sociedades - diciembre 2015

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Escribe:Silene Valencia LuloEl Instituto Peruano de Arbitraje en colaboración con el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje y el Centro Latinoamericano de Arbitraje organizaron el III Seminario Internacio-nal de Arbitraje de Inversión...

III Seminario Internacional

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Escribe:Jorge Daniel Enrique BarretoEn el desarrollo de la última parte del gobierno anterior (2011) hasta el actual gobierno (2012 - 2015) hemos podido percibir socialmente la preocupación política por implementar normas que dinamicen el mercado interno y generen...

La Ley de Factoring en el Perú

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Escribe:Nohelia Sadith Rivera MatiasEl Perú quiere ser parte de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD) y para que sea posible tiene que...

¡Seamos peruanos de calidad!:

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de Arbitraje de Inversión Afrontando un Sistema Nacional de la Calidad

NOTICIA DEL MES

Cuando las políticas tributarias se aplican sin medir su impactoeconómico: el caso del mercado de la cerveza

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MISIÓN Y VISIÓN

Sin lugar a duda toda decisión del Estado en materia tributaria y en general toda política pública para lograr su e�cacia debe llevarse a cabo a consecuencia de un previo estudio, teniendo en cuenta las actitudes, motivaciones y formas de reacción de las empresas y de la ciudadanía, en �n: tomar en cuenta Todas las leyes tributarias y las plani�caciones �nancieras que el gobierno de turno en el cumplimiento de sus funciones pueda emprender serán infructuosas si no se presta la debida atención a la realidad nacional.

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MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investi-gación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletín físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un Taller Jurídico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el interés por la investig-ación jurídica y contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de la comunidad jurídica en general.

VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e institucionalización a �n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de la comunidad universitaria y jurídica en general.

Grupo de Estudios Sociedades - GES

En “Pregunta que te respondo”, a propósito de la Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo Bullard G. señala que la “constitucionalitis” ha hecho que todo se haya vuelto constitucional, olvidándose el carácter residual de la Justicia Constitucional.

Ello nos lleva a recordar que en la Constitución Política existe un conjunto de principios, contenidos en la Constitución Económica y que orientan la actividad económica, que son el fundamento para la competen-cia constitucional, además de haberse considerado que “… el poder privado propiciado por una sociedad corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia” .

Un elemento del Estado de Derecho es la Seguridad Jurídica, por lo tanto, extremos como la “constitucio-nalitis”, deben descartarse, pero sí es necesario buscar y mantener razonable y proporcionalmente un equilibrio en el mercado. En algunas sentencias en materia económica, podemos revisar el Test de Ponderación para tener una idea de cuál es la tenden-cia de nuestro Tribunal Constitucional.

J. MARÍA ELENAGUERRA CERRÓNDocente

"La esperanza es desear que algo suceda, la fe es creer que va suceder, y la valentía es hacer que suceda" es una frase que encuentro adecuada para un mensaje en el último boletín del año 2015.

Si bien la esperanza, la fe y la valentía en la realización de nuestras metas está en cada uno de nosotros; aquellos que creen en el trabajo cooperativo deben procurar que estas trascien-dan la esfera individual, y que caractericen al equipo. SOCIEDADES asume con determinación el compromiso de ejecutar proyectos en el 2016, aun cuando éstos parezcan difíciles de alcanzar.

Más allá de los retos académicos, el 2016 será un año especial, porque nos corresponde emitir un voto responsable en la elección de las autori-dades que tendrán a su cargo la conducción del Perú, y que tienen el deber de fortalecer la insti-tucionalidad y sostenibilidad del Estado de Derecho.

¡Felices Fiestas!

ESPERANZA, FE Y VALENTÍA PARA EL AÑO 2016

Lima, Perú. Edición: DICIEMBRE 2015

ociedadesI u s e t I u s t i t i a

Boletín Sanmarquino de Derecho

Escribe: Peter Dennis Gonzales Zegarra

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SOCIEDADES, diciembre 2015

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Noticia del mes…

Cuando las políticas tributarias se aplican sin medir su impacto económico: el caso del mercado de la cerveza1

Escribe: Peter Dennis Gonzales Zegarra Alumno de 2do año de Derecho y Ciencia Política

de la UNMSM y miembro principal de GES

Este año se puso de moda en el Perú las cervecerías artesanales, sin embargo, el panorama tributario no

parece sonreírles mucho. Resulta que hace unos días empezaron a circular noticias sobre la posible

discriminación entre las empresas grandes y pequeñas que llevaría a la aprobación de una nueva Ley de

Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) que modificaría la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV) e

Impuesto Selectivo al Consumo, norma que por cierto terminó concentrando aún más nuestro ya

concentrado mercado de cervezas, al generar efectos desalentadores para la competencia por precios. Al

respecto, me atrevería a decir que dicha ley debe ser calificada de inconstitucional. Analicemos los hechos.

En mayo del 20132 el Poder Ejecutivo incrementó el monto del ISC que grava a las cervezas y licores, a la vez

que modificó el sistema de recaudación a uno mixto. Anteriormente el ISC aplicado a las cervezas era de 28%

sobre el valor de venta al público, ahora será un monto fijo de S/. 1.35 por litro, a esto se le suma la

posibilidad que el fisco cobre ya no 28% sino el 30% en caso las empresas incrementen el precio final, por lo

que de cualquier forma se terminará pagando el ISC que reporte mayores ingresos al Estado. Cabe

1JUAPE PINTO, Miguel Alonso. “Incrementan impuesto a cervezas, vinos y licores”, en GESTIÓN, http://gestion.pe/politica/incrementan-impuesto-selectivo-al-consumo-cervezas-vinos-y-licores-2066064, consultada el 15 de mayo del 2013. 2 JUAPE PINTO, Miguel Alonso. “Incrementan impuesto a cervezas, vinos y licores”, en GESTIÓN, http://gestion.pe/politica/incrementan-impuesto-selectivo-al-consumo-cervezas-vinos-y-licores-2066064, consultada el15 de mayo del 2013.


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mencionar que el criterio para que este cambio se dé, era que con la modalidad anterior (ad valorem) no se

podía evitar la evasión fiscal, criterio de por mucho inconsistente y hasta absurdo pues si tal realidad existe

no es por la forma de operar de las empresas sino por el tradicional ineficiente control de la SUNAT en

materia tributaria.

En junio del 20133 el Gobierno si bien es cierto redujo el pago del ISC a la cerveza de S/. 1.35 a S/. 1.25 por

litro, esta medida seguía favoreciendo la concentración de mercado pues las repercusiones negativas

afectaban únicamente a las pequeñas empresas de cerveza teniendo en cuenta que solo una maneja

economías de escala y ostenta el 95% de cuota de mercado. Así las cosas no solo se desalentaría las

inversiones al producir esta medida como ya se dijo un impacto desigual dependiendo de la participación de

mercado que se tenga sino que al seguir incrementándose los precios de la cerveza su consumo y por ende

producción entraría también en un proceso de retroceso lo que -por si fuera poco- indudablemente

incrementaría la demanda de alcohol informal en los mercados de consumo de precios accesibles (cifra que

por cierto incrementó de 30% en el 2013 a 35% el presente año). Todo lo dicho indudablemente repercute

en la sostenibilidad de las empresas del sector (equilibrio financiero) y en mayor o menor medida en la salud

pública (incremento del mercado informal).

Para mediados del año 20144 los resultados fueron los esperados: muchas marcas se retiraron del mercado,

el alza de precios iba desde el 5% hasta el 20% lo que indudablemente incidió principalmente en los niveles

más bajos de la sociedad (medidos por capacidad adquisitiva) y como corolario la desaceleración se

proyectaba hasta un máximo 10%. Todo esto -claro está-en el mercado formal, pues el informal experimentó

un incremento de 30 a 33% en participación de mercado5 (superior al promedio latinoamericano de 26.9%).

Para entonces el Perú ya se encontraba entre los 10 primeros países del mundo en ostentar una mayor carga

tributaria a la cerveza.

El ISC de modalidad mixta que existe actualmente en nuestro régimen tributario indudablemente genera un

sobrecosto para los productores de cervezas de precio bajo al aplicarse por monto fijo, razón por la cual en

noviembre del 2015 la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso propuso como tema de debate

una inmediata modificación al ISC6 por el cual se buscaría eliminar el sistema actual (monto fijo) y restituir el

sistema de cobro anterior (porcentaje al precio de venta). Ante esta situación el conocido empresario Ángel

Añaños manifestó su voluntad de reingresar al mercado de cervezas si el impuesto en mención es

modificado de tal forma que no genere un sobrecosto.

Pese a lo mencionado la modificación de dicho impuesto propuesta por el congresista Luis Galarreta

operaría de manera beneficiosa solo para aquellas empresas que superen la producción anual de 10,000

3 JUAPE PINTO, Miguel Alonso. “Sigue controversia por cálculo del ISC aplicado a cervezas” en GESTIÓN: www.gestion.pe/economia/sigue-controversia-calculo-isc-aplicado-cervezas-2070947, consultada el 11 de julio del 2013. 4 “La cerveza y el impuesto que evita la competencia por precios” en GESTIÓN: www.gestion.pe/economia/cerveza-y-impuesto-que-evita-competencia-precios-2110139 consultada el 02 de octubre del 2014. PRIALÉ, Javier. “AJE salió del mercado cervecero y Ambev tiene problemas financieros por ISC a la cerveza” en GESTIÓN: www.gestion.pe/empresas/aje-salio-mercado-cervecero-y-ambev-tiene-problemas-financieros-isc-cerveza-2110892, consultada el 11 de octubre del 2014. “Perú está entre los 10 primeros países cuya cerveza tiene mayor carga tributaria, según Comex” en GESTIÓN: www.gestion.pe/economia/peru-esta-entre-10-primeros-paises-cuya-cerveza-tiene-mayor-carga-tributaria-segun-comex-2109096, consultada el 21 de septiembre del 2014. 5 HUARUCO GONZALES, Luisa. “Sector licores cae entre cinco y diez puntos durante 2014” en GESTIÓN: www.gestion.pe/mercados/sector-licores-cae-entre-5-y-10-puntos-durante-2014-2111817, consultada el 22 de octubre del 2014. PRIALÉ, Javier. “SNI: Precio de licores sube e informalidad se incrementó por cambios en ISC” en GESTIÓN: www.gestion.pe/economia/sni-precio-licores-sube-informalidad-se-incrementa-cambios-isc-2111919 consultada el 23 de octubre del 2014. 6 “Comisión de Defensa al Consumidor aprobaría cambios en ISC a la cerveza” en GESTIÓN: www.gestion.pe/economia/comision-aprobarian-cambios-isc-que-se-aplica-cerveza-2148554 consultada el 17 de noviembre del 2015.


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hectolitros de cerveza7 (grandes empresas), convirtiéndose esta medida -primariamente a favor de los

consumidores- en un problema y una traba para los pequeños inversionistas al atentar contra la sana

competitividad pues dicha limitación mínima a la producción inevitablemente seguiría perjudicando, no ya a

las grandes sociedades sino a los pequeños productores de cerveza ya que evidentemente el ambiente se

tornaría discriminatorio, “puesto que trataría con distintos regímenes tributarios a productos que son de la

misma categoría” tal como menciona la Comex, violando de esta manera el principio constitucional de trato

igualitario ante la ley sin ningún tipo de discriminación por condición económica (artículo 2, persona como

concepto genérico y jurídica u natural como especificaciones)(a manera de complemento leer al respecto

sentencia del tribunal constitucional, expediente número 4972-2006-PA/TC).

Para finalizar, en mi opinión todo Derecho surge de la voluntad política siempre que no exista un marco

normativo -llámese Constitución-, pero cuando hay una el Derecho surge de la técnica jurídica y la autoridad

competente para crear Derecho debe basar su creación en la Constitución por lo que la existencia de falacias

o incompatibilidades contra principios constitucionales deben catalogarse como inadmisibles y no permitirse

bajo ningún criterio, puesto que simplemente no los tienen. Tenemos así que nuestra Carta Magna en su

artículo 59 indica de manera explícita que el Estado promueve las pequeñas empresas en todas sus

modalidades, mientras que por el artículo 61 se desprende que el Estado tiene la responsabilidad y el

compromiso de promover y cuidar de la libre competencia. En ese sentido, me pregunto cómo puede

hacerlo mediante la modificación de un tributo a la cerveza que en un primer momento favoreciendo la

concentración en el mercado terminó por retirar de él a una compañía de capital nacional al no poder esta

seguir compitiendo por precios (el costo de producir cervezas baratas era mayor que el de producir cervezas

de mayor precio, esto en términos porcentuales) y poner en situación crítica a tres compañías más (dos

nacionales y una extranjera) y ahora mediante su segunda modificación -si bien es cierto permitiría el

reingreso de esta empresa al mercado- seguiría obstaculizando la creación de micro cervecerías así como la

expansión de las ya conocidas cervezas artesanales.

¿Esto es fomentar la libre competencia? El Derecho existe para corregir conductas no para empeorarlas.

Cabe advertir que de un vistazo general y superficial podríamos llegar a la conclusión que son efectivamente

las grandes empresas las que tienen la capacidad para poder competir mejor en el mercado a base de su

eficiencia y que las pequeñas empresas más bien en vista a su ineficiencia (típico ejemplo de la fábrica de

clavos ofrecida por Adam Smith) podría generar mayores externalidades (inestabilidad laboral, evasión de

impuestos, mayor contaminación por deficiencia tecnológica, etc.), sin embargo, estas son conclusiones

típicas de análisis cortoplacistas pues no se prevé las posibilidades de crecimiento que todas estas empresas

guardan.

7 “Comex: Régimen del ISC a cervezas se volvería discriminatorio si se aprueba propuesta del Congreso” en GESTIÓN: www.gestion.pe/economia/comex-regimen-isc-cervezas-se-volveria-discriminatorio-si-se-aprueba-propuesta-congreso-2150424 consultada el 06 de diciembre del 2015.


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III Seminario Internacional de Arbitraje de Inversión

Escribe: Silene Valencia Lulo Alumna de 5to año de la Facultad de Derecho y Ciencia

Política de la UNMSM y Coordinadora de Economía de GES

El Instituto Peruano de Arbitraje en colaboración con el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje y el

Centro Latinoamericano de Arbitraje organizaron el III Seminario Internacional de Arbitraje de Inversión cuyo

eje temático fue "El arbitraje de inversión en Latinoamérica". Este evento académico se realizó en el

auditorio de la Torre de Interbank en la ciudad de Lima los días 1 y 2 de octubre del presente año.

Con la presencia de ponentes de 15 países (Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados

Unidos, España, Francia, México, Panamá, Perú, Portugal, Reino Unido y Uruguay) se realizaron mesas

redondas abordando los siguientes temas:

1. El “issue conflict" en los arbitrajes de inversión.

2. Reclamos de inversionistas con doble nacionalidad bajo tratados bilaterales de inversión.

3. Derecho aplicable en los arbitrajes de inversión.

4. Expropiación y medidas equivalentes a expropiación.

5. Medidas cautelares en los arbitrajes de inversión.

6. Calculo de daños en los arbitrajes de inversión.

7. Anulación de laudos en los arbitrajes de inversión.

8. Costos en los arbitrajes de inversión. Third Party Founding.

El primer día del evento, jueves 1 de octubre, se desarrolló mesas redondas con los cuatro primeros temas.

La Mesa N° 1 estuvo conformada por seis ponentes, tanto nacionales (Perú) Carlos A. Soto Coaguila y

Lourdes Flores Nano; así como internacionales entre ellos Adrián Magallanes (México), Alfonso Gómez-

Acebo (Madrid), Manuel Conthe (Madrid) y Ximena Herrera (Londres); quienes disertaron sobre el tema: El

issue conflict en los arbitrajes de inversión.

Al respecto, los ponentes señalaron que el “issue conflict” es un término ambiguo, sin embargo, se suele

usar para describir una falta de imparcialidad en el árbitro por su predisposición anterior a la controversia.

Esto puede normalmente ocurrir de diversos modos, por ejemplo, cuando un árbitro se pronunció a favor

del tema en conflicto (a favor o en contra) ya sea en algún artículo o conferencia anterior al inicio de la

controversia. Ante las cuestiones como: ¿La predisposición de opinión académica o doctrinal influye en la

imparcialidad del árbitro? ¿Podría ser un prejuzgamiento? El “issue conflict” es el supuesto de que el árbitro

o magistrado haya tomado posición con anterioridad sobre una de las cuestiones esenciales de las que

dependerá la decisión del tribunal arbitral. Ante ello se ha hecho referencia a la Convención de Washington

o Convención del CIADI que dentro de sus estipulaciones exige la “ausencia manifiesta de independencia

para poder recusar a un árbitro”, ausencia que hace caer en subjetivismo y daña al arbitraje de inversión. Por

otro lado, se manifestó que en el Modelo UNCITRAL se exige dudas justificables para el estándar probatorio

de imparcialidad; y que precisamente en el arbitraje de inversión, el estándar de independencia e


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imparcialidad debe seguir la línea de UNCITRAL donde se exija un test de razonabilidad, de dudas justificadas

en relación con una apariencia objetiva.

Respecto al tema “Reclamos de inversionistas con doble nacionalidad bajo tratados bilaterales de inversión

(TBI)”, este tuvo lugar con la disertación de los integrantes de la Mesa N° 2 cuyos ponentes fueron Alfredo

Bullard González (Perú), Arif Ali (Washington DC), César Coronel (Ecuador), Clovis Treviño (Washington DC),

Ignacio Suarez Anzorena (Washington DC) y Jorge Chacón Mora (Costa Rica). Al respecto se mencionó que

los TBI amparan las inversiones realizadas en el territorio de un Estado sujeto a un TBI por inversores del

otro Estado-parte; se detalló además el ámbito temporal, esto es, a partir de qué momento quedan

protegidas las inversiones. Por otra parte se precisó que las protecciones más frecuentes que prevén este

tipo de tratados consisten en otorgar un trato justo, equitativo y no discriminatorio así como la de conceder

protección y seguridad plenas y trato nacional por parte de la nación más favorecida. La idea es que una

persona no puede esperar que el Derecho Internacional le sitúe en una situación privilegiada respecto a

otros nacionales de los dos Estados-parte. En ese sentido, se dio como ejemplo el TBI Perú-Alemania donde

se limita a hablar de nacionalidad sin calificativos; ello ante la siguiente cuestión: ¿Es importante la

nacionalidad efectiva y dominante?

En la Mesa N° 3 se desarrolló el tema “Derecho aplicable en los arbitrajes de inversión” por los siguientes

ponentes: Bernardo M. Cremades, Jr. (Madrid), Carmen Martínez López (Washington DC), Claudia Benavides

(Colombia), Eduardo Silva Romero (París), J. Eloy Anzola (Miami), José Daniel Amado V. (Perú) y Pedro J.

Martínez-Fraga (Miami).

Dichos ponentes hicieron mención a las “cláusulas paraguas” en arbitraje de inversión que abarca los

reclamos bajo un tratado o que sea exigible al tribunal aplicar la ley de un contrato. Al respecto, entre los

ponentes surgió la pregunta si por virtud de una cláusula paraguas puede el Tribunal de Inversión conocer de

reclamaciones contractuales.

A la vez se comentó acerca del arbitraje de equidad en sede de inversión, que significa que las partes

otorgan facultades al tribunal para que éste decida sobre una controversia conforme a su equidad, justicia y

ecuanimidad; en ese sentido, los ponentes concluyeron que lo importante en este tipo de arbitrajes es que

exista una debida motivación en la decisión del tribunal y el sustento del porqué es arbitraje de equidad (no

basta con solo alegarlo).

La Mesa N° 4, última mesa del primer día, integrada por los ponentes Carlos Paitán Contreras (Perú), Deva

Villanúa Gómez (Madrid), Diego B. Gosis (Miami), María del Carmen Tovar (Perú), Miguel López-Forastier

(Nueva York), Luis O'Naghten (Miami) y Walker San Miguel (Bolivia) trataron el tema “Expropiación y

medidas equivalentes a expropiación”.

El segundo día del evento, viernes 2 de octubre, se desarrollaron también cuatro mesas con los últimos

temas:

En la Mesa N° 1, sus integrantes desarrollaron el tema “Medidas cautelares en los arbitrajes de inversión”

con las ponencias de Daniela Román (Ecuador), Bruno Amiel Rodríguez-Carpi (Perú), Dyalá Jiménez (Costa

Rica), Elena Gutiérrez García de Cortaza (Madrid), Javier Navarro-Velasco (México) y Juan Pablo Cárdenas

Mejía (Colombia). Los ponentes concluyeron que las medidas cautelares en el arbitraje de inversión se da a

fin de evitar daños, las cuales se solicitan ante el tribunal arbitral o al Estado para salvaguardar la materia del

litigio y evitar el agravamiento. También se desarrolló: ¿En qué casos una medida cautelar en ejercicio de


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una potestad regulatoria puede dar lugar a responsabilidad por el Estado? En cuanto este cuestionamiento,

los ponentes concluyeron que existe responsabilidad cuando se vulnera, por ejemplo, el estándar de trato

justo y equitativo.

Además, desarrollaron la pregunta: ¿Puede haber expropiación indirecta a través de una medida regulatoria

del Estado? Al respecto, los ponentes concluyeron que sí era posible una expropiación de este tipo, pero

también dejaron en claro que regular no es expropiar en todos los casos, toda vez que la expropiación

indirecta en el arbitraje de inversión significa que existe una privación sustancial del valor de la inversión,

siendo irrelevante el animus expropiandi del Estado. Finalmente, se sostuvo que esta expropiación se da en

los casos de gravedad de la medida regulatoria donde el valor sustancial de la inversión se ha perdido y por

tanto también la capacidad operativa, a su vez esta expropiación se da también cuando la extensión de los

efectos y eficacia de la medida da lugar a que se frustre la operación o cuando genera efectos irreversibles.

En la Mesa N° 2, sus integrantes trataron el tema “Cálculo de Daños en los Arbitrajes de Inversión” por

Margie-Lys Jaime (Panamá), Noiana Marigo (Washington DC), Cristina Ferraro Delgado (Perú), Alfredo

Bullard González (Perú), Carlos Paitán Contreras (Perú) y Narghis Torres (Perú).

Los ponentes sostuvieron que existen actos ilícitos que a nivel internacional no son sancionables, en donde

el Estado no da reparación alguna, como por ejemplo la expropiación con un pago de compensación debida.

De otro lado tenemos los actos ilícitos cometidos por el Estado, actos que no reúnen los requisitos de licitud,

y es en tal sentido que hay responsabilidad internacional según la Naciones Unidas; pero estos se dan bajo

algunas circunstancias, por ejemplo, cuando hay actos u omisiones del Estado, sus órganos,

excepcionalmente por órganos no gubernamentales que tienen posiciones soberanas dadas por el Estado e

incluso por actos privados, los cuales tienen vínculos con los Estados.

De lo anterior, los ponentes mencionaron que los actos violatorios y discriminatorios se dan en relación al

trato justo y equitativo, trato nacional, arbitrariedad y discriminación, protección y seguridad pública, y la

expropiación. Es en tal sentido, que se tiene que establecer el valor justo del mercado, esto es una

reparación de las consecuencias del acto ilegal y establecer medidas como si tal acto no hubiese existido. En

relación a la reparación, dijeron, tiene como elementos determinantes al nexo causal, fecha de valorización

del daño- fecha del laudo, intereses pre y post laudo, pago ex ante - post del daño, pago inmediato y

especifico. Asimismo, se mencionó que existen métodos de valorización en relación a los daños los cuales

deberían ser compensados por el valor justo del mercado (el cual tiene matices y distorsiones), sin embargo,

es la jurisprudencia que determina el método.

El método que se escoge refleja el resultado, es decir lo que debe ser recompensado, los cuales pueden ser:

el valor de la inversión realizada (relation damage) es decir el precio pagado, o la inversión más otros gastos

ello en razón del inicio del proyecto más los daños a la confianza (restitution damage), o por último las

utilidades que se iban a obtener es decir lo futuro (expectation damage). Es en relación a lo anterior, que

existen tres métodos de valorización y son: i) valorización de mercado, ii) capitalización de ingreso, y iii) el

método valor contable. Asimismo, se habló de las implicancias del riesgo país y otros en este proceso.

También se mencionó sobre la culpa contributiva del inversor al momento de determinar los daños, es decir,

se hizo un análisis de la culpa comparativa, el de víctima y demandado, con ello para limitar la indemnización

por parte del Estado frente a su responsabilidad internacional. En relación al principio de igualdad y

proporcionalidad se respondió que si bien puede existir la violación a un tratado, el cual puede originar

responsabilidad del Estado, se debe tener en cuenta una disminución en el cálculo de los daños la culpa del


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inversionista. Lo cual responde a dos análisis: primero si hubo o no violación al tratado por parte del Estado,

y segundo si el inversionista tuvo una conducta que justifique la reducción en el cálculo de los daños.

Finalmente, los ponentes sostuvieron que frente a la situación anterior la corte es quien decide que frente a

la totalidad del daños (100) el Estado responderá por una parte (100 -x) y el inversionista por la otra (x).

La Mesa N° 3 cuyos ponentes fueron Andrés Moreno Gutierrez (Moreno Baldivieso – Estudio de Abogados –

Bolivia), Elina Mereminskaya (Chile). Esteban A. Leccese (Houston), Javier Díez-Hochleitner (Madrid), Ramiro

Portocarrero Lanatta (Perú), Sandra González (Uruguay) y Tiago Duarte (Portugal) dieron a conocer el tema

“Anulación de laudos en los arbitrajes de inversión”.

Al respecto sostuvieron que la anulación de los laudos se inicia con una petición, y que existen cinco causales

de anulación de laudos: i) constitución incorrecta del tribunal, ii) extralimitación manifiesta de las facultades

del tribunal, iii) corrupción de algún miembro del tribunal, iv) quebrantamiento grave de una norma

fundamental del procedimiento, y v) ausencia de motivación de los laudos que se fundan. Al respecto, los

ponentes indicaron que existe una revisión por motivos técnicos, es decir, que frente a la “violación a los

principios fundamentales del derecho que gobiernan los procedimientos del tribunal” lo cual está a cargo de

los comités ad hoc nombrados por el tribunal y no por las partes, cuya finalidad constituye una revisión no

del contenido sino del procedimiento en el arbitraje. Por otro lado, ningún miembro ad hoc deben ser de la

nacionalidad de la partes en controversia. Es en tal sentido, el Tribunal y el Comité Ad Hoc deben preservar

la legitimidad del proceso y la decisión, el interés público y el Estado, así como también la publicidad, en el

debate de la anulación de los laudos, ello como exigencia de la transparencia en la anulación asimismo en

razón de ello se admite la intervención de terceros (curiae).

Finalmente, se trató el tema “Costos en los arbitrajes de inversión. Third Party Founding” en la Mesa N°4 del

segundo día a cargo de David M. Orta (Washington DC), Ignacio Madalena (Washington DC), Narghis Torres

(Perú), Salvador Fonseca-González (México) y Verónica Sandler (Argentina).

Los ponentes en mención indicaron que, en principio, someterse a arbitraje para las partes es costoso y que

tiene una base mínima alrededor de US$ 5 millones; a su vez que, los componentes usuales del arbitraje son

Corte (CIADI), honorario de los árbitros, honorario de los abogados y de los expertos. Y que en relación a los

abogados usualmente se da bonificaciones de éxito, es decir, se establece montos fijos más bonificaciones.

De lo anterior se puede concluir que el costo que asume un particular es diferente al que asume el Estado,

ello debido a que este último está sujeto a límites de gastos en relación a los gastos públicos, esto último en

Perú se ha flexibilizado a razón de que su normativa liberó al Estado peruano para contratar. Asimismo,

sostuvieron que, los honorarios de los abogados pueden incrementarse a razón de la asimetría de la

información del caso, es decir, del due diligence del caso.

Por otro lado, ante la cuestión ¿Cómo se da la asunción de los gastos? Se mencionó que hay dos vertientes:

la primera, cada parte paga por sus propios gastos y costas; y segundo, prevalencia según el evento,

perdedor paga a ganador. Sin embargo, el Tribunal hace proporción lo que se ganó y lo que se perdió; ello en

la relación de la determinación de los daños en razón de las partes.

A lo largo del evento los ponentes, en su totalidad, dieron a conocer su punto de vista así como

recomendaciones, ello desde su amplia experiencia profesional en los arbitrajes en la inversión, que sin duda

fue de un alto valor académico para el público asistente.


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La Ley de Factoring en el Perú

Escribe: Jorge Daniel Enrique Barreto Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM

Miembro honorario de GES

I. Introducción

En el desarrollo de la última parte del gobierno anterior (2011) hasta el actual gobierno (2012 - 2015) hemos

podido percibir socialmente la preocupación política por implementar normas que dinamicen el mercado

interno y generen que no caigan indicadores tales como el consumo, la oferta y la demanda; es decir,

indicadores que reflejen salud económica y crecimiento; intentando con esto, menguar el impacto externo

que la globalización económica provoca en economías en crecimiento como la nuestra.

En tal sentido, hemos sido testigos en un lapso medianamente corto de dos situaciones casi sui generis para

la sociedad peruana. Refiriéndonos con ello por un lado al galopante crecimiento económico que ha venido

despuntando al país como una de las economías más proactivas de esta parte del mundo, y por el otro a

percibir cómo dichos indicadores se iban encareciendo conforme pasaban los meses por causas externas

tales como los precios de las materias primas, la caída de la producción minera por los conflictos sociales que

impidieron el desarrollo de proyectos, y los fenómenos económicos en latitudes lejanas que

irremediablemente inciden en nuestros mercados.

Sin embargo, consideramos que al haber estado abocados desde diversos campos académicos a cifras más

que alentadoras: a cuantificar el incremento de las ventas y su sistemática consecuencia en el consumo, a

enumerar los reiterativos reconocimientos que nuestra economía día a día recibía, analizar lo bien que

nuestros funcionarios manejan el aparato fiscal; en cierta medida nos hemos desatendido a nosotros

mismos como mercado.

La consecuencia de ello se refleja desde nuestro campo del Derecho, en la carente proporción de normas

promulgadas con la finalidad de atender aproximadamente al 99% de las empresas con las que convivimos

día a día, sin contar con ello la exorbitante cantidad de empresas informales por las que muchas familias

siguen educándose, comprando y superviviendo.

Conforme a ello, nos llama la atención durante el presente año el lanzamiento de paquetes normativos para

“activar” nuestra economía, que desde nuestra perspectiva se trataría de un intento desde el Ejecutivo por

atender lo desatendido y enmendar el camino y la orientación de las normas aplicadas al mercado.

Basta revisar las cifras que nos arrojan instituciones tan confiables como el Instituto Nacional de Estadística e

Informática (INEI) o análisis de consultoras extranjeras como Morgan Stanley para darnos cuenta del enorme

segmento del mercado desatendido, de las cuantiosas normas otrora emitidas sin repercusiones tangibles en

la gran porción de protagonistas del mercado local y de las urgencias que deben ser reparadas desde

tiempos inmemoriales en nuestra sociedad económica: la formalización, los mecanismos de promoción y

fomento de nuestros pequeños protagonistas económicos: mypes (micro y pequeños empresarios).

Por tanto, es evidente que no haya pasado desapercibida dentro de la promulgación del paquete de medidas

para reactivar nuestra economía una especialmente dirigida al sector de las micro y pequeñas empresas, las


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cuales si bien representan la simbólica cifra del 13.6% del total de la producción nacional, merecen desde

nuestra opinión un tratamiento especial y justo, considerando el gran segmento de la población que labora

en una mype, ya sea administrándola, ya sea colaborando como empleados.

II. Marco teórico

Resulta preciso al iniciar el presente trabajo revisar en torno al marco teórico el tratamiento que se le da al

“factoring”; el mismo que quizá por tener raíces anglosajonas no ha recibido en nuestra doctrina el justo

tratamiento académico, al punto de encontrarnos actualmente analizando su reciente reglamentación en

torno a su aplicación sobre el 99% de empresas en nuestro país (micro y pequeñas), a pesar de haber sido

promovida y difundida en los distintos sistemas jurídicos desde 1960, sin contar su histórica aparición en el

Siglo XVII en Inglaterra, como mecanismo para agilizar el flujo de “liquidez” entre los exportadores ingleses.

2.1. Concepto.-

2.1.1. Al Factoring se le ha definido como la operación consistente en la transferencia de una deuda

comercial de titular a un factor, quien se encarga de cobrarla y garantiza el buen resultado de la operación,

incluso en caso de morosidad momentánea o permanente del deudor, a cambio de la percepción de los

gastos por su intervención8.

Es decir, a fin de priorizar la obtención de liquidez y la pronta cobranza de deudas por parte de empresas

prestadoras de bienes y/o servicios, el Factoring permitirá precisamente el pronto desembolso de dinero por

parte de “el Factor”, quien vendría a ser la entidad financiera, hacia quien el “adquirente del crédito”

presentará su Cartera de Clientes a los cuales regularmente factura por operaciones comerciales a fin de que

sea analizada por el factor y en función a ello determinar el riesgo de la cartera, así como el porcentaje de

interés que cobrará y las empresas que tomará para la operación.

Por otro lado, el Factoring como operación, definida líneas arriba, merecerá regularse desde un aspecto

jurídico, por lo cual se formalizará mediante un “Contrato Comercial” objetivamente encuadrado, que como

tal merecerá ser calificado como consensual, bilateral, oneroso, de ejecución sucesiva, de carácter masivo,

de adhesión, innominado y de colaboración.9

En tal sentido, una vez que la empresa “adquirente del crédito” ha tomado la decisión de utilizar los servicios de una empresa de Factoring para la gestión de su cartera de cobranza y con ello proveerse ágiles recursos de cobro, el proceso que deberá seguir es el siguiente:

1. Presentará su cartera de clientes a la empresa de factor (entidad financiera), quién la analizará tomando en consideración criterios geográficos, legales de cobranza, económicos, los sistemas de cobro establecidos y la solvencia de cada uno de los clientes. 2. En virtud de dicho análisis la empresa de factoring hará una propuesta indicando de que clientes está dispuesto a comprar nuestras facturas, el volumen mínimo de cesión y el coste de sus servicios. Este coste viene expresado como una comisión en función del volumen de cobros y desagregación de los mismos gestionados por la empresa de factoring.

3. Si la empresa aceptara dicha propuesta deberá ponerse en contacto con cada uno de sus clientes indicándoles que a partir de una determinada fecha en vez de tener que pagar a la empresa, deberán pagar a

8 BENELVAZ, Héctor A. y COLL, Osvaldo. Sistema Bancario Moderno. Tomo II. Depalma, p. 45. 9 BLOSSIERS MAZZINI, Juan José. Manual de Derecho Bancario. Editorial San Marcos. 2013, p. 288.


®

11

la entidad financiera que actúa como factor quien les presentará las facturas al cobro en el tiempo y forma establecidos entre nosotros y nuestros clientes.

4. Por último se realizarán todos los ajustes técnicos en los programas de facturación para que la comunicación de las facturas a la empresa de factoring sea lo más ágil posible.

A fin de entender mejor el proceso, adjuntamos el proceso graficado:

Ahora, si bien sucintamente hemos analizado por sobre todo la naturaleza jurídica del factoring como

Contrato y como figura jurídica con repercusión en el retorno de capital para las empresas, es conveniente

mencionar el poco desarrollo que merece actualmente, dentro del marco normativo nacional, esta novedosa

figura jurídica y vía de financiamiento.

En tal sentido, consideramos oportuno a raíz de su reciente reglamentación se promueva su tratamiento en

cada vez mayores espacios académicos a fin de colaborar con su masificación y hacer accesible su

funcionamiento por parte de la mayoría de actores del mercado, entre grandes medianos y pequeños,

priorizando su aplicación precisamente en éstos dos últimos debido a su naturaleza, que les demanda

disponer de mayor liquidez en menor tiempo.

III. Situación de las micro y pequeñas empresas en el Perú

Conforme al tema que venimos desarrollando tenemos como primer elemento de análisis un paquete de

medidas promovidas desde el Estado a fin de que se difundan, apliquen en el corto plazo y puedan fomentar

la reactivación de la economía y con ello aumentar la demanda en el mercado interno, en el caso particular:

el Decreto Legislativa N° 1174, Ley del Factoring para Mypes.

En segundo lugar, desde el análisis de la naturaleza de la norma jurídica, consideramos, ésta requiere

cumplir con la Razonabilidad suficiente a fin de promover la norma y tener un criterio más claro de su

efectividad al momento de introducirla a la realidad social imperante.

Al respecto, consideramos conveniente el análisis mediante el Principio de Razonabilidad en el campo del

Derecho a causa de ser el mejor antídoto contra la arbitrariedad y la relación causal que debiera existir entre

la realidad social y la norma. No es casual que desde Aristóteles era tomado en cuenta cuando señalaba que:


®

12

“…la justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de la vida para la asociación política, y la

decisión de lo justo es lo que constituye el derecho”10.

En ese sentido, comprendemos al Principio de Razonabilidad como aquel que trata de asegurar que la

finalidad de la norma sea satisfactoria y concordante con el bienestar de la sociedad11. Por tanto,

avocándonos a la Ley del Factoring en sentido específico como una norma que proyecta generar la

utilización del Factoring en las Micro y pequeñas empresas de nuestro país como un mecanismo ágil para

poder obtener liquidez y reducir el tiempo que emplean en la cobranza de sus facturas, corresponderá

observar la situación actual de nuestro mercado, pero por sobre todo la convivencia de las micro y pequeñas

empresas en él.

Precisamente al evaluar la

conveniencia de la norma

en nuestro mercado,

requerimos en principio

conocer en qué proporción

nuestro mercado está

compuesto por micro y

pequeñas empresas y de

qué forman toman

decisiones en la gestión de

sus empresas.

Corresponde en función a

ello, acudir al Instituto

Nacional de Estadística

(INEI) a fin de tener acceso

al marco cuantitativo de

empresas que conforman el mercado nacional:

En base a la muestra tomada por el INEI, dicha entidad nos informa mediante el siguiente gráfico que el

99,4% del mercado nacional está compuesto por micro y pequeñas empresas12.

En tal sentido, al enfocar la norma (DL. 1178) a las Mypes, consideramos es orientada la norma a la gran

mayoría de empresas que interactúan en nuestro mercado diariamente.

Asimismo, considerando que la norma analizada está dirigida al mercado formal empresarial peruano, cabe revisar cuál es la personalidad jurídica que adoptan este 99.4% de operadores del mercado peruano, con la finalidad de construir una norma capaz de amoldarse a la operatividad de dicha forma societaria. En ese aspecto los Resultados de la Encuesta de Micro y Pequeña Empresa 2013 del INEI reflejaron que el 45,8% de las Micro y Pequeñas Empresas declararon que, para el desarrollo de su actividad económica tienen la condición de persona natural13, lo que nos motiva a suponer que nuestro mercado está compuesto por empresas que aún no asimilan los beneficios de convertirse en sociedades, lo que significará en la gestión de los negocios a largo plazo que el patrimonio familiar y/o personal del 45,8% de personas naturales

10 Aristóteles, p. 22. 11 MALDONADO MUÑOZ, Mauricio. El principio de razonabilidad y su aplicación al estudio de validez de las normas jurídicas. Ius Humani. Revista de Derecho. Vol. 3. Año 2013. 12 Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Año 2014, p. 9. 13

Ídem.


®

13

sea confundido con el patrimonio de la empresa que están forjando, ello en detrimento al orden y diligencia que debe existir en los negocios a fin de evitar que se incremente el riesgo del negocio.

Si bien hemos ya determinado la enorme proporción de micro y pequeñas empresas que conforman el

mercado nacional, así como su personalidad jurídica mayoritaria (que no corresponde a una forma societaria

necesariamente), avocándonos específicamente al Factoring como producto de financiamiento ágil y de

corto plazo, resulta interesante conocer cuál es el grado de conocimiento que tienen las mypes sobre

instituciones hacia las cuales se dirigirán a conseguir financiamiento para sus negocios.

En ese sentido, el Instituto Nacional de Estadística e Informática ha determinado que el 94,8% de los

conductores de las Micro y Pequeña Empresas, identificaron a los bancos como las instituciones financieras

más importantes que en sus ciudades prestan estos servicios, siguiéndole las Cajas Municipales muy por

debajo en un 34.2%14. Consideremos a partir de ello entonces, que dentro del mercado financiero, son los

Bancos las instituciones a las que en su gran mayoría acuden los micro y pequeños empresarios a fin de

conseguir financiamiento para sus negocios, sea por confiabilidad, garantía o seguridad.

En torno al factoring como herramienta financiera y su conocimiento en el mercado peruano, llama nuestra

atención el poco conocimiento que las micro y pequeñas empresas en nuestro país tienen de dicha

operación como instrumento financiero. Por tanto, a los mecanismos para hacer viable la aplicación de la

norma que se comenta, habría que añadir como elemento de vital importancia el mecanismo de información

financiera dirigido a los micro y pequeños empresarios, a fin de poder superar precisamente las presentes

estadísticas del INEI, en donde los créditos para el capital de trabajo es el producto financiera mejor

promovido y conocido por las mypes, situando al factoring entre los productos menos conocidos con un

8.7% de conocimiento de entre el 100% de mypes en nuestro país.

14

Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Año 2014. p. 11.


®

14

Ahora bien, tomando en cuenta el amplio espectro de las mypes en nuestro país, su mayoritaria

personalidad jurídica y el conocimiento de los productos que oferta el sistema financiero, así como la

utilización de los mismos por parte de ellas; corresponde finalmente analizar el nivel y concepto de los

ingresos percibidos por las micro y pequeñas empresas a fin de poder pronosticar la empleabilidad del

financiamiento vía factoring en sus ciclos operativos y en sus prioridades de inversión15.

La pregunta lógica que se desprendería por tanto del presente cuadro estadístico podría ser expresado con

la interrogante: ¿Para qué requerirán Liquidez las Mypes?

15

Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Año 2014. p. 16.


®

15

En tal aspecto, el cuadro proporcionado por INEI nos muestra un avasallador 96.4% empleado por las mypes

de sus ingresos para emplearlos en ventas netas de productos16, lo que quiere decir que los recursos

percibidos por los micro y pequeños empresarios están destinados a invertirlos en sus procesos de

producción en su gran mayoría, de lo que se desprende el alto nivel de necesidad para las mypes de contar

con recursos para poder gestionar, y hacer más ágiles sus procesos de producción, los mismos que mientras

más dinámicos sean y menos tiempo de espera exista entre uno y otro proceso productivo, mejor será el

flujo de ventas e ingresos de la empresa.

Por tanto, si bien la norma a través de la cual se aplicará el factoring para micro y pequeñas empresas

representa un mecanismo que impulsaría el desarrollo de las mypes a partir de la pronta inyección de

liquidez, nos parece importante en igual medida analizar la realidad del mercado e introducirnos en las

decisiones de los micro empresarios a fin de determinar cuáles serán los retos que deberá asumir el Estado

para cumplir la finalidad de la norma, pero además cuales son los mecanismos a través de los cuales se

difundirán en colaboración con las entidades financieras éste novedoso producto financiero, procurando

evitar trabas al momento de su aplicación.

IV. El Factoring para MYPES en el Perú

Como lo hemos venido mencionando en el desarrollo del presente trabajo, el Factoring desde su concepción

como mecanismo para la pronta obtención de recursos y liquidez para el empresario, fue creado en un

contexto por dar solución a empresas exportadoras inglesas, de pequeña envergadura, que necesitaban

recuperar prontamente sus acreencias a fin de seguir reinvirtiéndolas.

En tal sentido, el Factoring se orienta a adoptarse por sociedades (empresas) tales que no cuenten con los

recursos suficientes para contar con liquidez suficiente como para sobrevivir al espacio existente entre uno y

otro ciclo de producción, por lo cual precisamente acuden al factoring. Son entonces dichas características

las que corresponden a una micro y pequeña empresa de nuestro mercado, quienes paradójicamente y a

pesar de constituir aproximadamente el 99% de las empresas, no cuentan con el respaldo financiero

adecuado para poder desenvolverse ni emprender proyectos importantes por falta de recursos, lo que

origina que como consecuencia deberán valerse de sus propios recursos o de financiamientos privados no

bancarizados con altas tasas de interés.

En este aspecto, a pesar de no haberlo mencionado al iniciar el presente trabajo, nuestro mercado presenta

particularidades que llaman la atención al momento de diseñar políticas públicas que fomenten o incentiven

el desarrollo de las micro y pequeñas empresas.

Es en ese sentido nuestro mercado, valgan verdades, un espacio de convivencia entre la formalidad y la

informalidad, radiografía recogida de manera científica desde 1986 con la publicación de la Investigación del

Instituto Libertad y Democracia mediante el libro “El Otro Sendero”, a través del cual se reflejaba ante la

debilidad e ineficiencia de las entidades públicas, un mercado informal paralelo al formal, pero que sin

embargo se organizaba y desarrollaba conforme a sus propias normas, quizá no suscritas ni perfeccionadas,

pero comprendidas por los miles de pequeños empresarios.

Sin embargo, y descubriendo la realidad sobre la cual vamos a normar, es que el Estado deberá ofrecer

mediante el Factoring dentro del conjunto de beneficios englobados en dicha figura, por sobre todo el poder

otorgar seguridad jurídica al micro empresario, al tener un pronto retorno de su inversión mediante el

16

Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Año 2014, p. 23.


®

16

pronto pago de sus facturas, con ello un mejor flujo de caja y la tranquilidad de contar con liquidez entre uno

y otro proceso productivo, ya que si un empresario tiene la seguridad jurídica de que su cliente le comprará

una cantidad determinada de productos a través del tiempo y se garantiza el retorno de su inversión, podrá

invertir en la adquisición de maquinaria y equipo que le permita cumplir con la producción acordada y, a la

vez amortizar los pagos de las deudas contraídas para financiar dichas máquinas17.

Es así, que en el mundo informal paralelo, si el empresario en cambio, por temor a ser detectado o por haber

celebrado un contrato difícilmente exigible, si hace una inversión en maquinaria tendrá que asumir un riesgo

mucho más alto. Por tal motivo, al evaluar el alto riesgo de incumplimiento por parte del cliente y el

complicado retorno de su inversión, podría posiblemente decidir no hacer la inversión en bienes de capital

perjudicándose a sí mismo y al resto de la sociedad18.

En tal sentido, es alto el costo de no contar con mecanismos ágiles de financiamiento mediante contratos

perfectamente exigibles perjudicando por sobre todo a las empresas que intentan trabajar a gran escala.

Sobre el particular, ya en 1986 se mencionaba que:

“Por ejemplo, para que el empresario pueda conseguir capital necesario a fin de comprar más maquinaria

con la cual operar a gran escala es indispensable entregar, primero ciertas garantías y permitir así que los

prestamistas puedan estimar mejor el riesgo real de la operación que se propone. Como es poco probable

que un informal tenga tales documentos, los prestamistas no pueden tener la seguridad de estar

adecuadamente informados de todas las deudas y compromisos que ha asumido el prestatario. Por eso es

que las empresas informales se les cobran tasas de interés necesariamente más altas que a las formales,

debido a que es la manera más expeditiva de cubrir el riesgo que representa para el prestamista la falta de

garantías formales. Ocurre entonces que la informalidad prácticamente prohíbe el aprovechamiento de las

economías de escala en casi cualquier circunstancia19”.

Otro de los altos costos de no contar con productos financieros de fácil acceso y enfocados en los micro y

pequeños empresarios, es el surgimiento de un “sistema financiero informal”, por así decirlo, el mismo que

está integrado por los coloquialmente conocidos como “prestamistas”, situación que es aún más

complicada, porque un préstamo a muy corto plazo (a ser reembolsado por ejemplo en una semana) no le

permite a un empresario desarrollar una idea, ejecutarla y luego recoger los beneficios. Es más, la

financiación de un empresario puede requerir decenas o centenares de prestamistas o inversionistas20.

Por todos los motivos expuestos líneas arriba es que a través del presente trabajo intentamos sustentar la

exigibilidad de normas que regulen y fomenten la formalización y o el desarrollo de las micro y pequeñas

empresas, por ser estas en su conjunto uno de los principales agentes del mercado que brindan empleo a

miles de personas, y por comprender, que mediante mecanismos que faciliten la obtención de capital e

incentiven la decisión de invertir en el mercado local se está combatiendo de manera mucho más eficiente la

informalidad, sin restringir ni sancionar al que no cumple la norma, sino por el contrario, acogiendo e

incitando, mediante beneficios y acceso al mercado financiero, la participación en el mercado formal de

quienes aún se mantienen al margen.

Precisamente, en torno a la situación de nuestro mercado, a la desaceleración que comenzó a producirse

durante los últimos años y a las reformas pendientes en nuestro mercado, es que la estadounidense Morgan

Stanley publicó el 02 de septiembre del año 2014 un informe sobre nuestra economía que tituló “Perú: close

17 DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia. La Oveja Negra Ltda. 1987, p. 210 18 Ídem. 19 Ídem, p. 211. 20

Ídem, p. 213.


®

17

to a bottom but far from a rebound”21, título a simple vista sugerente, que retrata precisamente la situación

de sorpresiva desaceleración que sorprendió a nuestra economía luego de varios años de crecimiento

continuo y galopante. Asimismo, la consultora no solo se avoca a retratar lo acontecido ni a descifrar las

causas del freno económico, pues a su vez se atreve a sugerir medidas a tomar, a fin de mejorar las

condiciones de nuestro mercado y reactivarlo.

En ese sentido, en relación con nuestro trabajo, podemos resaltar los siguientes puntos atacados por

Morgan Stanley:

1. El financiamiento en condiciones financieras competitivas.

Sobre el particular, cabe destacar que es un mecanismo de solución para promover el acceso de más

microempresarios al mercado financiero, lo cual sin lugar a dudas significa un importante motor para la

formalización de las mype, más aún si se toma en cuenta que el Perú tiene una de las tasas de informalidad

más altas entre los países emergentes (cerca de 50 por ciento).

Ahora, habiendo en el desarrollo del presente trabajo analizado mediante cifras aritméticas, la tasa

porcentual de empresas en el mercado local que acceden a productos financieros, hemos podido evidenciar

que es ínfima, pero no solo eso, sino además la poca variedad y oferta de productos financieros dirigido a

este sector del mercado, lo que explica el motivo de sus altas tasas (poca competencia en la oferta) y el poco

acceso hacia esos productos (restricciones altas para las mypes por su condicion). Corresponde atacar el

problema desde sus causas, promoviendo un mercado financiero competitivo en tasas y variado en

productos, que atienda también al 99% de empresas que interactúan en nuestro mercado.

2. El mayor acceso al crédito.

Concordamos con lo expuesto por Morgan Stanley en la importancia que tiene el acceso al crédito como

mecanismo para promover el movimiento de capitales en el mercado y asegurar la formalización de las

empresas.

Por tanto, acercar a los micro y pequeño empresarios a la Banca les brindara una herramienta económica

poderosa para sus procesos productivos, así como la necesidad de formalizarse a fin de seguir vigentes en el

mercado.

Cabe indicar, que la generación de mayores y mejores recursos económicos para las micro y pequeñas

empresas emergentes, significa tácitamente atender el incremento de sus márgenes de rentabilidad, de

innovación y la necesidad de crecer generando empleo. A pesar, que como bien sabemos, dicho sector

concentra más del 70 por ciento de la Población Económicamente Activa (PEA) en nuestro país, he ahí la

importancia de su enfoque.

3. El ‘Factoring' representa para las Mypes un medio simple y rápido para contar con liquidez,

Finalmente, en torno a los productos financieros que debieran ser promovidos y dirigidos a las micro y

pequeñas empresas, Morgan Stanley aconseja implementar en nuestro país el Factoring como operación que

incluya al gran segmento de Mypes en el mercado. Esto con la finalidad de generar un retorno de dinero por

los bienes o servicios prestados, más efectivo y rápido, a fin de brindar al proveedor seguridad jurídica en sus

operaciones y certeza en el retorno de su inversión con la finalidad de obtener pronta liquidez y estabilidad

económica en sus procesos productivos.

21

Morgan Stanley. “Perú: close to a bottom but far from a rebound”. 2014.


®

18

Concluimos finalmente el presente trabajo, reflexionando sobre el enfoque que las normas deberían tener

hacia las micro y pequeñas empresas, las cuales si bien atraviesan por múltiples complicaciones desde su

concepción, no es justo subestimar su potencialidad y competitividad.

No profesamos mediante el presente trabajo el intervencionismo estatal en el mercado a fin de favorecer en

estricto a las micro y pequeñas empresas de nuestro país, ya que eso sería admitir su incapacidad, pero si

nos parece adecuado orientar las normas y políticas públicas a derribar muros burocráticos insanos que

impidan una competencia regular en el mercado y el reconocimiento de este amplio sector de empresas en

el mercado financiero, lo cual impulsara a muchas de las empresas incluidas en el 99.4% a crecer por su

propio esfuerzo, pero en igualdad de condiciones.

V. Bibliografía

- Morgan Stanley. “Perú: close to a bottom but far from a rebound”.

- DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia. La Oveja Negra Ltda

- BENELVAZ, Héctor A. y COLL, Osvaldo. Sistema Bancario Moderno.

- MALDONADO MUÑOZ, Mauricio. El principio de razonabilidad y su aplicación al estudio de validez de

las normas jurídicas. Ius Humani. Revista de Derecho. Vol. 3.

- Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013.

- BLOSSIERS MAZZINI, Juan José. Manual de Derecho Bancario. Editorial San Marcos.


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19

¡Seamos peruanos de calidad!:

Afrontando un Sistema Nacional de la Calidad

Escribe: Nohelia Sadith Rivera Matias Bachiller en Derecho de la UNFV

I. Presentación

El Perú quiere ser parte de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD) y para que

sea posible tiene que cumplir con ciertos requisitos, entre ellos, uno de los temas importantes es la

Competitividad, de ahí que en la Agenda de Competitividad del año 201322, se establezca entre sus metas la

creación de un Sistema Nacional de la Calidad (en adelante SNC).

El tema de la calidad es de suma importancia, ya que un SNC es imprescindible para tener niveles de

estándares superiores en los productos y servicios. Es por ello que, en julio del 2014, en nuestro país se creó

a través de la Ley N° 30224, el Instituto Nacional de la Calidad, el cual tiene como finalidad contribuir con el

desarrollo y el cumplimiento de la política nacional para la calidad con miras a mejorar la competitividad de

las actividades económicas y la protección del consumidor.

Muchas veces cuando no existen estándares de calidad como en el Perú los productos entran sin ningún

control y somos los consumidores los más afectados. Tener una infraestructura de la calidad es importante

tanto en la importación (porque si no protegemos nuestro mercado hay problemas de salud y afecta al

consumidor) y en la exportación (ya que podemos llegar a estándares que otros países nos exigen). En tal

sentido, el tema que queremos abordar es sobre el SNC en el Perú, sus implicancias, sus beneficios, su marco

institucional y si estamos desarrollando una cultura de calidad como consumidores.

II. Aspectos generales

5.1 ¿Qué es calidad?

Calidad es cuando un producto o servicio se adecua a ciertas especificaciones o requerimientos para una

tarea o función otorgada. Aunado a lo anterior, la calidad constituye un aspecto decisivo para que un país

avance, debido a que aumenta su competitividad en la prestación de bienes y servicios a nivel nacional e

internacional. Los productos o servicios producidos y exportados pueden cruzar las fronteras para satisfacer

la demanda mundial sin ocasionar riesgos23.

22 .www.mef.gob.pe (s.f.). Meta 13 de la Agenda de Competitividad 2013. Recuperado el 25 de noviembre de 2015 de www.mef.gob.pe/contenidos/competitiv/documentos/Agenda_Competitividad_2012_2013.pdf 23 Goncalves, Jorge y Gothner, Karl-Christian (2014). Midiendo el impacto de la infraestructura de la calidad en América Latina: experiencias, alcances y limitaciones, pág.27. Recuperado el 22 de noviembre de 2015 en www.ptb.de/de/org/q/q5/docs/OAS_SP07.pdf


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20

5.2 ¿Qué es el Sistema Nacional de la Calidad?

Para que un país pueda posicionarse a nivel regional e internacional como aquel que puede ofrecer

productos confiables, seguros e inocuos necesita ciertas herramientas determinantes como por ejemplo:

una ley de calidad, una política que explique una línea estratégica que canalice acciones para poner en

marcha aspiraciones contempladas en la legislación nacional, un sistema nacional de la calidad como un

marco institucional aprobado y difundido de manera oficial.

Es por ello que el SNC en el Perú, es un órgano técnico responsable de desarrollar, dirigir, coordinar,

gestionar y promover las actividades de Infraestructura de la Calidad (en adelante IC), de tal manera que lo

fortalezca y que permita fomentar su uso para acompañar al crecimiento económico del país24. El Perú tiene

diversas normas que buscan garantizar la calidad de bienes y servicios, sin embargo, estas se encuentran

desarticuladas y no brindan una protección eficiente al consumidor25, por lo que, con el SNC se unifican,

buscando mayores beneficios.

III. Sistema de la Calidad en el Perú

3.1. Tener en cuenta que:

En principio los pilares de la calidad, tal como lo desarrollaremos más adelante, se establecían sobre la base

de un marco legal y era conducido por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección

de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

En el año 2009, la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR) realizó un diagnóstico, en el

marco de un programa de préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo, y con ello se estableció la base

para reformar el SNC26.

Posteriormente, en el año 2014, mediante D.S. N°46-2014-PCM, se aprueba la Política Nacional de la Calidad,

la cual busca fomentar y propiciar la oferta de servicios vinculados con la infraestructura de la calidad entre

otras cosas. Ese mismo año, se aprueba la Ley N° 30224, que a continuación explicaremos.

3.2. Ley N° 30224: Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad

3.2.1. ¿Qué dice la ley?

La ley se aprueba en julio del 2014 y su ámbito de aplicación es tanto para las entidades públicas como

privadas que integran el SNC. Ésta a la vez, se encuentra integrado por:

24 Artículo 3 de la Ley N° 30224, Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad. 25 Uría, Rosario. La Infraestructura de la calidad como elemento de competitividad en el Perú (mayo, 2013). Recuperado el 25 de noviembre de 2015 en www.siicex.gob.pe/siicex/resources/calidad/431471990radFF99C.pdf 26 Diagnóstico del Sistema Nacional de Calidad (SNC) Peruano. Documento Final, 2011, p.8. Recuperado el 28 de noviembre de 2015 en www.idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=36992241


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21

- El Consejo Nacional para la Calidad, que es un órgano de coordinación de asuntos para la calidad, integrado

por representantes del sector público y privado27.

- El Instituto Nacional de Calidad y sus Comités Técnicos y Permanentes.

Cuadro elaborado por el Ministerio de la Producción28

3.2.2. ¿Qué es el INACAL?

Es el Instituto Nacional de Calidad, un organismo público, técnico-normativo adscrito al Ministerio de la

Producción que tiene como finalidad contribuir, gestionar y promover la implementación de la política

nacional de la calidad en aras de mejorar la competitividad de las actividades económicas y la protección al

consumidor29.

3.3. Actividades que la integran:

El SNC en el Perú se encuentra conformado por las actividades de normalización, evaluación de la

conformidad, acreditación y metrología.

Normalización.- Es la actividad mediante la cual se desarrollan normas técnicas que a la vez son documentos

de carácter voluntario, establecidos para un uso común y repetido30.

Las normas técnicas definen las propiedades, dimensiones de un producto, etc., es decir, establece los

criterios de un determinado producto, sus características.

Ejemplo: Hoy en día se ha generalizado el empleo de formatos de papel estándar como el A4, ello permite

que en cualquier parte del mundo puedan emplearse las mismas impresoras, máquinas de fax,

27 Artículo 7 de la Ley N° 30224 Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad. 28 Herbozo, Odette. Política Nacional para la Calidad. (2014). Recuperado el 01 de diciembre de 2015 en www.minsa.gob.pe/dgsp/observatorio/documentos/2014/ponencias/25092014/ponencia_002.pdf 29 Acorde con el Capítulo III de la Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad. 30

Artículo 18 de la Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad.


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22

fotocopiadoras, etc., porque todos estos productos utilizan el mismo tamaño de papel31. El empleo del

formato de papel estándar A4 es un caso de aplicación exitosa de una norma internacional.

En el Perú contamos con diferentes normas técnicas como la del Pisco Peruano, chocolates, bebidas

alcohólicas, entre otras.

Evaluación de la Conformidad.- Está conformada por una serie de procedimientos que son entendidos como

los procedimientos técnicos utilizados para confirmar si esas normas están siendo cumplidas. Para ello, son

realizados ensayos, verificaciones, inspecciones y certificaciones con el propósito de evaluar sistemas de

calidad, productos, servicios y personal. Estos procedimientos permiten que se cree confianza en los

productos evaluados, protegiéndose así al consumidor y las empresas.

Acreditación.- Es una certificación voluntaria a la cual las entidades privadas o públicas pueden acceder a un

reconcomiendo de competencia técnica por parte del Estado en la prestación de servicios de evaluación de

la conformidad32.

Metrología.- Es la ciencia de las mediciones, la aplicación de la metrología sustenta la calidad de bienes y

procesos manufacturados 33 asegurando la exactitud y confiabilidad de las medidas.

Estas cuatro actividades conforman los pilares del SNC y se desarrollan acorde a acuerdos internacionales y

normas internacionales.

3.4. ¿Por qué es beneficioso un Sistema Nacional de la Calidad?

Contar con un SNC es imprescindible, porque nos permite tener y acceder a niveles de calidad superiores en

los productos y servicios. En este sentido, podemos vincular la importancia a dos ámbitos; desde nuestras

exportaciones, ya que mediante la IC podemos llegar a niveles de calidad que estén en Normas Técnicas

internacionales y con ello cumpliríamos con estándares que otros países nos exigen, desde nuestras

importaciones, si firmamos acuerdos de libre comercio y no contamos con IC para cuidar a nuestros

consumidores, tan solo se abrirían mercados y se posicionarían productos que no cumplen con Normas

técnicas en otros países serian vendidos aquí, lo cual afectaría la salud de los consumidores.

IV. Cultura de la Calidad

En nuestro país no existe una cultura de calidad34 y eso trae problemas cuando hablamos de competitividad,

porque hace que las empresas no se preocupen por cumplir con ciertas exigencias mínimas que nos

garanticen que los productos que consumimos sean inocuos. Por ende, la cultura de calidad siempre se

promueve si el Consumidor, los productores y todos asumimos responsabilidad propia y no solamente

dejando que el Estado promueva todo. Tener una cultura de calidad, implica que cada uno de nosotros

asuma su parte.

31 CURSO LEARNING DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO, Los Obstáculos Técnicos al Comercio. Módulo 4.Ginebra, 2012, p. 254. 32 Artículo 24 de la Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad. 33 Artículo 34 de la Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad. 34 En Entrevista a José Carlos Flores, Director del Instituto para la calidad PUCP, Radio San Borja, Recuperado el 05 de febrero del 2013 en https://www.youtube.com/watch?v=u2IZfnVRyrw


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V. Conclusiones

5.1 En el Perú las bases de la calidad se establecen sobre un marco legal e institucional que es conducido

por el Instituto Nacional de la Calidad.

5.2 La Infraestructura de la Calidad es un componente principal para el efectivo aprovechamiento de los

tratados de comercio vigentes, ya que hace posible la inserción de productos peruanos al mercado

global acorde a las tendencias internacionales.

5.3 Contar con una política de calidad en general mejora la competitividad económica, permite proteger los

derechos de los consumidores y propaga confianza en los productos ofrecidos por los empresarios

abriendo nuevas oportunidades comerciales.

VI. Recomendaciones

Como hemos mencionado en líneas precedentes, al afirmar que en el Perú no existe una cultura de calidad,

el INACAL debe difundir y dar a conocer la importancia de la calidad en los productos, ya que si el

consumidor no conoce sobre el tema, no exigirá mucho.

Una iniciativa es que desde la escuela se pueda enseñar a promover una cultura de la calidad, por otro lado,

los gobiernos regionales deben incentivar a sus productores locales a que incorporen las actividades del SNC,

de tal manera que logren que sus productos tengan una mayor calidad y así puedan cumplir con requisitos

internacionales que otros mercados exigen, para generar más exportaciones y con ello contribuir al

desarrollo económico que el país necesita.

Finalmente, habría que decir también que “la calidad no debe ser negociable, todos debemos exigir

productos confiables y seguros, seamos peruanos de calidad”

VII. Referencias

- Curso Learning de la Organización Mundial del Comercio, Los Obstáculos Técnicos al Comercio. Módulo 4. Ginebra, 2012.

- Diagnóstico del Sistema Nacional de Calidad (SNC) Peruano. Documento Final, 2011, em:

www.idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=36992241

- GONCALVES, Jorge y GOTHNER, Karl-Christian (2014). Midiendo el impacto de la infraestructura de la

calidad en América Latina: experiencias, alcances y limitaciones.

- HERBOZO, Odette. Política Nacional para la Calidad, 2014.

- Ley N° 30224 Ley que crea el Sistema Nacional de la Calidad y el Instituto Nacional de Calidad.

- Plan Nacional de Diversificación Productiva, en: www.produce.gob.pe/index.php/plan-nacional-de-

la-diversificacion-productiva

- SANETRA, Clemens y MARBÁN, Rocío (2007). Enfrentando el Desafío Global de la Calidad: Una

infraestructura Nacional de la Calidad, www.ptb.de/de/org/q/q5/docs/OAS_SP07.pdf

http://www.ptb.de/de/org/q/q5/docs/OAS_SP07.pdf


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- Uría, Rosario. La Infraestructura de la calidad como elemento de competitividad en el Perú (mayo,

2013). Recuperado el 25 de noviembre de 2015 de:

www.siicex.gob.pe/siicex/resources/calidad/431471990radFF99C.pdf

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