 3,25% y el 3,19%: datos extraídos nuevamente de la revista Il Sole 24 Ore del 5 de enero de 1999.

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justificación alguna en la legislación, al tiempo que se remite a una fuente exclusivamente jurisprudencial.

Por «crédito o activo en divisa» se entienden en la actualidad las solas obligaciones pecuniarias originariamente líquidas, mientras que el concepto «título de crédito» se refiere por lo general a aquellas otras obligaciones que requieren la liquidación del juez, tales como, por ejemplo, la obligación del resarcimiento del daño (22).

Como ya escribí en otra fuente, el concepto de título de crédito resulta arbitrario de por sí en cuanto pretende indicar un crédito pecuniario en una moneda imaginaria no gobernada por el principio del valor nominal y, no obstante, con un poder adquisitivo estable en el tiempo.

Estamos hablando, en concreto, de un crédito en una moneda imaginaria cuyo poder adquisitivo se considera estable, ajustando el criterio monetario a los números índice de su poder adquisitivo para las familias de clase obrera y de empleados, en el período de tiempo considerado (23).

El principal defensor de esta categoría (24) distingue la aestimatio o valoración del bien en el momento en que se produce el daño de la taxatio o valoración actualizada al momento del pago, recalculada sobre la base de los números índices de pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como si ésta hubiese conservado el valor originario, por lo que se distingue la mensura del mensuratum.

El concepto en sí de título de crédito hizo su primera aparición durante un breve período en 1923, en la Alemania que, por entonces, atravesaba por una fase económica de fuga (22) T. ASCARELLI, Delle obbligazioni pecuniarie, en el Commentario del codice civile, bajo la dirección de Scialoja y Branca, 1979, Bolonia, sub art. 1277, págs. 94 y ss., 173-180 y ss., 241 y ss., 41 y ss. No se consigue entender la razón por la que el concepto de obligación pecuniaria aparece delimitado a aquellas originariamente líquidas, mientras que aquellas pendientes de liquidación en moneda se consideran títulos de crédito. (23) ASCARELLI, ob. cit., p. 444. (24) ASCARELLI, ob. cit., págs. 173, 180, 241 y ss. La mencionada creación, basada en la aestimatio en el momento de producción del daño y la taxatio en el momento de la resolución, guarda relación con aquellos intentos por parte de históricos de la economía que, como Wiebe, se remitían a un criterio no monetario (como el oro o la plata) para comparar valores monetarios, precios y salarios en épocas y lugares distintos. La artificiosidad de este método ha quedado demostrada por L. EINAUDI, Teoria della moneta immaginaria da Carlo Magno alla Rivoluzione francese, en Rivista di storia economica, 1936.

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del marco a la que los juristas alemanes de la época intentaron dar una solución equitativa fijando, a tal fin, el valor en el momento de una prestación no pecuniaria, quedando ello justificado teóricamente por «la conservación de la base de la prestación negociada», por «la presuposición» y por «la buena fe», eludiendo pues la indemnización el principio del valor nominal (25).

La fragilidad de esta distinción y del intento de dotarla de dignidad teórica, se manifestó muy pronto en la tendencia a extender precisamente la revalorización a los créditos pecuniarios originariamente líquidos y quedó superada por la sucesiva fase de estabilización económica (26).

Italia importó dicha categoría, procedente del lejano Brasil, a finales de la II Guerra Mundial por iniciativa del desaparecido Ascarelli, quien conoció la hiperinflación de dicho país que se repitió después enuna época cercana a la nuestra (27).

Ascarelli quiso especificar que el título de crédito no equivalía al crédito indexado, no contemplado en ninguna norma legislati-va, ya que el ajuste o adecuación del criterio monetario debía efectuarse tanto en caso de aumento como de disminución del poder adquisitivo de la moneda.

Este concepto o categoría del título de crédito, junto con la de los intereses compensatorios, ha suscitado duras críticas en territorio italiano, críticas que han sido hechas públicas en una larga serie de textos (28).

Se ha censurado en especial el carácter del todo abstracto del concepto de la categoría del título de crédito y su

(25) A este respecto, véanse las opiniones de OERTMANN-RABEL-KRUCKMANN-NIPPERDEY, citados por G. SCADUTO, en I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milán, 1924, p. 147; en jurisprudencia: Tribunal Supremo del Reich, 21 de septiembre de 1920, en G. L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-1923, Bari, 1989, págs. 301 y ss. (26) Tribunal Supremo del Reich, 28 de noviembre de 1923, en G. L. HOLTFRERICH, ob. ult. cit., p. 318. (27) Las transacciones de bienes y dinero en Brasil, al igual que sucede en época reciente, tuvieron lugar en obligaciones del tesoro nacional, indexadas el función del coste de vida. (28) Véase G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2112; Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, en Quadrimestre, 1986, págs. 681 y ss.; Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza e di quello per il ritardo con cui è prestato l’indennizzo, en Giurisprudenza italiana, 1991. I, 1, c. 1227 y ss., y ahora también en L’espressione monetaria, cit., págs. 191 y ss., 249 y ss., 279 y ss.

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incompatibilidad con ciertos principios fundamentales como los relativos a la mora.

En efecto, la revaluación monetaria de un daño se concede al acreedor aun cuando éste incurra en mora, como en el caso de haber rechazado el ofrecimiento de pago real por parte del perjudicante de una suma que se demuestre adecuada a posteriori (29).

Estas críticas han sido admitidas, si bien a distancia temporal, por la importante STS italiano núm. 6209, de 20 de junio de 1990, en el punto en que reconocía funditus que «nadie pretende negar el origen empírico y casuístico de la categoría del título de deuda que, pese a las objeciones desde el punto de vista conceptual, sigue demostrando una significativa capacidad expansiva, quedando legitimado por su efectividad jurídica (sic)» (30).

Ello equivale a reconocer que la categoría del título de crédito carece de fundamento dogmático alguno y que presenta tan sólo un carácter de estratagema empírica y equitativa.

En otro pasaje de la motivación de dicha sentencia, se afirma que «la revaluación monetaria representa solamente la actualización del título de deuda (...), de forma que el dinero adquiere relevancia tan sólo como expresión del poder adquisitivo y no como objeto de la prestación (sic)».

La adopción de la revaluación para actualizar el daño resulta del todo errónea, dado que confunde dos problemas distintos: el de la cuantificación de la entidad del daño y el del momento de referencia de la valoración, respectivamente.

Desplaza el momento de referencia del momento en que se produce al tempus rei iudicandae, pese a haber afirmado la mencionada STS con carácter concluyente que «el daño por incumplimiento debe liquidarse con referencia al momento en que se verifica aquél y no remitiéndose al momento de la liquidación» (31).

(29) G. VALCAVI, L’espressione monetaria nella responsabilità civile ed altri saggi, Padova, 1994, págs. 53 y ss., 91 y ss., 279 y ss., 321 y ss., 341 y ss., 349 y ss. (30) En Rivista di diritto civile, 1991, II, págs. 67 y ss. (31) STS italiano núm. 3352, de 18 de julio de 1989, en Il Foro italiano, 1990, I, c. 933 y ss.

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Por otra parte, este método tampoco resulta adecuado en cuanto ni siquiera admite los precios efectivos de los bienes vigentes en el momento de la resolución o del pago, sino tan sólo la comparación de los índices estadísticos abstractos de los precios (estamos hablando del denominado valor del dinero).

Se trata de una solución –como ya escribí en otra fuente– a la sentencia que preserva, asimismo, tan sólo ante el alza de los precios, de la caída del precio del bien individual no prestado o perecido o sustraído (32).

El punto fundamental de la crisis del carácter equitativo de este método reside en que sus defensores añaden igualmente a la revaluación o al capital revalorizado los intereses legales, como si se tratase de una deuda en la moneda común que se rige por el principio nominalista.

A este respecto, la antedicha y clarificadora STS afirmaba igualmente que, debiendo añadir el daño causado por acto ilícito o incumplimiento, daño que debe estimarse con referencia al momento en que se produce, al igual que el daño por retraso «debido a la pérdida de la utilitas que el acreedor habría obtenido a partir de la suma originariamente debida en lugar del bien perdido, más íntimamente asociado al concepto de mora», esta última debería resarcirse en la proporción correspondiente a los intereses legales.

Como resultado, la sentencia identificaba de forma contradictoria el título de crédito con el crédito en divisa representado «por la suma originariamente debida en lugar del bien perdido».

El concepto de interés compensatorio ha sido erróneamente extendido de la hipótesis marginal del art. 1499 del CC italiano a todo crédito que requiera la liquidación del juez y se ha acabado procurando al perjudicado un lucro desproporcionado en lugar de la mera indemnización, lo que contraviene cualquier criterio de equidad (33).

El autor ha observado que la suma de la revaluación y de los intereses constituía una duplicación injusta del resarcimiento del daño por mora, aun bajo formas distintas, durante el mismo

(32) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2112. (33) G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima dei danno, en Quadrimestre, 1986, págs. 681 y ss.

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período en el que el pago del resarcimiento monetario sedifiere a nivel temporal (34)

. En efecto, es consabido que los intereses legales tienen la función de actualizar en el tiempo todos los valores calculados en la moneda y, si los intereses legales no se adecuan a los intereses normales, deberán integrarse con la indemnización del daño mayor previsto por el art. 1224.2.° del CC italiano, esto es, con el diferencial con respecto del normal interés de mercado y no acumulándolos a un distinto y mayor poder adquisitivo.

Contrariamente, hasta 1994, a raíz de una larga serie de sentencias, la jurisprudencia predominante calculaba los intereses legales, denominados compensatorios, sobre el capital revalorizado final.

La desproporción de este lucro quedó patente en la STS italiano núm. 7943, de 9 de septiembre de 1994 (35), en la que se procedió a corregirla afirmando que los intereses debían comenzar a devengar tan sólo desde el momento del fallo judicial, por lo que el acreedor debía contentarse con la sola revaluación durante el período inmediatamente anterior.

En el ínterin, al haber descendido esta última al 5% o 6% y haber subido los intereses legales ex lege al 10%, esta solución resultaba inadecuada para resarcir el daño por mora.

El Pleno del TS italiano corrigió ulteriormente el error mediante la Sentencia núm. 1712, de 17 de febrero de 1995 (36), estableciendo que los intereses legales no debían calcularse sobre el capital revalorizado final, sino sobre el capital gradualmente revalorizado año tras año y, además, a un tipo no necesariamente equivalente al tipo de interés legal (en aquel momento, aún del 10%), sino incluso inferior conforme a la prueba presentada por parte del perjudicado en lo referente a la pérdida de los frutos de los bienes en especie. (34) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, en La responsabilità civile, 1987, I, p. 3; In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di interessi e rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1988, I, c. 2318 y ss.; A proposito del lucro del creditore nel risarcimento del danno in genere, en Il Foro italiano, 1989, I, c. 1988; Sul carattere moratorio degli interessi nel risarcimento del danno, en La responsabilità civile, 1990, II, págs. 97 y ss. y, por último, Risarcimento del danno, interessi e rivalutazione, en Il danno, 1996, págs. 3-5 y ss., ahora en L’espressione monetaria, cit., págs. 321 y ss., 341 y ss., 349 y ss. (35) En Il Foro italiano, 1995, I, c. 842. (36) En Il Foro italiano, 1995, I, c. 1470 y ss., y en Il Corriere giuridico, 1995, 4, p. 462.

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Del mismo modo, en la Sentencia posterior núm. 5595, de 19 de mayo de 1995 (37), el TS italiano falló que «no es posible atribuir al acreedor comportamientos alternativos tales como, por ejemplo, la suposición de que éste habría invertido a la vez la suma en un bien distinto del dinero (de cara a exigir la revaluación) por un lado y, por otro, que la habría conservado en forma líquida (con el fin de usufruir de los intereses monetarios)».

La sentencia concluía acertadamente que, «si bien pueden presumirse los intereses, no puede presumirse también la conservación del poder adquisitivo y bajo ninguna circunstancia serán pagaderos los intereses legales sobre el título de crédito».

En consecuencia, la sola revaluación, cuya tasa había descendido al 5% en el ínterin, mientras que los intereses legales habían permanecido al 10% en 1996 para descender después al 5%, no parecía un instrumento adecuado.

Por último, el legislador intervino finalmente para reconocer estas categorías.

En la Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996, el legislador modificó radicalmente la redacción del art. 1284.1.º del CC italiano, relativo a la formación de los tipos de interés legales (38).

Dicha Ley ha abandonado el previo carácter estático a priori del tipo de interés legal, destinado a ser superado o a quedar obsoleto con respecto del rendimiento del dinero y de la tasa de inflación.

La nueva redacción del art. 1284.1.º del CC italiano establece que el tipo de interés legal es el flexible que se adopta todos los años mediante una Orden del Ministro del Tesoro.

Asimismo, el artículo añade que su valor se determinará «sobre la base del rendimiento anual bruto de los bonos y obligaciones del Estado de duración no superior a doce meses, considerando igualmente la tasa de inflación registrada a lo largo del año».

Con esta formulación, el legislador reconocía al interés la función de cubrir todos los aspectos de la pérdida de la utilitas temporis del pago diferido de dinero con respecto del pago en efectivo.

(37) En Rivista di diritto civile, 1996, p. 417. (38) Véase el art. 185 de la Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996.

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La referencia al rendimiento medio bruto de los bonos y obligaciones del Estado pone de manifiesto su carácter fundamental de lucro cesante.

Con la referencia «a la tasa de inflación registrada anualmente», el legislador ha querido dar a entender, de conformidad con las conclusiones de los economistas, que el interés representa también el único instrumento que combate la inflación.

Por tanto, la fórmula adoptada indica que no se permite sumar los intereses a la revaluación, so pena de duplicar el resarcimiento del mismo daño.

En consecuencia, el denominado daño inflacionario aparece englobado en el daño mayor, indemnizado por el interés, en virtud del art. 1284.1.º del CC italiano, puesto que el tipo de interés legal se determina en función de la tasa de inflación registrada durante el año precedente, además de considerar la media del rendimiento bruto de los bonos y obligaciones del Estado.

Esta referencia a la tasa de inflación no da espacio alguno al título de crédito y tampoco admite remotamente un cálculo adicional del interés compensatorio.

La determinación por Orden Ministerial del tipo de interés legal ya tiene, de hecho, en cuenta –como hemos visto– la tasa de inflación que asume el carácter de evento incluido en la pérdida de la utilitas temporis.

Claramente, el tipo de interés legal puede integrarse –como ya hemos señalado– con el diferencial existente entre aquél y el mayor interés aplicado en el mercado de los ahorros y préstamos.

A raíz de la introducción del euro, que ha reemplazado la vieja «lira italiana», se ha verificado la ausencia de toda perspectiva de continuidad de estas creaciones jurídicas.

De hecho, la categoría del título de crédito representa una concepción exclusivamente italiana, desconocida para los restantes países que integran el SME (39).

Con la llegada del euro, no puede predecirse en futuro un título de crédito en euros sobre la base de índices estadísticos (39) Tan sólo una corriente doctrinal española (I.-. L. DÍEZ-PICAZO Y ANTONIO GILLÓN, Sistema de derecho civil, II, Madrid, 1978, II, p. 157) defendió la teoría de los títulos de crédito, si bien apenas tuvo seguimiento.

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inflacionistas desconocidos en toda el área del SME y, en cualquier caso, inaplicables en los distintos países.

¿Cómo recurrir a los índices inflacionistas en Italia para una moneda supranacional como el euro?

La respuesta negativa no sólo se desprende de los hechos, caracterizados por su inapelabilidad de la realidad, sino también de la actitud del legislador plasmada en la nueva redacción del art. 1284.1.º del CC italiano.

4. – La desaparición de las categorías del crédito del interés compensatorio no debe inducir a los juristas a dar marcha atrás, hecho aún más ilógico, lo que ocurriría si decidiesen adoptar el precio o valor del bien individual vigente en el momento de la sentencia firme como referencia para la estimación del daño, tal y como ha hipotizado alternativamente una sentencia aislada del TS italiano.

Esta conclusión errónea no puede justificarse con el intento de armonizarla con antiguas tesis que todavía prevalecen en los ordenamientos de algunos importantes países miembros del SME.

A este respecto, cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia alemanas (40), francesas (41), y belgas (42) adoptan, normalmente, el valor y el precio del bien individual, no entregado, perecido o sustraído por parte del deudor, ya estén vigentes en el momento de la sentencia definitiva o en el momento del pago. En España, sin embargo, se adopta como momento de referencia el de lainterposición de la demanda (el tiempo de ejercicio de la acción) (43).

(40) En Alemania, el cálculo se efectúa sobre la base de los precios vigentes en el momento de indemnización del daño: GRUNSKY, en PALANDT, Münchener-Kommentar, Mónaco, 1985, sub art. 249 BGB [Código Civil], 1985, núm. 9, entre otros. (41) En Francia, véase H. L. MAZEAUD en Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1950, núms. 2420-8, y la jurisprudencia citada en p. 544. (42) STS belga [Cour de Cassation], de 7 de febrero de 1946, en MAZEAU, ob. cit., núms. 2480-8, nota 21. (43) STS español, de 30 de octubre de 1956, y jurisprudencia en J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil en derecho sustantivo y procesal, Madrid, 1981, p. 289.

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En otros países que no forman parte del SME, tales como Gran Bretaña y Suiza, se adopta acertadamente como referencia el momento de producción del daño (44).

Se trata de la única conclusión racional, ampliamente defendida por autores entre los que me incluyo, y extensamente motivada (45).

Este mismo criterio ha sido adoptado por la importante STS italiano núm. 6209, de 20 de junio de 1990, y por otras posteriores que han seguido el mismo enfoque, y representan en la actualidad la jurisprudencia consolidada según la cual «el daño por incumplimiento o por acto ilícito debe liquidarse con referencia al momento en que se produce y no al momento de la liquidación».

Ésta es la opinión predominante hoy en día en el

ordenamiento italiano.

(44) F. BOLLA, Repertorio di giurisprudenza patria, 1936, p. 472. (45) Cfr. G. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto civile, 1987, págs. 31 y ss.; para integrar el razonamiento, nos remite también a los siguientes textos: Ancora sul tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto civile, 1991, II, p. 267; Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza e di quello per il ritardo con cui è prestato l’indennizzo, en Giurisprudenza italiana, 1991, I, 1, c. 1227 y ss.; Intorno al concetto di perpetuatio obligationis e al tempo di riferimento nel risarcimento del danno da inadempienza contrattuale, en Rivista di diritto civile, 1992, II, págs. 385 y ss., y ahora también en L’espressione monetaria, cit., págs. 207 y ss., 273 y ss., 279 y ss., 293 y ss., 309 y ss.

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Las obligaciones en moneda extranjera (arts. 1278 y 1279 del CC italiano)

El texto titulado «Il corso di cambio ed il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera» sostiene que sólo debe hacerse referencia al tipo de cambio vigente en el momento del vencimiento conforme a cuanto estipula el art. 1278 del CC italiano., mientras que el daño por mora debe resarcirse mediante los intereses y el eventual daño mayor debido al cambio en el caso en que el acreedor demuestre que, conforme al id quod plerumque accidit, habría cambiado la moneda deducida en la obligación en cuestión o pagada in facultate solutionis en otra, con tendencia alcista respecto de la primera.

Asimismo, en el texto «Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di cambio ed il maggior danno da mora» se hace hincapié en que la liquidación del daño mayor causado por el cambio depende de la demostración del hecho, por parte del acreedor, de que éste habría cambiado normalmente la moneda de la que se le hubiese hecho entrega tempestivamente a otra, que se habría revelado al alza (éste es el caso, por ejemplo, de un acreedor residente en el extranjero).

Del mismo modo, la posible tendencia bajista de la divisa extranjera debida en relación con la moneda de curso legal deberá resarcirse si la persona que debía recibir la primera de ellas la hubiese cambiado a la segunda (por ejemplo, un acreedor residente en territorio nacional).

La misma conclusión vale en lo que concierne al daño por mora ___________ Fuente: «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

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______________________________________________________________Traducción de María del Prado Merino Espinosa


en las obligaciones en moneda extrajera con un «tipo [de cambio] efectivo».

Con motivo de la liberalización monetariaobrevenida, el autor publicó el texto «Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera nell’attuale disciplina di liberalizzazione valutaria», en el que sostenía que debe excluirse el hecho de que el acreedor pueda exigir la diferencia sobre la base de un mero plan de inversión aducido a posteriori, en lugar del quod interest conforme al quod plerumque accidit.

No obstante, la opinión predominante en la doctrina y en la jurisprudencia toma como referencia el tipo de cambio en vigor en el momento del pago (STS italiano núm. 2691, Sala de lo Civil, de 16 de marzo de 1987).

El texto «In materia di liquidazione del danno di uno straniero» defiende que el daño aquiliano causado a un extranjero en territorio italiano debe liquidarse en la moneda de curso legal, mientras que cabría la posibilidad de exigir una eventual diferencia de cambio de la moneda extranjera a la que el perjudicado habría cambiado la anterior, tan sólo en concepto de daño por mora.

El autor, en desacuerdo con la STS italiano núm. 3239, Sala de lo Social, de 16 de mayo de 1981, excluye que pueda llevarse a la práctica lo anterior en el texto titulado «Se il credito di un lavoratore estero-residente debba essere rivalutato ex art. 429, 3° comma c.p.c.».

Los diferentes textos han tenido una cierta repercusión en la doctrina, tal y como lo demuestra la bibliografía indicada junto a cada uno de ellos.

Por último, para superar una laguna legal relativa a la ausencia de determinación de los intereses legales de una obligación en moneda extranjera, el autor propuso durante la X Legislatura en el Senado de la República Italiana el Proyecto de Ley núm. 2812 en el que hacía coincidir dichos intereses con la tasa oficial de descuento específica de la moneda considerada.

Éste replanteó en la XI Legislatura mediante la presentación del Proyecto de Ley núm. 50 ante el Senado de la República Italiana y el Proyecto de Ley núm. 1235 ante el Congreso de los Diputados.

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Textos jurídicos de Derecho Civil 226

El tipo de cambio y el daño por mora en las obligaciones en moneda

extranjera

1. – Recordemos cuanto contempla el art. 1278 del CC italiano en el caso de que no se convenga el pago efectivo en moneda extranjera: «si la suma debida se determina en una moneda que no tenga curso legal en el Estado, el deudor tendrá la facultad de pagar en moneda legal al tipo de cambio [vigente] en la fecha del vencimiento y en el lugar establecido para el pago».

Si el deudor paga con retraso y, en el ínterin, la moneda se ha devaluado, se plantea el problema acerca de si la suma pagadera debe calcularse sobre la base del tipo de cambio en vigor al vencimiento o, por el contrario, en función del tipo de cambio vigente en el momento en que se efectúa el pago tardío.

Por otra parte, la moneda extranjera pagada con retraso puede haber sufrido igualmente una depreciación en el mercado de divisas, por lo que, bien mirado, el problema no es disímil.

Así pues, el argumento, en sus términos más genéricos, concierne al cálculo del tipo de cambio desde el punto de vista del riesgo de su variación para quien paga o recibe el pago con retraso.

Por lo general, este tema sólo guarda relación con el caso en que el pago de la moneda in facultate tenga lugar con retraso y ésta se haya devaluado con respecto de la divisa extranjera, y no ya con el caso en el que la depreciación afecte a la moneda extranjera, pagada tardíamente. Sería como afirmar que el pago ________ Fuentes: «Rivista di diritto civile», 1985, II, págs. 251 y ss., y «L’Espressione

monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.

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en moneda extranjera, tras la fecha de vencimiento, debe considerarse siempre exacto, mientras que en realidad no lo es, al igual que ocurre con la moneda legal, dado que en ambos casos queda virtualmente descubierto el daño por mora. El modo desarticulado de plantear el problema, por lo que el cumplimiento específico de la moneda in obligatione sería sinónimo de cumplimiento exacto, a diferencia de aquella in facultate, da lugar a una solución inaceptable en cuanto protege al acreedor extranjero de la devaluación de la moneda nacional y no al acreedor nacional de la depreciación de la divisa extranjera. En realidad, nos encontramos ante un único problema al que ha de darse una solución coherente y armoniosa, ya se trate de obligaciones en moneda extranjera «tipo efectivo» o «no efectivo», o bien, como en este caso, cuando el pago se efectúe en moneda legal o extranjera.

Las presentes dificultades ahondan sus raíces en el hecho de que adoptan como norma la relativa al tipo de cambio en vigor en el momento del pago tardío de la moneda extranjera, y no ya al vigente en el momento del pago tempestivo, lo que conduce a la codificación, contra toda lógica, de un lucro o pérdida en favor o en perjuicio del acreedor con respecto de lo que debería haberse verificado.

Asimismo, la regla del tipo de cambio vigente en la fecha de vencimiento puede consentir al deudor una ejecución menos onerosa de la prestación con respecto a aquella tardía, aunque no se trate de un hecho tan relevante como el de si, más bien, esta última genera o no un daño para el acreedor, quien debe ser resarcido.

Es necesario que el pago se efectúe en la moneda del acreedor, ya se trate de la moneda legal o de una divisa extranjera, y que dicha moneda presente una tendencia bajista con respecto de la moneda del deudor, en tendencia alcista.

Este tema nos da la oportunidad de realizar una reflexión sobre la literatura jurídica y las sentencias que nos ocupan.

2. – Comencemos analizando el caso en el que se han centrado tanto la doctrina como la jurisprudencia, relativo a la depreciación de la moneda legal in facultate con respecto ala moneda extranjera in obligatione, para pasar después a esta última.

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Las reflexiones que efectuaremos son igualmente válidas tanto para una como para otra. Conviene comenzar por analizar el estado de opinión contenido en el previo y análogo art. 39 del Cco italiano, crucial para comprender también el del actual art. 1278 del CC italiano.

El aspecto que llama mayormente la atención de los autores y de los jueces, y que sigue llamándola hoy en día, radica en la posibilidad de que el deudor pueda obtener beneficio de su incumplimiento pagando en la moneda legal, a la baja en comparación con la moneda extranjera durante la mora.

El hecho de que el deudor pueda obtener un lucro del propio incumplimiento se considera contrario al sistema y se tiende, en consecuencia, a fijar la norma contraria del tipo de cambio vigente en el momento del pago.

A este respecto, se hace hincapié en que la moneda in facultate solutionis debe equivaler a aquella otra in obligatione (1) también en el momento del pago efectivo, hecho que refleja la influencia de la concepción valorista (2).

Se ha intentado superar el indiscutible obstáculo de la argumentación literal con la observación de que la remisión al tipo de cambio vigente en la fecha de vencimiento se produce en el supuesto del pago puntual y no tardío (3). El tipo de cambio en vigor en la fecha de vencimiento sería, pues, sinónimo de pago puntual, hecho del que debería desprenderse la regla más general del tipo de cambio vigente en el momento del pago.

Esta opinión resulta conforme con la solución generalmente admitida en la evaluación del daño, actualizado a los nuevos precios vigentes en el momento de la resolución en lugar de los precios en vigor en el momento en que se produceel daño (4). (1) Para una referencia crítica a la premisa de equivalencia: MAZZONE, en Rivista di diritto commerciale, 1922, I, p. 177. La teoría de los títulos de crédito se basa en dicha equivalencia. (2) El principio del valor nominal se aplica igualmente a la moneda extranjera. Véase VASSALLI, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 260. (3) ASCOLI, en Rivista di diritto civile, 1920, p. 404; Id., en Rivista di diritto civile, 1921, p. 383; Id., en Rivista di diritto civile, 1922, p. 296. (4) MOMMSEN, Die Lehre von dem Interesse, Braunschweig, 1855, págs. 218 y ss.; DERNBURG, Pandette, II, traducción al italiano, 1903, Berlín, p. 183; M. y L. MAZEAOU, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, III, París, 1939, p. 586; TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione, en Rivista di diritto privato, 1933, I, págs. 263 y ss.; Id., en Rivista di diritto commerciale, 1934, I, págs. 234-244; PACCHIONI, Dei delitti e quasi delitti, Milán, 1940, p. 118; DE CUPIS, Il danno, Milán, 1979, I, págs. 269 y ss.

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La adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago ha sido igualmente teorizada, debido a la probabilidad de aumento del valor de la moneda extranjera, como una liquidación a tanto alzado del daño por mora (5). La doctrina y la jurisprudencia más antiguas han sufrido el influjo de la adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago, contemplada en el § 244 BGB [Código Civil alemán], pese a las enfurecidas disputas a las que ha dado lugar (6). En pasado, estas opiniones suscitaron las críticas de aquellos autores (7) que, privilegiando el contenido literal de la norma, mantuvieron la referencia al tipo de cambio vigente en la fecha de vencimiento. Se ha observado que, en el caso de depreciación de la moneda extranjera con respecto de la moneda legal, la regla del tipo de cambio en vigor en el momento del pago equivale a autorizar al deudor a pagar menos liras italianas de las necesarias al vencimiento y a codificar la no resarcibilidad del daño por mora (8). Los principios generales sobre el resarcimiento del daño no justifican un lucro del acreedor ante el alza de la moneda extranjera, al tiempo que

(5) ASCOLI, en Rivista di diritto civile, 1920, p. 404; Id., en Rivista di diritto civile, 1921, p. 383; Id., en Rivista di diritto civile, 1922, p. 296; COBIANCHI, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 67; GUIDI, en Diritto e pratica commerciale, 1922, I, p. 22; COGLIOLO, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 303. En juri-sprudencia: Sentencia del Tribunal de Apelación de Génova, de 5 de julio de 1919, en Il Monitore dei Tribunali, 1920, p. 597; Sentencia del Tribunal de Apelación de Génova, de 19 de mayo de 1922, en Il Foro italiano, 1922, II, c. 757. (6) Para tener una visión general de la cuestión, véase VASSALLI, ob. cit., p. 254, nota b). En lo referente a la fecha de vencimiento: SCHOLLMEYER-OERTMANN-KUHLENBECK-KOBEN, Kommentar zum BGB, § 244, Berlín, 1914. En relación con la fecha de pago: NUSSBAUM, Valutafragen, en Juristische Wochenschrift, 1920, p. 14; COSAK, Lehrb. d. Handelsrechts5, 1900, núm. 2, p. 136. (7) En relación con la fecha de vencimiento, con referencia al art. 39 del Cco italiano, véanse: VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Milán, 1926, núm. 1568, p. 63; VASSALLI, ob. cit.; ASCARELLI, Studi giuridici sulla moneta, Milán, 1928, págs. 173, 190, 191; MAZZONE, en Rivista di diritto commerciale, 1922, I, págs. 170 y ss.; RAMELLA, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 60; BOTTURI, en Il Monitore dei tribunali, 1921, p. 193. En jurisprudencia: STJ de Trieste, de 25 de octubre de 1921, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 252. El tipo de cambio vigente en la fecha de vencimiento es el generalmente admitido en las diversas legislaciones. Lo anterior aparece regulado en el art. 37 de la Ley Cambiaria alemana de 1848, art. 336 del Cco alemán de 1861, art. 336.2.° del Cco general austríaco, art. 338 del Cco francés, art. 296 del Tratado de Versalles, §§ d), s), Tratado de San Germán. En el ordenamiento italiano, se rige por el art. 228 del Cco de 1865 y art. 39 del Cco de 1882. (8) VASSALLI, ob. loc. cit.; MAZZONE, ob. loc. cit.; BOTTURI, ob. loc. cit.

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tampoco resulta comprensible en qué medida puede representar la variación del tipo de cambio una liquidación a tanto alzado (9).

Así pues, algunos autores defendían la remisión al tipo de cambio al vencimiento y la indemnización de la eventual devaluación posterior de la moneda legal con arreglo a los principios generales, considerándose inaplicable el límite del interés moratorio legal –ex art. 1231 del CC de 1865– a las obligaciones en moneda extranjera (10)

Estas opiniones no fueron asimiladas por la jurisprudencia creada en torno al art. 39 del Cco italiano.

El anteproyecto del Libro de las Obligaciones y Contratos (art. 11) adoptaba la regla del tipo de cambio vigente en el momento del pago (11), considerándose que el lucro procedente eventualmente de valores en alza debía resarcir el daño por mora (12), ya que, por otra parte, se proponía la supresión del art. 122, que preveía el resarcimiento del daño mayor en las obligaciones pecuniarias (13).

El texto definitivo del código retoma la concepción del tipo de cambio vigente al vencimiento con el art. 1278 y aparece regulado el resarcimiento del daño mayor por mora en el art.

(9) Critican este punto de vista VASSALLI, ob. cit., p. 255, y MAZZONE, ob. cit., p. 175. (10) TALLACHINI-MAZZONE, ob. loc. cit., contra ASCOLI, ob. loc. cit.; VASSALLI, ob. loc. cit. (11) El art. 11 del anteproyecto adoptaba el tipo de cambio vigente en el momento del pago, inspirándose en una solución análoga del art. 24 del proyecto ítalo-francés, Delle obbligazioni e contratti, y en el art. 303 del Proyecto [de Ley] D’Amelio. El informe de la Comisión Real para el anteproyecto alegaba que dicha regla «correspondía a aquello que representa el objeto debido». (12) En este sentido se pronunció Asquini, entre otros, en la reunión de la Comisión de las Asambleas Legislativas celebrada el 30 de mayo de 1940, en relación con el anteproyecto. (13) Con anterioridad, también el art. 343 del Proyecto [de Ley] Vivante del Código de Comercio propuso la adopción del tipo de cambio vigente al vencimiento y la liquidación de la diferencia de cambio tan sólo como daño mayor por mora. ASCARELLI, en Studi giuridici sulla moneta, ob. cit., p. 201, escribió lo siguiente: «así se mutila todo debate sobre el tipo de cambio, con la adopción de aquel vigente al vencimiento, tal y como sugieren la equidad y la lógica jurídica». El resarcimiento del daño mayor en general ya aparecía regulado en el § 288.2.° del CC alemán y en el art. 106 del Código de las Obligaciones suizo, al tiempo que se regía igualmente por la jurisprudencia basada en los §§ 283 y 284 del Código de Comercio alemán derogado. Para leer algunos apuntes históricos, véase VASSALLI, ob. cit., págs. 265, 266.

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1224.2.° del CC italiano. En su informe, el Ministro de Justicia (14) consideraba la depreciación del tipo de cambio como un daño mayor.

3. – La opinión predominante en el código actual es aquella sostenida por Ascarelli (15), quien prevé la remisión al tipo de cambio en vigor en el momento del pago y no al vencimiento, en el caso de sobrevenida devaluación de la moneda legal. Se ha observado que el retraso del deudor no puede someter al acreedor a la suerte de una unidad de medida de los valores distinta de aquella típica de la deuda durante el período previo al vencimiento. Se ha llegado, pues, a la siguiente conclusión: «el deudor podrá pagar en moneda nacional la suma equivalente al tipo de cambio [en vigor] en el momento del pago de la moneda extranjera debida, corriendo incluso después del vencimiento el riesgo monetario que corría previamente, mientras que, cuando incurra en mora, deberá resarcir el daño derivado de la imposibilidad de evitar, mediante inversiones oportunas, la pérdida del poder adquisitivo de la unidad de medida adoptada».

Así pues, el resarcimiento del «daño mayor» equivaldría a indemnizar el daño inflacionario de la moneda extranjera, desprendiéndose de ello la conclusión aberrante conforme a la cual, en Italia, además del lucro derivado del alza el tipo de cambio se garantizaría, igualmente, la cancelación de su depreciación inflacionista interna. La doctrina ha sostenido, incluso de reciente, la opinión anterior (16).

La tesis a favor del tipo de cambio vigente en la fecha de vencimiento, hecha salvedad de la indemnización de su depreciación posterior con respecto de la moneda extranjera, tan sólo como daño mayor pendiente de prueba, ha sido defendida por destacados juristas en relación con el caso distinto de las

(14) Informe del Ministro de Justicia sobre el CC italiano, núm. 36, p. 26. (15) ASCARELLI, ob. cit., núms. 134, 137, págs. 388, núm. 3, 390, núm. 1, 395, 396, 397 n.3. (16) BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1948, III, núm. 246, págs. 81 y ss.; DI STASO, voz Somma di danaro (debito di), en el Novissismo Digesto italiano, XVII, s.a., Turín, 1980, p. 879; DI MAJO, Obbligazioni pecuniarie, en Enciclopedia del diritto, XXIX, s.a., Milán, 1978, p. 281; PERLINGIERI, Codice civile commentato, Turín, 1980, sub art. 1278 del CC italiano, p. 173.

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obligaciones en moneda extranjera-valor, es decir, en moneda nacional con una cláusula de ajuste a una moneda extranjera (17).

No obstante, otros autores han defendido, también a este respecto, el recurso al tipo de cambio en vigor en el momento del pago en cuanto no sería equitativo exigir una prueba exacta del daño por parte del acreedor (18). En realidad, ello refleja la influencia de una concepción inspirada en un irracional favor creditoris sobre el que se sustenta la concepción valorista.

La jurisprudencia predominante (19) defiende que el deudor moroso que pague en moneda legal ex art. 1278 del CC italiano, devaluada durante el período que abarca el retraso, debe pagar igualmente la diferencia del tipo de cambio, aun cuando el acreedor no haya presentado pruebas de haber sufrido un daño. En función de lo anterior, resulta clara la adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago.

Sin embargo, por otra parte, se niega la importancia de la depreciación de la moneda extranjera con respecto a la moneda legal, además de los intereses (20). Ello ha sido objeto de críticas, puesto que se trata de un mismo problema, independientemente de que la depreciación afecte a la moneda nacional o a la moneda extranjera (21). La jurisprudencia ha hecho una excepción en lo

(17) ANDRIOLI, en Il Foro italiano, 1955, I, c. 320; ASQUINI, en Rivista di diritto commerciale, 1955, II, págs. 257 y ss.; CARBONETTI, voz Clausole di indicizzazione, en Dizionario del diritto privato, editado por Irti, Milán, 1980, p. 145. (18) Así lo interpreta QUADRI, Le clausole monetarie, Milán, 1981, págs. 141, 146, 150 y ss. En este sentido se ha pronunciado la STS italiano núm. 3971, Sala de lo Civil, de 24 de junio de 1980, en Giustizia civile, 1980, I, p. 2469. (19) SSTS italiano núm. 1955, de 21 de junio de 1955, en Giustizia civile, 1955, I, p. 1823; la núm. 178, Sala de lo Civil, de 24 de enero de 1958, en Repertorio della Giurisprudenza italiana, 1958, voz Moneta, núm. 7; la núm. 178, de 16 de junio de 1958, ibidem, núm. 4; la núm. 1888, de 17 de junio de 1959, y la núm. 929, de 17 de abril de 1964, en Giustizia civile, 1964, I, p. 1361. El TS italiano confirma fundamentalmente este enfoque y lo extiende, por analogía, a las obligaciones con una cláusula de ajuste a la moneda extranjera, mediante la Sentencia núm. 3971, de 24 de junio de 1980. La anterior resulta en contraposición con cuanto ha sostenido relativamente a las cláusulas oro la STS italiano núm. 1296, de 27 de abril de 1954, en Repertorio del Foro italiano, 1954, c. 1731, núm. 10, criticada por ASCARELLI, ob. cit., núm. 135, p. 393. La STS italiano núm. 3239, Sala de lo Social, de 16 de mayo de 1981, en Il Foro italiano, 1982, I, p. 779, confirma indirectamente dicho enfoque como una de las posibles opciones del trabajador. (20) STS italiano núm. 842, de 30 de marzo de 1966, en Giustizia civile, 1966, I, p. 983. (21) ASCARELLI, ob. cit., núm. 136, págs. 393 y ss.

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referente a los créditos laborales de residentes en el extranjero en la medida en que se concede al acreedor la posibilidad de elegir entre el tipo de cambio en vigor en el momento del pago o la conversión a moneda nacional al tipo de cambio vigente al vencimiento, procediendo sucesivamente la revaluación monetaria ex art. 429.3.° del CPC italiano (22).

4. – Desde mi punto de vista, la opinión predominante carece de fundamento y contraviene el ordenamiento vigente. En realidad, las decisiones adoptadas por el legislador en 1942 aparecen reguladas conjuntamente en los arts. 1278 y 1224.2.° del CC italiano. Ello equivale a afirmar que hay que remitirse al tipo de cambio vigente al vencimiento y no en el momento del pago, al tiempo que la posterior depreciación de la moneda nacional in facultate será indemnizable tan sólo como posible daño mayor por mora en la medida que establecen los arts. 1223, 1225 y 1227 del CC italiano.

Las diversas afirmaciones de la doctrina legal y de la jurisprudencia predominantes merecen un exhaustivo análisis crítico. Ante todo, apreciamos una seria divergencia sistemática en virtud de la cual, durante el período que abarca el retraso, no es resarcible la depreciación de la moneda extranjera por parte del deudor moroso, a diferencia de cuanto ocurre con la moneda nacional, opción que aparece regulada en el art. 1278 del CC italiano. No se consigue entender por qué motivo la legislación debe proteger al acreedor extranjero de la devaluación de la moneda nacional y, sin embargo, no al acreedor italiano de la devaluación de la moneda extranjera.

El recurso al tipo de cambio vigente en el momento del pago se revela no sólo insuficiente para dar una respuesta sistemática y, en consecuencia, global al problema del daño causado por el tipo de cambio durante la mora, sino también inadmisible. En definitiva, la opinión predominante en la jurisprudencia aplica dos criterios distintos según se trate de la moneda nacional o extranjera, hecho por el que resulta inaceptable.

Del mismo modo, carece de fundamento el razonamiento al que ya apuntase en su momento Ascoli, ampliamente defendido hasta

(22) STS italiano núm. 3239, Sala de lo Social, de 16 de mayo de 1981, cit.

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ahora, según el que la referencia literal actuada por la normativa al tipo de cambio en vigor al vencimiento debería interpretarse como un sinónimo del pago puntual y, más genéricamente, del tipo de cambio vigente en el momento del pago, incluso tardío, desprendiéndose de este hecho una interpretación arbitraria al tiempo que contradictoria (23).

No hay duda de que pago al vencimiento es sinónimo de pago puntual, si bien escapa a toda lógica el que se pueda extender la concepción de este último hasta llegar al punto de hablar de pago sin más, aun cuando sea tardío, y que pueda reemplazarse la regla del tipo de cambio vigente al vencimiento con otra completamente opuesta.

Siguiendo un criterio lógico, la doctrina legal alemana interpretó la remisión al tipo de cambio vigente en el momento del pago regulada en el § 244 del BGB como sinónimo de pago puntual y, por tanto, al vencimiento, tratándose de una interpretación inversa ala sostenida en Italia (24).

Por otro lado, en teoría, podría tener sentido deducir la pérdida de la facultas solutionis del pago no puntual, si bien no lo tiene considerar que el deudor conserva dicha facultas, incluso a un tipo de cambio distinto, esto es, al tipo de cambio vigente en el momento del pago efectuado tardíamente que, en caso de depreciación de la moneda extranjera, se revelaría ventajoso para aquél, en detrimento del acreedor.

No obstante, la caducidad de la facultas no ha sido autorizada textualmente por ninguna norma, de ahí que, también en caso de pago tardío, deba aplicarse el art. 1278 del CC italiano.

En realidad, el ordenamiento, a través del art. 1278 del CC italiano, utiliza el provecho del deudor y, por consiguiente, su elección para logar un objetivo de utilidad pública que va más allá de la expiración de la obligación y no se extingue con ella. Estamos hablando del interés público que radica en el hecho de no ver empobrecido el patrimonio estatal en divisa extranjera sino, más bien, en el hecho de verlo incrementado (25).

(23) VASSALLI, ob. cit., p. 255, en relación con la argumentación de Ascoli, escribió: «parece subvertirse todo buen criterio exegético». (24) SCHOLLMEYER-OERTMANN-KUHLENBECK-KOBER, cit. supra en la nota 6. (25) El interés o utilidad públicos son la base sobre la que descansa la normativa monetaria italiana, fuertemente controlada y sancionada penalmente: Real Decreto Legislativo núm. 1942, de 8 de diciembre de 1934, Decreto-ley núm. 476,

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Se trata de una solución distinta y más flexible, pese a prefijarse el mismo objetivo que aquella prevista en otros ordenamientos, que contemplan la conversión obligatoria de la moneda extranjera a la moneda de curso legal (26). No existe razón alguna por la que deba ejercerse aceleradamente la facultas solutionis destinada a obtener un interés o utilidad públicos, no temporal sino permanente, como el que concierne al patrimonio monetario nacional con respecto del patrimonio privado, exclusivamente mediato e instrumental.

No obstante, volvamos a retomar la opinión predominante: resulta inaceptable su punto central en la medida en que considera que «el acreedor sigue soportando durante la mora la suerte relativa a la unidad de valor seleccionada», es decir, el riesgo concerniente al tipo de cambio de la moneda extranjera. Se produce, pues, en mi humilde opinión, una desaplicación del principio de transmisión del riesgo de cambio del acreedor al deudor con motivo de la mora, y una demudación del propio concepto de perpetuatio obligationis en las obligaciones en moneda extranjera (27).

La perpetuatio obligationis materializa el riesgo contractual del acreedor inculpable en el momento de la mora, por lo que, a de 6 de junio de 1956, Ley núm. 159, de 30 de abril de 1976, Ley núm. 689, de 8 de octubre de 1976; véase FAZIO, Fondamenti economici della normativa valutaria, en Giustizia Valutaria Italiana, Milán, 1981, págs. 20 y ss.; véase MERUSI, Il regime delle valute e l’offerta in cessione, ibidem, págs. 415 y ss.; OPPO, Ordinamento valutario ed autonomia privata, ibidem, págs. 346 y ss. (26) Éste es el caso de los EE.UU. y Suiza. En Suiza, el art. 67 de la Ley Federal sobre el procedimiento de ejecución, junto con la doctrina acerca del art. 232 de dicha ley en materia de derecho concursal, establecen que el crédito debe expresarse en la moneda legal suiza. Recientemente, véase la STJ de Lugano acerca de la causa Interchange. Para leer algunas notas de Derecho comparado, véase ASCARELLI, ob. cit., núm. 96, p. 308. (27) Acerca de la perpetuatio obligationis como materialización del riesgo: M. BIANCHI-FOSSATI-VANZETTI, Perpetuatio obligationis, Padova, 1979, págs. 4 y ss. A menudo se malinterpreta como continuidad de la prestación en su identidad, con independencia del riesgo económico que se sigue soportando el acreedor, ya resulte en su perjuicio o en su favor: a este respecto, por ejemplo, FAVARA, en Il Foro italiano, 1954, I, c. 742, o como persistencia del debitum en el contexto de los acuerdos contractuales, tal y como afirma QUADRI, Le clausole monetarie, cit., págs. 146 y ss. ANDRIOLI, en Il Foro italiano, 1955, I, c. 321, ha criticado correctamente la remisión a la perpetuatio obligationis por parte de Favara, observando que carece de toda lógica para quienes defienden la concepción valorista. Desde la aceptación de la disminución del precio a la parcial imposibilidad de la prestación, WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Turín, 1930, II, § 28, p. 103, nota 15, si bien resuelve posteriormente el problema remitiéndose a la teoría del quanti plurimi en vigor en el Derecho común.

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partir de ese momento, el riesgo se traslada al deudor, hecho del que se desprende que este último deberá soportar el coste de la depreciación y se beneficiará de toda posible apreciación (28). Contrariamente, la opinión actual presume que el acreedor sigue sufriendo el riesgo contractual y, por tanto, los efectos de toda eventual tendencia bajista o alcista de la moneda pactada. Por otra parte, cabe observar que, en caso de depreciación, el acreedor no puede exigir asimismo el quantum plurimi al vencimiento, en cuanto éste se traduce en una obligación con garantía de cambio (29) y visto que dicha teoría carece de toda justificación normativa.

Como conclusión a la opinión antes mencionada, el acreedor no puede acogerse a la depreciación de la moneda acordada ni a la hipotética apreciación de aquélla, y el deudor moroso se verá incentivado a dejar transcurrir un período más amplio, a la espera de una posterior devaluación, hasta el punto de especular sobre el acreedor, sin enfrentarse a riesgo alguno de cambio. La perpetuatio obligationis, con la transmisión del riesgo al deudor moroso, con sus pros y sus contras, justifica la hipotética obtención de un lucro a raíz de su incumplimiento siempre que no se derive un daño para el acreedor que, de verificarse, deberá resarcirse no obstante.

Por otro lado, el acreedor no podría obtener un lucro del alza del tipo de cambio durante la mora, dado que, en caso de haber recibido tempestivamente el pago en moneda extranjera, habría tenido que efectuar el cambio inmediatamente en la Oficina de cambio italiana (30).

De esta forma, el tipo de cambio sólo le haría correr a la vez el riesgo de la pérdida y no del lucro.

Por último, se ha observado acertadamente que hay que distinguir la existencia de dos tipos de problemas: los relativos al tipo de cambio –ex art. 1278– y los relacionados con el

(28) Se trata de una consecuencia del hecho de que el incumplimiento actualiza el momento de la responsabilidad (Haftung). Acerca de la transmisión del riesgo y, en general, sobre la perpetuatio obligationis: TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile25, Padova, 1980, p. 538; BARASSI, ob. cit., III, págs. 247 y ss., 369. (29) ASCARELLI, ob. cit., págs. 224, 225, 227. (30) La moneda debe cambiarse en la Oficina de cambio italiana en un plazo de siete días con arreglo al art. 8 del Decreto-ley núm. 476, de 6 de junio de 1956, y en virtud del Decreto Ministerial de 6 de mayo de 1976.

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resarcimiento del daño mayor por mora –ex art. 1224.2.° del CC italiano (31)–.

Quienes pretenden resolver este problema adoptando el tipo de cambio vigente en el momento del pago y no al vencimiento confunden, precisamente, dos tipos de problemas distintos.

Es inconcebible pretender que el resarcimiento del daño por mora radique en la posibilidad equivalente de obtener beneficios o de sufrir pérdidas con motivo de la adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago.

El resarcimiento del daño debe ser efectivo y no esperado (sin mencionar las posibles ulteriores pérdidas en una hipótesis pesimista) y debe efectuarse con arreglo a cuanto previsto en los arts. 1223, 1225 y 1227 del CC italiano. La resolución del problema del resarcimiento del daño por mora en las obligaciones en moneda extranjera, optando por uno u otro tipo de cambio, contraviene los principios generales.

Desde este punto de vista, no puede hipotizarse una liquidación a tanto alzado del daño por mora y, en cualquier caso, la remisión al tipo de cambio se revela no idónea a tal fin. En efecto, es bastante raro y totalmente casual el hecho de que el alza del tipo de cambio se corresponda con la pérdida sufrida de cara a poder compensarla; una baja eventual del tipo de cambio, dato instantáneo, no permite presumir la indemnización del daño por mora, que representa un daño perdurable (32).

Hemos de inclinarnos por la interpretación de dicha opinión contenida en el art. 1278 del CC italiano, en la que se opta por el tipo de cambio vigente al vencimiento en base a las dos observaciones siguientes: en caso de adoptar el tipo de cambio vigente en el momento del pago, las obligaciones con un «tipo no efectivo» producirían un resultado idéntico a aquellas con «tipo efectivo», dejando descubierto el daño por depreciación de la moneda extranjera durante la mora.

En segundo lugar, la adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago resultaría en cualquier caso inaplicable, por ejemplo, en el caso en que el tipo de cambio se hubiese

(31) ASCARELLI, ob. cit., núm. 135, p. 390. (32) Critica la valoración del daño resarcible en virtud del precio vigente en el momento de la resolución VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2114.

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preestablecido, por lo que la variación del tipo de cambio posterior al vencimiento podría resarcirse tan sólo como daño mayor por mora, poniendo de manifiesto igualmente la inadecuación sistemática de la remisión al tipo de cambio vigente en el momento del pago.

Hemos de concluir que la adopción del valor de la moneda extranjera en el momento del pago, como parámetro fijo también de aquella in facultate, se basa en la premisa errónea según la cual cumplimiento exacto es sinónimo de pago de la moneda extranjera acordada con respecto al vencimiento, independientemente del valor de aquélla o, lo que es lo mismo, del cumplimiento específico.

Así pues, [el problema de] la remisión al tipo de cambio vigente en el momento del pago se resuelve inaplicando el art. 1224.2.° del CC italiano a la depreciación de cambio de las obligaciones en moneda extranjera durante la mora. 5. – Por consiguiente, considero que la opinión dominante que se sustenta, como hemos visto, en el tipo de cambio vigente en el momento del pago, se contrapone a la decisión del legislador italiano.

El código actualmente en vigor concede al deudor la facultad de optar por pagar en moneda extranjera o en moneda nacional al tipo de cambio vigente al vencimiento, hecha salvedad de añadir la indemnización de la eventual depreciación del tipo de cambio en cualquiera de los casos, ex art. 1224.2.° del CC italiano. Dicha indemnización debe aplicarse igualmente en el ámbito de las obligaciones en moneda extranjera con un «tipo efectivo».

La divergencia entre esta solución y la adoptada en la actualidad se apreciará si se piensa que podría revelarse mucho más onerosa que el valor de cambio de la moneda extranjera en el momento del pago. No obstante, el deudor deberá elegir entre proceder al cumplimiento en moneda legal al tipo de cambio vigente al vencimiento o en moneda extranjera. Por el contrario, no podrá pagar en moneda legal al tipo de cambio más favorable, como es el cambio vigente en el momento del pago.

Por otra parte, en caso de verificarse la eventual depreciación del tipo de cambio de la moneda nacional, no deberá liquidarse a cualquier acreedor de moneda extranjera, ya se trate de un italiano o de un extranjero, con independencia de

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la prueba relativa al hecho de haber sufrido un daño (33), sino tan sólo en la medida en que el acreedor demuestre que dicha depreciación ha causado un daño efectivo y directo (ex art. 1223 del CC italiano), previsible (ex art. 1225) e inevitable (ex art. 1227). Si el acreedor no demuestra lo anterior, ya se trate de un italiano o de un residente en un tercer país, o en caso de haber obtenido, incluso, un lucro con motivo de la apreciación de la moneda, no percibirá la liquidación de la diferencia de cambio de la moneda nacional de la que se le hubiese hecho entrega –ex art. 1278 del CC italiano– con respecto a la moneda extranjera. El daño mayor por mora, siempre que la oscilación del tipo de cambio sea poco relevante, hará referencia a los perjuicios comunes indemnizables con arreglo al art. 1224.2.° del CC italiano.

Cabe extender la misma afirmación al pago tardío en moneda extranjera. El acreedor tendrá derecho aquí a exigir al deudor moroso el resarcimiento de la pérdida de cambio en la moneda extranjera acordada con respecto a la moneda a la que habría efectuado el cambio si el pago se hubiese efectuado tempestivamente. Ello se presumirá en el caso de un acreedor residente en un país con moneda legal distinta y al alza respecto de la moneda extranjera pactada.

No parece existir duda alguna acerca de la adopción, por parte del legislador italiano, de la regla del cambio vigente al vencimiento para el caso en que el deudor se acoja a la facultas solutionis.

A este respecto se pronuncian la inequívoca redacción del art. 1278 y la norma contemplada en el art. 1224.2.° del CC italiano, por lo que la argumentación literal y la sistemática convergen de forma unívoca. Se afirma, asimismo, que la redacción del art. 1278 del CC italiano ha restablecido la regla del tipo de cambio vigente al vencimiento, sin hacer mención de las disputas ni de las interpretaciones contrapuestas por parte de la doctrina y de la jurisprudencia acerca de la idéntica redacción del art. 39 del Cco italiano y abandonando, asimismo, la remisión al tipo de cambio vigente en el momento del pago que había sido adoptada por el art. 11 del anteproyecto.

La adopción del tipo de cambio vigente al vencimiento responde a una lógica particular. (33) Ésta es la argumentación de la jurisprudencia mencionada en la nota 35 y, más genéricamente, de la doctrina legal.

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El sistema legal, al lograr mediante el art. 1278 del CC italiano un objetivo de interés público del que continuaremos hablando más adelante, ha concedido al deudor y no al acreedor la facultad de optar por la facultas solutionis, a diferencia del art. 47 de la Ley Cambiaria. El deudor se acogerá a la facultad de elegir en virtud de su beneficio y adoptará, por tanto, la solución para él más ventajosa, que será la de pagar en moneda nacional en caso de devaluarse, en el ínterin, con respecto de la moneda extranjera, o bien de pagar en moneda extranjera cuando, viceversa, se devalúe ésta con respecto de la moneda nacional.

No obstante, al conceder al deudor la facultas solutionis, el legislador quiso preservar la regla del exacto cumplimiento de la obligación correspondiente, en definitiva, a la regla del vencimiento contemplada en el art. 1184 del CC italiano.

De no haber preservado esta regla o de haber adoptado, incluso, la regla del cambio vigente al vencimiento, el derecho del acreedor a la exacta prestación habría quedado a merced del deudor, a quien corresponde la facultad de elegir.

El legislador ha conservado el principio en virtud del cual la elección, incluso después del vencimiento, compete al deudor sin imponer al respecto ninguna limitación o preclusión , si bien haya pretendido evitar que el acreedor sufra cualquier tipo de daño previendo, a tal fin, el resarcimiento ex art. 1224.2.° del CC italiano. En definitiva, dicho código se preocupa por eludir el daño pese a no prever que pueda derivarse un lucro de cambio con motivo del alza de la moneda extranjera durante la mora.

La facultas solutionis, que se rige por el art. 1278 del CC italiano, se puede ejercer sin lugar a dudas durante la mora tanto con daño de cambio para el acreedor como sin él.

De ésta forma, el deudor extranjero podrá optar por cumplir su obligación con el acreedor italiano en moneda legal en caso de que ésta se deprecie; el deudor italiano, por su parte, satisfará la contraída con el acreedor extranjero en moneda extranjera en caso de que ésta se haya devaluado respecto a la moneda nacional. Se hipotiza aquí, por economía, que el acreedor extranjero reside en el país en que tiene su curso legal la moneda extranjera. En el caso antes recordado, el deudor optará por la solución que le resulte más conveniente, como hemos visto, si bien de forma que ello no acarree daño alguno para el acreedor.

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En realidad, ni el acreedor italiano sufre los efectos del daño por tipo de cambio al haber recibido el pago en moneda italiana, ni el acreedor extranjero sufre dicho daño por haber recibido el pago en la propia moneda, puesto que no es necesario cambiar la moneda recibida a otra divisa.

Así por ejemplo, no se garantiza la realización de la expectativa por parte del acreedor italiano de recibir la moneda extranjera pactada, en cuanto se confiere al deudor la facultad de elegir.

No obstante, la facultas solutionis puede realizarse también en presencia de daño al acreedor, por lo que el ordenamiento jurídico predispone la indemnización en el art. 1224.2.º del CC italiano.

Así pues, el deudor extranjero optará, en virtud del propio interés, entre pagar la deuda contraída con el acreedor italiano en la moneda extranjera acordada en caso de que ésta se deprecie con respecto a la primera y, viceversa, el deudor italiano se acogerá al art. 1278 del CC italiano, pagando en moneda nacional al acreedor extranjero en caso de que ésta se haya devaluado durante la mora.

El sistema legal italiano ha preservado –ex art. 1224.2.° del CC italiano– el resarcimiento del daño por mora sin tener que interferir en el derecho de elección del deudor –ex art. 1278 del CC italiano–. No obstante, al respecto es posible realizar una reflexión: la adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago, defendido por la doctrina legal y la jurisprudencia dominantes, carece de toda lógica. En realidad, dicha adopción subvierte la regla del exacto cumplimiento al vencimiento, aquella otra no menos importante de la transmisión del riesgo al deudor intrínseca a la perpetuatio obligationis, entendida como la materialización del riesgo de cambio desde que concurre la mora, y pretende garantizar al acreedor el posible lucro de cambio en lugar del resarcimiento del daño. En la práctica, dicha regla, de admitirse, garantizaría el lucro a quien no debe efectuar el cambio y no daría cobertura al daño del acreedor que debe proceder al cambio.

Al establecer como regla absoluta una equivalencia de cambio entre moneda in obligatione y moneda in facultate en el momento del pago, en caso de devaluación de la moneda

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extranjera, el deudor extranjero pagará al acreedor italiano un valor inferior en relación con aquel en vigor al vencimiento.

Viceversa, en caso de apreciación de la moneda extranjera en relación con la moneda italiana, el acreedor italiano percibiría un lucro de cambio aun cuando el deudor se acogiese a cuanto contemplado en el art. 1278 del CC italiano. En el primer caso, el acreedor italiano sufrirá un daño por la depreciación sobrevenida de la moneda extranjera in obligatione, hecho que se habría evitado a través de un pago puntual, sin tan siquiera poder contar con resarcimiento alguno.

Nos encontraríamos, pues, ante un daño no resarcible, contrariamente a toda lógica y criterio de equidad, hecho aún más patente si, hipotizando la aplicación del art. 1278 del CC italiano, comparamos la cantidad de moneda legal que se habría recibido con el cambio al vencimiento con la menor cuantía a la que dará lugar la adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago.

En el segundo caso, se garantizaría incluso al acreedor un lucro inconcebible con motivo del alza del tipo de cambio.

Ciertamente, el acreedor nacional no habría obtenido dicho lucro en caso de haber recibido tempestivamente la cantidad de moneda legal al tipo de cambio vigente al vencimiento, o de haber recibido la cantidad de moneda extranjera acordada que, no obstante, habría tenido que cambiar inmediatamente a liras italianas, dirigiéndose a tal fin a la Oficina italiana de cambio. En efecto, en virtud de la legislación vigente en este preciso instante, se prohíbe al ciudadano italiano el hecho de conservar posiciones en moneda extranjera o de convertir libremente la moneda nacional en moneda extranjera. Es evidente que el lucro derivado de la regla del cambio vigente en el momento del pago contrasta netamente con la facultad de elección del deudor. Hemos comenzado diciendo que las decisiones legislativas están fuertemente influenciadas por el intento de utilizar la iniciativa privada para alcanzar objetivos de interés público junto con, in primis, el de ver empobrecido lo menos posible e incrementado lo máximo posible el patrimonio monetario nacional. De haberse optado por el tipo de cambio vigente en el momento del pago en la moneda extranjera, el deudor italiano, en caso de apreciación de ésta y, por consiguiente, de depreciación de la moneda nacional, habría soportado un mayor gravamen, todo

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ello, por si fuera poco, en un país claramente importador como Italia.

Viceversa, ante la depreciación de la moneda extranjera, el acreedor italiano se habría visto perjudicado, sin posibilidad de resarcimiento alguno. No olvidemos mencionar la política monetaria de la época y la famosa «Quota 90» que se remonta a la conferencia de Pesaro.

La adopción del tipo de cambio vigente al vencimiento, en caso de posterior depreciación de la moneda nacional –ex art. 1278 del CC italiano– sigue la lógica del apoyo dado por todo ordenamiento al cambio de la propia moneda.

La lógica del interés público en caso de depreciación radica en ver salir la moneda nacional al precio más alto y en ver entrar la moneda extranjera al precio más bajo.

A primera vista podría parecer que existe un interés público en que el acreedor italiano reciba la moneda extranjera a un tipo al alza y, por tanto, en ver garantizado un eventual lucro derivado del tipo de cambio que, posteriormente, podría traducirse en un incremento del patrimonio monetario nacional. Bien mirado, el hecho de haber mantenido el art. 1278 del CC italiano denota una motivación distinta. En efecto, representa un hecho de interés público el desincentivar al residente de especular contra la moneda nacional, representando un posible modo de especular el retraso del cobro del crédito debido por el extranjero.

Este modo de actuar se considera en la actualidad un elemento perturbador de la moneda nacional en el mercado de divisas.

6. – Pasemos ahora a las obligaciones en moneda extranjera «tipo efectivo» reguladas en el art. 1279 y a las obligaciones contempladas en el art. 1278 del CC italiano, en las que el deudor no se acoge a la facultas y paga en la moneda extranjera acordada.

Con arreglo al art. 1224.2.° del CC italiano, debe resarcirse la pérdida de cambio que el acreedor demuestre haber sufrido durante la mora, debido a la depreciación de la moneda extranjera pagada con retraso en relación con la moneda de curso legal en su país o con la utilizada normalmente para realizar gastos.

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En este sentido se disiente de la doctrina y de la jurisprudencia dominantes. La depreciación de una moneda hay que entenderla en su relación con otra: así pues, puede tratarse de una depreciación de la moneda extranjera en relación con la moneda legal italiana o con otra moneda extranjera, como es el caso, por ejemplo, de un acreedor estadounidense de una suma pactada en marcos alemanes pagada con retraso, a su vez, por parte del deudor italiano.

Obviamente, ello supone la demostración de una necesidad de cambio, incluso virtual.

El problema presenta diferentes aspectos que dependen de que los tipos de cambio sean fijos o fluctuantes, de ordenamientos monetarios controlados o libres. El tipo de cambio relevante será el que se encuentra vigente cuando comienza la mora. En caso de estipular el «tipo efectivo» ex art. 1279 del CC italiano, no se plantea el problema del lucro del acreedor en cuanto representaría una consecuencia del pago en la moneda extranjera pactada y del hecho de no haber proporcionado el ordenamiento al deudor la solución de la autoconservación de la facultas solutionis.

En este caso, en materia de resarcimiento del daño, serán aplicables todos los principios y las normas comunes de las que hemos hablado en lo referente al otro caso contemplado en el art. 1278 del CC italiano. Basta haber reorientado este particular problema en base a los elementos esenciales más genéricos y unitarios del sistema.

7. – Es conveniente examinar ahora algunos problemas específicos en materia de resarcimiento del daño mayor por mora ex art. 1224.2.° del CC italiano. Cabe recordar que todo daño es resarcible en la medida en que represente la consecuencia directa e inmediata del incumplimiento –ex art. 1223–, en la medida en que sea previsible si se produce por culpa y no por dolo –ex art. 1225– y siempre que no sea evitable –ex art. 1227–. Se trata de normas prácticamente comunes a los distintos sistemas legales con algunas variaciones importantes en ocasiones como en lo referente, por ejemplo, al límite de la previsibilidad contemplada en algunos casos, incluso en aquellos en los que concurre dolo.

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Una derogación como ésta ha sido introducida también en Italia a través del art. 74 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de 1964, ratificado por Italia mediante la Ley núm. 816, de 21 de junio de 1971, sobre la compraventa de cosas muebles corporales.

Es necesario detenerse a analizar el límite de lo previsible vinculado al carácter culposo o negligente del incumplimiento. Normalmente, se sostiene que el incumplimiento es culposo o negligente cuando no concurre dolo (34) y cuando no se deriva de un caso fortuito o de fuerza mayor. El incumplimiento culposo no permanece necesariamente como tal; in itinere, puede transformarse en doloso, tal y como prevé en esencia el art. 96 del CPC italiano, en cuyo caso decae el límite de lo previsible.

En la práctica, la parte que no cumple culposamente, por ejemplo, por razones estrictamente personales, puede llegar a adquirir consciencia, en un segundo momento, de la ilicitud y perseverar en la mora por motivos egoístas y emulativos con el fin de beneficiarse, por ejemplo, de la inadecuada sanción del interés legal moratorio.

Es consabido el controvertido debate existente acerca del objeto de lo previsible y de si éste guarda relación con el daño y sus coeficientes en abstracto, o también con la extensión del daño (35).

(34) Por lo general, se interpreta el dolo como la voluntariedad del incumplimiento teniendo plena consciencia de su ilicitud. Véase TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, cit., págs. 220, 569; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, I, p. 2; MAJORCA, voz Colpa civile, en Enciclopedia del diritto, s.a., Milán, 1962, p. 565 y bibliografía citada. Utilizando los resultados más avanzados de la doctrina legal penalista, me remitiría al criterio discrecional del dolo en el incumplimiento con respecto de aquel relativo al ilícito civil en la «voluntad de no cumplir o de retrasar la prestación debida (dolo genérico) con el fin de obtener un beneficio injusto mediante el daño ajeno (dolo específico)». Este dolo específico, sinónimo de mala fe, va más allá de la mera consciencia de la ilicitud y resulta completamente ausente en la culpa. Por lo general, se responde por culpa o negligencia, salvo en caso de probar la concurrencia del dolo o del caso fortuito. No obstante, en la práctica jurídica diaria, al no concederse una gran relevancia al límite de lo previsible se acaba considerando y presumiendo el incumplimiento como doloso. (35) Para un análisis doctrinal y jurisprudencial de la cuestión, véase BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno, ai fini dell’art. 1225 c.c., en Rivista di diritto commerciale, 1954, II, págs. 302 y ss. Acerca de que la previsibilidad guarda también relación con el quantum del daño, véase MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., III, § 115, p. 338; BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, en el Commentario del codice civile, bajo la dirección de Scialoja y Branca, Libro IV, Delle obbligazioni (arts. 1218-1229-2), Bolonia, 1979, sub art. 1225, p. 384, nota 8.

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El resarcimiento hará referencia, asimismo, a aquella parte del daño que no podía evitarse con arreglo al art. 1227 del CC italiano, recurriendo, en tal caso, también a la sustitución.

Pasando a considerar el tipo de daño resarcible, el daño inflacionario, a diferencia de cuanto sostuvieran otros autores, no parece indemnizable debido a las dimensiones mundiales del fenómeno y a la general aversión a la indexación (36). En caso de admitirse lo anterior, Italia sería el único país en el mundo en el que quedaría garantizada la estabilidad del poder adquisitivo interno de toda moneda, tanto nacional como extranjera. Dicho daño tampoco parece indemnizable por razones más generales (37), dado que el sujeto residente en el extranjero no sufre los efectos de la erosión del nivel de los precios internos de un país en el que no vive, no gasta y en el que, a menudo, se le prohíbe igualmente gastar.

Examinemos ahora la depreciación del tipo de cambio en calidad de daño mayor por mora. Por lo general, tanto los juristas extranjeros como los juristas italianos la han relacionado con el ejercicio de la facultas solutionis, tal y como establece el art. 1278 del CC italiano.

El autor ya ha aludido anteriormente a la opinión según la cual dicha depreciación presume el daño mayor por mora ex art. 1224.2.° del CC italiano. A este respecto, cabe recordar la afirmación textual del Informe del Ministro de Justicia sobre el Código Civil (núm. 36) inspirado en el art. 434 del Proyecto de Ley Vivante-Mortara del Código de Comercio, que contenía una medida específica al respecto (38). La diferencia de cambio tendrá efecto desde el comienzo de la mora hasta el cumplimiento, no siendo resarcible aquella registrada desde el vencimiento hasta el comienzo de la mora, si bien cabe remitirse a la

(36) Toda moneda pierde más o menos poder adquisitivo y la aversión a la indexación es general, considerada causa de nueva inflación, tal y como se afirma, p.ej., en el Informe Radcliffe. Véase RUOZI, Inflazione, risparmio e aziende di credito, págs. 433, 434, 437, 483, 484, 485, 510. Sobre la base de dicha motivación, resulta actual el debate acerca de la escala móvil salarial italiana. (37) VALCAVI, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi ed ai tassi di interesse, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss.; Id., Rivalutazione monetaria o interessi di mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 118. (38) El Informe del Ministro de Justicia, bajo el núm. 36, p. 26, reza textualmente: «un daño mayor puede resarcirse (p.ej.: la diferencia de cambio en las deudas en moneda extranjera)».

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forma y al momento en que el acreedor ejercite la autoprotección mediante la constitución en mora. Ya hemos dicho antes que, en el incumplimiento culposo, es resarcible el daño previsible y se debate acerca de si este hecho concierne al daño en sí o al quantum del daño. En el caso que nos ocupa, todo se reduce al problema de si es suficiente poder prever que los tipos de cambio, al igual que los precios, son variables de por sí o de hipotizar también, de forma aproximada, cuál puede ser el alcance máximo de su variación. En mi opinión, el deudor debería poder prever –ex art. 1225 del CC italiano– no solamente que el acreedor habría efectuado el cambio de la moneda recibida a otra moneda, sino también que la primera de ellas se habría depreciado con respecto de la segunda, al tiempo que debería poder prever el alcance máximo de dicha depreciación, por encima de cuyo nivel cabe considerar imprevisible una devaluación. Así pues, habrá que tener en cuenta la extensión de la devaluación «prevista» por los operadores y por los medios de comunicación, y que la previsión varía según se trate de tipos de cambio fijos o fluctuantes. La sentencia deberá incidir necesariamente en las circunstancias de hecho y, mayormente, se recurrirá a suposiciones. De esta forma, será fácil presumir, por ejemplo, que el acreedor con moneda legal distinta de la acordada cambiará esta última a su propia moneda, y así sucesivamente.

Al comienzo del presente análisis hemos visto también que existen tipos de cambio al contado y tipos de cambio a plazo. El art. 39 del Cco italiano se remitía textualmente al tipo de cambio «a la vista», es decir, al contado; el art. 1278 del CC italiano no hace mención algunaal respecto, si bien podríamos considerarla implícita.

Si se admite que la previsibilidad concierne igualmente al quantum del daño, parece más indicativo el diferencial de cambio en el mercado a plazo con respecto del mercado de dinero, diferencial obtenido a posteriori.

En este caso, la comodidad o incomodidad de una moneda respecto de otra tienden a coincidir con el diferencial de los respectivos intereses monetarios (39), por lo que el daño por mora

(39) KEYNES, La riforma monetaria, Milán, 1975, págs. 90 y ss.; FERRO, Il mercato dei cambi a termine, Padova, 1973, págs. 41 y ss., 61 y ss., 132 y ss., 294 y ss., 425 y ss., 551 y ss.

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de la moneda devaluada tiende a coincidir con el tipo de interés más alto en la moneda a la baja, planteándose el problema de evitar una duplicación de resarcimiento. También hemos visto antes que el resarcimiento del daño debe limitarse al daño que no podía evitarse, con arreglo al art. 1227 del CC italiano, aun recurriendo a la pertinente sustitución, en cuyo caso se limitaría al mero coste del mismo. Una típica operación de sustitución que limita el riesgo de cambio consiste en vender a plazo una moneda y en comprar igualmente a plazo otra distinta (40).

La remisión al cambio a plazo para evaluar los límites de la previsibilidad y de la evitabilidad del daño adquiere gran significado en caso de que el acreedor opere habitualmente en el mercado de cambios. La internacionalización de las entidades de crédito, trámite necesario para las operaciones de cambio de divisas, ofrece una serie de servicios cada vez más extensa y asesoría cada vez más especializada al respecto, por lo que tendremos que seguir profundizando en el tema, al menos de iure condendo. 8. – Por último, el resarcimiento del daño por mora viene determinado por el interés moratorio. Éste debe resarcir el ahorro arbitrario impuesto por el deudor al acreedor con motivo de su incurrencia en mora. Cuantifica el porcentaje de la depreciación de una cantidad de una moneda pagada en un momento diferido con respecto de la misma cantidad pagada al contado, esto es, mide la utilitas temporis.

El rendimiento de la moneda depende del interés nominal y no del interés real (41); hoy día, estos últimos son bastante generales y resulta típico el caso actual del dólar estadounidense, mientras que, hace algunos años, los intereses reales eran negativos.

(40) Se apunta a la cobertura del riesgo de cambio con las diversas operaciones de mercado, tales como los pactos de recompra (Swap), el contrato de permuta por separado (engineered swap transaction), las operaciones repo sobre repo (swap-swap) o el contrato de opciones sobre cambio (option exchange contract). Véase HEINZ RIEHL-RODRÍGUEZ, Il mercato dei cambi, Bolonia, 1983, págs. 155 y ss., 197 y ss., 255 y ss. (41) Los intereses reales son consecuencia del valor porcentual por encima de la tasa de inflación de los intereses nominales.

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Existen diversos tipos y grupos de tipos de interés, tales como el tipo vigente de mercado o el tipo oficial de descuento, entre otros.

El rendimiento normal es el de mercado; sus indicaciones estandarizadas, aun por defecto, pueden identificarse en el tipo oficial de descuento, en el tipo preferencial para las inversiones y en el rendimiento de los títulos públicos para el ahorro.

El tipo de interés legal, ex arts. 1224.1.° y 1284 del CC italiano, indexado en un valor anacrónico del 5%, merece un análisis por separado. Ya he identificado en otro texto el daño mayor por mora contemplado en el art. 1224.2.° del CC italiano, en relación con la moneda de curso legal, en la diferencia entre éste y el tipo de mercado vigente, garantizando así la normal remuneración del dinero. Es lícito dudar que el tipo de interés legal sea también inherente a la moneda extranjera (42). Hay que considerar que el tipo de interés legal del 5%, extremamente inadecuado para la moneda legal, se coloca, a menudo, al límite o por encima del interés de mercado en lo referente a algunas monedas extranjeras (43). Parece más indicada la postura que opta por remitirse al rendimiento de mercado de la moneda extranjera o, más bien, a las expresiones estandarizadas del mismo, tal y como contempla el art. 83 del Convenio de la Haya, que lo coloca a un punto por encima del tipo oficial de descuento. En este caso, la interpretación de moneda nacional que hemos propuesto con referencia al art. 1224.2.° del CC italiano acaba asemejando, igualmente, a la de la moneda extranjera: ambas tienen en común el respectivo rendimiento normal durante el período que abarca la mora. El interés compensatorio, ex art. 1282 del CC italiano, se aplicará igualmente a la moneda extranjera durante el período que se extiende desde el vencimiento de la obligación hasta la constitución en mora, en la medida en que exista una preferencia por la remisión al rendimiento normal de la moneda extranjera en lugar de recurrir

(42) Acerca de la inaplicabilidad del tipo de interés legal a la deuda en moneda extranjera y del art. 1231 del Código Civil de 1865, véanse: ASCARELLI, Studi giuridici sulla moneta, cit., p. 195; COBIANCHI, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 67; MAZZONE, ob. cit., p. 170; en lo que concierne, sin embargo, a la aplicabilidad: ASCOLI, ob. loc. cit.; VASSALLI, ob. loc. cit.; PACCHIONI, ob. loc. cit. (43) El interés nominal vigente sobre el franco suizo sigue siendo del 4,50%, del 5,25% sobre el marco alemán, del 5,75% sobre el yen y del 6% sobre el florín holandés, todos ellos valores brutos, incluida la tasa de inflación.

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al tipo de interés legal nacional. Ello se traducirá en una actualización uniforme y racional de la deuda pecuniaria en moneda extranjera desde el vencimiento hasta el momento del pago. Hemos dicho también que se tendrá en cuenta el hecho de que el diferencial de cambio comprende el diferencial de los intereses monetarios, dejando de remitirse, con posterioridad a la revaluación, al interés de la moneda a la baja, interés por lo general más alto que el de la moneda al alza.

9. – El problema de las obligaciones en moneda italiana con una cláusula de ajuste de la moneda extranjera para el período sucesivo al vencimiento de la obligación merece un análisis aparte.

Dicho problema se plantea en caso de haber pactado las partes la operatividad de la cláusula de ajuste no ya hasta el momento del pago efectivo, sino hasta el vencimiento, radicando la quaestio facti (44) en el hecho de perseguir la voluntad de las partes.

Personalmente, creo que la solución reside implícitamente en el hecho de tratarse de una obligación en moneda italiana, por lo que el ajuste o adecuación a la moneda extranjera no puede exceder el límite acordado por las partes (45)odemos extraer un elemento afianzador en este sentido de la misma conclusión enunciada en el caso, en cierto modo análogo, de la obligación a un tipo de cambio preestablecido que se detiene, igualmente, al vencimiento de aquélla.

El daño subsiguiente por mora de esta obligación se resarcirá en virtud de los criterios comunes contemplados en el art. 1224.2.° del CC italiano.

No obstante, bajo el influjo de la concepción valorista, se ha sostenido recientemente (46) que, también en este caso, la deuda debería seguir adecuándose al tipo de cambio de la moneda extranjera, hasta el momento del pago.

(44) En este sentido se pronuncia acertadamente ASQUINI, ob. cit., p. 445; en contra: QUADRI, ob. cit., p. 121 y nota 35 citada. (45) ASQUINI, ob. loc. cit.; ANDRIOLI, ob. loc. cit. (46) QUADRI, ob. cit., págs. 141 y ss., 152 y ss., tiende a resolver la cuestión en virtud del automatismo valorista.

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Es oportuno observar que dicho tipo de cambio podría representar una fuente de daño para el acreedor en lugar de un beneficio en el caso de depreciación de lamoneda de referencia. En consecuencia, considero desestimables dicha solución y su lógica. Se remiten al texto:

G. CAMPEIS-A. DE PAOLI, Il processo civile italiano e lo straniero, Milán, 1986, p. 261, nota 39; A. NIGRA, Inadempimento di obbligazioni pecuniarie, due motivi per riconoscere il cumulo tra interessi legali e rivalutazione monetaria, en Il Foro padano, 1989, II, p. 98; V. DE LO-RENZI, Obbligazione, Parte generale, sintesi di informazione, en Rivista di diritto civile, 1990, p. 270; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, p. 310.


– «Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di cambio, ed il maggior danno damora», en Il Foro italiano, 1989, I, p. 1210, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 151.

– «A quale corso di cambio si debba prestare la moneta in facultate solutionis exart. 1278 c.c.», en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 2, p. 435, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 159.

– «In materia di liquidazione del danno subito da uno straniero», en Il Foro italiano,1989, I, 1619, 435, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 165.

– «Se il credito di un lavoratore estero residente debba essere rivalutato ex art.429, comma 3 c.p.c.», en Rivista di diritto civile, 1984, II, 504, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 171. – «Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera nell’attuale disciplina di liberalizzazione valutaria», en Rivista di diritto civile 1992, II, p. 861, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 182.

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De la prohibición del pacto comisorio, la venta en garantía y el negocio fiduciario

1. – La sentencia del Pleno del TS italiano confirma textualmente el contenido de la anterior Sentencia núm. 1611/89 del mismo órgano (1). En la práctica, el caso elegido es lineal y no presenta especificidades, lo que permite alguna que otra reserva acerca de la inequivocidad y extensión del dictum, circunstancia que ya lamentase problemáticamente Mariconda en lo referente a la sentencia precedente (2).

El Pleno confirma aquí el reciente planteamiento al que da origen la STS italiano núm. 3800/83 y las sentencias


El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 1907, Pleno, de 21 de abril de 1989; Presidente: Brancaccio - Juez ponente: Meriggiola – MF: Amatucci E. (Conclusión conforme); Castiglione vs. Leotta: «Se declaran nulas en cuanto prohibidas por el art. 2744 del Código Civil tanto las ventas simuladas que encubren un negocio de garantía [ventas en garantía], en las que se transmite definitivamente la propiedad del bien al acreedor en caso de no restitución de la suma prestada, como las ventas en las que, sin embargo, el bien se transfiere inmediatamente, si bien tendrá efecto la cláusula resolutoria en el caso en que el vendedor, en un determinado plazo, devuelva al adquirente el importe pactado (con referencia al caso en que el adquirente sea el acreedor y el importe haya sido pagado previamente en concepto de préstamo). En las ventas en garantía, esta última surge con motivo del contrato en la medida en que la transmisión de la propiedad encuentra objetiva justificación en la finalidad de la garantía y el pago de dinero no representa el pago del precio, sino la realización de un préstamo. La transmisión del bien no integra la atribución al comprador, sino la constitución de una posición de garantía indiscutiblemente provisional pese a las apariencias. La provisionalidad constituye un elemento revelador de la causa de garantía y, por tanto, de la diversidad entre la causa típica del negocio y la determinación causal de las partes. La venta, de naturaleza lícita y no puramente formal, asume la figura de contrato en fraude de ley (art. 1344 del CC)». (1) En Il Foro italiano, 1989, I, p. 1428, con notas adhesivas de V. MARICONDA y F. REAL MONTE. (2) En Il Foro italiano, 1989, I, p. 1429.

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subsiguientes (3), quedando superado el aislado revirement de la Sentencia núm. 7385/86 (4). Asimismo, la decisión del Pleno pone fin a una larga disputa en la medida en que considera obligatoria la interpretación extensiva del art. 2744 del CC italiano, ya que no se trata de una norma excepcional sino, más bien todo lo contrario, en cuanto refleja «un principio común a numerosas instituciones».

En el caso que nos ocupa, la sentencia hace referencia a las disposiciones o cláusulas comisorias, en particular, que surgen en relación con las denominadas garantías «ocultas», tales como las ventas en garantía. La sentencia confirma, de forma inequívoca, que la prohibición del pacto comisorio comprende tanto las ventas en garantía, bajo condición suspensiva, como aquellas otras bajo condición resolutoria (como son las ventas con pacto de rescate, de retroventa y de retrocompra).

La diversidad existente entre ambos negocios fiduciarios y entre las respectivas condiciones se considera, justamente, más aparente que real. De hecho, en el primer caso, la venta (al igual que la compra) deviene definitiva en el momento de la no restitución del préstamo; en el segundo, la compra (al igual que la venta) lo deviene en el momento de la no restitución del precio de rescate (que no es otra cosa que el propio importe prestado).

El Pleno se pronuncia acertadamente al subrayar que ambos casos representan, en la práctica, dos «manifestaciones de la misma realidad».

En efecto, el común denominador radica en la respectiva función de garantía del crédito hasta su extinción o reembolso, hecho que tendrá lugar, alternativamente, mediante la solutio o la prevista cesión definitiva del bien en garantía.

La sentencia afirma acertadamente que en ambos casos «impera el fin primordial de garantía» y que «el objetivo perseguido no es distinto». Partiendo de esta premisa, el Tribunal hace hincapié en el hecho de que, en estos casos, existe «una manifiesta divergencia (3) En Il Foro italiano, 1984, I, p. 212, con apostilla de MACARIO; en Giurisprudenza italiana, 1984, I, 1, p. 1648, con apostilla de DANUSSO; en Giustizia civile, 1983, I, p. 2953, con apostilla de AZZARITI; en Nuova giurisprudenza civile, 1985, I, p. 97, con apostilla de ROCCO. Dicho planteamiento ha sido confirmado por las SSTS italiano núm. 7271/83, en Il Foro italiano, 1984, I, p. 426; la núm. 3784/87, en Repertorio del Foro italiano, 1988, bajo Patto commissorio, núm. 4, y la núm. 46/88, en Repertorio del Foro italiano, 1988, I, p. 387. (4) En Il Foro italiano, 1987, I, p. 799.

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entre el objetivo práctico de garantía, perseguido por ambas partes, y la causa típica de la venta», hecho ante el cual ha de juzgarse dicha venta como simulada. Nos hallamos ante una respuesta correcta y pertinente al continuo debate acerca de si la venta bajo condición resolutoria (en garantía) debe considerarse simulada (debiendo considerarse admisible, en consecuencia, la simulación) o si, por el contrario, es más bien verdadera, real y de tipo fiduciario.

En cualquier caso, de sostener eventualmente el punto de vista contrario de negocio fiduciario, las afirmaciones in obiter de la sentencia impondrían conclusiones radicalmente novedosas, aunque desde la misma óptica. Analizando la parte de los fundamentos jurídicos de la sentencia que nos ocupa, resulta particularmente contrastada y ha de juzgarse absolutamente improponible la idea romanista de la fiducia cum creditore, admitida hasta ahora (5).

Se hace referencia al pasaje de la sentencia que califica de «causal y no abstracta la transmisión». La «causa» –como ya hemos dicho antes– se ha identificado correctamente «en el pacto interno de garantía, voluntad de las partes» y no en la fiduciae causa, considerada en sentido abstracto, que inducía a minimizar el pacto interno a simple motivo (6). La misma propiedad de la que se hipotiza la transmisión se interpreta aquí como «provisional» y no se considera «plena y definitiva», tal y como se sostenía con anterioridad. En cualquier caso, el Pleno considera igualmente un negocio fiduciario como éste completamente ilícito y nulo desde la óptica del fraude a la ley –ex art. 1344 del CC italiano (7)–.

(5) G. MESSINA, Negozi fiduciari, en Scritti giuridici, Milán, 1948, págs. 1-32, 52- 101, 105-120; C. GRASSETTI, en Rivista di diritto commerciale, 1936, I, p. 345; N. LIPARI, Il negozio fiduciario, Milán, 1964, págs. 334 y ss.; R. NITTI, Negozio fiduciario, voz del Novissimo digesto, Turín, 1965, XI, p. 202; V.M. TRIMARCHI, Negozio fiduciario, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán, 1978, XXVIII, p. 32; G. PUGLIESE, en Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili., 1945, II, p. 156; también id., 1946, I, p. 87, y en Rivista di diritto civile, 1955, II, p. 1064. En relación con la fiducia germánica: A. DE MARTINI, en Giurisprudenza italiana, 1946, 1, 1, p. 321; U. CARNEVALI, en Dizionario del diritto privato, Milán, 1980, págs. 455 y ss. y bibliografía citada. En sentido crítico, en general: S. PUGLIATTI, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1950, págs. 298 y ss.; M. BIANCA, II divieto di patto commissorio, Milán, 1957, p. 298. (6) GRASSETTI, ob. cit., págs. 348, 353, 358-362, 363-372, 375-377. (7) A este respecto, véase también: G. PUGLIESE, en Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili, 1946, I, págs. 87 y ss.

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2. – Comencemos a adentrarnos exhaustivamente en el fenómeno contemplado por la prohibición del pacto comisorio. El pacto comisorio puede definirse como «el acuerdo mediante el cual el deudor transmite la propiedad definitiva de un bien en garantía al propio acreedor con el fin de saldar por compensación (total o parcial) la deuda contraída en caso de incumplimiento por su parte, sin previsión alguna de estima de su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento». Puede tratarse de una deuda contraída al mismo tiempo que la estipulación del contrato (in continenti) o bien previamente (ex intervallo). Ello ocurre frecuentemente cuando la deuda originada previamente se aplaza (8).

El pacto comisorio concierne necesariamente, como ya hemos señalado, al bien constituido en garantía del crédito y no ya a cualquier otro bien que integre el patrimonio del deudor. Desde el punto de vista dogmático, la disposición o cláusula comisoria tiene, pues, carácter accesorio en relación con el vínculo de garantía y, en definitiva, con el negocio fiduciario que da origen a dicho vínculo. Ello resulta evidente en el caso en que el bien sea objeto de prenda, hipoteca o anticresis (conocidas como garantías explícitas). No obstante, la distinción conceptual es bastante menos perceptible en las denominadas garantías implícitas, tales como la venta en garantía de la que trata la sentencia que nos ocupa (9).

A este respecto, cabe señalar que, por lo general, «la venta en garantía» no resulta manifiesta y, a mayor razón, se oculta la cláusula comisoria. Por lo general el negocio aparente viene representado simple y llanamente por la venta de un bien del deudor al acreedor. Las concretas circunstancias en las que se enmarca la venta y, por tanto, los acuerdos internos celebrados junto con la documentación creada por las partes, revelarán que la venta sin más tiene un carácter simulatorio, al tiempo que disimula la función subyacente de garantía y la asociada cláusula comisoria. Ello se verifica con toda claridad en el caso en que las partes consideran que la deuda perdura con respecto de la venta y de la hipotética compensación mediante (8) M. BIANCA, en Il Foro padano, 1958, I, p. 457, así como también id., 1961, I, p. 49, y en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs. 117 y ss. (véase también Il divieto, cit., págs. 79 y ss.). (9) Entre otros muchos, cfr.: BIANCA, ob. ult. cit., págs. 114 y ss.

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el precio presunto, y cuando calculan, por si fuera poco, los intereses ulteriores.

La distinción entre un negocio fiduciario y una cláusula comisoria representa, no obstante, una teoría admisible desde el punto de vista dogmático cuando se trata de una garantía implícita en que se presumen dos negocios existentes en un único contexto en lugar de un solo negocio.

El carácter ilícito (además de nulo) del pacto comisorio entraña la plena libertad de prueba entre las partes, tanto oral como presuntiva, en virtud del art. 1417 del CC italiano. La cuestión concierne, tal y como se deduce de la presente sentencia, tanto a la estipulación de pactos comisorios bajo condición suspensiva como a la de aquellos otros bajo condición resolutoria. En particular, podremos considerar que la venta con pacto de rescate tiene un carácter simulado y que encubre un préstamo con pacto comisorio. En definitiva, las características fundamentales de la cláusula comisoria residen en el hecho de que:

A) El bien destinado a saldar la deuda es el bien específico en garantía (y no ya un bien cualquiera de los que integran el patrimonio del deudor).

B) La cesión tiene lugar sin garantía alguna de una justa valoración del bien en relación con el momento en que pasa a integrar definitivamente el patrimonio del acreedor (10).

C) Por último, el acreedor no adquiere el bien compitiendo con otros posibles compradores (tal y como ocurre, teóricamente, incluso en las ventas en pública subasta).

Estas circunstancias determinan el peligro de que el acreedor pueda enriquecerse en perjuicio del deudor y justifican el interés social y/o colectivo. Asimismo, es lógico entender la razón por la que se ha venido considerando lícito el denominado pacto marciano (asociado a la valoración del bien) (11) y, en definitiva, el que se haya considerado igualmente nulo el pacto comisorio, con efecto obligatorio, y su epílogo conclusivo (12).

(10) A este respecto, cabe destacar la intervención de Gianquinto en la sesión celebrada el 4 de julio de 1940, acerca de los arts. 690 y 691 del anteproyecto del Código Civil. (11) U. CARNEVALI, Patto commissario, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán, 1982, XXXII, págs. 501 y ss.; BIANCA, Il divieto, cit., págs. 202 y ss. (12) Entre otros muchos, cfr.: BIANCA, ob. cit., págs. 177 y ss.

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3. – Pasemos ahora a considerar el problema principal relacionado con la interpretación que ha de considerarse preferible, problema resuelto por la sentencia que nos ocupa, que se pronunció a favor de la interpretación extensiva.

Estando aún en vigor el código anterior, se planteó el problema relativo a la extensión de la prohibición del pacto comisorio de la prenda a la hipoteca (que no estaba incluida). La doctrina legal predominante (13) y la jurisprudencia más antigua de los tribunales de casación regionales (14) se inclinaban por la interpretación extensiva. Por el contrario, tras la Sentencia del Pleno de 28 de julio de 1923 (15), el TS italiano y Brugi (16)

defendieron la postura restrictiva en base al pretendido carácter excepcional y a la prohibición de analogía deducible del art. 4 de las leyes de bases de la época. Esta disputa volvió a surgir con el nuevo código (que extendía la prohibición a la hipoteca y al pacto ex intervallo) en lo referente a las ventas en garantía. La teoría restrictiva, asimilada por la jurisprudencia menos reciente, ampliaba la prohibición hasta incluir la venta en garantía bajo condición suspensiva, si bien la excluía en el caso de venta en garantía bajo condición resolutoria (17). Sin embargo, el nuevo enfoque adoptado por la Sentencia de legitimidad núm. 3800/83 y la doctrina legal dominante (18) se declararon, en principio, a favor de la interpretación extensiva.

El Pleno del TS italiano pone fin a la disputa en torno a esta cuestión afirmando abiertamente que la interpretación literal es totalmente desatendible y que carece de fundamento. (13) G. P. CHIRONI, en Rivista di diritto commerciale, 1917, II, p. 708; E. ALBERTARIO, id., 1924, II, p. 233; E. BETTI, id., 1931, II, p. 688. (14) Entre otras muchas: STJ de Roma, de 15 de mayo de 1914, en Repertorio del Foro italiano, 1914, voz Mutuo, núm. 3.; STJ de Nápoles, de 23 de febrero de 1991, en Repertorio del Foro italiano, 1911, voz citada, núm. 6. (15) En Il Foro italiano, 1923, I, p. 935, y en Rivista di diritto commerciale, 1924, II, 233, con apostilla de ALBERTARIO. (16) En Rivista di diritto commerciale, 1929, II, p. 46. (17) Entre otras muchas: SSTS italiano núm. 6005/82, en Repertorio del Foro italiano, 1982, voz Patto commissorio, núm. 3; la núm. 2854/80, en Repertorio del Foro italiano, 1980, voz citada, núm. 2 y, por último, la núm. 1390/73, en Repertorio del Foro italiano, 1973, voz Vendita, núm. 80. (18) F. CARNELUTTI, en Rivista di diritto processuale, 1946, II, p. 156; BIANCA, ob. loc. cit.; G. STOLFI, en Il Foro padano, 1957, I, p. 767; DALMAZZO, en Rivista di diritto commerciale, 1957, I, p. 80; ANDRIOLI, en Commentario di Scialoja-Branca, Bolonia-Roma, 1955, sub art. 2744 y, en general, los comentadores de la citada STS italiano núm. 3800/83.

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La motivación se demuestra del todo acertada. En efecto, el enfoque restrictivo del que hablábamos antes resulta contradictorio. La interpretación restrictiva podría haber tenido algún sentido si se hubiese restringido la prohibición a los casos de prenda, hipoteca y anticresis, en virtud de los arts. 1963 y 2744 del CC italiano. Por su parte, se revela totalmente incoherente la opinión que extiende la prohibición al caso no previsto de la venta en garantía bajo condición suspensiva (siguiendo una interpretación extensiva), mientras que se remite a la interpretación restrictiva a fin de excluir la venta en garantía bajo condición resolutoria.

Nos hallamos, pues, ante dos opciones completamente distintas e injustificadas. El Pleno del TS sigue identificando la ratio de la prohibición en la doble necesidad de salvaguardar, por un lado, a la parte económicamente más débil frente a la posibilidad «de una coacción moral del acreedor» y, por otro, de preservar la expectativa de los demás acreedores del principio de la par conditio (19). En pasado, algunos autores no consideraron completamente satisfactoria esta fórmula (20). En realidad, la admisibilidad del pacto marciano demuestra que el ordenamiento italiano se preocupa, en sentido extremadamente relativo, de preservar el principio de la par conditio en este contexto (21). Cabe profundizar ulteriormente en el estudio de la ratio. En particular, se plantea el problema de identificar en concreto la ratio cuyas últimas consecuencias no conduzcan a negar la libertad del deudor y del acreedor para hacer entrega o recibir una cosa distinta de la debida conforme al art. 1197 del CC italiano, sino que resulte conciliable, más bien, con dicha norma. Se trata, pues, de entender la relación diferencial existente entre cessio in solutum, válida por naturaleza, y el pacto comisorio, inválido por su parte.

Este tema precisa de una profundización.

(19) F. CARNELUTTI, en Rivista di diritto commerciale, 1916, II, págs. 887 y ss. (20) Se ha observado con acierto que, en relación con el pacto comisorio, carecen de relevancia el hecho de que el valor del bien sea superior al préstamo y que, en concreto, el acreedor se beneficie en perjuicio del deudor, quien podría recurrir a la solución prevista por el art. 1448 del CC italiano. (21) El pacto marciano legitima la satisfacción preferencial del acreedor individual en detrimento de la par conditio.

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Como hemos observado, la cesión comisoria concierne no sólo al destino, de cara a la satisfacción del crédito, del bien vinculado a su garantía y no de cualquier otro bien integrante del patrimonio del acreedor. En el caso en cuestión, la condición vinculada del bien limita, en la práctica, la posibilidad de enajenarlo a terceras partes a un precio más alto, dado que se les pone en condición de desconfiar y se les desincentiva de competir de cara a la compra, por lo que dicho bien queda inevitablemente destinado, desde el principio, a contar tan sólo con el acreedor en concepto de adquirente y se somete «a sus condiciones».

Ante estas circunstancias, el sistema legal italiano se preocupa por salvaguardar al deudor hasta el momento en que disponga del bien (también en favor del propio acreedor, eventualmente) y de las oportunidades (chances) de vender aquel bien, como alternativa, a terceros interesados en la compra. El legislador italiano no excluye, pues, el que el deudor pueda ceder dicho bien –ex art. 1197– al acreedor, si bien prohíbe su transmisión anticipada o incluso su cesión al mismo sujeto, dado que ello equivaldría a privarlo de la libertad contractual. A este respecto, la libertad se identifica con el hecho de tomar decisiones alternativas concretas y no abstractas.

Así pues, la ratio de la prohibición puede formularse de la siguiente forma: la cesión al acreedor del bien objeto de garantía debe ser la expresión inequívoca de una voluntad libre y el deudor no debe verse absolutamente privado de la posibilidad de vender dicho bien a terceras partes. Por lo general, el acreedor sólo puede constituirse en cesionario sobre la base de una evaluación.

A este respecto, la motivación del Pleno del TS italiano se revela perspicaz y totalmente acertada en la medida en que justifica la protección legislativa basándose en la necesidad de evitar que el propietario-deudor se vea «privado de la libertad para negociar». En este sentido, la prohibición confirma y preserva la libertad contractual y la propiedad misma.

Por otra parte, la motivación del Pleno se revela igualmente incisiva en cuanto considera el principio «común a numerosas instituciones». En la práctica el ordenamiento italiano no se suele mostrar a favor de una adjudicación que prescinda de la valoración del bien. Así pues, el art. 2798 del CC italiano prevé la adjudicación del bien en concepto de prenda al acreedor única y

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exclusivamente «en función de la evaluación efectuada con pericia y dependiendo del precio vigente, si la cosa tiene un precio di mercado».

En consecuencia, en el apremio la adjudicación del bien pignorado podrá realizarse tan sólo después de la deserción de la primera subasta y siempre a un valor mínimo vinculado al precio de base de la venta, aunque la nueva subasta se celebrará acogiendo toda oferta (arts. 506, 538.2.° y 536.2.° del CPC italiano). De la misma forma, la adjudicación de un inmueble se contempla tan sólo tras la venta infructuosa y a un precio vinculado al de la evaluación (arts. 588 y 589 del CPC italiano). Esto mismo se extiende, en particular, a la disciplina por la que se rige la transmisión o cesión de bienes a los acreedores. En Italia, se hipotiza únicamente la cesión pro solvendo frente a la pro soluto, en cuyo caso los acreedores son titulares de poderes y facultades de administración y liquidación (arts. 1977-89 del CC italiano) con el control del deudor, a quien se le reconoce, en todo caso, el derecho a un eventual superávit (arts. 1982-83 del CC italiano). El derecho de expropiación de los bienes cedidos sigue recayendo sobre los restantes acreedores precedentes. A este punto, concluiremos diciendo que el sistema legal italiano prohíbe todo pacto o acto mediante el cual se destine de forma preventiva el bien objeto de garantía a la eventual satisfacción del acreedor, en cuanto mira a preservar la residual libertad del propietario deudor para disponer de dicho bien. Asimismo, observaremos que carece totalmente de relevancia el hecho de encontrarse dicha disposición subordinada a la condición suspensiva, y no ya a la resolutoria.

4. – En el contexto anteriormente descrito, cabe reconocer que la venta en garantía representa un caso extremadamente significativo de cláusula comisoria prohibida. En efecto, en virtud de la anterior se sustrae el bien a la facultad de disposición del propietario-deudor transformándolo en una especie de prenda no técnica del acreedor y, al mismo tiempo, se adjudica anticipadamente de cara a cumplir su función en concepto de crédito. A este respecto, carece de importancia el que la cláusula esté subordinada de forma indistinta a una condición

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suspensiva o resolutoria. Desde una cierta óptica, esta última hipótesis es susceptible de prohibición a mayor razón, ya que aquí la libertad residual del deudor para disponer del bien se revela incluso menor respecto del caso anterior, y el bien se considera «inmediatamente» propiedad del acreedor y destinado a satisfacer su finalidad crediticia. Bajo este orden de ideas adquiere carácter secundario –como hemos dicho al principio– que la enajenación comisoria se presuma, desde el punto de vista dogmático, como negocio fiduciario «fiducia cum creditore», y no como un contrato atípico prohibido. No puede deducirse de la eventual calificación fiduciaria (entendida prevalentemente conforme a la teoría romanista frente a la germánica y, viceversa) (22)

justificación alguna de la validez de un negocio ilícito con arreglo al art. 1344 del CC italiano. En este sentido, carece también de utilidad el intento por determinar si la venta en garantía con pacto de rescate encubre en realidad una cláusula comisoria prohibida bajo condición suspensiva (23). Se prohíben ambos casos. Por otra parte, estos tienen en común la «ausencia de un precio» y «la finalidad de garantía», mientras que el acreedor adquiere la propiedad definitiva tan sólo como resultado de la no restitución del importe satisfecho en su momento.

El Pleno del TS italiano afirma con acierto que en este tipo de negocio «el saldo no representa el pago del precio, sino la actuación de un préstamo, mientras que la transmisión del bien representa el acto constitutivo de una garantía a todas luces provisional y susceptible de evolución, dependiendo de si el deudor paga o no restituye la suma recibida».

Desde otro punto de vista, las SSTS aportan al intérprete un claro elemento diagnóstico para distinguir la cláusula comisoria bajo condición resolutoria, prohibida legalmente, de la venta con pacto de rescate, lícita por naturaleza y válida ex arts. 1500 y siguientes del CC italiano. Se trata de determinar si la venta con pacto de rescate tiene o no por objeto la garantía, ya que en este caso, debido al carácter comisorio del negocio, hemos de concluir su ilicitud.

(22) PUGLIESE, en Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili, 1946, Il, págs. 87 y ss. (23) BIANCA, en Il Foro padano, 1958, I, p. 456.

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5. – Llegados a este punto, es conveniente profundizar en el tema relacionado con la extensa polémica suscitada, en pasado, por la venta en garantía.

No obstante, el hecho de que el Pleno del Tribunal haya considerado este negocio, calificado desde el punto de vista dogmático, ilícito y nulo en toda circunstancia, invalida prácticamente la disputa generada. ¿Qué importancia puede tener la distinta clasificación teórica de un negocio calificado, no obstante, de ilícito?

Para poder completar el razonamiento, pasemos a ver sus implicaciones. La venta en garantía es realizable actuando o poniendo en práctica un negocio simulado de venta de cara a asegurar, con carácter inmediato, una función de garantía y, por tanto, en caso de verificarse el incumplimiento, una cesión definitiva.

Comenzaremos viendo qué significado ha de atribuirse al concepto de «garantía». Ante todo, cabe excluir que el acreedor ostente, a raíz de esta «garantía», un derecho de preferencia frente a los restantes acreedores, quienes podrán seguir ejerciendo sus facultades ejecutivas sobre dicho bien en virtud del derecho de prelación que les asiste. Ello equivale a afirmar que el acreedor no goza de derecho real de garantía o de prelación alguno frente a terceras partes. Dicha garantía ni siquiera atribuye de por sí al acreedor la facultad de enajenar el bien ni, cuanto menos, de satisfacer su propio crédito, salvo en cumplimiento de un mandato específico que incluye la obligación de rendir cuentas (24). La prelación de la que el acreedor podrá usufruir frente a terceros será meramente factual, en la medida en que estos últimos intercambien la propiedad aparente por real y se abstengan de acometer contra él in executivis, esto es, por vía ejecutiva. Ello depende, en gran parte –como ya hemos señalado (25)– del secreto o confidencialidad de las partes en relación con esta apariencia. En este sentido, resulta acertado hablar de «garantía implícita».

La garantía contemplada en el caso que nos ocupa en favor del acreedor se dirige sustancialmente al deudor-propietario de cara a impedirle disponer del bien, sustrayéndolo así al derecho de retención (en sentido no técnico) que compete a todo acreedor sobre (24) La ausencia de la obligación de información o de rendir cuentas lo transformaría en un pacto comisorio. (25) BIANCA, Il divieto, cit., págs. 114 y ss., 243 y ss.

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todo bien del deudor, esto es, a la garantía genérica correlata a la responsabilidad ilimitada ex art. 2740 del CC italiano. La finalidad consiste en sustraer dicho bien al poder y facultad de disposición del propietario-deudor en perjuicio del acreedor o, cuanto menos, la de dificultar extremamente su realización.

En definitiva, el término garantía, como ya se destacó en su momento (26), se emplea aquí con el significado de «garantía en sentido económico o prejurídico» y, más exactamente, de «medida cautelar».

Dicho término parece hipotizar una forma anómala de secuestro o embargo de tipo cautelar en lugar de judicial, con arreglo a los arts. 1798 y siguientes del CC italiano (27). Este negocio no ha de considerarse prohibido de por sí, en cuanto se limita a prever el origen del vínculo cautelar y no contempla tampoco la transmisión de la propiedad del bien al acreedor, en la que se materializa la cláusula comisoria.

No obstante, dicho pacto resulta inadmisible para el ordenamiento italiano ya que no prevé la tutela por parte del acreedor, sino tan sólo de un tercero conforme al art. 1798 del CC italiano.

La actuación de un vínculo de garantía de esta índole (entendido como cautela) puede lograrse en abstracto cancelando la titularidad del bien por parte del deudor-propietario y registrándolo a nombre del acreedor. Éste es el caso del uso de la teoría de la fiducia germánica (28), asociada a un mandato también en interés del acreedor y, por tanto, irrevocable en virtud del art. 1723.2.° del CC italiano o, más genéricamente, a un acuerdo de retención en sentido lato (29).

El ordenamiento italiano admite la transmisión de la sola titularidad (o propiedad formal) del bien del deudor al acreedor frente a terceros de forma limitada a los valores, a las cuotas societarias y a los títulos de crédito, con arreglo a

(26) PUGLIATTI, ob. cit., págs. 306 y ss. (27) NICOLETTI, en Giustizia civile, 1969, I, p. 1226; STS italiano núm. 3252/57, en Repertorio del Foro italiano, 1957, voz Sequestro, núm. 79. (28) Esto es factible en el caso de titularidades fiduciarias de participaciones societarias. (29) BETTI, ob. cit., p. 705, alude a una retención convencional en general. Dicha retención se considera ilícita por oposición al pacto comisorio, en mi opinión erróneamente, por parte de W. D’AVANZO, Ritenzione, voz del Novissimo digesto, Turín, 1969, XVI, págs. 68, 172 y ss.

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la Ley núm. 1966, de 23 de noviembre de 1939, y la Ley núm. 148, de 13 de abril de 1987, en materia de sociedades fiduciarias. En este caso, la propiedad económica o sustancial (30) permanece en manos del deudor. La transmisión de la mera legitimación formal por parte del deudor al acreedor de los títulos y valores antes mencionados puede desempeñar una pura y simple función de garantía. En este caso, no recae de por sí en el ámbito de la prohibición del pacto comisorio, siempre que se recurra a ella como simple medio de garantía y no se extienda a la transmisión de la propiedad económica o sustancial del bien.

Contrariamente, si se verifica esta última posibilidad nos encontraremos ante un caso muy distinto, es decir, ante una titularidad en concepto de garantía y la transmisión definitiva, o lo que es lo mismo, un pacto comisorio. En relación con los títulos antedichos, ello ocurrirá no ya cuando se efectúe simplemente el endoso o transfert en el libro de accionistas, sino cuando se transmita la plena propiedad (es decir, también económica) mediante una nota de venta del deudor al acreedor de cara a satisfacer el crédito. Este negocio se traduce en un pacto comisorio prohibido, al igual que ocurre en cualquier otro caso de venta en garantía como veremos más adelante.

6. – El ordenamiento italiano no prevé la transmisión de la titularidad fiduciaria de un inmueble del deudor al acreedor como medio de garantía.

A mayor razón, ello no puede verificarse a través de un negocio fiduciario que dé lugar a una fiducia cum creditore, conforme al planteamiento romanista (31). Estas transmisiones fiduciarias no son, cuanto menos, transcribibles o no se pueden registrar sobre los inmuebles, dado que no recaen bajo el ámbito del numerus clausus de los casos contemplados en el art. 2643 del

(30) CARNEVALI, ob. loc. cit.; CARIOTA-FERRARA, I negozi fiduciari, Padova, 1933, p. 85. La distinción es habitual en las jurisprudencias alemana y suiza, en cuyos ámbitos el negocio está sujeto a las reglas del mandato y las cuentas fiduciarias no aparecen en el balance financiero. (31) El estudio realizado ha revelado que no existe rastro alguno de transcripciones en los registros inmobiliarios de los negocios fiduciarios o de sentencias al respecto. Las sentencias teóricamente a favor de su admisibilidad no llegan a defender igualmente su transcripción.

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CC italiano (32)y no se encuentran incluidas entre aquellas identificables debido al efecto análogo sobre la base del art. 2645 (33).

Al no ser transcribibles, ninguna de ellas puede garantizar, en definitiva, la cancelación de la titularidad del inmueble por el propietario-deudor y el registro del mismo a nombre del acreedor. Como consecuencia, no pueden desempeñar una función de garantía, aun cuando sea desde la perspectiva cautelar antes mencionada.

Tanto menos pueden transcribirse o registrarse al tratarse esencialmente de negocios disimulados. En pasado, la venta en garantía bajo condición resolutoria (con pacto de rescate, de retroventa o de retrocompra) se consideraba un caso de transmisión fiduciaria de concepción romanista. Desde este punto de vista se ha hecho hincapié en la exhuberancia del medio respecto del objetivo y se ha sostenido que es real y verdadera, más bien, y no susceptible de ser simulada, al tiempo que representa un contrato atípico de causa abstracta (fiduciae causa) en el que el acuerdo interno constituye un simple motivo, principalmente sin importancia (34). Desde mi punto de vista, esta postura dogmática es inaceptable, al tiempo que resulta inadmisible la propia fiducia romanista en el ordenamiento italiano.

Por otra parte, el razonamiento antes expuesto se traduce en una petición principal, en la medida en que parte de las premisas no demostradas según las cuales se trata de una venta con pacto de rescate efectiva y no simulada y que, asimismo,

(32) A este respecto, entre otros muchos: PUGLIATTI, ob. cit., págs. 302 y ss. (33) G. MARICONDA, La trascrizione, en Trattato, bajo la dirección de RESCIGNO, 19, Turín, 1986, págs. 100 y ss. (34) A este respecto y en relación con la admisibilidad del negocio fiduciario, con las características indicadas, en el ordenamiento italiano: SSTS italiano núm. 5663/88, en Il Foro italiano, 1989, I, p. 101; la núm. 560/85, en Repertorio del Foro italiano, 1987, voz Contratto in genere, núm. 295, y la núm. 6423/84, en Repertorio del Foro italiano, 1985, voz Simulazione civile, núm. 8. En lo referente a la ejecución específica del pactum fiduciae: STS italiano núm. 6478/84, Sección I, en Repertorio del Foro italiano, 1985, I, p. 2325, con apostilla de MAZZIA. No nos sumamos a este planteamiento desprovisto de respaldo legislativo y –en mi opinión– reemplazado por la sentencia que nos ocupa.

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debe considerarse válida porque materializa una fiducia romanista, admisible en el sistema legal italiano.

En realidad, cabe desestimar la opinión que asegura que la simulación es incompatible con la venta, ya que todo negocio puede ser simulado (35). En otros términos, hay que determinar si partes, en el marco de sus mutuas relaciones contractuales, no han querido sencillamente procurarse una garantía en lugar de comprar o vender. Por otra parte, un acuerdo bilateral no puede dar origen a una interposición real, sino tan sólo ficticia. Claramente, cabe excluir que un negocio simulado pueda producir los mismos efectos que un negocio análogo verdadero y real. A este resultado contradictorio conduce, sin embargo, la opinión que lo enmarca en el ámbito de la fiducia de concepción romanista. No obstante, la coherencia nos lleva a admitir que el vendedor simulado puede reivindicar el bien, que sus acreedores pueden expropiarle de él y que, eventualmente, la masa de la quiebra puede adquirirlo so pena de quiebra fraudulenta (arts. 216.1.º, epígrafe núm. 1, y 216.3.° de la Ley Concursal).

La sentencia del Pleno del TS italiano se pronuncia en este sentido en la parte dedicada a los fundamentos jurídicos al observar que, en la venta en garantía con pacto de rescate existe una manifiesta divergencia entre el objetivo principal de las partes y la causa típica de la venta (36). Ello equivale a afirmar su carácter simulado.

La novedad más importante de esta sentencia –desde mi punto de vista– reside precisamente en el hecho de liquidar la fiducia romanista en sus aspectos característicos. Se hace referencia a aquellos pasajes que consideran la transmisión del bien causal y no abstracta (o fiduciae causa) y el acuerdo interpartes como la causa del negocio y no su simple motivo (37). Asimismo, adquiere (35) Se incurre en el error opuesto al sostener que el lease-back (o arrendamiento) equivale al pacto comisorio. De hecho, factores como la valoración del bien adquirido, el tipo profesional llevado a cabo por las sociedades de arrendamiento financiero o la ausencia de una causa credendi, no justifican la generalización de dicha conclusión. Ello no excluye que pueda existir, bajo determinadas circunstancias de hecho, pacto comisorio. (36) En este sentido: E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1943, págs. 248 y ss. (37) La Sentencia de 13 de julio de 1973 del Tribunal Federal suizo, mediante la que se anulaba la Sentencia de 21 de septiembre de 1971 del Tribunal de Lugano en relación con la causa por la Quiebra de Banca Vallugano, consideró causal (causa mandati) el negocio fiduciario, admitido por el ordenamiento suizo, y sustituyó el

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relevancia otro pasaje en el que se excluye el que pueda existir una transmisión definitiva de la plena propiedad, análoga a la mancipatio de concepción romanista, mientras que, como máximo y por el contrario, puede hipotizarse la transmisión de una propiedad provisional (38). En definitiva, la única fiducia admisible en el ordenamiento italiano, limitadamente a los casos en los que se permite y con certeza de la exclusión de los bienes inmuebles, es la que concierne a la titularidad formal (esto es, la fiducia de concepción germánica).

7. – Concluida la digresión precedente, volvamos al tema de la venta en garantía de un bien inmueble.

Para que llegue a producirse la anulación de la titularidad del propietario-deudor y se registre la titularidad a nombre del acreedor, es necesario recurrir a un negocio aparente que sea registrable, cuya forma más consueta es la compraventa simulada. No obstante, al ser simulada, está destinada a no producir, en teoría, efecto traslativo alguno, por lo que el vendedor conserva la propiedad y el acreedor no deviene propietario.

En cualquier caso, la simulación y la consiguiente ausencia de efectos requieren tiempo antes de reconocerse firmemente mediante una sentencia; durante ese lapso de tiempo, el propietario-deudor permanece «atado de manos» y no goza de libertad para disponer del bien frente a terceros. Esta situación queda enmarcada en el contexto de la ratio, base de la prohibición del pacto comisorio.

Además de esta situación cautelar meramente factual, para que pueda existir un pacto comisorio es preciso que las partes acuerden, asimismo, la posible transmisión definitiva del bien al

enfoque opuesto favorable a la abstracción. En época más reciente, se introducía, en Italia, el art. 30 del Decreto-ley núm. 69, de 2 de marzo de 1989, convertido en la Ley núm. 151, de 27 de abril de 1989, según la que el fiduciante debe pagar la imposición fiscal que grava las propiedades fiduciarias registradas a nombre de otros. Ello representa el último de los razonamientos contrarios a la fiducia de concepción romanista. (38) Acerca de la propiedad provisional: M. ALLARA, La proprietà temporanea, en Il circolo giuridico, 1930, págs. 69 y ss.; U. NATALI, La proprietà, Milán, 1962, págs. 145-154; PELOSI, La proprietà risolubile, Milán, 1975.

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acreedor de cara a satisfacer el crédito. Dicha transmisión se incluye virtualmente en la venta en garantía y la disposición del bien por parte del acreedor, aun cuando sea hipotética, debe presumirse salvo prueba en contrario. La venta «encubre, pues, una cláusula comisoria» que puede probarse con arreglo al art. 1417 del CC italiano. En efecto, se trata de una venta predispuesta de cara a la compensación con el crédito, garantizado por la titularidad cautelar, y no al canje del bien por un precio. La venta, también desde este punto de vista, es aparente y encubre un pacto comisorio en su parte dispositiva. Es indudable que en nuestro caso no podemos hipotizar un negocio indirecto ya que ello equivaldría a utilizar un negocio simulado como medio encaminado a alcanzar un ulterior objetivo (39).

Como conclusión, llegados a este punto no podemos por menos que afirmar que el negocio encubierto por la venta en garantía, ya esté subordinada ésta a una condición suspensiva o resolutoria, está ni mas ni menos constituido en su fisionomía unitaria (esto es, como medio de garantía y de saldo del crédito) por el pacto comisorio, prohibido con arreglo al art. 2744 del CC italiano y en virtud de la ratio antedicha.

Se remiten al texto: L. BARBIERA, Codice civile commentato, Giuffré, 1991, págs. 237, 247 (donde manifiesta su desacuerdo con mi tesis acerca de la inaplicabilidad de los negocios fiduciarios a los bienes inmuebles); C. M. BIANCA, La vendita e la permuta, Turín, 1993, I, p. 686, nota 15; G. GITTI, Diritto del patto commissorio etc., en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1993, I, p. 461, nota 9.

(39) El negocio indirecto presupone que el negocio-medio sea verdadero y no simulado.


Condiciones y límites de la eventual invalidez del contrato de fianza «omnibus»

1. – Una vez más, el TS italiano confirma categóricamente la validez del contrato de fianza «omnibus».

Frente a tanta certeza persiste, no obstante, una gran perplejidad tal y como demuestra la frecuencia, cada vez mayor, con la que se suscita la cuestión. Desde mi punto de vista, ello deriva de la incapacidad, por parte del estado de opinión, de ofrecer una respuesta satisfactoria. En cualquier caso, más allá de la contraposición de teorías radicales hemos de profundizar en el tema y realizar una reflexión exhaustiva al respecto. Es de esperar que ello ocurra a la mayor brevedad posible, por lo que este texto pretende contribuir a un replanteamiento de la cuestión.

Por lo general, el problema se resuelve en lo que concierne exclusivamente a la actividad bancaria, a las garantías y a la

fiducia que estas empresas, impulsoras de desarrollo económico,


El texto comenta la siguiente resolución judicial: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 4738, Sección I, de 31 de agosto de 1984; Presidente: Sandulli – Juez ponente: Racchi – MF: Caristo (Quiebra societaria); INCES vs. Credito Lombardo: «No es nula por indeterminación o indeterminabilidad del objeto la fianza prestada genéricamente a favor de un banco (conocida como contrato de fianza «omnibus») en concepto de garantía de cualquier obligación presente y futura del deudor garantizado. No es nulo el contrato de fianza «omnibus» que prevea la renuncia del fiador al término del mismo en virtud del art. 1957 del CC».


suscitan. No obstante, esto representa una seria limitación ya que el problema debe plantearse en los términos más generales, es decir, con independencia de quién es el acreedor garantizado y de qué garantía o fiducia subjetiva promueve aquél.

Ello significa que hay que enfocar el problema desde la perspectiva del modelo contractual en sí, en calidad de institución de derecho común y no de particular categoría de empresas. La especificidad de ciertas motivaciones origina la sospecha de que la solución podría ser distinta si el acreedor garantizado fuese un sujeto cualquiera, lo que no sería justo ni coherente.

2. – Los principales rasgos distintivos del contrato de fianza «omnibus» están determinados por el hecho de que los mismos garantizan ilimitadamente cualquier tipo de crédito, no sólo presente sino también futuro, ya sea directo o indirecto, frente a un determinado deudor, también en lo referente a fianzas futuras prestadas por este último en en favor del mismo acreedor en concepto de garantía frente a terceros. Otra particularidad reside en el hecho de que el fiador o garante exime previamente al acreedor de los deberes de prudencia y diligencia implícitos en los arts. 1956 y 1957 del CC italiano, e incluso del deber de información.

El dato más alarmante es que, en consecuencia, el fiador asume cualquier tipo de riesgo, de cualquier entidad, que el acreedor pueda hacerle correr arbitrariamente, incluso en el futuro, al conceder un crédito al deudor sin consenso alguno o autorización por su parte (1).

Este aspecto parece insuperable con el razonamiento al que apunta, entre otras, la presente sentencia al afirmar que el fiador profesa con frecuencia un interés relacionado, directa o mediatamente, con el crédito obtenido por el deudor. Resulta arbitrario el hecho de reconocer una perenne asociación de

(1) Vid. también G. STOLFI, In tema di fideiussione generale, en Rivista di diritto civile, 1972, I, págs. 529 y ss.


intereses de cara a justificar una permanente comunidad unidireccional de las suertes del garante y del deudor garantizado en el caso de prestar éste una fianza con motivo de un vínculo matrimonial (2), de parentesco o de amistad (3), o de quien no sea accionista mayoritario y, con frecuencia, ni tan siquiera administrador de una sociedad de capitales (4). Aun el caso de que el garante sea accionista y administrador, esto no quiere decir que siga siéndolo mientras subsista la relación garantizada, que exista acuerdo de intereses ni que el mecanismo sea garantía de la voluntad manifestada, en el interés de la sociedad deudora, de tomar en cierta consideración su interés opuesto en calidad de garante, dado que el conflicto de intereses radica en las cosas. Por lo general, no es acertado convertir la responsabilidad limitada de los socios accionistas en ilimitada, llegando a desnaturalizar la esencia de la moderna sociedad de capital (5). La facultad de rescindir el contrato de fianza no representa mínimamente una solución adecuada ante una consecuencia como la anterior, ya que hasta ese momento el garante responderá de toda extensión del riesgo sobrevenido en el ínterin y, a menudo, la revocación produce el efecto perjudicial de ser intimados a restituir con carácter inmediato, sin dilación, las cantidades prestadas. Es comprensible que el garante, ante una

(2) Sobre esta cuestión, véase el análisis de RASCIO, Fideiussione «omnibus», en Dizionario del diritto privato, bajo la dirección de N. IRTI, Diritto civile, Milán, 1980, I, págs. 389 y ss. En relación con la fianza prestada por un cónyuge: STS italiano núm. 118, de 15 de enero de 1973, en Repertorio del Foro italiano, 1973, voz Fideiussione, núm. 4. (3) En lo que concierne al vínculo de parentesco con un progenitor: STS italiano núm. 2647, de 11 de octubre de 1960, en Repertorio del Foro italiano, 1960, voz Fideiussione, núm. 19, versión completa en Banca, borsa, ecc., 1960, II, p. 506; en lo referente al vínculo de parentesco con una hermana: STJ de Florencia, de 17 de diciembre de 1962, en Repertorio del Foro italiano, 1963, voz citada, núm. 21. (4) Habitualmente, el accionista minoritario no decide y tampoco se le informa, aun siendo fiador. En relación con el caso: STS italiano núm. 1631, de 28 de abril de 1975, en Repertorio del Foro italiano, 1975, voz Fideiussione, núm. 15. (5) Ello se aprecia bastante menos en lo que concierne a la responsabilidad de los socios de una sociedad personalista, quienes responden ilimitadamente frente a todos los acreedores y no tan sólo frente a algunos, tales como los bancos, en el caso que nos ocupa. En definitiva, todo se reduce a una carrera contra el tiempo de cara a garantizar una anterioridad cronológica en materia de apremios judiciales y de inscripciones hipotecarias, con la salvedad de intentar sucesivamente obtener una extensión de garantías ante el riesgo de quiebra y de suspensiones.


perspectiva tan desoladora como ésa, se muestre propenso a adoptar una actitud pasiva y a asumir incluso los ulteriores riesgos que el acreedor pueda llevarle a correr arbitrariamente en virtud de su facultad de elegir .

3. – Tanto en general como a través de la presente sentencia, la validez del negocio se evalúa en función de las numerosas causas que pueden determinar la posible nulidad con motivo de la eventual indeterminabilidad del objeto –ex art. 1346 del CC italiano– y del hipotético carácter potestativo de la facultad, por parte del acreedor garantizado, de extender el riesgo cubierto por el fiador (6).

Varias sentencias, entre ellas la que nos ocupa, dan por descontada la validez de la exención del acreedor de los límites previstos en los arts. 1956 y 1957 del CC italiano, así como de los deberes implícitos de prudencia y diligencia en los que profundizaremos más adelante.

Según la sentencia, el contrato de fianza «omnibus» sería legítimo en cualquier caso, aun considerándolo contrato

(6) La resolución anterior confirma la Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán de 1982 que, a su vez, modificaba la STJ de Milán, de 6 de septiembre de 1979, es decir, la sentencia aislada que había declarado nulo el contrato de fianza «omnibus». Queda confirmada, pues, la validez de este tipo de fianza por la jurisprudencia consolidada: SSTS italiano núm. 23, de 5 de enero de 1981, en Il Foro italiano, 1981, I, p. 704; la núm. 615, de 27 de enero de 1979, en Repertorio del Foro italiano, 1979, voz Fideiussione, núm. 8, y la núm. 1631/75, de 6 de febrero de 1975, núm. 438, en Repertorio del Foro italiano, 1975, voz citada, núm. 17, entre otras muchas. Opiniones de la doctrina sobre el tema: FRAGALI, Fideiussione, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán, 1968, XVII, págs. 346 ss.; Id., en Commentario, bajo la dirección de Scialoja y Branca, Bolonia-Roma, 1962, sub arts. 1936, 1959; Id., La fideiussione generale, en Banca, borsa, ecc., 1971, I, p. 321; RAVAZZONI, La fideiussione, Milán, 1967; Id., Fideiussione, voz del Novissimo digesto, Turín, 1961, VII, p. 274; RESCIGNO, Il problema della validità delle fideiussioni cosiddette «omnibus», en Banca, borsa, ecc., 1972, II, p. 92; STOLFI, cit.; DE MARCO SPARANO, La fideiussione bancaria, Milán, 1978; SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria, Padova, 1977; RASCIO, cit.; MACCARONE, Contratto autonomo di garanzia, en Dizionari, cit., Diritto commerciale, Milán, 1981, III, p. 379; PORTALE, Fideiussione e «Garantieverlrag», en Le operazioni bancarie, Milán, 1978, II, p. 1054.


autónomo de garantía, cuya admisibilidad confirma el ordenamiento italiano.

Siguiendo el orden de exposición de los razonamientos previos, comenzaremos hablando de la determinabilidad del objeto. No obstante, el TS italiano, tras haber declarado que puede prestarse garantía por deudas futuras –ex art. 1938 del CC–, afirma literalmente que, si bien indeterminadas, dichas deudas deben ser al menos determinables. Ello se traduce en la determinabilidad del riesgo ajeno que el garante asume en primera persona, riesgo en cuyo concepto pretende ser garantizado y, más concretamente, objeto de éste y de cualquier otro negocio de garantía. Es indudable que el riesgo por incumplimiento de las deudas futuras debe ser determinado o determinable, al igual que las propias deudas: como ocurre en el seguro o incluso en el juego, el riesgo no es nunca indeterminable (7).

El TS italiano afirma acertadamente que estas deudas futuras, de cuyo riesgo por incumplimiento se habla, deben ser determinables en base a un criterio previamente acordado por las partes, capaz «de identificar de forma estrictamente objetiva la relación obligatoria principal». A este respecto, un ejemplo en el ámbito de la actividad bancaria reside en la fianza prestada como medio de garantía de una línea de crédito pendiente de concesión y, no obstante, en vías de tramitación sobre la base de una solicitud ya presentada. Estamos hablando de un crédito futuro, ya que se originará tan sólo tras su concesión y utilización, si bien sea objetivamente determinable con referencia a la solicitud que actuará asimismo como límite máximo o tope.

No obstante, cabría determinar si lo anterior puede representar una referencia genérica a un tipo desconocido de anticipo asociado a créditos indeterminados, solicitados y concedidos en futuro, acerca de los que se desconoce toda información, esto es, cuándo y hasta qué importe se concederán, como en el caso del contrato de fianza «omnibus».

(7) Véanse: J. HUIZINGA, Homo ludens, Turín, 1982, p. 60; VALSECCHI, Il gioco e la scommessa, Milán, 1954, págs. 30-32; V. SALANDRA, en Commentario, bajo la dirección de Scialoja y Branca, Bolonia-Roma, 1966, sub art. 1898, págs. 264 y ss.


El Tribunal, en coherencia con el planteamiento que ha mantenido de manera constante, ha respondido positivamente al decir que «en este caso, el objeto de la fianza en lo que concierne a las deudas futuras se puede determinar en concreto per relationem, esto es, con referencia al objeto de las obligaciones que el deudor garantizado contraerá con el banco» (8). Desde mi punto de vista, no podemos sumarnos a cuanto expuesto en este orden de ideas. Una referencia genérica «a todas las obligaciones que recaerán sobre el deudor principal» no puede constituir, en la práctica, un criterio de determinación per relationem. Se trata de una referencia indeterminada a deudas futuras que han de autodeterminarse y, por tanto, representa una petición de principio propiamente dicha. Asimismo, la sentencia toma como elemento de referencia para la determinabilidad de la deuda futura (y de su riesgo de incumplimiento, asumido por el garante) el contenido del negocio jurídico del que se desprende la deuda antedicha. La primera observación concierne al momento al que debe remitirse esta determinabilidad. No parece haber duda de que tanto la deuda como el riesgo deben ser determinables en el presente, esto es, en el momento en que se presta la garantía (prestación presente de cara al futuro) y no serlo en futuro, cuando se haya formado el contrato, con un determinado contenido, del que se derivarán una deuda y un riesgo concretos (prestación futura de cara al futuro).

Este requisito debe tomar como punto de referencia el momento presente en que se presta la garantía y no el futuro, momento en que la garantía surtirá efecto (planteamiento que se rige por los arts. 1225, 1346 y 1467 del CC italiano) (9).

La presente opinión comete el error de interpretar la determinabilidad como un mero juicio a posteriori según el cual la anterior concurre siempre, en lugar de entenderla pertinentemente como un juicio pronóstico posterior ex antea (es decir, el que se refiere a la conclusión del contrato de

(8) Entre otras muchas, cfr.: SSTS italiano núm. 1262, de 4 de marzo de 1981, en Repertorio del Foro italiano, 1981, voz Fideiussione, núm. 15., y las núms. 23/81 y 615/79, en las que el concepto de determinabilidad es extremamente impreciso, hasta el punto de llegar a afirmar por escrito que «es preciso determinar de alguna forma (sic) el límite de la obligación en sí». (9) Véase también STOLFI, cit., págs. 532, 533, 534, 537.


garantía). Ello significa que la operación de determinación per relationem se formulará a posteriori, si bien la determinabilidad debe concurrir con anterioridad, como es el caso de todo juicio pronóstico. Una determinabilidad exclusivamente a posteriori resulta irrelevante y no significativa. Desde este punto de vista, las deudas futuras determinables tan sólo en el futuro, con referencia exclusiva a negocios futuros, incluso en manera hipotética, no pueden decirse determinables en el presente (10).

Otra consideración es la relativa a la admisibilidad, como criterio de determinación de la prestación sustitutiva de aquella cuyo incumplimiento se prevé por parte del deudor, del contenido hipotético del futuro negocio asociado, origen de la deuda principal, siempre que represente una hipótesis concreta y específica, no ambigua ni indeterminada, en base a lo acordado previamente por las partes del contrato de garantía.

De lo contrario, el objeto de la fianza debe considerarse indeterminable de serlo igualmente, en el presente, la hipótesis del relativo contrato al quehace referencia (11).

Por el contrario, no se consigue apreciar adónde conduce dicho criterio acordado en precedencia por las partes, considerado capaz de «identificar de forma estrictamente objetiva» la relación obligatoria principal.

El Tribunal, una vez superado el límite, se aventura mucho más en el ámbito de lo indeterminable al afirmar textualmente: «el concepto de determinabilidad de la garantía no conlleva implicaciones de carácter subjetivo o psicológico que determinen que el fiador debe conocer, prever o imaginar la deuda garantizada». ¿Cómo puede considerarse determinable un crédito

(10) Así por ejemplo, es inaceptable la STS italiano núm. 438, de 6 de febrero de 1975, en Il Foro italiano, 1976, I, p. 2474, en la medida en que de la identidad formulada del objeto de la fianza y de la obligación principal se concluye lo siguiente: «la indeterminación del objeto de la fianza puede inferirse tan sólo si el objeto de la obligación principal es indeterminable». Esto no vale de cara a la deuda futura, cuya determinabilidad se pospone al momento del negocio que dará lugar a ella, mientras que la determinabilidad de la fianza debe anticiparse al momento del contrato de garantía, por lo que es necesario que las partes del negocio fiduciario hayan pactado previamente el tipo de negocio futuro y el relativo contenido al que se refieren. (11) En lo que concierne al nexo entre negocio de garantía y negocio principal: G. SCHIZZEROTTO, Il collegamento negoziale, Nápoles, 1983, págs. 119, 121.


remotamente imaginable? La mejor confirmación de la determinabilidad –circunstancia patente– radica en que la deuda garantizada puede preverse o, al menos, ser imaginada por el garante, quien asume personalmente el riesgo del incumplimiento. En efecto, el fiador debe poder estimar el riesgo que asume y, por tanto, prever las consecuencias del compromiso de indemnización.

Estamos hablando, pues, del nexo existente entre determinabilidad y previsibilidad, de ahí que el riesgo normal del contrato y la responsabilidad por los daños causados por el incumplimiento contractual en la medida de lo previsible, entendido también cuantitativamente, concurriendo culpa y no dolo, sean términos correlativos que se integran recíprocamente. Precisamente en este hecho se sustenta la autorresponsabilidad privada, en la que se materializa la asunción del propio riesgo y, en sentido lato, la imputabilidad.

La determinabilidad del riesgo se traduce en la previsibilidad de las consecuencias.

4. – Pasemos ahora a considerar si la fianza en cuestión presenta o no un carácter potestativo.

Es lícito preguntarse si la fianza «relativa a créditos contratados por las otras partes» (12) conforme a la fórmula si quoties et quantum Sempronio credere volueris fidejubeo da lugar o no a un acuerdo de carácter potestativo. La sentencia, en línea con las resoluciones anteriores del mismo órgano jurisdiccional (13), lo excluye afirmando que el hecho de conceder un crédito y de recibirlo no configura dicho tipo de actividad. Se deduce implícitamente, pues, que el acuerdo potestativo equivale a aquel otro que se remite al arbitrio del acreedor garantizado, sin tan siquiera contar con la motivación de un

(12) En este caso, considerando la gratuidad, la onerosidad no compensa ni tan siquiera la discrecionalidad, como en el caso del acuerdo o contrato de suministro; CORRADO, La somministrazione, Turín, 1959, p. 60, nota 3. (13) Véase, por ejemplo, la STS italiano núm. 23/81.


cálculo de conveniencia (14), es decir, actuando de forma caprichosa.

Esta teoría resulta inadmisible por ser excesivamente restrictiva. En mi opinión, el carácter potestativo concurre por lo general cuando un sujeto está en condicines de tener que sufrir los efectos de la voluntad actuada por la contraparte tan sólo en función del propio interés. Es decisivo que el titular de la opción pueda efectuarla conforme al propio, mero y exclusivo interés, determinando consecuencias que recaerán sobre un sujeto distinto. La opción de libre arbitrio es uno de los aspectos de la in-cuestionabilidad de una condición potestativa, al tiempo que representa el caso extremo. El contenido del art. 1355 del CC italiano se pronuncia en este último sentido ya que, al ostentar el propio obligado dicha facultad, éste puede apuntar al máximo a la libertad del compromiso adquirido sin ulteriores consecuencias, hecho reconocido generalmente válido, a menos que no se contemple el ejercicio del libre arbitrio. Distinto será el caso en que la opción se remita ad libitum del acreedor, como en la fianza, ya que éste podría extender desmesuradamente el ámbito de la obligatoriedad ajena con el fin de satisfacer el propio interés. Es aquí que procede la invalidez causada por las consecuencias del arbitrio.

Ciertamente, el hecho de conceder un crédito no representa en sí una actividad meramente potestativa en lo tocante a los sujetos de la relación crediticia, libres de contraerla o no, mientras que sí lo es en lo que concierne al garante que se

(14) El error aquí reside en el hecho de identificar «potestativo» con «meramente potestativo», es decir, con «nuda voluntad», «querer o refutar el negocio», «voluntad inmotivada», «más allá de todo juego de intereses y de conveniencia», transformándolo a partir del art. 1355 del CC italiano (cfr. entre otras muchas: SSTS núm. 2484, de 3 de octubre de 1973, en Repertorio del Foro italiano, 1973, voz Contratto in genere, p. 625, y la núm. 2602, de 2 de septiembre de 1971, en Repertorio del Foro italiano, 1971, voz citada, núm. 219). Con arreglo al art. 1355, no se considera que una interpretación talmente restrictiva tenga sentido sólo porque la condición potestativa se refiera, en este caso, al deudor y no al acreedor como ocurre, sin embargo, en relación con la fianza, en cuyo ámbito se entiende por potestativo el negocio que depende de la voluntad del acreedor, sin ningún otro límite que su mero interés.


encuentra a merced de aquéllos. Tampoco parece que el deudor garantizado pueda calificarse de tercero de cara al arbitrium delegado, como se lee en ésta y en otras sentencias, al ser el principal interesado en extender el ámbito de la garantía en función de sus necesidades y de sus planes de inversión y laborales.

5. – Por último, ésta y otras sentencias parecen excluir el carácter potestativo alegando en concreto que la actividad bancaria representa una actividad rigurosa (15). Se trata de un planteamiento demasiado específico para ser concluyente en sentido más general. La tesis tendría algún fundamento en caso de calificarse la concesión del crédito de «actividad rigurosa» en base a reglas jurídicas y no sólo técnicas, destinadas a satisfacer el mero interés de la entidad de crédito (16). El ordenamiento italiano no prevé normas que establezcan el carácter «riguroso» de la decisión de conceder crédito y previenen su concesión abusiva (17): la supervisión y el control de la inspección pública es demasiado genérica para tener relevancia, por no hablar de las

(15) Entre otras muchas: SSTS italiano núms. 615/79 y 23/81. (16) Incluso el art. 218 de la Ley Concursal se entiende finalizado a satisfacer tan sólo el interés de quienes conceden crédito: P. NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento, Padova, 1955, p. 405; U. GIULIANI, La bancarotta, Milán, 1983, págs. 416 y ss. (17) No tienen gran significado las normas excesivamente genéricas contempladas en el art. 35.2.°, letras c y d, y en el art. 87 de la Ley Bancaria. Sigue abierto el debate acerca de la responsabilidad extracontractual del banco por concesión abusiva de crédito frente a terceros perjudicados, hecho que admiten Francia y Bélgica. Actualmente, se excluye de iure condito la prohibición abusiva de crédito como fuente de responsabilidad frente a terceras partes, pese a operar al nivel de la autorresponsabilidad ex art. 1227 del CC italiano con respecto al artículo 1176.2.°, así como también opera frente a terceras partes garantes en relación con la norma especial contemplada en el art. 1956 de dicho código, que ha introducido una pena de Derecho privado. Sobre el debate aún más extenso actualmente en curso acerca de la responsabilidad extracontractual por concesión abusiva de crédito, véase: Funzione bancaria, rischio e responsabilità della banca, Actas de la Conferencia de Siena celebrada en el mes de junio de 1980; R. CLARIZIA, en Banca, borsa, ecc., 1976, I, p. 361; A. NIGRO, en Giurisprudenza commerciale, 1981, I, p. 287; C. M. PRATIS, id., 1982, I, p. 841. Sobre la tipicidad del abuso de concesión de crédito, véase el art. 10 del proyecto de ley aprobado por el Senado con fecha de 21 de abril de 1982. No obstante, ello denota la creciente importancia del interés público.


perplejidades existentes acerca de la equiparación del banquero público al privado (18).

No obstante, la propia lógica de la concesión de crédito sobre la base de una fianza se encarga de excluir la posibilidad de garantizar a un tercero la limitación de la línea de crédito futuro en la medida en que el deudor sea sólido, sin exceder dicho límite. La fianza extiende la capacidad de endeudamiento del deudor en una proporción equivalente a la del garante. El banquero concede una línea de crédito tomando también necesariamente en consideración el patrimonio del garante con el fin de evaluar el riesgo de insolvencia que mide la proporción de su interés con los índices de rentabilidad de la ratio . ¿Cómo puede garantizar éste a la vez al fiador que las futuras ampliaciones de crédito sólo tengan en cuenta la solidez del deudor y no incluyan las condiciones de viabilidad del crédito para la fianza prestada? ¿Cómo puede considerarse encaminada a una concesión «rigurosa» de crédito aquella fianza «omnibus» que, a causa de las numerosas exenciones contempladas en los arts. 1955, 1956 y 1957 del CC italiano, parece más bien orientada en sentido contrario?

Todo esto es excesivamente contradictorio. No pretendemos subestimar en lo más mínimo las reglas por las que se rigen la alta profesionalidad y el corpus de normas reglamentarias, sobre cuyo respeto velan los inspectores internos de las entidades crediticias. Estas últimas, no obstante, están sujetas al control y a la defensa del interés de quienes conceden crédito y no de quienes lo garantizan. Asimismo, su inobservancia queda patente en las «violaciones de los límites» en los que se traduce diariamente la gestión real del crédito, y que constituye la causa principal del aumento de los contenciosos bancarios.

Es evidente que no se puede calificar de rigurosa la actividad sancionada mediante acciones rescisorias de los pagos efectuados en circunstancias que conllevan la «violación de los

(18) STS italiano de 10 de octubre de 1981, Carfi, en Il Foro italiano, 1981, II, p. 553, con apostilla de F. CAPRIGLIONE.


límites» (19), lo que demuestra la inadecuación del razonamiento.

6. – Llegados a este punto, examinemos si los arts. 1955, 1956 y 1957 del CC italiano son derogables o no.

Por lo general se propende a su derogabilidad sosteniendo que las partes tienen la facultad de distribuir el riesgo de forma distinta a la legal (20) y, en lo que concierne al art. 1957 del CC italiano, se habla de caducidad en materia de derechos disponibles, cuyo contenido es modificable por las partes ex art. 2968 (21). No obstante, se advierte que estas derogaciones desvirtúan la causa típica de la fianza en la medida en que intenta ofrecerse una justificación desde el punto de vista de un contrato atípico (22) o autónomo de garantía (23).

Sin embargo, desde mi punto de vista, las normas contempladas en los arts. 1955, 1956 y 1957, son inderogables y de orden público, y todo pacto en contrario es nulo. Es evidente que estas normas están sujetas al control y vigilancia del garante frente al acreedor garantizado.

En cualquier caso, estos preceptos no se extinguen en la salvaguardia de los intereses específicos del garante, puestos en peligro por la conducta contraria de los arts. 1955, 1956 y 1957,

(19) SSTS italiano núms. 5413, de 18 de octubre de 1982, en Il Foro italiano, 1983, I, p. 69, y 6430, de 29 de octubre de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, voz Fallimento, núm. 336. (20) En este sentido, cfr.: STS italiano núm. 1631/75, de 7 de agosto de 1967, núm. 2104, en Il Foro italiano, 1968, I, p. 493, y en Banca, borsa, ecc., 1967, II, p. 520, con apostilla de FAVARA, entre otras muchas. (21) FRAGALI, voz Fideiussione, antes mencionada, p. 496; RAVAZZONI, voz Fideiussione, cit., p. 56; SSTS italiano núm. 2811, de 18 de octubre de 1960, en Repertorio del Foro italiano, 1960, voz Fideiussione, núm. 34; la núm. 183, de 11 de enero de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, voz citada, núm. 27 y, por último, la núm. 5310, de 9 de agosto de 1983, ibid., núm. 32. (22) Véase, entre otros: S. MACCARONE, La fideiussione bancaria come contratto atipico, en Le garanzie reali e personali nei contratti bancari, Milán, 1976, p. 154. En otro contexto (Contratto autonomo, cit., p. 395), considera la fianza «omnibus» como un caso atípico de contrato autónomo de garantía. (23) PORTALE, Fideiussione e «Garantievertrag», cit., p. 1052; MACCARONE, ob. ult. cit., p. 388.


sino que, más bien, los extralimitan y defienden el interés público respetando plenamente los valores sociales de conducta (arts. 1175, 1176.2.°, 1227.1.° y 1227.2.° del CC italiano).

Los arts. 1955, 1956 y 1957 no se limitan, tal y como ocurriría por el contrario, a conminar la no responsabilidad del garante por aquella parte en la que no puede tener lugar la subrogación con arreglo al art. 1955 (24), por aquella parte de riesgo asumido conscientemente por el acreedor y exuberante respecto a las condiciones patrimoniales del deudor, tal y como contempla el art. 1956 (25), o por aquella parte de la deuda que no pueda recuperarse a causa del enjuiciamiento tardío y negligente del deudorex art. 1957 (26). (24) Esto ocurriría de no tener carácter sancionador. (25) La imposibilidad para el acreedor de valerse del garante para la insolvencia del nuevo crédito concedido en condición de riesgo agravado se deriva del art. 1227.1.° del CC italiano, con referencia a la transgresión del deber de prudencia del bonus argentarius, ex art. 1176.2.°. Una máxima de experiencia del banquero consiste en «no correr detrás del dinero perdido para evitar perder un importe mayor». No obstante, el art. 1956 del CC italiano va más allá al establecer que «el fiador de la obligación futura queda eximido completamente y no tan sólo en la medida en que se ha concedido incautamente el nuevo crédito», tal y como revela la Sentencia del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 13 de septiembre de 1974, en Repertorio del Foro italiano, 1975, voz Fideiussione, núm. 22. Dicha concepción de pena de Derecho privado responde a la intención del legislador (Informe ministerial sobre el CC italiano, sub núm. 766) «como responsabilidad por la violación de una obligación de conducta consistente en no conceder crédito», es decir, como sanción por la concesión abusiva de crédito frente a terceras partes erigidas en fiadores. El art. 1956 del CC italiano representa una nueva norma en relación con el Código de 1865, y el Presidente de la Comisión Legislativa sobre el art. 731 del proyecto de Orden Ministerial advierte que «este artículo dará lugar a numerosas disputas, si bien es justo desde un punto de vista moral». No se puede hipotizar previamente la exoneración del deber de no conceder abusivamente crédito, ni tampoco del deber de prudencia, de diligencia y de la autorresponsabilidad, tal y como prevé el art. 1227 del CC italiano. Se admite la renuncia posterior a los derechos que derivan de la exoneración, si bien no la renuncia previa a la exoneración en sí. (26) El no enjuiciamiento del deudor principal legitimaría, de por sí, el no recobro dentro de los límites del daño evitable ex art. 1227.2.° del CC italiano. Ello queda absorbido por la sanción más grave ex art. 1957, no susceptible de renuncia previa, que configura igualmente un caso de sanción de Derecho privado por la transgresión del deber de solicitud en la actuación frente al deudor principal en un plazo de seis meses desde el vencimiento, y también de diligencia en la interposición de las demandas sucesivas, con el fin de que el fiador quede vinculado «tan sólo dentro de los límites estrictamente necesarios» (U. SALVESTRONI, ob. cit., p. 104). La considerada compatibilidad del art. 1957 con el carácter solidario de la obligación de garantía (STS


Dichos artículos superan estos límites y sancionan la extinción de la fianza con la total exoneración y liberación del garante de toda responsabilidad por cualquier riesgo. La sanción se asocia a la transgresión del deber de lealtad y buena fe contemplado en el art. 1175 del CC italiano, tal y como se especifica en el Informe del Ministro de Justicia sobre el Código Civil italiano (27). Se trata de una pena privada ex lege que se añade a una vasta casuística (28) en la que el transgresor soporta una desventaja superior al beneficio obtenido de la violación y, por el contrario, el sujeto indemne obtiene una ventaja que excede el daño presumido. Están claramente encaminados a provocar un cierto tipo de conducta, como el perseguido por el modelo legal, en el que opera el deber de buena fe. En la práctica, no parece hipotizable la exoneración previa del deber de lealtad en el ejercicio del derecho que recae, claramente, en el ámbito del orden público y de las buenas costumbres, al igual que tampoco se puede dispensar previamente de los deberes de prudencia y diligencia –ex art. 1176– ni del deber de cooperación –ex art. 1227–, como profesaba Emilio Betti (29).

El contenido normativo del art. 1955 es fundamental a la hora de adentrarnos en las normas individuales, (30).

El art. 1956 protege y defiende los intereses del garante en caso de agravación del riesgo, al tiempo que el art. 1898.2.° del CC italiano protege y defiende los del asegurador y el art. 1476 los del tomador, titular o parte contratante: las normas son reconducibles a la conservación del rebus sic stantibus. En este

italiano núm. 688, de 2 de marzo de 1976, en Repertorio del Foro italiano, 1976, voz Fideiussione, núm. 19), demuestra la inadecuación de la concepción actual basada en la caducidad. (27) Informe ministerial sobre el CC italiano, sub núm. 766. (28) E. MOSCATI, Pena di diritto privato, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán, 1982, XXXII, págs. 770, 773, 775, 778, 779, 783. En la página 779 se cita una determinada casuística relacionada con la causal de extinción del beneficio del término y del beneficio de inventario, entre otros. (29) E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1953, I, págs. 105, 136, 151. (30) U. SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria, cit., p. 52.


caso, el art. 1956 conmina la liberación del garante de todo riesgo para sancionar al acreedor que ha concedido una línea de crédito a un deudor, sin especial autorización, teniendo conocimiento de la transformación de la situación del deudor. El art. 1956 sanciona con una pena privada ope iuris una conducta culposa; se trata de una culpa en la que hay previsión del evento, lo que representa el tipo más grave de violación ex arts. 1175 y 1176.2.° del CC italiano.

En lo que concierne al art. 1957, cabe excluir que se reduzca a conminar una caducidad o extinción cuyo contenido sería, además, modificable por las partes. En tal caso, la norma habría previsto la continuidad de la garantía una vez presentadas las solicitudes del acreedor en un plazo de seis meses desde el término o vencimiento de la obligación. Esto no es así dado que la norma añade el apercibimiento de la liberación del garante en caso de que el acreedor «no las haya reiterado con diligencia». Lo que demuestra que no nos hallamos ante un caso de vencimiento, sino ante una sanción por desvalores sociales de conducta, incluida la procesal.

7. – Por último, analizaremos si la fianza «omnibus» es legítima desde el punto de vista del contrato autónomo de garantía o, al menos, en concepto de contrato atípico, y si se trata de negocios admisibles en el ordenamiento italiano. El contrato autónomo de garantía representa una figura residual que recae en el ámbito exclusivo de los contactos internacionales para grandes obras públicas (31). Es cuando menos dudosa la posibilidad de generalizar el tipo. Incluso en su ámbito, esta garantía se limita, no obstante, a un tope o a ganancias determinadas, de forma que, en el caso que nos ocupa, se acaba creando en abstracto un contrato distinto de aquél al que hacemos referencia.

(31) Acerca del contrato antedicho, véase, entre otros muchos: PORTALE, ob. cit., págs. 1045 y ss., y la bibliografía citada en la página 1075. La admisibilidad de la institución suscita polémicas y objeciones en los diversos ordenamientos: véase MACCARONE, ob. cit., págs. 385-388, a las que se remite también por otros aspectos.


En cualquier caso, no se aprecian los motivos por los que el ordenamiento italiano deba considerar –ex art. 1322.2.° del CC italiano– socialmente relevante la función de dicho tipo especial de garantía. En realidad, no parece que la razón pueda radicar en un interés público en la aprobación del crédito que, desprovisto de aquellos límites estrictos inderogables (32), lo convertiría en un crédito fácil y, por tanto, disipador de riqueza.

Esta garantía, no obstante sea calificada de contrato autónomo de garantía o contrato atípico, resulta radicalmente opuesta a los principios fundamentales de la legislación y de la costumbre italianas, que se materializan en la actuación «bajo la propia responsabilidad» y no «bajo responsabilidad ajena» (33). Ello constituye la base sobre la que descansa el sistema italiano de responsabilidad y autorresponsabilidad privada, que se traduce en el hecho de responder de las propias acciones y se basa en la imputabilidad (34).

Las hipótesis de responsabilidad por acciones y hechos ajenos son residuales y, pese a aparecer reguladas en los arts. 2047, 2048 y 2049, se reducen, en definitiva, a hipótesis de omisiones culposas con respecto a los deberes de vigilancia de las conductas ajenas y se materializan en comisión por omisión. La garantía de la que estamos hablando, si bien es válida en teoría como contrato autónomo o atípico, representaría una subversión y codificaría un sistema distinto basado en la actuación «bajo responsabilidad ajena» que en la actualidad es incompatible con la legislación y la costumbre italianas.

Estas figuras nuevas de garantía no parecen aceptables, precisamente, en cuanto pretenden omitir los límites en los que se plasma el perjuicio derivado de garantías con consecuencias (32) RASCIO, ob. cit., págs. 387, 457. (33) E. BETTI, Diritto romano, Padova, 1935, págs. 258, 385, 411, 412; Id., Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1943, p. 104. (34) S. PUGLIATTI, Autoresponsabilità, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán, 1959, IV, págs. 453, 464, observa acertadamente que el art. 1227 del CC italiano codifica la culpa ante sí mismos [autoculpa], mientras que la culpa ante los demás se rige por el art. 2043.


ruinosas, problema que data de la época de Salomón (35). En este sentido, cabe disentir de la sentencia.

8. – Hagamos un balance de cuanto expuesto hasta ahora. Por lo general, quienes atacan la fianza «omnibus» sostienen que

se trata de un contrato radical y enteramente nulo por lo que el garante resulta completamente exonerado.

Es indudable que la adopción de un contrato autónomo de garantía o atípico conduce a una conclusión semejante. Sin embargo, el autor de esta nota no comparte esta opinión, en la medida en que considera que el negocio sólo se puede clasificar como contrato fiduciario. Es necesario aplicar correctamente el art. 1419 del CC italiano, en el que se materializa el precepto utile per inutile non vitiatur, distinguiendo así la parte válida de la inválida en la fianza «omnibus». No cabe presumir que las partes contratantes habrían estipulado el contrato de fianza tan sólo en caso de que se hubiesen garantizado a la vez las deudas futuras no imaginables o confiadas a la facultad potestativa ajena. De esta forma, será válida la obligación de garantía relativa tanto a las deudas presentes determinadas o determinables como a las deudas futuras determinables con referencia a la solicitud de crédito ya presentada, a concretas hipótesis u operaciones específicas o hasta un cierto tope, entre otras, contempladas en el contrato de fianza.

Por otra parte, no se tendrán en cuenta las renuncias previas reguladas en los arts. 1955, 1956 y 1957, por lo que se requerirá la autorización especial para la concesión de crédito ex art. 1956 y se perseguirá al deudor con arreglo a las condiciones y la diligencia previstas en el art. 1957.

9. – La conclusión a la que hemos llegado de iure condito podría demostrarse, a primera vista, en perjuicio de una meritoria categoría de empresas, tales como las entidades bancarias.

(35) CAMPOGRANDE, Trattato della fideiussione, Turín, 1902, p. 2.


No obstante, nada les beneficia más que todo aquello que contribuya a valorizar su esencia o, mejor dicho, el espíritu que distingue al banquero de quien no lo es, es decir, el cálculo del riesgo y la pasión por el riesgo calculado.

Se remiten al texto: Il Foro italiano, 1986, I, p. 835, nota 1, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Legnano, de 13 de junio de 1985; V. MARICONDA, Sulla fideiussione omnibus e sul contratto autonomo di garanzia, en Il Corriere Giuridico, 1987, p. 1167; V. MARICONDA, Fideiussione omnibus e principio di buona fede:la Cassazione a confronto, en Il Foro italiano, 1989, I, págs. 3104, 3105, nota 7; M. CORONA, Ancora sulla validità della c.d. clausola estensiva della fideiussione omnibus, en Giustizia civile, 1989, págs. 2169, 2173, notas 3 y 17; M. JACUANIELLO-BRUGGI, La fideiussione omnibus inossidabile Cassazione ed i nuovi modelli ABI, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 1, p. 1745; M. OLGIATI, Si acuisce il contratto tra giudici di merito e Cassazione in tema di fideiussione omnibus, en Giurisprudenza commerciale, 1989, p. 578, nota 20; A. DI MAJO, La fideiussione omnibus ed il limite della buona fede, en Il Foro italiano, 1989, págs. 2753, 3754; E. GABRIELLI, Il pegno anomalo, Padova, 1990, p. 150, notas 47, 48 y 49; M. JACUANIELLO-BRUGGI, Fideiussione omnibus: chi ha paura dell’art. 1956 c.c., en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 2, págs. 474, 479 y 482, notas 68 y 82; M. VALIGNIANI, Fideiussione bancarie e buona fede, en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 2, p. 1138; M. ROMANO, Validità della fideiussione omnibus in funzione della agevolazione del credito, en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 2, p. 831; GIANLUCA SICCHIERO, L’engineering, la Joint venture, i contratti di informatica, i contratti atipici di garanzia, Turín, 1991, págs. 167, 168, 171, 172, 177, 184 y 192; P. TARTAGLIA, Limiti alla fideiussione omnibus e disciplina della trasparenza bancaria, en Il Foro italiano, 1992, I, p. 1397, nota 1; p. 1398, nota 18; en Giustizia civile, 1990, p. 404, nota 1, STS italiano núm. 2287, Sala de lo Civil, de 20 de julio de 1989.


– «Ancora a proposito della validità della fideiussione omnibus con riguardo ai nuovi moduli bancari», en Il Foro Italiano, 1988, I, p. 1947, y en


«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 387.

– «Sulla fideiussione bancaria ed i suoi limiti», publicado en Il Foro Italiano, 1990, I, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 395. – «Sulla inadeguatezza del principio di buona fede a proteggere il fideiussore», en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 1, p. 622, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 409.

– «Sulla inderogabilità dell’art. 1957 c.c.», en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 1, p. 460, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 415.

– «Sulle nullità ope legis delle fideiussioni omnibus e sulle relative conseguenze», en Il Foro italiano, 1992, I, p. 791, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 421. – «Sul carattere interpretativo della norma che vieta la fideiussione omnibus e sulla sua applicazione retrospettiva alle liti pendenti», en Il Foro italiano, 1993, I, p. 2171, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 429.


De los conceptos de novedad extrínseca y originalidad en la nueva disciplina

de las patentes de invención

1. – Hace unos 40 años, en obras y textos precedentes, excluí la posibilidad de que la venta de un aparato o máquina sin acuerdo de confidencialidad (y, por tanto, la comunicación por parte del anterior descubridor a un tercero o la violación de la obligación de confidencialidad por parte de quien el inventor hubiese hecho partícipe) indujese de por sí a la prepublicidad de la invención, causa de nulidad del derecho de propiedad industrial.

Por el contrario, concluí que era necesario realizar estudios acerca de la dimensión efectiva asumida por la circulación de la idea inventiva en la sociedad y que debía considerarse divulgada tan sólo aquella invención cuya difusión alcanzase el punto de llegarla a asociar como parte integrante del patrimonio cultural de la clase de operadores interesada en ella.

En última instancia, observé que debía hacerse referencia tan sólo a la divulgación real y no a la potencial o virtual, de ahí que, en mi opinión, fuese necesario que en la invención confluyese la participación de un número indeterminado de personas, mientras que aquella limitada a uno solo o a varios terceros, considerada y constatada aisladamente, habría permitido al máximo la adquisición del derecho de preuso por parte de aquél(llos), concurriendo obviamente las circunstancias idóneas.

__________ Fuentes: «Rivista di diritto industriale», 1993, y «L’Espressione monetaria nella

responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.


La opinión del autor de estas líneas permaneció aislada durante el período sucesivo, hasta la introducción del Decreto Presidencial italiano núm. 338, de 22 de junio de 1979, mientras que tanto la doctrina legal como la jurisprudencia siguieron considerando predivulgada o prepublicitada la invención acerca de la que se hubiese notificado incluso a un único tercero, con motivo de una específica información obtenida por aquéllos, o la adquisición de una máquina sin pacto de confidencialidad del descubridor anterior. El artículo mencionado al principio delineaba el panorama de las opiniones entonces predominantes sobre el tema que nos ocupa, al que nos remitimos necesariamente para mayor información.

Una opinión hasta tal punto arraigada se sustenta en un concepto de la novedad extrínseca tan absoluto e individualista que se aparece en contraposición con la idea misma de divulgación (o de notoriedad), tal y como lo percibe el sentido común.

Desde una óptica análogamente absoluta e individualista, autores y jueces han considerado también el otro requisito de la novedad intrínseca u originalidad, visto como sinónimo de «una aportación de progreso técnico que objetiviza un afán intelectual creativo».

En consecuencia, hemos acabado (en concomitancia con el período de la previgente Ley núm. 1127/39) por no aceptar de manera exhaustiva el nexo existente entre ambas hipótesis de novedad (extrínseca e intrínseca), si bien es cierto que hubo quienes intuyeron que nos encontrábamos ante «aspectos coordinados y recíprocamente integrantes de un complejo requisito, sustancialmente único» (1).

Se trataba de una circunstancia patente a raíz del error de perspectiva, en cuanto la relación existente entre ambos aspectos de la novedad fue sintetizada por la doctrina y por la jurisprudencia a través de la fórmula «no siempre es nuevo lo que es original, si bien es siempre original lo que es nuevo» (2).

(1) EULA, Rassegna della Giurisprudenza della Corte Suprema in materia di privative industriali, en Rivista di diritto commerciale, 1946, I, 1, págs. 2 y ss. (2) BENEDICENTI, Rassegna di giurisprudenza della Corte Suprema in materia di privativa industriale (1947-1954), en Rivista di diritto commerciale, 1956, I, págs. 470 y ss., 472; STS italiano núm. 1299, Sala de lo Civil, de 20 de mayo de 1950.


Con posterioridad a aquel lejano estudio, el autor de estas líneas profundizó ulteriormente en los conceptos de originalidad, divulgación y las respectivas relaciones.

En aquella ocasión, el autor entendió que debía atribuirse a dichos conceptos un significado no absoluto sino relativo, esto es, referido necesariamente «a nuestra cultura» (Kohler) o, mejor dicho, al patrimonio cultural de la clase de operadores interesados en la invención.

La lógica del ordenamiento jurídico consistía, de hecho, por su firme convicción, en provocar la divulgación de aquellas ideas inventivas que, de otra forma, estarían condenadas a permanecer individuales y reservadas, obteniendo así un enriquecimiento del patrimonio común cultural a través de la concesión de exclusividad a título de premio-incentivo.

Desde esta perspectiva, puede comprenderse la ausencia de interés público en proteger y defender una invención notoria, esto es, predivulgada.

El concepto de idea divulgada es sinónimo de idea perteneciente al patrimonio común cultural. Dicho concepto postula un conocimiento difuso y no limitado de la invención.

Del mismo modo –en su opinión–, la originalidad no debía entenderse con referencia a la autoría moral o al trabajo y afán intelectuales del inventor como premio al mérito individual de éste, como se había interpretado en pasado. Al contrario, la invención debía considerarse original, incluso en ausencia de estos requisitos, siempre que dicha invención no se presentase como una implicación más bien obvia del patrimonio cultural al que se hace referencia.

A este punto, se entiende la razón por la que la fórmula anterior, que sintetizaba la relación entre ambos aspectos (extrínseco e intrínseco) de la novedad, no era correcta y por la que la fórmula «lo que es notorio no es nunca original, si bien lo que no es notorio puede ser o no original» resultaba, en cambio, más exacta.

El autor de estas líneas maduró este orden de ideas en una época remota, es decir, poco después de haber realizado aquel lejano estudio y como desarrollo del mismo.

Dicho autor ha tenido la fortuna de ver posteriormente codificadas las mismas ideas por los arts. 14 y 16 del Decreto


Presidencial italiano núm. 338, de 22 de junio de 1979, en el marco de la reciente normativa europea (3).

2. – La nueva disciplina continúa exigiendo, como ya hiciera en pasado, la novedad (en sus dos aspectos de originalidad y de falta de divulgación), de forma que la invención pueda patentarse, si bien fija el contenido de sus respectivos conceptos en términos extremadamente precisos.

El art. 14.1.° del Decreto Presidencial italiano núm. 339/79 establece que la invención no divulgada es aquella «no incluida en el estado de la técnica». El párrafo 2° define el ámbito de este estado de la técnica, fórmula equivalente a la del patrimonio cultural de los expertos del sector. El siguiente art. 16 precisa, a su vez, que la originalidad concurre cuando «la invención no resulte evidente por el estado de la técnica».

Ambos requisitos no sólo se presentan como dos aspectos del mismo concepto de novedad, sino que les acomuna además la referencia al estado de la técnica.

En definitiva, se trata de determinar si la invención formaba parte explícita o implícitamente, hecho bastante obvio, del patrimonio común cultural en el momento del depósito de la solicitud de patente.

De ello se inferirá ni más ni menos la exactitud de la conclusión de que «la invención notoria no es nunca original» y, viceversa, que la invención original presupone la falta de notoriedad.

3. – El carácter innovador de la reciente normativa demuestra, no obstante, no estar incluido en el sentido de que, como sucede en la jurisprudencia italiana, ésta sigue considerando predivulgada una invención de la que se haya enajenado un único ejemplar a terceras partes sin obligación alguna de confidencialidad.

Ello denota la necesidad de profundizar ulteriormente en el tema y en algunas de sus premisas de carácter general.

Cabe señalar que el progreso de la ciencia (que representa, en gran medida, el progreso de la humanidad) se basa en la circulación de productos de la cultura individual en el contexto

(3) Véase el art. 54, epígrafes núms. 1 y 2, del Código Europeo de Patentes.


de la sociedad y en el fenómeno de su absorción por parte de la cultura colectiva. La cultura individual, si bien en numerosas ocasiones se presenta como atrasada respecto a la cultura colectiva (e indicará el grado de ignorancia del individuo), a veces puede superarla considerablemente (estamos hablando de genios o talentos excepcionales). Sin duda alguna, la invención representa un producto de la cultura individual.

El ordenamiento jurídico, al proteger las obras del intelecto y defender el derecho de propiedad intelectual y de diseño, no se propone como objetivo primario asegurar la propiedad a su autor sino, más bien, favorecer el enriquecimiento de la cultura colectiva a través de la cultura individual y, en definitiva, la interrelación entre ambas. Ello explica el motivo por el que la patente se concede al primero que presenta la relativa solicitud y no al descubridor anterior en absoluto, junto con la razón por la que los requisitos de novedad extrínseca y originalidad de la invención se refieren, fundamentalmente, a la cultura colectiva.

Es oportuno analizar, llegados a este punto, el fenómeno conocido como circulación de la idea inventiva en la sociedad. Esta última, mientras permanezca en el estado puro de res cogitata, puede ser conservada por el sujeto pensante empleando, a tal fin, la memoria, medio efímero (por lo que basta que el autor pierda el recuerdo o la memoria para hacer desaparecer la idea) y no susceptible, en cuanto tal, de comunicación y divulgación a terceros (4).

Es demasiado obvio que la idea inventiva, para poder ser conservada de forma más prolongada por su autor y poder circular, debe fijarse en un dato objetivo u objeto determinado (la máquina en la que se materializa un dibujo, un discurso oral o escrito o una fórmula, entre otros).

La idea inventiva, como cualquier otra idea, adquiere también autonomía frente al pensamiento que la ha concebido en cuanto idea fijada en un dato objetivo. El dato objetivo [u objeto determinado] puede causar pasado un cierto tiempo una ideación de contenido idéntico en su mismo autor y, obviamente, en otros

(4) Ejemplo clásico de inventor que se llevó el propio secreto inventivo a la tumba, no confiándolo a otros, fue Gerolamo Segato, en relación con el proceso de petrificación de cadáveres.


sujetos que antes la desconocían, actuando en este supuesto como medio representativo de la idea (5). Éste es el caso de la máquina industrial, de un manuscrito, de un libro, de un dibujo o de una cinta grabada.

La capacidad representativa del medio puede resultar o no adecuada: a este punto, algunos apuntes sintéticos pueden reavivar la idea en el autor o sugerirla a terceros y, en caso de ser incompletos, no reproducirla ni representarla mínimamente para ninguno de ellos. Ocurre algo parecido en el caso de un dibujo o de un discurso hablado o escrito cuyo código de lectura se conozca en mayor o menor medida, o resulte absolutamente desconocido.

La posesión del medio representativo y su circulación entrañan el mismo fenómeno en lo referente a la idea inventiva. La circulación de dicha idea puede, no obstante, ser autónoma del primer elemento: basta la lectura del dibujo o del libro, sin tener que recurrir a la adquisición de ninguno de ellos (6).

El medio representativo actúa como medio de comunicación en la medida en que provoca una ideación de contenido idéntico en sujetos que lo desconocían.

Como hemos dicho, la idea inventiva, una vez objetivizada, está destinada a abandonar la esfera individual de su autor y a difundirse en la esfera de quienes entran en conocimiento de aquélla, acabando por enriquecer así su patrimonio cultural (y no sólo). Estos últimos podrán, incluso, solicitar la patente en lo referente a aquella misma invención, siempre que no sea ya objeto de una solicitud presentada anteriormente por otro sujeto.

El inventor puede correr el riesgo de ser precedido por otro sujeto cualquiera o por un descubridor autónomo que haya concebido la misma idea (7). Ello explica el interés del inventor

(5) No se trata de la misma idea de Fulanito que se transmite a Menganito, en cuyo caso el primero se desprende de dicha idea (como en la entrega material o traditio de la cosa corporal), sino que se trata de una idea concebida por Menganito de contenido idéntico a la idea concebida por Fulanito, que puede decirse transmitida de uno a otro únicamente en sentido metafórico. (6) G. G. F. HEGEL, Lineamenti di filosofia del diritto, Bari, 1913, p. 74. (7) La solicitud del derecho de patente del inventor puede verse precedida, en la práctica, no solamente por la solicitud de un descubridor autónomo, sino también de un tercero a quien el inventor haya confiado la idea inventiva.


en conservar para sí y en no comunicar a otros sujetos la invención y el medio que la representa, es decir, en preservar la confidencialidad de la invención o descubrimiento propios, al menos hasta el momento al que hace referencia la prioridad.

4. – Dependiendo de si la invención está protegida del posible conocimiento por parte de terceras personas ajenas o de si ha entrado en circulación en mayor o menor medida, podrá decirse que permanece en un estado «confidencial» o, por el contrario, que está en conocimiento de un estrecho círculo de individuos o bien que se trata de una invención de dominio público, esto es, notoria. Comencemos haciendo alusión a la «confidencialidad».

Puede considerarse confidencial aquella invención conservada para sí mismo por parte de quien la conoce y desconocida para terceros ajenos (8). No basta que la invención se mantenga secreta; es igualmente preciso que permanezca desconocida (9). El secreto puede ser absoluto (top secret) o relativo. La revelación de la invención a quien no debería tener conocimiento de ella puede tener lugar a través de la adquisición por parte de un tercero ajeno de toda la información relacionada con aquélla, o bien puede producirse como resultado de una actividad de espionaje (10).

El secreto es susceptible de distintas clasificaciones en función del interés protegido (11). Asimismo, el secreto puede guardar relación con el medio de comunicación entre los iniciados, como pueden ser un lenguaje convencional (código secreto), el ambiente o contexto en que se conserva el bien protegido (archivo

(8) U. RUFFOLO, Segreto, (en Diritto privato) Enciclopedia del diritto, Milán, 1989, vol. 41, págs. 1015 y ss., y bibliografía citada en las págs. 1027 y ss. El secreto es el resultado de la conducta humana, esto es, del hecho de «mantener secreto». (9) En este sentido, el hecho de mantener secreta una invención conocida se denomina comúnmente «secreto de Pulcinella» [equivalente a «secreto desvelado»]. (10) El espionaje no implica la divulgación, dado que el principal interés y preocupación de quien entra en conocimiento de la invención por dicha vía radica en que otros, especialmente competidores, no entren en conocimiento de la misma. (11) Así por ejemplo, existen el secreto de Estado, el secreto militar, el bancario, el empresarial o el profesional, entre otros.


confidencial) o el grupo de personas expertas o adscritas (servicios secretos), entre otros.

El mantenimiento del «secreto» excluye de por sí que la invención adquiera un carácter notorio.

Puede hipotizarse el caso en que el inventor (o el descubridor autónomo) revele a un tercero o a un determinado número de personas la idea inventiva bajo un acuerdo de confidencialidad o, por el contrario, sin límite alguno de discreción.

En ambos casos, cabe determinar las efectivas dimensiones alcanzadas por la difusión de la noticia de la invención en la sociedad y cuál es el patrimonio cultural (el individual o el colectivo) que se ha enriquecido a raíz de la información.

Hemos de considerar que la comunicación sujeta a un acuerdo de confidencialidad no excluye, de por sí, la formación de un proceso divulgativo, causa de nulidad de la patente.

Manzoni describió ya en su época un fenómeno análogo con una expresividad incomparable en su obra «Los novios», Capítulo XI, donde escribió: «Uno de los mayores consuelos de esta vida es la amistad; y uno de los consuelos de la amistad es tener a quien confiar un secreto. Ahora bien, los amigos no son a pares, como los matrimonios; todos, hablando en términos generales, tienen más de uno: lo cual forma una cadena cuyo fin nadie puede encontrar. Así, pues, cuando un amigo se procura el consuelo de confiar un secreto en el seno de otro, produce en éste el deseo de procurarse él también ese mismo consuelo. Le ruega, es cierto, no decir nada a nadie; y semejante condición, si se tomase en el sentido riguroso de las palabras, cortaría de inmediato el curso de los consuelos. Mas el uso general ha querido que obligue tan sólo a no confiar el secreto a nadie, salvo a un amigo igualmente de confianza, e imponiéndole a su vez la misma condición. Así, de amigo de confianza, en amigo de confianza, el secreto gira y gira por la inmensa cadena, hasta llegar a oídos de aquel/aquellos a quien(es) el primero que había hablado deseaba precisamente que no llegase nunca. Normalmente, sin embargo, hubiera debido permanecer aún largo trecho en camino, si cada uno no tuviese más que dos amigos: el que cuenta y al que se le cuenta la cosa que ha de callarse. Pero hay hombres privilegiados que los tienen a centenares; y cuando el secreto


llega a uno de estos hombres, los giros se vuelven tan rápidos y tan múltiples, que ya no es posible seguir su rastro».

De la misma forma, una comunicación por parte del inventor o del descubridor autónomo a un número determinado de terceras personas, sin obligación alguna de confidencialidad, no basta de por sí para hipotizar un estado de predivulgación o prepublicitación, salvo sucederle una difusión de la noticia que le aporte y asegure un carácter de dominio público. En el caso antes mencionado, debe considerarse enriquecido por la información el patrimonio cultural individual en lugar del colectivo.

Contrariamente, cuando se verifique la efectiva y extensa difusión de la noticia inventiva a un número indeterminado de personas, hasta el punto de poder considerarla de acceso público, nos hallaremos ante una divulgación y la idea inventiva deberá considerarse notoria.

Estos conceptos tendrían que haberse aplicado plenamente durante el período de vigencia del Real Decreto de 29 de junio de 1939, que establecía como requisito de una patente válida la falta de predivulgación (fenómeno de amplia difusión por definición), y no que se le hubiese ocultado su existencia a cualquiera.

Por el contrario, como hemos visto en el texto precedente, la doctrina y la jurisprudencia italianas (12), bajo la influencia de sus equivalentes franceses (13), partiendo de una concepción individualista y absoluta, identificaron la divulgación con la

(12) Entre las muchas obras que se ocupan del tema: BONELLI, Privativa per invenzione industriale, Novissimo digesto, Turín, 1957, XIII, págs. 899 y ss.; G. BAVETTA, Invenzioni industriali, en Enciclopedia del diritto, Milán, 1972, XXII, págs. 642 y ss.; GRECO y VERCELLONE, Le invenzioni ed i modelli industriali, en Trattato di diritto civile, UTET, 1968; ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milán, 1960; R. CORRADO, Opere dell’ingegno. Privative industriali, Milán, 1961, p. 62; GHIRON, Corso di diritto industriale, Roma, 1948, II, p. 106; AULETTA-MANGINI, Opere dell’ingegno ed invenzioni industriali, (Commentario Scialoja y Branca) Bolonia, 1987, p. 67; M. ROTONDI, Diritto industriale, Milán, 1942, págs. 182-183; RAMELLA, Trattato della proprietà industriale, Roma, 1909, I, p. 599. (13) De entre los textos más significativos: BEDARRIDE, Commentaire des lois sur les brevets d’invention, París, 1878-94, núm. 375, págs. 362-263; PUILLET, Traité théorique et pratique des brevets d’invention et de contrefaçon industrielle, París, 1909, núms. 371-445; PICARD y OLIN, Traité des brevets et de contrefaçon industrielle, París, 1869, núm. 137.


falta de mantenimiento del secreto y negaron la importancia de la extensión de la difusión de la información que, sin embargo, se revela decisiva.

La publicidad de la invención sin obligación de confidencialidad, según el planteamiento dominante, equivalía a la divulgación.

Para mayor detalle, cabe señalar que autores y jueces distinguían la divulgación por parte del inventor, que debía presumirse a título confidencial, de aquella realizada por parte de un descubridor autónomo, que tenía que presumirse a título de publicidad.

En el primer caso, se excluía que la publicidad por parte del inventor fuese equivalente a la divulgación, mientras que, por el contrario, se afirmaba que lo era en el segundo caso.

Con referencia a la hipótesis de venta de uno o pocos ejemplares sin obligación de confidencialidad, la jurisprudencia, también durante los últimos años previos a la reforma del 79, confirmó por desgracia el planteamiento desfavorable anterior, atribuyendo a dicha venta la importancia de una potencial divulgación.

En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las siguientes sentencias: STJ de Milán, de 25 de julio de 1977, en Giurisprudenza annotata di diritto industriale, 1980, 481; STJ de Milán, de 1 de junio de 1973; STJ de Bolonia, de 21 de febrero de 1973, en Giurisprudenza di diritto industriale, 1973, 735, 440; así como también STJ de Mantua, de 27 de marzo de 1971, ibidem, 1972, 105; STJ de Génova, de 29 de abril de 1971; STJ de Varese, de 11 de agosto de 1971.

Tan sólo una Sentencia aislada del Tribunal de Apelación de Catania, de 15 de julio de 1974, en Giurisprudenza di diritto industriale, 1974, p. 1000, afirmó que la venta de sólo dos ejemplares no constituía divulgación.

La doctrina legal dominante defendía un planteamiento paralelo a la opinión sostenida por la jurisprudencia.

5. – Pese a carecer de fundamento una interpretación restrictiva de la novedad extrínseca con anterioridad a la reforma del 1979, tal y como hemos visto antes, ésta se muestra hoy abiertamente en conflicto con la nueva normativa que entró en vigor a raíz


del Decreto del Presidente de la República italiana núm. 838, de 22 de junio de 1979, cuyos aspectos esenciales hemos apuntado al principio.

En particular, se ha dicho que el art. 14 hace referencia al «estado de la técnica» como sinónimo de patrimonio cultural común de los expertos del sector, cuyo contenido aparece descrito por la norma de forma increíblemente precisa y extensa.

Hemos visto al comienzo que, en el ordenamiento italiano, la lógica subyacente a la novedad extrínseca reside en el interés público en acceder al dominio de conocimientos y utilidades colectivas, dominio o conocimiento éste que, de lo contrario, estaría destinado a pertenecer exclusivamente a la esfera privada e individual del inventor.

Es del todo evidente que semejante interés público no existe en el caso de una invención notoria, lo que explica la nulidad de una patente concedida para proteger dicha invención.

La existencia del mencionado interés público es, sin embargo, innegable en lo que concierne a las invenciones cuyas relativas informaciones sólo hayan entrado a formar parte del pa-trimonio individual de personas distintas del inventor y que hayan permanecido en dichas esferas [de conocimiento] individuales con posterioridad sin adquirir carácter notorio, esto es, sin adentrarse en el patrimonio del conocimiento y utilidades colectivas.

Es indiscutible que el espíritu y la letra de la nueva ley se inspiran y reflejan cuanto ha sido expuesto en precedencia.

Entre la redacción más antigua del art. 3 del Real Decreto italiano de 30 de octubre de 1859, que consideraba «nueva la invención hasta entonces desconocida», la redacción posterior de los arts. 15 y 59 del R.D. italiano de 29 de junio de 1939, según el cual era «nueva la invención no divulgada», y la actual redacción de los arts. 14 y 15, en virtud de los cuales es nueva la invención «no incluida en el estado de la técnica», existe una sucesión de fórmulas cuya respectiva y específica diferencia hemos de entender.

El «estado de la técnica», en comparación con el anterior, no puede entenderse sino como el epílogo y la conclusión de la divulgación misma, suponiendo que ésta pudiese interpretarse en última instancia como sinónimo de un proceso divulgativo desde el


momento en el que tiene lugar la publicidad o revelación por parte del inventor. Volveremos a ocuparnos del alcance de la nueva normativa más adelante.

No obstante, cabe señalar que la doctrina legal y la jurisprudencia modernas no parecen haber asimilado todavía el significado de los arts. 14 y 15 de la reforma de 1979. En efecto, leyendo las opiniones de la doctrina no se advierte la existencia de ninguna corrección radical de enfoque con respecto a las opiniones anteriores (14), según las cuales «por lo general, los problemas que el concepto de divulgación planteaba para la jurisprudencia precedente, vuelven a replantearse en los mismos términos tras lareforma del 79 (15).

En lo tocante a la jurisprudencia, la mayor parte de las sentencias se inspiran en resoluciones anteriores por lo que consideran que la venta de una máquina a un tercero sin obligación de discreción comporta la divulgación, que no se diferencia de la revelación sin obligación de confidencialidad.

A este respecto, cabe destacar las siguientes sentencias: STJ de Milán, de 19 de noviembre de 1981; Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 21 de junio de 1982; STJ de Milán, de 25 de octubre de 1984, en Giurisprudenza annotata di diritto industriale. Repertorio sistematico, 1972-1987, 2, 1.1.2.

Más recientemente, el Tribunal de Justicia de Milán, en su sentencia de 6 de octubre de 1988, en Giurisprudenza annotata di diritto industriale, 1988, p. 773, ha afirmado textualmente: «subsiste predivulgación de la invención en caso de haber vendido con anterioridad a la presentación de la solicitud un ejemplar del producto que, si bien aparece cerrado y bastante compacto, puede ser visto a pesar de la dificultad».

Este orden de ideas –en mi opinión– resulta radicalmente opuesto a cuanto previsto conjuntamente en los arts. 14 y 15 del

(14) Incluso en recientes ediciones de los textos que tratan este tema, la doctrina defiende que es suficiente la divulgación potencial de la invención y que, al límite, basta incluso que se informe a una sola persona acerca de la existencia de la misma, al tiempo que sostiene que la circulación de la idea, sujeta a obligación de confidencialidad, no da lugar a divulgación: AULETTA-MANGINI, loc. cit., p. 67; AMMENDOLA, Invenzione, marchio, opera dell’ingegno, Milán, 1977, p. 219; GRECOVERCELLONE, ob. cit., I, págs. 118, 355; SENA, I diritti sulle invenzioni e sui modelli industriali, Milán, 1984, p. 124, nota 57. (15) SENA, ob. cit., p. 123.


Decreto del Presidente de la República italiana núm. 838, de 22 de junio de 1979.

La nueva normativa de la que hemos hablado antes ha superado, definitivamente, la problemática antedicha.

El «estado de la técnica» se remite a la pertenencia de la invención al patrimonio común de conocimientos y utilidades colectivas, lo que supone la efectividad y actualidad de la divulgación y no ya tan sólo su potencialidad o virtualidad.

El peligro de divulgación carece de importancia, ya que ésta sólo se debe atribuir a la divulgación efectiva. Toda la problemática antes mencionada y las presunciones relativas a las revelaciones que cabría clasificar como confidenciales en caso de pertenecer al inventor o, por el contrario, como publicitarias en caso de hacer referencia al descubridor autónomo, se consideran obsoletas. Es indudable que el art. 14, en la medida en que precisa de manera exhaustiva que el «estado de la técnica comprende todo aquello que se ha hecho accesible al público» mediante una descripción oral o escrita, o bien sirviéndose de uno o varios medios en territorio nacional o en el extranjero, deja fuera de toda duda la relevancia de la amplitud de la difusión de la noticia inventiva.

Existirá divulgación cuando el destinatario de la revelación sea un número indeterminado de personas, mientras que, por el contrario, no existirá cuando ésta se dirija a un círculo cultural de una o varias personas, consideradas individualmente, y no al patrimonio común cultural de los operadores del sector, hasta el punto de poderse calificar de «accesible al público».

6. – Pasemos ahora a tratar el tema concerniente al requisito restante, es decir, a la originalidad (o novedad intrínseca).

Ésta se interpretó en el pasado como una importante contribución de progreso técnico, lo que objetiviza el afán intelectual creativo por parte del inventor (16). La referencia subjetiva no se revela, no obstante, esencial para el concepto de originalidad, ya que el derecho de patente no compete a quien demuestra la autoría de la idea inventiva, sino a quien se muestra en posesión de dicha idea. Éste es el caso, por ejemplo, del heredero del inventor, del licenciatario, del empleador cuyo (16) EULA, ob. cit. loc. cit.


empleado realiza una invención o de quien llega a conocer la invención a raíz de su divulgación (lícita o ilícita) y, en pasado, de la patente de importación.

Asimismo, el descubrimiento puede ser resultado de una intensa actividad creativa por parte del autor, quien ignoraba, no obstante, que se tratase de algo ya descubierto previamente por terceras personas o que gozaba de notoriedad.

Más tarde, una parte de la jurisprudencia interpretó de forma restrictiva la originalidad considerándola meramente equivalente a una contribución de progreso técnico (17), mientras que otro sector de la jurisprudencia y la doctrina la identificaron de forma unánime (18) en la invención que «un técnico medio del sector no sabría producir». En una época sucesiva, se asentó en la jurisprudencia un enfoque sintético (conocido como «concepción dualista de la originalidad») (19).

Por último, con motivo de la nueva normativa, que de nuevo se sitúa en el marco de la legislación europea, el art. 16 del Decreto del Presidente de la República italiana núm. 838, de 22 de junio de 1979, acabó definiendo la invención original como aquella que «no resulta evidente a raíz del estado de la técnica para un experto del sector».

Al mero progreso técnico, considerado en sí y de por sí, sólo se le atribuye el valor de «indicio de evidencia» .

El nuevo legislador demuestra entender aquí la originalidad como «novedad relativa a la cultura italiana» y, más concretamente, con el significado que ya sostuviese en su momento Kohler.

De hecho, Kohler definió como «original» el descubrimiento que no entraña una implicación lógica o el desarrollo de cogniciones preexistentes consideradas en sí o como resultado de la coordinación entre éstas. Sin embargo, lo que recae en este ámbito no puede calificarse de original.

(17) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 29 de septiembre de 1981; STJ de Milán, de 26 de junio de 1975; STJ de Roma, de 5 de noviembre de 1974; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 29 de mayo de 1973; Sent. del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 11 de abril de 1973. (18) STJ de Milán, de 23 de julio de 1974; STJ de Milán, de 29 de septiembre de 1980; STJ de Vicenza, de 9 de noviembre de 1974; Sent. del Tribunal de Apelación de Turín, de 13 de julio de 1972; STJ de Milán, de 23 de enero de 1972; en la doctrina:SENA, ob. cit., p. 139; AULETTA-MANGINI, ob. cit., p. 42, entre otros. (19) STS italiano núm. 6435/83, Sala de lo Civil; Sent. del Tribunal de Apelación de Turín, de 13 de julio de 1972; STJ de Milán, de 23 de julio de 1984.


El «estado de la técnica» al que se remite la nueva normativa se ha considerado acertadamente como «el acervo cognitivo del técnico medio del sector al que concierne la invención». Por tanto, cabe considerar «original» la invención que no representa una implicación lógica o un desarrollo de las cogniciones del operador medio del sector considerado (20).

En general, la jurisprudencia interpreta correctamente la norma, de ahí que numerosas sentencias hayan considerado original aquella invención que representa una mejora de la técnica preexistente, una solución al problema fuera del alcance del técnico medio (SSTS italiano, Sala de lo Civil, núm. 9143, de 5 de septiembre de 1990; núm. 2965, de 14 de abril de 1988; núm. 2168, de 8 de abril de 1982; núm. 5570, de 16 de octubre de 1980; Sentencia del Tribunal de Apelación de Roma, de 1 de febrero de 1988; STJ de Módena, de 19 de mayo de 1988, entre otras).

7. – En cuanto a la relación entre novedad extrínseca y novedad intrínseca, la STS italiano núm. 1209, Sala de lo Civil, de 20 de mayo de 1950, la sintetiza erróneamente –como ya hemos dicho– en la fórmula «no siempre es nuevo lo que es original, si bien es siempre original lo que es nuevo» . El autor de estas líneas ha observado con anterioridad que dicha relación debería haberse expresado correctamente a través de la fórmula «lo que es notorio no es nunca original, si bien lo que no es notorio puede ser o no original». No obstante, no sólo no se entiende sino que se malinterpreta la relación existente entre ambos tipos de novedad, tal y como demuestra la STS italiano núm. 8263, Sala de lo Civil, de 9 de noviembre de 1987, al sostener que «cabe confirmar el requisito de la novedad extrínseca tras la constatación positiva de la novedad intrínseca», al igual que comete un error de interpretación en la doctrina Franzosi (21) al afirmar que la distinción entre ambos tipos de novedad es superflua, en cuanto «la novedad extrínseca está necesariamente incluida en la novedad intrínseca».

(20) DI CATALDO, L’originalità dell’invenzione, págs. 69 y ss. (21) FRANZOSI, L’invenzione, págs. 46 y ss.


Se trata de propuestas erróneas en ambos casos que invierten la correcta relación, puesto que resulta indiscutible el hecho de que la constatación de la novedad extrínseca es preliminar y prioritaria con respecto a la novedad intrínseca, así como en la medida en que resulta inútil la búsqueda del carácter original de una invención notoria o predivulgada. En mi opinión, todo ello demuestra que aún no se ha entendido la esencia íntima y última de ambos tipos de novedad que representan dos grados sucesivos de diferenciación del descubrimiento en relación con el patrimonio tecnológico.


– «Se la vendita di una macchina senza patto di segretezza prima della domanda di privativa induca alla divulgazione ex art. 1559 R.D. 29/07/1939 n. 127», en Il Foro padano, 1954, III, p. 161, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 485.


Acerca del problema relativo a la modificación de la ratio de conversión

de las obligaciones convertibles en acciones tras la reducción del capital social por

pérdidas, en virtud del apartado 6 del art. 2420 bis del CC italiano

1. – El autor de estas líneas retoma este problema tras la lejana publicación de uno de sus textos en Rivista di diritto civile, 1983, II, 485, al que no ha conseguido dar solución la jurisprudencia y al que la doctrina ha dado una respuesta insatisfactoria, si bien ampliamente consensuada, injustificada desde mi punto de vista.

Dicho problema radica en el significado a atribuir al párrafo 6º del art. 2420 bis, que reza textualmente: «En los casos de aumento de capital con cargo a reservas y de reducción del capital por pérdidas, la ratio de conversión se modifica en proporción a la cuantía del aumento o de la reducción».

La doctrina predominante (1) sostiene que, en caso de reducción del capital social por pérdidas con la consiguiente disminución del valor nominal de las acciones en circulación, también el titular de las obligaciones convertibles sufre las consecuencias Fuente: «Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, núm. 1. (1) A este respecto: BUONOCORE, Le obbligazioni convertibili in azioni nella legge di riforma, en Giurisprudenza commerciale 1974, I, 724; R. CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milán, 1978, págs. 166 y ss., nota 77; B. COLUSSI, Problemi delle obbliga-zioni convertibili in azioni, en Rivista di diritto civile, 1974, I, 606; F. FERRARA, Gli imprenditori e le società, Milán, 1974, p. 560; R. NOBILI-M. VITALE, La riforma delle società per azioni, Milán, 1975, págs. 254 y ss.; F. FAZZUTI, Obbligazioni convertibili e modifica del rapporto di cambio, en Giurisprudenza commerciale, 1977, I, 928.


de la reducción y recibe la misma cantidad de acciones que le fuera prometida en su momento, con un valor nominal reducido debido a las pérdidas.

Por el contrario, en aquel lejano estudio, el autor sostuvo con convicción la teoría que establece que el obligacionista convertible que no haya solicitado aún la conversión o canje, en referencia al apartado cuatro, tiene derecho a recibir una cantidad distinta y mayor de acciones con un valor nominal reducido, cuyo producto con este último equivalga al valor nominal de las obligaciones convertibles en su posesión. En la práctica, si el capital social se reduce a la mitad debido a las pérdidas, reduciéndose a la vez el valor nominal de las acciones en circulación, el acreedor obligacionista recibirá el doble de las acciones con el valor nominal reducido a la mitad.

Esta solución ha quedado aislada y no ha tenido eco alguno en la doctrina, que se ha ocupado sucesivamente del tema sin añadir, por otra parte, ningún elemento convincente en defensa de la opinión dominante (2).

Llegados a este punto, hemos de retomar el tema con la convicción de que la opinión dominante contraviene la interpretación tanto literal como lógica de la norma en cuestión, y de que al replantearlo se añaden ulteriores reflexiones que demuestran que la opinión antedicha constituye la aplicación más estricta de la ley.

2. – El párrafo 1º del art. 2420 bis del CC italiano establece que la Junta Extraordinaria que acuerda la emisión de las obligaciones convertibles en acciones «determina la ratio de conversión y sus modalidades y el párrafo siguiente [2º] añade que [la Junta] decide el aumento del capital social por un importe correspondiente al valor nominal de las acciones pendientes de conversión [o canje]».

El párrafo quinto prevé, asimismo, que la sociedad no puede acordar la reducción del superávit de capital. (2) P. CASELLA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milán, 1983, págs. 140 y ss.


El párrafo sexto, como ya hemos visto, estipula que «en caso de reducción por pérdidas, la ratio de conversión se modifica en proporción a la cuantía de la reducción».

La ratio y las modalidades de conversión [de las acciones] acordadas por la Junta que las emite aparecen indicadas expresamente en el certificado de la obligación convertible, como título de posesión del acreedor convertible.

No obstante, la doctrina predominante, que pretende asignar a la obligación convertible la misma cantidad de acciones, si bien con un valor nominal reducido, se traduce en la modificación in peius de la ratio de conversión originariamente acordada por la Junta y prometida a los acreedores. Así pues, la doctrina altera cuanto dispone el apartado sexto in fine en la medida en que dispone que la ratio de conversión debe ser modificada «en proporción a la cuantía de la reducción».

En definitiva, la modificación de dicho valor debe ser inversamente proporcional a la reducción por pérdidas y la sociedad está obligada a asignar la misma cantidad de acciones con valor nominal reducido por pérdidas, cuyo producto sea igual al valor de la participación a la que tenía derecho originariamente [el acreedor].

El titular de las obligaciones convertibles tiene derecho a conseguir, en la ratio de conversión, una participación con un valor nominal igual al de las obligaciones prometido originariamente.

La sociedad no tiene derecho alguno a incumplir la obligación contraída.

El aumento de capital acordado en el momento de la emisión de las obligaciones convertibles, de conformidad con el tercer apartado, es insensible a la reducción, ya que se trata tan sólo de un capital futuro y virtual, a diferencia del capital existente y circulante de los accionistas, susceptible, por tanto, de reducción.

En consecuencia, el obligacionista convertible tiene derecho a recibir la cantidad de acciones con un valor nominal, fijado durante la deliberación de la reducción, que corresponde al valor nominal de las obligaciones poseídas y que convertirá en acciones.


Quienes sostienen lo contrario confunden gravemente el capital social circulante, en manos de los accionistas tras la reducción por pérdidas, con aquel derivado, sin embargo, de la decisión de aumento con arreglo al párrafo 3º del art. 2420 bis, un tipo de capital virtual y reservado tan sólo a los titulares de las obligaciones convertibles.

Por otra parte, los titulares de las acciones circulantes son imputables y responden, directa o indirectamente, como fuente de nombramiento de los órganos administrativos, de la adopción de decisiones de gestión que hayan causado las pérdidas.

Cabe desestimar la opinión de la doctrina dominante que pretende someter también las obligaciones convertibles a las pérdidas, siempre que no se ejerza el derecho de conversión o canje con anterioridad a la decisión de reducción del capital de conformidad con lo estipulado en el apartado sexto del artículo que nos ocupa que afirma textualmente «que la ratio de conversión se modifica en proporción a la cuantía de la reducción».

Se trata, pues, de una modificación de la ratio de conversión a favor de los obligacionistas y, de forma más específica, de una modificación inversamente proporcional a la reducción por pérdidas acordada que debe gravar tan sólo a los accionistas.

La opinión dominante contraria atribuye, sin embargo, al contenido literal de la norma el significado no ya de modificación, sino de conservación de la ratio meramente cuantitativa de las acciones con el valor nominal demediado de las obligaciones convertibles.

La sociedad, con la decisión de emitir obligaciones convertibles y de aumentar el capital reservado a los acreedores, asume un compromiso y queda obligada a asignar a estos últimos acciones por un determinado valor, al tiempo que debe garantizarles una ratio de conversión tal que agote por completo el aumento de capital reservado única y exclusivamente a los obligacionistas.

Por otra parte, en virtud del tercer apartado el aumento de capital acordado no puede ser revocado o modificado en detrimento de los acreedores convertibles, ya que dicho capital forma parte del Estatuto de la sociedad y aparece mencionado como compromiso en el propio certificado circulante del bono u


obligación, en concepto de compromiso de la sociedad emisora, en virtud del apartado séptimo del art. 2420 bis.

En efecto, hay que distinguir entre el capital de una sociedad existente y circulante tras la decisión de reducción, del aumento futuro y reservado a los obligacionistas, al igual que entre las acciones circulantes de las de futura emisión.

3. – La doctrina italiana afirma reiteradamente que, en caso de pretender proteger al obligacionista de las pérdidas en la modificación de la ratio de conversión, como ya hemos señalado, el obligacionista convertible obtendría beneficio de las pérdidas de la sociedad y se derivaría la consiguiente alteración de la ratio entre éste y el accionista.

Esta teoría carece de fundamento. En la práctica, el obligacionista no obtiene beneficio en caso de pérdidas sino que queda simplemente protegido por el hecho de que éstas no se le podrán imputar ni siquiera de forma indirecta.

Quien defendiese lo contrario beneficiaría contra toda lógica de las pérdidas a los accionistas, que responden colectivamente de las decisiones de gestión de los Administradores designados por ellos en perjuicio de los obligacionistas.

¿Acaso es justo que el titular de las acciones en circulación se beneficie de las pérdidas de la sociedad, de las que responde incluso indirectamente, a expensas de la sociedad y del acreedor convertible?

La sociedad está sin duda alguna obligada a garantizar al obligacionista la participación correspondiente al derecho de conversión o canje asegurado mediante la decisión de emisión y, por tanto, a darle cumplimiento. Sin embargo, también tiene un interés directo en preservar su perspectiva del flujo del aumento de capital acordado con arreglo al apartado 2 del art. 2420 bis del CC italiano, reservado a los acreedores convertibles.

Este interés adquiere más relevancia cuanto mayores son las pérdidas, como es el caso de la cancelación de capital.

La opinión dominante acaba protegiendo, contra toda lógica, los intereses de los accionistas en perjuicio tanto de la sociedad y de su supervivencia como de los acreedores convertibles.


Dicha opinión codifica el principio según el cual la sociedad incurre en el incumplimiento de las obligaciones contraídas con los obligacionistas mediante la decisión de emisión, causando su propio perjuicio.

El hecho de que tan sólo los accionistas sufran los efectos de la reducción por pérdidas, además de estar motivado por la razón mencionada, representa una consecuencia de la incidencia del riesgo a sus expensas.

¿Por qué debería extenderse la decisión de reducción por pérdidas al aumento de capital, aún inexistente y momentáneamente tan sólo virtual, y por qué llevar al obligacionista convertible a sufrir sus efectos, incluso de forma indirecta, pese a tratarse de una persona ajena a la concepción jurídica de la sociedad? Este último no se beneficia, sino que se le protege tan sólo de las pérdidas que, de otra forma, harían inconvertible su crédito.

Se trata de una mera consecuencia de la decisión de emisión y del aumento de capital al que corresponde la modificación del Estatuto societario y la mención del compromiso adquirido en el certificado de obligaciones.

La opinión dominante, aquí contrarrestada, acaba infringiendo el doble límite del patrimonio neto y del respeto del valor nominal.

Encontramos un razonamiento fundamental que sustenta la opinión aquí defendida en el art. 2412 del CC italiano.

Dicho artículo no sólo establece que la sociedad emisora de las obligaciones sólo puede reducir el capital social en proporción a las obligaciones desembolsadas, sino también que «en el caso de reducciones por pérdidas, la reserva legal debe seguir calculándose sobre la base del valor del capital social existente en el momento de la emisión»,hasta que «el importe del capital social y de la reserva legal equiparen la cuantía de las obligaciones en circulación».

La lectura de esta norma no parece legitimar la opinión doctrinal equivalente.

Por último, el hecho de no poder acordar ni tan siquiera una reducción del capital considerada como forma de eliminar el patrimonio exuberante representa una razón más para apoyar la


no modificabilidad de la ratio de conversión in peius relativa a la obligación.

4. – Los defensores de la opinión aquí contrarrestada la justifican, por último, argumentando que, en virtud de lo dispuesto en el apartado sexto del art. 2420 bis del CC italiano, los obligacionistas convertibles se beneficiarían de un aumento de capital acordado, por lo que, por razones de simetría, participarían en las pérdidas, en la ratio de conversión, en caso de convertir sus títulos de crédito y/u obligaciones en acciones.

En realidad, cabe entender que dicha disposición guarda relación con el caso normal en que el aumento de capital se realiza con cargo a las reservas.

Ello tiene lugar, en particular, cuando dichas reservas se destinan a cubrir y limitar las pérdidas.

Este razonamiento respalda la conclusión opuesta sostenida por el autor según la cual el acreedor convertible queda protegido de las consecuencias de una utilización de reservas para cubrir pérdidas acordada por el accionista.

Asimismo, en caso de acordar el aumento de capital «con cargo a las reservas» sin la finalidad de cubrir las pérdidas, la extensión del beneficio a los obligacionistas convertibles está encaminada a protegerles de las decisiones de los accionistas que pudiesen perjudicar sus intereses.

En definitiva, las reservas no se encuentran disponibles en detrimento de los obligacionistas convertibles puesto que también pertenecen virtualmente a estos últimos.

La norma materializa, pues, la situación patrimonial de la sociedad en el momento de la emisión de la obligación y, al igual que el art. 2412 del CC italiano, protege al acreedor convertible de un empeoramiento de las condiciones de conversión con motivo de las decisiones de los accionistas, tal y como prevé también el apartado quinto del art. 2420 bis.

Esta protección de los intereses del obligacionista resulta asimismo coherente con todas las garantías relativas a sus derechos e intereses previstas en los arts. 2413, 2414, 2415 y siguientes del CC italiano.


Este compendio de normas contemplado en el código tiene como finalidad proteger al obligacionista convertible de las decisiones de los accionistas que pudiesen revelarse perjudiciales para él.

La salvaguardia prestada responde, asimismo, al hecho de que, en virtud del art. 2413 del CC italiano, el obligacionista, incluso el no convertible, tiene derecho a obtener las garantías previstas y a gozar de los poderes y facultades de las Juntas de Accionistas contempladas en los arts. 2415 y siguientes del CC.

El poder conferido a los obligacionistas que posean al menos un veinteavo de los títulos emitidos y no reembolsados de convocar la Junta de Obligacionistas, permite a estos prevenir y bloquear toda decisión perjudicial que hubiese podido ser adoptada por los accionistas.

La teoría que pretende proteger al obligacionista convertible de una reducción por pérdidas es válida, a mayor razón, en el caso de cancelación total del capital social por pérdidas.

Por último, cabe señalar que lo anterior es tan sólo aplicable al obligacionista convertible que no haya solicitado y obtenido la conversión con anterioridad a la aprobación de la reducción por pérdidas.

En efecto, el obligacionista convertible se convierte en un accionista como todos los demás y recae sobre él el riesgo de las deliberaciones relativas a la reducción del capital que no afecta, sin embargo, al obligacionista que no ha convertido sus títulos de crédito en acciones.

5. – Por último, y de acuerdo con esta disciplina, cabe objetar al legislador italiano el hecho de que haya penalizado excesivamente a los accionistas premiando, por el contrario, a los obligacionistas. Con independencia de la imputabilidad y/o responsabilidad, incluso indirecta, del accionariado frente a las pérdidas derivadas de la actividad de gestión operada por los Administradores elegidos por aquél y, en cualquier caso, a raíz de la lógica del riesgo sobre los títulos circulantes, no es correcto suponer dicha responsabilidad frente a los obligacionistas.


Para defender los intereses de los accionistas, incluso frente a los obligacionistas, el ordenamiento italiano garantiza la solución prevista por el art. 2447 del CC italiano.

Esta norma prevé que, en caso de pérdidas que excedan un tercio del capital social y ante la hipótesis de que el capital se reduzca por debajo del límite legal, los Administradores deben «convocar a la Junta sin demora para acordar la reducción y el aumento contemporáneodel capital».

Más allá de esta hipótesis concreta, con alcance general en el sentido de que todo accionista que pretenda conservar su participación en el capital de la sociedad o entidad de la que formaba parte en el momento de emisión de las obligaciones convertibles sin sufrir los efectos de la modificación in peius a favor de los acreedores convertibles podrá recurrir a la reintegración del capital para absorber las pérdidas.

Esta circunstancia tan sólo se considera propia de los accionistas en caso de ser contemporánea a la reducción.

En definitiva, el obligacionista convertible, al no soportar las pérdidas, no puede beneficiarse del aumento o de la reintegración del capital acordado y efectuado por los accionistas en concepto de cobertura.

Otro texto del autor sobre el mismo tema: – «Modifica del rapporto di cambio delle obbligazioni convertibili e riduzione per perdite del capitale sociale», en Rivista di diritto civile, 1983, II, p. 485, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 463.


La elección de los Administradores de una sociedad

y condiciones de invalidez

1. – Introducción. – Un tema importante que a veces parece no que no se trata a fondo es el relacionado con las operaciones de elección y nombramiento de los Administradores de la sociedad, ya se trate de sociedades de capital o de cooperativas.

El autor de estas líneas se propone completar el estudio con una serie de reflexiones fruto de una larga experiencia personal en calidad de presidente y administrador societario, a las que aporta su sensibilidad e intuición como jurista.

El autor recuerda aquí que con el pasar del tiempo se ha ido desarrollando una vasta categoría de profesionales que participan de manera en las Juntas, ya sea con actitud crítica o de defensa, mostrando a menudo grandes dotes y perspicacia y orientando las opiniones de los socios accionistas.

La importancia del tema no necesita más comentarios, en la medida en que se piensa que la elección de los sujetos llamados a ser investidos con cargos administrativos está encaminada a influenciar la vida de las sociedades y el destino de las empresas.

La decisión de la Junta por la que se designa a los administradores va precedida de una serie de operaciones y, junto con las anteriores, constituye, según una famosa expresión jurídica, «una circunstancia procedimental».

Fuente: «Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, núm. 1. 1.

Esta expresión indica que nos hallamos en presencia de una sucesión de actos asociados y coordinados con características funcionales específicas, cada uno de los cuales condiciona el siguiente y da lugar a una sucesión de fases de las que hablaremos a continuación.


2. – La disciplina. – Es oportuno comenzar señalando de forma sintética las fuentes de derecho de las diferentes normas que regulan específicamente el procedimiento de nombramiento y designación de los administradores, considerando las diferencias pertinentes en función del tipo específico de sociedad (como, por ejemplo, las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o las cooperativas) existentes en cada caso.

Las fuentes normativas a las que aludíamos antes son, por orden jerárquico:

A) En primer lugar, la ley general codificada, que dicta algunas líneas de disciplina desde el art. 2363 al art. 2383 del CC italiano en lo que concierne a las sociedades de capital, y desde el art. 2532 al art. 2535 en lo referente a las cooperativas que, en territorio italiano, desempeñan un papel relevante en sectores destacados, como es el caso de las cooperativas de crédito industrial en el ámbito del crédito.

La disciplina general se integra a menudo con leyes y normas específicas promulgadas en cada caso por el legislador para garantizar una representación equilibrada de las minorías, al menos en sociedades que poseen títulos y valores cotizados en bolsa, como es el caso de la reciente Ley Draghi en Italia.

A su vez, dichas normas se completan también con instrucciones específicas en la materia promulgadas por la Comisión Nacional italiana para el Control de Empresas y del Mercado de Valores, siempre en lo que concierne a las sociedades con títulos y acciones cotizados en bolsa.

B) El Estatuto de las sociedades individuales constituye una ulterior fuente de derecho.

Así por ejemplo, encontramos Estatutos societarios en virtud de los cuales compete al Consejo de Administración la elección del presidente, del vicepresidente y del Comité Ejecutivo o del director o administrador adjunto, mientras que otros atribuyen a la Junta el poder de nombrar al presidente, a uno o varios vicepresidentes (1) y, en ocasiones, al Comité Ejecutivo.

(1) Como el Estatuto de la entidad Banca Popolare di Milano.


C) Algunas sociedades están dotadas de un Reglamento asambleario (2) por el que se rigen las actividades electorales para el nombramiento de administradores que, en este caso, constituye una fuente de derecho.

D) Otra fuente de reglamentación está representada por los pactos parasociales, como en el caso en el que estos vinculan entre sí algunos grupos de control de la mayoría del capital o de una cuota de referencia. Uno de los ejemplos más notorios es el del sindicato bancario de Mediobanca y de otras sociedades por acciones, tales como Assicurazioni Generali [entidad italiana de seguros].

E) Otra fuente la constituyen las prácticas consuetudinarias o costumbres en uso en la sociedad válidas en cuanto referencia a la que se remiten los contratos parasociales o espontáneamente observadas hasta que se produce su transformación.

F) Por último, en ausencia de fuentes específicas en materia interpretativa algunas normas se extraen, por analogía, a partir del sistema electoral público con remisión a los principios sistemáticos.

A este respecto, cabe recordar el planteamiento que fuera expresado en pasado por el Tribunal competente y legitimado.

3. – Las fases del procedimiento. – Pasemos ahora a hablar de las distintas fases del procedimiento de designación de los Administradores.

La doctrina y la jurisprudencia consideran inderogable la norma contenida en el art. 2383 del CC italiano, según la cual el nombramiento de los administradores es competencia de la Junta, a excepción de los nuevos administradores, que pueden ser designados por los suscriptores del acto de constitución conforme a lo que estipula el mencionado artículo, o mediante cooptación por parte de los restantes administradores en caso de de ausencia de alguno de ellos –ex art. 2386 (3)–. (2) Como en el caso de la entidad Banca Popolare di Novara. (3) STS italiano núm. 136, Sala de lo Civil, de 23 de enero de 1965, en Il Foro italiano, 1965, I, 427; STJ de Catania, de 23 de julio de 1965, en Diritto fallimentare 1965, II, 940; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 27 de agosto de 1969, en Giurisprudenza italiana, 1970, I, 2, 546; STJ de Milán, de 29 de enero de 1982, en


El art. 2368.1.° del CC italiano prevé que el acto constitutivo puede establecer normas particulares para el nombramiento de los cargos societarios, si bien se reduce a normas específicas que disciplinan la constitución de la Junta, los quórums o porcentajes mayoritarios y los sistemas de votación, de cara a garantizar la representación de la minoría (4).

La cláusula que atribuye el nombramiento de los Administradores a un número limitado de socios se considera generalmente nula (5).

4. – La elección por parte de la Junta de Accionistas. – La elección de los administradores por parte de la Junta tiene lugar designando a los administradores de entre varios y distintos candidatos por parte de los socios y accionistas reunidos en Junta.

A este punto, cabe describir las distintas fases de dicho procedimiento:

La convocatoria de la Junta Ante todo, la Junta para la elección de los administradores

debe ser convocada por un órgano legitimado y competente como el Consejo de Administración en virtud de los arts. 2363 y 2366 del CC italiano o, en su ausencia, por el Comité de Auditores y, en caso de solicitarlo la minoría, por parte del presidente del Tribunal de Justicia de conformidad con el art. 2367.

Mediante la publicación de la notificación de convocatoria se da inicio al procedimiento de formación de la Junta (STS italiano núm. 3422, Sala de lo Civil, de 2 de agosto de 1977, en Rivista delle società, 1977, II, págs. 76 y 77). Giurisprudenza commerciale, 1983, II, 125, entre otras muchas. En doctrina: MINERVINI, Gli amministratori delle società per azioni, Milán, 1956, p. 14; MIGNOLI-NOBILI, Enciclopedia del diritto, voz Amministratori di società, en Enciclopedia del diritto, I, Milán, 1954; FERRI, Le società, Turín, 1971, p. 492; COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1976, p. 661; FRE, La società per azioni, en Commentario al codice civile de Scialoja y Branca, sub arts. 2364 y 2380; SCALFI, en Rivista delle società, 1971, p. 40. (4) PESUCCI-PACCHI, en Rivista delle società 1974, 606; BIGIAVI, en Rivista di diritto civile, 1956, 1023; SCALFI, en Rivista delle società, 1971, p. 40. (5) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 27 de agosto de 1969; COTTINO, Diritto commerciale, p. 660; FERRI, Le società, p. 498.


De acuerdo con el planteamiento predominante de la doctrina y de la jurisprudencia, la falta de convocatoria mediante la notificación antedicha será causa de inexistencia de las decisiones y acuerdos (6).

Sobre la base de algunas sentencias, una Junta convocada por un sujeto desprovisto de legitimación como, por ejemplo, un administrador o un Consejo [de Administración] de facto, se considera inexistente al igual que los acuerdos y decisiones que hayan podido adoptarse con motivo de aquélla).

Asimismo, se ha considerado que la convocatoria de la Junta por parte de un solo administrador en funciones y no por parte del Consejo [de Administración] determinaría la anulabilidad y no la nulidad (STS italiano núm. 3422, Sala de lo Civil, de 2 de agosto de 1977).

La jurisprudencia cuestiona el hecho de que una convocatoria irregular de la Junta determine su inexistencia (Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 23 de julio de 1957, en Massimario di Giurisprudenza civile, 1957, 61) o su anulabilidad (STS italiano núm. 175, Sala de lo Civil, de 3 de febrero de 1965, en Diritto fallimentare, 1965, II, 298).

Del mismo modo, la jurisprudencia ha considerado inexistentes la Junta y las decisiones subsiguientes adoptadas en caso de haberse reunido de forma irregular el órgano competente para convocarla.

Esto ocurre en el caso de que se reúnan varios administradores sin que medie una convocatoria de sesión plenaria con la pertinente antelación contemplada en el Estatuto, o bien utilizando a tal fin medios de comunicación de carácter urgente en los casos previstos.

(6) SSTS italiano núm. 6340, Sala de lo Civil, de 28 de noviembre de 1981, en Giurisprudenza commerciale, 1982, II, 424; la núm. 136, Sala de lo Civil, de 25 de enero de 1965, en Il Foro italiano, 1965, I, 1599, y la núm. 886, Sala de lo Civil, de 20 de abril de 1961, en Il Foro italiano, 1961, I, 1711. En doctrina: GIANATTASIO, en Giustizia civile, 1961, I, 1305; CANDIAN, en Temi, 1955, p. 69; ASCARELLI, en Rivista di diritto commerciale, 1950, I, p. 169; TRIMARCHI, en Riviste delle società, 1957, p. 451; es contrario ROMANO PAVONI, Le deliberazioni, en Il Foro padano, 1953, I, 59.


Sin embargo, es distinto el caso de reuniones en las que participe una minoría del Consejo de Administración o del Comité de Auditores que respondan, no obstante, a una regular convocatoria de todos sus componentes, siempre que el Estatuto no excluya dicha posibilidad.

La convocatoria de los socios se efectúa mediante un anuncio publicado en un medio de información específica designado legalmente o en virtud del Estatuto, como puede ser el caso del Boletín Oficial o el Tablón de anuncios y avisos legales, con la debida antelación en relación con el día estipulado para la celebración de la Junta, medio oficializado legalmente o en base al Estatuto.

La jurisprudencia ha afirmado que «la no comunicación a algunos socios de la convocatoria de Junta determina tan sólo la anulabilidad y no la nulidad absoluta (STJ de Nápoles, de 9 de julio de 1957).

Dicha convocatoria puede y debe completarse, en los casos previstos por el Estatuto y en virtud de la praxis, con una notificación personalizada a los socios que deberá enviarse a su domicilio, indicando el día y la hora de celebración de la Junta, el lugar o la sede y el orden del día de la reunión, junto con cualquier otra información pertinente.

En caso de no respetar el plazo legalmente previsto entre la notificación y la reunión, las decisiones y acuerdos se considerarán anulables (7).

Asimismo, toda decisión adoptada por la Junta en relación con un asunto no mencionado en la notificación de convocatoria se considerará válida y eficaz de no ser impugnada conforme al art. 2377 del CC italiano, es decir, será anulable (STS italiano núm. 989, Sala de lo Civil, de 11 de marzo de 1977).

Se insta a los socios y accionistas a manifestar a la sociedad su voluntad de asistir a la Junta enviando una solicitud de admisión mediante la tarjeta de asistencia, normalmente preimpresa, o de delegación, indicando eventualmente a través

(7) Sentencia del Tribunal de Apelación de Bari, de 3 de enero de 1978, en Diritto fallimentare, 1978, II, 230; STJ de Nápoles, de 20 de junio de 1979, en Giurisprudenza commerciale, 1980, II, 569.


de la pertinente fórmula que se autoriza a otro socio o accionista a representarle.

Una de las modalidades habitualmente empleadas consiste en enviar a los socios material impreso para facilitar su identificación, acceso y ejercicio del derecho de voto individual (como la tarjeta de asistencia a la Junta y el número de votos, incluso por delegación), que presenta analogías con la tarjeta electoral utilizada para las elecciones públicas.

La tarjeta de asistencia a la Junta, junto con otro material electoral en su caso, puede enviarse al domicilio del socio o bien este último puede recogerla en la oficina indicada encargada de la organización de la Junta, .

La constitución de la Junta Los arts. 2368, 2369 y 2369 bis del CC italiano establecen

un quórum de presencias de socios y accionistas que representen al menos la mitad del capital social para la Junta General Ordinaria, excluidas del cómputo las acciones de voto limitado.

Si no se alcanza el quórum legalmente previsto, la Junta se considera inexistente (STJ de Nápoles, de 10 de febrero de 1958, en Diritto e giurisprudenza, 1958, 917).

Del mismo modo, se considera inexistente una Junta en la que participan personas ajenas, cuyo número se revela decisivo mediante la denominada «prueba de resistencia» [método consistente en la constatación de la legitimidad y validez de los votos para determinar el eventual derecho de oposición e impugnación de la decisión por parte de los socios].

La constatación de la constitución o composición regular de la Junta debe realizarse inmediatamente antes de proceder a la votación sobre cualquier asunto.

Se ha afirmado que «las irregularidades relativas a la constitución de la Junta comportan tan sólo su anulabilidad en cuanto protegen los intereses de los socios y no de la sociedad» (STS italiano núm. 938, Sala de lo Civil, de 13 de marzo de 1975, en Giurisprudenza commerciale, 1976, II, 14).

La Junta aprobará las decisiones por mayoría absoluta, salvo en caso de una mayoría superior, siempre y cuando lo prevea el Estatuto.


La norma reza: «de cara al nombramiento de los cargos societarios, el acto constitutivo puede establecer normas especiales».

El quórum necesario de cara a la constitución válida de la Junta se ha considerado fijado, so pena de inexistencia de la Junta (STJ de Nápoles, de 10 de febrero de 1958, en Diritto e giurisprudenza, 1958, p. 917).

La jurisprudencia ha sostenido que la constatación debe ser inmediatamente anterior a la votación de un determinado asunto, al tiempo que, ante la falta de constatación, se considerará nula toda decisión (STJ de Venecia, de 18 de mayo de 1959, en Giurisprudenza italiana, I, p. 278).

Para la adopción de los acuerdos y decisiones durante las Juntas Generales Ordinarias en primera convocatoria se requiere la mayoría absoluta, mientras que en el caso de las Juntas Extraordinarias, se requiere al menos la mitad del capital social. La presencia y participación en la Junta de personas ajenas a la sociedad sin legitimación alguna en cualquiera de las modalidades previstas es motivo para considerar inexistentes los acuerdos que se revelen decisivos para alcanzar el quórum de presencias, o bien para anularlas por no alcanzarse el quórum.

Las candidaturas y su presentación Los candidatos a los cargos de administrador o auditor, para ser

votados por los socios reunidos en Junta, pueden o deben cumplir una serie de requisitos establecidos legalmente, por el Estatuto o por el Reglamento de la Junta.

Los requisitos legales más frecuentes con arreglo al art. 2382 del CC italiano son: que el candidato sea mayor de edad (siempre que no esté autorizado para el ejercicio del comercio), que no se halle incapacitado o inhabilitado, que no haya incurrido en un procedimiento de quiebra, que no haya sido separado mediante expediente disciplinario, incluso de forma temporal, del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas y que no se halle sujeto a una sanción o condena que implique su inhabilitación para el ejercicio de las funciones ejecutivas.


Por lo general, también se puede nombrar a los no socios, salvo que el Estatuto disponga lo contrario, hecho que se verifica a menudo en lo relación con los Estatutos de cooperativas, tales como, por ejemplo, las bancarias.

Ciertamente, el hecho de ostentar la condición de socio atribuye al candidato un estatus de credibilidad moral que lo muestra interesado en la sociedad y en su buena gestión.

Las autoridades gubernamentales competentes y la CONSOB [Comisión Nacional italiana para el Control de Empresas y del Mercado de Valores] prescriben especiales requisitos de profesionalidad y respetabilidad para quienes se presentan como candidatos a desempeñar funciones administrativas u ocupar puestos directivos y de control en el seno de bancos o entidades financieras (art. 14 de la «Ley Draghi» italiana).

Un ulterior requisito para que la decisión plenaria de nombramiento sea válida radica en que el candidato no haya sido revocado con anterioridad del cargo debido a serias irregularidades por parte de la autoridad judicial competente (STJ de Milán, de 9 de mayo de 1991, en Giurisprudenza commerciale, 1992, 342).

El candidato adquiere la consideración de tal al ser presentado, normalmente, por otros socios o grupos de socios, si bien puede presentar también su candidatura por su propia cuenta, de forma espontánea, o recibir el voto de los socios sin haber sido previamente presentado por alguno de ellos.

La presentación constituye, pues, una fase eventual y no necesaria, por lo que puede omitirse y el candidato no necesariamente ha de ser presentado por uno o varios socios.

El grupo que propone una candidatura puede ser numeroso o componerse de un solo sujeto, ya tenga o no intereses significativos en la sociedad.

Por lo general, en el caso de las sociedades anónimas y cooperativas de crédito, la autoridad de la candidatura depende del apoyo recibido por un determinado número de socios partidarios fiables.

El candidato, para convertirse en Administrador, debe recibir el voto de los socios reunidos en Junta y alcanzar el quórum necesario y suficiente para resultar elegido.


Los socios ostentan el derecho de sufragio activo y los candidatos gozan, asimismo, del derecho de sufragio pasivo, es decir, el derecho a recibir votos.

La votación y sus métodos en general El voto representa una manifestación de voluntad expresa,

directa o por representación, libre y homogénea, y se expresa a través de los medios convencionales, fijados por el presidente de la Junta o por la totalidad de los miembros que la componen, o bien por el Estatuto.

La Junta General Ordinaria puede convocarse para votar sobre diversos asuntos, siendo la elección del método competencia del presidente de la misma, asistido por el secretario y los escrutadores.

Se pueden tratar múltiples asuntos, del debate y la aprobación del presupuesto general, al informe del Consejo de Administración y del Comité de Auditores y, de forma más general, las diversas propuestas presentadas a la atención de la Junta, tales como, por ejemplo, la interposición de una acción de responsabilidad contra los administradores.

En ocasiones, el Estatuto puede contemplar que el presidente de la Junta sea el propio presidente societario y no el sujeto designado por los socios.

El nombramiento del secretario y de los escrutadores tiene lugar, normalmente, a propuesta del presidente y es acordado por la Junta.

La Junta puede establecer, asimismo, que ocupe el cargo de secretario un miembro del Colegio Notarial, como veremos más adelante.

El voto representa una manifestación de voluntad expresa, directa o por representación, libre y homogénea, y se expresa a través de los medios convencionales, fijados por el presidente de la Junta o por la totalidad de los miembros que la componen, salvo haber sido fijados por el Estatuto o por el Reglamento.

Ante todo, el voto debe manifestarse abierta y expresamente, y no puede ser tácito o implícito y presunto (8).

(8) No se admiten las «decisiones implícitas»: STS italiano núm. 2672, Sala de lo


Un voto no expresado equivale a un no voto.

Los casos son por lo general monotemáticos y la elección de los socios es simple, traduciéndose en un «sí», en un «no» o en un «no sé».

El voto puede expresarse a través de una votación a mano alzada, mediante una tarjeta electoral en una urna o de cualquier otra forma.

Hemos señalado que las formas de votación pueden ser distintas entre sí, si bien el criterio de votación debe ser uniforme .

Nos encontraremos ante un método igualitario o democrático cuando el socio esté llamado a expresar un voto por individuo.

Ello ocurre en caso de votación a mano alzada, por la posición de sentado o levantado, por separación en la sala, en caso de votación nominal o de un sistema de votación electrónica, cuando se trate de Juntas multitudinarias (9).

En el seno de las cooperativas, en cuyo caso el voto por individuo es coherente con su característica de sociedad personalista, puede darse un voto múltiple, como ya hemos señalado, en caso de autorizaciones recibidas por parte de otros socios o cuando el socio represente legalmente a hijos menores de edad, entre otros.

En estos supuestos, el socio ejercerá un derecho de voto múltiple dependiendo de las autorizaciones que le hayan sido conferidas, dentro de los límites de cuanto dispuesto en el Estatuto o en virtud de la voluntad de los socios a quienes representa legalmente.

El número de los votos manifestados personalmente o por delegación puede indicarse mediante el uso de una tarjeta

Civil, de 24 de julio de 1968, en Rivista di diritto commerciale, 1969, II, 181; FERRO LUZZI, en Rivista di diritto commerciale, 1969, II, 181; GRISENTI, en Rivista delle società, 1968, 598. (9) La Junta del Credito Italiano celebrada en Génova hace unos años, que suscitó oposición en materia de validación, representa un ejemplo de Junta multitudinaria.


distintiva que indica el número de los votos que ostenta el elector, y que se muestra con la mano alzada.

El voto igualitario también puede ser adoptado, a discreción, por las Juntas de sociedades de capital, en cuyo caso el derecho de voto corresponde, normalmente, al socio en proporción a las acciones suscritas personalmente y por delegación.

A su vez, una sociedad anónima puede poseer acciones propias o por delegación y el derecho de voto puede ser ejercido por su representante pro tempore o por una persona cualquiera dotada de poder de representación.

La votación puede ser también desigual, hecho que se verifica en caso de ejercer el derecho de voto los socios accionistas reunidos en Junta en virtud del número de acciones poseídas o representadas. Este voto puede manifestarse mediante el sistema de votación nominal por llamamiento, en cuyo caso el presidente tomará nota de la expresión de dicho voto y le atribuirá una determinada relevancia en función de las acciones poseídas por cada socio.

Un método más adecuado al distinto número de acciones poseídas consiste en la utilización de tarjetas que expresan también la cantidad de votos electorales ostentados por cada individuo.

La votación de los administradores en particular El nombramiento de los administradores depende de una

votación mucho más compleja que la votación monotemática antes mencionada, que consiste en la selección de las personas elegibles por parte de la Junta.

Las características a las que hemos hecho alusión en precedencia saltan a la vista.

Así pues, el voto deberá expresarse de forma directa o a través de un representante legal, garantizándose al socio la libertad de manifestación, y deberá ser homogéneo.

Ni que decir tiene que el hecho de que el voto de los administradores deba manifestarse de forma expresa, ya se trate de un voto a favor, en contra o de una abstención, no pudiendo ser tácito ni presunto, representa un principio inderogable.


Se considerará inexistente la votación que sólo recoja los votos contrarios y las abstenciones y en donde se presuman «por diferencia» como votos favorables los de los socios presentes que no hayan votado o que se hayan abstenido.

Se trata, pues, de una votación inexistente en cuanto no expresada, sino tan sólo presunta a modo de conjetura, como cualquier manifestación tácita o implícita.

Esto es lo que ha ocurrido en ocasiones en algunas Juntas en las que se ha alegado el exceso de peticiones de celeridad (10) para explicar la ausencia e infracción de principios jurídicos inderogables.

Otro requisito es que el voto debe corresponder a la libertad de elección no eliminable del accionista, por lo que éste debe poder cancelar o reemplazar los candidatos propuestos con personas a las que dé su aprobación.

Será igualmente inexistente una votación no homogénea, como en el caso de que los socios a favor estén llamados a expresarse de forma distinta de aquellos disidentes o abstenidos, más allá de la lógica de la prueba y contraprueba.

El Estatuto puede contemplar sistemas de votación especiales; en caso contrario, el presidente y la Junta los determinarán mediante elección.

Algunos Estatutos prevén asimismo sistemas que garantizan la representación de las minorías en el Consejo de Administración y en el Comité de Auditores.

Nos hallaremos ante un sistema igualitario cuando el socio esté llamado a expresar un voto por persona.

Ello ocurre, como ya hemos señalado, en los casos de votación a mano alzada, por la posición de sentado o levantado, por separación de los socios en el aula, en caso de votación nominal o de votación en urna.

En el caso mencionado, el socio puede ejercer un derecho de voto múltiple tan sólo cuando haya sido delegado por otros socios o cuando represente legalmente a personas incapacitadas.

En este caso, se alza la mano sosteniendo, por ejemplo, una tarjeta con el número de votos del que se es portador. (10) La Sentencia núm. 75/99 del Tribunal de Justicia de Varese, de 1 de marzo de 1999, no publicada, consideró erróneamente existente y válida una votación de esta índole.


En el sistema electoral basado en el voto correspondiente a una determinada cantidad de acciones, el accionista introduce en las urnas electorales las tarjetas de voto que ha cumplimentado especificando el nombre de las personas preelegidas, que indican, asimismo, la cantidad de votos electorales, mientras que en otra urna se depositan las tarjetas que sirven para identificar al votante.

La jurisprudencia ha considerado contrario a las normas imperativas el Estatuto de una sociedad por acciones que contemple la votaciónsecreta (11).

La jurisprudencia que considera nulos los votos expresados a través de tarjetas preimpresas de candidatos que alejan la atención del socio de su libertad de voto y no permiten anular y sustituir un nombre con otro mediante un espacio en blanco junto al nombre propuesto se inspira en el principio de garantía de la libertad del accionista para elegir al Administrador(véase nota 17).

En consecuencia, cabe considerar nula una votación mediante tarjetas que contengan una lista de candidatos no susceptible de sustituciones, es decir, predefinida.

Algunas sentencias han considerado válida la votación de una lista de candidatos (12), siempre que dicha lista respete la libertad de sustitución de los candidatos por otros a discreción del accionista.

(11) STJ de Milán, de 21 de junio de 1988, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 2, 12; STJ de Trieste, de 26 de septiembre de 1984, en Società, 1985, 60; STJ de Milán, de 27 de septiembre de 1982, en Società, 1983, 638; Sentencia del Tribunal de Apelación de Florencia, de 14 de enero de 1965, en Il Foro italiano, 1965, I, 317. La doctrina se divide, por un lado, en relación con la admisibilidad: GRAZIANI, Diritto delle società, Nápoles, 1963, p. 311; FRÉ, Società per azioni, en Commentario al codice civile, Scialoja y Branca, Bolonia-Roma, 1982, p. 350; GALGANO, La Società per azioni, Padova, 1984, p. 214; por otro lado, en lo referente a la inadmisibilidad: ROMANO PAVONI, Le delibere delle assemblee delle società, Milán, 1951, p. 204; SENA, Il voto nelle assemblea delle società per azioni, Milán, 1961, p. 425. (12) STS italiano núm. 10121, Sala de lo Civil, de 19 de octubre de 1990; Sentencia del Tribunal de Apelación de L’Aquila, de 24 de agosto de 1998, en Giurisprudenza italiana, 1999, 1252, y en Rassegna,1999, p. 252; Sent. del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 4 de mayo de 1992, en Giurisprudenza commerciale, 1993, II, 621; Sent. del Tribunal de Apelación de Turín, de 11 de febrero de 1987, en Giurisprudenza italiana, 1987, I, 2, 389; STJ de Bari, de 20 de diciembre de 1988, en Giurisprudenza commerciale, 1989, II, 74.


En este caso, el votante podrá efectuar cancelaciones o seleccionar sus preferencias en los casos y en las secciones previstos dentro de la lista.

Cabe la posibilidad de que otros socios propongan una lista alternativa de candidatos. En este caso serán proclamados administradores quienes reciban el mayor número de votos, por encima del quórum.

Algunos Estatutos contemplan sistemas especiales electorales y garantizan una representación proporcional de las minorías o reservan a la mayoría un número de escaños inferior.

Por lo general, se excluye la posibilidad de designar Administradores a quienes no hayan recibido votos expresos a favor sino tan sólo votos supuestamente calculados, deduciendo del número de los socios presentes el de los socios que sólo hayan votado en contra o que se hayan abstenido.

Éste puede ser el caso en que la Junta esté llamada a manifestar mediante votación a mano alzada únicamente los votos en contra o las abstenciones, en lugar de los votos a favor por parte de los socios accionistas. Es fundamental garantizar la libertad de elección al accionista.

La distinción entre las fases de votación y de escrutinio o recuento de los votos

Los votantes son los socios, mientras que el escrutador es el presidente de la Junta o el secretario (este último, en particular, mediante su certificación en las Juntas Extraordinarias).

El recuento de los resultados de la votación tiene lugar mediante el escrutinio (por lo que se tendrán en cuenta el número de manos alzadas, de personas sentadas o levantadas, de personas reunidas en lugares distintos del aula o de los votos expresados en base al número de acciones poseídas por parte del socio votante).

En las Juntas multitudinarias compuestas de numerosos socios en las que el recuento resulta complejo, se procede al nombramiento de escrutadores desde el comienzo de la Junta y estos deberán colaborar con la presidencia. El recuento de los resultados de la votación puede ser automático, como en el caso del sistema de votación electrónico.


A menudo se confunden las fases de votación y de escrutinio o recuento de los votos, considerándolas un único fenómeno o fase.

Si bien la votación se hace pública mediante el recuento de los votos por parte de la presidencia de la Junta, del secretario y, eventualmente, también de los escrutadores, ya se trate de votos por persona o de votos por número de acciones, nos encontramos ante fenómenos distintos.

La fase de escrutinio o recuento de los votos representa, a menudo, un proceso complejo, como en el caso de que se presenten numerosas anulaciones y sustituciones.

Dicha fase puede prolongarse durante horas, especialmente en el caso de Juntas multitudinarias, y exigir la intervención de numerosos escrutadores.

Una vez concluida dicha fase, se transcriben y registran los resultados de la votación en el acta de la Junta, que indica los votos electorales obtenidos por cada candidato.

Ya en pasado se concluyó acertadamente que «el hecho de que las decisiones deban constar en el acta suscrita por el presidente y el secretario o notario, debe interpretarse como el establecimiento del requisito de la forma escrita ad substantiam» (STS italiano núm. 2286, Sala de lo Civil, de 26 de junio de 1956, en Diritto fallimentare, 1956, II, p. 699).

Ambas fases de recuento de los votos y de registro en las actas pueden fijarse de forma autónoma. Por su parte, el acta puede ser analítica o sintética.

El acta de una Junta General Ordinaria se considera sintética, aun cuando participe en su redacción un secretario-notario, por representar un acto paranotarial y no un acto público.

En este caso, el secretario certifica y confirma –como ya hemos dicho– tan sólo las declaraciones del presidente o la voluntad de la Junta a través de sus palabras, y no ya la coherencia del acta con los hechos manifestados.

En lo que respecta al acta distinta de la Junta Extraordinaria, debe responder a los requisitos de la Ley del Notariado, so pena de nulidad.

Dicha acta, para tener eficacia de acto público, debe ser inmune a aquellos defectos que determinarían su nulidad en cuanto, en caso contrario, no podría dar fe de los hechos acontecidos y


podría, incluso, ser contestada por falsedad en documento público.

Una votación cuyos resultados no se hayan recontado y registrado en acta da lugar a un procedimiento de nombramiento inexistente desde el punto de vista jurídico (STS italiano núm. 6340, Sala de lo Civil, de 28 de noviembre de 1981).

La CONSOB prevé que los anexos con los nombres de quienes votan en contra o se abstienen también deben registrarse en el acta, con el fin de probar la legitimación de quien(es) esté(n) interesado(s) en presentar una impugnación.

No se requiere la lista de los votos a favor, puesto que no se plantea el problema de su legitimación para contestar la decisión adoptada. La proclamación del resultado

Esta responsabilidad recae sobre el presidente de la Junta y el secretario, quienes redactan conjuntamente el acta con la proclamación del resultado. En caso de que los escrutadores también hayan participado éstos suscribirán igualmente el acta, a pesar de que no se les exige, so pena de inexistencia de la decisión.

La proclamación no se limita a la sola comunicación del resultado numérico de los votos a favor, en contra o abstenidos, sino que consiste también en la declaración solemne por parte del presidente de la Junta acerca de la aprobación o desistimiento de la propuesta sobre la base del recuento de los votos a favor o en contra, efectuado por la presidencia y registrado en acta.

En lo que concierne al nombramiento de los administradores, se designa a quien haya resultado elegido y, a menudo, también a los candidatos con un número de votos inmediatamente inferior de entre los no elegidos, estando prevista la posibilidad de una sustitución o reemplazamiento en caso de que alguno de los candidatos electos renuncie al encargo o incurra en alguna causa que le prohíba ejercer el cargo. Normalmente, también se hacen públicos el quórum necesario y los votos obtenidos por cada candidato.

La no proclamación del resultado y de la elección da lugar a la inexistencia del nombramiento.


5. – Las condiciones de invalidez de la Junta y de sus decisiones. – Existen tres clases de condiciones de invalidez: la forma más extrema, representada por la inexistencia, seguida inmediatamente por la nulidad y, por último, la anulabilidad (13).

Hablaremos de invalidez cuando la Junta y sus decisiones no se adopten con arreglo a la legislación vigente y al acto constitutivo, tal y como reza el art. 2377.2.° del CC italiano.

A) Concurrirá la inexistencia cuando el procedimiento de formación de la decisión no se lleve a cabo o se interrumpa debido a la concurrencia de un factor positivo o negativo que impide su realización, dependiendo del objetivo.

Una fuente autoritaria ha especificado que concurre la inexistencia cuando la hipótesis procedimental carece de los requisitos indispensables para la formación de una decisión imputable a la sociedad, con el resultado de determinar un modelo casuístico aparente que no es subsumible en la categoría jurídica de las decisiones plenarias debido a su inadecuación estructural o funcional con respecto del modelo normativo.

La jurisprudencia ha sostenido constantemente en diferentes casos que «la decisión societaria es inexistente » (14) cuando: a) No se convoca la Junta, b) no se realiza la votación, c) no se alcanza la mayoría exigida legalmente, d) no se efectúa el recuento de los votos ni el registro en acta (STS italiano núm. 835, Sala de lo Civil, de 24 de enero de 1995, citada previamente) y, por último, e) no se proclaman los resultados.

Asimismo, se ha considerado inexistente una decisión adoptada con la participación de personas sin derecho de voto (15).

(13) BIGIAVI, en Rivista di diritto civile, 1956, 1023. (14) STS italiano núm. 6340, Sala de lo Civil, de 28 de noviembre de 1981; STJ de Milán, de 14 de noviembre de 1977, en Repertorio della Giustizia civile, 1979, II, p. 3397; STJ de Milán, de 9 de octubre de 1975, en Giurisprudenza commerciale, 1976, II, p. 521, entre otras muchas. (15) STS italiano núm. 3491, de 9 de noviembre de 1974, en Giurisprudenza commerciale, 1975, II, 305.


Del mismo modo, se ha considerado inexistente dicha decisión (16)

en caso de no haberse alcanzado la mayoría legalmente exigible para celebrar la votación.

B) Por el contrario, procederá la nulidad cuando se incurra en la violación de la norma inspirada en la protección y defensa de los intereses generales y no del socio individual, titular del derecho de impugnación (17).

Éste es el caso de una decisión adoptada por una Junta no plenaria cuyas condiciones de convocatoria y celebración hayan infringido la normativa legal (18). Existen dos tipos de nulidad: la nulidad usual, es decir, prescriptible y convalidable o, al menos, susceptible de conversión, y la nulidad excepcional, ex art. 2379 del CC italiano, que es tal «debido a la imposibilidad o ilicitud del objeto», esto es, no prescriptible y cuya convalidación no es admisible.

No es raro, en la doctrina especialmente, reducir la nulidad a esta última hipótesis, mientras que la nulidad considerada prescriptible y convalidable por la norma que nos ocupa se generaliza con efectos idénticos a los de la anulabilidad.

Dicha opinión –desde mi punto de vista– es inexacta, dado que el genus de la nulidad no puede reducirse a la species de la nulidad con motivo de la imposibilidad e ilicitud del objeto, al igual que no puede confundirse la nulidad normal con la anulabilidad.

Esta última hipótesis concurre cuando el resultado global resulta cuestionable en la medida en que, por ejemplo, se hayan considerado válidos o nulos votos decisivos de cara al resultado final.

(16) SSTS italiano núm. 835, Sala de lo Civil, de 24 de enero de 1995, y la núm. 403, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993; STJ de Milán, de 23 de mayo de 1995, en Giurisprudenza italiana, 1996, 808; STS italiano núm. 511, Sala de lo Civil, de 4 de marzo de 1963, en Diritto fallimentare, 1963, II, 255, en Giurisprudenza italiana, 1963, I, 1, 576. (17) STS italiano núm. 45, Sala de lo Civil, de 4 de enero de 1966, en Diritto fallimentare, 1966, II, 226. (18) STS italiano núm. 3421, Sala de lo Civil, de 9 de noviembre de 1974, en Giurisprudenza commerciale, 1975, II, 305.


Se ha considerado nula la decisión plenaria que, aun haciendo pública la existencia de votos en contra, no indique el nombre de los disidentes en lo que respecta a la facultad de impugnación (19).

Del mismo modo, se considera nula la Junta no plenaria cuyas condiciones de convocatoria y celebración hayan infringido la normativa legal o hayan violado las disposiciones del Estatuto (20).

C) Serán anulables todas las decisiones que no sean inexistentes o nulas.

Las hipótesis de anulabilidad consideradas por la jurisprudencia son extremamente distintas y no parece existir un criterio unitario.

Así por ejemplo, se ha decidido que, por lo general, comportan la anulabilidad «las irregularidades y defectos relativos a la constitución de la Junta, en cuanto protegen los intereses de los socios y no de la sociedad» (21).

Será anulable una Junta convocada por un solo administrador de no hacerlo el Consejo de Administración y, más genéricamente, la convocada de formairregular (22).

Se considerará asimismo anulable «la decisión plenaria sobre un asunto no indicado en la notificación de convocatoria» yla decisión adoptada por todos los socios reunidos en un lugar distinto de la sede mencionada en la notificación de convocatoria, incluso en ausencia del Comité de Auditores (23).


(19) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 24 de septiembre de 1967, en Giurisprudenza italiana, 1968, I, 2, 236. (20) STJ de Milán, de 3 de septiembre de 1990, en Rivista del notariato, 1991, II, p. 499. (21) STJ de Génova, de 22 de octubre de 1987, en Società, 1988, 392. (22) STJ de Milán, de 3 de septiembre de 1990, en Rivista del notariato, 1991, II, p. 499.; Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 24 de septiembre de 1967, en Giurisprudenza italiana, 1968, I, 2, 236; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 22 de octubre de 1987, en Società, 1988, p. 39; STS italiano núm. 938, Sala de lo Civil, de 13 de marzo de 1975, en Giurisprudenza commerciale, 1976, II, p. 14. (23) STS italiano núm. 3422, Sala de lo Civil, de 2 de agosto de 1977; STS italiano núm. 989, Sala de lo Civil, de 11 de marzo de 1977; STJ de Milán, de 27 de enero de 1986, en Diritto fallimentare, 1986, 623.


– «Alcune osservazioni sulle linee del progetto Pajardi di riforma dell’amministrazione controllata e del concordato preventivo», en Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile, p. 435.


Acerca de la responsabilidad de los Administradores de facto

frente a la sociedad y a los accionistas

1. – El Administrador de facto ejerce las funciones de gestión de una sociedad de capital, esto es, adopta decisiones y realiza actos de gestión en nombre y representación de dicha sociedad, sin haber sido investido a raíz de una decisión, jurídicamente existente, de conformidad con la legislación y del Estatuto.

La categoría de las decisiones inexistentes, junto con la de las decisiones inválidas en sentido lato (esto es, nulas o anulables), viene admitiéndose desde hace tiempo por la jurisprudencia dominante por razones tanto de legitimidad como de mérito (1).

La doctrina predominante ha admitido, asimismo, dicha categoría (2), hecha salvedad de algunas voces críticas que se levantaron en pasado al respecto (3).

Fuente: «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, Parte I - Doctrina. (1) La categoría de la inexistencia se ha asimilado sin suscitar ulteriores oposiciones o críticas: Véanse las SSTS italiano núm. 403, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993; la núm. 11609, de 4 de diciembre de 1990; la núm. 1768, de 15 de marzo de 1980; la núm. 2009, de 1 de abril de 1982; la núm. 989, de 11 de marzo de 1977, y la núm. 511, de 4 de marzo de 1963. Para un análisis de las decisiones por razones de mérito: QUINTARELLI, Le deliberazioni assembleari inesistenti di società per azioni, en Giurisprudenza commerciale, 1984, I, págs. 1158 y ss. (2) En doctrina: L. FARENGA, «La deliberazione di società come atto a struttura procedimentale e la teoria giuridica della inesistenza» y bibliografías citadas; TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per azioni, Milán, 1957, págs. 451 y ss.; GIANNATTASIO, Ancora sulla inesistenza giuridica delle deliberazioni assembleari, en Giustizia civile, 1966, I, p. 490; ASCARELLI,


La decisión inexistente concurre, por definición común, «cuando falta algún elemento constitutivo de la hipótesis o modelo procedimental de formación de la decisión, hasta el punto de impedir comenzar o causar la interrupción del proceso legal necesario, con el resultado de determinar un modelo casuístico aparente no subsumible en la categoría jurídica de las decisiones debido a su inadecuación estructural o funcional con respecto del modelo normativo» (4).

El caso reiterado en la jurisprudencia italiana guarda relación con una decisión plenaria, si bien podría estar igualmente relacionada con cualquier otra decisión colegiada, como es el caso del nombramiento del Comité Ejecutivo, por parte del Consejo de Administración.

Se han considerado ejemplos de decisiones plenarias inexistentes, entre otras, aquellas «adoptadas por un órgano desprovisto de facultad decisoria» (5), «aquellas adoptadas por una Junta convocada por un órgano no legitimado» (6), «por un Consejo de Administración convocado irregularmente» (7) o «por una Junta reunida en una sede distinta de la mencionada en la notificación de convocatoria» (8), o bien Inesistenza e nullità, en Rivista di diritto processuale, 1946, p. 61; RAGUSA MAGGIORE, La responsabilità degli amministratori, Milán, 1969, 81; BORGIOLI, en Giurisprudenza commerciale, 1981, II, 699; FERRARA-CORSI, Gli imprenditori, Milán, 1987, p. 489; G. COTTINO, Diritto Commerciale, I, Padova, 1993. (3) FERRI, Le società in Trattato di diritto civile del Vassalli, Turín, 1987, págs. 635 y ss.; MIGNOLI, In tema di nullità e annullabilità delle delibere assembleari, en Rivista delle società, 1948, I, 432; COTTINO, Diritto commerciale, I, 1987, p. 429. (4) A este respecto, véanse las siguientes sentencias, entre otras muchas: SSTS italiano, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993; la núm. 11609, Sala de lo Civil, de 4 de diciembre de 1990, y la núm. 1768, de 15 de marzo de 1986, en Giurisprudenza commerciale, 1987, II, págs. 83 y ss.; véase también FERRO-LUZZI, en Contratti associativi, Milán, 1976, págs. 134 y ss., entre otros. (5) STS italiano núm. 2542, Sala de lo Civil, de 1 de octubre de 1960, en Giurisprudenza italiana, 1961, I, 1, c. 420. (6) Sentencia del Tribunal de Apelación de Brescia de 1 de diciembre de 1965, en Giustizia civile, 1966, p. 1208. (7) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 23 de julio de 1957, en Repertorio generale annuale della giurisprudenza italiana, 1958, Società p. 90; STJ de Roma, de 10 de febrero de 1962, en Diritto fallimentare, 1962, II, 694; STJ de Trani, de 27 de marzo de 1979, en Giurisprudenza commerciale, 1980, II, 997; STJ de Roma, de 13 de julio de 1990, en Rivista di diritto commerciale, 1991, II, 197. (8) STS italiano núm. 403, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993, en Rivista di diritto commerciale, 1993, II, 202.


«cuando no se haya alcanzado el quórum necesario para su constitución» (9), «cuando no se realice la votación» (10), «cuando no se haya alcanzado el quórum previsto para una votación» (11), «cuando los votos se expresen de forma no homogénea» (12) o «en caso de no redactarse el acta de la Junta» (13).

Una decisión inexistente de nombramiento de los administradores determina la inexistencia en cadena de las Juntas y decisiones siguientes al haber sido convocadas por administradores de facto y no de derecho, es decir, produce un efecto «dominó».

Se diferencia de la categoría anterior el caso en que subsistan defectos o irregularidades de procedimiento, lo que comporta la nulidad o la anulación de la decisión plenaria.

En este último supuesto, al producir la anulación sus efectos tan sólo ex nunc, cabe considerar el estatus de iure del administrador hasta el momento de la anulación.

También será distinto el caso en que el nombramiento del administrador deba considerarse nulo ex art. 2379 del CC italiano, puesto que forma el objeto de una declaración de reconocimiento que opera ex tunc.

En cualquier caso, la decisión plenaria inexistente no puede ser objeto de validación.

Otro tipo distinto de Administrador de facto con respecto al mencionado anteriormente es aquel en el que las decisiones las adopta una persona ajena que interfiere en la actividad de gestión administrativa con el consentimiento de, en sustitución de o en colaboración con el Administrador de iure.

(9) STS italiano núm. 133, Sala de lo Civil, de 13 de enero de 1987, en Giurisprudenza italiana, 1987, I, 1, 1724; STJ de Milán, de 24 de septiembre de 1990, en Rivista di diritto commerciale, 1991, II, p. 243. (10) STS italiano núm. 2542, Sala de lo Civil, de 1 de octubre de 1960, en Giurisprudenza italiana, 1961, I, 1, 420. (11) SSTS italiano núm. 511, Sala de lo Civil, de 20 de abril de 1961, en Diritto fallimentare, 1961, II, 783, y la núm. 45, Sala de lo Civil, de 4 de enero de 1966, en Il Foro italiano, 1967, I, c. 827; STJ de Perugia, de 22 de abril de 1983, en Società, 1984, 1335. (12) Se trata del caso en que la Junta esté llamada a manifestar los votos a favor mediante una votación a mano alzada, y los votos en contra y abstenidos mediante la tarjeta electoral. (13) STS italiano núm. 2286, Sala de lo Civil, de 26 de junio de 1956, en Rivista di diritto commerciale, 1958, II, p. 4.


2. – La jurisprudencia penal italiana equipara la figura del Administrador de facto al Administrador de derecho, de ahí que éste se encuentre plenamente sujeto a las prohibiciones y a las sanciones previstas por el Derecho penal en lo referente a las actuaciones por parte de ambos (14).

Una solución distinta conduciría a considerar que la actividad penalmente ilícita del administrador de facto no constituiría delito por falta de investidura en el cargo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del Administrador de iure, resultando el primero injustamente exonerado de toda responsabilidad penal.

La jurisprudencia predominante vincula al Administrador de facto al contenido esencial de la legislación penal y considera acertadamente que, en el ámbito del Derecho penal, la responsabilidad radica en la efectiva gestión de la sociedad, que prevalece sobre el aspecto formal de la asunción del cargo.

El Derecho penal tipifica las actuaciones delictivas individuales no ya en función del título en cuyo cumplimiento se ejerce la actividad de gestión, sino «en base a la constatación factual de que dicha actividad se ejerce efectivamente en la práctica».

La misma afirmación se extiende a los casos de delitos societarios y en materia concursal, tales como la quiebra, las falsas comunicaciones societarias y el conflicto de intereses, entre otros.

La sociedad perjudicada puede constituirse en parte civil contra el Administrador de facto por los diversos delitos societarios y en materia concursal, sin necesidad de una decisión

(14) STS italiano, Sala de lo Penal, de 14 de mayo de 1993, demandado Delle Fave; STS italiano, Sala de lo Penal, de 29 de diciembre de 1972, demandado Zito, en Giustizia penale, 1973, II, 591; STS italiano, Sala de lo Penal, de 5 de diciembre de 1966, demandado Savoldo, en Diritto fallimentare, 1967, II, 974; STS italiano, Sala de lo Penal, de 8 de mayo de 1964, demandado Esposito, en Repertorio del Foro italiano, 1965, voz Società, núms. 220, 223; STS italiano, Sala de lo Penal, de 1 de julio de 1963, demandado De Angelis, en Repertorio del Foro italiano, 1964, 246. En doctrina: ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. I reati fallimentari, Milán, 1959, p. 109; ZUCCALÁ, Il delitto di false comunicazioni sociali, Padova, 1954, p. 53; CONTI - BRUTI LIBERATI, Il diritto penale nelle società commerciali, Milán, 1971, p. 119; C. PEDRAZZI, Gestione di impresa e responsabilità penale, en Società, 1962, p. 220; F. BONELLI, La responsabilità dell’amministratore di fatto, en Giurisprudenza commerciale, 1984, p. 107; M. ABBIANI, Gli amministratori di fatto delle società di capitali, Milán, 1998, págs. 200 y ss.


previa plenaria, para interponer una acción de responsabilidad contra el Administrador de facto.

También el accionista puede constituirse en parte civil, ya sea subrogándose en la posición de la sociedad o por cuenta propia en calidad de sujeto individualmente perjudicado, dado que el art. 2395 del CC italiano le garantiza el enjuiciamiento de la responsabilidad por culpa aquiliana.

3. – La doctrina y la jurisprudencia someten igualmente al administrador de facto a la responsabilidad civil aquiliana prevista para el Administrador de derecho con motivaciones análogas a las de la responsabilidad penal.

Dichas responsabilidades se remiten a la motivación según la cual, de no ser así, el Administrador de facto se beneficiaría de una protección de intereses contraria al sistema jurídico por incurrir en actos de mala gestión dolosos y culposos, mientras que quedarían desprotegidos los actos del socio o del tercero acreedor.

La doctrina y la jurisprudencia han llamado principalmente la atención acerca de los daños ocasionados por el administrador de facto en los que concurre la culpa aquiliana.

No obstante, ni una ni otra han afrontado conjuntamente el problema de los daños causados por culpa o negligencia, ya sea contractual o extracontractual.

Las opiniones vigentes, según el autor de estas líneas, no parecen adecuadas para un problema que requiere un análisis exhaustivo y complejo de sus multiformes aspectos.

Otro tema es el que guarda relación con el problema de la legitimación del sujeto perjudicado de cara a incoar una acción contra el Administrador de facto.

Comenzaremos, pues, hablando de la responsabilidad civil aquiliana del administrador de derecho, tema del que extraeremos una analogía para contribuir a resolver el problema de su aplicación al administrador de facto.

La infracción penal causada por el antedicho administrador, como ya hemos señalado, da lugar a una responsabilidad aquiliana por los daños civiles sufridos por la sociedad y por el socio.


Por lo general, se admite también el ejercicio individual por parte del socio de la acción contemplada en el art. 2395 del CC italiano para exigir el resarcimiento de los daños que haya sufrido directamente, que no son el reflejo de aquellos provocados al patrimonio societario por culpa aquiliana (15).

El autor de estas líneas considera esta interpretación excesivamente restrictiva por dos tipos de motivos.

En primer lugar, parece carecer de fundamento la limitación de la acción del socio ex art. 2395 del CC italiano únicamente a los daños causados por el Administrador por culpa aquiliana.

En general, dicha limitación se sustenta en la fórmula legislativa que hace referencia al socio «directamente perjudicado» por la actuación de los administradores, por lo que se limita el daño resarcible al daño directo y se excluye el daño por repercusión en el patrimonio social y, en definitiva, el daño soportado por la participación societaria del socio individual, aun siendo consecuencia de una actividad dolosa y culposa.

Esta interpretación reduce la acción individual incoable ex art. 2395 del CC italiano a una hipótesis absolutamente marginal.

En opinión del autor, dicha interpretación no parece justificada por la expresión «daño directo» empleada en el art. 2395 del CC italiano.

La fórmula se limita a afirmar que entre la conducta dolosa y culposa del administrador y el daño debe existir un nexo causal directo, tal y como establecen los arts. 1223 y 2056 del CC italiano, esto es, indica una relación de univocidad lógica, mientras que el término inmediato denota una consecuencialidad histórica (16).

(15) SSTS italiano núm. 6493, Sala de lo Civil, de 19 de diciembre de 1985; la núm. 2685, Sala de lo Civil, de 2 de junio de 1989, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 1; la núm. 6469, Sala de lo Civil, de 3 de noviembre de 1983, en Diritto fallimentare, 1984, II, p. 250; la núm. 2850, Sala de lo Civil, de 28 de marzo de 1996, en Società, 1996, 1397; la núm. 2934, Sala de lo Civil, de 4 de abril de 1997, y la núm. 6519, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998. A este respecto, véanse, entre otros: FERRI, Le Società, Turín, 1985, p. 686; G. MINERVINI, Gli amministratori di S.p.A., Padova, 1969. (16) G. VALCAVI, Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, en Rivista di diritto civile, 1995, II, 481; Id. Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile,


El autor no cree que del adjetivo «directo» pueda servir de base pare restringir la esfera de los distintos tipos de daños resarcibles del socio a los daños ajenos a su participación societaria, si bien este hecho representa igualmente una consecuencia directa que recae en el ámbito de aplicación del art. 2043 del CC italiano.

No obstante, ello no quiere decir que no haya que adoptar las precauciones pertinentes para constatar la responsabilidad aquiliana de un administrador de derecho, tutelado por la presunción de legitimidad de su actuación.

Como ya he señalado, es discutible el el perjuicio sufrido por el accionista individual en función de su participación en el capital social no esté protegido, aun siendo reflejo del daño causado al patrimonio social con motivo de una actuación de mala gestión, conducta que se traduce en actos ilícitos aquilianos por parte del administrador de derecho.

La mencionada interpretación resulta insuficiente, por un lado, en cuanto lleva a excluir de la responsabilidad aquiliana del administrador el perjuicio o daño sufrido en la participación societaria, aun cuando los actos ilícitos constituyan un delito.

Por el contrario, es indiscutible que el el accionista podrá acogerse a su derecho al resarcimiento del daño específico sufrido en su participación individual, aun cuando ésta sea la repercusión del daño sufrido por la sociedad. Todo lo anterior hace referencia al administrador de derecho.

El tema de la responsabilidad aquiliana del administrador de facto es, por el contrario, distinto y mucho más extenso.

El administrador de facto no goza de la presunción de legitimidad de su labor, por lo que no puede decirse que ésta esté encaminada a promover el interés de la sociedad, de ahí que recaiga sobre él la responsabilidad de resarcir el perjuicio sufrido por la sociedad y por los socios con motivo de su comportamiento doloso o culposo desde la perspectiva aquiliana.

El hecho de que exista un administrador de facto y no uno de iure implica que el daño causado por su comportamiento al patrimonio social y a la participación accionaria individual estarían condenados de otra forma a no ser indemnizados debido a

en «Danno e responsabilità», 1998, págs. 1007 y ss.


la ausencia del órgano societario legítimo que debe determinar dicho resarcimiento y, por otro, a la errónea interpretación encaminada a excluir la participación accionarial del ámbito de aplicación del art. 2395 del CC italiano.

Así pues, el socio tiene derecho a interponer demanda directamente contra el administrador de facto con arreglo al art. 2395 del CC italiano en virtud del perjuicio que haya sufrido debido a la actuación dolosa o culposa que genera la responsabilidad aquiliana de los administradores de iure y, a mayor razón, de los administradores de facto, aun cuando el daño dependa de aquel sufrido por el patrimonio social.

Cabe admitir, asimismo, que no se excluye de la acción individual el ulterior objetivo de exigir el resarcimiento del daño causado por el administrador de facto también al patrimonio de la sociedad, al menos subrogándose a la posición de la misma.

4. – Pasemos ahora a trazar un esquema de las características de la responsabilidad civil no aquiliana de los administradores de una sociedad de capital frente a los socios y a los acreedores.

La disciplina concerniente a los administradores de derecho aparece regulada en el art. 2392 del CC italiano, que prescribe el deber de cumplir los deberes y obligaciones exigibles legalmente y en base al acto constitutivo con la diligencia del mandatario o, lo que es lo mismo, la del buen padre de familia, y establece que deberán responder solidariamente de los daños causados.

El marco normativo aparece regulado igualmente en el art. 1711, según el que las consecuencias de una actuación que exceda los límites del mandato recaerán sobre el mandatario, y en el art. 1712, que establece que éste deberá, en cualquier caso, «informar de la ejecución al mandante sin retraso».

Los administradores de derecho, en el marco de la esfera discrecional de las decisiones de su competencia, gozan de libertad decisional no susceptible de la censura de un juez.

La responsabilidad de los administradores por daños responde a un paradigma objetivo según el cual la carga de la prueba del dolo o de la culpa grave recae sobre los socios , mientras que los


administradores demandados deberán presentar la contraprueba de la normalidad.

La responsabilidad por daños, de origen contractual se limita a los daños ordinariamente previsibles, conforme al art. 1225 del CC italiano.

El art. 2393 del CC italiano o el art. 2409 del CPC italiano establecen que la aprobación de la acción de responsabilidad está supeditada a una decisión plenaria de la sociedad.

No obstante, un enfoque predominante tanto en la doctrina (17) como en la jurisprudencia (18), pese a la oposición de una opinión minoritaria, excluye que el socio individual pueda llevar a cabo la acción por culpa y daños –ex art. 2395 del CC italiano– a título de responsabilidad contractual en relación con los daños sufridos por su participación social (19).

Examinemos a continuación la distinta disciplina de la responsabilidad de los administradores de facto, ajena a la violación del principio del neminem ledere, y comparémosla con la responsabilidad contractual de los administradores de derecho, ex art. 2392 del CC italiano.

El autor de estas líneas considera que no es configurable una responsabilidad contractual de los administradores de facto frente a la sociedad y a los socios por analogía con la responsabilidad de los administradores de derecho, sino que lo es tan sólo la responsabilidad no contractual, aun cuando no coincida y se diferencie de la responsabilidad aquiliana, que se reduce a la simple violación de la prohibición del neminem ledere.

En efecto, el administrador de facto no está vinculado a la sociedad por una relación orgánica y no se puede hipotizar que

(17) RAGUSA MAGGIORE, La responsabilità degli amministratori, cit. p. 93; MINERVINI, Gli amministratori, págs. 363 y ss.; COTTINO, ob. cit., I, p. 676. (18) SSTS italiano núm. 4817, Sala de lo Civil, de 3 de agosto de 1988; la núm. 14, Sala de lo Civil, de 6 de enero de 1982; la núm. 5011, Sala de lo Civil, de 16 de noviembre de 1977, y la núm. 327, Sala de lo Civil, de 7 de febrero de 1974; STJ de Milán, de 31 de enero de 1983, en Società, 1984, 323; STJ de Milán, de 28 de enero de 1980, en Giurisprudenza commerciale, 1981, II, p. 699. (19) FRÈ, Società per azioni, págs. 503 y ss.; BONELLI, Gli amministratori di società per azioni, Milán, 1985.


sea titular de los derechos y obligaciones del mandatario, de los que deberá responder por culpa contractual.

Ello se deduce del art. 1711 del CC italiano, que contempla que las consecuencias de los actos que exceden los límites del mandato recaen sobre el mandatario, debiendo responder de dichos actos por cuenta propia.

A mayor razón, cabe llegar a la misma conclusión en caso de no existir ni tan siquiera un mandato, como en el caso de los administradores de facto, quienes, precisamente por esa razón, no resultan investidos por una decisión plenaria jurídicamente existente.

Debido a ello, no es posible configurar una responsabilidad contractual del administrador de facto desde el punto de vista de las denominadas relaciones contractuales de hecho, que «asumirían relevancia jurídica, con independencia de la existencia del correspondiente negocio».

No nos sumamos a la idea de la existencia de una categoría de este tipo, ya que dicha tesis se basa en una petición de principio y es del todo genérica.

Recientemente se ha intentado superar el obstáculo de la falta de investidura del administrador de facto en el cargo mediante la remisión al art. 1173 in fine del CC italiano, en cuyo contenido se refleja la arbitrariedad de una integración inadmisible ajena al legislador.

La norma indica entre las fuentes de las obligaciones, además de los negocios contractuales y de los actos ilícitos, «cualquier otro hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico», y se argumenta que ello legitimaría una supuesta categoría general de las relaciones contractuales de hecho.

Dicha teoría resulta inadmisible en cuanto la redacción del art. 1173 del CC italiano, ante la ausencia de una norma específica del ordenamiento, no permite una opinión de esta índole.

Más recientemente, una sentencia aislada en materia de legitimidad de la que diferimos (20) se ha remitido a la institución (20) A este respecto, véase la STS italiano núm. 1925, Sala de lo Civil, de 6 de marzo de 1999; Presidente: Cantillo - Juez ponente: Marziale, Dirittoe pratica della società, en Il Sole 24 ore de 8 de noviembre de 1999, núm. 20, con apostilla de A. Manzini.


de la gestión de los asuntos y negocios ajenos para intentar justificar la responsabilidad del administrador de facto desde el punto de vista contractual, si bien dicha analogía resulta errónea.

La equiparación entre gestión de negocios ajenos y la relación del administrador de hecho de la sociedad es inadmisible, en la medida en que la utilis gestio requiere la imposibilidad del dominus de velar por sus intereses y su desconocimiento de los actos del gestor de negocios.

Ello concierne al caso en que la actividad del gestor de negocios tenga por objeto una o varias operaciones individuales determinadas, si bien no es éste el caso del administrador de hecho, cuya actividad se caracteriza no ya por actos individuales de mediación en la gestión, sino que debe prolongarse durante un período de tiempo significativo llevando a cabo reiteradamente actos típicos del administrador de una sociedad (21).

Cabe desestimar la arbitrariedad de los límites de una institución especial y residual como la utilitas gestio para inferir la justificación general de toda una categoría aparte o independiente de la mencionada institución.

En cualquier caso, una conclusión de este tipo contrasta con la disciplina específica de la institución de la buena gestión.

En efecto, la utilis gestor –presumiendo que lo haya sido– responde directamente de las consecuencias derivadas de sus actos y de las obligaciones en caso de actuar contraviniendo la prohibición de la parte interesada, conforme a lo dispuesto en el art. 2031.2.° del CC italiano.

Cabe considerar que el administrador de facto opera contra el consentimiento de la sociedad y de los socios interesados al actuar sin un mandato, ya que el consentimiento y la autorización deben manifestarse expresamente conforme a las normas estatutarias y civilistas, condiciones necesarias para la existencia del procedimiento y de las decisiones, no pudiendo presumirse arbitrariamente dicho consentimiento.

Por otra parte, presumiendo una explícita prohibición de las partes interesadas como resultado de las consecuencias

(21) A. MANZINI, Commento a la STS italiano núm. 1925, Sala de lo Civil, de 6 de marzo de 1999, en Dirittoe pratica delle società, cit., págs. 47 y ss.


previstas en el art. 2031.2.° del CC italiano, podría bastar que el socio accionista, ya actúe o no en subrogación de la sociedad, envíe en cualquier momento un simple requerimiento dirigido al Administrador de hecho instándole a desistir de la actividad de gestión o una demanda judicial de inspección legal, que cabe prever como contingencias de ordinaria administración.

De ello se deduce también que la remisión a la utilis gestio no justifica la existencia de una situación de responsabilidad contractual entre la sociedad y el Administrador de facto.

La calificación de falsus procurator corresponde más bien al Administrador de facto, a quien justo una recientísima sentencia atribuye una responsabilidad por daños causados por culpa no contractual, si bien no restrictivamente aquiliana.

Precisamente de la exclusión de la responsabilidad contractual entre Administradores de facto, sociedad, socios y acreedores interesados, se infiere que los daños no son resarcibles dentro de los límites de la previsibilidad, tal y como establece el art. 1225 del CC italiano.

Asimismo, de ello depende el hecho de que el administrador de facto no goce de una esfera discrecional de actividad sobre la base del paradigma de normalidad que dejaría presumir su exactitud, salvo la carga de la prueba inversa por parte de la sociedad y de los socios.

No obstante, el juez competente puede censurar dicha actividad, aun cuando se lleve a cabo dentro de los límites de la normalidad.

Para concluir, no se considera posible extender la responsabilidad contractual contemplada en los arts. 2392, 1710 y 1225 del CC italiano a los administradores de hecho por analogía con los administradores de derecho.

La opinión contraria, que infiere la responsabilidad contractual del administrador de facto de la utilis gestio o de la fictio de un presunto mandato análogo al del administrador de iure, ignorando, por otra parte, el art. 1708 y sus implicaciones, se reduce a negar y contradecir la categoría autónoma de las decisiones plenarias inexistentes con respecto de las decisiones únicamente inválidas defendida por la opinión predominante, al tiempo que acaba exonerando al administrador de facto de las amplias consecuencias resarcitorias de sus actos.


Es evidente que la decisión inexistente no produce como efecto la responsabilidad contractual del administrador de hecho, sino que determina la responsabilidad no contractual, aun no coincidiendo y diferenciándose de la responsabilidad aquiliana.

5. – Examinemos ahora la lógica y el alcance de la responsabilidad civil del administrador de hecho frente a la sociedad, a los socios y a los acreedores.

Como ya hemos dicho antes, el art. 1708 del CC italiano establece que recaen sobre el administrador de una sociedad las consecuencias de su actuación cuando excede los límites del mandato.

Por analogía, el art. 2031.2.° del CC italiano insta al utilis gestor a responder de su conducta en caso de emprender o continuar la propia actividad, pese a la prohibición de la parte interesada.

Hemos visto que estas normas justifican, a mayor razón, el principio en base al cual el administrador que actúa sin un mandato jurídicamente existente debe responder ilimitadamente de las consecuencias de sus decisiones o de los propios actos.

Este principio es una manifestación de la regla general según la cual, quien actúa lo hace bajo su propia responsabilidad. Todo esto se aplica incondicionalmente al administrador de hecho.

Un planteamiento como el anterior es el único coherente con el sistema que desalienta iniciativas de sustitución arbitraria por parte de sujetos no legitimados que contradicen la disciplina actual inspirada en el respeto de una rigurosa legalidad y de los intereses de los inversores, como es el caso de las sociedades con acciones cotizadas en los mercados oficiales que se rigen por las normas que protegen y defienden los derechos de la minoría a través de organismos públicos de supervisión, tales como la CONSOB.

La conclusión alcanzada que establece que el administrador de hecho actúa bajo su propia responsabilidad es también una regla de reajuste de los intereses que ve, por un lado, la obligación de la sociedad de sufrir las consecuencias de los actos de los administradores de hecho debido al principio de apariencia,


que protege a quien contrae una obligación frente a aquellos en buena fe y, por otro, el derecho de dicha sociedad a incoar una acción de responsabilidad contra el administrador de hecho por las consecuencias que le son imputables.

En cualquier caso, este último debe proteger a la sociedad y a los socios de las pérdidas y debe garantizarles una obligación de resultado, es decir, un resultado provechoso y no una simple obligación de medios, como el administrador de derecho.

El error de la opinión que adapta la responsabilidad civil del administrador de hecho al esquema de la responsabilidad contractual de los administradores de derecho radica en el hecho de suponer la fictio de un mandato con antelación sin tener en cuenta que estos últimos, en caso de actuar excediendo los límites del mandato, necesitan la ratificación de la parte interesada en concepto de revalidación ex art. 2032 del CC italiano, hecho que, de acuerdo con los principios generales, ni siquiera se considera hipotizable en lo que respecta a los administradores de hecho .

A mayor razón, una equiparación entre administrador de hecho y de derecho no puede sustentarse en las tesis de la jurisprudencia penal, en la medida en que la responsabilidad penal protege y defiende el interés público en prevenir la alerta social y en condenar al reo.

Por último, la jurisprudencia rechaza la la posibilidad de que el administrador de hecho esté subordinado a la responsabilidad contractual ex art. 2392 del CC italiano ya que considera que la responsabilidad del falsus procurator es de carácter extracontractual (22).

6. – Veamos ahora quién puede actuar para obtener una sentencia de responsabilidad del administrador de hecho y qué formalidades hay que observar.

Es evidente que tanto la sociedad como los socios utendo iuribus de la misma tendrán legitimación para hacerlo .

(22) En lo referente a la responsabilidad extracontractual del falsus procurator: SSTS italiano núm. 12969, Sala de lo Civil, de 19 de septiembre de 2000, y la núm. 6488, Sala de lo Civil, de 16 de enero de 1997.


Por el contrario, no será necesaria una decisión plenaria previa de aprobación de la acción de responsabilidad, tal y como prevén los arts. 2393 y 2409.5.° del CC italiano, en el caso en que los actos de mala gestio sean obra del administrador de derecho.

La necesidad de una decisión semejante está íntimamente asociada a la presunción de legitimidad de la actuación de este último, a diferencia de los que sucede en el caso del administrador de hecho.

Ello se deduce de la redacción del art. 2393.3.° del CC italiano, según el cual la decisión plenaria tiene como efecto la inmediata revocación de los administradores de derecho, si bien dicha circunstancia carece de sentido en relación con el administrador de hecho.

Los socios están legitimados para emprender acciones individuales contra el administrador de hecho, quien deberá responder de sus actos si bien puede acogerse a la protección contemplada en el art. 2395 del CC italiano.

Se trata de una norma absolutamente excepcional que se sirve del interés del accionista para lograr el objetivo de proteger también el de la sociedad en defensa de la legalidad de sus actos.

La función subrogatoria opera in re ipsa, sin necesidad de que el socio recurra a la declaración formal de actuar en subrogación.

A este respecto, el autor se remite a una lejana sentencia del Tribunal de Justicia de Milán, de 15 de octubre de 1987 (Presidente: Baldi - Juez ponente: Quadraro, publicada en Giurisprudenza italiana, 1988, I, 2, 418), que afirmó terminantemente que «una decisión inexistente también puede ser impugnada individualmente por cada socio interesado en la defensa de la legalidad de los actos societarios».

Una significativa nota de redacción añadió: «si un acto o hecho jurídico no existe, no forma parte del ordenamiento. No opera el tam quam non esset, sino simplemente el non est. Es bueno para el interés general del sistema y, en consecuencia, el de todos, también con arreglo al art. 100 del CPC italiano, la supresión de la apariencia engañosa que impida que un simple reflejo se confunda con una realidad inexistente, de ahí que esté


legitimado cualquier sujeto, cualquier socio, para emprender una acción pertinente, pudiendo tan sólo el propósito de pura artimaña o mala fe representar un límite a la iniciativa en este sentido».

La opinión contraria, como la de aquellos que confunden a los administradores de hecho con los de derecho, negaría y convertiría en superflua la premisa sobre la «inexistencia de decisiones plenarias», que acabarían por identificarse con las decisiones simplemente anulables.

La subversión del principio de derecho en virtud del cual la decisión inexistente no es susceptible de revalidación alguna, quedaría ilegítimamente superada por el aforismo «lo hecho, hecho está».


Sobre el planteamiento de algunas sentencias de mérito

que extienden los límites de aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje en las controversias

societarias

1. – La jurisprudencia predominante, basada en los principios de legitimidad y de mérito, (1) nos enseña que «no pueden someterse a arbitraje las controversias que involucran los intereses de la sociedad o infringen las normas concebidas en defensa del interés colectivo de los socios o de terceras partes, por tratarse de constataciones que eluden la autonomía de las partes».

En este mismo sentido se pronuncia la doctrina predominante (2).

No hace mucho, el Pleno de la Sala de lo Civil del TS italiano (21 de febrero de 2000, en Giurisprudenza italiana, 2000, I, II, págs. 1210 y ss.) ha establecido de forma taxativa un principio análogo para las objeciones al balance de ejercicio.

La jurisprudencia basada en el principio de legitimidad condiciona, asimismo, la operabilidad de la cláusula arbitral en presencia de una relación con una pluralidad de partes, como la societaria, a la circunstancia de que el litigio tenga carácter Fuente: «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2002, núm. 1. (1) En lo referente a las resoluciones basadas en el principio de legitimidad: SSTS italiano núm. 3322, Sala de lo Civil, de 30 de marzo de 1998, y la núm. 1739, Sala de lo Civil, de 18 de febrero de 1988, en Società, 1988, págs. 476 y ss.; en lo que concierne a las resoluciones basadas en el principio de mérito, véanse, entre otras muchas: STJ de Milán, de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1991, I, II, 175; Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 11 de febrero de 1997, en Società, 1997, p. 1149. (2) SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milán, 1959-1968, p. 206; SILINGARDI, Il compromesso in arbitri nelle società di capitali, Milán, 1979; JAEGER, Appunti sull’arbitrato e le società commerciali, en Giurisprudenza commerciale, 1990, I, págs. 299 y ss.; ROVELLI, Competenza degli arbitri nella risoluzione delle controversie sociali in società, 1991, p. 761; TETI, L’arbitrato nelle società, en Rivista dell’arbitrato, 1993, págs. 297 y ss.; RUBINO - SANMARTANO en Diritto dell’arbitrato, Padova, 1994 , págs. 131 y ss.; DE FERRA, Clausole arbitrali nel diritto delle società, en Rivista dell’arbitrato, 1995, págs. 185 y ss.


bipolar, esto es, que las partes pueden agruparse a posteriori en dos centros de intereses homogéneos y contrapuestos (ello se expresa diciendo que la cláusula debe ser de naturaleza binaria) (3).

Las controversias societarias con pluralidad de partes no reducibles a dos centros de interés homogéneos y contrapuestos, como son los procesos «multipolares», no se consideran arbitrables y la cláusula resulta inválida e inaplicable.

Ello explica igualmente que el número de árbitros deba ser impar y que los árbitros deban ser designados por los titulares de los centros de interés contrapuestos.

Hace algunos años, en patente conflicto con la jurisprudencia predominante, el Tribunal de Justicia de Milán, en su sentencia de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1991 I, II, págs. 175 y ss., y otras emanadas por el mismo Juez ponente, inauguró una nueva postura que no ha tenido seguimiento hasta la fecha.

El Tribunal de Justicia de Milán afirmó que las controversias societarias son, por lo general, arbitrables, «aun cuando se rijan por normas de interés general».

De acuerdo con este planteamiento, el accionista tendría la libertad de ejercer los propios derechos en los términos legalmente previstos y conforme a las cláusulas de arbitraje.

El mismo Tribunal confirmó esta nueva concepción en una sentencia posterior de fecha 10 de enero del 2000, en Giurisprudenza italiana, 2000, I, incluso en lo concerniente al balance de ejercicio. Asimismo, el Tribunal de Justicia de Milán, en la sentencia núm. 11132 de época más reciente aquí comentada, de 13 de noviembre de 2001, ha dado un gran paso adelante en el ámbito que nos ocupa.

Dicha resolución llevó el planteamiento aislado a consecuencias extremas, estableciendo el principio en base al cual serán arbitrables todas las controversias relativas a derechos disponibles en abstracto, salvo aquellas no disponibles por la sola ilicitud del negocio y que, como tales, no transigibles en virtud del art. 1972 del CC italiano.

(3) MANDRIOLI, Corso diritto procedurale civile, Turín, 1995, III, págs. 360 y ss. Entre otras muchas, véanse: SSTS italiano núm. 2983, Sala de lo Civil, de 15 de abril de 1998, en Società, 1988, 585, y la núm. 2940, Sala de lo Civil, de 13 de abril de 1998; STJ de Nápoles, de 18 de diciembre de 1987, en Società, 1988, 591.


Coherentemente con lo anterior, todas las controversias recaerían en la esfera de aplicación de la cláusula arbitral, excepto aquellas no arbitrables debido al carácter ilícito del negocio.

En consecuencia, en la sentencia que nos ocupa, el mencionado Tribunal declinó la propia competencia como Tribunal de Primera Instancia en favor de un Comité de Arbitraje forzoso y consideró arbitrable la controversia sobre la que debía pronunciarse.

Es oportuno puntualizar que, en el caso en cuestión, el demandante había contestado una decisión plenaria simulada e inexistente concerniente a un significativo aumento de capital y había objetado que la decisión posterior de sustitución de los administradores era inexistente, en cuanto estos últimos no se habían reunido, al tiempo que el pago del aumento de capital era tan sólo aparente y no había tenido lugar.

La supervivencia de la sociedad en cuestión dependía del resultado de la causa dado que, en caso de acceder a la demanda, la sociedad debía considerarse disuelta por efecto de las graves pérdidas en las que habría incurrido de no haberse efectuado el aumento de capital.

En cualquier caso, la controversia contestaba que la situación patrimonial de la sociedad debía responder al principio de veracidad y ésta era parte importante de los informes presupuestarios anuales que, de por sí, no eran arbitrables conforme a la Sentencia antedicha núm. 27/2000 del Pleno de la Sala de lo Civil del TS italiano. La propia Sentencia núm. 11132/2001 del Tribunal de Justicia de Milán, con motivación contradictoria para desestimar la excepción de incompetencia incoada a favor del arbitraje, confirmaba en relación con una serie de informes presupuestarios impugnados que se trataba de una materia de exclusiva competencia de la justicia ordinaria.

A mayor razón, esta misma postura debía deducirse, por analogía, del planteamiento que no considera arbitrables las controversias en materia de revocación de un aumento de capital y de las decisiones plenarias de escisión y absorción de una sociedad.


2. – El Tribunal de Justicia de Milán sustenta su planteamiento, que generaliza a gran parte de las controversias societarias la aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje, en la necesidad de garantizar la mayor celeridad y eficacia de su definición en comparación con los largos procesos actuales.

Esta ratio, si bien concierne a todos los procedimientos civiles, no justifica que se sacrifique por ella el interés público predominante por la imparcialidad y la necesaria ponderación de las resoluciones judiciales (4), en un ámbito en el que se requiere el respeto de las normas en aquellas sociedades económicas con forma societaria.

El interés público aquí sacrificado en relación con aquel menos importante de la celeridad había incitado al legislador de la reciente reforma procesal a inclinarse por el procedimiento colegiado en lugar de optar por el procedimiento monocrático para este tipo de controversias.

El interés público por el respeto de las normas societarias representa precisamente la base de la institución de la CONSOB y del establecimiento de sus competencias.

En una época de globalización de los mercados financieros que involucran estratos cada vez más amplios de ahorradores e inversores, la certeza de las normas societarias es una condición primordial de las inversiones y, por tanto, del desarrollo económico del país.

Desde este punto de vista, el planteamiento acerca del arbitraje privado de las controversias parece estar a todas luces en contratendencia y muestra una involución en relación con los objetivos de política legislativa comúnmente percibidos.

El Tribunal de Justicia de Milán extiende la posibilidad de arbitrar este tipo de controversias hasta el límite extremo previsto por el art. 1972 del CC italiano, en virtud del cual los negocios relativos a contratos ilícitos no son transigibles.

No podemos sumarnos a esta arbitrariedad en la medida en que concierne a una hipótesis marginal y residual no susceptible de asumir la categoría de principio de derecho. (4) STS italiano núm. 9157, Sala de lo Civil, de 30 de agosto de 1999; Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 6 de noviembre de 1992, en Società, 1993, págs. 781 y ss.; STJ de Milán, de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1991, I, II, 1175, que califican la imparcialidad de principio legítimo de orden público.


Por lo general, los límites de la posibilidad de arbitraje se rigen por los arts. 806 y 808 del CPC italiano, mientras que los relativos a la no transacción de los derechos a los que se remiten los anteriores aparecen regulados en el art. 1966 del CC italiano.

El art. 1966.1.º del CC italiano establece el requisito según el cual quien transige debe tener «la capacidad de decidir los derechos que forman el objeto de la controversia», mientras que el art. 1966.2.º prevé «la nulidad de la transacción si tales derechos eluden, por su naturaleza o por disposición legal, la disponibilidad de las partes».

La remisión a la no transacción del derecho para poder arbitrar una controversia parece hacer referencia a las cláusulas de arbitraje que prevén arbitrajes voluntarios en lugar de forzosos, dado que los primeros configuran hipótesis negociales cuya lógica y resultado participan de aquellos típicos de la transacción. Desde este punto de vista, la remisión de la imposibilidad de arbitraje de la controversia a la no transacción de los derechos se muestra inadecuada.

La interpretación del art. 1966 del CC italiano ha generado numerosos debates entre los expertos en Derecho.

Es consabido que para un sector de ellos, el párrafo 1° del mencionado artículo se refiere a la capacidad de actuar en sentido técnico, mientras que el 2° guarda más bien relación, entre otras cosas, con la legitimación de quien transige (5). Sin embargo, otro sector de expertos considera que el párrafo 1° contempla también la legitimación, mientras que el 2º haría referencia, de forma más específica, a un requisito del objeto de la transacción (6). En este sentido se pronuncia la jurisprudencia (STS italiano núm. 635, Sala de lo Civil, de 30 de enero de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 1, c. 1102, entre otras). El párrafo 2° establece la nulidad de la transacción si los derechos, «por su naturaleza o por disposición legal expresa, eluden la disponibilidad de las partes». A esta última categoría pertenecen las controversias en materia de trabajo y de seguridad social, las cuestiones de estado y (5) PUGLIATTI, Della transazione, 1949, págs. 466 y ss. (6) CARRESI, Transazione, en Novissimo Digesto, 1973, págs. 130 y ss.; SANTORO PASSARELLI, La transazione 1975-1997; a este respecto, véanse las SSTS italiano núm. 565, Sala de lo Civil, de 16 de febrero de 1957, en Il Foro italiano, 1958 I, 1758, y la núm. 7319, Sala de lo Civil, de 5 de julio de 1993, en Il Foro italiano, 1995, I, 650.


gobierno, la separación legal de los cónyuges y, en general, los derechos fundamentales. En cualquier caso, el hecho de que varias hipótesis contempladas en ambos apartados del art. 1966 del CC italiano configuren casos de nulidad, resta importancia a su distinción de cara a lograr nuestro objetivo.

Con una evidente petición de principio, el art. 806 del CPC italiano califica de no arbitrables las controversias relativas a los derechos no transigibles, mientras que el art. 1966 del CC italiano califica de no transigibles las controversias concernientes a los derechos que eluden la disponibilidad de las partes. Es bastante evidente que el requisito en virtud del cual quien transige o arbitra una controversia debe gozar de la disponibilidad del derecho, coincide con su legitimación para poder disponer del mismo de forma exhaustiva, por lo que se halla incluido en el párrafo 2°.

Puede ocurrir que quien transige o arbitra su propio derecho no perjudique o dañe el mismo derecho de impugnación de otros accionistas, por lo que asistiremos, en este caso, al fenómeno de la difusión de los derechos entre todos los socios accionistas. En esta circunstancia, estos últimos pueden obtener un beneficio pero no resultar perjudicados por una sentencia firme procedente de personas ajenas, con arreglo al principio res iudicata tertiis juvant sed non nocet.

3. – Como ya hemos señalado antes, la condición de validez y de operabilidad de la cláusula de arbitraje reside en el carácter binario de esta última, esto es, en la consistencia bipolar de la controversia.

Cuando se trata de una controversia con pluralidad de partes, como es el caso de la controversia societaria, la cláusula arbitral opera si se determina a posteriori una agrupación espontánea de los intereses en dos grupos homogéneos y contrapuestos, por lo que existen dos partes.

No es suficiente que los intereses sean reagrupables en abstracto en dos polos homogéneos, sino que es necesario que los sujetos titulares de dichos intereses decidan reagruparse espontáneamente y designen, de común acuerdo, un árbitro de confianza. No se puede hipotizar una reagrupación coactiva.


Si diversos accionistas proponen la impugnación de decisiones plenarias con árbitros distintos de confianza respectivamente, no puede celebrarse la reunión.

Tampoco se puede hipotizar una intervención autónoma por parte de un accionista individual en un procedimiento pendiente, incoado por otros, mediante el que se pretenda nombrar un árbitro distinto.

Cuando intervienen más de dos partes y tiene lugar una reagrupación espontánea, no puede llevarse a cabo el procedimiento de arbitraje y hay que recurrir a la justicia ordinaria o Juzgado de Primera Instancia.

La cláusula binaria no opera aun cuando a las dos partes contrapuestas (separadas o reagrupadas) se sume la sociedad como polo autónomo de intereses (7).

Éste es el caso, por ejemplo, en el que se impugnan las decisiones plenarias de escisión y absorción societaria (8), de aumento de capital (9), de revocación de dicho aumento (10) y de aprobación de presupuestos (11), entre otras.

Ello no ocurre en los supuestos en los que la controversia tiene por objeto la impugnación de una decisión adoptada por una Junta sobre la que se objetan defectos de convocatoria (12), (7) SSTS italiano núm. 2983, Sala de lo Civil, de 15 de abril de 1988; la núm. 2940, Sala de lo Civil, de 13 de abril de 1998, y la núm. 1739, Sala de lo Civil, de 18 de febrero de 1988; Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1991, I, 2, 175; ob. cit. loc. cit. (8) STJ de Pescara de 17 de noviembre de 1992, en Società, 1993, p. 528; RUBINO – SAMMARTANO, ob. cit., págs. 131 y ss.; Contrasentencia del Tribunal de Justicia de Milán de 2 de diciembre de 1992, en Società, 1992, p. 631. (9) Entre otras muchas: STJ de Roma, de 25 de julio de 1984, 492, con apostilla de A. RORDORF, Deferibilità ad arbitri di controversie relative a deliberazioni assembleari, en Società, 1985; G. SIRINGARDI, ob. cit. loc. cit.; STJ de Como, de 26 de mayo de 1989, en Società, 1989, 951; STJ de Nápoles, de 6 de marzo de 1993, en Società, 1993, 982. (10) STJ de Lecce, de 3 de julio de 1997, en Società, 1988, p. 636. (11) SALAFIA, Competenza arbitrale controversie di bilancio, en Società, 1989, p. 951; G. E. COLOMBO, Bilancio di esercizio e consolidato, en Trattato delle società, VII, Turín, 1991, págs. 57 y ss.; COTTINO, Le società, Padova, 1999, págs. 486 y 487, en Giurisprudenza della Corte suprema di Cassazione – Sezioni unite civili, de 21 de febrero de 2000, en Giurisprudenza italiana, 2000, 1, 2, págs. 1210 y ss.; STS italiano núm. 2910, Sala de lo Civil, de 10 de octubre de 1962; STJ de Padova, de 18 de diciembre de 1986, en Società, 1986, 1092. (12) STJ de Pescara, de 17 de noviembre de 1992, en Società, 1993, 528; STJ de


de formación y constitución, irregularidades de funcionamiento (13) y problemas de legitimidad formal (14).

Ello se verifica, a mayor razón, cuando los defectos e irregularidades presentes determinan la inexistencia jurídica de la Junta y, en consecuencia, de la decisión adoptada (15).

De forma análoga, la cláusula de arbitraje no puede operar en el caso en que una impugnación haga referencia a una decisión por la que se apruebe una acción societaria de responsabilidad contra algunos administradores, ya que dicha decisión conduce a un procedimiento multipolar (16).

Cabe hacer la misma afirmación cuando la controversia guarda relación con la renuncia o la exclusión de un socio de una sociedad personalista (17) que determina la disolución de la sociedad o libera al socio de sus responsabilidades ilimitadas contraídas solidariamente con la sociedad.

4. – El planteamiento del Tribunal de Justicia de Milán antes mencionado parece haber sido adoptado e incorporado recientemente por el legislador de la Ley de delegación núm. 366, de 3 de octubre de 2001, en materia de reforma del Derecho societario.

Esta última amplía desmesuradamente la posibilidad de arbitraje de las controversias societarias.

Dicha norma, contemplada en el art. 12.3.°, reza: «el Gobierno puede prever, asimismo, la posibilidad de que los Estatutos de las empresas comerciales contengan cláusulas de arbitraje como excepción a los arts. 806 y 808 del CPC italiano, para todas o algunas de entre las controversias societarias de conformidad Ascoli Piceno, de 4 de octubre de 1993, ibidem. (13) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 11 de febrero de 1997, en Società, 1997, 1149; STJ de Pavía, de 7 de diciembre de 1987, en Società, 1988, 280; STJ de Vicenza, de 7 de octubre de 1982, en Società, 1983, 1888. (14) MARULLI, Impugnazione di delibere per vizi di forma e competenza degli arbitri, en Società, 1993, 356; DE FERRA, ob. cit., p. 189; JAEGER, ob. cit., 124. (15) G. VALCAVI, en Rivista di diritto fallimentare, 2001, págs. 88 y ss., 99 y ss. (16) SSTS italiano núm. 1739, Sala de lo Civil, de 18 de febrero de 1988, en Società, 1988, págs. 476 y ss., y la núm. 2983, Sala de lo Civil, de 15 de abril de 1988, entre otras. (17) STS italiano núm. 7814, Sala de lo Civil, de 3 de agosto de 1988, en Società. 1988 – 1135; STJ de Trieste, de 12 de diciembre de 1990, en Società, 1991, p. 818; STJ de Roma, de 26 de marzo de 1994, en Rivista dell’arbitrato, 1995, p. 457.


con el apartado 1. Si la controversia concierne a cuestiones que no pueden constituir objeto de transacción, la cláusula arbitral deberá hacer referencia a un arbitraje con arreglo al derecho, excluyendo el juicio de equidad y siendo igualmente impugnable el laudo arbitral por infracción de la ley.

Una reforma tan presurosa y radical de la normativa existente en esta materia suscita serias perplejidades acerca de la posible satisfacción del interés público en la economía del país.

El recurso a la justicia alternativa en las sociedades de capital o personalistas aumenta desproporcionadamente los costes y los anticipos necesarios de cara a instaurar un procedimiento y, como tal, privilegia a los accionistas con importantes intereses, si bien no ofrece a los restantes (en particular, a los accionistas minoritarios) garantías de necesaria imparcialidad y un laudo arbitral ejecutivo como, por ejemplo, en los arbitrajes voluntarios.

Los arbitrajes representan, aún hoy día, un fenómeno elitista que no ha conseguido introducirse en la praxis de los contratos económicos entre productores, pese a las recomendaciones de los órganos e instituciones de las Cámaras de Comercio.

La categoría de profesionales de la que obtener arbitrajes es poco numerosa y gira, en su mayor parte, en torno a las mismas personas llamadas a alternarse entre un arbitraje y el otro.

En la actualidad, las cláusulas de arbitraje se traducen en la previsión de formas de protección que, con frecuencia, se concentran en su mayoría en grupos de control, administradores y supervisores de la sociedad, cuya influencia resulta exaltada.

La duración normalmente breve de un arbitraje concede poco espacio para las diligencias de obtención de pruebas y para resoluciones exhaustivas, de forma que, ante el apremio de decidir y la preocupación por el vencimiento de los plazos otorgados por las partes, la praxis induce a juicios sumarios y confirma que no siempre es realista el aforismo «lo bueno, si breve, dos veces bueno».

Ello explica una cierta aversión por parte de los socios y accionistas de empresas italianas hacia este tipo de justicia y


aclara el motivo por el que estas cláusulas acaban por desalentar la opción de los inversores por el capital social.

La Ley de delegación prevé, asimismo, cláusulas de arbitraje forzoso con arreglo al derecho, extendiéndolas a las controversias que tengan por objeto derechos no transigibles, hecho que representa un importante límite a la impugnabilidad general de las decisiones y acuerdos societarios.

Estas previsiones normativas, junto con las recientes reformas de la falsedad en balance [o fraude fiscal], sancionable en los términos legalmente previstos y, no obstante, hoy día, [delito] sujeto a prescripción reducida, no recomiendan ciertamente las empresas italianas a los inversores de capitales en un mercado financiero globalizado.

Se plantea, pues, el problema prácticamente insoluble de reducir al modelo «binario» una controversia con pluralidad de partes como, por ejemplo, la societaria. Las controversias en las que se ve implicada la sociedad como polo autónomo de intereses, existentes o potenciales, y múltiples socios y accionistas, no titulares de intereses homogéneos y contrapuestos o que eligen árbitros distintos de confianza respectivamente, son «multipolares» y no pueden reducirse al modelo bipolar.

Como ya hemos señalado, presentan este carácter, entre otros muchos, los recursos en materia de escisión y absorción societaria, revocación de administradores y acciones de responsabilidad contra los mismos, ya sean incoadas por Juntas societarias o por socios individuales en subrogación de la sociedad.

En circunstancias como las anteriores, no puede operar la cláusula de arbitraje.

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Sobre la posibilidad de que una cooperativa de crédito incorpore otra entidad bancaria

existente bajo la forma de Sociedad Anónima

1. – Por bancos cooperativos hemos de entender tanto las cooperativas de crédito industrial, sujetas a la especial disciplina de los arts. 29-32 del Texto Refundido de la Ley 385/1993, como aquellas otras que se rigen precisamente por los arts. 33-37 de la Ley Bancaria. Ambos tipos de entidad crediticia tienen en común el voto per cápita de los socios, la cláusula de autorización y el límite del número de acciones poseídas.

En Italia, la cooperativas de crédito industrial tuvieron como pionero a Luigi Luzzati y, por lo general, alcanzan dimensiones más importantes con respecto de los bancos cooperativos.

Dichas entidades existen en diversos países en extranjero, tales como Alemania, Francia e incluso Canadá y Marruecos.

Asimismo, componen la Confederation du Crédit Populaire, con sede en París.

Los bancos de crédito cooperativo aparecen regulados en los arts. 33-37 del mencionado Texto Refundido y se distinguen de las cooperativas de crédito «industrial» porque, junto a las características anteriores, deben destinar una considerable cuota de ingresos netos anuales a fondos mutualistas.

Por lo general, éstas presentan dimensiones menores con respecto de las primeras y han proliferado particularmente en territorio austro-germánico.

______________ Fuente: «Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2003, núm. 1.


La indicación «banca popolare» [o cooperativa de crédito industrial]

en la denominación social no siempre es sinónimo de banco de crédito cooperativo, entidad regulada en los arts. 29-32 del Texto Refundido de la Ley 385/1993, ya que, en ocasiones, dicha indicación representa tan sólo la denominación y distingue su origen histórico, puesto que con el paso del tiempo se ha transformado de cooperativa en sociedad anónima. Estas entidades bancarias están sujetas, a todos los efectos, a la disciplina codificada en los arts. 23-25, 24-57 del CC italiano, y no guardan ninguna relación con los institutos crediticios antes mencionados ni con sus limitaciones.

El problema que nos ocupa radica en si una cooperativa de crédito industrial propiamente dicha puede incorporar otra entidad bancaria que presente, sin embargo, la forma y la estructura jurídica de una sociedad anónima.

En concomitancia con la anterior normativa, el problema no aparecía regulado en la legislación vigente, que no contenía limitación o prohibición alguna a este respecto.

Durante la vigencia de la Ley 127/1971 sobre la absorción de un banco, incorporado bajo la forma de sociedad anónima a un banco cooperativo de crédito industrial, se manifestaron contrarios: OPPO, Scritti giuridici, II, Padova, 1994; GALGANO, Le società, p. 474; MARASÀ, en Banca e borsa, 1997, I, 2503; SERRA, La trasformazione e la fusione delle società, en Trattato, bajo la dirección de Rescigno, Turín, 1985, XVII, p. 315; TANTINI, Trasformazione e fusione delle società, en Trattato, bajo la dirección de Galgano; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, 1955, p. 543; DI SABATO, Manuale delle società, Turín, 1995, p. 805. Por el contrario, opinaban que la fusión por absorción debía ser acordada unánimemente por los socios: COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1994, p. 866; CABRAS, Le trasformazioni, en Trattato delle società per azioni de Colombo y Portale, Turín, vol. VII, p. 147.

La jurisprudencia en la materia oscilaba entre la negativa absoluta (STJ de Nápoles, de 17 de julio de 1989, en Repertorio del Foro italiano, 90, Società, 898) y la necesidad del consenso de la totalidad de los socios (STS de Verona, de 11 de junio de 1985, en Il Foro italiano, 1986, núm. 2316).


En ausencia de una disposición legal contraria, hace años se verificaron algunos ejemplos de fusión por absorción de bancos por acciones en cooperativas de crédito industrial. Tales fueron los casos de la sociedad por acciones Credito Varesino, ya perteneciente al Grupo Ambrosiano-Calvi, absorbida por Banca Popolare di Bergamo, o de la sociedad anónima Industria Gallaratese, absorbida por Banca Popolare di Lodi. 2. – Esta última fusión por absorción, efectuada el 8 de junio de 1992, estando vigente la Ley núm. 127/1971, se juzgó admisible pese al planteamiento contrario de la doctrina y de la jurisprudencia manifestado en la STS italiano núm. 6349, de 14 de julio de 1997, en Il Foro italiano, 1998, I, 558. No obstante, dicha sentencia, en la parte dedicada a los fundamentos jurídicos bajo el punto 3.2, p. 561, precisó que la resolución se refería exclusivamente al caso en cuestión, en cuanto se había verificado durante el período de vigencia de la Ley núm. 127/71 que no regulaba y, en consecuencia, no se aplicaba a los casos acontecidos con posterioridad a la entrada en vigor del art. 31 del Texto Refundido de la Ley 385/93.

En efecto, la motivación de la sentencia antedicha, ante la remisión de los demandantes a la doctrina y a la jurisprudencia sobre la materia que se había formado durante la vigencia de la ley precedente junto con el art. 31 del Texto Refundido de la Ley 385/93, al que pretendía darse el significado de una interpretación auténtica de la normativa anterior, desestimó la aplicabilidad retroactiva del art. 31 de la nueva Ley Bancaria.

Así pues, la sentencia confirmó la plena aplicabilidad, en sentido estricto, del mencionado art. 31 con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley.

En la práctica, dicha sentencia afirmó textualmente: «la comprobación de la legitimidad y, por tanto, de la validez de la decisión de fusión por absorción, debe efectuarse con referencia a las normas en vigor en el momento en que se adoptó (8 de junio de 1992), de ahí que, a tal fin, no pueda asumir relevancia alguna cualquier disposición promulgada en una época sucesiva (tales como las del Decreto-ley núm. 481, de 14 de diciembre de 1992, y del Decreto-ley núm. 305, de 1 de septiembre de 1993)».


En definitiva, la STS italiano afirmaba que el propio dictum se regía por el criterio tempus regit actum, por lo que la Ley 385/93 se aplicaba tan sólo a partir de la fecha de su entrada en vigor. Por otra parte, reafirmaba que no se puede hipotizar una fusión por absorción de un banco existente bajo forma de sociedad anónima a una cooperativa de crédito industrial.

Por otra parte, se alcanza la misma conclusión desde el punto de vista de la reforma del derecho societario.

El art. 9 de las normas de aplicación y transitorias, apartado B N, del esquema del Decreto Legislativo aprobado por el Consejo de Ministros con fecha de 29-30 de septiembre de 2002 sobre la reforma del Derecho societario, reza bajo el art. 223 terdecies que «a las cooperativas de crédito industrial y a las cooperativas agrícolas siguen aplicándose las normas vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de delegación».

Es probable que el problema se hubiese podido plantear de forma distinta en caso de que las cooperativas de crédito industrial hubiesen adoptado una disciplina diversa que hubiese admitido, en su caso específico, el Estatuto de sociedad por acciones o sociedad anónima de regulación especial, con normas distintas de las existentes.

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