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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 17Diciembre 2011


Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 105. Santiago de Chile

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La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,es una publicación de estudios de Derecho Privado

que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.

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REvISTA ChILENADE DEREChO

PRIvADO

FernanDo Fueyo laneri

N° 17Diciembre 2011

ISSN 0718-0233

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artículoS De Doctrina

Reflexiones en torno a los alcances del fenómeno descodificador en el proceso civil por Macarena Vargas Pavez

El hecho generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil por Sergio Urrejola Santa María

El pacto comisorio como manifestación de la facultad resolutoria por Andrea Botte selle M.

¿Cuidado personal a partir del régimen de relación directa y regular? La impor-tancia del Derecho Internacional y com-parado por Viviane I. Lennon González y Domingo A. Lovera Parmo

Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad ci vil (en particular sobre el daño moral, el artículo 2331 del Código Civil y la le gitimación activa) por Cristián Andrés La rrain Páez

opinión proFeSional

Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco por Rodrigo Míguez Núñez

Jurisprudencia extranjera comentada. Res pon sabilidad civil médica por Rodrigo Mí guez Núñez

comentarioS De juriSpruDencia

Obligaciones y responsabilidad civil Carlos Pizarro Wil son

Contratos especiales Iñigo de la Ma za Gazmuri

Derecho de Familia, Sucesorio y regí- me nes matrimoniales Leonor Et che berry Court

Derecho del Consumo Francisca Barrientos Camus

Derecho Corporativo y de la Libre Com-petencia José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

ínDice De materiaS

ínDice De autoreS

SiglaS y abreviaturaS

inStruccioneS a loS autoreS


Artículos de doctrina

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Diciembre 2011 reFlexioneS en torno a loS alcanceS Del Fenómeno DeScoDiFicaDor en el proceSo civil

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Diciembre 2011 reFlexioneS en torno a loS alcanceS Del Fenómeno DeScoDiFicaDor en el proceSo civilRevista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, pp. 9-26 [diciembre 2011]

REFLExIONES EN TORNOA LOS ALCANCES DEL FENómENO DESCODIFICADOR EN EL PROCESO CIvIL

REFLECTIONS ON ThE SCOPEOF ThE DE-CODIFICATION PhENOmENON wIThIN ThE FRAmEwORkOF CIvIL PROCEDURE

REFLExõES Em TORNO AOS ALCANCES DO FENômENO DESCODIFICADONO PROCESSO CIvIL

Macarena Vargas Pavez*

reSumen

La dispersión de las reglas civiles, producto de la dictación de legislación complementaria y fragmentaria al Código Civil, generó lo que la doctrina civil ha denominado el fenómeno de la descodificación. Esta expresión re-fiere el surgimiento de nuevos cuerpos normativos de carácter especial que sustraen sectores completos del Código Civil, relegándolo a la periferia.

Determinar si este fenómeno que afecta a las normas civiles se extiende a las normas procesales civiles y, en particular, al Código de Procedimiento Civil chileno, es la temática que se aborda en el presente trabajo.

Palabras clave: codificación, descodificación, proceso civil

abStract

The enactment of fragmentary legislation to supplement the Chilean Civil Code has brought about what civil law scholars have termed the

* Abogada de la Universidad Diego Portales, magíster en Gestión y Políticas Públicas, profesora e investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Di rección postal: avenida República 105, piso 2, Santiago, Chile. Artículo recibido el 4 de octubre de 2010 y aceptado para su publicación el 5 de abril de 2011. Correo electrónico: [email protected]


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de-codification phenomenon. This expression refers to the emergence of special bodies of laws which supersede entire chapters of the Civil Code, thus relegating it to a secondary role.

This paper seeks to determine whether this phenomenon, which affects civil rules, also extends to rules of civil procedure and, in particular, to the Chilean Code of Civil Procedure.

keywords: Codification, De-codification, Civil Procedure.

reSumo

A dispersão das regras civis produto da ditação de legislação complemen-tária e fragmentária ao Código Civil gerou o que a doutrina civil denominou o fenômeno da descodificação. Esta expressão refere-se ao surgimento de novos corpos normativos de caráter especial que diminui setores completos do Código Civil, relegando a este a periferia.

Determinar se este fenômeno que afeta às normar civis se extendem também às normas processais civis e, em particualr ao Código de Procedimento Civil chileno, é a temática que se aborda no presente trabalho.

Palavras chave: Codificação, Descodificação, Processo civil.

i. introDucción

hablar de descodificación es hablar de fragmentación y dispersión de las reglas civiles. Fue el profesor italiano Natalino irti quien en 1978 dio cuenta de este fenómeno que –pese a las objeciones que pueda suscitar– se caracteriza por poner fin a la aspiración de centralidad del Código Civil, producto del surgimiento de leyes especiales.

La nueva legislación complementaria rompe con el espíritu de la empresa codificadora que se verifica en Europa a partir de fines del siglo xviii. La codificación no buscaba sino recoger y plasmar en un cuerpo legal –en forma ordenada y sistemática– los principios de la libertad individual y de la igualdad de los ciudadanos que imperaban en aquella época.

El fenómeno descodificador ha sido objeto de estudio principalmente de quienes cultivan el Derecho Civil, los que han analizado, entre otros aspectos, las bases de esta doctrina y sus efectos en esta específica área del Derecho. Cabe preguntarse, sin embargo, si las consecuencias de la descodificación del Código Civil pueden predicarse también de cuerpos legales de otras disciplinas del Derecho y, si ello fuese posible, cuáles serían sus características.



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En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo indagar acerca de los alcances del fenómeno descodificador en el Derecho Pro-cesal Civil, en general, y en el Código de Procedimiento Civil, en particular. En otras palabras, busca responder interrogantes como las que siguen: ¿es posible sostener que el proceso de fragmentación y dispersión expe-rimentada por las normas civiles se ha amplificado y ha alcanzado a las normas procesales?, ¿el Código de Procedimiento Civil chileno ha sufrido la erosión normativa que presenta hoy el Código Civil?

En las páginas que siguen intentaré demostrar que el Derecho Procesal Civil chileno presenta también los síntomas del fenómeno de la descodi-ficación. Centraré mi análisis en las leyes procesales especiales dictadas en dos ámbitos jurídicos específicos del Derecho nacional, el Derecho Procesal Laboral y el Derecho Procesal Familiar, los que en los últimos años han sido objeto de sendas reformas orgánicas y procedimentales. Por último, haré breve referencia al proceso de reforma que experimenta en la actualidad el proceso civil, materializado en un proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en 2009 al Congreso Nacional.

Para ello, en la primera sección de este trabajo se describen los princi-pales rasgos del fenómeno de la descodificación y su impacto en el Código Civil chileno. En la sección siguiente, se indaga si acaso algo similar ha ocurrido con el Código de Procedimiento Civil, a la luz de las leyes especiales que regulan la tutela de derechos en materia laboral y en materia familiar. En la última parte de este trabajo, se da cuenta de los principales rasgos de la reforma a la justicia civil en curso y se examina si ésta mantiene o no los síntomas descodificadores de la legislación procesal civil vigente.

Finaliza el trabajo con una conclusión acerca de la temática desarro-llada y la inclusión de la lista de la bibliografía empleada.

ii. coDiFicación y DeScoDiFicación

La codificación es uno de los modelos históricos de fijación del Derecho. Surge en Europa hacia fines del siglo xviii, encontrando su máxima ex-presión en el siglo xix con la dictación del Código Civil de Napoleón de 18041.

Entendemos por codificación aquella determinada forma de hacer códigos propia del legislador moderno, a la que subyace, por una parte, la intención de regular todas las materias tratadas “por el ius comunne y

1 Alejandro guzmán, “Puntos de orientación para el estudio histórico de la fijación codificación del derecho en Iberoamérica”, en Revista General de la Legislación y Jurisprudencia, 2ª época, año, 132, vol. 86 (254 de la colección), madrid, 1983, pp. 3-22.


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en el derecho de cada estado en un sólo cuerpo legal”2 y, por otra, la de plasmar un derecho simple y asequible, al servicio del ciudadano, todo lo cual es consistente con los valores del ideario político y social de la época3, 4.

La pretensión de la empresa codificadora fue la creación de cuerpos legales que sistemáticamente organizados agruparan el conjunto de reglas civiles de una manera completa y monolítica5, dejando un reducido o casi nulo margen a la interpretación judicial. En este sentido, se busca evitar la aplicación de los métodos de Derecho Común, estableciendo serias restricciones y limitaciones a la labor interpretativa del juez y concentrado su función en la aplicación literal de la ley6.

En el desarrollo y auge de la codificación se pueden distinguir dos grandes modelos: el francés, que deriva del Código Civil de Napoleón y el pandectista, propio de la escuela alemana. Ambos han tenido importante influencia en el desarrollo del movimiento codificador en distintos países de Europa e Iberoamérica. En el caso chileno, Andrés Bello siguió el mo-delo francés y, en particular, el del proyecto de Código Civil francés7.

La codificación “reinó” sin cortapisas durante casi tres siglos y hay quienes sostienen que pervive hasta nuestros días8. No obstante, hacia fines del siglo xx comienza a debatirse en torno a la noción de descodifi-cación propuesta por el profesor italiano Natalino irti a fines de los años setenta.

Natalino Irti acuñó el término ‘descodificación’ para explicar un fenómeno que había observado en el siglo xx y, que, a su juicio, iba en aumento. La doctrina propuesta por el profesor italiano –y que se refiere

2 Alejandro guzmán, Codificación del derecho civil e interpretación de las leyes. Las normas de interpretación de las leyes en los principales códigos civiles europeooccidentales y americanos emitidos hasta finales del siglo xx, en http://agora.ucv.cl/dos.php?d=1170, página visitada el 5 de mayo de 2009.

3 Aníbal Norberto piaggio, “Codificación, descodificación y recodificación”, en Jorge horacio alterini, La codificación: raíces y prospectiva. ¿Qué derechos, qué códigos, qué enseñanza?, Buenos Aires, Eudeba, 2005, pp.167-179.

4 helmut coing, “Zur vorgeschichte der kodifikation: die Discusión um die ko di-fikation im 17. und 18. Jahrhundert”, in vv.AA., La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977, vol. ii, p. 797 e ss. Traducción castellana: helmut coing, “Sobre la prehistoria de la codificación: La discusión en torno a la codificación en los siglos xvii y xviii”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 9, Santiago, 1983, pp. 249-261.

5 Gonzalo Figueroa, “Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Colección de Derecho Privado, 2005, vol. ii, pp. 101-116.

6 guzmán (n. 2), pp. 28 y 50.7 Op. cit., pp. 12 y 21.8 Op. cit., p. 11.



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al Derecho Civil– se hizo muy célebre y se encuentra vigente hasta hoy, aun cuando en la actualidad hay voces que se levantan para augurar su ocaso y propiciar un proceso nuevo: el de la recodificación9.

La descodificación se trataría del fenómeno inverso a la empresa codificadora –algo así como la contracara de la codificación– caracteri-zado por la dispersión y fragmentación del Código Civil producto de la dictación de nueva legislación. El profesor Gonzalo Figueroa lo expresa del siguiente modo:

“ha existido una verdadera fragmentación del Derecho Civil, cuando –a partir del tronco común representado por el Código mismo– se desprendieron ramas completas para constituir dere-chos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes a las originarias”10.

Esta doctrina parte reconociendo que el Código Civil fue el centro del sistema hasta la Primera Guerra mundial. Sin embargo, en el período de la posguerra las preocupaciones comenzaron a variar y surge una nueva corriente de pensamiento, cuyo foco de atención se sitúa en los denomi-nados derechos sociales. Se trata de derechos que están fuera del Derecho Civil y que encuentran su eje, ya no en las reglas civiles, sino que en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos.

Se produce así un fenómeno de erosión y desgaste del Código Civil, fenómeno que sustrae a sectores completos de este cuerpo legal –ya sea en función de las personas, grupos o relaciones– los que ahora son regulados de manera independiente en cuerpos legales especiales. En palabras de Natalino Irti:

“...el Código Civil se nos presenta ahora agredido por las leyes especiales, que extirpan instituciones y categorías de relaciones o establecen una regulación de fenómenos reciente mente surgidos de la realidad económica”11.

La preocupación moderna por el derecho de las personas fue crean-do una abundante legislación complementaria al margen del Derecho Civil, cuya ratio es precisamente la protección de los derechos humanos,

9 Entre ellos, podemos mencionar: Alejandro guzmán, “Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 90, Nº 2, Santiago, 1993, pp. 39-62; Figueroa (n. 4), p. 107.

10 Figueroa (n. 5), p. 104.11 Natalino irti, La edad de la descodificación, traducción Luis Rojo Ajuria, Barcelona,

Ed. Bosch, 1992, p. 33.


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creando nuevos sistemas normativos y confinando al Código Civil a un segundo plano.

Natalino Irti considera que la proliferación de normas especiales se debe al mayor grado de juridificación de la sociedad. Los ciudadanos “consumi-mos” un espectro cada vez mayor de leyes especiales orientadas a grupos de personas determinados o a ciertas categorías de relaciones12. Pareciera que las normas del Código Civil ya no son suficientes para cubrir las deman-das que surgen la convivencia social y se requieren nuevos con tinentes que puedan recoger con otras lógicas y criterios estas nuevas necesidades.

De este modo, el Código Civil deja de ser el centro del sistema normativo y se transforma en un elemento más dentro de un macrosistema amplio y general, tornándose en un derecho residual aplicable sólo para aquellos casos no regulados en leyes especiales. En su reemplazo, la Constitución se transforma en el cuerpo aglutinador y eje del ordenamiento jurídico13.

Demás está decir que el fenómeno que describe Natalino irti no es pri-vativo del Código Civil italiano o de la legislación civil europea de la época. Por el contrario, muchos otros cuerpos legales experimentaron procesos similares, entre ellos, el Código de Bello de 1855. En el caso chileno, los profesores Alejandro Guzmán Brito y Gonzalo Figueroa sostienen que ejemplos de leyes especiales descodificantes son el Código del Trabajo, que entró en vigencia en 1931; el Código Sanitario, promulgado en 1968 y el Código de Aguas de 198114.

Por último, cabe señalar que el fenómeno descodificador puede ser formal o material o, bien, puede darse una combinación de ambas di-mensiones. Es formal cuando se limita a crear un derecho especial que complementa o corrige el anterior, pero no lo contradice en su esencia. Es material, en cambio, cuando este nuevo Derecho

“incide en la lógica de la generalidad del sistema jurídico incluido en el código, sea que las normas resulten introducidas en el arti-culado mismo, sea que permanezcan fuera de él”15.

Se trata de leyes que regulan de manera especial, pero que van en contra la ratio del sistema. El profesor Alejandro Guzmán Brito considera que la verdadera descodificación es la material, fenómeno la que –a su juicio– sólo ocurrió en Chile con la dictación de las leyes laborales de 193116.

12 irti (n. 11), p. 45.13 Op. cit., p. 98.14 guzmán (n. 9), p. 14 y s. véase en Figueroa (n. 4), p. 104.15 guzmán (n. 9), p. 49. 16 Op. cit., p. 54.



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ii. alcanceS De la DeScoDiFicación

al Derecho proceSal civil

Como se ha señalado, el objetivo de este trabajo es reflexionar en torno a los alcances o efectos del fenómeno descodificador en el ámbito del Derecho Procesal Civil. Esto significa alejarnos del foco donde habitual-mente se ha dado la discusión acerca de los planteamientos de Natalino irti y dirigir nuestra atención hacia los cuerpos legales de corte procesal, en concreto, al Código de Procedimiento Civil.

Como sabemos el Derecho Procesal se ocupa del estudio del proceso, entendido como aquel cauce o canal donde converge la actividad de las partes (acción) y de los tribunales de justicia (jurisdicción)17. Los cuerpos legales que regulan la función jurisdiccional son los llamados códigos de procedimiento, que forman parte del estudio del Derecho Procesal Funcional, en contraposición de aquéllos que regulan aspectos relativos a la estructura, organización y atribuciones de los tribunales y que son materia de estudio del Derecho Procesal Orgánico.

El proceso civil chileno pertenece a la familia del civil law y encuentra sus raíces en el proceso romano canónico y en la vertiente española del proceso moderno, que es la que llega a Iberoamérica de la mano de los conquistadores. Aun cuando responde a una cierta lógica común con las otras vertientes (la francesa y la austriaco-alemana), a juicio de michelle taruffo, nunca ha existido un único modelo de proceso del Civil Law18.

El Código de Procedimiento Civil chileno nace hace poco más de un siglo, fue promulgado en el año 1902 durante la administración del presidente Jorge montt. En el Mensaje con que el Presidente envía el proyecto de ley al Congreso Nacional se señala que uno de los objetivos de este nuevo cuerpo legal es: “...uniformar las reglas de tramitación diseminadas hoy en leyes numerosas y no pocas veces contradictorias...”19, afirmación que refleja en forma clara el espíritu codificador de la época.

Este Código se estructuró sobre la base de un procedimiento ordinario de carácter general y algunos procedimientos especiales “que por su na-turaleza requieran de una tramitación sencilla y breve”20, esquema que se mantiene hasta nuestros días en forma casi inalterable, pese a la reforma de 1944 y varias modificaciones parciales posteriores.

17 Francisco ramoS ménDez, El sistema procesal civil español, Barcelona, Ed. Bosch, 2005, p. 31.

18 michelle taruFFo, “El proceso civil de ‘civil law’: Aspectos fundamentales”, en revista Ius et Praxis, vol. 12, Nº 1, Talca, 2006, pp. 69-94.

19 Mensaje del Código de Procedimiento Civil, Santiago, 1 de febrero de 1893, Jorge montt-máximo del Campo.

20 Ibid.


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Tal como señala el artículo tercero del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento ordinario es de aplicación general, de modo tal que todas las cuestiones, asuntos o gestiones que no tengan contemplada una regla especial diversa deben ser conocidas y resueltas de acuerdo con las reglas de este procedimiento.

Con todo, el propio Código se encarga de regular un conjunto de pro -cedimientos especiales que dan cuenta, desde el inicio del proceso co-dificador, de la necesidad de contar con variantes procedimentales en razón de la naturaleza de los asuntos.

Es así como el libro iii de este cuer po legal contiene diez procedimien-tos –o en palabras del Código diez juicios– especiales aplicables a diversos tipos de conflictos que se caracterizan precisamente por la especialidad de las materias que tratan.

En efecto, el libro iii del Código de Procedimiento Civil regula una decena de procedimientos especiales, a saber:

• Juicioejecutivoenlasobligacionesdedar,dehacerydenohacer(arts. 434-544).

• Interdictosposesorios(arts.549-583).• Juicios especiales del contrato de arrendamiento (arts. 588-

616).• Juicioarbitral(arts.628-644).• Juiciosobreparticióndebienes(arts.646-666).• Juiciosobrecuentas(art.693-696).• Juiciosobrepagodeciertoshonorarios(art.697).• Juiciosdemenorymínimacuantía(arts.698-738).• Juiciodehacienda(arts.748-752).• Accióndedesposeimientocontratercerosposeedoresdelafinca

hipotecada o acensuada (arts. 758-763).Sin embargo, este hecho no nos permite sostener la expansión del

fenómeno descodificador desde el Derecho Civil hacia el Derecho Pro-cesal, pues no cumple con uno de los elementos centrales de la doctrina de Natalino irti, cual es la dictación de leyes especiales.

Como se ha señalado, la descodificación se caracteriza por el surgi-miento de una legislación fragmentaria y dispersa, que nace en forma independiente y paralela al Código Civil –en este caso al Código de Procedimiento Civil– cuestión que no se produce en la especie. Sólo podremos señalar que el fenómeno descodificador ha alcanzado al Derecho Procesal si al alero –o a la sombra– del Código de Procedimiento Civil se han dictado leyes que regulen procedimientos especiales.

Pues bien, considero que en materia procesal estamos en presencia de dicho fenómeno. En efecto, es posible observar la expresión desco-dificadora en varios frentes del área civil, tal como acontece en materia



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de quiebras21, de protección de los derechos de consumido res22 o el ejecutivo especial hipotecario contenido en la ley general de bancos23, por mencionar algunos ejemplos. En todos estos casos no sólo se trata de procedimientos distintos al ordinario de aplicación general contenidos en el Código de Procedimiento Civil sino que ellos se encuentran regulados en leyes especiales.

No obstante, considero que el fenómeno descodificador en materia procesal civil es particularmente visible en dos áreas del Derecho que en los últimos años han generado en torno a sí verdaderos microsistemas24 normativos, con sus propias lógicas y criterios de regulación. me refiero al Derecho del Trabajo y al Derecho de Familia, los cuales en la actua-lidad constituyen disciplinas autónomas que se organizan y desarrollan en forma separada al Código de Procedimiento Civil y que regulan a ciertos grupos de personas y sus relaciones25.

veamos cada uno de estos nuevos universos normativos.En el caso del Derecho Laboral el hito fundamental del proceso des-

codificador es la dictación del Código del Trabajo en el año 1931 durante el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo. Si bien, a lo largo de los años este cuerpo legal ha sido objeto de numerosas reformas en distintos ámbitos (por ejemplo, en materia de descuentos de remuneraciones, salario base, derecho a la sindicalización), constituye el cuerpo normativo eje que regula las relaciones laborales.

En materia procesal, la dictación de normas laborales sustantivas en-cuentra su correlato en la creación de procedimientos especiales para los conflictos que se susciten entre trabajadores y empleadores. Recientemente se

21 Ley Nº 18.175, que fija nuevo texto de la Ley de Quiebras publicada en el Diario Oficial el 28 de octubre de 1982, modificada por la ley Nº 20.004 publicada en el Diario Oficial el 8 de marzo de 2005.

22 Ley Nº 19.495, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997. Esta normativa con tem-pla tres tipos de juicios según el derecho que se pretende amparar: juicios que protegen de rechos individuales; juicios colectivos que protegen los intereses de un conjunto de consumidores determinados y aquéllos donde se protegen intereses difusos, esto es, de un conjunto indeterminado de consumidores.

23 Decreto con fuerza de ley Nº 3 que fija el texto refundido, sistematizado y con cor-dado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indica. 19 de di ciembre de 1997. Para mayor información, véanse el artículo 103 y siguientes.

24 irti (n. 7), p. 58. 25 Interesante resulta evidenciar en este punto que la descodificación no sólo alcanza

a normas procesales funcionales, es decir, aquéllas que regulan el ejercicio de la función jurisdiccional, sino que se extienden también a aspectos orgánicos que –si bien no forman parte del Código de Procedimiento Civil– muestran otra faceta del fenómeno descodificador, en relación, ahora, con otro cuerpo legal de corte procesal: el Código Orgánico de Tribunales.


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han aprobado nuevas leyes que no sólo modifican el procedimiento laboral ordinario sino que crean nuevas estructuras procedimentales para ciertos y determinados tipos de conflictos que por su especificidad requieren de un abordaje diferente. En efecto, la ley Nº 20.087, que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el libro v del Código del Trabajo26 establece dos nuevos procedimientos que difieren de manera sustantiva de la estructura procedi-mental del procedimiento laboral ordinario. me refiero al procedimiento monitorio regulado en los artículos 496 a 502 y al procedimiento de tutela laboral regulado en los artículos 485 a 495 del Código del Trabajo.

El primero busca agilizar y facilitar la cobranza de deudas y efectivizar los procedimientos ejecutivos, objetivo que responde a una tendencia mundial en materia de recaudo del crédito y de ejecución27. Por su parte, el segundo tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que puedan verse lesionados por el ejercicio de las facul-tades del empleador28, procedimiento que constituye un reconocimiento a la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico laboral29.

Por otra parte, desde una perspectiva orgánica el Código del Trabajo trajo aparejado la creación de una judicatura especializada para conocer de los conflictos laborales: los tribunales de letras del trabajo. A ellos se suman –desde el año 2006– los juzgados de cobranza laboral y previsional, los cuales tienen por objetivo velar por el cumplimiento efectivo de los derechos previsionales y laborales de los trabajadores30.

26 Ley Nº 20.087 publicada en el Diario Oficial el 3 de enero de 2006.27 Carolina villaDiego, Estudio comparativo cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución

en Europa, Santiago, CEJA, 2008, en http://www.cejamericas.org/portal/index. php/en/biblioteca/biblioteca-virtual/cat_view/43-documentos/66-informes-comparativos?start=15, página visitada el 20 de julio de 2010.

28 Artículo 485: El procedimiento contenido en este párrafo se aplicará respecto de las cuestiones sucitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º inciso primero, y 16º en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.

29 Eduardo caamaño, “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. xxvii, valparaíso, semestre i 2006, p. 19 y s.

30 Ley Nº 20.022, que crea los juzgados laborales y juzgados de cobranza laboral y previsional publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2005. Esta ley fue modificada por la ley Nº 20.052 con el objetivo de reforzar la judicatura laboral publicada en el Diario Oficial el 15 de febrero de 2008.



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En lo que respecta al Derecho de Familia el escenario no es muy dis-tinto. Las relaciones familiares ya en 1884 con la Ley de matrimonio Civil comenzaron a ser reguladas por leyes especiales, separadas y autónomas del Código Civil. Luego siguieron la Ley de menores de 1928 y más tarde la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias de 1962. En los últimos años, la ley que establece normas sobre el procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar –dictada en 1994 y modificada en 2005– constituye otra manifestación del fenómeno.

Desde una perspectiva procesal se advierte la existencia de leyes des-codificadoras que se apartan del procedimiento ordinario contemplado en el Código de Procedimiento Civil. Cabe señalar, sin embargo, que esta tendencia es relativamente reciente, toda vez que en sus primeras versiones dicho cuerpo legal contemplaba procedimientos especiales que podrían ser catalogados como “procedimientos de familia”. Contenía, por ejemplo, la regulación de los juicios sobre consentimiento para el matrimonio y de los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio.

Empero, con la dictación en el año 2004 de la ley que crea los tribunales de familia todos los asuntos derivados de las relaciones familiares deben ser resueltos de acuerdo con los procedimientos allí contenidos31. Esta nueva normativa contempla un procedimiento ordinario de aplicación general y cuatro procedimientos especiales: uno para los actos de violencia intrafa-miliar (artículos 81-101), otro relativo a la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículos 68-80), un tercero que se sumó con la ley Nº 20.286 de 2008 denominado procedimiento contravencional (artículos 102 A-102 N)32 y, por último, uno destinado a los actos judiciales no contenciosos (artículo 102).

El primero de ellos –procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar– además se encuentra regulado por la ley Nº 20.066 de 200533, que busca prevenir, erradicar y sancionar los actos de violencia intrafamiliar y proteger a las víctimas de actos violentos. Cabe señalar que entre otras innovaciones esta normativa crea el delito de maltrato habitual entregando parte de la competencia para resolver estos asuntos a la justicia penal. Por su parte, el procedimiento especial de aplicación judicial de medidas de protección otorga facultades a los jueces de familia para adoptar providen-cias cuando niños, niñas o adolescentes se encuentran en una situación de amenaza o vulneración de sus derechos, especialmente cuando se trate de

31 Ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004.

32 Ley Nº 20.286, que introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a ley de tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008.

33 Ley Nº 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2005.


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la adopción de medidas que importen la separación de los niños de uno o ambos de sus padres o de quienes lo tienen bajo su cuidado.

Desde una perspectiva orgánica –al igual que en la justicia laboral– para los conflictos de familia se establece una judicatura especializada: los juzgados de familia que en la actualidad alcanzan a sesenta, sin contar los tribunales de letras con competencia de familia (setenta y siete). El objetivo de esta nueva judicatura no es otro que reunir en un solo tribu-nal la tutela de derechos en materia de familia, de modo de ofrecer a los ciudadanos una respuesta integral a sus conflictos y evitar la dispersión y fragmentación de la competencia como ocurría pocos años atrás.

A la luz de las breves descripciones antes realizadas, podemos constatar que la reforma a la justicia laboral y la reforma a la justicia de familia tienen muchos puntos en común. Por una parte, ambas reformas procesales están destinadas a la tutela judicial de derechos de ciertas personas o grupos de personas (los trabajadores, las víctimas de violencia intrafamiliar, los niños, niñas y adolescentes) o de determinados tipos de relaciones (labo-rales o familiares), lo que constituye un rasgo distintivo del fenómeno de la descodificador.

Otro rasgo común se relaciona con la estructura procesal y los princi-pios formativos en los cuales se asienta. En ambos casos, el legislador opta por procedimientos bifásicos (con una etapa preparatoria y otra de juicio) basados en los principios de la oralidad, la inmediación y la concentra-ción34. mediante la introducción de procedimientos orales, concentrados y públicos, las reformas a la justicia laboral y de familia buscan reforzar las garantías del Debido Proceso, dotar a los juicios de mayor transparencia y mejorar la calidad de la respuesta estatal producto de un contradictorio capaz de entregar más y mejor información al juzgador35.

Estos nuevos diseños procesales –denominados por la doctrina como procesos por audiencias– están muy lejos del procedimiento ordinario contenido en el Código del ramo. Bien sabemos que se trata de un pro-cedimiento escrito, de lato conocimiento y mediatizado por la interven-ción de abogados y funcionarios judiciales, estructura que se explica por razones históricas y culturales que datan de la época de la Conquista. En efecto, el procedimiento ordinario civil chileno es heredero del proceso español del siglo xvii, el cual se había quedado al margen de las reformas

34 Dicho sea de paso, con la adopción de estas nuevas modalidades procesales se verifica la progresiva eliminación de fronteras entre el modelo del Civil Law y del Common Law. véase taruFFo (n. 18), p. 10.

35 mauricio Duce, Cristian riego & Felipe marín, “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”, en centro De eStuDioS De juSticia De laS américaS, Justicia civil: perspectivas para una reforma en América Latina, Santiago, CEJA, 2008, pp. 13-94.



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experimentadas por sus pares europeos luego de la Revolución Francesa, manteniendo, más bien, la fisonomía del proceso común o romano canó-nico propio de la Edad media.

Existe meridiano consenso que nuestro actual procedimiento ordinario adolece de deficiencias de variada índole que afectan algunas garantías constitucionales procesales en distintos aspectos. Desde luego, y sólo por mencionar una de las varias dimensiones de este problema, la excesiva ritualidad y demora del procedimiento ordinario atentan contra el derecho a la tutela efectiva, en general, y contra el derecho a obtener una resolución dentro de un plazo razonable, en particular. Con todo, estas debilidades no son tributarias sólo del procedimiento ordinario de mayor cuantía sino que alcanzan, incluso, a algunos de los especiales contenidas en el Código del ramo, como ocurre, por ejemplo, con la ejecución de los créditos36.

A mi juicio, la distancia que separa al Código de Procedimiento Civil de las nuevas leyes especiales procesales –y de las no tan nuevas, como la Ley de Quiebras o la Ley General de Bancos– no es sólo una manifesta-ción de la descodificación en su sentido formal sino que, también, es una manifestación de este fenómeno en su sentido material. Ello, porque no sólo se verifica la dictación de nuevas leyes independientes y paralelas, que desde ya podrían explicarse como consecuencia de la descodifica-ción, además, éstas normas además van en sentido contrario a lo prescrito en dicho cuerpo legal. Se asientan en principios diversos –por no decir contrapuestos– y cuentan con una estructura radicalmente distinta a la existente, más liviana y ágil.

Por último, cabe hacer una breve mención a la reforma a la justicia civil en curso. En mayo de 2009 el Ejecutivo despachó al Congreso Nacional un proyecto de ley de creación del Código Procesal Civil, que reemplaza nuestro actual Código de Procedimiento. Esta iniciativa sigue la tendencia de las anteriores reformas judiciales (penal, familiar y laboral) instituyendo un procedimiento por audiencias. De este modo, el procedimiento ordinario será oral, público y concentrado y se estructurará sobre la base de dos etapas: una audiencia preparatoria y una audiencia de juicio37.

A modo ilustrativo, cabe señalar que el texto propuesto contempla dos procedimientos declarativos generales, uno ordinario y otro sumario, además de cinco procedimientos especiales:

36 José Pedro Silva & Juan Pablo Domínguez, “Principios fundamentales del nuevo procedimiento civil”, en José Pedro Silva, José Francisco garcía y Francisco J. leturia (eds.), Justicia civil y comercial: una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil, Santiago, Fundación Libertad y Desarrollo y Pontificia Universidad Católica de Chi-le, 2006, pp. 411-444.

37 mensaje N° 398-357/ de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un proyecto de ley que aprueba el nuevo Código Procesal Civil. Santiago, mayo 18 de 2009.


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• Procedimientodeejecucióndeobligacionesdinerariasynodine-rarias.

• Procedimientomonitorio.• Citaciónporevicción.• Accióndesposeimientodelafincahipotecaoacensuada.• Accionesposesorias.Uno de los objetivos de esta reforma es precisamente simplificar los

procedimientos civiles y comerciales, tal como se señala en el mensaje de la Presidenta38, cuestión que, sin embargo, no modifica el escenario de descodificación formal y material antes descrito. Como es posible advertir, si bien el proyecto de ley contiene un cambio radical en la estructura del procedimiento ordinario –de escrito a oral, con inmediación y mayor publicidad– ello, no afecta en lo más mínimo la agresión que paulatina, pero creciente que sufre el Código de Procedimiento Civil, en particular, y el Derecho Procesal Civil, en general.

En este escenario cabe preguntarse, entonces, por las consecuencias de un fenómeno que parece ampliarse cada vez más y con más fuerza.

A mi juicio, existen razones para sostener que la proliferación de procedimientos –dentro y fuera de un cuerpo que sirva de eje, sea el actual Código de Procedimiento Civil o del futuro Código Procesal Civil– tiene consecuencias más negativas que positivas.

Si bien la descodificación permite la expresión de necesidades especifi-cas de grupos o colectivos que no ven protegidos sus derechos en el ámbito procesal –lo que muestra en algún sentido el dinamismo y flexibilidad de las instituciones procesales–, me parece, no obstante, que la diversidad de procedimientos genera una profunda desconexión a nivel de principios y bases estructurales que erosiona lo que podríamos llamar el “sustrato cultural” que articula a una disciplina. Piénsese sólo en el lenguaje propio que cada área del Derecho va generando en torno a sí y que permite que llamemos del mismo modo cuestiones que son similares o que comparten objetivos similares. Cuando la especialización procedimental es progresiva, las diferencias de nomenclatura dejan de ser sólo un problema de técnica legislativa para transformarse en un problema conceptual, impactando la aplicación práctica de las normas procesales.

En nuestro sistema procesal actual ello es particularmente patente, por ejemplo, en materia recursiva, pues cada una de las reformas procesales implementadas en los últimos años (incluyo aquí la reforma al proceso penal), ha creado su propio régimen de recursos procesales, situación que se verá reforzada por el proyecto de ley que reforma el Código de Procedimiento Civil que, entre otras cosas, introduce un medio de impug-

38 mensaje N° 398-357 (n. 37).



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nación hasta ahora inexistente en nuestro sistema procesal, el recurso extraordinario39.

Por otra parte, y lo que considero más grave, esta proliferación de procedimientos especiales para diversos tipos de conflictos envía una negativa señal a la ciudadanía. No sólo se trata de nuevos procedimien-tos sino que, también, de nuevas judicaturas –¿una de primera y otra de segunda categoría?, ¿una para los ricos y otra para los pobres?– afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Política del Estado.

Considero que la creación de procedimientos especiales se justifica sólo en la medida que el diseño procedimental de éstos contemple algunas transformaciones que –por razones técnicas muy justificadas– se alejen de un procedimiento básico, como podría ocurrir si en una determinada área el legislador considerara necesario modificar los estándares probatorios, las reglas de legitimación activa o ampliar la potestad cautelar del juez, por mencionar algunos aspectos.

Pues bien, frente a un escenario procesal civil plural y diverso como al que asistimos, y que se verá potenciado por la reforma en curso, nos preguntamos si acaso no sería conveniente que el Ejecutivo de cara al futuro invirtiera esfuerzos por generar una normativa procesal que se construya sobre la base de un “tronco” estructural común que sirva de eje ordenador, por ejemplo, sobre la base del modelo de audiencias.

Tomando como punto de partida este modelo nada impide que se pue-dan desprender algunas “ramas” (procedimientos especiales) que –mante-niendo la base esencial– se aparten sólo en algunos aspectos puntuales y por razones justificadas. A ello se puede añadir una norma supletoria que reenvié al intérprete al procedimiento base de aplicación general, cuestión que se advierte en la gran mayoría de las reformas vigentes.

concluSioneS

Este trabajo ha tenido como objetivo indagar acerca de los alcances del fenómeno descodificador en el Derecho Procesal Civil, en general, y del Código de Procedimiento Civil, en particular.

haciendo un símil entre el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, cada uno como núcleos centrales de sus respectivos ámbitos de aplicación, podemos decir que la aparición de nuevas normativas –sea que contengan derechos sustantivos, sea que se trate de normas procesales– ha significado la erosión de estos cuerpos legales, reduciendo su campo de acción.

39 mensaje N° 398-357/ (n. 37), artículos 353-362.


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A través de estas páginas se ha intentado mostrar que la proliferación de leyes especiales en materia laboral y familiar que contienen procedimientos distintos a los regulados en el Código del ramo e, incluso, distintos a los procedimientos ordinarios de cada una de estas áreas, es una manifestación clara de la amplificación de los efectos descodificantes del Derecho Civil.

Con el correr de los años ambas disciplinas se han constituido en verda-deros universos normativos autónomos, que en materia procesal alcanzan tanto aspectos orgánicos como procedimentales. En materia laboral la introducción del procedimiento de tutela de derechos del trabajador o del monitorio dan cuentan de la diversidad de estructuras procedimentales vigentes. Lo mismo ocurre en materia de familia con algunos de los pro-cedimientos especiales que regula la ley de tribunales de familia, como el de actos de violencia intrafamiliar y el de aplicación judicial de medidas de protección de derechos de niños, niñas y adolescen tes. En ambos ca-sos, los nuevos procedimientos están contenidos en cuerpos normativos especiales, distintos del Código de Procedimiento y, es más, responden a lógicas y principios completamente distintos.

Pero tal vez lo más llamativo de los efectos descodificantes del Derecho Procesal Civil no esté dado por la proliferación de nuevos procedimientos sino que por la contradicción que se observa en la estructura y en los prin-cipios formativos que disponen estas nuevas fórmulas procedimentales.

Como hemos visto, el diseño procedimental que éstos asumen se aleja completamente del diseño de nuestro procedimiento ordinario civil, pre-ferentemente escrito, lato y mediatizado por abogados y funcionarios. Los nuevos modelos adoptan el procedimiento por audiencias basados en los principios de la oralidad, inmediación y concentración de las actuaciones judiciales, donde la palabra como medio de comunicación relega al papel a un segundo plano.

ésta es la faceta material de la descodificación, que pone en jaque la aspiración de centralidad de los cuerpos normativos originales producto de la creación de universos normativos nuevos y cada vez más especia-lizados. Y aun cuando el proyecto de reforma a la justicia civil adopte estas mismas lógicas y principios estructurantes, en el día a día se siguen sucediendo nuevas manifestaciones del fenómeno descodificador con las consecuencias negativas antes apuntadas.

En síntesis, y tomando las palabras de Natalino Irti, considero que la agresión que ha sufrido el Derecho Civil, en general, y el Código Civil, en particular no dista mucho de la experimentada por el Derecho Procesal Ci vil y el Código de Procedimiento Civil chileno con ocasión de la prolife-ración de legislación que en los últimos diez años ha creado nuevos pro cedimientos y judicaturas especializadas. Se ha verificado el mismo fenómeno sólo que en un área distinta.



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Ley Nº 19.495, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997.

Ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004.

Ley Nº 20.022, que crea los juzgados laborales y juzgados de cobranza laboral y previsional publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2005.


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Ley Nº 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2005.

Ley Nº 20.087, que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el libro v del Código del Trabajo publicada en el Diario Oficial el 3 de enero de 2006.

Ley Nº 20.286, que introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a ley de tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008.

Ley Nº 20.322 fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera pu-blicada en el Diario Oficial de 27 de enero de 2009.

mensaje N° 398-357 de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un proyecto de ley que aprueba el nuevo Código Procesal Civil. Santiago, mayo 18 de 2009.

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Diciembre 2011 el hecho generaDor Del incumplimiento contractual y el artículo 1547 Del Código Civil

EL hEChO GENERADORDEL INCUmPLImIENTO CONTRACTUALY EL ARTÍCULO 1547 DEL CÓDIGO CIVIL

ThE EvENT GIvING RISE TO CONTRACT NON-PERFORmANCE AND SECTION 1547 OF ThE ChILEAN CIVIL CODE

O FATO GERADOR DO INCUmPRImENTO CONTRATUAL E O ARTIGO 1547DO CÓDIGO CIVIL

Sergio Urrejola Santa María*

reSumen

Interpretando únicamente los artículos de nuestro Código Civil y en es-pecial su artículo 1547, la doctrina nacional señala que el hecho generador del incumplimiento contractual, uno de los elementos para establecer la responsabilidad en este ámbito, se configura tras constatar dos elementos: la existencia de la inejecución de la prestación debida y que esta misma sea consecuencia de una conducta culposa o dolosa por parte del deudor, siendo su culpa un elemento fundamental para establecerla. A través del presente trabajo intentaremos demostrar que la responsabilidad contrac-tual establecida en el Código Civil puede configurarse sin el segundo de dichos elementos, es decir, sin culpa o sin dolo y que, por ende, el artículo 1547 del Código Civil tiene un campo de aplicación circunscrito sólo al incumplimiento de algunas obligaciones de hacer no teniendo un campo de aplicación general. Efecto de ello es que el Código Civil establece conjunta-mente, según el tipo de obligación, un hecho generador basado en la culpa del deudor que conlleva a una responsabilidad contractual subjetiva y otro que prescinde del mencionado juicio de reproche para su configuración, lo que conlleva a una responsabilidad contractual objetiva.

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, pp. 27-69 [diciembre 2011]

* Abogado, Universidad Diego Portales. DSU Droit Civil, Universidad Panthéon-Assas (Paris 2). Dirección postal: Cerro El Plomo, Nº 2950, piso 19, Las Condes, Santiago, Chile. Artículo recibido el 1 de noviembre de 2010 y aceptado para su publicación el 23 de junio de 2011. Correo electrónico: [email protected]


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Sergio Urrejola Santa María RChDP Nº 17

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rina Palabras clave: hecho generador, culpa contractual, obligaciones de me-

dios, obligaciones de resultados, artículo 1547 del Código Civil.

abStract

By merely construing the sections in our Civil Code and, in particular, Section 1547 thereof, Chilean legal scholars point out that the event giving rise to contract non-performance, that is to say, one of the factors to establish con-tract liability, arises upon the presence of two elements: failure to fulfill an obligation due and the fact that such failure hails from fraudulent or negligent conduct on the part of the debtor, the debtor’s negligence being an essential element of contract liability. Throughout this paper, we intend to show that contract liability as set forth in the Civil Code may arise in the absence of the second element, that is to say, without fraud or negligence on the part of the debtor, and that, therefore, the scope of application of Section 1547 of the Civil Code is limited to the failure to fulfill certain obligations to perform an act only, which means that it is not general in nature. As a result, depending on the type of obligation, the Civil Code provides for both an event giving rise to contract non-performance based on the debtor’s negligence, leading to subjective contract liability, and another event which makes no value judgment on the debtor’s conduct, leading to objective contract liability.

keywords: event giving rise to contract non-performance, contract negligen-ce, obligation of means, obligation of result, Section 1547 of the Civil Code.

reSumo

Interpretando unicamente os artigos de nosso Código Civil e em especial seu artigo 1547, a doutrina nacional assinala que o fato gerador do incumprimento contratual, um dos elementos para estabelecer a responsabilidade contratual, se configura depois de constatar dois elementos: a existência da inexecução da prestação devida e que dita inexecução seja consequência de uma conduta cul-posa ou dolosa por parte do devedor, sendo a culpa do devedor um elemento fundamental da responsabilidade contratual. Através do presente trabalho ten-taremos demonstrar que a responsabilidade contratual estabelecida no Código Civil pode se configurar sem o segundo de ditos elementos, quer dizer sem a culpa ou sem o dolo do devedor e que, por isso, o artigo 1547 do Código Civil tem un campo de aplicação circunscrito unicamente à inexecução de algumas obrigações, um fato gerador do incumprimento contratual baseado na culpa do devedor que acarreta a uma responsabilidade contratual subjetiva e outro



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que prescinde do julgamento de censura sobre a conduta do devedor para sua configuração, o que acarreta a uma responsabilidade contratual objetiva.

Palavras chave: fato gerador, culpa contratual, obrigações de meios, obri-gações de resultados, artigo 1547 do Código Civil.

introDucción

A través del presente estudio intentaremos demostrar que el artículo 1547 del CC tiene un campo de aplicación limitado únicamente a la inejecución de ciertas obligaciones de hacer, careciendo de aplicación general. En para-lelo, intentaremos demostrar que el CC estableció tanto un hecho generador subjetivo del incumplimiento contractual (basado en la conducta reprochable o culpable del deudor), como un hecho generador objetivo (que prescinde de la calificación de dicha conducta) que impide al deudor acreditar el cumpli-miento de su obligación por medio de la prueba de la debida diligencia.

Para demostrar lo anterior dividiremos nuestro trabajo en dos partes. En la primera de ellas nos centraremos en el hecho generador del incumpli-miento de las obligaciones contractuales, constatando que para algunas de ellas se exige tanto la acreditación de la inejecución de la prestación debida como la acreditación de la conducta reprochable o culpable del deudor (sea a través de una presunción legal de culpa sea a través de su prueba) y que, para otras obligaciones sólo basta acreditar la infracción de lo pro-metido o de lo pactado para establecer el incumplimiento, prescindiendo de la calificación de la conducta del deudor en diligente o culpable. En la segunda parte, trataremos las consecuencias y efectos de un inejecución contractual objetiva, analizando sus efectos y descartando el argumento de que el artículo 1547 del CC tiene un campo de aplicación general y que todo incumplimiento contractual es atribuible a la culpa del deudor.

i. el hecho generaDor Del incumplimiento

De la obligación contractual en el Código Civil chileno

Para que el deudor de una obligación contractual sea responsable de su in-cumplimiento es necesario la constatación de los siguientes elementos:

– un hecho generador por parte del deudor; – la existencia de un daño sufrido por el acreedor;– la existencia de un vínculo causal que una al hecho generador con

el daño sufrido por el acreedor y– la constitución en mora del deudor.


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doct

rina En el presente trabajo sólo nos centraremos en el hecho generador del

incumplimiento contractual. Para analizar el elemento hecho generador, nos centraremos en las normas

establecidas en el CC. Primero analizaremos el artículo 1547 y la necesidad de valorar la conducta del deudor, para, posteriormente, analizar diferen-tes obligaciones establecidas en el CC que prescinden de la valoración de dicha conducta para configurar el incumplimiento contractual, bastando acreditar la inejecución de lo prometido o pactado. Con secuencia de esto último: el deudor se ve imposibilitado de probar el cumplimiento de su obligación a través de la prueba de su debida diligencia.

1. El artículo 1547 del Código Civil y la culpa como fundamentodel incumplimiento de la obligación contractual

La obligación contractual nace tras el acuerdo de voluntades que forman el contrato, donde, por una parte, está el derecho del acreedor y, por otra, está el deber del deudor, siendo el objeto del acuerdo la prestación debida. Tradicionalmente, se define obligación como el vínculo jurídico existente entre personas determinadas, en virtud de la cual una de ellas, el deudor, se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa, respecto de la otra, el acreedor. Lo normal es que se cumpla con lo pactado, pero, ¿qué ocurre cuando no se cumple con ello? El CC no nos entrega una definición de incumplimiento contractual, sin embargo, establece en su artículo 1556 los efectos que produce dicha inejecución, cual es la indemnización de los perjuicios. Según dicho artículo, la indem-nización de los perjuicios se debe en tres hipótesis:

– cuando no se cumplió con la obligación;– cuando se cumplió imperfectamente y– cuando hubo cumplimiento, pero fuera del período estipulado.

Asimismo, para que la indemnización proceda es necesario constatar todos los elementos del incumplimiento de la obligación por parte del acreedor. En el presente trabajo nos centraremos en el primero de dichos elementos, a saber, el hecho generador del incumplimiento contractual.

La gran mayoría de la doctrina nacional considera que para configurar el hecho generador del incumplimiento de la obligación se debe acreditar, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1547 del CC, tanto la infracción de la prestación debida como la culpa o el dolo del deudor1. Se argumenta

1 José Clemente FabreS, Instituciones de derecho civil chileno, 2ª ed., Santiago, Ercilla, 1902, tomo ii, Nº 178, p. 105; Alfredo barroS errázuriz, Curso de derecho civil. Segundo año, primera parte, 4ª ed., Santiago, Nascimento, 1932, vol. 2, Nº 44, pp. 74-75; Luis claro Solar, Explicaciones Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Nascimento, 1937, tomo



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que no hay responsabilidad sin culpabilidad2 y que no es posible poner en duda que la culpa es el elemento esencial de la responsabilidad contractual en el sistema de nuestro CC3. Por el contrario, las opiniones que argumentan que la culpa no sería un elemento necesario para configurar dicho régimen de responsabilidad son excepcionales4.

a) La culpa contractual

Una conducta reprochable o culpable consiste en haber actuado con culpa o con dolo, entendiendo por la primera, la falta de aquel cuidado o diligen-cia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación contractual, sin intensión de dañar y, por la segunda, los actos u omisiones realizados intencionalmente con la finalidad de no cumplir lo pactado5 (en adelante sólo nos referiremos a la culpa contractual omitiendo voluntariamente al dolo). Inherente a la idea de culpa se encuentra la noción de diligencia, conceptos que se contraponen uno del otro, siendo la valoración de la conducta del deudor la herramienta para determinar si este actuó en forma diligente o con culpa en la ejecución de la prestación debida. La valoración

xi, Nº 1048, p. 499; Arturo aleSSanDri, De las obligaciones, Santiago, Nascimento, 1941, p. 177; Sergio gatica pacheco, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, Nº 46, p. 63 y Nº 54, p. 75; Fernando Fueyo l., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 392 y 420; René abeliuk m., Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, tomo ii, Nº 821, p. 673 y Nº 792, p. 653; Lorenzo De la maza r., “Responsabilidad contractual”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, Santiago, 1989, p. 620 y ss.; Pablo roDríguez G., Responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 142 y ss; víctor vial Del río, Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil chileno, Santiago, Editorial Biblioteca Americana, 2003, Nº 80, p. 210.

2 Fueyo (n. 1), pp. 420, 392-393.3 Ramón Domínguez águila, “La culpa en el derecho civil chileno. Aspectos ge-

nerales”, en Revista Anales Derecho UC. Temas de Responsabilidad Civil, Nº 3, Santiago, 2008, p.108 y ss.

4 véase Jorge baraona gonzález, “Responsabilidad contractual y factores de impu-ta bilidad de daños: apuntes para una relectura en clave objetiva”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, Nº 1, Santiago, 1997, p. 152, quien argumenta: “la solución culpabilística está lejos de ser una doctrina que emane con fluidez de nuestro principal Cuerpo Civil, al menos en todos los extremos que hasta ahora se ha pretendido”. Con similar conclusión, pero desde otro ángulo, véase el trabajo de Daniel peñailillo arévalo, “Responsabilidad contractual objetiva”, en Carlos pizarro (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, Legal Publishing, 2009, p. 331-346. Por último, véase el trabajo de Alejandro garcía gonzález, Responsabilidad civil contractualobligaciones de medios y de resultado, Santiago, Le xisNexis, 2002.

5 hernán larraín r., Teoría general de las obligaciones, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 238 y 242. Asimismo, Arturo aleSSanDri r., manuel Somarriva u. y Antonio voDanovic h., Tratado de las obligaciones. Del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, Nº 837, p. 270.


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rina de su conducta se determina a través del denominado juicio de reproche, que

es un juicio de valor sobre su actuación, que tiene por finalidad determinar o establecer si se comportó o no como un hombre medio, como un buen padre de familia en la ejecución de la prestación6.

La valoración de la conducta del deudor la encontramos desde el De-recho Romano a través del concepto de bonus paterfamilias7 bajo un criterio objetivo8 que prescindió de un juicio concreto a la actuación del mismo, ya que la culpa no procedía del interior del sujeto9. Con el transcurso de los siglos, la valoración de la conducta del deudor se fue subjetivando producto de la fuerte influencia del Derecho Natural y de la moral10 remarcándose dicha corriente en los siglos xvii, xviii y xix a través de lo que algunos han denominado las “pautas moralistas con base en la idea de culpa”11

fuertemente influenciado por “el sencillo principio de derecho natural, que quiere que se haga por los demás lo que querríamos que ellos hicieran por

6 Para acreditar la culpa del deudor tanto la jurisprudencia como la doctrina están de acuerdo en que el criterio para realizar la valoración es abstracto. Por el contrario, en caso de dolo, es necesario un criterio que valore la conducta del deudor mismo, una valoración en concreto.

7 Una evolución histórica de dicho concepto en la primera parte del trabajo de Gian Franco roSSo elorriaga, “El buen padre de familia como criterio de apreciación de la culpa y su aplicación a la responsabilidad civil cuasidelictual”, en vv.AA., Derecho de Daños, Santiago, Lexisnexis, 2002, pp. 3-24. Se debe tener presente que en el Derecho Romano la noción de culpa como fundamento general de la responsabilidad no era aún conocida, así, por ejemplo, mireille bacache-gibeili, Les obligations. La responsabilité civile extracontractuelle, sous la direction de Christian Larroumet, Paris, Economica, 2007, tome v, Nº 106, p. 118

8 roSSo elorriaga (n. 7), pp. 3-24. 9 Betty mercedes martínez cárDenaS, “La faute y la culpa”, en Fabricio mantilla

eSpinoSa y Carlos pizarro WilSon (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago-Bogotá, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo, Uni-ver sidad Diego Portales-Universidad del Rosario, 2008, p. 275.

10 Georges ripert, La régle morale dans les obligations civiles, 2ème ed., Paris, LGDJ, 1927, Nº112, p. 205, señala: “il est certain que les canonistes, par leurs subtiles analyses des passions humaines, ont aidé à peser la fardeau de la responsabilité. Au momento où le Code civil est rédigé, la règle général est acquise”. También Geneviève viney, Traité de Droit Civil, Introduction à la Responsabilité, 2ème ed., Paris, LGDJ, 1995, Nº 11-12, p. 11 y ss. En igual sentido martínez cárDenaS (n. 9), p. 278, asevera: “debido a la fuerte intervención de la Iglesia en la valoración subjetiva de la misma a través de la idea del pecado y se desarrollara la noción de faute en el contrato como incumplimiento de la palabra dada”. Por otra parte, se ha establecido que la evolución de la responsabilidad civil sólo será justa si es inspirada por la ética, llamada por otros moral. Jürgen habermaS, Derecho y moral, 1996, en Yvonne lambert-Faivre, “L’éthique de la responsabilité”, dans RTD Civil, Paris, 1998, p. 22.

11 roDríguez grez (n. 1), Nº 515, p. 321



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nosotros”12, estableciendo en la culpa, configurada a través de un juicio de reproche, un elemento fundamental para la procedencia del incumplimien-to contractual. Lo anterior trajo como consecuencia que de dicho juicio de reproche decantara el principio de que la responsabilidad civil se funda en la idea de una conducta reprochable del deudor, a causa de una falta de éste13. El trasfondo de la idea de culpa y su juicio de reproche era recono-cer que el deudor tiene la capacidad de discernir las consecuencias de sus actos, estableciéndose el principio según el cual éste debe cumplir con sus obligaciones a través de un comportamiento diligente. Ello significó que después del Ancien Droit y antes de la codificación, el principio de respon-sabilidad civil fundado en la idea de la culpa, configurada a través de un juicio de reproche, constituía un principio irrefutable14. En otras palabras, antes de la codificación civil francesa de 1804 estaba ya bastante decantada la idea de que, para que el deudor sea responsable de la inejecución de su prestación contractual, no bastaba con probar o acreditar en los hechos el incumplimiento de lo prometido, también era necesario probar o acredi-tar que la conducta no fue diligente, es decir, que actuó con culpa y que producto de ello no se ejecutó la prestación debida15. Así se concretó la idea de que el deudor cumplía con su obligación contractual si acreditaba que se comportó con diligencia en su ejecución, sea ésta de dar, de hacer o de no hacer algo, a pesar de que tras desplegar dicha conducta no haya dado, hecho o no hecho la prestación debida16.

El principio consistente en que la culpa era el fundamento de la responsabilidad civil fue recepcionado en los artículos 1136 y 1137 del Código Civil francés17, los cuales establecen que es necesario, por parte del

12 henri y Léon mazeauD y André tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones Jurídica Europa-América, 1961, tomo 1, vol. 1, Nº 52, pp. 70-71, quienes sobre la base de dicha máxima explican el espíritu con el cual fue redactado el artículo 1137 del Código Civil francés y la noción de “buen padre de familia”. En igual sentido, Philippe rémy , “La responsabilité contractuelle: histoire d’un faux concept”, dans RTD Civil, Paris, 1997, Nº 8, p. 323 et ss. y Paul coëFFarD, Garantie des vices cachés et “responsabilité contractuelle de droit commun”, préface de Philippe Rémy, Paris, LGDJ, 2005, Nº 156, p. 111, quien citando a Charles B.m. Toullier manifiesta que la fuerte influencia de santo Tomás en el Derecho con la máxima “no hacer ha otro lo que no quieres que te hagan”, Charles Bonaventure marie toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 4ème ed., Paris, B. warée, 1824, tome vi, Nº 231, 232 et 215.

13 bacache-gibeili (n. 7), Nº 106, p. 118.14 viney (n. 10), Nº 12, p. 16.15 Christian larroumet, Les Obligations. Le Contrat, Effets, 6ème ed., Paris, Economica,

2007, tome iii, 2ème partie, Nº 605, p. 635 16 mazeauD et tunc (n. 12), Nº 53, pp. 72-73.17 El artículo 1136 del Código Civil francés dispone: “L’obligation de donner emporte

celle de livrer la chose et de la conserver jusqu’à la livraison, à peine de dommages et intérêts envers le créancier”. Por su parte, el inciso primero del artículo 1137 dispone:


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rina deudor, desplegar una conducta tipo –la de un buen padre de familia–

para cumplir con la obligación contractual de cuidado respecto a la cosa debida. Ello significó que para que hubiese responsabilidad por parte del deudor fuera necesario acreditar la no diligencia de éste, siendo suficiente constatar una culpa cualquiera18.

Dichos artículos recogen las ideas que Robert J. Pothier estableció para el cuidado de la cosa que se debe, quien en el siglo xviii ya señalaba que cuando el deudor le debe al acreedor un cuerpo cierto se obliga a desplegar los cuidados necesarios para la conservación de la cosa debida hasta su entrega. Si en el evento de no desplegar dichos cuidados la cosa debida se deterioraba, se destruía o se perdía, el deudor debía pagar los perjuicios que dicho deterioro, destrucción o pérdida le ocasionaban al acreedor. El fundamento de tal responsabilidad es el no haber dado a la cosa los cuidados necesarios, es decir, haber actuado con una conducta negligente o con culpa19. Lo relevante de las ideas desarrolladas en dicha época y en-señadas por Robert J. Pothier20 era que el deudor sólo sería responsable del deterioro, de la pérdida o de la destrucción de la cosa debida si no hubiese desplegado una conducta diligente en el cuidado y conservación de ella. Por el contrario, si desplegaba una conducta diligente e igualmente ésta sufría un deterioro, un daño o se perdía, el deudor no sería responsable frente al acreedor porque se había comportado en forma diligente.

El mecanismo descrito influyó en la redacción de nuestro CC, esta-bleciendo Andrés Bello en el artículo 44 la definición de las tres clases de culpa utilizada por Robert j. Pothier a propósito del cuidado de las cosas21

“L’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, sois qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d’un bon père de famille”, y su inciso segundo: “Cette obligations est plus ou moins étendue relativement à certains contrats, dont les effets, à cet égard, sont expliqués sous les titres qui les concernent”.

18 mazeauD et tunc (n. 12), Nº 53, p. 71.19 Robert-Joseph pothier, Œuvres de Pothier, Traité des obligations, 3ème par M. Jean-Joseph

Bugnet, Paris, Imprimerie L. Baudoin, 1890, tome 2, Nº 142, p. 66. Siendo su primera edición publicada en 1761.

20 Cabe señalar que, como veremos más adelante en especial la nota al pie 58 de este trabajo, en la obra de Robert J. Pothier la culpa o faute se encuentra circunscrita a las obligaciones que tienen por finalidad el cuidado de cosas ajenas. En igual sentido véase el trabajo de roSSo elorriaga (n. 7), quien se refiere a la culpa en Robert Pothier, pp. 21-22 y 24, y a la culpa en Jean Domat, pp. 20-21. Asimismo, Denis tallon, “Pourquoi parler de faute contractuelle?”, dans Jean beaucharD et Pierre couvrat, Droit Civil, procédure, linguistique juridique. Écrits en hommage à Gerard Cornu, Paris, PUF, 1994, p. 429 et ss., tras analizar, entre otros, los trabajos de Robert J. Pothier y Jean Domat concluye que no tiene sentido hablar de la culpa contractual.

21 Robert Joseph pothier, “De la prestation des Fautes”, dans Robert-Joseph pothier, Œuvres de Pothier, Traité des obligations, 3ème par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie L.



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y estableciendo el campo de aplicación en el inciso 1º del artículo 1547, enmarcado este último dentro del título xii del libro iv del CC denominado “Del efecto de las obligaciones”.

Como consecuencia de todo lo descrito, es decir, de la definición de las tres clases de culpa establecidas en nuestro CC, de la ubicación del artículo 1547, sumando el criterio imperante respecto del juicio de reproche ya seña-lado, la doctrina nacional le concedió al inciso 1º del artículo 1547 y sus tres grados de culpa un campo de aplicación general22, susceptible de ser imple-mentado en todos los contratos y a todas sus obligaciones, indicándose:

“al artículo 1547 se refiere a los contratos, sin distinguir la naturale-za de las obligaciones que de ellos nacen, sean obligaciones de dar o de hacer o de no hacer; de modo que se aplica a todas ellas”23,

constituyendo dicho artículo la norma general en materia de responsabi-lidad contractual24. Efecto de lo anterior, se concluyó.

“nuestro Código reconoce un sistema de responsabilidad subjetiva, esto es, basado en la conducta culposa o dolosa del sujeto o agente. Esto se observa tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual”25,

Baudoin, 1890, tome 2, p. 497. Cabe señalar que la clasificación tripartita de culpa, esto es, en culpa grave, culpa leve y culpa levísima fue desechada por los redactores del Código Civil francés de 1804 bajo el argumento de que era mas ingeniosa que útil y que, en realidad, el juez, al efectuar el juicio de valor sobre la conducta del deudor establecería diferentes grados de diligencia según cada contrato y cada obligación. Un ensayo en contra de la clasificación tripartita en Dennis le brun, “Essai sur la prestation des fautes, ou l’on examine combien les lois romaines en distinguent d’espèces”, publicado en Paris por Saugrain en 1764 y anexado en Robert-Joseph pothier, Œuvres de Pothier, Traité des obligations, 3ème par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie L. Baudoin, 1890, tome 2, pp. 503-526.

22 Artículo que para la doctrina nacional es de aplicación general, pero no imperativo. véase a aleSSanDri, Somarriva y voDanovic (n. 5), Nº 843, p. 276, quienes señalan: “Las reglas sobre la culpa de que se responde según las diversas clases de contrato también pueden ser alteradas por la estipulación expresa de las partes”. En igual sentido abeliuk m. (n. 1), Nº 834, pp. 823-824; Fueyo L. (n. 1), p. 428 y larraín r. (n. 5), p. 248.

23 claro Solar (n. 1), Nº 1067, p. 521. En igual sentido, véase álvaro viDal oliva reS, “Incumplimiento y atribución de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propósito de una sentencia de la Corte Suprema Nº ingreso 1.771-2008)”, en FacultaD De Derecho, univerSiDaD De concepción, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, p. 582 quien sostiene: “Nuestra responsabilidad civil por incumplimiento se apoya en el criterio de atribución de responsabilidad de la culpa, cualquiera sea la obligación incumplida y prevé como causa de exoneración única el caso fortuito que obsta tal responsabilidad”.

24 larraín r. (n. 5), p. 248. En igual sentido, vial Del río (n. 1), Nº 83, p. 217. 25 Fueyo laneri (n. 1), p. 393.


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rina que se traduce en que la culpa es el fundamento de la responsabilidad

contractual26.

b) La presunción de la culpa contractual

Para la doctrina nacional, Andrés Bello no sólo estableció en el artículo 1547 del CC un sistema de responsabilidad subjetiva sino que, también, dis-tribuyó la carga procesal de la prueba al presumir la culpa del deudor.

Al establecer en el inciso 3º del artículo 1547 del CC que la prueba de la debida diligencia recaía en quien debió emplearla, distribuyó la carga procesal de la acreditación de los dos elementos del hecho generador del incumplimiento contractual, lo que significó una innovación respecto a las ideas expresadas por Robert J. Pothier y por los redactores del Código Civil francés. Por una parte, Andrés Bello exigió al acreedor que probará la existencia de la obligación debida, según lo dispuesto en el artículo 1698 del CC y, por la otra, según dispone el mismo artículo, estableció que la prueba del cumplimiento recaía sobre el deudor, a quien, además, se le presume culpable por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 1547 del CC. Consecuencia de ello: tras la prueba de la existencia de la obligación por parte del acreedor, el deudor debe probar que cumplió con la prestación contractual o, en su defecto, que actuó con diligencia, es decir, sin culpa, según lo dispuesto en el artículo 1698 y en el inciso 3º del artículo 1547, respectivamente.

Esta distribución significó una diferencia importante a la manera en el cómo se distribuían las cargas probatorias en el siglo xix y, en especial, la prueba del hecho generador del incumplimiento contractual en el Código Civil francés, el que imponía al acreedor no sólo la prueba de la existencia de la obligación sino que, además, la prueba de su inejecución y de la culpa o falta de diligencia del deudor27.

26 Domínguez águila (n. 3), p. 108.27 Andrés Bello, al distribuir la carga de la prueba de los diferentes elementos del

hecho generador del incumplimiento contractual evitó que en Chile tuviera desarrollo el principio de las cargas dinámicas de la prueba, principio que pretende distribuir caso a caso la carga de la prueba de todos los elementos del hecho generador. Dicho principio postula que las reglas de distribución de las cargas se deben definir dependiendo de las circunstancias concretas del caso, debiendo cargar con la prueba de lo discutido la parte que se encuentra en mejores condiciones para producir dicha la prueba, independientemente de si es demandante o demandado.

El principio de las cargas dinámicas de la prueba ha sido recogido en el proyecto de ley sobre el nuevo Código Procesal Civil chileno, enviado a la Cámara de Diputados en el mes de mayo de 2009, en la primera parte del inciso 2º del artículo 264 de dicho proyecto de Código, al disponer: “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio...”.



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c) Consecuencia de los incisos 1º y 3º del artículo 1547y del artículo 1698, ambos del Código Civil,en la prueba del hecho generador

Tras lo expuesto tenemos que al inciso 1º del artículo 1547 del CC, la doctrina le ha concedido un campo de aplicación general en materia de cumplimiento de la obligación contractual, que se traduce en que el deudor debe emplear en la ejecución de su prestación el grado de diligencia que le exige el artículo 1547 en relación con el artículo 44, ambos del CC. Efecto de ello: el deudor únicamente se obliga a desplegar en la ejecución de la prestación debida una determinada conducta basada en la diligencia y en el cuidado, pudiendo siempre acreditar que cumplió con la obligación con-tractual probando que empleó toda la diligencia o procuró todo el cuidado al que estaba obligado, independientemente que la prestación debida no ejecutada haya sido una obligación de dar, de hacer o de no hacer28.

En paralelo, el inciso 3º del artículo 1547 del CC presumió la culpa del deudor. Presumió que la conducta fue negligente en la inejecución de la prestación debida una vez que el acreedor acredita la existencia de la obligación contractual29. Pero al ser una presunción legal de culpa el mismo artículo permite al deudor desvirtuarla, acreditando que empleó la diligencia o cuidado a que estaba obligado y, por ende, acreditar que sí cumplió30. Así, el demandado deja sin efecto la pretensión de indem-nización de perjuicios por parte del acreedor al no existir una conducta reprochable de su parte.

En otras palabras, la mecánica establecida en los incisos 1º y 3º el artículo 1547 y el artículo 1698, ambos del CC permiten siempre al deudor

28 roDríguez grez (n. 1), Nº 522.8, p. 329 indica: “De aquí que siempre el deudor pueda excepcionarse probando que ha empleado la diligencia y cuidado debidos”. En igual sentido, De la maza r. (n. 1), p. 621, argumenta que en la responsabilidad contractual a diferencia de la responsabilidad delictual, “el deudor puede exonerase de responsabilidad probando que empleó la debida diligencia, es decir, que no incurrió en un descuido o negligencia suficiente para hacerlo responsable”.

29 aleSSanDri r., Somarriva U. y voDanovic (n. 5), sostienen: “todo incumplimiento de una obligación, cualquiera sea su clase, ha de presumirse culpable al deudor”, Nº 846, p. 278. En igual sentido véase, por ejemplo, entre otros, el artículo 1671 que presume la culpa del deudor. Ahora bien, la regla del inciso 3º del artículo 1547 no es una regla absoluta, ya que el mismo CC establece situaciones donde el acreedor debe probar la culpa del deudor, como lo dispone el inciso final del artículo 2158 en relación con el artículo 2118, ambos del CC, abeliuk m. (n. 1), Nº 836, p. 826.

30 claro Solar (n. 1), Nº 1070, pp. 527-528 y Nº 1068, pp. 524-525, señala que el deudor: “al ser demandado por el acreedor podrá defenderse invocando la imposibilidad en que se ha encontrado de cumplir la obligación, a pesar de la diligencia que él ha empleado, en los términos en que estaba obligado a prestarla”, También en roDríguez grez (n. 1), Nº 522.8, p. 329.


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rina probar que cumplió con la obligación contractual a pesar de no haber

podido ejecutar la prestación debida. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, al afirmar:

“le corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la obli-gación, siendo al deudor, en este caso la demandada, probar su cumplimiento, o en subsidio, su diligencia o finalmente, el caso fortuito, si se consideran de manera literal las normas de los artí-culos 1547 y 1698 del CC”31.

d) El nexo causal de la responsabilidad contractualy el inciso 2º del artículo 1547 del Código CivilPor último, con la redacción el artículo 1547 del CC, Andrés Bello tam-bién trató el nexo causal como elemento del incumplimiento contractual, estableciendo que si dicho elemento es destruido no se configurará la res-ponsabilidad en este ámbito. La destrucción del nexo causal tiene que ser imputable a un hecho o acto ajeno al deudor, como lo es el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho de un tercero, siendo su efecto la configuración de un eximente de responsabilidad civil.

Ahora bien, y sin poner en duda el mecanismo establecido en los inciso 1º y 3º del artículo 1547 del CC32, intentaremos demostrar que su campo

31 Corte Suprema, casación en la forma y fondo de 10 de diciembre de 2008, rol 1771-07, Nº microjuris mJJ19078, en especial el considerando 23º.

32 En el Derecho colombiano, donde el artículo 1604 del CC de dicho país es una copia exacta del artículo 1547 del CC chileno, se ha criticado fuertemente el mecanismo establecido en dicho artículo, sosteniéndose que la graduación de culpas no puede tener una interpretación de aplicación general. Dicha línea argumentativa es liderada por Javier Tamayo Jaramillo, quien sostiene que el artículo 1604 del CC colombiano no puede tener un campo de aplicación general. Así, afirma: “bien miradas las cosas, esa graduación de la culpa es inaplicable como principio general, ya que son tantas las contradicciones que encierra ese artículo 1604, que es imposible acomodarlo dentro de un contexto de interpretación general, dadas las numerosísimas excepciones en que no es ni aplicado ni aplicable, no solo por disposición expresa de la ley sino que por la naturaleza de las cosas”, Javier tamayo jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, 2ª reimpresión de la 2ª ed., Bogotá, Legis, 2008, Nº 357, p. 438. Los argumentos que da el profesor Javier Tamayo son variados, entre los que destacan los siguientes: 1. Que el artículo 1604 confunde contrato y obligación; 2. Que dicho artículo considera compatible la culpa y el caso fortuito; 3. Que dicho artículo no se aplica cuando la ley solo habla de culpa sin cualificarla; 4. Que la culpa presunta es incompatible con la graduación de culpa. Nº 318 a Nº 453, en especial, véase Nº357 a 364 (véase, también, Javier tamayo jaramillo, La culpa contractual, Bogotá, Temis, 1990).

Sin perjuicio de lo anterior, a través del presente estudio, a pesar de compartir la misma conclusión (la no aplicación general del artículo 1547), los argumentos para fundar nuestra postura serán diferentes a las del tratadista colombiano.



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de aplicación carece de generalidad, encontrándose circunscrito sólo a la inejecución de determinadas obligaciones contractuales. Intentaremos demostrar que el mismo CC, en variadas hipótesis, no exige un juicio de reproche sobre la conducta desplegada por el deudor para configurar el hecho generador del incumplimiento, lo que impide a éste acreditar que cumplió con su obligación probando su debida diligencia.

2. La exclusión de la prueba de la debida diligenciapara acreditar el cumplimiento de la obligación contractual

Tras el análisis del artículo 1547 del CC hemos podido constatar que la doctrina nacional afirma que el deudor siempre podrá probar que cumplió con su obligación acreditado que actuó diligentemente.

A pesar de lo anterior, a continuación analizaremos diferentes obli-gaciones contractuales establecidas en nuestro CC, donde al deudor, tras la constatación de la no ejecución de lo prometido, no le es permitido probar el cumplimiento, acreditando que ha actuado de manera diligen-te. En dichos casos el hecho generador del incumplimiento se configura prescindiendo de la valoración de la conducta desplegada. En otras palabras, se prescinde de la culpa contractual para la configuración del incumplimiento.

a) La obligación de dar y su incumplimiento contractual

La obligación de dar tiene por objetivo transferir el dominio o constituir un derecho real, teniendo su fuente en los contratos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. ésta puede recaer sobre una cosa de género determinado o sobre una especie o cuerpo cierto.

a.1) Obligaciones de dar una cosa de género determinadoy su incumplimiento contractual

La obligación de dar una cosa de género determinado se cumple dando cualquier individuo del género que tenga una calidad a lo menos me-diana33, según lo disponen el artículo 1509 y siguientes del CC. Transfi-riendo el dominio de la cosa o individuo con las características debidas se cumple con la obligación contractual. En caso de no dar la cosa de género debida resulta relevante determinar si el deudor puede probar su debida diligencia para acreditar el cumplimiento. Así, la pregunta es la siguiente: ¿puede el deudor de una obligación de dar una cosa de género

33 Lo anterior, teniendo presente que las partes puedan determinar la calidad del individuo que se debe, donde el deudor cumplirá con su obligación ya no entregando un individuo de calidad mediana, sino que de la calidad establecida específicamente.


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rina acreditar el cumplimiento por medio de la prueba de su debida diligencia

sin haberla dado? Para responder lo anterior es necesario recurrir al artículo 1510 del

CC, que recoge el principio genera non pereunt, una de las máximas del Derecho de Obligaciones. Dicho principio del Derecho se traduce en que la obligación del deudor subsistirá mientras exista en el comercio un individuo del género debido. Que el género no perezca significa que mientras exista en el comercio un individuo del género, la obligación del deudor de dar subsiste independiente de la conducta desplegada por él. Efecto de ello es que las causales generales de exoneración de responsabilidad (el hecho de un tercero, el caso fortuito o la fuerza mayor) no son apli-cables como medios de defensa en caso de no ejecución de la prestación debida. Esto, porque independiente de dichas causales, continuará siendo posible transferir el dominio del individuo debido mientras sea posible encontrarlo en el comercio. Así, sólo es posible eximirse de la obligación contractual de dar una cosa de género, acreditando que no existen en el comercio un individuo con las características de la cosa prometida, inde-pendientemente de la diligencia desplegada por el deudor en la búsqueda de la cosa. A modo de ejemplo, podemos señalar que si el deudor pierde o se le destruye la cosa que se encuentra en su poder con la intención de darla a su acreedor y dicha pérdida o destrucción es causada por un hecho ajeno a él mismo, la obligación de dar subsistirá, no pudiendo defenderse con éxito argumentando que su pérdida o destrucción se debió a una hipótesis de caso fortuito, de fuerza mayor o de un hecho de un tercero. Asimismo, si el deudor está frente a una obligación de tracto sucesivo o de ejecución diferida, ellas subsistirán a pesar que, tras el transcurso del tiempo, la cosa de género debida haya aumentado en forma significativa su valor o que, en la ejecución de la obligación pactada sucesivamente aparezcan nuevos gastos que lleven consigo un exceso de onerosidad34, perdiendo la obligación, en ambos casos, su carácter conmutativo. Para dichas hipótesis, la doctrina ha descartado la actuación diligente del deudor como medio para acreditar el cumplimiento y ha centrado sus esfuerzos, sin éxito jurisprudencial y escaso apoyo doctrinal, en la denominada teoría de la imprevisión35. Dicha teoría hace sus esfuerzos en que un tercero,

34 Corte Suprema, 1ª Sala, sentencia de casación en el fondo de 21 de enero de 2008, rol 5055-06, Nº microjuris: mJJ18629, en su considerando noveno resolvió: el deudor no puede excusarse del cumplimiento de su obligación alegando “un exceso de onerosidad en su prestación, aún que aquel le impusiese una conducta y un desembolso de dinero originalmente no previsto” ya que “no es causa de exoneración la mayor dificultad, aunque ésta aumente la intensidad”.

35 Sin perjuicio del rechazo casi unánime a la teoría de la imprevisión, el artículo 2003 Nº 2 del Código Civil entrega de manera excepcional ciertas luces respecto de una posible



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de preferencia un juez, pueda modificar el contenido de las obligaciones acordadas entre las partes como consecuencia del cambio sustancial su conmutatividad.

En resumen, mientras un individuo del género determinado exista, la obligación subsiste. No es relevante la conducta desplegada por el deudor para configurar el incumplimiento de una obligación de dar una cosa de género determinado.

a.2) Obligaciones de dar una suma de dinero y su incumplimiento contractual

El pago de una suma de dinero es, por esencia, una obligación de género y, por ende, lo descrito precedentemente es aplicable para este tipo de situaciones. Así, la única forma de poder cumplir con ellas es acreditan-do que ha hecho entrega de la suma debida al acreedor. Como señaló Fernando Fueyo, para cumplir con la obligación

“debe pagarse, en consecuencia, atendiéndose única y exclusiva-men te al valor numérico asignado al disco metálico o al papel mo neda”36.

En igual sentido, se ha fallado que por el solo incumplimiento del pago de las rentas adeudadas, esto es, por el simple hecho de no proceder a su íntegro y oportuno pago, hay incumplimiento de la obligación contrac-tual37, lo mismo para el caso de no haber efectuado el pago del precio de las mercaderías vendidas38.

Como puede apreciarse, para efectos de la inejecución de esta clase de obligaciones de dar una suma de dinero, tanto la doctrina como la jurisprudencia prescinden del juicio de reproche sobre la conducta del deudor para la configuración del hecho generador, no reconociéndole la facultad de probar que se comportó diligentemente para acreditar el cumplimiento. Es más, si a la verificación de una obligación de pago

aplicación. véase al respecto Claudio illaneS ríoS, “El contrato de construcción a suma alzada”, en Publicaciones del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., junio de 1996, p. 18.

36 Fueyo (n. 1), p. 13637 Corte de Apelaciones de Concepción, fallo de 20 de octubre de 2008, rol causa:

3753-2006, Nº identificador microjuris: mJJ18927. Dicha sentencia resuelve una demanda sobre incumplimiento de contrato de arriendo por no pago de las rentas pactadas, es-tableciendo que éste queda configurado por el solo hecho del no pago, esto es, por no eje cutar la prestación debida.

38 Corte Suprema, fallo casación en el fondo, de 27 de diciembre de 2007, rol 4357-2006, Nº microjuris mJJ 6606, en especial su considerando 19º.


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rina de una suma de dinero se le sujeta a la posible conducta que pudiera

desplegar el deudor, significaría sujetar el cumplimiento a un elemento accidental, a una condición, a hacer algo para poder pagar o a pagar sólo si ocurre algo. Esto último es condicionar el pago de una suma de dinero a un hecho futuro e incierto, lo cual no es un elemento de la esencia de este tipo de obligaciones. No es posible para el demandado, en un juicio de cobro de un mutuo pagadero en cuotas, argumentar que ha dejado de pagarlas a causa de la pérdida de su trabajo y, en consecuencia, de su remuneración. En dicho caso no produce efecto la prueba por parte del deudor que se ha comportado diligentemente en la búsqueda de un nuevo trabajo remunerado y que, a pesar de no tener dinero, ha hecho todo lo posible, como lo haría cualquier padre de familia, para poder cumplir con lo pactado.

En suma, no es relevante ser diligente en el cumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero, pues sólo es posible acreditar su ejecución y, por ende, su cumplimiento, efectuando la enajenación de lo debido39.

a.3) Obligaciones de dar una especie o cuerpo ciertoy su incumplimiento contractual

Como ya hemos afirmado, la obligación de dar se cumple transfiriendo el dominio de la cosa debida. En el evento que lo que se deba sea una especie o cuerpo cierto, el CC impone nuevas obligaciones al deudor: el cuidar y conservar la cosa hasta su entrega, según se establece en sus artícu los 1548 y 1549. Así, una de las diferencias entre la obligación de dar un individuo de género determinado y una especie o cuerpo cierto radica en el número de prestaciones que recaen sobre el deudor. En el primer caso sólo se debe transferir el dominio. En el segundo, es necesario, además, cui dar y conservar lo que se va a transferir40. Así, el inejecución podrá verificarse sobre la base de una o a las dos prestaciones debidas: o porque no se dio la cosa, o porque la cosa dada presenta deterioros o daños producto de que no se cuidó y no se conservó la cosa de manera diligente.

39 La única excepción a lo señalado sería la promesa de que un tercero efectúe un pago determinado. Sin embargo, dicha obligación es por esencia de hacer y no de dar. Esto porque el deudor se obliga a que un tercero realice algo, el pago, enmarcando dicha obligación en la promesa de hecho ajeno, contrato que por su naturaleza es fuente de una obligación de hacer en donde el deudor se obliga a realizar todo lo posible para que un tercero efectúe algo.

40 claro Solar (n. 1), tomo x, Nº 351, p. 351, establece que el deudor de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto está obligado a conservar la cosa que tiene en su poder empleando en su custodia “la debida diligencia a fin de evitar que la cosa se deteriore o se destruya y se pierda; las obligaciones de género no tiene tal obligación”.



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No tenemos dudas de que la obligación de cuidado y de conservación sobre la cosa debida exige al deudor comportarse sobre la base de un pa-rámetro de conducta determinado, ya que en caso de pérdida o deterioro de la cosa, su compartimiento se verá sometido a un examen o juicio de valor del cual se podrá concluir si es o no es responsable por los daños y deterioros que sufrió la cosa41. Por el contrario, en el cumplimiento de la obligación de dar una especie o cuerpo cierto, se debe determinar si es posible cumplir con ella comportándose de manera diligente a pesar de no realizar la entrega y la transferencia del cuerpo cierto. Al respecto, se ha fallado que cuando se debe transferir el dominio de una cosa y ello no se realiza, “la imposibilidad de cumplir ha de ser absoluta”42 para que dicha inejecución exima de responsabilidad al deudor. En igual sentido, se ha señalado que éste sólo puede eximirse de responsabilidad probando “un hecho sobreviniente, imprevisto e independiente de la voluntad del deudor”43, concluyendo que sólo un elemento externo a su conducta pue-de eximirlo de responsabilidad. Ahora bien, se debe precisar que dichos elementos externos destruyen el nexo causal entre el daño y el hecho generador, logrando una desconexión entre éstos, imposibilitando que se configure otro de los elementos necesarios para establecer la respon-sabilidad contractual. Efecto de ello es la configuración de una eximente de responsabilidad civil y no la prueba de que se cumplió la obligación debida producto de un comportamiento diligente. Así, el incumplimiento de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto únicamente puede ser desvirtuada destruyendo el nexo causal de la responsabilidad contractual y no su hecho generador, el cual se configura por la sola contravención de lo prometido44, independiente de la conducta desplegada por el deudor.

41 más adelante analizaremos las obligaciones de cuidado y de conservación, junto con sus alcances.

42 Corte Suprema, 1ª Sala, sentencia de casación en el fondo de 21 de enero de 2008, rol 5055-06, Nº microjuris: mJJ18629. Cabe recalcar la severidad de la sentencia, donde se afirma que “En las obligaciones de dar, sea una especie o un género y en las de ejecutar un hecho, la imposibilidad de cumplir ha de ser absoluta”, considerando noveno.

43 véase a roDríguez grez (n. 1), Nº 336, p. 173. Cabe mencionar que dicho autor es de opinión de que el incumplimiento de la obligación de dar se basa en la culpa. Sin embargo, argumenta que el no cumplimiento de la transferencia del dominio sólo puede depender de hechos ajenos a la conducta desplegada por el deudor para que no genere responsabilidad en él. Así, el juicio de reproche sobre su conducta procede ya no examinando la conducta misma de éste, sino que analizando elementos externos, sin observar la diligencia desplegada.

44 Corte Suprema, 1ª Sala, considerando 9º de sentencia de casación en el fondo de 21 de enero de 2008, rol 5055-06, Nº microjuris: mJJ18629. Los hechos son los siguientes: En un contrato de arriendo con opción de compra, durante la vigencia del arriendo, la cosa arrendada es incautada por un tribunal de aduanas. Tras la llegada del plazo para ejercer la


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doct

rina En síntesis, lo relevante en la obligación de transferir una especie o

cuerpo cierto es que trae consigo dos obligaciones. Por un lado, la de cuidar o conservar la cosa debida, que se cumple desplegando una conducta tipo que no asegura por sí sola la perfecta conservación y existencia de la cosa y, por el otro, la de dar, que únicamente es posible cumplir entregando y transfiriendo el dominio45.

b) La obligación de entregar y de restituir y su incumplimiento contractual

La obligación de entregar y de restituir son actos jurídicos que permiten a quien recibe la cosa entregada o restituida gozarla materialmente, sea a título de propietario-poseedor o de mero tenedor, según sea el caso. Por ejemplo, el vendedor, el arrendador y el pignorante entregan la cosa vendida, arrendada o pignorada46, y el arrendatario, el comodatario y el pignoratario restituyen la cosa recibida en arrendamiento, en comodato o en prenda47. La pregunta, entonces, es determinar si el cumplimiento de la obligación, que consiste en entregar o en restituir la cosa debida, se verifica únicamente entregándola o restituyéndola, o sólo basta para cumplir con dicha obligación el desplegar una conducta consistente en hacer todo lo posible para entregarla o restituirla, a pesar de que esto no ocurra.

Al respecto, la Excma. Corte Suprema entiende que el vendedor de un inmueble tiene que ejecutar dos prestaciones para cumplir con su obli-

opción de compra, el arrendatario-comprador ejerce la opción y se configura así el contrato de compraventa. El arrendador-vendedor manifiesta que no puede cumplir con la venta porque la cosa objeto del contrato (un vehículo motorizado) está incautado. La Excma. Corte Suprema resuelve, en su considerando 9º, que la incautación no es un caso fortuito porque es posible de resistirlo y que por el mero hecho de la no enajenación y entrega se incumplió la obligación contractual. Asimismo, señala que la obligación de dar procede siempre salvo que se pruebe un hecho ajeno que haga imposible dar la cosa. Por otra parte, dicha sentencia resulta relevante en cuanto dispone que el arrendador tiene la obligación de permitir el goce de la cosa al arrendatario, siendo ésta una obligación de diligencia. Como se establece en el considerando 8º, el deudor debe emplear en “el salvamento de la especie arrendada (desde Aduana) la diligencia de un buen padre de familia”, para señalar, en el considerando 10º que se “debe liberar al arrendatario de toda perturbación o embarazo en el goce de la cosa”. Así, dicha sentencia distingue las obligaciones que emanan para el arrendador y para el vendedor, según su respectivo contrato.

45 Esto último, salvo que la cosa sea destruida por un hecho no imputable al deudor. Ahora bien, se debe tener presente que la prueba de la destrucción de la cosa se relaciona con la obligación de cuidado y conservación, no con la de transferir el dominio. Es por ello que se debe acreditar si la cosa se destruyó por culpa o sin culpa del deudor. Todo lo anterior es sin perjuicio de que las partes contratantes regulen o fijen la entrega a determinados parámetros o condiciones.

46 Siempre que la prenda sea con desplazamiento.47 Siempre que la prenda sea con desplazamiento.



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gación. Por un lado, debe transferir el dominio a través de la inscripción conservatoria y, por el otro, debe entregar materialmente la cosa vendida48. El efecto de dichas dos obligaciones es que

“si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el com prador tendrá derecho para pedir el cumplimiento del con-trato o su resolución y, en ambos casos, con la correspondiente in demnización de perjuicios”49.

Es decir, habrá incumplimiento no ejecutando cualquiera de las dos entre-gas, sin importar la conducta ni el nivel de diligencia que haya desplegado el vendedor en la ejecución de las mismas.

Con igual criterio se ha fallado, para efectos de un contrato de arrenda-miento, que sólo por la no entregar la cosa arrendada hay incumplimiento de la obligación de entregar por parte del arrendador50. Lo mismo ocurre para afectos de determinar si se ha cumplido o no con la restitución de la cosa arrendada por parte del arrendatario. El CC no exige valorar la conducta del arrendatario para configurar el hecho generador del in-cumplimiento contractual al disponer que la “restitución de la cosa raíz se verifica desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”, según dispone su artículo 1948. Esto ha sido confirmado por la Excma. Corte Suprema, al fallar que dicho incumplimiento se configura al acreditar la no restitución por parte del arrendatario de la cosa arrendada, resolviéndose:

“establecido el incumplimiento contractual por la parte de la de mandada, traducido en la omisión en la entrega de los bienes se ñalados en la parte expositiva de este fallo”51.

48 1ª Sala de la Excma. Corte Suprema, fallo de casación en el fondo, 28 de julio de 2009, rol 2161-2008, Nº microjuris: mJJ20721. En su considerando 9º resolvió: “el vendedor se encuentra obligado tanto a efectuar la entrega legal que se verifica por medio de la correspondiente inscripción conservatoria como a realizar la entrega material del bien objeto del contrato de compraventa”. Dicho fallo hace mención que la dualidad de entregas se ha aplicado desde hace más de noventa años.

49 Ibid.50 Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y en la forma, 29 de julio de 2010,

rol 6918-2008, Nº microjuris: mJJ24429. Los hechos consistieron en que el arrendatario no entregó los 324 elementos publicitarios en el período y en los lugares precisados en el contrato respectivo, estableciendo la Excma. Corte que sólo por la no entrega, hubo incumplimiento de la obligación principal.

51 1ª Sala, Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 30 de junio de 2008, rol 5857-2006, Nº microjuris: mJJ 17403. El fallo de casación establece que por la sola constatación de la no restitución del inmueble, el deudor incumplió su


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de

doct

rina En otras palabras, el hecho generador del incumplimiento de la obliga-

ción de restitución de una cosa arrendada se configura por la sola acre-ditación de la no restitución, sin importar la conducta desplegada por el arrendatario.

Lo relevante en la obligación de entregar52 y de restituir es que si éstas no se efectúan, se configura por esa sola circunstancia el hecho generador del incumplimiento de la obligación contractual, no pudiendo el deudor acreditar su cumplimiento probando que ha actuado diligentemente a pesar de la no entrega o la no restitución de la cosa debida.

c) La culpa en los contratos de compraventa, de arrendamiento,de depósito y de comodato

hemos visto que en las obligaciones de dar, de entregar y de restituir, el hecho generador del incumplimiento contractual se configura prescindien-do de la valoración de la conducta desplegada por el deudor. A pesar de ello, el mismo CC habla de la culpa del vendedor, del arrendatario, del arrendador, del depositario, etc., en diferentes artículos. Dado lo ante-rior, ¿cómo conjugar la existencia de la culpa contractual y de un hecho generador del incumplimiento que prescinde de la culpa del deudor para configurarlo?

La respuesta radica en que cuando se está frente a una obligación de dar, de entregar o de restituir un cuerpo cierto pesa sobre el deudor una segunda: el cuidar, conservar y guardar la cosa debida. Dichas obligaciones de cuidado, de conservación y de guarda obligan al deudor de la cosa que se entregará o se restituirá a desplegar una conducta diligente en el cuidado, en la conservación y en el uso de la cosa debida.

obligación de restitución. Así consta en su considerando 21º, el cual señala: “establecido el incumplimiento contractual por la parte de la demandada, traducido en la omisión en la entrega de los bienes señalados en la parte expositiva de este fallo”. Es decir, por la sola constatación de la no entrega hay incumplimiento. Los hechos acreditados en autos consistieron en que se restituyó el inmueble, pero sin doscientos de los 384 bienes muebles que comprendían la cosa arrendada.

52 El incumplimiento de la obligación de entregar se acredita por la sola constatación de su inejecución. Ahora bien, el artículo 1925 y el inciso 1º del artículo 1926, ambos del CC, someterían la obligación de entregar la cosa arrendada por parte del arrendador a un juicio o valoración de la conducta del arrendador al hablar expresamente de la culpa del arrendador. Sin perjuicio de ello, el inciso 2º del artículo 1926, priva al arrendador de acreditar el cumplimiento de su obligación a través de la prueba de un comportamiento diligente, al permitirle al arrendatario desistirse del contrato con indemnización de perjuicios en el evento de que a causa del retardo en la entrega de la cosa arrendada haya una notable disminución en la utilidad del contrato para el arrendatario. Lo anterior, no podrá ser desvirtuado por el arrendador acreditando su debida diligencia o ausencia de culpa.



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Desde dicho punto de vista se entienden y tienen su real sentido y campo de aplicación los artículos 1486, 1548, 1549, 1670, 1671, 1672, 1927, 1939, inciso 4º del 1947, 2178, inciso 2º del 2219 y 2394 del CC. éstos tratan sobre los daños, pérdidas y perjuicios que sufre la cosa que deberá ser entregada o restituida. De igual manera lo ha entendido la Excma. Corte Suprema, sea para el caso de que la cosa debida haya sido destruida en un incendio o para el caso donde la cosa debida haya desaparecido por un acto de un tercero mientras la cosa estaba en posesión o bajo la mera tenencia del deudor cuidador y conservador. Así, se ha resuelto que el deudor del cuerpo cierto no es responsable de la destrucción de la cosa debida en un incendio si “prueba debida diligencia en su conducta”53 ya que por ser diligente en el cuidado y en su conservación “se entiende que sí cumplió con su obligación”54. Asimismo, para el caso de la pérdida de los bienes inventariados que se debían restituir y que no se restituyeron producto de que un tercero los sustrajo, se resolvió que el demandado no es responsable tras probar que

“el deudor arrendatario demandado cumplió todas las diligencias de custodia, cuidado, manutención y conservación a que se encon-traba obligado en virtud del contrato de arrendamiento”55.

Como se puede apreciar, la pérdida de la cosa debida sin culpa del deudor, sea porque la cosa se destruyó o porque un tercero la sustrajo, produce dos efectos: por una parte, tras la prueba de la debida diligencia en el cuidado y conservación de la cosa, el demandado acredita el cumpli-miento de su obligación de cuidado y conservación a pesar de la pérdida o de la destrucción de la cosa debida y, por la otra, como efecto directo de la pérdida o sustracción de la cosa sin culpa, se extingue56 la obligación de entregar o de restituir la cosa debida objeto del contrato57.

53 Para el caso de la destrucción de la cosa debida en un incendio véase Corte Suprema, fallo de casación en el fondo de 20 de junio de 1949, en RDJ, tomo xlvi, Santiago, 1949, 2ª parte, sec. 1, p. 533 y ss.

54 Ibid.55 1ª Sala Corte Suprema, fallo casación en el fondo de 28 de julio de 2008, rol 2573-

2007, Nº microjuris: mJJ 17724, considerando 5º. 56 La extinción de la obligación de entregar o de restituir no procede si la cosa debida

subsiste a pesar de sufrir daños o perjuicios. En dicho escenario, el deudor deberá entregar o restituir la cosa debida para cumplir con la entrega o restitución y, será o no responsable de dichos daños y de dichos perjuicios dependiendo de si acredita o no que actuó con la debida diligencia en el cuidado y en la conservación de la cosa debida.

57 Tras el análisis de las sentencia de la Excma. Corte Suprema de 28 de julio de 2008 y de 20 de junio de 1949, la pérdida y la destrucción de la cosa debida, en ambos casos, se debió o a un caso fortuito o a un caso de fuerza mayor. A pesar de que ambas sentencias


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rina Lo resuelto por la Excma. Corte Suprema se ajusta perfectamente al

mecanismo que describió Robert J. Pothier en su Tratado, del cual se des-prende la existencia de las señaladas dos obligaciones. Así, cuando describe que se debe diligencia en el cuidado de la cosa, pero que, a la vez, sólo es posible eximirse de la obligación de entregar o de restituir probando un hecho ajeno que atenta contra el elemento nexo causal, se reconoce en forma explícita la exclusión de la culpa en una de las dos obligaciones. Describe que en aquélla de cuidado y de conservación, el deudor no será responsable de los daños que sufra la cosa si acredita que actuó diligentemente en el cuidado y conservación, cumpliendo así con dicha obligación. En cambio, en el evento de que el deudor no entregue o no restituya la cosa debida, no podrá acreditar el cumplimiento probando una debida diligencia, sino que sólo podrá eximirse de dicha obligación acreditando un hecho ajeno a su voluntad, como lo es el caso fortuito, que destruye el nexo causal. Es decir, para efectos del cumplimiento de la obligación de entregar o de restituir, Robert J. Pothier excluye la posibilidad de que el deudor pueda avalar la ejecución, acreditando su debida diligencia a pesar de no haber realizado la entrega o la restitución58. Esto último significa que, si no se

podrían considerar que el deudor no fue responsable producto de que no se configuró el nexo causal tras la prueba de un incendio y de una sustracción, dicho racionamiento no sería del todo correcto. Ello porque en ambos casos se acreditó la debida diligencia en el cuidado y en la conservación de la cosa. Se debe partir de la base que cuando la cosa debida se destruye o se pierde, la causa será o la culpa del deudor en el cuidado y conservación o un hecho ajeno superior a la diligencia de éste. Ahora, el Código presume que los daños, los perjuicios, la pérdida o la destrucción son por la culpa del deudor, lo que significa que si éste invierte la presunción a través de la prueba de su debida diligencia en el cuidado y en la conservación, los daños, los perjuicios, la pérdida o la destrucción serán atribuibles a un caso fortuito o a una fuerza mayor. Así, tras desvirtuar la presunción de culpa, se concluye que la pérdida de la cosa se debió a un hecho ajeno, como un incendio o una sustracción, lo que trae como consecuencia la extinción de la obligación posterior, la de entrega o de restitución, la cual no puede realizarse por falta de objeto.

58 Sobre la dualidad de obligaciones véase René Demogue, Traité des Obligations en général. Sources des Obligations, Paris, Rousseau, 1925, tome v, Nº 1237, p. 542, sostiene que: “Dans les contrats, on trouve des obligations de résultat et des obligations de moyens”. Respecto de Robert J. Pothier y el contenido de la obligación de dar, véase (n. 19), Nº 141, p. 66. Para efecto de la obligación de dar y para efecto de si lo que se debe dar es una especie o cuerpo cierto Nº142, p. 66. Sobre la influencia de Robert J. Pothier en el Código Civil francés véase claro Solar (n. 1) quien sostiene: “El Código Civil francés se refiere a la prestación de la culpa solamente al tratar de la obligación de velar por la conservación de la cosa en la obligación de dar. ha influido seguramente en este procedimiento de sus redactores el ejemplo del Pothier que se refiere también a la prestación de la culpa en los efectos de esta clase de obligaciones”, Nº 1049, p. 499. Para el caso del contrato de venta, véase Robert J. pothier, Œuvres de Pothier, Traité de contrat de vente, par M. Jean-Jospeh Bugnet, Paris, Imprimerie de Cosse, 1847, tome iii, Nº 54, 56 y 58. Para efectos de la restitución de la cosa arrendada, véase Robert J. pothier, Œuvres de Pothier, Traités



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entrega o no se restituye la cosa debida se configura el hecho generador del incumplimiento contractual, donde el deudor únicamente podrá eximirse de su responsabilidad destruyendo el nexo causal acreditando que la no entrega o la no restitución se debió a un eximente de responsabilidad. En cambio, para el cumplimiento de la obligación de cuidado sólo se exige haber actuado con la debida diligencia independiente del resultado.

Así, entonces, como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema y como se entiende del modelo descrito en el Tratado de Robert J. Pothier, se concluye que para que el deudor incumpla su obligación de cuidado y de conservación es necesario valorar su conducta para constatar así su culpa o su falta de diligencia en el cuidado, en la conservación o en la guarda de la cosa debida59. Efecto de lo anterior es que el hecho generador del incumplimiento contractual de la obligación de cuidado, de conservación y de guarda se configura tras la suma de dos elementos:

– la prueba de la existencia del daño, del perjuicio, de la destrucción o de la pérdida de la cosa debida y

– que dicho daño, que dicho perjuicio o que dicha pérdida o dicha destrucción sea consecuencia de una conducta negligente por parte del deudor60.

Como se estableció en los fallos citados, si el deudor se comportó diligen-temente podrá acreditar el cumplimiento de su obligación contractual de cuidado y conservación a pesar de que la cosa se haya destruido, haya desaparecido o haya sufrido daños y perjuicios.

En resumen, de lo analizado en las letras a, b y c precedentes se concluye que el deudor de una obligación de entregar o de restituir una

de Contrat Louage, du Contrat de bail à rente, du Contrat de société, des Cheptels des Contrats des louages maritimes, du Contrat de change, par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie de Cosse, 1847, tome iv, donde se establece: “Le locataire est déchargé de l’obligation de rendre la chose, si la chose a péri sans sa faute; mais il doit enseigner et justifier comment elle a pé ri, autrement elle est présumée avoir péri par sa faute”, Nº 199, p. 73.

59 Como ya hemos indicado, la regla general es que nuestro Código Civil presume la culpa del deudor cada vez que se acredita la existencia de la obligación. Para invertir el peso de la presunción, el demandado deberá acreditar o que ha ejecutado la prestación debida o que ha actuado diligentemente y de esta manera probar que cumplió su obligación.

60 Existe una excepción a la regla donde el deudor puede acreditar el cumplimiento a través de la prueba de su debida diligencia en el cuidado y conservación de la cosa a pesar de no poder entregarla o de no poder restituirla, si la causa fue un hurto o fue un robo. Dicha excepción está contenida en el artículo 2242 del CC, que regula la responsabilidad por custodia del posadero sobre las cosas robadas o hurtadas que le fueron dejadas por sus alojados, por el cual el posadero es responsable independientemente de la diligencia que haya empleado en su custodia, cuidado y conservación. véase Alejandro guzmán brito, “La responsabilidad objetiva por custodia en el derecho romano y en el derecho moderno, con una referencia especial a la regla periculum est emptoris”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, Nº 1, Santiago, 1997, p. 191.


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doct

rina especie o cuerpo cierto, sea a título de compraventa, de arrendamiento,

de comodato, etc., tendrá al menos dos obligaciones: por un lado, deberá entregar o restituir la cosa debida y, por el otro, deberá cuidarla, con-servarla y guardarla de manera diligente hasta su entrega o restitución, para que con esa diligencia se eviten daños o perjuicios en la cosa o se evite la pérdida o la destrucción. Dicha dualidad de obligaciones ha sido reconocida por la jurisprudencia en materia de arrendamiento61, de co-modato62 y de depósito63.

d) Obligación de no hacer y su incumplimiento contractual

Respecto de las obligaciones de no hacer, cabe preguntarse si tras realizar lo que estaba prohibido, es posible que el deudor no sea responsable de dicha infracción, acreditando, como establece el modelo del artículo 1547 del CC, una conducta diligente. Por ejemplo, ¿es posible ser diligente infringiendo la obligación de no hacer consistente en no talar un bosque, a pesar de haberlo talado?, o si una persona se obligó a no celebrar un contrato determinado, ¿es posible que pueda acreditar su debida diligencia a pesar de haber celebrado el contrato prohibido? La respuesta a dichas preguntas la encontramos en la parte final del artículo 1557 del CC, el que establece que en la obligación de no hacer, “se debe indemnización de perjuicios…desde el momento de la contravención”. Así, la sola acre-ditación de haber realizado o ejecutado lo que estaba prohibido basta para configurar el incumplimiento contractual. En igual sentido se ha pronunciado la doctrina, la que ha señalado que el deudor mientras

61 1ª Sala de la Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 30 de junio de 2008, rol 5857-2006, Nº microjuris: mJJ 17403. Dicha sentencia confirma lo establecido en los incisos 1º y 4º del artículo 1947 del CC, al tratar separadamente la obligación de restituir y la de cuidado. El fallo reconoce que el incumplimiento de la obligación de restitución se configura por la no restitución de la cosa debida. En cambio, para determinar si se incumplió o no con aquélla de cuidado y conservación, los Jueces valoran la conducta del deudor para determinar si actuó de modo diligente o con culpa.

62 Corte Suprema, fallo de casación en el fondo de 4 de abril de 1995, Nº microjuris RDJ 1526, autos caratulados Sony Corporation con Sociedad Cantolla y Cía. S.A.C. e I. Dicho fallo, en sus considerandos 10º y 11º, distingue expresamente la dualidad de prestación en la obligación del comodatario. manifiesta en su considerando 10º: “el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responde hasta de culpa levísima” y en su considerando 11º, expresa: “en el evento de que el comodatario no pudiese restituir las cosas objeto de los vales de prenda será responsable de ello”.

63 véase a Jean Carbonnier, citando un fallo de la Corte de Casación Francesa (Civ. 1, 28 mai 1984, Bull., Nº173), señala que el caso del depósito ordinario es útil para explicar la dualidad de obligaciones, donde “restituer la chose est une obligation de résultat, la restituer en bon état suggère une obligation de moyens”, Jean Carbonnier, Droit Civil, 1ª ed. “Quadrige”, Paris, P.U.F., 2004, vol. ii, Nº 1075, p. 2.197.



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“no ejecuta lo prohibido está cumpliendo. Pero si viola el compro-miso, realizando lo que no debía hacer... se produce directamente la infracción...”64.

debiendo, por tanto, los perjuicios y sus intereses65. En otras palabras, para configurar el hecho generador del incumpli-

miento contractual de una obligación de no hacer sólo basta acreditar la infracción, prescindiendo de la valoración de la conducta del deudor.

e) Incumplimiento de una obligación contractual que consta en título ejecutivo

La característica principal del denominado título ejecutivo es que por sí mismo acredita la existencia de la obligación pactada entre los otorgan-tes del título. En un juicio ejecutivo, a diferencia de uno ordinario, no es necesario probar la existencia de la obligación, porque el título es prueba de ello. Teniendo claro lo anterior, cabe hacernos la pregunta que nos hemos venido planteando en el sentido que si es posible acreditar el cum-plimiento de la obligación que consta en un título ejecutivo acreditando que se actuó diligentemente o sin culpa a pesar de no realizar la prestación debida. La respuesta es negativa, ya que únicamente es posible acreditar el referido cumplimiento a través de la acreditación de la observancia de dicha obligación, independiente de la conducta desplegada por el deudor. Es por ello que “la acción ejecutiva no exige un incumplimiento culpable del deudor”66.

En síntesis, se prescinde de la valoración de la conducta del deudor para acreditar el incumplimiento de la obligación que consta en un título ejecutivo.

f) Del saneamiento de los vicios redhibitorios

Al regularse la institución de los vicios redhibitorios como una obligación de garantía por la calidad de la cosa vendida, entregada en arriendo, en comodato o en mutuo, el CC estableció que tanto el vendedor, el arrenda-dor, el comodante y el mutuante serán responsables de los vicios ocultos,

64 Fueyo laneri (n. 1), p. 440.65 pothier (n. 19), señala: “L’effet de l’obligation qu’une personne a contractée de

ne pas faire quelque chose, est que, si elle le fait, elle est tenue des dommages et intérêts résultant du préjudice qu’elle a causé en faisant cela, à celui envers qui elle s’était obligée de ne le pas faire”, Nº 148, p. 69

66 véase Enrique barroS bourie, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser res pon sa-ble’ en el derecho de los contratos”, en hernán corral talciani y maría Sara ro Dríguez pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2007, p. 730.


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de

doct

rina que, según el artículo 1858 del CC, hagan que la cosa no sirva para su

uso natural o sólo sirva imperfectamente. Quien entrega la cosa, en caso de que se configuren las condiciones

exigidas para que un vicio sea calificado de oculto, no podrá oponer como medio para acreditar el cumplimiento de su obligación de saneamiento el hecho de haberse comportado diligentemente, y deberá responder siempre frente al comprador, al arrendatario, al comodatario y al mutuario a la solicitud de rebaja del precio o de rescisión del contrato, como lo establece el artículo 1860 del CC. Así lo ha interpretado la jurisprudencia al fallar que “el vendedor siempre debe responder de los vicios ocultos de la cosa vendida”67 y en igual sentido se ha pronunciado la doctrina, al indicar que “la protección del acreedor articulada a través de la acción redhibitoria y quanti minoris es objetiva”68. El hecho de que el deudor responda siempre por los vicios ocultos anteriores al contrato respectivo, hace que la obli-gación de saneamiento sea más severa con éste en comparación con una obligación objetiva propiamente tal. Lo anterior porque la obligación de saneamiento hace responsable al deudor, incluso, si el vicio oculto fue causado por un caso fortuito, por un caso de fuerza mayor o por un he-cho de un tercero. La obligación de saneamiento, al ser de garantía, hace responsable al deudor de hechos que, por regla general, son constitutivos de eximentes de responsabilidad.

En resumen, a través de la institución del saneamiento de los vicios ocultos, Andrés Bello estableció otra obligación contractual cuyo hecho generador del incumplimiento se configura prescindiendo de la diligencia del deudor.

g) Ciertas obligaciones de hacer

hemos visto que en las obligaciones de dar y en de no hacer, el incum-plimiento contractual prescinde de la culpa del deudor para configurar

67 véase Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 11 de abril de 2002, rol Nº986-01, en su considerando 7º.

68 Iñigo De la maza gazmuri, “A propósito del artículo 1861”, en FacultaD De De-re cho, univerSiDaD De concepción, Estudios de Derecho Civil v, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, p. 457. El hecho de que la acción de indemnización por los vicios ocultos sea de carácter subjetivo, no se relaciona con la culpa del deudor sino, más bien, con su com por-tamiento doloso o equiparable al dolo. Así, por ejemplo, véase a Enrique barroS bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, Nº 814, p. 1.019, señala: “El propio Código establece expresamente la responsabilidad del vendedor que actuó con dolo, porque conocía los vicios y no los informó, o que actuó con culpa grave, porque no los hizo saber debiendo conocerlos atendida su profesión u oficio”, teniendo presente que, como se desprende el artículo 1465, siempre se responderá del dolo y, en consecuencia, será una responsabilidad subjetiva, la cual debe probarse siempre salvo texto legal expreso.



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el hecho generador, por lo que el mecanismo establecido en el inciso 3º del artículo 1547 del CC no es aplicable. Ahora bien, cabe preguntarse si dicho mecanismo tiene aplicación general en el caso del incumplimiento de una obligación de hacer o sólo se utiliza para el caso de ciertas obli-gaciones contractuales de hacer. Nuestra respuesta es que se aplica sólo a alguna de ellas ya que existen obligaciones de hacer, tanto legales como jurisprudenciales, cuya configuración del hecho generador del incumpli-miento contractual prescinde de la culpa del deudor.

Dentro de las obligaciones legales de hacer que prescinden de la cul pa para configurar el hecho generador se encuentran las de entregar y de restituir la cosa debida, ya analizadas. Dentro de las obligaciones ju-ris prudenciales que prescinden de la culpa contractual como elemento ne cesario para configurar la responsabilidad del deudor encontramos las siguientes: la obligación de construir un inmueble sin vicios de construc-ción y la de prestar un servicio de transporte bajo un determinado estándar de calidad. Ambas las estudiaremos a continuación.

Respecto de los vicios de construcción, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que la obligación de hacer consistente en la ejecución de una obra se incumple si se acredita la existencia de vicios de construcción. Para nuestro máximo tribunal el hecho generador del incumplimiento se configura

“habiéndose determinado fehacientemente el incumplimiento contractual del demandado en razón de los graves desperfectos de construcción advertidos en el inmueble”69,

sin importar la diligencia que haya desplegado el deudor constructor. Asimismo, la Excma. Corte Suprema afirmó que la acreditación de una eximente de responsabilidad es la única manera posible de que éste no sea responsable de la existencia de tales vicios70. En otras palabras, para nuestro máximo tribunal la manera de no ser responsable de los vicios de construcción es por medio de la prueba de un eximente de responsabilidad que no permita la configuración del nexo causal entre el hecho genera-dor y el daño sufrido, lo cual se acredita probando un hecho ajeno a la conducta del deudor, como lo es un caso fortuito, un hecho de un tercero o un hecho de fuerza mayor. Así, el incumplimiento de la obligación de

69 1ª Sala Corte Suprema, sentencia de reemplazo de recurso de casación en la forma de 11 de mayo de 2009, rol 2313-2008, Nºmicrojuris: mJJ 20077, considerando 2º.

70 Op. cit., considerando 1º letra b), donde se constató que “el demandado no pro bó el haberse visto impedido de cumplir su obligación por causas ajenas a su respon sa bi-lidad”.


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rina construir se configura por el solo hecho de probar la existencia de vicios

de construcción, siendo así una responsabilidad objetiva71.Respecto del cumplimiento de la obligación de hacer del prestador

del servicio en un contrato de prestación de servicios de embalaje, refrigeración y transporte de carga de fruta, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que el incumplimiento contractual por parte del prestador del servicio se con-figura por la mera constatación de que la cadena de frío pactada no fue respetada íntegramente72. En otras palabras, por el solo hecho de acreditar que las condiciones de temperatura acordadas no fueron respetadas en el transporte de carga desde un lugar a otro, la Excma. Corte Suprema dio por configurado el hecho generador del incumplimiento, sin que se hiciera referencia a la conducta desplegada por el deudor, excluyendo la prueba de la debida diligencia como medio para acreditar la ejecución. Con igual criterio se resolvió que en un contrato de arriendo de una bo-dega (container), donde un elemento de la esencia de la cosa arrendada era la capacidad de mantener a una determinada temperatura los bienes

71 véase Sergio urrejola Santa maría, La responsabilidad profesional de los agentes de la construcción, Santiago, Lexisnexis, 2004, p.12; barroS bourie (n. 68), quien a pesar de no señalar expresamente que la responsabilidad es objetiva, sostiene que la obligación es de resultado ya “que se funda en una valoración objetiva de la calidad de una cosa”, Nº 562, p. 774; hernán corral talciani, “Responsabilidad civil en la construcción de viviendas. Reflexiones sobre los regímenes legales aplicables a los daños provocados por el terremoto del 27 de febrero de 2010”, en www.microjuris.cl, Nº identificador mJCh_mJD387, quien afirma: “son regímenes de responsabilidad objetiva, en el sentido de que eximen al demandante de la necesidad de probar dolo o culpa en la conducta del deudor”, p. 1; Patricio Figueroa velaSco y Juan Eduardo Figueroa valDéS, Urbanismo y construcción, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 255, señalan que la obligación se “encuentra objetivada por el resultado”, y que la liberación de responsabilidad procede probando un hecho que constituya un caso fortuito o fuerza mayor, y, si los vicios de construcción son atribuibles a vicios de suelo o de materiales suministrados por el dueño de la obra, el agente de la construcción no será responsable si no debió conocer dichos vicios en razón de su profesión u oficio, op. cit., p. 256. En sentido contrario a la doctrina y a la jurisprudencia, véase a Eduardo court muraSSo, “Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad civil por vicios de la construcción en las legislaciones de España y de Chile”, en FunDación FernanDo Fueyo laneri, Estudios de Derecho Privado. Homenaje a Gonzalo Figueroa Yañez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, quien sostiene: “Tratándose de un sistema subjetivo de responsabilidad por daños producto de la ruina de un edificio por vicios de construcción, el demandado en sede contractual podrá eximirse de responsabilidad acreditando la diligencia o cuidado que le era exigible atendida la naturaleza del contrato, en los términos del art. 1547, inciso 3º”, p. 306.

72 1ª Sala Corte Suprema, fallo de casación en el fondo de 30 de septiembre de 2009, rol 2208-2008, Nºmicrojuris: mJJ 21689. Cabe señalar que en la sentencia no se hace referencia a la culpa o a la falta de diligencia del prestador del servicio, sólo se menciona que el incumplimiento de la obligación quedó acreditada por la sola constatación de que la cadena de frío no se mantuvo durante la vigencia del contrato.



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depositados en ella, lo cual no ocurrió, la Excma. Corte Suprema resolvió que la arrendadora

“no cumplió una de las obligaciones esenciales que impone el artícu-lo 1924 del CC al arrendador, esto es, la de mantener la cosa arren-dada en estado de servir para el fin que ha sido arrenda da, por lo que igualmente debe responder de los perjuicios oca sionados”73,

dando por configurado el hecho generador del incumplimiento contractual por la sola prueba de que la cosa no servía para el fin deseado, traducido en la no mantención de la temperatura requerida.

En suma, existen obligaciones de hacer cuyo incumplimiento no re-quiere de la culpa del deudor como elemento necesario para configurar la responsabilidad contractual. La prescindencia de la culpa del deudor para configurar el hecho generador tiene fuente legal y jurisprudencial. Legales, son la obligación de entregar y de restituir, las que no requieren de la culpa del deudor para configurar el hecho generador. Jurisprudenciales, son las que analizamos en la presente letra g, donde uno de los puntos en común es que el deudor es un profesional que no se obliga a desplegar una conducta tipo o una conducta abstracta sino que se obliga a prestar determinados servicios destinados a cumplir un fin específico74.

A pesar de lo anterior, no cabe confundir el carácter objetivo del incum-plimiento contractual en ciertas obligaciones de hacer, con la tendencia que ha mostrado la jurisprudencia a objetivar la culpa o a entender que el deudor, en un contrato bilateral conmutativo, ya no responde bajo el parámetro de la culpa leve sino que bajo el parámetro de la culpa levísima. Dicha tendencia ha tenido en la obligación de seguridad su denominador común, cuya fuente ha sido legal, accidentes del trabajo a través de la protección eficaz, o jurisprudencial, como lo es la obligación de seguridad de los concesionarios de autopista. A pesar de que dicha tendencia ha “objetivado” la culpa, no cabe hablar de una responsabilidad objetiva, pues la obligación continúa siendo una cuyo incumplimiento se funda en la reprochabilidad a la conducta del deudor,

73 1ª Sala de la Corte Suprema, fallo de casación en el fondo y forma de 5 de abril de 2004, rol 3277-02, Nº microjuris mJJ 7686, considerando 13º.

74 Respecto de la configuración objetiva del hecho generador en el incumplimiento de contratos de prestación de servicios no regulados en el Código Civil, véase la parte final del trabajo de maría Sara roDríguez pinto, “Incumplimiento y exoneración de responsabilidad en los contratos de servicios. Los lineamientos de la responsabilidad estricta del proveedor”, en Alejandro guzmán brito, Estudios de Derecho Civil iii, Santiago LegalPublishing, 2008, pp. 503-517. Igualmente, Carlos pizarro WilSon, “La fuerza mayor como defensa del deudor. A propósito de la restricción de suministro de gas a Chile”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 14, Santiago, 2005, pp. 115-124.


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rina manteniéndose siempre la posibilidad de acreditar el cumplimiento a través

de la prueba de la debida diligencia. En otras palabras, es viable la ocurrencia de un accidente laboral o de un accidente en una autopista donde el emplea-dor o el concesionario puedan acreditar el cumplimiento de su obligación de protección eficaz y de seguridad acreditando su debida diligencia75.

3. Primera conclusión

La doctrina nacional le otorga al artículo 1547 del CC un campo de apli-cación general para todas las inejecuciones de obligaciones contractuales, con independencia de si consisten en un dar, en un hacer o en un no hacer, fuertemente motivado por el contexto histórico de la noción de culpa a la época de la redacción de nuestro CC. Ahora bien, tras el análisis rea-lizado al incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en el CC, hemos podido concluir que dicho cuerpo establece un doble mecanismo de configuración del hecho generador. El primero de ellos es un mecanismo subjetivo que se configura acreditando el incumplimiento de la prestación debida más la constatación de la culpa del deudor, culpa que por regla general se presume según lo establecido en el inciso 3º del artículo 1547 del CC. El segundo mecanismo de configuración del hecho generador es de tipo objetivo, que se acredita por el solo incumplimiento de lo prometido sin que el deudor pueda probar el cumplimiento de su obligación contractual, como lo establece el inciso 3º del artículo 1547 del CC, mediante la prueba de su debida diligencia.

75 Respecto de la responsabilidad de la concesionaria de una autopista, véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de junio de 2009, rol 9196-2006, Nº micro-juris: mJJ 20030. Se trata de un accidente sufrido por un vehículo motorizado en una autopista concesionada por la colisión con un fierro de cuatro metros que cayó de un camión de carga. La Corte resolvió: “la sociedad concesionaria de la autopista debe velar porque al momento del ingreso de éstos (sic) vehículos al área concesionada, tales vehículos deben circular en condiciones de evitar daños a terceros” y que la sociedad concesionaria sólo es diligente si “adopta medidas preventivas pertinentes, o sea, vigilancia adecuada al momento de ingresar a la autopista camiones con carga que no vaya bien instalada en tales vehículos”, es decir, se debe fiscalizar preventivamente el ingreso de cada camión para evitar desprendimientos de carga a la autopista concesionada. Se entiende que la con cesionaria tiene una obligación de seguridad, lo cual se traduce en un aumento en la diligencia respecto a la seguridad de la autopista concesionaria. Así, el criterio de diligencia ya no es el del hombre medio, el del buen padre de familia, sino de aquél que es capaz de evitar casi todo. Respecto de la obligación laboral de protección eficaz se establece una obligación en donde el empleador responde bajo el criterio de la culpa levísima, véase Corte Suprema, 29 de octubre de 2008, rol Nº4855-08 y Corte Suprema, 8 de agosto de 2000. RDJ, tomo xcvii, Santiago, 2000, 2ª parte, sec. 3, p. 152 y ss.; Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, RDJ, tomo xcvi, Santiago, 1999, 2ª parte, sec. 3, p. 89 y ss.



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Lo anterior produce, al menos, dos grandes efectos:– El primer efecto es que el CC establece paralelamente tanto un in-

cumplimiento contractual subjetivo, basado en el juicio de reproche sobre la conducta del deudor, y un incumplimiento contractual objetivo, basado en la no ejecución de lo prometido, donde al deudor no le es permitido acreditar el cumplimiento a través de la prueba de una debida diligencia.

– El segundo efecto, inherente al primero, consiste en que la dualidad “prestación contractual-conducta diligente” como instituciones independiente una de la otra que forman en conjunto el contenido de la obligación contractual, no es la regla general en esta materia, ya que en las obligaciones de dar, de no hacer, y en algunas de hacer, el contenido de la obligación no incluye la “conducta diligente”, siendo en dichos casos la prestación por sí sola su contenido, no pudiendo diferenciarse. En este último caso, el hecho generador del incumplimiento contractual del deudor se acredita por la prue-ba de la inejecución de la prestación prescindiéndose del juicio de valor sobre la conducta del deudor. El referido segundo efecto trae consigo una consecuencia relevante para la historia interpretativa de nuestro CC, consistente en que el artículo 1547 y la posibilidad de acreditar el cumplimiento de la obligación contractual sobre la base de la prueba de la diligencia debida a pesar de la no ejecución de la prestación acordada, tiene un campo de aplicación limitado exclusivamente a ciertas obligaciones contractuales de hacer.

A continuación, argumentaremos la razón por la cual el denominado incumplimiento contractual subjetivo basado en el artículo 1547 del CC no puede ser la norma aplicable al incumplimiento de todas las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer76.

ii.- la reSponSabiliDaD contractual objetiva

en el Código Civil chileno

En la primera parte de este trabajo constatamos que nuestro CC establece dos mecanismos de configuración del hecho generador del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Por un lado, se establece la existencia de un incumplimiento subjetivo y, por el otro, la existencia de uno objetivo.

A continuación, daremos las razones por las cuales no es posible acep-tar, en nuestro ordenamiento jurídico, un campo de aplicación general

76 véase tamayo jaramillo (n. 32), Nº 318-453, en especial, Nº357-364, quien llega a una conclusión similar pero a través de otra línea argumentativa.


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rina para el artículo 1547 del CC, para, posteriormente, ver los efectos que

genera en nuestro sistema civil un incumplimiento contractual objetivo, rechazando el argumento de que hay culpa por parte del deudor por el solo hecho de la inejecución de lo prometido.

1. Crítica a la idea de que el artículo 1547 debe tener un campode aplicación general y crítica a la idea de que hay culpa

por el solo hecho del incumplimiento de la obligación contractual

Sobre la base de la ubicación del artículo 1547 del CC, la doctrina nacional establece que sin la culpa del deudor no es posible configurar responsa-bilidad contractual77. En igual sentido, parte de la doctrina extranjera ha señalado que la culpa es una condición necesaria en la inejecución de la obligación78 siendo el fundamento de la responsabilidad contractual79, donde toda inejecución no imputable a una causa ajena constituye culpa80 porque, en el fondo, toda obligación contractual exige al deudor una cierta diligencia81.

Sin perjuicio de lo anterior, sostendremos que el artículo 1547 del CC no puede ser aplicable a todo incumplimiento de obligaciones contrac-tuales, junto con criticar la idea de que todo incumplimiento constituye culpa.

El CC entiende por presunción el hecho de que de ciertas circuns-tancias o antecedentes conocidos se puede, lógicamente, deducir la ocu-rrencia o existencia de otra circunstancia, hecho o antecedente, es decir, se deduce o se concluye algo de un hecho conocido. Las presunciones se enmarcan en el CC como un medio o instrumento probatorio, regulándose dicho medio de prueba en sus artículo 47 y 1712 según si la presunción

77 véase (n. 1), (n. 2) y (n. 3).78 Christophe raDé, “L’impossible divorce de la faute et de la responsabilité civile”,

dans Recueil Dalloz, Nº 38, Paris, 1998, Chronique, Nº 19, p. 305.79 André tunc, “Force majeure et absence de faute en matière contractuelle”, dans RTD

Civil, Paris, 1945, Nº 1, p. 235; Nº 9, p. 243 et Nº 15, p. 248. También, Paul eSmein, “Le fondement de la responsabilité contractuelle”, dans RTD Civil, Paris, 1933, p. 690, Nº 29.

80 henri mazeauD, “Essai de classification des obligations: Obligations contractuelles et extra-contractuelles: Obligations déterminées et obligation générale de prudence et diligence”, dans RTD Civil, 1936, Nº 59, p. 50.

81 André tunc, “La distinction des obligations de résultat et des obligations de dili-gen ce”, dans La Semaine Juridique, i, Paris, 1945, Nº 449 donde sostiene: “qu’au fond, toute obligation contractuelle a pour objet une certaine diligence du débiteur”, Nº 3, ya que “la réa lisation d’un résultat supposant toujours une diligence”, Nº 14. A pesar de esto, dicho autor reconoce que la obligación de dar es una excepción a dicha regla, op. cit., Nº3.; An dré plancqueel, “Obligations de moyens, obligations de résultat”, dans RTD Civil, Pa ris, 1972, p. 334 et ss.



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está establecida en la ley o si es deducida por el juez. Las presunciones establecidas en la ley pueden ser presunciones legales o presunciones de derecho, dependiendo de si se permite o no la prueba en contrario. En las legales es posible dicha prueba, en las de derecho no.

Para efecto del presente trabajo nos interesa apuntar que la presunción de culpa establecida en el inciso 3º del artículo 1547 del CC permite al deudor-demandado acreditar que, a pesar de no haber podido ejecutar la prestación debida, actuó diligentemente y por medio de esa prueba acreditar que sí cumplió con su obligación contractual, desvirtuando la presunción legal de culpa que recae sobre él. Por ejemplo, en la obligación de hacer, consistente en reparar un motor, el deudor no será responsable de los daños que dicha cosa sufra si prueba o acredita que en su reparación se comportó de manera diligente a pesar de no haber logrado ejecutar la prestación debida de la manera deseada por el acreedor82.

Por otra parte, vimos que el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer o en ciertas de hacer, éste se configura por la sola cir-cunstancia de no haberse dado, de haberse ejecutado lo que no había que hacer, o de no haberse hecho lo que se debió hacer83. Sobre la base de esto, ¿es posible que quién deba una suma de dinero pueda acreditar el

82 Corte Suprema, casación en la forma y fondo de 29 de agosto de 1994, en autos caratulados “Aetna Chile S.A. con Distribuidora Cummins Diesel S.A.”. Número micro-juris: mJJ1445/RDJ1445. Los hechos consistieron en que tras la reparación, colocación e instalación de un cigüeñal en un motor de una nave pesquera, igualmente el motor sufrió fallas con posterioridad. Teniendo dicho hecho como antecedente, la Excma. Corte Suprema resolvió que a pesar de la acreditación de dichas fallas, “la reparación se llevó a cabo convenientemente” (considerando 19º), y ello significa, según el considerando 10º, que “se empleó en ello la debida diligencia de modo que el desperfecto ya no le es imputable a quien tuvo a su cargo el cumplimiento del deber que le imponía el contrato”. En sentido similar, pero con un voto de minoría, véase Corte Suprema, fallo casación en el fondo y forma de 10 de diciembre de 2008, rol 1771-07, Nº microjuris mJJ19078. Dicho fallo resolvió que tras la reparación “formal” del motor que con el uso volvió ha colapsar, el deudor no es responsable de dicho colapso porque acreditó su debida diligencia en la ejecución del arreglo. Asimismo, se reconoce, como se desprende del considerando 23º que “le corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la obligación, siendo al deudor, en este caso la demandada, probar su cumplimiento, o en subsidio, su diligencia o finalmente, el caso fortuito, si se consideran de manera literal las normas de los artículos 1547 y 1698 del Código Civil”. Es decir, si el deudor no logra acreditar el cumplimiento puede –subsidiariamente– acreditar que se comportó de manera diligente, y sobre la base de dicha diligencia, no ser responsable de los daños sufridos por el acreedor porque la obligación contractual se encuentra cumplida. Sobre esta última sentencia véanse los diferentes comentarios de álvaro viDal olivareS, Carlos pizarro WilSon y mauricio tapia roDríguez, en FacultaD De Derecho, univerSiDaD De concepción, Estudios de Derecho Civil v, Santiago, Abeledo Perrot, 2010, pp. 569-585, 587-593 y 595-602, respectivamente.

83 véanse las letras a, b, d, e, f y g del punto 2 de la primera parte de este trabajo.


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rina cumplimiento de su obligación alegando que se comportó diligentemente

a pesar de no haber pagado o transferido la suma de dinero debida? o ¿es posible que quién se obligó a no talar un bosque alegue que se com-portó diligentemente a pesar de haberlo talado? Las respuestas a dichas preguntas son negativas84. Si el deudor no cumplió con su obligación de dar, de no hacer, o ciertas obligaciones de hacer, incumple sólo por no haber dado, por haber hecho lo que no debió hacer o para ciertos casos, por no hacer lo que se obligó a haber.

Dado lo anterior, ¿cabe presumir la culpa contractual del deudor en los términos del inciso 3º del artículo 1547 del CC? Claramente no es posible, porque el deudor sólo puede probar el cumplimiento de dichas obligaciones acreditando la ejecución misma y no a través de la prueba de su debida diligencia, desvirtuando así la presunción legal de culpa85. Pretender enmarcar la inejecución de dichas obligaciones bajo la idea de que hay culpa por el solo hecho del incumplimiento significaría presumir de pleno derecho la culpa contractual, lo cual no es aceptable. Aceptarlo, llevaría a que la presunción establecida en el inciso 3º el artículo 1547 del CC tendría un doble carácter: legal para ciertas obligaciones de hacer y, de derecho para el resto de las obligaciones contractuales. Dicha dualidad, cuya única finalidad es justificar la corriente doctrinaria que sostiene que el incumplimiento contractual se basa en la culpa del deudor, es incompatible con la técnica jurídica establecida para las presunciones. Una presunción no puede ser a la vez legal y a la vez de derecho.

Presumir de pleno derecho la culpa contractual en el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer y en ciertas de hacer, es atentar contra el propio sistema establecido en los incisos 1º y 3º del artículo 1547 del CC, incisos que diferencian, por un lado, la prestación contractual y, por el otro, la culpa o reprochabilidad de la conducta del deudor. Si se llegase a aceptar que la culpa es presumida de pleno derecho, ello gene-raría, al menos, dos efectos indeseables. El primero es que se tratarían como equivalentes o sinónimos las nociones de ‘culpa’ y de ‘inejecución de la prestación debida’, generando el efecto de que no tendría sentido hablar de culpa contractual, ya que estaría comprendida, presumida de pleno derecho, dentro de la inejecución de la prestación misma, bastando únicamente hacer mención a esta última. El segundo efecto no deseado, consistiría en desconocer que ambos términos son instituciones diferen-

84 véanse las letras a, b, d, e, f y g del punto 2 de la primera parte de este trabajo.85 véase la Primera conclusión del presente trabajo. A pesar de lo anterior, cabe tener

presente que el deudor siempre podrá eximirse de responsabilidad (que no es lo mismo que acreditar el cumplimiento de la obligación contractual) destruyendo el nexo causal a través de la prueba de una causa ajena a su persona, como lo es el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero o un hecho del acreedor.



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tes e independientes uno del otro. Igualarlos significaría desconocer la mecánica misma de los incisos 1º y 3º del artículo 1547 del CC, los que, paradójicamente, son la fuente misma de dicha línea argumentativa.

Pretender justificar que hay culpa en el incumplimiento de las obliga-ciones de dar, de no hacer y en ciertas de hacer sin permitirle al deudor acreditar que cumplió con su obligación contractual probando su debida diligencia, a pesar de no haber ejecutado la prestación, significa trans-formar la presunción legal de culpa regulada en el inciso 3º del artículo 1547, en una presunción de pleno derecho, lo cual no es aceptable desde la técnica jurídica establecida en el mismo CC.

2. Efectos de una responsabilidadcontractual objetiva

hemos podido constatar que la culpa contractual no es el fundamento de todo incumplimiento de contrato, únicamente es un elemento nece-sario para configurar el hecho generador del incumplimiento de ciertas obligaciones de hacer. Argumentar que la culpa es el fundamento de todo incumplimiento contractual es desconocer y contradecir el sentido mismo de la presunción legal de culpa establecida en el inciso 3º del artícu lo 1547 del CC. El incumplimiento de una obligación de dar, de no hacer y en ciertas de hacer se configura por la sola acreditación de la inejecución misma de la obligación, de manera objetiva, sin importar la conducta desplegada por el deudor. Este tipo de obligaciones ha sido denominada por la doctrina como las de resultado, las que se diferencian de las de medios cuyo incumplimiento se configura subjetivamente, es decir, tras constatar que la conducta del deudor fue reprochable, dando origen a una respon-sabilidad contractual subjetiva.

Los efectos de una responsabilidad contractual objetiva, en relación con la responsabilidad contractual subjetiva son los siguientes:

– Primero, el deudor de una obligación de resultado, es decir de una obligación de dar, de no hacer y en ciertas de hacer, no podrá acre-ditar el cumplimiento por medio de la prueba de la debida diligencia sino que únicamente por medio de la prueba de la inejecución de la obligación misma. Ello es la diferencia principal con las obligaciones de medios, que dan origen a una responsabilidad contractual subje-tiva, en donde el deudor tras no haber podido realizar o ejecutar la prestación prometida siempre podrá acredita el cumplimiento demostrando que actuó resueltamente, con la diligencia exigida.

– Segundo, el deudor de una obligación de resultado tiene dos al-ternativas para no ser responsable de los daños sufridos por el acreedor: probar el cumplimiento de la obligación misma o probar


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rina una eximente de responsabilidad que destruya el nexo causal,

como un caso fortuito, un hecho de un tercero, etc. En cambio, el deudor de una obligación de medios tiene tres alternativas para no ser responsable de los daños sufridos por el acreedor: probar el cumplimiento de la prestación contractual, probar que actuó diligente mente a pesar de no haber podido ejecutar la prestación, o probar una eximente de responsabilidad. Dado lo anterior, el deudor, independientemente de si la obligación es de resultado o de medios, siempre podrá eximirse de responsabilidad, acreditando un evento o hecho ajeno a su voluntad que impida la configuración del nexo causal entre el hecho, acto u omisión en la ejecución de la obligación y el daño sufrido por el acreedor86.

– Tercero, como hemos podido constatar el fundamento de la res-pon sabilidad contractual no es la reprochabilidad a la conduc ta del deudor, sino que es, simplemente, el incumplimiento mismo87. Que sea el incumplimiento contractual y no la conducta del deu-dor el fundamento de la responsabilidad contractual no afec ta la condena a indemnizar los perjuicios88, como gran parte de la

86 Esto último hace insostenible la crítica argumentativa que sostiene, para rechazar la noción de obligación de resultado, que el deudor no puede ser responsable a todo evento de los daños que sufra el acreedor por la no realización de la obligación. Dicha doctrina defiende la idea de que sin culpa no es posible establecer responsabilidad contractual al asimilar, para rechazar la existencia de una responsabilidad objetiva con figurada por el incumplimiento de una obligación de resultado, el hecho generador del incumplimiento con el nexo causal y sobre la base de dicha asimilación argumentar que: “en el fondo, no existen obligaciones de resultado, entendiendo como tales aquellas que deben cumplirse siempre, en todo evento y en cualquier caso”, Pablo roDríguez grez, La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en Chile), Santiago, Ediciones Facultad de Derecho Universidad de Chile, Editorial Salesianos, 1992, p. 103; para continuar manifestando que el deudor “no puede, sin embargo, hacerse responsable del dolo o culpa grave del acreedor en el evento de que este obstruya el cumplimiento de la obligación”, (n. 1), Nº 381 letra e., p. 210.

Nosotros no compartimos el señalado argumento para ir en contra de la denominada obligación de resultado, pues el efecto que produce la culpa grave o dolo del acreedor es la configuración de un eximente de responsabilidad que destruye el nexo causal entre el daño sufrido por el acreedor y el hecho, acto u omisión del deudor. Argumentar que todas las obligaciones son de medios porque es necesario la culpa del deudor, en razón de que éste no puede ser responsable del dolo del acreedor, es fundir en uno dos de los elementos de la responsabilidad contractual, a saber, fundir el hecho generador con el nexo causal, lo cual no es aceptable. Respecto de los efectos de la culpa del acreedor véase Carlos Ducci claro, “La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual”, en RDJ, tomo lxxxi, Santiago, 1984, 1ª parte, pp. 1-8.

87 peñailillo arévalo (n. 4), p. 343, afirma: “el fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento contractual, no la culpa”. Asimismo, tallon (n. 20), p. 437.

88 véanse las sentencias descritas en las letras a, b y g del número 2 de la primera parte de este trabajo, donde se puede apreciar que la condena al pago de los perjuicios se



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doctrina ha pretendido señalar. El contrato es por esencia un ac-to de previsión y es sobre la base de dicha característica que en el evento del incumplimiento de la obligación sólo se deban los perjuicios que se hayan podido prever al momento de celebrarse el contrato. Dicho criterio de avaluación de los perjuicios tiene una excepción que se aplica cuando la inejecución de la obligación por parte del deudor fue con intención de dañar al acreedor (lo cual no fue previsto), es decir, una inejecución dolosa. En dicho evento los perjuicios que se deben pagar ya no son los previstos al momento de la celebración del contrato, sino que son todos los que son una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación contractual89, lo cual amplía los daños a indemnizar. Así lo establece el artículo 1558 del CC, artículo cuyo criterio para establecer el monto de los perjuicios es sobre la base de si el deudor actuó o no con intensión de dañar, con dolo, prescindiendo para ello de la noción de culpa90.

– El último efecto que produce la responsabilidad contractual objetiva es la inaplicabilidad de la regla, para el caso de las obligaciones de resultados, que establece que la culpa grave en materia civil equi-vale al dolo. Para demandar los perjuicios imprevistos causados por el incumplimiento de una obligación de resultado, el acreedor

efectuó prescindiendo de la constatación de la culpa del deudor. véase también a Daniel peñailillo arévalo, “La reforma del Código Civil francés en el derecho de obligaciones y el Código Civil Chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8, Santiago, julio 2007, p. 242, quien señala: “no hay regla que disponga si en ausencia de culpa el deudor debe o no responder, solo hay una según la cual la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”.

89 ésta es una de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. En la primera los perjuicios se determinan sobre la base de la previsibilidad, con la excepción del dolo del deudor; en la segunda, el criterio de evaluación de los perjuicios no es la previsibilidad sino el dejar a la víctima en iguales condiciones a las que se encontraba con anterioridad a sufrir el ilícito extracontractual, es decir, a indemnizar todos los daños sufridos. En la doctrina extranjera, véase Luis Díez-Picazo, quien sostiene: “El deudor de buena fe sólo responde en los límites del daño previsible en el momento de contratar y sólo el deudor doloso responde de todos los que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”, en Luis Díez-picazo, Derecho de daños, madrid, Civitas, 1999, p. 247.

90 peñailillo arévalo (n. 4), pp. 337-339. véase también Carlos pizarro WilSon, “La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, tomo xxxi, valparaíso, 2008, quien a pesar de estar de acuerdo con la clasificación obligaciones de medioobligaciones de resultado propone darle una interpretación en clave objetiva al artículo 1557 del CC. y así permitir la procedencia de la indemnización de perjuicios sin aplicar la teoría de la prestación de culpas. p. 263.


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rina deberá probar el dolo del deudor, su intención positiva, con todas

las dificultades procesales que ello trae consigo en lugar de probar una negligencia grave.

iii. concluSión

¿Cómo es posible conjugar las sentencias de la Excma. Corte Suprema en materia de responsabilidad contractual que, por un lado, permiten al deudor que no ejecutó la prestación acreditar el cumplimiento de la obligación por medio de la prueba de su debida diligencia y, por el otro, sentencias que por el solo hecho de acreditar que no se ejecutó lo pacta-do se configura la inejecución de la obligación contractual sin importar la diligencia empleada por el deudor? La única respuesta satisfactoria a dicha dualidad de exigencias es que nuestro CC establece dos sistemas o mecanismos de configuración del hecho generador del incumplimiento de la obligación. Uno objetivo, que prescinde de la valoración de la conducta desplegada por el deudor, y otro subjetivo, que necesita valorar negativa-mente su conducta para constatar la culpa.

Dicha dualidad produce, al menos, dos grandes cambios al cómo se han estudiado hasta hoy los efectos de la inejecución de la obligación contractual. El primero de ellos es que los incisos 1º y 3º del artículo 1547 del CC carecen de aplicación general, teniendo injerencia únicamente para el caso de ciertas inejecuciones de obligaciones de hacer, no siendo aplicable para el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer y ciertas de hacer. El segundo efecto es que la definición de incumplimiento contractual no puede tener dentro de sus elementos la reprochabilidad del deudor, ya que, como pudimos apreciar a lo largo de este trabajo, ella sólo es requisito en el evento de inejecución de ciertas obligaciones de hacer. Es por ello que el contenido de la obligación contractual varía dependiendo de lo que se tenga que ejecutar. En algunos casos, como lo ha señalado casi uniformemente la doctrina (pero de manera equivocada otorgándole un campo de aplicación general), el contenido de la obligación contractual es la conducta diligente del deudor en la ejecución de la prestación prometida, y en otros, el contenido es la prestación misma sin importar la conducta desplegada por el deudor, donde los términos prestación-obligación no pueden diferenciarse uno del otro. Ello trae consigo el siguiente efecto: sólo en el primer caso le es posible al deudor acreditar o probar el cumplimiento por medio de la prueba de la debida diligencia en el caso de inejecución de la prestación debida. En otras palabras, la prueba de la debida diligencia por parte del deudor sólo se permite y produce sus efectos en la inejecución de la prestación de ciertas obligaciones de hacer.



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En razón de lo anterior, los requisitos para establecer la responsabilidad contractual del deudor varían en uno y en otro caso, dependiendo de si lo que se incumplió fue una obligación de resultado (de dar, de no hacer y ciertas de hacer) o una obligación de medios (cierta de hacer), siendo el elemento que los diferencia la necesidad o no de realizar un juicio de reproche a la conducta del deudor.

Esto último permite redefinir el criterio de identificación de la deno-minada obligación de resultado, ya no centrándose en la satisfacción que el demandado promete al acreedor sino que determinando si le es posible o no al deudor probar el cumplimiento de su obligación contractual acre-ditando su debida diligencia. Si le es permitido, la obligación es de medios, donde la culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual, y si no le es permitido, la obligación es de resultado siendo su fundamento el solo incumplimiento de lo prometido o pactado.

Sin perjuicio de todo lo anterior, se debe tener la siguiente aprehensión: cuando el incumplimiento de la obligación contractual sea producto del dolo del deudor, la responsabilidad contractual siempre será subjetiva.

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Diciembre 2011 el pacto comiSorio como maniFeStación De la FacultaD reSolutoria

EL PACTO COmISORIOCOmO mANIFESTACIóNDE LA FACULTAD RESOLUTORIA

FORFEITURE CLAUSESAS A mANIFESTATION OF A PARTY’SPOwER TO TERmINATE A CONTRACT

O PACTO COmISSóRIOCOmO mANIFESTAçãODA FACULDADE RESOLUTóRIA

Andrea Botteselle M.*

reSumen

El tratamiento de las cláusulas resolutorias en nuestra legislación se limita a su inclusión de manera expresa en la figura del pacto comisorio en el con-trato de compraventa. Esta escasa regulación, unida a la doctrina nacional que las limita en el mismo sentido que el codificador lo hace, se traduce en una restringida aplicación de las mismas para los casos de incumplimiento contractual. Por lo mismo, se intenta en el presente artículo, mediante el recurso a antecedentes históricos, doctrinales y jurisprudenciales, determi-nar la calificación jurídica del pacto comisorio y su funcionamiento, lo que permitirá usarlo de mejor manera en tanto remedio contractual que busca proteger el interés del acreedor insatisfecho.

Palabras clave: facultad resolutoria, cláusulas resolutorias, pacto comisorio simple, pacto comisorio calificado.

abStract

The treatment afforded to resolutory clauses by Chilean legislation is limited to their express incorporation into forfeiture clauses inherent in purchase


* Profesora Pontificia Universidad Católica de valparaíso. Dirección postal: avenida Brasil 2950, valparaíso, Chile. Artículo recibido el 13 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 26 de agosoto de 2011. Correo electrónico: [email protected]


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Andrea Botteselle M. RChDP Nº 17

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rina and sale agreements. Such little regulation, coupled with the limited use

spared to them by Chilean legal scholars, much like the codifier did, trans-lates into a narrow application to cases of contract non-performance.

That is why, by resorting to such historical background, books of au-thority and case law as may be relevant, this paper aims to determine the legal nature of forfeiture clauses and how they operate in order to better their use as a contractual remedy in the interest of unpaid creditors.

keywords: Power to terminate a contract, Resolutory clauses, Simple for-feiture clauses, Qualified forfeiture clauses.

reSumo

O tratamento das cláusulas resolutórias em nossa legislação se limita a sua inclusão de maneira expressa na figura do pacto comissório no contrato de compra e venta. Esta escassa regulação, unida à doutrina nacional que as limita no mesmo sentido que o codificador o faz, se traduz em uma limitada aplicação das mesmas para os casos de incumprimento contratual.

Por isso mesmo, tenta-se no presente artigo, mediante o recurso a ante-cedentes históricos, doutrinais e jurisprudênciais, determinar a qualificação jurídica do pacto comissório e seu funcionamento, o que permitirá usá-lo de melhor maneira entretanto remédio contratual que procura proteger o interesse deo credor insatisfeito.

Palavras clave: faculdade resolutória, cláusulas resolutórias, pacto comis-sório simples, pacto comissório qualificado.

i. introDucción

El Código Civil chileno, en su libro iv, título xxiii, párrafo 10, contempla de manera expresa la figura del pacto comisorio1. Se trata de una nor-

1 En el contrato de arrendamiento, si bien no de manera expresa, también aparece una norma relativa a la cláusula resolutoria introducida por las partes (artículo 1977). Se trata de una regla especial que modifica los efectos normales de la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del Código Civil. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el fallo de 9 de abril de 2007, en www.legalpublishing.cl, N° 36307, señalando que el pacto comisorio calificado tiene plena validez en el contrato de arrendamiento. En cuanto a la doctrina nacional, véase Carlos pizarro WilSon, “Las cláusulas resolutorias en el derecho civil chileno, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Colección de Derecho Privado, Santiago, 2006, vol. iii, p. 256-257.



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ma particular ubicada entre aquéllas que se refieren a la compraventa y específicamente a los pactos que pueden incorporarse por las partes en tal contrato.

Pese al tratamiento limitado que el Código da al pacto comisorio, éste corresponde a una figura más amplia y general, se trata de uno de los remedios que frente al incumplimiento se le reconoce al acreedor insatis-fecho, y que es aplicable a otros contratos distintos a la compraventa y, en la misma compraventa, para otras obligaciones que la expresamente regulada y que podrá adoptar diversas modalidades según lo que las partes hayan contemplado al celebrar el contrato en que incide. Estas posibili-dades quedan comprendidas en un concepto más amplio, cual es, el de cláusulas resolutorias.

Debido al alcance limitado de su regulación en nuestra legislación civil y la falta de normas que determinen la manera cómo opera en los con-tratos en que las partes lo incorporan, sus efectos prácticos han quedado reducidos.

Por lo mismo, el presente artículo busca determinar el papel que repre-senta en el régimen por incumplimiento contractual el pacto comisorio, intentando una interpretación que permita entenderla como un instrumento de utilidad para los contratantes.

Para lograr esto, se recurrirá a los orígenes del mismo con la intención de comprenderlo en sus primeras aplicaciones y seguir su evolución, hasta llegar a su establecimiento en nuestro Código.

Además, se revisará brevemente el estado de la doctrina nacional res-pecto de esta figura, teniendo presente que los autores nacionales suelen vincularlo a la condición resolutoria tácita, lo que nos obliga a referirnos a ella en ciertos aspectos. Una vez analizado el pacto comisorio en el Código Civil chileno, de acuerdo con lo expuesto, intentaremos determinar su calificación jurídica y, con esto, aproximarnos a su funcionamiento.

Este análisis se llevará a cabo considerando datos jurisprudenciales, doctrinales y aspectos del Derecho Comparado que puedan condecirse con la regulación nacional. El estudio de los factores mencionados busca servir de base a una interpretación de las cláusulas resolutorias que per-mita considerarlas un instrumento de utilidad en el ámbito de los efectos del incumplimiento contractual, en cuanto corresponden a uno de los varios remedios con que cuenta el acreedor para lograr la satisfacción de su interés.


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rina ii. pacto comiSorio en el Código Civil chileno

y SuS anteceDenteS hiStóricoS

Sus orígenes se encuentran en el contrato de compraventa2, 3 en Roma, donde se contemplaba la posibilidad de agregar pactos lícitos al contrato, siendo uno de los pactos típicos el de la lex commissoria4, 5. Este pacto per-mitía al vendedor reservarse la facultad de tener por resuelto el contrato, con restitución de la cosa, si en un plazo determinado el comprador no cumplía con su obligación6.

En principio, la jurisprudencia entendía que se trataba de una condi-ción suspensiva aplicada a la compraventa, respecto de la obligación de entregar la cosa7. Con el tiempo, se estimó que se estaba ante un pacto de resolución, adjunto a la compraventa, pacto que, a su vez, estaba suspen-sivamente condicionado al incumplimiento en el precio8. Producía efectos personales y, además, es posible sostener que no operaba ipso iure, sino que el vendedor decidía si ejercitaba el derecho a exigir la devolución de

2 Es posible encontrar originalmente a la lex commissoria en el pignus, dado que al pignoratario no le es posible satisfacer con la cosa pignorada su derecho, se recurre a pactos mediante los cuales el pignorante renuncie a sus acciones y permita que el pignoratario cubra la deuda con la prenda. En este sentido, la lex commissoria permite acordar que el pignorante renuncie a reclamar la cosa si no cumple su obligación al vencimiento de ésta. Sería una venta con entrega inmediata del bien vendido, pero condicionada su validez al no cumplimiento de determinada obligación. Francisco Samper polo, Derecho Romano, Santiago, Ediciones Universidad de Chile, 2004, p. 312. También en cuanto a ser previo el pacto comisorio pignoraticio, Alberto burDeSe, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia en el pignus, Torino, G. Giappichelli, 1949, p. 10.

3 La evolución histórica del pacto comisorio en el Derecho Romano e intermedio, así como su recepción en la codificación civil española, para el pignus aparece en manuel Ignacio Feliu rey, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, madrid, Civitas, 1995, pp. 33-65.

4 Alejandro guzmán brito, Derecho Privado Romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo ii, p. 152.

5 Digesto 18.3.2, El Digesto de Justiniano, tomo i, versión en castellano por álvaro D’Ors, Francisco hernández Tejero, manuel García-Garrido, Pablo Fuenteseca y Jesús Burillo, Pamplona, Aranzadi, 1968, pp. 675-676.

6 Incluso, podía reclamarse la devolución de los frutos, la indemnización de los deterioros y daños causados en la cosa, y establecer que quedara en manos del vendedor lo que se dio en concepto de arras. Estos efectos mencionados por Lucía hernández-Tejero, la llevan a sostener el carácter penal de la lex commissoria. Lucía hernánDez-tejero, “Pactos añadidos a la compraventa”, en Arnaldo biScarDi y otros, Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Muga Gener, madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, p. 565.

7 Digesto 18.3.1 (n. 5), p. 675. 8 La cláusula comisoria anexa a la compraventa sería un “patto di risoluzione

condizionato aggiunto alla conclusiones di un contratto incondizionato”. burDeSe (n. 2), p. 12.



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la cosa o, bien, podía optar por el pago del precio9. Para el ejercicio del derecho mencionado, los sabinianos sostenían que, dado que era necesario invocar la facultad que el pacto concedía, se recurría a la acción propia de la compraventa, esto es, la actio venditi. Si bien se presentaba el problema de la subsistencia de la acción, ya que la venta había quedado inválida, opinaban que lo relevante era lo que se declaró y, por lo mismo, las obli-gaciones nacidas de los pactos subsistían10. Esta línea de pensamiento se ve ratificada a propósito de la manera de operar de la lex commissoria en las ventas con concesión de arrendamiento11. Se trata de situaciones en que en la venta de un fundo se añade un pacto en virtud del cual la cosa se entregaba en arrendamiento hasta el total pago del precio, además, en virtud de la lex commissoria, se acordaba que si el precio no era pagado en el tiempo oportuno, el vendedor se reservaba el derecho de dar por resuelto el contrato sin necesitar el consentimiento del comprador, dado que se pactó exclusivamente en su propio interés12. Aquí cabe destacar la protección que se otorga al vendedor, quien no efectúa la traditio de la cosa en tanto no se pague el precio, por cuanto la locatioconductio sólo otorga possesssio naturalis y, además, añade el derecho de resolución unilateral derivado de la lex commissoria. También en estos casos se reconoce al vendedor el recurso a la actio venditi para el caso de la resolución13.

En los siglos venideros, se siguió utilizando la figura de la lex commissoria para el contrato de compraventa, con las características propias que ya el Derecho Romano le había reconocido. Para el caso de España, en Las Partidas, el acuerdo de las partes podía incorporar a la compraventa posturas o pleytos (pactos), los que debían ser respetados por los contra-tantes, además de que se tiene por insertas aquellas cláusulas o pactos habituales y acostumbrados en cada tipo de contrato14. Respecto del pacto Legis Commissoriae, Las Partidas lo regulan en dos modalidades, a saber,

9 Por este motivo, Francisco Samper señala que no hay revocación ipso iure del dominio que pudiera haber obtenido el comprador. Samper (n. 2), p. 372.

10 Existe, por otra parte, la opinión de los proculeyanos para quienes, una vez que se ha dejado de ser vendedor por el efecto de la resolución y, como ya la compraventa no existe, la acción que procede es una actio in facttum. Con el tiempo, Alejandro Severo autoriza el empleo de una u otra acción para recuperar la cosa vendida por efecto de la lex commissoria (C.4,54,2). En hernánDez-tejero (n. 6), p. 567.

11 Digesto 19.2.20.2 y 19.2.22 (n. 5), p. 719.12 Ana mohino manrique, “A propósito de D. 19.2.20.2 en relación con D. 19.2.22.

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13 ésta habría sido la opinión de Paulo, a quien se atribuyen los fragmentos en comento, op. cit., p. 420.

14 Enrique álvarez cora, La teoría de los contratos en Castilla (siglos xiii-xviii), madrid, Fundación Beneficencia et Peritia Iuris, 2005, pp. 335 y 343.


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rina compraventa sub pacto legis commissoriae ad diem y compraventa sub pacto

legis commissoriae in pignoribus. En lo que a nuestro estudio atañe, la primera de las modalidades ad-

mitida en la obra de Alfonso x, reconoce validez al pacto por el cual el comprador pagará el precio en un día determinado, pero el incumplimiento en esa fecha deriva en la rescisión del contrato15. Sin embargo, el vendedor de todos modos tiene la posibilidad de demandar el pago del precio, man-teniendo la validez del contrato, pero renunciando al pacto. De escoger una alternativa no puede luego arrepentirse y elegir la otra vía16.

Tal como se dijo, la tradición medieval, sigue con la figura de la lex commissoria romana, propia de la compraventa; sin embargo, a partir del siglo xii el Derecho Canónico, en reconocimiento del valor de la palabra empeñada17, comenzó a admitir que un contratante se pudiera excusar de

15 Este pacto comisorio operaba de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial. Así se deduce del tenor literal de la propia ley y, además, se señala expresamente este modo de operar en Febrero Novísimo, citado por Arturo aleSSanDri r., De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, p. 342.

16 Las Siete Partidas del sabio rey don Alfonso el IX, Glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de su Majestad, madrid, 1829. Partida 5.5.38: “Otrosi dezimos, que si el vendedor, e el comprador ponen pleyto entresi que el comprador pague el precio a dia señalado, e si non lo pagare aquel dia que sea desfecha porende la vendida, que tal pleyto como este es valedero, e gana porende el vendedor la señal, o la parte del precio que le fue dado, si al plazo non le fue fecha la paga toda o la mayor parte della, e desfaze se la vendida. Pero con todo esto, en su escogencia es del vendedor, de demandar todo el precio, e fazer que vala la vendida, o de reuocar la, teniendo para si la señal, o la parte del precio, segund que suso es dicho. E despues que ouiere escogido vna destas cisas sobre dichas, non se puede después arrepentir, de manera que dexe aquella por auer la otra. Otrosi dezimos, que si el comprador ouiesse rescebidos algunos fructos de la cosa, que assi ouiesse comprada, que los deue tornar al vendedor, fueras ende, si el que la vendio no quieiesse tornar la señal, o la parte del precio que ouiesse rescebido, ca entonce non deue ayer los frutos. Pero si el vendedor quisiere los frutos, si la vendida se desfiziesse, e la cosa fuesse empeorada por culpa del comprador, de mientra que el la touo, que es tenudo de mejorar al vendedor el empeoramiento.”, citado en álvarez (n. 14), pp. 776-777.

17 Para henri, Léon y Jean mazeaud, esta manera de proteger en el Derecho Canónico la palabra empeñada, tiene su origen remoto en el Derecho Romano y la acción de repetición de los contratos innominados que aquí se contiene: se otorga una condictio causa data, causa non secuta, para recuperar su cosa cuando no había obtenido la contraprestación. Citado por Pablo roDríguez grez, Extinción no convencional de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 217; Claus krebS poulSen, “La inejecución de obligaciones esenciales como único fundamento suficiente para la llamada condición resolutoria tácita”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 26, Nº 4, Santiago, octubre-diciembre 1999, p. 867. El autor concuerda en cuanto al antecedente en los contratos innominados del Derecho Romano y su protección por vía de una condictio en favor de aquella parte que, habiendo cumplido su prestación, se veía luego defraudada por falta de honor de su contraparte que eludía la promesa dada. Por su parte, Luis Díez-picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6ª ed., madrid, Thomson-Civitas, 2008, vol. ii: Las relaciones obligatorias, p.



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ejecutar su obligación ante el incumplimiento de su co-contratante, además le confirió el derecho de pedir ante el tribunal eclesiástico la resolución del contrato en razón de dicha inejecución18. Esto deriva, en definitiva, en la admisión de la llamada condición resolutoria tácita en los contratos sinalagmáticos y se sanciona con penas eclesiásticas la infracción de toda promesa sinalagmática, la que sólo opera en Derecho Canónico, pues en el Derecho Civil primaba la fuerza de la tradición romana19.

Encontramos, además, otro antecedente en el antiguo Derecho Común francés consistente en la práctica de insertar una cláusula expresa que esta-blecía la resolución por incumplimiento. Según Luis Díez Picazo20, a partir del siglo xvi la doctrina y jurisprudencia de los parlamentos fue admitiendo la posibilidad de la resolución, aunque no existiera una cláusula resolutoria expresa, pues dicha cláusula podía considerarse como sobreentendida. Esta doctrina sería la base de la resolución judicial de la codificación, y su origen probablemente remonta a Charles Dumoulin21.

No obstante la discusión en cuanto al origen directo de la resolución judicial, es un hecho que desde el siglo xvi, se encuentra opiniones que aceptan la resolución en juristas no sólo canónicos sino, también, laicos como es el caso de Charles Dumoulin y Jean Domat22, opiniones que en el tiempo se van consolidando hasta que, en el siglo xviii, Robert J. Pothier llega a sostener que el incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes en un contrato sinalagmático autoriza a demandar la resolu-ción del negocio, aun cuando no se haya estipulado que la inejecución del compromiso de una parte puede producir tal efecto, agrega que la extin-ción no se hará de pleno derecho, sino por la sentencia que pronuncie la resolución y descargue a la parte demandante del compromiso23. Quedan, entonces, definidos los perfiles de dos figuras relacionadas, pero diferentes: la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral y el pacto comisorio asociado al incumplimiento en la compraventa. El

810, considera que la explicación a la solución de los canonistas estaría dada por razones de equidad que generalizan y conceden rango de principio a la máxima frangenti fidem non est fides servanda. Sería la interpretación de la voluntad de las partes lo que permite arribar a esta conclusión.

18 Augusto elgueta anguita, Resolución de contratos y excepción de pago, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, p. 13.

19 Luis claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado De las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, vol. 5, p. 160.

20 Díez- picazo (n. 17), p. 811. 21 Ibid.22 henri, Léon y Jean mazeauD, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Jurídica Euro pa-

América, 1960, parte segunda, vol. 2: La responsabilidad civil. Los cuasicontratos, p. 335.23 Robert J. pothier, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica

Omeba, 1961, p. 425.


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rina Código Civil francés, inspirado en la teoría expuesta, consagra ambas figuras

en los artículos 118424 y 165625, respectivamente.Por su parte, el legislador nacional reguló la condición resolutoria tácita,

con carácter general en el artículo 1489 y, bajo la denominación de pacto comisorio en los artículos 1877 a 1880, regula la condición resolutoria tácita por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, en el contrato de compraventa. La regulación que del pacto se hace, contempla como fuentes la tradición del Derecho Romano, recogida en el Derecho Castellano de Las Partidas26. Además, tuvo a la vista la regulación del Código Civil fran-cés27 en la materia, existiendo, incluso, una nota al artículo 2057 –actual 1878 del Código– en el proyecto de 185328, que menciona a Cluade Etienne Delvincourt, todo lo cual se condice con el sistema de fuentes de nuestro Código Civil29. Así, tal como se expusiera precedentemente, la partida 5.5.38,

24 “Art. 1184: La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats sy-nallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point á son enga ge ment.

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit, La partie envers laquelle l’en-gagement n’a point été exécuté a la choix ou de forcer l’autre á l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts.

La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un dé lai selon les circonstances”.

25 “Art. 1656: S’il a été stipulé lors de la vente d’immeubles, que faute da payement du prix dans le terme convenu, la vente serait résolue de plein droit, l’acquéreur peut néanmoins payer après l’expiration du délai, tant qu’il n’a pas été mis en demeure par une sommation; mais, après cette sommation, le juge ne peut pas lui accorder de délai”.

26 Carlos peña gonzález, La resolución como ineficacia intrínseca [extrínseca], p. 17, en http://www.udp.cl/derecho/estudiantes/apuntes/Resolucion.PDF, visitado el 6 de mayo de 2008, señala: “la fuente citada por Bello en nota puesta al artículo 2.057 [(actual 1878)] del proyecto íntegro de Código Civil de 1853, es Delvincourt –o sea la tradición francesa que ya se revisó– y no el derecho castellano”. Sin embargo, es posible afirmar que Las Partidas sí son una fuente, junto a otras en la materia, sobre todo si se toma en cuenta la importancia que Andrés Bello asigna al antiguo Derecho Romano-Castellano heredado de la monarquía, así queda de manifiesto en Alejandro guzmán brito, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile, Santiago, Ediciones Universidad de Chile, 1982, tomo i, pp. 414-415. El autor explica como, incluso, luego de haber cambiado Andrés Bello su opción fijadora desde una consolidación del Derecho heredado de la monarquía al modelo de la codificación, mantuvo su opinión de que, para llevarla a cabo, la base era el mismo Derecho, constituido por reglas “cuya intrínseca justicia y sabiduría son indisputables”.

27 AA.vv., Concordancia entre el Código Civil francés y los Códigos Civiles estrangeros, traducción del francés por Fermin verlanga huerta y Juan muñoz miranda, 2ª ed., madrid Imprenta de D. Antonio Yevenes, 1847, pp. 135-137.

28 Andrés bello, Obras completas, Santiago, Pedro G. Ramírez, 1888, vol. 12, p. 493.29 Respecto de las fuentes utilizadas por Andrés Bello para la fijación del Derecho

Civil chileno, Alejandro Guzmán Brito sostiene que fue fundamental el recurso al Derecho Romano-Castellano heredado de la monarquía, predominando de un modo incontrastable el código de Las Partidas; además, tuvo muy presente en su labor el Código Civil francés. guzmán brito (n. 26), pp. 414 y 422. También por la incidencia del Derecho Romano



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contempla el pacto comisorio para el contrato de compraventa por no pago del precio, en una figura que guarda relación con el reconocimiento que en Roma tenía la lex commissoria en la emptio venditi. Por su parte, nombre Cluade Etienne Delvincourt30 al referirse al pacto comisorio que regula, a propósito de la compraventa, el ya mencionado artículo 1656 del Código Napoleón, sostiene que la condición resolutoria puede ser tácita, como en los contratos sinalagmáticos perfectos, o expresa, como lo es el pacto comisorio31. Luego señala dos diferencias en cuanto a los efectos según sea una condición tácita o expresa. La primera de ellas en cuanto al modo de operar la resolución: de pleno derecho la expresa; por la demanda y sentencia judicial que la declara la tácita. La segunda diferencia relativa a la titularidad de la acción: cualquiera de las partes si es expresa; el contratante a quien no han cumplido lo prometido si fuere tácita.

En cuanto a las normas relativas al pacto comisorio se puede observar que durante la elaboración del Código las modificaciones que sufre fueron menores. Aparece contemplado en el proyecto de 1853, donde en su defi-nición y al referirse al pacto comisorio con resolución ipso facto, se omitían las palabras “al tiempo convenido” en relación con la obligación de pagar el precio; los dos artículos siguientes estaban en orden inverso, pero su contenido no variaba, sino en cuanto se utilizaba el término ‘rescindir’ en lugar de ‘resolver’, lo que sólo se modificó en la corrección final del Código; también se contemplaba una norma que remitía a los efectos del incumplimiento de la obligación de pagar del precio ubicada en el párrafo “De las obligaciones del vendedor” y, finalmente, aparecía, a propósito del

Castellano en el Código Civil chileno, pero particularmente en relación con el párrafo 4, del título 23 del libro 4° del Código Civil, rubricado “de la cosa vendida” véase ángela cattán atala, “Fuentes romanas ‘De la cosa vendida’ en el Código Civil chileno”, en Departamento De cienciaS Del Derecho, FacultaD De Derecho, univerSiDaD De chile, Congreso Internacional Andrés Bello y el derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1982, pp. 313-324. Con respecto a las fuentes del Código Civil, miguel Luis amunátegui reyeS, Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1885, p. 4. menciona entre los materiales que servirían a don Andrés Bello para llevar a cabo la labor codificadora al Derecho Romano, los códigos y leyes de las naciones más adelantadas, los comentarios escritos sobre estos últimos y las obras de los jurisconsultos más notables.

30 Claude Etienne Delvincourt, Cours de Code Civil, Paris, A. égron-Impremeur de S.A.R. mgneur Duc. D’Angoulême, 1824, tome second, pp. 133.

31 Delvincourt (n. 30), pp. 487-488. En las notas y explicaciones relativas a la página 133, donde se contempla la explicación de la condición resolutoria tácita y expresa de acuerdo con lo señalado, Claude E. Delvincourt define el pacto comisorio como aquél por el cual el vendedor estipula que a falta de pago del precio por el comprador en el tiempo convenido, la venta será resuelta. Además, aclara que, si bien en el caso de condición resolutoria expresa cualquiera de las partes puede ejercer la acción, ello no comprende al contratante incumplidor, pues no puede éste aprovecharse de su incumplimiento para demandar la resolución del contrato.


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rina artículo 2057 (actual 1878), una nota con el nombre Delvincourt32 tal como

se expuso. Por su parte, en el proyecto inédito33 se contiene la redacción que fue la definitiva y que se mantiene hasta nuestros días.

Es así como nos encontramos hoy con un título xxiii “De la compra-venta”, en el libro iv del Código Civil, donde se contiene un párrafo 10 intitulado “Del pacto comisorio”. Aquí, en primer término, el legislador lo define en el artículo 187734, para luego, en el artículo 187835 señalar los efectos del mismo, lo que se logra mediante la remisión a otra norma de la compraventa, a saber, el artículo 187336, y que, en definitiva, correspon-den a la opción del vendedor para poder exigir el precio o la resolución de la venta. Continúa el legislador regulando la posibilidad que las partes acuerden que esta resolución por no pago del precio opere ipso facto y los efectos que ello conlleva37 y, finalmente, el último de los artículos que se contempla bajo el epígrafe “Del pacto comisorio” contempla un plazo de prescripción especial para éste, menor que el general y con un momento de inicio de cómputo del mismo que también difiere también de las reglas generales38.

La doctrina nacional suele referirse al pacto comisorio dentro de las exposiciones que se hacen de las obligaciones condicionales y, en parti-cular, de aquéllas sujetas a condición resolutoria. A su vez, el tratamiento de la condición resolutoria tácita, que corresponde a un particular efecto de los contratos bilaterales, también se elabora sobre la base de la vincu-lación con las modalidades de los actos jurídicos, específicamente con la

32 bello (n. 28), p. 493.33 Andrés bello, Obras completas, Santiago, Pedro G. Ramírez, 1890, vol. 13, p. 473.34 “Artículo 1877: Por el pacto se estipula expresamente que, no pagándose el precio

al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma

el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.35 “Artículo 1878: Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones

que le concede el artículo 1873”.36 “Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el

lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios”.

37 “Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

38 “Art. 1880. El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.



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condición resolutoria39, 40. Al respecto, distinguen la condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio. Este último puede adoptar las modalidades de simple o calificado.

Para los autores nacionales la condición resolutoria ordinaria consiste en aquélla cuya verificación extingue un derecho y que podrá ser cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligación, pues tal evento corresponde a la condición resolutoria tácita, denominada así por cuanto se entiende incorporada en todo contrato bilateral sin ne-cesidad de una mención expresa de las partes. La primera se sujeta a las disposiciones del título vi “De las obligaciones condicionales y modales” del libro iv y su efecto se produce de pleno derecho; la condición resolutoria tácita, en cambio, se encuentra contenida en el artículo 1489, también entre las normas relativas a las obligaciones condicionales y modales, pero en el caso de esta condición, para que tenga lugar el efecto resolutorio se requiere de una sentencia judicial que declare resuelto el contrato41.

Ahora bien, el pacto comisorio, que se regula en nuestra legislación a propósito del contrato de compraventa, es una figura de aplicación general, según se expondrá más adelante, por lo tanto, es posible definirlo en un doble sentido.

En primer término, el pacto comisorio en sentido amplio constituye una convención por medio de la cual las partes que celebran un contrato bilateral estipulan que el incumplimiento de la obligación de una de ellas traerá como consecuencia la resolución del mismo. En sentido restringido sólo se remite al pacto comisorio regulado por la ley, correspondiendo a una convención accesoria al contrato de compraventa, por medio de la cual

39 Jorge lópez Santa maría, Los contratos. Parte General, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii, p. 562, al tratar la resolución por inejecución en cuanto efecto particular de los contratos bilaterales, señala que ella “se encuentra esencialmente entrelazada con la condición resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita”.

40 Existe, sin embargo, quienes tratan el pacto comisorio, así como la condición resolutoria tácita, de manera independiente, v.gr. roDríguez grez (n. 17) y Fernando Fueyo laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004.

41 La doctrina nacional está conteste en cuanto a estos puntos, también la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el mismo sentido, v.gr. fallos mencionados en el Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas, Código Civil y leyes complementarias, tomo v, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 160-161. De fecha más reciente, véase Corte de Apelaciones de Concepción, 4 de enero del 2008, en Legal Publishing, N° 38126. Este fallo sigue la línea doctrinal ya expuesta, declarando, a propósito de un contrato de promesa, que su resolución procede “por aplicación de la condición resolutoria tácita” y que “en el contrato sub judice no se ha convenido pacto comisorio calificado, que permita la resolución ipso facto de la promesa. Luego la resolución requiere declaración judicial” y ella se obtiene acudiendo a la acción resolutoria concedida en el artículo 1489 del Código Civil.


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rina las partes estipulan que en caso de que el comprador no pague el precio,

se resolverá el contrato42. Además, y tal como ya se enunció, es posible identificar en el pacto

comisorio dos clases del mismo, a saber: el pacto comisorio simple, que para la doctrina nacional corresponde a la estipulación expresa que las partes hacen en un contrato de la condición resolutoria tácita, es decir, acuerdan la resolución del contrato por incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones derivadas del contrato. Y, por otra parte, el pacto comisorio calificado, el cual se diferencia del anterior porque a la estipulación referida previamente las partes incorporan una cláusula de resolución ipso facto, en virtud de la cual el contrato, en el evento de la condición estipulada, se entiende resuelto de pleno derecho y por la sola verificación del evento en que consiste la condición43.

Como ya se dijo, el pacto comisorio, pese al tratamiento que le otorga el legislador nacional (sólo a propósito del incumplimiento de la obligación de pagar el precio en el contrato de compraventa) es para la doctrina una figura de aplicación general44, por lo tanto, las partes en cualquier contra-

42 víctor vial Del río, manual de las obligaciones en el Código Civil chileno, 2ª ed., Santiago, Editorial Biblioteca Americana, 2007, p. 78.

43 Conteste con la doctrina nuestros tribunales sostienen que en el pacto comisorio calificado, en general, produce ipso jure la extinción del contrato en que incide, véase Corte Suprema, 8 de marzo de 2004, en Legal Publishing, N° 29777, señala en sus considerandos quinto y noveno lo siguiente: “Que, como se puede aprecias (sic), se ha convenido entre las partes un pacto comisorio con cláusula de resolución ipso facto que tiene como objetivo, en razón de la libertad contractual, darle efectos más rígidos a la condición resolutoria envuelta en todo contrato bilateral” y “Que además, conviene dejar sentado que el pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en la cláusula undécima del contrato de arrendamiento de 11 de enero de 1991 comparte la naturaleza jurídica de la condición resolutoria ordinaria y por consiguiente su cumplimiento en la especie, la falta de pago de las rentas produce ipso jure la extinción del arrendamiento, sin que sea menester una declaración judicial, razón por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar”. más reciente aún, Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo de 2005, en Legal Publishing, N° 36307, en su considerando segundo señala: “Que conforme a la doctrina actual el pacto comisorio puede ser simple o calificado. El simple no es sino la condición resolutoria tácita expresada...” y luego agrega “...mientras que el pacto comisorio calificado tiene el carácter de una condición resolutoria y una vez producido el incumplimiento, salvo en el caso de la compraventa, la relación contractual se resuelve o termina de pleno derecho, sin que sea posible al deudor hacerla subsistir mediante un pago posterior”.

44 claro Solar (n. 19), p. 198. Para este autor, si bien el pacto comisorio se regula en la compraventa, no hay razón para que no pueda existir en otros contratos, pues las partes pueden estipular en cualquier contrato que la falta de cumplimiento de determinada obligación, por la parte a quien se impone, dará derecho al contratante que lo ha cumplido por su parte a pedir la resolución. En el mismo sentido, René abeliuk manaSevich, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, tomo i, p. 423, aquí enumera



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to pueden estipular expresamente que la inejecución de las obligaciones convenidas dé lugar a la resolución del contrato.

También señalamos que la doctrina nacional mayoritaria, considera que el pacto comisorio corresponde a la condición resolutoria tácita del artículo 1489, expresada en el contrato por las partes del mismo45. Sin embargo, al determinar los efectos que el pacto conlleva, se producen diferentes opiniones, según se trate de uno simple o calificado, las que se sistematizan a continuación.

Para el análisis de la regulación aplicable y modos de operar de estas cláusulas resolutorias además de distinguir según se trate del pacto comi-sorio simple o calificado, se analiza según si estas cláusulas se establecen a propósito de la compraventa, situación en que existen disposiciones legales especiales o, bien, si se trata de otros contratos, donde no hay regulación especial, debiendo determinar la normativa aplicable.

El pacto comisorio simple no sería otra cosa que la condición resoluto-ria expresada y para determinar las reglas por las cuales se habrá de regir se debe distinguir según se la estipule en un contrato de compraventa, en

razones para sostener el carácter general del pacto comisorio. Comparte esta opinión Raúl Diez Duarte, La compraventa en el Código Civil chileno, Santiago, Imprenta Orozco, 1988, pp. 227 y 341. También la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido, véase Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas, Código Civil y leyes complementarias, tomo viii, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 87. Con respecto al pacto comisorio calificado, véase Corte de Apelaciones de Chillán, 11 de julio de 2008, en Legal Publishing, N° 39422, donde sostiene la procedencia de esta institución calificado en un contrato de leasing y en su considerando 7° señala: “Que, en lo relacionado con el pacto comisorio calificado establecido en la cláusula decimocuarta del contrato de fojas 7, cabe tener presente que ella puede estipularse en cualquier contrato y ello por tanto debe respetarse, y, en consecuencia, la resolución se produce de pleno derecho, tal como las partes contratantes lo han querido y por el solo hecho del incumplimiento; la sentencia judicial se limitará a constatar la resolución ya producida”.

45 Así, claro Solar (n. 19), p. 197, lo define en términos generales como: “la estipu-lación por la cual las partes convienen que el contrato se resolverá si alguna de ellas no cumple sus compromisos. Análoga a esta estipulación es la condición resolutoria que la ley subentiende o considera envuelta en los contratos bilaterales. Se trata de un pacto que fija un día o época para el cumplimiento de la obligación, so pena de resolverse a voluntad del otro contratante” y a propósito del pacto comisorio en la compraventa señala que es la estipulación expresa, con relación a la obligación de pagar el precio, de que no pagándose éste al tiempo convenido se resolverá el contrato de venta. En el mismo sentido, abeliuk manaSevich (n. 44), p. 422, da el siguiente concepto: “el pacto comisorio es la misma condición resolutoria tácita del artículo 1489, pero expresada por las partes en el contrato”. También en esta misma línea, aleSSanDri r. (n. 15), pp. 329 y 458, puesto que para él, se denomina pacto comisorio, a la condición resolutoria que se subentiende en todo contrato bilateral, en los casos que las partes la han expresado, por ello, en la compraventa, esta figura es la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita que, según el artículo 1489, va subentendida, en el silencio de las partes, en todo contrato bilateral.


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rina relación con la obligación de pagar el precio, en cuyo caso las reglas son

las de los artículos 1877, 1878 y 1880, siendo necesario para que opere una sentencia judicial. Sin embargo, este mismo pacto comisorio simple puede estipularse en otros contratos que no sean el de compraventa o, en este último, pero por incumplimiento de obligaciones diversas a la de pagar el precio.

Aquí las opiniones difieren: por un lado, tenemos a quienes sostienen que debe aplicarse, por analogía, las mismas reglas que para este pacto se aplican en materia de compraventa46 y, por otro, aquéllos que estiman que debe primar el principio de libertad contractual, aplicando supletoriamente las disposiciones relativas a la condición resolutoria tácita47.

Por su parte, también el pacto comisorio calificado, que en Derecho Comparado se suele denominar cláusula resolutoria expresa, es objeto de análisis doctrinal. Desde luego, se distingue entre el pacto con cláusula de resolución ipso facto contemplado en la compraventa por no pago del precio, que se rige por la norma del artículo 1879 y, como de acuerdo con tal norma el acreedor debe pedir la resolución, se puede sostener que ella no opera de pleno derecho48. Además, el deudor tiene un plazo de veinticuatro horas

46 aleSSanDri r. (n. 15), p. 325, tratando del pacto comisorio a propósito de las obligaciones del comprador en el contrato de compraventa y, específicamente, al referirse a la sanción de la obligación de pagar el precio, es decir, los derechos que la ley otorga al vendedor para el caso que el comprador no le pague el precio en la época convenida y lugar que corresponda, señala como uno de estos derechos el que tiene el vendedor para pedir la resolución del contrato cuando el comprador no se allana a cumplir su obligación, no obstante haber cumplido la suya o de haberse allanado a su cumplimiento. Op. cit., pp. 462-463. Explicando como opera el pacto comisorio simple en otros contratos distintos del de compraventa, señala que le son aplicables las disposiciones de los artículos 1878, 1879 y 1880 del Código Civil, porque siendo éstas las disposiciones que regulan el pacto comisorio, tales disposiciones le son aplicables cualesquiera que sean los contratos en que se pacte.

47 abeliuk manaSevich (n. 44), pp. 424-425, sostiene que si las partes nada han dicho, sobre la forma en que operará, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para la misma situación y que son las de la condición resolutoria tácita. Existirá, por tanto, un derecho de opción del acreedor, la resolución se produce por sentencia judicial y la prescripción se rige por el artículo 1880, para la obligación de pagar el precio en la compraventa y por las reglas generales en el resto de los casos. En el mismo sentido, claro Solar (n. 19), p. 205. Luis claro Solar, “Ligeras observaciones sobre la condición resolutoria y el pacto comisorio”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, vol. viii, Nº 7, Santiago, marzo-diciembre 1911, pp. 193-194. Señala que el pacto comisorio que se limita a reproducir la condición resolutoria tácita del artículo 1489, se somete a las mismas reglas que para ella se dan: la resolución debe ser demandada judicialmente; y sólo tendrá lugar en virtud de sentencia firme del juez que la declare; por tanto, la parte incumplidora podrá evitar que la resolución se produzca cumpliendo la obligación durante el juicio

48 abeliuk manaSevich (n. 44), pp. 425-427. También aleSSanDri r. (n. 15), p. 345, a propósito de la compraventa señala que el pacto comisorio calificado (“con la frase ipso facto”) no opera de pleno derecho, se requiere una demanda y una sentencia que lo declare



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para pagar y, finalmente, la prescripción de la acción se debe conformar a la regla especial del 1880. Este mismo pacto comisorio calificado, en todo otro contrato y en la compraventa respecto de otras obligaciones que no correspondan a la de pagar el precio, da lugar a diversas opiniones en cuanto a la manera de operar y la normativa que le es aplicable.

Para algunos, usando igual criterio analógico que en el pacto comisorio simple, sostienen que deben aplicarse las disposiciones que el legislador contempla respecto del pacto con cláusula de resolución ipso facto en la compraventa, para el caso de incumplimiento de la obligación de pagar el precio49; para otros, las reglas dadas en la compraventa para el caso de estipularse la referida resolución, sólo son aplicables en el caso particular para el cual el legislador lo ha dispuesto y, por lo tanto, en los demás ca-sos se debe dar valor a la voluntad que los contratantes han manifestado, procediendo la resolución de pleno derecho50.

Cabe hacer presente, en relación con el pacto comisorio calificado la existencia de una tercera opinión dentro de la doctrina tradicional, sostenida por Luis Claro Solar51. Para este autor, dicho pacto calificado, salvo en el caso de la compraventa por no cumplimiento de la obligación de pagar el precio, se rige por la normativa aplicable a la condición resolutoria tácita52, por lo

resuelto, pudiendo el comprador pagar aún después de vencido el plazo señalado para el pago, siempre que lo haga dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la demanda.

49 aleSSanDri r., (n. 15), pp. 462-463, para este autor, el pacto comisorio en otros contratos distintos a la compraventa produce idénticos efectos, por cuanto se le aplican las normas de la compraventa.

50 abeliuk manaSevich (n. 44), p. 427. Sostiene que en toda otra estipulación ipso facto, la voluntad de las partes debe respetarse y, en consecuencia, la resolución se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido; la sentencia se limitará a constatar la resolución ya producida. Además prescribe de acuerdo con las reglas generales. También optando por la libertad contractual: Arturo aleSSanDri r., manuel Somarriva u., Antonio voDanovic h., Tratado de las obligaciones. De las obligaciones en general y sus diversas clases, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, vol. 1, p. 282, apoya la tesis de la inaplicabilidad de las normas de la compraventa al pacto comisorio en otros contratos y en la compraventa para el caso de obligaciones distintas a la de pagar el precio.

51 claro Solar (n. 19), pp. 207-220.52 Op. cit., p. 215 y “Ligeras...” (n. 47), p. 199. Señala que el pacto comisorio en que

las partes han expresado que el contrato quedará resuelto ipso facto no afectan en lo más mínimo el derecho del otro contratante para hacer o no uso de la acción resolutoria que emana del mismo pacto y exigir el cumplimiento del contrato, debiendo demandarse judicialmente la resolución. Ello por cuanto la ley subentiende en los contratos bilaterales la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, que no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada por sentencia judicial. Esta condición resolutoria pueden también convenirla las partes expresamente en el contrato, sin que cambien por esto sus efectos, aunque se haya estipulado que la falta de cumplimiento resuelve ipso facto el contrato. También, Luis claro Solar “Comentario a Sentencia Corte Suprema de 24 de


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rina tanto, es necesario que la resolución sea declarada por sentencia judicial.

Si bien en los párrafos precedentes expusimos la opinión mayoritaria de la doctrina nacional, en el sentido de sostener que el pacto comisorio corresponde a la condición resolutoria tácita del artículo 1489, expresada en el contrato por las partes del mismo, antes de dar por terminado el análisis de la doctrina debemos mencionar una opinión diferente a la expuesta, y que ha sido recogida por nuestros tribunales, opinión que considera al pacto comisorio como una condición resolutoria ordinaria53. Ello por cuanto estiman que no podrían asignárseles los mismos efectos que a la condición resolutoria tácita ni puede considerarse tácita una condición expresada por las partes. El sostener esta postura trae como consecuencia el hecho de que, al ser una condición resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, extinguiéndose el contrato por el solo evento del hecho en que consiste la condición.

iii. caliFicación juríDica

y Funcionamiento Del pacto comiSorio

1. Es posible diferenciar ya desde sus orígenes el pacto comisorio respecto de la condición resolutoria tácita

En el presente artículo, nos hemos referido a la condición resolutoria táci-ta y al pacto comisorio, ello por cuanto en su tratamiento por parte de la doctrina, se les vincula en cuanto a su naturaleza y efectos. Sin embargo, luego del análisis efectuado, observamos una diferenciación entre el pacto comisorio, con respecto a la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del Código Civil.

Desde la perspectiva del análisis histórico de la figura en estudio, po-demos afirmar que en Roma no existía una acción general de resolución de los contratos bilaterales, cuya base fuera el incumplimiento por parte de alguno de los contratantes. Lo que se aceptaba era la posibilidad de agregar al contrato pactos accesorios que permitieran disolver el vínculo obligatorio para liberarse de la propia obligación, a la vez que se obtenía la restitución de lo entregado en virtud de la obligación que se extinguía. Este tipo de pactos se mantuvo en el Derecho medieval, constatando su

noviembre de 1913”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo xi, sec. 1ª, Santiago, 1914, pp. 481-522, comentando un fallo de la Corte Suprema, a propósito de un recurso de casación en el fondo, de fecha 24 de noviembre de 1913, sostiene la aplicabilidad general de las normas a propósito del pacto comisorio, contempladas en la compraventa.

53 Se trata de la opinión sostenida por roDríguez grez (n. 17), p. 245, la que se ve reflejada en los fallos de la Corte Suprema de 8 de marzo de 2004 y de 9 de abril de 2007, en Legal Publishing N° 29777 y N° 36307, respectivamente.



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presencia en el Derecho Castellano, tal como se expuso a propósito del Derecho de Las Partidas. Con el arribo del fenómeno codificador algunos de estos pactos fueron regulados particularmente por el legislador, así, en Chile, encontramos ejemplo de ello, en aquél que contempla la compraventa a propósito de la obligación de pagar el precio, en el pacto de retroventa y en el de retracto. Se trata de elementos accidentales que la autonomía de la voluntad incorpora al contrato alterando sus efectos naturales.

La posibilidad de incorporar pactos, que en un inicio observamos en el contrato de compraventa, se hace extensiva a los demás contratos, existien-do en la doctrina acuerdo unánime en este punto54. De estos pactos, hasta ahora hemos venido tratando aquéllos que pueden comprenderse bajo la denominación de cláusulas resolutorias, esto es, aquellas estipulaciones contractuales que las partes incorporan al contrato en virtud de las cuales se permite solicitar al juez la resolución o se da por resuelto el contrato en caso de que alguna no cumpla las obligaciones que ellas mismas deter-minen. Quedan, por tanto, comprendidos en este concepto aquello que nuestra doctrina trata bajo la denominación de pacto comisorio simple, así como también el denominado pacto comisorio calificado o de resolución ipso facto.

También el análisis histórico permite afirmar que la llamada condi-ción resolutoria tácita, que la doctrina nacional trata a propósito de las obligaciones condicionales y la vincula al pacto comisorio, es una figura con un origen diferente a la lex commissoria de la cual deriva el pacto que venimos analizando. Tal como se expuso en los párrafos precedentes, se trata de una creación medieval, fundamentalmente de los canonistas y del Derecho Común francés que, si bien puede encontrar su origen remoto en el Derecho Romano, ella no es la lex commissoria. Además, es criticable su denominación y tratamiento en cuanto condición y así lo ha sostenido la doctrina, llegando a afirmarse que no se está ante una condición55.

54 roDríguez grez (n. 17), p. 250; abeliuk manaSevich (n. 44), tomo i, p. 427; aleSSanDri r. (n. 15), p. 462; Daniel peñailillo arévalo, Obligaciones. Teoría general y clasi ficaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 424; René RamoS pazoS, De las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Lexis Nexis, 2008, pp. 181-182, sostiene la aplicabilidad del pacto comisorio a cualquier contrato y respecto de cualquier obligación, señalando tres razones que pueden fundar esta afirmación.

55 Entre los autores nacionales: aleSSanDri r., Somarriva u., voDanovic h. (n. 50), p. 263, se señala que técnicamente no son condiciones la resolutoria tácita y el pacto comisorio; Fueyo laneri (n. 40), p. 298, se niega a definir la resolución en tanto condición y plantea un concepto a partir de la acción resolutoria que se origina por el incumplimiento de las obligaciones recíprocas que nacen de un contrato en los siguientes términos: “El incumplimiento del contrato de obligaciones recíprocas otorga al contratante cumplidor la acción de resolución, que puede ejercerse judicial o extrajudicialmente según sea el sistema legislativo, y tiene por finalidad extinguir los efectos del contrato, no sin antes haberse dado


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rina La diferenciación que hemos expuesto, encuentra sustento también en

la jurisprudencia, así, un fallo de la Corte Suprema56, de 9 de diciembre

curso a limitaciones o restricciones, o bien a las reglas de morigeración, conducentes todas ellas a hacer prevalecer el cumplimiento del contrato en último término. El derecho del contratante que cumple no ha de estar en caso alguno a merced de la culpa o la malicia del incumplidor”; roDríguez grez (n. 17), p. 215, sostiene al respecto: “la llamada condición resolutoria tácita, al no operar de pleno derecho, pierde el carácter de tal” y luego continúa diciendo “en stricto sensu, no estamos ante una condición resolutoria, sino ante la creación de un derecho subjetivo que se asigna al contratante que cumple para ‘sancionar’ al incumplidor. Este derecho potestativo le permite perseverar en el contrato (cumplimiento forzoso) o ponerle fin (resolución)”; krebS poulSen (n. 17), p. 871, sostiene que la condición resolutoria tácita no es resolución, por ello no corresponde aplicarle las normas sobre obligaciones condicionales, sino que tratarla en relación con el efecto de los contratos; álvaro viDal olivareS, “El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Un intento de relectura de las disposiciones del código civil sobre incumplimiento”, en Alejandro guzmán brito (ed.), El Código Civil de Chile (18552005). Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para conmemorar su promulgación, Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 532. El autor prefiere hablar de facultad resolutoria y señala que se está ante uno de los remedios de que dispone el acreedor para, en definitiva, lograr la satisfacción de su interés, el que se habría visto frustrado por el incumplimiento de su contraparte, así se deja de lado la idea de condición resolutoria tácita basada en una voluntad presunta de los contratantes. En la doctrina extranjera cabe destacar la opinión de Luis Díez-picazo y Antonio gullón, Sistema de derecho civil, 7ª ed., madrid, Tecnos S.A., 1995, vol. ii, p. 270, quienes, criticando la ubicación del artículo 1124 (que consagra la condición resolutoria tácita para los contratos [bilaterales] entre las normas sobre obligaciones condicionales), califican los efectos que la ley consagra en el artículo en comento de “sanción para el contratante incumplidor”, otorgando la norma una “facultad de modificación de la situación jurídica consistente en poner fin a la relación obligatoria de las partes” y también, Díez-picazo (n. 17), pp. 803-879, tratando de la condición resolutoria a propósito de la protección del derecho de crédito lesionado y las relaciones obligatorias sinalagmáticas, hace la prevención de la ubicación del artículo 1124 entre los preceptos que “regulan las obligaciones puras y condicionales y por razones de orden histórico parece aludir a una suerte de condición resolutoria tácita”, para luego sostener que “no existe, en la economía del precepto, ningún tipo de condición, ya que el acento normativo del precepto debe considerarse cargado en el párrafo segundo, en el cual aparece la facultad del contratante que padece el incumpliendo de la otra parte, para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución”. maría ángeles FernánDez gonzález-regueral, La resolución por incumplimiento en las obligaciones bilaterales, madrid, Editorial La Ley-Actualidad, 1998, p. 22, señala: “no parece que la verdadera naturaleza de la resolución sea la de una condición resolutoria tácita, por cuanto solamente opera por voluntad del interesado manifestada con posterioridad a la perfección del contrato. Por tanto, cumplida la exigencia legal para que tenga lugar la resolución –incumplimiento de las partes- ésta no se produce ipso iure sino sólo a solicitud de la parte cumplidora”.

56 Corte Suprema, 9 de diciembre de 2008, en Legal Publishing, N° 41305. La Corte Suprema se pronuncia al respecto, conociendo de un recurso de casación en el fondo interpuesto en contra del fallo de la Corte de Apelación de Santiago que, a su vez, resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el juez de 22° Juzgado Civil de Santiago, en juicio sumario especial de terminación de contrato de arrendamiento por no pago de rentas y cobro de rentas insolutas. Se trata de un contrato



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de 2008, da por establecida la distinción e independencia en su funcio-namiento del pacto comisorio y la condición resolutoria tácita. Al efecto, la sentencia en comento señala en su considerando octavo que, el hecho de haber estipulado las partes un pacto comisorio no puede ser obstáculo, como se afirma en el recurso, para el ejercicio de la acción resolutoria que emana de la condición resolutoria tácita y al haberse verificado el hecho de que pendía tal condición, según se tuvo por acreditado por los jueces de la instancia, debió la sentencia haber declarado el término del arrendamiento. El fallo razona en el sentido de considerar que si se convino por las partes un pacto comisorio calificado, cuyos efectos se supeditaron al cumplimien-to de alguna otra exigencia suplementaria, la falta de verificación de este requisito adicional únicamente puede producir como consecuencia que el efecto propio del pacto no opere, pero no impide que el acreedor diligente, frente al incumplimiento de su deudor, ejerza la acción resolutoria que nace del artículo 1489 del Código Civil.

2. También es posible diferenciar el pacto comisorio de la condición resolutoria ordinaria por cuanto este pacto,

en sus distintas modalidades, corresponde a la facultad de resolver el contratoque el ordenamiento jurídico reconoce al acreedor que ha visto afectado

su interés a causa del incumplimiento del deudor

Podemos afirmar que es posible distinguir la condición resolutoria ordinaria del pacto comisorio, no obstante existir una opinión doctrinal, recogida por parte de la jurisprudencia nacional, que le asigna la naturaleza jurídica de la primera de las figuras mencionadas. Así, nos encontramos con la opi-nión de Pablo Rodríguez Grez57 quien considera a las cláusulas resolutorias como condición resolutoria ordinaria, y desarrolla el efecto que conlleva la explicitación por parte de los contratantes de aquello que la ley considera tácitamente contenido en el contrato bilateral58, en los siguientes términos:

de arrendamiento con opción de compra que contenía una cláusula 15ª que establece: “en caso de que la arrendataria no de íntegro y oportuno cumplimiento a cualquiera de las obligaciones que asume en este contrato, la arrendadora tendrá derecho a ponerle término ipso facto y a exigir inmediatamente el valor de la renta de arrendamiento por el período total del contrato, cuyas cuotas se consideran de plazo vencido, sin perjuicio de poder ejercer los demás derechos que le confiere la ley. La terminación de este contrato, o la exigibilidad de la renta de arrendamiento, en su caso, será comunicada por la arrendadora a la arrendataria por carta certificada, o bien por carta entregada por notario público, y producirá sus efectos a contar del tercer día hábil de la fecha de expedición por correo de dicha carta o en la misma fecha de notificación por notario, según el caso”.

57 roDríguez grez (n. 17), p 245.58 Sobre las diferencias que presenta la condición resolutoria tácita, respecto de la

ordinaria véase krebS poulSen (n. 17), pp. 843-844. El autor sistematiza las diferencias


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rina Si las partes estipulan en términos formales y explícitos en el contrato res-

pectivo aquello que la ley considera que se encuentra tácitamente contenido en él, transforman, en virtud de la autonomía privada, una condición tácita en una condición expresa y, por lo mismo, surge una condición resolutoria ordinaria en sustitución de una condición resolutoria tácita, alterándose los efectos que la ley atribuye a la segunda. Así, se puede concluir que el pacto comisorio da nacimiento a una condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho y extingue el contrato por la sola ocurrencia del hecho en que ella consiste (en este caso, el incumplimiento de las obligaciones contraídas en un contrato bilateral).

Discrepamos de la opinión planteada por cuanto el asignarle el carácter de condición resolutoria ordinaria conlleva consecuencia negativas tanto en aspectos teóricos como en aspectos prácticos. En primer lugar, sostener que el incumplimiento de lo pactado reviste el carácter de condición implica un contrasentido con el concepto de obligación misma, toda vez que en la base de esta noción se encuentra la voluntad de las partes, la que debe corresponder a la intención de obligarse de quien la manifieste, además, tal como se sostuvo previamente59, la condición resolutoria del artículo 1489, a la que el autor vincula la explicitación de las partes, no tiene la naturaleza de condición, por lo que tampoco podría transformase de tácita en ordinaria. En segundo lugar, del punto de vista práctico, sostener que se está ante una condición resolutoria ordinaria significa que queda entregada la suerte del contrato al arbitrio del deudor, quien podrá desvincularse del mismo no dando cumplimento a sus obligaciones. Además, en este supuesto, no será posible al acreedor insistir en el cumplimiento, por cuanto la condición se habría verificado por la sola inejecución, resolviendo de pleno derecho el contrato. Finalmente, nuestra opinión se condice con el carácter reconocido a la figura de la lex commissoria en sus orígenes, la que de acuerdo con lo

entre la condición resolutoria tácita y la ordinaria, que la doctrinan nacional ha apuntado, de la siguiente manera:

“1. La condición resolutoria ordinaria opera indefectiblemente la resolución del contrato y todo interesado puede prevalerse de ella; la condición resolutoria tácita sólo puede invocarla el contratante diligente quien puede renunciar a ella y exigir el cumplimiento forzado del contrato;

2. La condición resolutoria tácita debe invocarse en juicio y ser decretada por sentencia definitiva, con lo que el contratante demandado puede durante la secuela del juicio cumplir el contrato y enervar así la acción de resolución. La condición resolutoria ordinaria, en cambio, opera ipso iure, por lo que verificado el hecho en que consiste la condición, sus consecuencias se tornan irrevocables;

3. La condición resolutoria ordinaria cumplida no da derecho a la indemnización de perjuicios. La condición resolutoria tácita puede dar origen a una indemnización de perjuicios que el contratante puede pedir conjuntamente con la resolución”.

59 véase (n. 55).



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ya expuesto60, tenía por finalidad la protección del comprador (acreedor insatisfecho), dado que se habría pactado en su propio interés.

Por lo tanto, es posible sostener que la calificación jurídica que corres-ponde a las cláusulas resolutorias la ubica entre los remedios que el acreedor tiene a su disposición para el evento del incumplimiento del contrato por parte del deudor. Se trata de una facultad, cuyo ejercicio queda entregado al contratante diligente, a modo de proteger su interés en el contrato61. Esto se relaciona con una concepción del contrato, donde, además de conside-rarlo como una fuente de obligaciones, se pone el acento en el interés de los contratantes62. Así, una vez verificado el incumplimiento, el acreedor tiene ante sí una serie de remedios junto a la facultad de optar por alguno de ellos63, con la única limitación de los supuestos específicos que la ley o las partes establezcan para su procedencia. Por lo tanto, el pacto comisorio sería uno de estos remedios, cuyo supuesto de procedencia será, en términos generales, la infracción de lo acordado en el contrato, determinándose en el mismo contrato el alcance de esta inejecución, así como otros aspectos que las partes hayan estimado relevantes al vincularse jurídicamente tales como calificar la resolución para que opere ipso facto o, bien, establecer la necesidad de aviso respecto del ejercicio de la facultad.

Esta calificación jurídica, que lo considera una manifestación de la fa-cultad que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor insatisfecho, se ve reflejada en el papel que al pacto comisorio se le puede asignar hoy. Tradi-cionalmente se ha sostenido que su papel era, en esencia, conminatorio64, opinión que unida a una interpretación estricta de sus efectos, originada en

60 véanse n. 6 y 12.61 Diez picazo (n. 17), p. 808. En el mismo sentido, los Principles for European Contract

Law, reconocen la “facultad de resolver el contrato como uno de los remedios fundados en el incumplimiento, se le otorga tal facultad al contratante insatisfecho, lo que le permite desvincularse del contrato y liberar los recursos empleados en él para reutilizarlos del modo que estime conveniente”, Luis Díez-picazo, Encarna roca triaS, Antonio moraleS moreno, Los principios del derecho europeo de los contratos, madrid, Civitas, 2002, p. 349.

62 viDal olivareS (n. 55), p. 549. El autor pone de relieve los beneficios de la adopción de una perspectiva más funcional y apropiada que permita alcanzar un sistema de remedios por incumplimiento que sea lo suficientemente versátil para dar respuesta a todos los problemas del tráfico sin importar la clase de obligación concernida.

63 viDal olivareS (n. 55), pp. 521-522; en el mismo sentido, pizarro WilSon (n. 1), p. 249. En la doctrina española, Díez-picazo (n. 17), p. 803.

64 claro Solar (n. 19), pp. 209, 219 y 221. Nos dice que el pacto comisorio en que las partes han expresado que el contrato quedará resuelto ipso iure, corresponde a una cláusula manifiestamente conminatoria y no afecta en lo más mínimo el derecho del otro contratante para hacer o no uso de la acción resolutoria que emana del pacto comisorio y de exigir el cumplimiento del contrato a través de una demanda judicial de la resolución; claro Solar (n. 47), p 191. En contra de la función exclusivamente conminatoria, pizarro WilSon (n. 1), p. 248.


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rina la primacía que se da al cumplimiento forzado en cuanto remedio frente

al incumplimiento de las obligaciones contractuales65, ubicó a las cláusulas resolutorias en el último lugar en cuanto sanción al mismo.

Dando por establecido que su función no es exclusivamente conmina-toria, podemos identificar la finalidad que persiguen estas cláusulas resolu-torias. Al respecto, es posible señalar que se trata de una figura que busca proteger el interés del acreedor, tal como ya lo expusimos. Si estamos al origen histórico vemos como en el Derecho Romano se entendía que el pacto comisorio había sido estipulado en beneficio del vendedor, en tanto medio de favorecerlo y asegurarlo ante la eventualidad del incumplimiento del comprador. Se trata de un pacto que surge frente a la necesidad de proteger al vendedor de una eventual insolvencia del comprador y como lo señala Alberto Burdese66, el texto pomponiano del Digesto trata de de-mostrar que el pacto se concluye en el exclusivo interés del vendedor, por lo que es a éste a quien corresponde hacerlo valer en su caso.

Ahora bien, en relación con lo que hemos venido analizando bajo la de-nominación de cláusulas resolutorias, también los autores nacionales arriban a la conclusión de que el pacto está establecido en interés del acreedor, pero fundados en la concepción del pacto comisorio como la estipulación expre-sa de la condición resolutoria tácita. A modo de ejemplo, René Abeliuk67 explica que, como la mentada [condición resolutoria tácita] fue establecida por el legislador para protección del acreedor diligente, y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso, el pacto comisorio comparte el mismo carácter, esto es, está establecido en interés del acreedor.

Sin embargo, aún desvinculando el pacto de la condición resolutoria envuelta en el artículo 1489 del Código Civil, en la doctrina nacional se sostiene que ella, de todos modos, se encuentra establecida a favor del acreedor cuya prestación se ha incumplido. Carlos Pizarro wilson68, así lo expresa, al referirse a la cláusula por la cual las partes establecen que para el caso de inejecución, el vínculo contractual se resolverá de pleno derecho y, agrega el autor, que se trata de una sanción al incumplimiento

65 A este respecto, pizarro WilSon (n. 1), pp. 247-249, sostiene que la razón de la aplicación restrictiva que se ha venido haciendo de las cláusulas resolutorias, se origina en un incorrecto entendimiento de la fuerza obligatoria del contrato. Producto de ello, se privilegia el cumplimiento forzado de los contratos entre las sanciones al incumplimiento contractual.

66 burDeSe (n. 2), p. 20.67 abeliuk manaSevich (n. 44), p. 413.68 pizarro WilSon (n. 1), p. 249. Pero referido ello al pacto comisorio calificado,

descartando de su análisis el pacto comisorio simple por considerar que carece de interés práctico y dogmático, ya que no se diferencia de los efectos de la condición resolutoria tácita. En ambos nace el derecho alternativo de demandar la resolución o la ejecución forzada del contrato.



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prevista expresamente por las partes y, al entenderla así, se puede proteger el interés del acreedor insatisfecho69, 70.

En el Derecho Comparado, nos encontramos con una visión de cláusula resolutoria, inserta en un concepto objetivo de incumplimiento, concepto que lleva aparejado un abanico de remedios entre los cuales puede optar el acreedor que vea insatisfecha su pretensión71. Esta misma calificación jurídica es posible otorgarla, de acuerdo con la reinterpretación planteada, a las cláusulas resolutorias de nuestro ordenamiento jurídico.

3. Modo de operar de las cláusulas resolutoriasen nuestro ordenamiento jurídico

En términos generales, y en el contexto de los criterios expuestos a propósito de las cláusulas resolutorias, se puede sostener que estas cláusulas, que las partes incorporan, salvo en los casos en que exista regulación especial, se rigen por las reglas generales de los contratos. Es más, así lo ha señalado nuestro legislador a propósito de los pactos que puedan incorporarse al contrato de compraventa en el artículo 1887 del Código Civil. Por lo tanto, es posible incorporar cláusulas resolutorias a los contratos, las que operan como un medio de protección y de defensa de la parte que sufre la ineje-cución del programa de prestación y que no desea continuar vinculada en razón del contrato incumplido72.

Esta regla sólo se verá alterada en los casos en que el legislador regule los efectos de la cláusula resolutoria que las partes pueden incorporar en un contrato. Esto se condice con el principio de la autonomía de la voluntad que

69 Respecto de la noción de interés protegido en este autor, véase (n. 1). 70 álvaro viDal olivareS, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”,

en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. xxxii, valparaíso, 1er semestre de 2009, p. 222. El autor explica que es desde la perspectiva del interés del acreedor, desde donde la facultad resolutoria se debe examinar para apreciarla en su real dimensión, así se observa que “producido el incumplimiento de un contrato bilateral el acreedor tiene la facultad de resolver el contrato, facultad que a pesar de la ubicación de su régimen –el título de las obligaciones condicionales-, debe considerársela un remedio del acreedor afectado por el incumplimiento”.

71 Sobre esta concepción objetiva véase Antonio manuel moraleS moreno, La modernización del derecho de las obligaciones, Navarra, Civitas, 2006; álvaro R. viDal olivareS, “Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Código Civil: una perspectiva más realista”, en Revista Chilena Derecho, vol. 34, Nº1, abril 2007, online, citado 25 de enero de 2008, pp.41-59, disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000100004&Ing=es&nrm=iso>. ISSN 0718-3437; álvaro R. viDal olivareS, La protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil, valparaíso, Ediciones Universitarias de valparaíso, 2006, pp. 171-207. También con la idea de incumplimiento objetivo y protección del interés del acreedor, pizarro WilSon (n. 1).

72 Díez-picazo (n. 17), p. 815.


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rina inspira el Derecho Privado, en virtud del cual las partes podrían libremente

incorporar modalidades al contrato (cláusulas resolutorias) tanto bajo la forma de pacto comisorio simple como de pacto comisorio calificado.

Ahora bien, para precisar la manera de operar de estas cláusulas resolu-torias, es necesario efectuar ciertos distingos, así, en primer lugar, para el caso de que ellas se incorporen al contrato de compraventa y particularmente en relación con la obligación de pagar el precio, existe una regulación especial, en que el legislador altera la voluntad de las partes. En efecto, artículo 1879 del Código Civil establece que, pese a encontrarnos frente a un pacto comisorio calificado, expresión clara de la intención de las partes de que la resolución opere por el solo hecho de verificarse el incumplimiento, el efecto resolutorio no se producirá de pleno derecho, sino que hace falta una demanda judicial, subsistiendo el contrato por un lapso que varía según la opinión de los autores que se acepte73 y se permite pagar al acreedor en un plazo que la misma norma señala. Por lo tanto, podemos sostener que el legislador asignó un especial efecto a la eventual cláusula que incorporen las partes en el sentido de resol-verse el contrato por incumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo, efecto que consiste en dar aplicación a lo establecido en el artículo 1489, pese a lo acordado por las partes, resultando, entonces, que las disposiciones de los artículos 1877 y 1878, junto con la remisión al artículo 1873, todos del Código Civil, no son repeticiones de las reglas generales en la materia, sino que son la manera que tuvo el legislador de proteger los intereses involucrados en el contrato de mayor uso práctico, es decir, se alteró el efecto que de otro modo habría tenido la incorporación por las partes de tal cláusula resolutoria74.

En segundo término, en cuanto al modo de operar del pacto comisorio calificado, en otros contratos distintos al de compraventa e, incluso, en este último, pero para obligaciones distintas a la de pagar el precio, la facultad resolutoria del contratante cumplidor necesita, para su ejercicio, del supuesto

73 Al respecto, peñailillo arévalo (n. 54), resume las posibilidades en tres alternativas que operarán no habiéndose pagado el precio dentro de las veinticuatro horas que otorga el legislador al demandado: “al quedar ejecutoriada la sentencia que declara la resolución; al transcurrir las 24 horas; y al incumplirse, es decir, al día en que debió pagarse el precio”.

74 roDríguez grez (n. 17), p. 245. El autor hace la prevención que para el caso de la compraventa y para la obligación de pagar el precio, el Código da al pacto comisorio el efecto de que “subsiste como si se tratare de la condición resolutoria tácita, incluso si se señala que la resolución operará ipso facto, el contrato por disposición legal subsistirá por un breve plazo, durante el cual el comprador puede pagar y evitar la resolución”. En Repertorio de legislación... (n. 44), se señala que la razón que subyace a esta modificación a los efectos del pacto comisorio en la compraventa, radica en el hecho de que en la compraventa, la cosa vendida pasa de un patrimonio a otro pudiendo producirse traslaciones sucesivas. Esto conlleva la posibilidad de perjuicio de terceros por una resolución del contrato que produzca efectos de pleno derecho, y es por esto que la ley ha querido dar al primer comprador o a sus sucesores, la oportunidad de enervar la acción pagando el precio.



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del incumplimiento, así, verificado éste, podrá el acreedor ejercer la facultad de dar por resuelto el contrato75. Por lo tanto, aquí radica la importancia de la calificación jurídica que hemos hecho del pacto comisorio, dado que si se sostuviera que se trata de una condición resolutoria ordinaria, ella se verificaría por la sola inejecución, quedando la suerte del contrato entregada a la negligencia e, incluso, a la mala fe del deudor. Ahora bien, en caso de ser necesario recurrir al juez para obtener que se lleven a cabo los efectos derivados de la resolución, la intervención de este último sería sólo verificar el cumplimiento del supuesto previsto por las partes para que opere la reso-lución, no pudiendo el deudor enervar el efecto resolutorio76. Por lo tanto, la particularidad que lo diferencia del llamado pacto comisorio simple radica en la inclusión que las partes hacen de términos que permitan entender que el efecto resolutorio se producirá por el solo hecho de verificarse el supuesto establecido en el contrato, que para nuestro objetivo de análisis consiste en el incumplimiento de la obligación de alguna de las partes. Puede, tal como lo señala René Abeliuk77, utilizarse cualquier expresión, basta que quede claramente establecido que no es necesaria la intervención judicial78. Esta estipulación de las partes debe respetarse y proceder conforme lo ordena el legislador en el artículo 1487, se trata de respetar el efecto resolutorio querido por las partes para el caso de incumplimiento, pues como lo hace ver Carlos Pizarro wilson79, la resolución fue la sanción escogida por las partes.

Finalmente, en el pacto comisorio simple, para que la resolución pro-ceda es necesaria la intervención judicial, ello por cuanto la facultad de resolver el contrato, en el evento de verificarse el incumplimiento previsto en términos específicos y claros por las partes, permite al contratante dili-gente, quien detenta la facultad resolutoria, pedir al tribunal que declare la resolución por haber tenido lugar los supuestos de la cláusula resolutoria80.

75 viDal olivareS (n. 55), p. 522. 76 En el mismo sentido, pizarro WilSon (n. 1); viDal olivareS (n. 70). También la

jurisprudencia de nuestros tribunales así lo ha resuelto, véase sentencia Corte Suprema (n. 53) y sentencia Corte Suprema (n. 56).

77 abeliuk manaSevich (n. 44), p. 425.78 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, así en un fallo de la Corte

de Apelaciones de Concepción, 4 de octubre de 2007, en Legal Publishing, N° 37415, sostiene: “Cabe señalar que si bien es efectivo que no se requieren términos sacramentales para establecer un pacto comisario [comisorio] calificado, debe desprenderse a lo menos de su texto que fue ésa la intención de las partes, lo que no ocurre en el caso de autos desde que se deja al arbitrio de la parte cumplidora, y no del hecho objetivo del incumplimiento de la contraparte, resolver o no el contrato”.

79 pizarro WilSon (n. 1), p. 258.80 En el mismo sentido, viDal olivareS (n. 70), p. 223, señala que la demanda de

resolución basta para entender que “el acreedor ha decidido resolver, al punto que sólo podrá rechazarse si el acreedor falla en acreditar tales condiciones”.


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rina Es por esto que, discrepando de la opinión que le resta valor práctico y

dogmático por tratarse simplemente de la expresión de la condición reso-lutoria tácita en el contrato en que se contemple, sostenemos su utilidad, toda vez que se trata de una modalidad que las partes incorporan con la finalidad de complementar y precisar los efectos de un elemento de la na-turaleza del contrato, a saber, la condición resolutoria tácita. Esto permite solucionar el problema de la calificación del incumplimiento, en cuanto es o no esencial y, por lo tanto, da lugar a la resolución81. De hecho, no será suficiente para que tenga lugar la resolución el que las partes se limiten a expresar la condición resolutoria tácita, sino que deben estipular expresa y claramente el incumplimiento del cual se trata para que proceda la re-solución. Así, lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, privando de efectos a las cláusulas genéricas82.

4. Consideraciones en torno al ejercicio de la facultad del acreedorderivada de la estipulación de las cláusulas resolutorias

Las cláusulas resolutorias, con las características recién expuestas, cumplen una determinada función práctica, que corresponde a las razones por las cuales las partes las han incorporado al contrato. A este respecto podemos señalar que, en general, y tal como se explicó en párrafos precedentes, a través de su inclusión, se puede delimitar expresamente el supuesto de he-cho que debe concurrir para que pueda ejercerse la facultad de resolver el contrato, limitando la intervención judicial83, a un control de verificación de

81 viDal olivareS (n. 70), p. 227. En el mismo sentido, Díez picazo, roca triaS, moraleS moreno (n. 61), p. 351.

82 Al respecto véase viDal olivareS (n. 70), p. 247, cita las sentencias siguientes: sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, 24 de junio de 1906, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Nº 7, sec. 2°, Santiago, 1906, p. 39 y ss.; sentencia Corte Suprema, 1 de junio de 2006, en www.legalpublishing.cl, N° 34691; sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 3 de julio de 2008, en www.puntolex.com.

83 A propósito del pacto de lex commissoria del 1504 del Código Civil español [En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. hecho el requerimiento, el juez no podrá conceder nuevo término], que contempla un pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa de inmuebles, Díez-picazo y gullón (n. 55), p. 311, critican la interpretación que la autoridad judicial hace de él, dado que en los casos en que el deudor no se allane a la pretensión de resolución, debe el tribunal verificar el supuesto del incumplimiento, lo que la jurisprudencia hace “en conexión con el artículo 1124 [La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de los intereses en ambos casos. También



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supuestos para su procedencia, sin que le sea posible obligar a perseverar en el contrato cuando las condiciones de procedencia se han verificado84.

Ahora bien, en cuanto al efecto resolutorio, hemos señalado que en el pacto comisorio calificado su efecto –la resolución–, se produce con la concurrencia del supuesto que las partes han establecido, es decir, el incumplimiento, sin necesidad de intervención judicial; en el caso del pacto comisorio simple, el efecto resolutorio tendrá lugar cuando el juez verifique la concurrencia de los supuestos establecidos por las partes para que la resolución tenga lugar. Pero un punto adicional se relaciona con la posibilidad de considerar que, para que el efecto resolutorio se produzca, se requiere la concurrencia de otros requisitos, específicamente, de un aviso por parte del acreedor de haber ejercido la facultad resolutoria derivada del pacto que se incorporó al contrato. Esto es así por cuanto las partes, al establecer la cláusula resolutoria tiene dos opciones: establecer que ella puede hacerse efectiva por parte del acreedor diligente, por el solo hecho del incumplimiento o, bien, considerar la necesidad de explicitación de la voluntad de la parte en cuyo favor se ha establecido la resolución. En este punto, los autores difieren, así, Carlos Peña85, teniendo en vista los ordenamientos que regulan el pacto comisorio de modo general86, 87, y aquéllos que lo regulan sólo a propósito de la compraventa88, señala que para provocar la resolución, se requiere un acto recepticio del contratante diligente, esto es, una declaración de voluntad que surte efecto sólo cuando

podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley hipotecaria], y por eso exige para que prospere la resolución una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, lo que inevitablemente lleva una cierta dosis de subjetivismo”.

84 viDal olivareS (n. 70), p. 223, señala: “ejercitada que sea la facultad resolutoria, el pago posterior no tiene la virtud de enervar la acción resolutoria; ese pago es ineficaz, el acreedor ya se inclinó por la destrucción del negocio”.

85 peña gonzalez (n. 26), p. 10.86 Tal es el caso de los derechos privados de Italia, Alemanias y Argentina. 87 Sin embargo, esta manifestación de voluntad del contratante diligente, admite diversas

posibilidades para materializarse, así en Giovanni iuDica, “Risoluzione per inadempimento”, in Rivista di diritto civile, anno xxxvii, Nº 6, Padova, nov-dec 1991, p. 756. El autor señala que el principio general en Italia aplicable a la “clausola risolutiva espressa”, es el de la necesidad de manifestar la voluntad de valerse de ella por parte de quien tenga el derecho a invocarla y que al respecto, la Corte Suprema (Cass., 8 luglio 1987, n. 5956) ha sostenido que esta voluntad “puó essere manifestata in ogni valido modo idoneo, anche implicito, purché in maniera inequivocabile”.

88 Como ocurre en el ordenamiento francés, español y el nuestro.


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rina es notificada, la que en nuestro derecho correspondería a la demanda judi-

cial. Sin embargo, y tomando en consideración la protección del acreedor, consideramos que la ventaja del pacto comisorio está en la posibilidad de resolver el contrato sin necesidad de intervención judicial (para el caso del pacto comisorio calificado) o con una intervención limitada (para el caso del pacto comisorio simple), lo que no ocurriría de aceptar lo propuesto por Carlos Peña. Por lo tanto, quedará entregado a las partes el establecer la manera en que operará la resolución, esto es, por la verificación de un supuesto específico (el incumplimiento) o, bien, por el cumplimiento de determinadas formas que las mismas partes establecen y que deben llevarse a cabo para que se produzcan los efectos de la cláusula resolutoria, pero insistimos en que esta última posibilidad se verificará sólo si las partes así lo han acordado. Esto último permite tener certeza respecto de la actitud del acreedor, ya que, en todo caso, es él quien cuenta con la posibilidad de renunciar a la resolución.

Otro aspecto de interés práctico tiene relación con lo siguiente: si bien la facultad resolutoria en nuestro ordenamiento es, por regla general, de ejercicio judicial, por lo que para ejercerla es necesaria la demanda de resolución, las cláusulas resolutorias en la práctica facilitan el ejercicio de tal facultad. Ello es así por cuanto la resolución como remedio contractual supone el incumplimiento, el que debe ser de tal gravedad que justifique dejar sin efecto el contrato89. Ahora bien, uno de los casos en que la ineje-cución reviste la gravedad señalada es aquél en que las partes así lo acor-daron en virtud de un pacto expreso90. Por lo tanto, a través de la cláusula resolutoria, las partes califican el incumplimiento de manera previa a su ocurrencia, con lo que evitan dejar entregada tal calificación al juez91.

Finalmente, también podemos encontrar utilidad a las cláusulas resolu-torias en los casos que ellas son utilizadas por las partes para delimitar los efectos restitutorios que conlleva la resolución. Ello es útil en el supuesto que determinadas obligaciones se hayan cumplido con anterioridad a la resolución, situación que al ser prevista con anterioridad a su ocurrencia,

89 A propósito de la discusión existente en cuanto al concepto de incumplimiento resolutorio y la entidad del mismo para que tenga lugar la facultad resolutoria, véase viDal olivareS, La Protección... (n. 71), pp. 191-197.

90 viDal olivareS (n. 70), p. 243. Lo mismo se contempla en los Principios de Derecho Contractual Europeo, véase Díez-picazo, roca triaS, moraleS moreno (n. 61), p. 351.

91 Comentando la sentencia Nº 24299 del 13 de noviembre de 2006 de la Corte Suprema Italiana, Antonio bellucci, Condizione risolutiva e clausola risolutiva espressa, en www.overlex.com señala que entre las normas que regulan la resolución por incumplimiento aparece la clausola risolutiva espressa del artículo 1456 del Código Civil italiano y que para los casos de incumplimiento previstos por las partes en ellas “la gravitá dell’ inadempimento non deve essere valutata dal giudice essendo giá stata considerata tale dalle parti”.



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puede salvarse a través de la distribución de riesgos que las partes consi-deren en el pacto que incorporan al contrato.

iv. concluSioneS

a) Las cláusulas resolutorias corresponden a la facultad de resolver el contrato, que se reconoce al acreedor que ve insatisfecho su interés.

b) Se trata de elementos accidentales (pactos) que inciden en un ele-mento de la naturaleza de los contratos bilaterales y que, en nuestro Derecho, opera en virtud de una declaración judicial: la facultad de resolver del contratante diligente. Cabe considerar que la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza, por lo tanto, las partes pueden alterarlo y de hecho lo hacen con el recurso al pacto comisorio, existiendo como límite a la estipulación de cláusulas, la licitud de los pactos conforme a la regla del artículo 1887 del Código Civil.

c) Para determinar el modo en que operan en los casos en que el legislador no las ha regulado expresamente, es necesario distin-guir, según ellas, son constitutivas de un pacto comisorio simple o uno calificado. En el primer caso, la intervención judicial estará relacionada con la ocurrencia o no de los supuestos previstos en el contrato para que tenga lugar la resolución, no pudiendo negar lugar a aquélla que ha sido solicitada por el contratante diligente, si estos supuestos se presentan, pero operando la resolución en virtud de la sentencia. En el segundo caso, la facultad resolutoria se ejerce al verificarse el supuesto específico del incumplimiento, siendo el acreedor diligente quien está facultado para hacerlo valer. Podrá existir a posteriori una intervención judicial, pero limitada a verificar la concurrencia de los supuestos que las partes previeron en el pacto.

d) Las cláusulas resolutorias permiten dar certeza en cuanto al hecho de que determinados supuestos darán lugar a la resolución, sin perjuicio de la calificación doctrinal en cuanto a ser o no un incumplimiento de tal gravedad que amerite resolver el contrato (incumplimiento “esencial”). Ello por cuanto de acuerdo con lo ya expuesto, el solo hecho de ser considerado por las partes, de manera concreta y específica, como inejecución que autoriza la resolución, permite calificarlo de incumplimiento esencial.

e) Entender las cláusulas resolutorias en el sentido expuesto, permite incluirlas entre los remedios con que cuenta el acreedor en un


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doct

rina contrato bilateral para la satisfacción y logro de los intereses que

perseguía al contratar, por lo tanto, ante la inejecución del deudor, el contratante diligente podrá optar entre exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o desligarse del mismo, sea a través de los pactos que hayan acordado, si se presentan los supuestos para que los mismos operen; sea a través del recurso a la facultad resolutoria general que se contiene en el artículo 1489.

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Diciembre 2011 ¿cuiDaDo perSonal a partir Del régimen De relación Directa y regular?....

¿CUIDADO PERSONAL A PARTIRDEL RéGImEN DE RELACIóN DIRECTAY REGULAR? LA ImPORTANCIA DEL DEREChO INTERNACIONAL Y COmPARADO

PERSONAL CARE ROOTED IN ThE SYSTEm OF DIRECT AND REGULAR CONTACT? ThE ImPORTANCE OF INTERNATIONALAND COmPARATIvE LAw

CUIDADO PESSOAL A PARTIR DO REGImE DE RELAçãO DIRETA E REGULAR? A ImPORTâNCIA DO DIREITO INTERNACIONAL E COmPARADO

Viviane I. Lennon González*.

Domingo A. Lovera Parmo**

reSumen

Para el Derecho doméstico aparece clara la diferencia entre titularidad del derecho al cuidado personal y los derechos de mantener un régimen de relación directa y regular. Dichos contornos se alteran, sin embargo, a la luz de la Convención de la haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de menores. Dichas alteraciones se analizan en este trabajo, donde se llama la atención sobre la deficiente práctica jurisprudencial nacional.


* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales y diplomada en Responsabilidad Civil, Contractual y Extracontractual, Universidad de Chile. Dirección postal: huérfanos 770, oficina 2303, Santiago. Artículo recibido el 21 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 26 de septiembre de 2011. Correo electrónico: [email protected].

** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales y Ll.m. Columbia University. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Diego Portales. Dirección Postal: República 105. Artículo recibido el 21 de marzo de 2011 y aceptado para su publicación el 26 de septiembre de 2011. Correo electrónico: [email protected].


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Viviane I. Lennon González Domingo A. Lovera Parmo RChDP Nº 17

Artíc

ulos

de

doct

rina Palabras clave: Derecho ne exeat, cuidado personal, relación directa y re-

gular, Convención Internacional de la haya.

abStract

within the realm of Chilean law, the difference between having the right to personal care and the right to a system of direct and regular contact seems to be clear and evident. however, such difference varies in the light of the hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. Those variations will be analyzed in this paper, which highlights the ina-dequate case law practice in Chile.

keywords: Ne exeat right, Personal care, Direct and regular contact, Inter-national hague Convention.

reSumo

Para o direito doméstico aparece clara a diferença entre titularidade do direito ao cuidado pessoal e os direitos de manter um regime de relação di reta e regular. Ditos contornos se alteram, embora, à luz da Convenção da haya sobre os Aspectos Civis da Sustração de menores. Ditas alterações se analisam neste trabalho, onde se chama a atenção sobre a deficiente prá tica jurisprudencial nacional.

Palavras chave: Direito ne exeat, cuidado pessoal, relação direta e regular, Convenção Internacional da haya.

i. introDucción

Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Doméstico han sido parte de las discusiones más relevantes en el Derecho contemporáneo. Ese debate ha girado, principalmente, en torno a dos temas, distintos, pero muy relacionados:

– en primer lugar, las relaciones entre el derecho internacional (en tendido a grosso modo como un derecho que busca regular las re laciones entre los Estados, y entre éstos y sus habitantes)1 y el Derecho Doméstico y

1 Anthony auSt, Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, p. 2.



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– en segundo lugar, la importancia (y legitimidad de la práctica) de mi rar a las instancias comparadas de adjudicación, a efectos de re solver discusiones de Derecho interno.

Respecto al segundo punto, esto es, en lo relativo a la legitimidad de la práctica que mira a la forma en que otras jurisdicciones han resuelto asuntos legales que son igual de relevantes para nuestra comunidad, se ha su gerido que dicha observancia favorece la búsqueda de soluciones co-mu nes. Si las decisiones legales son una cuestión de razonamiento —más que pura expresión de deseos o voluntad— entonces, mirar a la forma en que otras jurisdicciones han resuelto asuntos similares a los que debemos decidir supone asumir una suerte de enfoque científico donde la respuesta a nuestros problemas legales descansa, no sólo en nuestro razonamiento si no “en una relación racional entre los que debemos resolver y la forma en que otros han resuelto al respecto”2.

Este enfoque científico se ve favorecido por los tratados y convenciones internacionales. Y se favorece porque hay un punto común de arranque—el texto autoritativo del tratado o Convención—sobre el cual las diferentes ju-risdicciones van arrojando sus lecturas. Que dichas lecturas deban coincidir o no puede ser pura contingencia, es cierto. Pero cuando la concurrencia de interpretaciones de un tratado o Convención es uno de los objetivos que los adherentes establecieron, la concurrencia se transforma en un deber. La lectura e interpretación armónica de estos instrumentos —que intenta dar respuestas comunes a problemas jurídicos igualmente compartidos— debe buscarse y promoverse3.

La sentencia, cuyo comentario ahora comenzamos, posee particular re-levancia para este enfoque científico, al tiempo que honra los compromisos de los Estados signatarios de la Convención de la haya4. Queremos llamar la atención sobre los compromisos que el Estado de Chile ha adoptado voluntariamente en materia de tratamiento del secuestro internacional de niños y niñas. Advertiremos cómo ese compromiso, esto es, la palabra empeñada del Estado en el ámbito internacional, condiciona su actuar en

2 Jeremy WalDron, “Foreign Law and the modern Ius Gentium”, in Harvard Law Review, vol. 119, Nº 1, Cambridge, 2005, pp. 146-147.

3 Como lo afirma Linda Silberman, la uniformidad de interpretación es un aspecto crítico de la Convención en comento, toda vez que busca erigirse como un mecanismo de cooperación entre los estados para desincentivar y remediar los secuestros internacionales de niños y niñas. Linda Silberman, “Interpreting the hague Abduction Convention: In Search of a Global Jurisprudence”, in New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 18, New York, 2006, p. 10, disponible en: http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/18, visitada el 20 de enero de 2011.

4 Nos referimos a la Convención, 25 de octubre de 1980, La haya, en vigor en Chile desde el 1 de mayo de 1994, Diario Oficial, 17 de junio de 1994, http://hcch.e-vision.nl/in dex_en.php?act=conventions.status&cid=24, visitada el 20 de enero de 2011.


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rina ciertas áreas que identificamos más adelante. Con mayor énfasis quisiéra-

mos sugerir que nuestras Cortes debieran estar atentas al impacto que las convenciones internacionales suscritas poseen en el Derecho Doméstico. Este trabajo sostiene que el titular del derecho a la relación directa y regular —al amparo de la Convención de la haya— podría ampliar sus facultades hacia aquéllas que son propias del cuidado personal, insistimos, en las áreas de aplicación definidas por la misma.

Para lo anterior, el plan es el que sigue: la sección siguiente (ii) está destinada a repasar la legislación doméstica sobre los derechos de cuidado personal y a mantener una relación directa y regular. Queremos detallar, en especial, cómo la legislación y la jurisprudencia han venido delimitando las facultades que cada uno de estos derechos entregan a sus titulares. Especial énfasis se colocará en aquélla que asiste al padre o madre que no goza del derecho al cuidado personal para, sin embargo, autorizar la salida de su hijo o hija al extranjero (lo que se denomina derecho ne exeat). En la sección iii analizaremos la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos para el caso Abbott v. Abbott5. Este caso es importante, sostendremos, debido a que se pronuncia sobre derechos ya establecidos al amparo de procedimientos judiciales internos en el contexto de la aplicación de la Convención de la haya, ampliando—sobre la base, y en línea, de la misma—su alcance. En la sección iv advertiremos sobre la forma en que nuestra jurisprudencia ha venido resolviendo casos sobre secuestro internacional. Advertiremos que la excesiva importancia que nuestros tribunales prestan a las excepciones de la Convención, subvierte los principios fundantes de la misma y convier-ten a Chile en un Estado que se aparta de las interpretaciones uniformes. Reservamos algunas conclusiones para la sección final (v).

ii. el Derecho chileno:relación Directa y regular Sin cuiDaDo perSonal

A efectos de analizar la sentencia en comento, cabe revisar cuál es el marco normativo existente respecto de las materias de cuidado personal y relación directa y regular en la legislación chilena. Ello nos permitirá determinar cuáles son las atribuciones que la ley le otorga a los padres para definir aspectos relevantes de la vida de sus hijos. Distinguidos ambos conceptos analizaremos cómo, de acuerdo con el razonamiento seguido en Abbott, puede concluirse que el derecho ne exeat de uno de los padres le confiere facultades que históricamente han estado ligadas a quien goza del derecho

5 Abbott v. Abbott. La versión utilizada en este artículo se encuentra disponible online en: http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-645.pdf.



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al cuidado personal. De esta forma, queremos insistir cómo —en el marco de la Convención— se derriba la concepción que asume que todas las de-cisiones relevantes en la vida de los hijos pueden ser adoptadas sólo por el padre titular del derecho al cuidado personal.

1) Marco normativo

El art. 224 del CC dispone que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Por su parte, el art. 225 del mismo cuerpo legal agrega que, en caso que los padres vivan separados, a la madre tocará el cuidado personal. Se establece, ahí mismo, la posibilidad de alterar dicha regla ya sea mediante acuerdo solemne de los padres en el que se establezca que dicho cuidado corresponderá al padre, o por medio de sentencia judicial “cuando el inte-rés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”. Es decir, el Derecho chileno sólo contempla la posibilidad de un cuidado personal compartido por los padres para el caso en que la filiación del hijo se encuentre determinada respecto de ambos padres, y únicamente mientras éstos vivan juntos. Carece de reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico la institución del cuidado personal (tuición) compartido, y la ley prevé una regla supletoria de atribución preferente a la madre, en el caso de separación y que no exista acuerdo diverso entre los padres.

No obstante, la ley sí reconoce y garantiza que aquel niño cuyos padres se encuentran separados mantenga un contacto directo y regular con aquél de los padres con quien no viva, derecho reconocido, por lo demás, en la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 9 N° 3. Es así que el art. 229 del CC dispone:

“el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.

Por tanto, regirá en esta materia lo regulado por los padres de común acuerdo o, si no se produce, por lo que un juez determine en una causa en la cual se solicite regular un régimen de relación directa y regular, ya sea por la madre o por el padre que no conviva junto al hijo(a). Una con-


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rina sideración primordial y principio rector en el derecho de familia es el del

interés superior del niño, que ha sido entendido como la satisfacción plena de sus derechos fundamentales6. Esta disposición, una vez más, coincide con el mandato de la Convención sobre los Derechos del Niño, la que dispone en su art. 3 N° 1

“en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institu-ciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las auto-ridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”7.

2) Distinguiendo conceptos

La ley chilena distingue claramente el cuidado personal del régimen de relación directa y regular. mientras el primero supone ejercer la crianza y la educación del hijo(a)8, el segundo se entiende como el derecho del hijo(a) a mantener un contacto regular con su padre o madre con el cual no convive. Son estos conceptos —que pareciesen ser tan disímiles en la legislación chilena y delimitados en cuanto a las facultades— los que cree-mos que deben revisarse a la luz de la sentencia en comento, en virtud de las observaciones que se hacen a continuación:

– En primer lugar, la ley no define qué se entiende por uno u otro concepto. No obstante, constituye una noción acuñada por la doc-trina que el cuidado personal hace referencia a la “convivencia física habitual con el menor”9, y el régimen comunicacional, el derecho del hijo a mantener un contacto permanente y regular con aquel de los padres con quien no vive, y que otorga también la acción a aquel de los progenitores que carece del cuidado personal para demandarlo. Todo lo anterior bajo el entendimiento de que la ley reconoce el principio que para el desarrollo integral de todo niño y

6 miguel cillero, “Interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, en Revista Justicia y Derechos del Niño, vol. 1, Santiago, 1999, pp. 134-136.

7 manuel martínez Guillén con Georgina Pérez de Arce morcom, Corte de Apelaciones de San miguel de fecha 15 de mayo del año 2001.

8 El art. 224 del CC establece: “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. Por su parte, el art. 5 de la Convención de la haya, define el derecho de tuición como aquél que comprenderá “el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia”.

9 maría Jesús monFort, “Algunas cuestiones civiles en torno a la sustracción de menores en el ambito familiar”, en Paz lloria (ed.), Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar, madrid, Iustel, 2008, p. 125.



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la formación de su identidad, resulta esencial mantener un contacto regular y cercano con ambos padres.

– En segundo lugar, de la falta de delimitación de ambos conceptos surgen algunas preguntas tales como si acaso el derecho a mantener un contacto directo y regular supone sólo el derecho a visitar al hijo periódicamente; si acaso puede aquel de los padres que no es titular del derecho al cuidado personal interferir de forma directa en las decisiones relativas a la vida del hijo (por ejemplo, participando en la elección de su colegio, intervenir respecto de la elección de su tratamiento médico o decidir lugar de residencia del mismo), entre otras. Dicha discusión ocurre en el contexto de la ausencia de un instituto que regule las facultades del padre no custodio para intervenir en las decisiones relevantes que deban adoptarse respecto del niño. Lo anterior se agrava aún más, considerando lo indicado por maría Rodríguez, esto es, que con las leyes N°s 18.802, de 1989 —por medio de la cual se estableció que la madre detentaría el cuidado personal de todos los hijos menores de edad— y 19.585, de 1998 —de acuerdo con la cual, la patria potestad se radicará en quien tenga el cuidado personal, salvo acuerdo o resolución judicial en contrario— se llegó al extremo, “al excluir al progenitor privado del cuidado personal de decisiones importantes relativas al hijo”10. Ya que, al menos antes de dicha modificación legal, en caso de separación, el padre, a pesar de no conseguir el cuidado personal, mantenía también la patria potestad. Al efecto, maría Rodríguez señala

“es cierto que los artículos 222, 230, 234 y 236 entregan a ambos padres, vivan o no juntos, la preocupación por el interés superior del hijo (artículo 222), los gastos de educación, crianza y estableci-miento de los hijos (artículo 230), la facultad de corregir a los hijos (artículo 234), y el derecho y el deber de educar a los hijos (artículo 236). Pero en los hechos, estas atribuciones las ejerce quien tiene el cuidado personal y no se conocen casos (exceptuando el asunto de los gastos) en que el padre o madre privado de la tuición pre-tenda el ejercicio de atribuciones en el ámbito de la corrección o educación del hijo”11. Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad existe una tendencia

a sostener, de forma mayoritaria, que el derecho de mantener un

10 maría roDríguez, Cuidado personal de niños y adolescentes en el nuevo Derecho chileno de Familia, Santiago, Abeledo Perrot Legal Publishing, 2010, p. 97.

11 Op. cit., p. 97, n. 153.


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rina régimen comunicacional no sólo implica el asegurar un contacto y

comunicación entre alguno de los padres y el hijo sino que el dere-cho del primero de participar activamente en decisiones relevantes en su vida12.

Ello, además, resulta concordante con lo dispuesto en el art. 18 N° 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicho precep-to, que reconoce el principio de corresponsabilidad parental, dis-pone

“[l]os Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obliga-ciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño...”.

Dicho principio de corresponsabilidad parental consiste, según Fabiola Lathrop, “en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos”13. La autora indica que este principio se encuentra recogido en el art. 224 del CC, que señala que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, “el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos”, debiendo entenderse así que este deber genérico corresponde a ambos padres conjuntamente, sin perjuicio que la misma indica que ello no se encontraría concretado en nuestra legislación.

De esta manera, puede afirmarse que, quien carezca del cuidado personal del hijo, no queda excluido del ejercicio conjunto de ciertas atribuciones respecto a la toma de decisiones que puedan afectar la vida de éste, criticándose así que deba

“conformar[se] con un derecho de visita más o menos amplio (ha-bitualmente limitado a los fines de semana), aquejado inevitable-mente de superficialidad y carencias afectivas (falta de confianza

12 Corte de Apelaciones de Santiago, en Revista Derecho y Jurisprudencia, Nº 2, Santiago, 2004, sec. 2ª, p. 92. “Luego de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.585.-, el régimen de visitas no se condice sólo como un derecho del padre o madre que no tiene la custodia personal del hijo para visitarlo, sino como un deber que mira al interés del menor, para mantener con él una relación directa y regular, lo que está en perfecta concordancia con lo preceptuado en el artículo 236 del Código Civil, que recogiendo el principio consagrado en el artículo 19 Nº 10, inciso 3º de la Constitución Política de la República dispone que los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida”.

13 Fabiola lathrop, “La corresposabilidad parental”, en Carlos pizarro WilSon, Estudios de Derecho Civil: IV Jornadas de Derecho Civil, Santiago, Abeledo Perrot Legal Publishing, 2009, p. 213.



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entre el padre y el hijo, escasa participación del uno en la vida del otro, etc.)”14.

– En tercer orden de ideas, debe reconocerse que la falta de claridad respecto de la extensión de este derecho de mantener un régimen comunicacional y de ejercer la autoridad paterna, conjugado con la limitante legal de que el cuidado personal del hijo —y, por tanto, la crianza del mismo— corresponde únicamente a uno de los padres en el caso que vivan separados, plantea la dificultad de hacer exigible ante el órgano jurisdiccional el derecho del padre no custodio de intervenir en la vida del niño (principio de la corresponsabilidad parental). No obstante la oscuridad de las facultades que entraña cada derecho, sí es posible concluir que el derecho de relación di-recta y regular debe entenderse de un modo más restringido que el cuidado personal.

Lo anterior, sin embargo, en ningún caso quiere decir que el padre titular del derecho al cuidado personal posea facultades exorbitan-tes. En efecto, la legislación chilena contempla expresamente una norma que limita las facultades de aquel de los padres que mantiene el referido cuidado, en lo tocante a la determinación de lugar de residencia. Así, el art. 49 de la ley Nº 16.61815, que regula la salida de menores desde el territorio nacional, dispone:

“si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso”.

Asimismo, establece que en caso que el cuidado personal haya sido confiado a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir del territorio nacional sin la autorización de aquel a quien se le hubiere otorgado la misma. Por último, también se requerirá la autorización del padre o madre no custodio, a favor de quien se haya regulado un régimen de relación directa y regular con el hijo16.

14 véase monFort (n. 9), p. 128.15 DFL Nº 1, del ministerio de Justicia, fija texto refundido, coordinado y sistematizado

del Código Civil; de la ley Nº 4.808, sobre Registro Civil; de la ley Nº 17.344, que Autoriza Cambio de Nombres y Apellidos; de la ley Nº 16.618, Ley de menores; de la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y de la ley Nº 16.271, de Impuesto a las herencias, Asignaciones y Donaciones. Diario Oficial, 30 de mayo de 2000.

16 El permiso deberá ser otorgado por escritura pública o por escritura privada autorizada por un notario, o en su defecto, por sentencia judicial dictada por el tribunal competente. Y


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rina En nuestra legislación, la autorización que debe otorgar el padre que

no es titular del cuidado personal se configura de pleno derecho cuando se haya regulado un régimen de relación directa y regular a su favor, sin que se necesite declaración expresa de la autoridad judicial competente. Es decir, debe ser considerado como un derecho inherente al régimen de visitas o comunicacional —un derecho ne exeat contenido por el solo ministerio de la ley en el régimen (véase infra n. 29)— que se concede a favor de uno de los padres. Debe tenerse presente que, en caso que se acredite que dicha autorización no pudo otorgarse o que ha sido denegada sin motivo plausible por quien deba prestarla, podrá ser otorgada por el juez, considerando el beneficio que le pudiese reportar al hijo dicho viaje, y debiendo siempre señalarse por el tiempo que se concede dicha autorización17.

En el Derecho Doméstico, entonces, la cláusula ne exeat va asociada al régimen de relación directa y regular. Sin embargo, y en el ámbito de la Convención de la haya, analizaremos cómo las facultades que posee quien tiene un régimen comunicacional regulado pueden situarlo más cerca de un régimen de cuidado personal compartido—y, si no, llevarlo a ejercer facultades que tradicionalmente se han considerado propias de lo que en la práctica estadounidense ha sido conocido como la joint legal custody o tuición legal, es decir, la posibilidad de dirigir e intervenir en las decisiones relevantes en la vida del hijo.

iii. corte Suprema De eStaDoS uniDoS: abbott v. abbott relación Directa y regular con cuiDaDo perSonal

Esta sección describe nuevos avances en el Derecho Comparado, mirando, en especial, a Estados Unidos. La razón para escoger esta nación descansa en dos motivos principales;

– primero, porque se trata del país que más casos resuelve sobre secuestro internacional de niños año a año18.

no será necesario en caso que el menor salga del país en compañía de la persona o personas que deban prestarlo.

17 Además, tal derecho ne exeat podrá ser modificado por una declaración judicial expresa, en cuanto se acredite que quien tiene un régimen de visitas regulado ha dejado de cumplirlo injustificadamente (art. 49 bis ley Nº 16.618). Lo propio acontecerá cuando en contra de quien deba prestar dicha autorización se hubiesen decretado alguno de los apremios señalados en los arts. 14 y 16 de la ley Nº 14.908, por no pago de pensiones de alimentos. En este caso no se requerirá la autorización debiendo tan sólo el juez autorizar la salida del país del hijo.

18 Ericka Schnitzer-reeSe, “International Child Abduction to Non-hague Convention Countries: The need for and International Family Court”, in Northwestern University Journal of International Human Rights, vol. 2, Chicago, april 2004, disponible en: http://www.law.northwestern.edu/journals/JIhR/v2/7, visitada el 18 de enero de 2011.



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– segundo, porque la (re) definición de su jurisprudencia se encuentra vinculada a casos en que los derechos de relación directa y personal se han establecido por tribunales chilenos.

Los avances jurisprudenciales que repasamos tienden, de forma casi unánime, a interpretar de manera amplia los derechos de visita establecidos en la Convención de la haya. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, en línea con otras Cortes, ha resuelto la interpretación de los derechos de autorización para dejar el país como derechos de cuidado personal. Como sostendremos, dicha uniformidad es uno de los objetivos buscados por la Convención. Comprender esta evolución será importante para las conclu-siones que se extraen a propósito de la deficiente práctica doméstica, más interesada, como mostraremos, en hacer uso de las facultades excepcionales que de mantenerse fiel a los principios de la Convención.

1) La Convención de la Haya y el planteamiento del problema

A medida que las comunicaciones y el traslado entre países se hicieron más fáciles, un mayor número de parejas comenzaron a viajar, contraer ma-trimonio y tener hijos en el extranjero. Se trata, qué duda cabe, de un proceso global; chilenos y chilenas establecen relaciones familiares con extranjeros, se avecinan en Chile o en otros países, desarrollan una vida familiar y, junto a ella, los problemas propios de la vida en común cuyo punto cúlmine es la separación y el divorcio. En el ámbito de “parejas plurinacionales” —con-cédasenos la expresión— el fin de la vida en común va de la mano con el retorno a los países de origen19. Como suele ocurrir durante estos procesos, niños, niñas y adolescentes, hijos de la familia cuya vida en común termina, son seriamente afectados, ya no sólo por las consecuencias psicológicas de la separación —cuyo análisis no es objeto de este trabajo— sino por la utilización de la que son objeto en las disputas entre adultos (o por el simple hecho de estar en el lugar inadecuado en el momento menos indicado).

Durante la etapa de elaboración de los trabajos iniciales, que concluirían con la elaboración de la Convención, se detectaron una serie de nuevos problemas globales que surgían a partir de esta nueva realidad, pero que carecían de respuestas consensuadas que les hicieran frente. Las dificultades identificadas, entonces, iban desde los problemas prácticos que entrababan la localización de los niños secuestrados, a la ausencia de colaboración efectiva de autoridades locales y extranjeras, todo ello en un contexto que

19 Cuestión que no necesariamente es siempre así, ni quiere decir que la Convención no proceda, por ejemplo, para casos en que ambos padres son nacionales de un Estado, pero donde uno de ellos toma al hijo para llevarlo al extranjero.


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rina carecía de la logística requerida para resolver disputas internacionales20.

Como se aprecia, el problema a resolver entre las diferentes legislaciones nacionales involucradas no era uno en que sólo se decidirían derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos, sino que, principalmente, uno en que debía idearse un mecanismo para decidir qué hacer con el niño que había sido trasladado fuera de su entorno familiar y social habitual de residencia21. Como indica michael Freeman, la Convención, así, asu-me como principio fundante que “el rápido retorno del niño secuestrado a su país de residencia habitual se dirige siempre a satisfacer su interés superior”22. En efecto, y a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos domésticos —prosigue el autor— el bienestar del niño no es la consideración primordial23. Lo es, en cambio, el hecho de poder devolverlo al lugar de residencia habitual donde, se asume:

a) será más fácil que el caso de fondo (i.e. tuición, visitas, etc.) sea de-cidido con el máximo acceso posible a información relevante24;

b) o que se respetarán los derechos ya decididos en la jurisdicción local (i.e. custodia compartida o visitas). Al mismo tiempo, en la medida que se impidan los secuestros

c) se desincentivará el uso de los mismos en el propio beneficio de los padres en disputa25.

Así lo declara en su preámbulo, por lo demás, la propia Convención de la haya (n. 11): ella nace con el objetivo de proteger al niño en contra de su traslado o retención ilegítima.

Acreditado que un traslado o retención sea ilegítimo, la Convención busca que las cosas vuelvan a su estado anterior, asegurando, de esa for-ma, que los derechos y obligaciones sean establecidos sobre la base del ordenamiento jurídico del país de residencia habitual del niño en cuestión,

20 Carol bruch, “The hague Child Abduction Convention: past, accomplishments, future challenges”, in Sharon Detrick & Paul vlaarDingerbroek (eds.), Globalization of Child Law: The role of the Hague Conventions, hague, martinus Nijhoff Publishers, 1999, p. 34.

21 Elisa pérez-vera, “Informe explicativo de la Convención de la haya de 1980 sobre Secuestro de Niños”, in hague Conference on Private International Law, 1982, p. 3, disponible en: http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=2779, visitada el 13 de enero de 2011.

22 michael Freeman, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child. Article 3: The Best Interest of the Child, Leiden, martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 17.

23 Op. cit., p. 17.24 bruch (n. 20), p. 35. De hecho, el objetivo es que los casos de fondo no sean decididos

en el país en el cual se encuentra secuestrado el niño, cuestión que permitirá que los Estados contratantes respeten sus decisiones de fondo. Blanca gómez, Aspectos civiles de la sustracción de internacional de menores: problemas de aplicación del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, madrid, Dykinson, 2002, p. 86.

25 bruch (n. 20), p. 35.



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siempre cuando no haya alcanzado la edad de dieciséis años. ¿Cuándo se entiende, entonces, que hay un traslado o retención ilegítima —en términos de la Convención— de un hijo? Su art. 3º dispone:

“[e]l traslado o la retención de un niño se considerará ilícito en los siguientes casos: a) cuando tiene lugar en violación a un derecho de tuición asig-nado a una persona, una institución o cualquier otro organismo, en forma separada o conjunta, en virtud de la ley del Estado en el cual el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando dicho derecho ha sido efectivamente ejercido en forma separada o conjunta en el momento del traslado o retención, o lo hubiera sido si no hubieren ocurrido tales hechos. El derecho de tuición mencionado en la cláusula a) anterior, podrá derivar en particular de una atribución de pleno derecho, de una resolución judicial o administrativa, o de un acuerdo en vigencia en virtud de la ley de ese Estado”.

En consecuencia, el arreglo remedial que dispone la Convención, esto es, el retorno inmediato del niño secuestrado, opera sólo para el caso en que se infrinjan derechos de tuición (custodia o, para el caso chileno, cuidado personal) o cuando la realización de ese derecho se haya vuelto imposible, justamente, en virtud del secuestro. Desde luego, del hecho que los derechos de custodia sean los que provocan el retorno inmediato del menor, no se sigue que, para la Convención, los derechos de visita sean irrelevantes (sin perjuicio que contempla otro tipo de remedios, distinto del retorno inme-diato, infra n. 28). En rigor, y apreciando sus objetivos ya identificados, aquélla aspira a que los derechos de visita decretados en el país de residencia habitual sean, también, respetados26; es decir, que el padre o la madre con derechos de visita en el país de residencia habitual, no se vea defraudada en el ejercicio de los mismos a raíz del secuestro27.

¿Cuál es el problema que ha causado la aplicación de la Convención y en el que queremos centrar nuestra atención? Como se advierte, bajo su tutela sólo los derechos de custodia provocan el retorno inmediato del niño (el arreglo remedial que dispone la misma). De ello, como acabamos de

26 michael WalShanD & Susan SavarD, “International Child Abduction and the hague Convention”, in Barry Law Review, Orlando, vol. 6, 2006, p. 30.

27 Como señalaremos más adelante, este propósito de la Convención ha sido clave para la relectura jurisprudencial que se ha hecho de ciertos derechos de visita —a saber, aquéllos que contienen cláusulas ne exeat.


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rina decir, no se sigue que los derechos de visita sean irrelevantes, pues uno de

sus objetivos es que, con el retorno, justamente, se respeten esos derechos decretados en el país de residencia habitual. Sin embargo, ocurre que, bajo la misma, si un padre o madre es titular de derechos de visita no puede reclamar el retorno inmediato de su hijo o hija secuestrada, aunque sí otras medidas28. ¿Nunca? La respuesta es no. hay que distinguir, pues, como diremos, ciertos derechos de visita pueden leerse, a la luz de la Convención, como derechos de custodia, provocando el retorno inmediato del menor.

El texto de la Convención, amplio y vago, ha sido de poca ayuda a la hora de delimitar el rango de situaciones que cobija la hipótesis de custodia. De acuerdo con su art. 5º:

“a) el ‘derecho de tuición’ comprenderá el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a de-terminar su lugar de residencia;b) el ‘derecho de visita’ comprenderá el derecho de llevar al niño por un período limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia habitual”.

Por lo mismo, parte importante de la discusión se ha centrado en de-terminar cuál es la forma en que los derechos de visita (acceso, contacto o, para Chile, relación directa y regular) son recogidos por la Convención y si acaso, como ha ocurrido desde hace un tiempo, ciertas formas de regímenes de relación directa y regular pueden leerse, a su abrigo, como derechos de custodia. Si es del caso que ciertas formas de regímenes de visita pueden considerarse como derechos de custodia a su amparo, entonces para esas situaciones también deberá decretarse el retorno inmediato del niño. En efecto —y con esto adelantamos el análisis jurisprudencial que sigue— si

28 Por ejemplo, el padre o madre que ha secuestrado o removido al hijo violando derechos de visita, debe permitir y, en ciertos casos, financiar visitas periódicas del padre o madre que carece de derechos de custodia, y que, insistimos, bajo la Convención no puede solicitar el retorno inmediato. Todo esto, en virtud de su art. 21: “Una solicitud dirigida a la Autoridad Central de un Estado Contratante podrá ser presentada para que se organice o proteja el ejercicio efectivo del derecho de visita, conforme a la misma modalidad que una solicitud para el regreso del niño.

Las Autoridades Centrales estarán ligadas por las obligaciones de cooperación estipuladas en el Artículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de cualquier condición a la cual esté sujeta el ejercicio de dicho derecho. Asimismo, éstas tomarán medidas para eliminar, en lo posible, los obstáculos que se opongan al ejercicio de tal derecho.

Las Autoridades Centrales, ya sea directamente o a través de intermediarios, podrán entablar o favorecer el inicio de un procedimiento legal con miras a organizar o proteger el derecho de visita y las condiciones a las cuales pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho”.



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el padre que no tiene el cuidado personal (custodia) sobre su hijo posee, en cambio, derechos de visita acompañados de la facultad para autorizar que éste deje el país (o para negar el permiso, si así lo estima), entonces, el quebrantamiento de los derechos de visita, así configurados, provocan el retorno inmediato del niño.

éste es el caso que analizamos a continuación y que, en el marco de nuestra legislación doméstica, cobra especial relevancia: si el derecho del cual goza el padre que no tiene cuidado personal para autorizar que su hijo abandone el país opera de pleno derecho, según dispone el art. 49 de la Ley de menores (véase sección ii. 2), entonces, en Chile los regímenes de relación directa y regular (visitas) contienen siempre —en virtud del mandato legal— una cláusula ne exeat y, a salvaguardia de la Convención, constituyen derechos de custodia (o de tuición legal, de acuerdo con la práctica estado-unidense), en términos que quien debe otorgar dicha autorización, no queda excluido de intervenir en las decisiones relevantes de la vida del hijo.

2) El contexto judicial antes de Abbott v. Abbott: el sentido de las cláusulas ne exeat

Una cláusula ne exeat, es aquélla que prohíbe a la persona a la cual se dirige dejar el país, el Estado o la jurisdicción de lo tribunales29. En el caso del Derecho de Familia, y para el tipo de situaciones que acá revisamos, estas cláusulas poseen, también, una cara positiva: con ellas, según dispone el art. 49 de la Ley de menores, se faculta a uno de los padres, para autorizar, si así lo decide, el traslado de su hijo al extranjero. Respecto de parejas separadas, entonces, es posible que uno de los padres sea titular sólo de derechos de visita, pero que, en virtud de la disposición legal antes identifi-cada, sume, a esos derechos, una cláusula ne exeat. Dichas cláusulas, no está demás recordarlo, pueden establecerse por orden judicial, administrativa u operar de pleno derecho, esto es, por efecto de la ley.

Previo a Abbott, las Cortes de Estados Unidos se encontraban divididas respecto al alcance de dichas cláusulas y su lectura bajo la Convención. Por una parte, algunas sostuvieron que los derechos de visita a los cuales se suma una cláusula ne exeat son sólo derechos de visita y no gatillan, por ende, la devolución inmediata del niño o niña. Otras, junto a la Corte Suprema, en cambio —y en línea, como indicaremos, con la tendencia comparada— sostuvieron que bajo la Convención los derechos de visita acompañados de cláusulas ne exeat configuran derechos de custodia, toda vez que autorizan

29 Arpita gupte, “International Law: Rights of access with ne exeat clause do not create rights of custody under hague Convention-Abbott v. Abbott, 542 F.3d 1081 (5th Cir. 2008)”, in Suffolk Transnational Law Review, vol. 33, Nº 1, Boston, 2010.


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rina al padre titular —según el lenguaje del referido instrumento— “a determinar

el lugar de residencia” del niño. Repasemos su art. 5º letra a), que define los derechos de custodia:

“el ‘derecho de tuición’ comprenderá el derecho relativo a los cuida-dos de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia”.

A. Derechos ne exeat como derechos de visita

Para el primer grupo de casos, Croll v. Croll marca la pauta30. En Croll, la madre y su hija vivían en hong kong. mientras la custodia había sido otorgada a la madre, el padre gozaba de derechos “razonables de visita”. La madre llevó a su hija hacia Estados Unidos donde, una vez establecida, comenzó procedimientos judiciales para solicitar su custodia —se entiende, ahora, en dicho país. El padre, por su parte, presentó una demanda al amparo de la Convención, solicitando el retorno de la niña.

La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito identificó rápidamente el asunto a debatir: ¿los derechos de visita a los que se suma una cláusula ne exeat, constituyen derechos de custodia al amparo de la Convención? Respondió de forma negativa a la pregunta. Para la Corte, los derechos de custodia

“conllevan el deber y facultad primaria de elegir y proporcionar sus tento, alimento, vestimenta, guía espiritual y moral, atención mé dica, educación, etc.”31.

Como Jane Jackson ha notado, para la Corte los derechos de custodia, no definidos en la Convención, configuran un derecho de cuidado activo de parte de su titular, esto es, un cuidado que se dota de sustancia por acciones y decisiones del padre o madre titular de los derechos de custodia, y no, en cambio, por una simple oposición32.

Así, la Corte, afirma:

“el derecho especificado [en el art. 5º a)] es el ‘derecho a determinar’ el lugar de residencia habitual de un niño, cuestión que implica, por lo tanto, un poder activo para elegir (y cambiar) el lugar de residencia, a discreción, como parte de una decisión parental y personal”33.

30 Croll v. Croll, F.3d, 133, 2d Cir., 2000.31 Croll, p. 50 (las traducciones que siguen nos pertenecen).32 Jane jackSon, “Interpreting ne exeat rights as rights of custody: the United States

supreme Court’s chance to advance the purposes of the hague Convention on International Child Abduction”, in Tulane Law Review, vol. 84, New Orleans, November 2009, p. 202.

33 Croll (n. 30), p. 139 (el énfasis es de la Corte).



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¿Por qué los derechos de visita del padre, acompañados por una cláusula ne exeat no satisficieron el estándar de la Corte? Porque para la Corte, las cláusulas ne exeat conceden a su titular sólo un derecho de veto (en muchos casos, parcial) que no se condice con las facultades activas a que hace re-ferencia un derecho de custodia:

“la cláusula ne exeat [de la cual goza el padre] limita las facultades de custodia de la madre para llevar fuera del país a C., pero no el poder de ésta para determinar el lugar de residencia”34.

Por ello es que la

“orden que determina la custodia de C. le concede al padre un simple poder de veto —sólo referido a la posibilidad que su hija deje el país— pero no le permite tomar cualquier otro tipo de decisión relativa a su custodia, incluido el ‘lugar de residencia’ de C. dentro de hong kong”35.

Pero las Cortes de Estados Unidos también han estado dispuestas a sostener la tesis contraria: que las cláusulas ne exeat acompañando derechos de visita configuran, al amparo de la Convención, derechos de custodia.

B. Derechos ne exeat como derechos de custodia

En Furnes v. Reeves36, por su parte, la Corte de Apelaciones de 11º Circuito estuvo por sostener la tesis de que los derechos ne exeat, considerados junto con derechos de visita, configuran derechos de custodia al amparo de la Convención. Luego de una serie de decisiones judiciales sobre custodia y derechos de visita, definidos en Noruega, los padres de una niña de cinco años acordaron “responsabilidad parental compartida,” no obstante la menor viviría con su madre y se había establecido un amplio régimen de visitas a favor del padre. Bajo la ley noruega, dicho régimen faculta al padre para “adoptar decisiones por el niño en asuntos personales”37. Sin embargo, cuando uno de los padres vive con el hijo, las facultades del otro padre se estrechan; en efecto, pese al régimen de “responsabilidad parental compartida”, el padre que no vive con él

34 Croll (n. 30), pp. 139-140.35 Ibid.36 Furnes v. Reeves, 362, F.3d, 702, 11th Cir., 2004 (las traducciones que siguen nos

pertenecen).37 Op. cit., pp. 706-707.


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rina “no puede objetar las decisiones que el padre que vive con el hijo

[en este caso, la madre] adopte sobre aspectos importantes del cuidado del niño”38.

Por último, aunque la madre que vive con la menor puede determinar soberanamente dónde vivirá con ella dentro de Noruega,

“la Ley de menores faculta al padre bajo régimen de responsabilidad parental compartida... con la autoridad para decidir acaso el niño puede abandonar el país... debiendo ambos padres consentir para que el niño pueda trasladarse”39.

Sin dicho consentimiento, la madre tomó a su hija desde Noruega a Estados Unidos, razón por la cual el padre presentó una solicitud de retorno al amparo de la Convención, que había sido rechazada por el tribunal de distrito, pues, sostuvo, “el padre sólo ejercía derechos de visita acompañados de una cláusula ne exeat... y no derechos de custodia”40. En apelación, la Corte advierte el asunto específico sobre el cual debe pronunciarse:

“acaso los derechos del padre sobre su hija bajo la ley noruega son del tipo de derechos que, en términos de la Convención, lo faculten para exigir el retorno inmediato de la niña”41.

Nos centramos en la forma en que la Corte reconstruye los derechos de custodia al amparo de la Convención, en especial tomando en cuenta la forma en que se hace cargo de los argumentos de la Corte en Croll42. En

38 Furnes (n. 36), p. 707.39 Op. cit., pp. 707-708.40 Op. cit., p. 709.41 Op. cit., p. 710.42 La Corte comienza analizando los derechos que surgen para el padre a partir del

régimen de “responsabilidad parental compartida”. A su amparo, afirma, el padre puede “adoptar decisiones relativas los asuntos personales de la niña,” no obstante –como hemos dicho– no se encontraba facultado para objetar las decisiones de la madre relativas a “as pectos importantes del cuidado de ésta.” Luego sostiene: bajo este esquema de derechos-obligaciones se configura un régimen de custodia compartida; en efecto —según argumenta— si el padre que no vive con su hija “puede adoptar decisiones relativas a asuntos personales” de ésta e, incluso, “decisiones relativas a su cuidado”—aun cuando sin entrar a definir aspectos importantes de ese cuidado, cuestión que corresponde a la madre que vive con ella, entonces hay decisiones que se adoptan en asuntos relativos al cuidado del niño, según define la Convención en su art. 5. Furnes (n. 36), pp. 712-14.

Es posible que la Corte pudiera haber adjudicado el caso a favor del padre basado en este puro análisis. Sin embargo, el mismo tribunal insiste en afirmar que su decisión de



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Furnes, el tribunal se pregunta, ¿acaso los derechos ne exeat pueden enten-derse —al amparo de la Convención— como atribuciones que permitan a su titular “determinar el lugar de residencia” del niño? Y responde afirmativa-mente. Para ello, nota que la cláusula ne exeat configura un derecho-deber de custodia compartido para los padres. Así, la madre, que tiene derechos de custodia sobre su hija, puede tomar importantes decisiones relativas a su cuidado, pero, llegado el momento de definir si ella abandona el país, debe, necesariamente, contar con el consentimiento del padre (titular del derecho ne exeat)43. Como el padre tiene que consentir —razona la Corte— “tiene el derecho conjunto para decidir, junto a la madre, acaso su hija vivirá dentro o fuera de Noruega”44.

Además —y encarando derechamente los argumentos de la Corte Croll— afirma que los derechos ne exeat son más que un mero veto, pues, ejerciendo ese derecho, no sólo puede negar (veto) sino que, además —si la madre respeta los derechos ne exeat y solicita su autorización, como co-rresponde— “consentir el traslado de la niña sobre la base de cualquiera de las condiciones que escoja”45. Y aun cuando se lo considerara un simple veto, al final del día, es la decisión del titular de los derechos ne exeat la que determina el lugar de residencia del menor; en palabras de la Corte y al amparo de la Convención, sin duda “una decisión relativa a los cuidados de la persona del niño (art. 5 de la Convención)”46.

C. El papel de la Corte Suprema

Las decisiones recién aludidas, Croll y Furnes, son sólo indicativas de la división que existía entre las Cortes de los diferentes circuitos. Parte im-portante de las críticas que se dirigieron en contra de los argumentos en Croll, y en los casos que lo siguieron47, se referían a la escasa atención que se prestaba a los objetivos de la Convención, así como a la forma en que ésas decisiones la transformaban en letra muerta. Por una parte, se afirmó, como hemos dicho, que la Convención busca reestablecer el status quo, es decir, busca hacer que las cosas se retrotraigan al estado anterior al secues-tro para asegurar el respeto de las decisiones jurisdiccionales de los países

reconocer los “derechos de custodia del padre no se basan únicamente” en los argumentos antes mencionados, reparando especialmente en el derecho ne exeat de aquél para definir el lugar de residencia de su hija (Furnes (n. 36), p. 714). Por ello decimos que nos centramos en la decisión de la Corte en torno a los derechos de visitas con cláusulas ne exeat.

43 Op. cit. (n. 36), p. 715.44 Ibid.45 Ibid.46 Op. cit., pp. 716, 719-720.47 Fawcett v. mcRoberts, 326, F.3d, 491, 9th Cir., 2001; González v. Gutiérrez, 311, F.3d,

942, 9th Cir., 2002.


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rina miembros. Por lo mismo, los términos de su texto deben interpretarse a

la luz de dichos objetivos, y no sobre la base de consideraciones aisladas48 —como la Corte Croll, cuya definición de derechos de custodia comienza con referencias a diccionarios legales.

Por otra, se cuestionó duramente los efectos que las decisiones podrían causar en la aplicación práctica de la Convención. Finalmente, el padre o la madre secuestradora se terminaría beneficiando de su propia acción en incumplimiento de las decisiones judiciales o de las disposiciones legales (o de ambas), transformando la Convención y los derechos que ella establece en una ilusión49.

Por lo mismo, parte importante de la discusión se planteó en torno al reclamo por una decisión de la Corte Suprema. Como se conoce, el sistema estadounidense es especialmente sensible a la uniformidad de la interpretación judicial, misma que asume la Corte Suprema a través de la institución del certiorari. El certiorari —en latín “para estar más informado”— en términos técnicos

“una orden judicial por medio de la cual una corte de apelaciones, a discreción, ordena a una corte inferior enviar todos los antecedentes de un caso para su revisión”50.

El mismo opera a nivel de Corte Suprema que, sobre la base de un sistema respetuoso del precedente, uniforma “hacia abajo” las interpretaciones judiciales. La uniformidad de la interpretación, además, es especialmente sensible en el caso de la Convención. En efecto, a los reclamos anteriores debe agregarse que en el Derecho Comparado las cláusulas ne exeat son concebidas como derechos de custodia al amparo de la Convención51 —cuestión que generaba un nivel de falta de uniformidad— que se sumaba a la división interna de las Cortes de los diferentes circuitos. La Corte Su-prema se había negado a revisar estas interpretaciones hasta que la Corte del Quinto Circuito decidió Abbott v. Abbott52, descansando fuertemente en Croll.

48 kathleen o’ connor, “what gives you the right?! Ne exeat rights should constitute rights of custody after Furnes v. Reeves”, in Penn State International Law Review, vol. 24, Pennsylvania, 2005, pp. 469-470; jackSon (n. 32), pp. 213-215.

49 o’ connor (n. 48), p. 470; jackSon (n. 32), pp. 214-215; Sara baSS, “Ne exeat clauses proven ineffective: how the hague Convention renders access rights illusory”, in North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, vol. 29, Chapel hill, 2004.

50 Black’s Law Dictionary, St. Paul, Thomson west, 2006 p. 93.51 WalShanD & SavarD (n. 26), p. 37; jackSon (n. 32), pp. 208-212; o’ connor (n.

48), pp. 465-468. 52 Abbott (n. 5).



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3) Abbott v. Abbott

El pronunciamiento de la Corte Suprema de Estados Unidos se origina a consecuencia de una demanda interpuesta por el señor Abbott (ciudadano británico) ante la Corte Federal de Distrito, mediante la cual solicita —con-forme a la Convención— el regreso inmediato de su hijo A.J.A. a Chile. Para ello, argumentó que ha sido traslado ilícitamente por su madre (ciudadana estadounidense) desde Chile —lugar que constituía su residencia habitual— a Texas, Estados Unidos.

Separada la pareja, los tribunales de familia chilenos habían conce-dido a la madre el cuidado personal, habiéndose regulado, asimismo, un régimen de relación directa y regular a favor del padre (fin de semana por medio y vacaciones durante todo el mes de febrero de cada año). En agosto de 2005, la madre trasladó a su hijo fuera de Chile. Lo hizo sin la autorización del padre ni de un tribunal. Lo anterior llevó al padre (el señor Abbott) a demandar ante la Corte Federal del Distrito el inmediato regreso del niño a Chile, en aplicación del convenio. La Corte Federal negó lugar a la solicitud bajo el argumento que el derecho ne exeat del padre no era constitutivo de un derecho de custodia, de manera tal que el regreso inmediato no se encontraba autorizado como arreglo remedial al amparo de la Convención. El tribunal del 5º Distrito, así, se cuadraba con la Corte de Croll, caso en que descansó.

La Corte Suprema, sin embargo, revocó la decisión de la Corte Fede-ral, ordenando el regreso del hijo a Chile. La Corte Suprema señala que la aplicación del Convenio radica en que se han verificado los siguientes requisitos, a saber: que A.J.A. es un niño menor de dieciséis años; que residía junto a su madre de forma habitual en Chile, previo a ser traslada-do a Texas, Estado Unidos; y que tanto Chile como Estados Unidos son Estados contratantes.

La Corte en su sentencia busca determinar si ha existido un traslado ilícito, entendiéndose que existe cuando ha habido una violación del dere-cho de tuición en virtud de la ley del Estado en el cual el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, es decir —en este caso—, de acuerdo con la legislación chilena. Ya hemos dicho que la Convención define el derecho de tuición, de forma vaga e imprecisa, como el derecho relativo a los cuidados de la persona del menor y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia. La Corte Suprema —interpretando la legislación chilena aplicable— establece en la presente sentencia en co-mento que efectivamente A.J.A. fue traslado en forma ilícita desde Chile a Estados Unidos, toda vez que fue violado el derecho de tuición del padre. ¿Cómo llega entonces a esta conclusión la Corte, a pesar de que la madre era quien, de acuerdo con nuestra legislación, tenía el cuidado personal


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rina (o tuición) sobre su hijo, todo en virtud de una resolución judicial de los

juzgados de familia chilenos? La Corte funda dicha decisión a partir del contenido del derecho que

consagra el art. 49 de la ley Nº 16.618, a cualquier padre que sea titular de un régimen de relación directa y regular, el que, como vimos antes (ii. 2), consagra un derecho ne exeat. En esta norma se establece

“confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado, pero establece además que regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció”.

En este sentido la Corte concluye que bajo la disposición anterior “el Sr. Abbott tiene un derecho conjunto de determinar el país de residencia de su hijo”53. Por lo mismo, insiste el tribunal, la norma citada también le otorga “derechos en lo concerniente al cuidado personal de niño”, en consideración a que elegir el país de residencia de A.J.A. puede determi-nar la forma de sus primeros años y de sus años adolescentes, así como su lengua, identidad, cultura y tradiciones. Así, concluye que en virtud del derecho ne exeat, que consiste en la facultad de autorizar que el otro padre pueda trasladar a un niño, se deriva un derecho de tuición o custodia al amparo de la Convención.

Señala, asimismo, que el hecho de que la figura del ne exeat no encaje dentro de las nociones de custodia física no viene al caso, pues la defini-ción del Convenio de “derecho de custodia” es la que manda54. Es decir, la Corte clasifica el derecho ne exeat del señor Abbott como uno de custodia y no de visitas o de acceso, enmarcándolo en la hipótesis del art. 5 a) de la Convención. De paso, entiende que el derecho ne exeat, de autorizar o no la salida del niño y de determinar el lugar de residencia del mismo, configura un derecho conjunto de tuición, es decir, del padre y madre relativo a los cuidados del niño. Establece así la Corte:

“se desprende que la protección que otorga la Convención al de-recho de custodia de un padre, le da el derecho de determinar el lugar de residencia del niño”.

53 Abbott (n. 5), p. 12 (las traducciones que siguen son nuestras).54 Op. cit., p. 3.



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Finalmente, concluye:

“el derecho conjunto del Sr. Abbott para determinar el país de residencia de A.J.A. también le confiere derecho sobre el cuidado de la persona del niño”55.

iv. práctica DoméStica: ¿privilegianDio laS excepcioneS?

Como hemos visto, de acuerdo con la Convención, para que el retorno in-mediato del niño o niña sea ordenado, se requeire demostrar, entonces:

a) que se ha producido un traslado ilícito, esto es, en violación de derechos de custodia o cuidado personal en los términos de la Convención;

b) tomando al niño o niña desde su país de residencia habitual. Sin em-bargo, la misma Convención establece hipótesis de excepción.

1) La excepción del art. 13 letra b) de la Convención

De acuerdo con el art. 13 letra b) de la Convención:

“[n]o obstante las disposiciones del Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar el regreso del niño en caso de que la persona, la institución, o el organismo que se opone a su regreso establece que:b) existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o sicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño, si comprueba que él se opone a su regreso, y ha llegado a una edad y a un grado de madurez en las que su opinión merece tenerse en cuenta”.

Si se aprecia con cuidado, la hipótesis de excepción se construye, de nuevo, sobre la base del respeto del interés superior del menor. Tan así es esto que el niño o la niña que “ha llegado a una edad y a un grado de madurez en las que su opinión merece tenerse en cuenta”, puede oponerse. Reiterando lo que señaláramos antes, sin embargo, dicho interés se satis-face, en principio, con el retorno del niño o niña a su país de residencia

55 Abbott (n. 5), p. 13.


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rina habitual56. Por lo mismo, las hipótesis de excepción deben interpretarse

restrictivamente, esto es, los jueces y juezas deben desplegar un especial nivel de escrutinio de las razones que invoca un padre o madre secuestra-dor para intentar demostrar que existe “un peligro físico o sicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable” al menor en su país de residencia habitual.

En efecto, la historia de la redacción de la Convención sugiere lo que acá venimos señalando: que las excepciones debían establecerse y poste-riormente interpretarse en términos restringidos, pues, de otra forma, se terminaría subvirtiendo el objetivo primario buscado por el establecimiento de la Convención. Así, en el “Informe explicativo...” de Elisa Pérez vera, repasando el establecimiento de este instrumento, se señala:

“parece necesario subrayar que las excepciones, de los tres tipos exa-minados, al retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado. En efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas”57.

La jurisprudencia comparada así lo ha entendido también. En Estados Unidos, por ejemplo, las hipótesis de grave riesgo que pueden exponer al niño a un daño físico o sicológico, se deben aplicar para casos en que el retorno lo coloque “bajo peligro inminente de circunstancias tales como guerra, hambre o enfermedad,” o para casos en que el país de residencia habitual, por cualquier razón, “sea incapaz de proveer protección para el niño para casos serios de abuso o descuido”58. Así lo sostuvo la Corte de Apelaciones del 6º Circuito de Estados Unidos en Friedrich v. Friedrich, en una fórmula que se ha ratificado con el tiempo59.

56 Freeman (n. 22), p. 17. Al respecto, también, Caroline legette, “International Child Abduction and the hague Convention: emerging practice and interpretation of the discretionary exception”, inTexas International Law Journal, Texas, 1990, p. 294.

57 pérez vera (n. 21), p. 8. En similar sentido WalShanD & SavarD (n. 26), p. 38.58 WalShanD & SavarD (n. 26), p. 41.59 Corte de Apelaciones del 6º Circuito, Estados Unidos, 78, F.3d, 1060, 1996. “[w]

e believe that a grave risk of harm for the purposes of the Convention can exist in only two situations. First, there is a grave risk of harm when return of the child puts the child in imminent danger prior to the resolution of the custody dispute —e.g., returning the child to a zone of war, famine, or disease. Second, there is a grave risk of harm in cases of serious abuse or neglect, or extraordinary emotional dependence, when the court in the country of habitual residence, for whatever reason, may be incapable or unwilling to give the child



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En Canadá, por su parte, se ha insistido en que la hipótesis de excepción que establece el art. 13 b) debe entenderse excluyendo los efectos sicológi-cos propios del retorno del niño o niña. Así, en Thompson v. Thompson, la Corte Suprema de Canadá señaló:

“si bien es cierto que el niño sufrirá algún daño psicológico por el hecho de ser separado del cuidado de su madre para ser puesto al cuidado de su padre [que, en el caso, solicitaba su retorno], no se trata de un daño severo en los términos en que lo demanda la Con-vención. El daño físico o psicológico a que se refiere el art. 13 letra b) de la Convención debe entenderse que opera como excepción cuando se transforma en una situación intolerable. Es posible que el hecho mismo del retorno del niño hacia su padre, o el hecho de ser separado de quien actualmente cuida de él [su madre], cause en el niño algún daño; pero serán extremadamente extraños los casos en que el hecho que un niño esté ya asentado en el lugar del secuestrador constituya el tipo de riesgo que permite no decretar su retorno”60.

adequate protection”. El test propuesto se ha consolidado con el tiempo, no obstante su apreciación práctica se ha sido relajando, convirtiéndola en objeto de varias críticas. Por ejemplo, en algunas decisiones se ha entendido que existen “zonas de guerra” en lugares de elevada inestabilidad política. véase Galit moSkoWitz, “The hague Convention on International Child Abduction and the Grave Risk of harm Exception. Recent decisions and their implications on children from nations in political turmoil”, in Family Court Review, vol. 41, New York, 2003, pp. 588-590 (la autora enfatiza el peligro que se corre con una interpretación demasiado extensa de las cláusulas de excepción; hoy –afirma— dado que el terrorismo se encuentra ampliamente extendido en el mundo, es posible que uno siempre pueda construir una hipótesis de riesgo grave para el niño o niña).

60 Corte Suprema de Canadá, Thompson v. Thompson, 3, S.C.R. 551, 1994. También en Estados Unidos véase WalShanD & SavarD (n. 26), p. 41. Audiencia Provincial de Barcelona, juicio Nº 338/08 JUR 2009/394078 (2009). En Friedrich (n. 59), la Corte afirmó que no se le debe permitir al padre secuestrador alegar que el niño ya se encuentra acostumbrado a un nuevo lugar (“A removing parent must not be allowed to abduct a child and then--when brought to court--complain that the child has grown used to the surroundings to which they were abducted. Under the logic of the Convention, it is the abduction that causes the pangs of subsequent return. The disruption of the usual sense of attachment that arises during most long stays in a single place with a single parent should not be a ‘grave’ risk of harm for the purposes of the Convention”). Lo mismo en Caroline LeGette quien, además, nota que el lenguaje de la Convención se refiere al riesgo de daño que se produce en el país de residencia habitual por el (en virtud del) retorno. legette (n. 56), pp. 297-298, 300-301. En España se ha fallado rechazando el retorno del niño por el sólo hecho que éste ya ha comenzado a desarrollar una suerte de nueva vida en el lugar del padre o madre secuestradora. Así, la Audiencia Provincial de Sevilla ha rechazado el retorno de un menor a Chile porque éste “se encuentra plenamente integrado en nuestro país (está escolarizada en el colegio... donde asiste regularmente a clases, está muy bien integrada con sus compañeros y tiene


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doct

rina De otra forma, es decir, si cualquier tipo de efecto sicológico va a impe-

dir que se decrete el retorno inmediato del niño a su país de residencia habitual, no sólo se frustrarán los objetivos de la Convención; además, el padre o la madre secuestradora van a verse favorecidos del propio acto de secuestro61. Por ello es que el tipo de evidencia que debe allegarse para provocar los efectos de la excepción debe ser concluyente respecto a que se está en frente de un riesgo grave e inminnente, no siendo suficiente las simples conjeturas ni el análisis del tribunal sobre cuál es el lugar donde el niño estará más feliz62. Es por lo anterior que —como afirma michael Freeman— debe “existir evidencia clara y convincente sobre el grave ries-go de daño o circunstancias intolerables que deben ser substanciales y no sólo triviales”63. Los episodios pasados de violencia familiar, así como las posibilidades ciertas de violencia futura en contra del niño, constituyen evidencia suficiente para no decretar su retorno64. Pero la incertidumbre

un rendimiento escolar normal para su edad), y en el informe del equipo psicosocial de los Juzgados de Familia se concluye afirmando que la menor se encuentra debidamente atendida e integrada en su medio...”. Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio Nº 36/08 JUR 2009/314040 (2009).

61 Lo anterior fue advertido por la Corte Superior de California en el caso Navarro v. Bullock. En Navarro, la Corte advirtió que, permitir configurar la excepción del art. 13 letra b) sobre la base del daño psicológico propio de la separación del niño o niña con su padre o madre secuestradora, sería equivalente a permitirle al padre o madre secuestradora utilizar el riesgo de daño que ella misma ha creado en su favor (“The fact is, that the children have already been exposed to, and have suffered psychological harm due to their wrongful retention”). Citado en legette (n. 56), pp. 299-300.

62 Esta conclusión es posible si se atiende a que el objetivo de la Convención es el de determinar cuestiones de jurisdicción y no, en cambio, de abrir el campo a la realización de análisis comparativos sobre cuál país es más seguro, adecuado, etc., para el niño o niña. moSkoWitz (n. 59), p. 590. Cabe tener presente que, como se ha destacado, parte importante de las críticas a la forma amplia en que se han leído las cláusulas de excepción, radica en el campo que éstas abren para que los jueces puedan favorecer los estilos de vida y cultura de sus propias comunidades, al evaluar otras (por ejemplo, para determinar acaso formas de vida en un determinado país representan un “riesgo grave” para el niño o niña). Ejemplos de lo anterior en Theresa Spinillo, “The hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: An analysis of the grave risk harm defense”, in New York International Law Review, vol. 14, New York, 2001, pp. 140-146.

63 Freeman (n. 22), p. 18. 64 Es posible no proceder a ordenar el retorno, aun cuando la violencia no se dirija

en contra del niño, pero cuando existan razones suficientes (“evidencia seria más que sólo conjeturas”) que hagan presumir que la medida podría terminar colocándolo bajo serio riesgo de violencia. Corte de Apelaciones de Ontario, Pollastro v. Pollastro, 171, D.L.R. 4th 32, 1999 (“There is also evidence that returning T. to California represents a grave risk of exposure to serious harm to him personally. The father’s hostility, irresponsibility and irrational behaviour are ongoing. Although J. P. has not been overtly physically violent to his son, he has been violent and had temper outbursts when his wife has been with the child. On one occasion, for example, he threw hot coffee at her, narrowly missing their 7-day-old



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e inestabilidad propia que un menor puede sentir al cambiar de país, jus-tamente cuando se ordena su retorno, no puede leerse de manera amplia como configurando una hipótesis de riesgo grave y cierto65.

Desde luego que, según dispone la parte final del art. 13 de la Conven-ción, para los casos en que el hijo secuestrado posea la edad y madurez suficiente y se oponga al retorno, también podrá denegarse, pese a que concurran los demás elementos que lo hacen procedente. En este sentido, se ha señalado:

“cuando la Convención de la haya se refiere a la edad y madurez del niño apropiada para que sus puntos de vista sean tomados en cuenta, no debe entenderse que lo hace para que la aproximación de los jueces se haga desde una perspectiva en que generalmente

son whom she was holding. T. is barely two years old. his safety is seriously at risk if he is forced to return to the very volatility which caused his mother to leave with him in the first place. he and his mother would be removed from the sanctuary of her family in Canada, and forced to return to California where the potential for violence is overwhelming. This exposes the child to the serious possibility of substantial psychological and/or physical harm and, in addition, creates a grave risk that he would be placed in an intolerable situation”). La excepción del art. 13 letra b), por tanto, también se ha aplicado cuando existen episodios de violencia no contra el niño, sino contra la madre o padre (más probablemente contra la madre). Sin embargo, se trata de situaciones muy puntuales y sólo frente a circunstancias muy graves de agresión —y que el menor ha presenciado. Sharon nelSon, “Turning our backs on the children: implications of recent decisions regarding the hague Convention on International Child Abduction”, in University of Illinois Law Review, Nº 2, Champaign, 2001, pp. 679-680. En sentido similar, melissa wills afirma que la excepción del art. 13 b) debe leerse de forma amplia, permitiendo que sea utilizada para comprender los casos en que existen abusos o violencia entre las parejas. Este acercamiento más flexible a la excepción, permitirá —afirma— comprender un número importante de casos de secuestro en que la madre (la más de las veces) escapa, con su hijo, de daño físico y emocional. melissa S. WillS, “Interpreting the hague Convention on International Child Abduction: why American courts need to reconcile the rights of non-custodial parents, the best interests of abducted children, and the underlying objectives of the hague Convention”, in Review of Litigation, vol. 25, Texas, 2006, pp. 425-427.

65 WalShanD & SavarD (n. 26), p. 41. Sharon Nelson ha abogado por una interpretación más amplia de la cláusula del art. 13 b), argumentando a favor de incorporar el daño sicológico producto de la separación. nelSon (n. 64), p. 680 and ss. Sin embargo, debe notarse que su reclamo se construye sobre la base de lo que en 2001 se había transformado en una tendencia de algunas Cortes de Estados Unidos: el further analysis test. De acuerdo con dicho estándar, algunas cortes tenían por acreditado el riesgo cierto de grave daño pero, aun así, ordenaban el retorno del niño o niña. ¿La razón? Los tribunales procedía a analizar acaso el país de residencia habitual contaba con herramientas, instituciones y procedimientos que pudieran hacer frente a los daños graves que el menor podría sufrir (i.e. abuso sexual, físico, etc.), en caso de decretarse su retorno. Cuando las Cortes acreditaban que dichos procedimientos, herramientas e instituciones existían, ordenaban el retorno de todas formas, pp. 678-680, 690.


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rina se mira la capacidad de los niños... basta con que al hacérsele la

pregunta ‘¿te opones a regresar a tu casa?’ el niño sea capaz de entregar una respuesta que no dependa en el puro instinto, sino en la capacidad de poder discernir las razones que le hacen tomar esa respuesta que el niño toma como su superior interés”66.

Sin embargo, de lo anterior no se sigue que cualquier opinión del niño o niña deba ser tomado en cuenta para configurar la hipótesis de excepción. En efecto, la opinión debe evaluarse, de nuevo, al amparo de los objetivos de la Convención67. Al mismo tiempo, un tribunal debe ser capaz de adver-tir las diferencias que existen entre los deseos del hijo de permanecer con su padre o madre que lo ha secuestrado, de las alegaciones que él mismo pueda esgrimir contra el retorno a su país de residencia habitual68; sólo estas últimas operan como criterio para denegar el retorno. Al mismo tiempo, deben idearse mecanismos que le permitan a un tribunal —con la ayuda técnica necesaria— poder determinar si la opinión del niño es, en verdad, la suya y que no obedece, en cambio, a las manipulaciones de las que puede haber sido objeto de parte de su padre o madre secuestrador69.

Finalmente, el recurso al art. 13 letra b) no puede servir de excusa para revisar los méritos de la decisión de custodia o derechos de visita declara-dos por la jurisdicción del país de residencia habitual. En otras palabras, la excepción no puede utilizarse para volver a discutir el interés superior del niño, cuestión que debe ser decidida por los tribunales del país de re-sidencia habitual de éste, justamente el proceso que la Convención, con el retorno, busca asegurar70. Si las Cortes locales caen en la tentación de (re)

66 Re S (minors), 2, FCR, 945, p. 954, 1994.67 Por ejemplo, Galit moskowitz ilustra su preocupación con un caso en que la hija

secuestrada por su madre, de nueve años, manifiesta su opinión en contra del retorno. Su crítica a la decisión de la corte inglesa no radica en la edad de la niña —que probablemente poseía madurez suficiente para manifestar su opinión en los términos de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño— sino, más bien, en las razones que la llevaron a negarse al retorno: no le gustaba el colegio en Francia, su país de residencia habitual. moSkoWitz (n. 59), p. 583. Que la opinión del menor deba evaluarse bajo los principios que gobiernan los objetivos de la Convención, no debe hacernos perder de vista que la excepción de “grave riesgo” es una y la oposición del niño, otra. Rania nanoS, “The views of a Child: Emerging interpretation and significance of the child’s objection defense under the hague Child Abduction Convention”, in Brooklyn Journal of International Law, vol. 22, Brooklyn, 1996, pp. 452-453, 460.

68 WalShanD & SavarD (n. 26), p. 46. 69 nanoS (n. 67), pp. 463-464. Sobre la forma en que la ayuda técnica debe considerarse

en la configuración del interés superior del niño, véase Domingo lovera, “Razonamiento judicial y derechos del niño: de ventrílocuos y marionetas”, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 11, Bogotá, 2008, pp. 56-60.

70 Friedrich (n. 59) (“This provision was not intended to be used by defendants as a vehicle to litigate (or relitigate) the child’s best interests. Only evidence directly establishing



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evaluar las circunstancias en que se decretaron los derechos de custodia y visitas en el país de residencia habitual del hijo secuestrado, entonces el padre o la madre secuestradora se va a ver favorecida por su propio acto en contra de la Convención, incitando, además, un proceso de shopping de jurisdicciones. Es decir, de ir buscando cuáles son los países que interpre-tan de forma más amplia las excepciones del convenio para concretar el secuestro71. éste, si se quiere decir con estas palabras, es principalmente un instrumento “procedimental” para determinar la jurisdicción del país cuyas Cortes podrán evaluar y reconsiderar cuantas veces estimen conveniente el interés superior del niño72. Tal y como dispone el art. 1 de la Convención, su objetivo es hacer que los Estados contratantes respeten los derechos de custodia y visita ya establecidos en procedimientos judiciales desarrollados (aunque revocables) en otro país contratante —el país de residencia habitual del niño o niña–.

2) La práctica doméstica:privilegiando la excepción

Como hemos señalado, entonces, la práctica del Derecho Comparado ha sido la de interpretar la excepción del art. 13 letra b) en sentido estricto, en línea con los objetivos de la Convención. ¿Qué ha ocurrido en Chile? No

the existence of a grave risk that would expose the child to physical or emotional harm or otherwise place the child in an intolerable situation is material to the court’s determination. The person opposing the child’s return must show that the risk to the child is grave, not merely serious”) También Freeman (n. 22), p. 17 (“the Convention is quite clear that this defense is not to serve as a pretext for inquiring into the merits of the custody issue: it is not to be ‘equated with “the best interest of the child” standard’”) y moSkoWitz (n. 59), p. 585. Brenda Shirman detalla cómo —antes de la aprobación de la Convención— uno de los principales problemas radicaba, justamente, en la forma en que los tribunales de un país evaluaban, revisaban y alteraban decisiones sobre custodia y visitas ya definidas, invocando el interés superior del niño. Brenda Shirman, “International Treatment of Child Abduction and the 1980 hague Convention”, in Suffolk Transnacional Law Journal, vol. 15, Boston, 1991, pp. 196-197.

71 moSkoWitz (n. 59), p. 581. También, Carrie nelSon, “Recent United States’ interpretations of Article 13(B) of the hague International Child Abduction Convention: we’re on the right road”, in Temple International and Comparative Law Journal, vol. 15, Philadelphia, 2001, pp. 307-308. menos preocupada del shopping de jurisdicciones, Theresa Spinillo advierte que al momento de evaluar la excepción del art. 13 letra b) se estará de todas formas evaluando el interés superior del niño. véase Spinillo (n. 62), p. 147-148 (“Es clara la Convención en prohibir a los jueces realizar decisiones de custodia sobre la base del interés superior del niño... Pero de allí no se sigue que el estándar del interés superior no deba ser considerado para otro tipo de procedimientos judiciales”, como los que se promueven al amparo de la Convención). Se ha insistido, además, que el lenguaje similar entre la Convención de La haya y la CDN en lo relativo a los intereses del menor, conspira en la confusión. legette (n. 56), p. 289.

72 moSkoWitz (n. 59), p. 585.


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rina es una coincidencia que en la doctrina extranjera se indique —a propósito

de los problemas que plantea su aplicación práctica— que “holanda, Brasil y Chile exigen más documentación de la prevista en el Convenio, como es la situación económica del solicitante”73. Ello presenta una manifestación clara respecto a cuál ha sido la tendencia jurisprudencial de nuestras Cor-tes superiores a la hora de conocer y juzgar conflictos relativos a secuestro internacional de niños.

Si bien nuestras Cortes deberían limitarse a verificar el cumplimiento de los presupuestos que establece la Convención para efecto que sea proce-dente ordenar el retorno inmediato, lo cierto es que los fallos recaídos en la materia demuestran una clara tendencia a desestimar el régimen remedial de retorno inmediato, basándose en consideraciones de fondo, que lleva a nuestros tribunales a revisar las decisiones dictadas por los tribunales extranjeros en que el menor secuestrado mantenía su residencia habitual o el régimen de cuidado personal compartido que se mantenía previo a la retención traslado ilícito. Es decir, en contra de los presupuestos y objetivos de la Convención.

La mayoría de las argumentaciones que se plasman en las decisiones de nuestras Cortes, giran en torno al mismo patrón argumental: y es que no cabe hacer una aplicación automática, mecánica e irreflexiva del convenio, debiendo siempre verificarse si existe un grave riesgo de que el retorno exponga al niño a un peligro físico o moral. hasta allí todo parecería ade-cuado; sin embargo, la interpretación se torna contraria a la Convención, en la medida de que dicho riesgo es ponderado como grave, a través de consideraciones que se alejan del espíritu de la misma, tales como proban-zas relacionadas con informes sociales o sicológicos aportados por el padre o madre secuestrador(a), donde se consigna que es conveniente que los hijos se mantengan al cuidado de su madre, dado que ésta es una figura significativa en la vida y desarrollo de cualquier niño—todo lo anterior en contra de la tendencia comparada (iv. 1).

Es así que en una mayoría abrumadora de casos que llegan al cono-cimiento de nuestra Corte Suprema, a través de distintos recursos, se ha estimado que resulta aplicable la excepción contemplada en el art. 13 letra b), denegando así el retorno inmediato de los menores secuestrados. Ello, cuando ha sido acreditado que previo al traslado o retención ilícita, la custodia o cuidado de los hijos era compartida, y así, incluso, había sido regulada por los tribunales extranjeros. Esto implica que nuestra Corte, estando llamada tan sólo a verificar los presupuestos establecidos

73 Rosa lapieDra, “La sustracción de menores: el Convenio de La haya de 25 de octubre de 1980”, en Paz lloria garcía, Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar, madrid, Iustel 2008, p. 208.



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en la Convención para efecto de resolver si ha existido una retención o traslado ilícito, en la mayoría de los casos revisa aspectos distintos a los que le correspondería en estricto rigor, transformándose dichos juicios en procesos de discusión de cuidado personal o tuición, donde, finalmente, se privilegia nuestra tradicional concepción que los hijos están llamados en preferencia a vivir junto a la madre, por cuestiones de orden natural. Este tipo de decisiones se ve estimulada en un contexto como el chileno, que exhibe una gran cantidad de casos que se refieren a situaciones en que ha sido la madre quien ha trasladado o retenido ilícitamente al hijo, y no el padre, como pudiese haberse pensado en los orígenes de la Convención.

Es así que en un caso — que fue objeto de amplia cobertura periodís-tica— la Corte estimó, respecto de la solicitud de regreso inmediato de un niño de cuatro años y nueve meses de edad —que

“si bien tanto la figura paterna y la materna son importantes y de terminantes para su formación, lo cierto es que no puede desco-nocerse aquella regla natural o biológica que da cuenta de una es pecial vinculación con esta última”74.

La Corte concluyó:

“no puede desconocerse la relación filial que se ha desarrollado naturalmente entre la demandada y su hijo, conforme a la etapa de crecimiento que el mismo atraviesa y la importancia que tiene para su presente y futuro el mantener tal vinculación, en términos de no privar al menor de tener una vida al lado de su madre y bajo los cuidados cotidianos de la misma. Pues dicha pérdida o la posi-bilidad cierta de ello, representan un grave riesgo para el menor, en cuanto esa situación lo expone innegablemente a un peligro, sobre todo psicológico, en el ámbito de su desarrollo personal, el que atendidas las circunstancias ya descritas requiere la presencia de la figura materna, en los términos antes anotados”75.

Pues bien, la Corte Suprema en dicho caso —en que el cuidado perso-nal del niño era compartido por ambos padres— sentenció que resultaba aplicable la excepción contemplada en el art. 13 b)76, teniendo en consi-

74 marcos Planella Goyta con Amaya Zubia Pinto, Corte Suprema de Chile, rol 2246-2009, 6 de julio de 2009, considerando décimo.

75 Op. cit., cons. 11º.76 Dicha sentencia fue acordada con el voto en contra del abogado integrante señor

Benito mauriz, quien, en su opinión, se encontraba establecida la retención ilícita del menor por parte de su madre, así como la tuición compartida por ambos padres, por lo


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rina deración las eventuales consecuencias que se seguirían de una separación

entre la madre y el hijo, a pesar de que la madre no se encontraba afecta a ningún impedimento para ingresar y permanecer en el país donde, previa a la retención ilícita, había mantenido la residencia habitual el menor. Es decir, en opinión de la Corte —y a pesar de verificar la ilicitud de la retención y prescindiendo que la tuición era compartida por ambos padres— estimó pertinente legitimar la conducta de la madre, alterando el régimen de custodia compartida (que ya no podría hacerse efectivo), todo en desmedro del padre.

Es más; uno podría preguntarse, entonces, ¿cuándo podría proceder a la luz de la interpretación que efectúa la Corte Suprema del artículo 13 b) de la Convención, el retorno inmediato del niño? Si estamos ante un caso en que no existen ni alegaciones ni pruebas en contra del padre recurrente que pudiesen configurar una situación de peligro físico o sicológico para el hijo, y la Corte de todas formas entiende que la mera separación configura la excepción, entonces en Chile el retorno no procedería nunca—o en muy pocos casos. En efecto, el padre o madre que ha estado dispuesto a alejar al niño de su otro progenitor, eventualmente se encontraría llano, también, a imputarle al otro padre una serie de conductas impropias (sean falsas o no), con el objetivo de configurar la excepción de riesgo o peligro ante el retorno; o de presionarlo para que en su declaración manifestase su vo-luntad de seguir residiendo en Chile, para efecto de solicitar la aplicación de la excepción del art. 13 b) de la Convención.

Además, cabe anotar que el alto estándar probatorio exigido al efecto también se aleja de los objetivos de la Convención. Ello queda de manifiesto en votos de minoría plasmados en algunos fallos, donde se indica que no existen antecedentes o probanzas objetivas en el proceso que permitan con-figurar la excepción contenida en el art. 13 b) de la Convención77. Cuando las Cortes razonan en los términos antes dichos, las sentencias se transfor-man en pronunciamientos acerca de cuál es el mejor lugar para que viva el niño o niña, lo cual se aleja del espíritu del convenio, que en carácter de excepcional y en términos restrictivos, otorgó facultades a los tribunales de la autoridad requerida para no decretar el regreso inmediato (justamente para evitar la tendencia nacionalista que pueda existir en estos casos, y la tendencia a privilegiarse la residencia en el estado contratante requerido).

que ninguno de éstos se encontraba facultado para alterar la situación del hijo común en desmedro de los derechos del otro progenitor.

77 véase: (a) voto de contra de abogado integrante señor Benito mauriz en marcos Planella... (n. 74). (b) voto en contra de ministro señor Urbano marín vallejo en Shrayef Paredes kamal y Otra, Corte Suprema de Chile, rol 1231-2004, 17 de mayo de 2004. (c) voto en contra de ministro señor Urbano marín vallejo en mira Casas Cordero, Corte Suprema de Chile, rol 4533-2005, 16 de noviembre de 2005.



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Finalmente, de acuerdo con lo anterior, se arriba a un absurdo, éste es, que en algunos casos resultará más conveniente, para el padre o ma-dre que consiga un cuidado personal compartido en un país extranjero y que pretenda modificar dicha situación, secuestrar al hijo en Chile, que intentar un juicio de modificación del cuidado compartido, en el país de residencia habitual del niño. La interpretación extremadamente amplia que efectúa la Corte Suprema de dicha excepción es la que posibilita que se configuren situaciones como las descritas, en desmedro del padre o madre que ve sus derechos —legalmente definidos— alterados de facto, al tiempo que se subvierte la Convención, sus razones justificatorias y los principios que la inspiraron. Así, como resulta fácil advertir, razonamientos de este tipo alientan el forumshopping de jurisdicciones y terminan, al fin del día, favoreciendo al padre o madre secuestrador, esto es, una pura situación de hecho que es, justamente, lo que la Convención pretendía evitar.

Por lo anterior, parece necesario y urgente que nuestras Cortes adop-ten una tendencia jurisprudencial orientada, ante todo, a desincentivar el secuestro internacional de niños, lo cual necesariamente va de la mano con una interpretación restrictiva de la excepción contenida en el art. 13 b) de la Convención.

v. concluSioneS

Nuestra legislación establece diferencias claras entre el derecho-deber de cuidado personal de los hijos, por una parte, y el derecho-deber a mantener un régimen de relación directa y regular con éstos, por otra. El primero, como se ha señalado, otorga al padre titular del mismo el deber de asegu-rar la crianza y la educación del hijo(a). El segundo, en cambio, reconoce el derecho de este último a mantener un contacto regular con su padre o madre con el cual no convive.

Los contornos de estos derechos, hemos argumentado, se alteran en el contexto internacional. Cuando el derecho a mantener un régimen de relación directa y regular va acompañado de una cláusula ne exeat, que en el caso de Chile opera por la sola disposición de la ley, entonces el padre o madre titular de derechos de visita puede adoptar decisiones que, tradicio-nalmente, se encontraban alojadas bajo el paraguas del cuidado personal (en la práctica estadounidense la joint legal custody).

En efecto, el padre o madre titular del régimen de relación directa y regular se encuentra facultado para decidir el lugar de residencia de su hijo, con el cual no vive, toda vez que es de su resorte autorizar su salida del país. En el Derecho Comparado, esta facultad es más que un simple veto. Y, todavía más, a la luz de la Convención de la haya configura derechos


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rina de cuidado personal —que permiten reclamar el retorno inmediato del

niño secuestrado.Esta interpretación, cada vez más uniforme en el Derecho Comparado,

debe llamarnos la atención acerca de sus cuestiones cruciales. La primera, es que Chile debiera avanzar hacia el reconocimiento legal del cuidado perso-nal compartido o, al menos, regular la posibilidad del padre no custodio de participar en las decisiones referentes a la vida del hijo (corresponsabilidad parental). Si el padre no titular del derecho al cuidado personal puede, de todas formas, determinar el lugar de residencia del niño, ello nos debería llevar a pensar —a la luz de nuestro ordenamiento jurídico actual— que él mismo puede intervenir también en todas las decisiones relevantes en la vida de éste, y no transformarse en un mero espectador de ella.

Así, debería concluirse que la definición de cuidado personal se encuen-tra relacionada más bien con la convivencia física de la madre o el padre, titular del derecho de tuición, con el hijo—lo que, como hemos señalado, en la práctica estadounidense corresponde a la joint physical cusotdy o tuición física, sin excluir el derecho de intervención del otro en las decisiones rele-vantes de la vida de los niños. Ello es lo que ocurre, finalmente, cuando se determina el lugar de residencia de éstos, ya sea en el extranjero o dentro del mismo territorio nacional.

En segundo lugar, y habida cuenta que hemos insistido en los objetivos y principios fundantes de la Convención de la haya, debe repensarse la forma en que nuestra jurisprudencia se ha acercado a la decisión de casos sobre secuestro internacional. Nuestra Corte Suprema, en oposición a los objetivos explícitos de dicho convenio —que llaman a desincentivar los secuestros— ha privilegiado la aplicación de las excepciones por sobre el retorno inmediato. No es que dichas excepciones no se contemplen en la Convención, como hemos indicado. Sino, cosa distinta, que nuestra juris-prudencia se acerque inadecuadamente a las excepciones—transformándolas en la regla general—al tiempo que se inmiscuye de forma indebida en deci-siones soberanas adoptadas por otras jurisdicciones, mejor preparadas que la nuestra para determinar los derechos y deberes de los padres, así como para tutelar el interés superior del niño involucrado. Sostener lo contrario, implica ratificar beneficios personales a partir de actuaciones ilegales, esto es, legitimar la situación de hecho. Chile, en este contexto, y en contra de los objetivos planteados en la Convención, corre el riesgo de transformarse, justamente, en un paraíso para el secuestro de niños.



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Diciembre 2011 algunaS cueStioneS relevanteS Sobre el Derecho al honor y la reSponSabiliDaD...

ALGUNAS CUESTIONES RELEvANTES SOBRE EL DEREChO AL hONORY LA RESPONSABILIDAD CIvILEN PARTICULAR, SOBRE EL DAÑO mORAL, EL ARTÍCULO 2331 DEL CÓDIGO CIVIL,Y LA LEGITImACIóN ACTIvA*

Cristián Andrés Larrain Páez ∗∗

reSumen

El artículo tiene como objetivo identificar los principales problemas prác-ticos que se presentan en relación con el honor y la responsabilidad civil y, al mismo tiempo, exponer, cómo los tribunales nacionales resuelven actualmente dichos problemas. Dentro de éstos, la exposición se centra en la aplicación del artículo 2331 del Código Civil, en la procedencia de la titularidad del derecho al honor a personas jurídicas, y en la procedencia y montos de indemnizaciones de daños morales por vulneración del de-recho al honor.

Palabras claves: responsabilidad, honor, persona jurídica, daño moral.

abStract

The article aims to identify the main practical problems that arise in the relationship of honor and liability, and at the same time, to show how na tional courts currently solve these problems. Among these, the expo-sition focuses on the application of article 2331 of the Chilean Civil Code, on the legitimacy of recogizing the right of reputation to companies and


* Este trabajo corresponde a una versión extendida de la ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2010, publicada en el libro que contiene las actas correspondientes, Estudios de Derecho Civil VI. La presente investigación ha sido financiada por la Universidad del Desarrollo, con cargo al proyecto de investigación interno número 23.400.027 (2010).

** Doctor en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de madrid, master en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de madrid, profesor de Derecho Civil de la Universidad del Desarrollo, sede Concepción. Dirección postal: Ainavillo 45, Concepción, Chile. Artículo recibido el 16 de junio de 2011 y aceptado para su publicación el 23 de noviembre de 2011. Correo electrónico: [email protected].


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Cristián Andrés Larrain Páez RChDP Nº 17

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rina corporations, and on the admissibility and amount of compensation for

non-pecuniary loss for defamation and injury to reputation.

key words: liability, reputation, damages, corporation, non-pecuniary loss.

reSumo

O artigo tem como objetivo identificar os principais problemas práticos que se apresentam em relação à honra e à responsabilidade civil e, ao mesmo tempo, expor como os Tribunais nacionais resolvem atualmente ditos problemas. Dentro disso, a exposição centra-se na aplicação do artigo 2331 do Código Civil Chileno, na procedência da titularidade do direito à honra às pessoas jurídicas, e na procedência e somas de indenização de danos morais por vulneração do direito à honra.

Palavras chaves: responsabilidade, honra, pessoa jurídica, dano moral.

i. introDucción

El presente trabajo tiene como objetivo principal, exponer la relación existente en la práctica entre el derecho a la honra garantizado en la Constitución, y la responsabilidad civil, y los principales problemas que se han presentado en la práctica respecto a esta cuestión. En pocas líneas, se persigue delimitar en qué situaciones y en qué medida se justifica identificar la lesión a un derecho fundamental abstracto y difuso como lo es el honor, con la ocurrencia de daños, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Y en forma paralela, evaluar la procedencia de indemnizaciones por daños morales por lesiones al honor, en un contexto –en apariencia– exclusiva-mente patrimonial, donde lo relevante son los volúmenes y oportunidades de negocios, las alzas o bajas en las ventas, la cotización en bolsa y otros ín-dices y valores que usualmente son relevantes en el ámbito empresarial.

En este contexto, luego de exponer el problema en general, se aborda rá la dicotomía honor-prestigio, en circunstancias de que se los suele con si-derar como instituciones análogas. Se analizará, también, la relación que existiría entre la ocurrencia de daños morales y las vulneraciones al al honor, para lo cual será necesario abordar dos cuestiones que parecen relevantes respecto a la materia:

– la situación del artículo 2331 del Código Civil en la jurisprudencia, por ser una norma que se refiere directamente al problema.



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– la procedencia del derecho al honor en las personas jurídicas, en consideración a que una parte importante de los operadores del mercado se encuentran configurados como entidades personifica-das.

Se abordarán, asimismo, algunas cuestiones calificables de “limítrofes”, como el honor de los fallecidos y de las entidades no personificadas. El relato se cerrará con una exposición sobre el “estado actual de la cuestión” en la jurisprudencia reciente de las cortes de apelaciones y de la Corte Suprema, la que permitirá contrastar las propuestas teóricas, con la forma en que los tribunales resuelven los problemas en la práctica.

ii. el traSFonDo Del problema

En la actualidad, es posible observar un importante número de resoluciones judiciales, tanto de los tribunales superiores como inferiores del país, que resuelven casos en los que se ha afectado el prestigio de personas físicas y jurídicas –por lo general configuradas como empresas–. Particularmente, en supuestos de inclusión errónea de empresas o de sus titulares en bo-letines comerciales y públicos de deudores morosos o de difamación por atribuírseles conductas reprochables1. En estos casos, la persona o entidad afectada suele reclamar una suma de dinero como compensación pecuniaria ante los hechos lesivos de su reputación, cantidad que por regla general se solicita a título tanto de lucro cesante como de daño moral.

No es poco habitual que en estas situaciones los juzgadores tiendan a prescindir de una prueba objetiva del daño, al acoger las demandas de in-demnización de perjuicios. Usualmente, se pone más énfasis en acreditar los hechos que configurarían la lesión al derecho fundamental a la honra, que en las consecuencias perjudiciales que dicha lesión puede haber ocasionado.

En la práctica, además, es común que en estas situaciones se rechazan las peticiones por lucro cesante, por no haberse acreditado en el litigio y

1 Aunque aún es poco usual en nuestra jurisprudencia civil, es posible encontrarse con supuestos en que se demandan indemnizaciones de perjuicios por daños morales causados por intromisiones ilegítimas en el honor del demandante, configuradas por su vinculación con conductas reñidas con la moral o “poco decorosas”. Es el caso, por ejemplo, de la SCS de 20 de octubre de 2010, rol 4.612-2010, 3ª Sala, en la cual se rechazó el recurso de casación interpuesto por la empresa periodística demandada, quedando firme el fallo que condenaba a indemnizar los perjuicios (fijados en ocho millones de pesos) sufridos por la demandante, quien fue asociada erróneamente a un video en que se mostraba contenido pornográfico. Para la misma hipótesis, pero como demandantes los padres de la mujer asociada a las imágenes, véase la SCA de Santiago de 8 de marzo de 2010, rol 2.884-2009, en la cual se confirmó una indemnización de dos millones de pesos para cada progenitor.


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rina –por el contrario– que se concedan las pretensiones por daño moral, con

escasas o nulas referencias a la prueba en los autos. El problema se acentúa aún más, si se considera que, por regla general, esa prueba está dirigida principalmente a acreditar la ocurrencia del hecho ilícito, más que a acredi-tar la existencia del daño, y que, como se verá más adelante, no es sencillo encontrar parámetros que faciliten el cálculo del monto de la indemnización. En los pleitos, se suele acreditar sólo la inclusión en un boletín público de morosos, y que dicha publicación fue improcedente. Las consecuencias de esos hechos usualmente son difíciles de delimitar, y su prueba resulta mucho menos relevante que lo que es la prueba de los daños en supuestos tradi-cionales de responsabilidad civil –léase daños físicos o materiales–, donde, al menos, hay consecuencias lesivas evidentes (fallecimiento, pérdida de extremidades, enfermedad, etc.). En el mejor escenario, se presenta prueba de testigos que relatan las consecuencias sicológicas que los hechos habrían causado a los demandantes, pero es extraño el caso en que se ofrezca un peritaje sicológico o similar, para acreditar alteraciones anímicas u otras afecciones que permitan configurar daños extrapatrimoniales.

Todo esto, considerando que, si bien hay hechos que permiten presumir la ocurrencia de daño moral entendido como sinónimo de sufrimientos y pesares, como es el dolor que ocasiona el fallecimiento de un ser querido, en estos supuestos es dudoso que se justifique una presunción judicial de esa envergadura, que deja al demandado casi entregado a una avaluación benévola de los perjuicios, por parte del tribunal.

iii. el preStigio y el honor

En la teoría, para intentar un análisis coherente de esta cuestión, es necesa-rio abordar distintos problemas. En un primer orden, se debe señalar que en doctrina se suele igualar el prestigio con el honor constitucionalmente garantizado2. La relevancia de distinguir entre uno y otro, radica en que el honor, como derecho fundamental y dada su relación directa con la dignidad humana, es inherente a todas las personas sin variación ni dis-tinciones. En cambio, el llamado prestigio, “buen nombre” o “fama”3, se

2 Para la situación en España, véase, manuel albalaDejo, Derecho Civil, 15ª ed., madrid, Edisofer, 2002, vol. 1, p. 491 y Luis Díez-picazo, Antonio gullón, Sistema de Derecho Civil. Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 11ª ed., madrid, Tecnos, 2005, p. 344. En Chile, entre otros, Ramón Domínguez águila, “Aspectos de la constitucionalización del Derecho Civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 93, N° 3, Santiago, 1996, p. 128, n. 54 (y la misma afirmación se hace por el TC en la sentencia 10 de junio del 2008, rol 943, que se expone más adelante).

3 O prestigio profesional o comercial, entre otras expresiones.



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construye o adquiere con el tiempo, según la conducta del sujeto. En este orden, se entiende que a diferencia del honor, es un hecho, “una notoriedad adquirida voluntariamente por algunos”, en razón de su profesión o de la actividad que desarrollen4.

Ahora, sin perjuicio de que parece discutible que el prestigio merezca el mismo tratamiento que el honor como derecho fundamental (pareciera que el primero tiene un rango inferior), el que se acepte la afirmación anterior como válida por gran parte de la doctrina, obliga, al menos, a situarse en ese escenario y analizar el problema desde esa perspectiva, asumiendo que los atentados al prestigio merecerían seguir la misma suerte que las vulne-raciones al honor, con lo que la distinción pasaría a ser casi semántica.

iv. el honor y loS DañoS moraleS

Luego, asumiendo que el prestigio o reputación comercial de una persona sería asimilable a su derecho a la honra (o al honor, esta distinción termi-nológica hoy no tiene trascendencia científica)5, una de las cuestiones más relevantes en el ámbito teórico es determinar la relación que existiría entre los derechos de la personalidad (y, en este caso, también fundamentales) y la responsabilidad civil. Un sector respetable de la doctrina comparada considera que el daño moral se identifica con las lesiones a los derechos de la personalidad6, lo que en la práctica produce que baste la sola lesión para que se entienda configurado el perjuicio, sin que sea necesario acreditarlo (y así sucede también, en general, en la jurisprudencia europea continental, como la española7 y la francesa8).

4 Juan José bonilla Sánchez, Personas y derechos de la personalidad, Zaragoza, Reus, 2010, p. 103.

5 Pese a las diferencias conceptuales que se puedan insinuar (aludidas, incluso, en las actas de las sesiones de la Comisión Constituyente), en la actualidad creo que no tiene mucha relevancia distinguir el término ‘honra’ del ‘honor’, debiendo considerarse sinónimos (y en Derecho Comparado tiende a optarse, incluso, por el segundo).

6 Para el contexto europeo general, véase Christian von bar, The Common European Law of Torts, Oxford, Oxford Claredon Press, 2000, p. 9. En España, en este sentido –entre otros, José caStán tobeñaS, Derecho civil español, común y foral, 16ª ed. revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero, madrid, Reus, 1992, tomo tercero: Derecho de obligaciones. La obligación y el contrato en general, p. 276 y Ricardo De ángel yágüez, Tratado de Responsabilidad Civil, madrid, Universidad de Deusto, Civitas, 1993, p. 675. En Chile, entre otros Domínguez águila (n. 2), p. 132 y n. 66.

7 véase al respecto Pedro grimalt Servera, La protección civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, madrid, Iustel, 2007, p. 161 y ss.

8 Para el “estado de la cuestión” en la jurisprudencia francesa, véase Suzanne ga lanD carval, “Non Pecuniary Loss Under French Law”, in w.v. horton rogerS, (dir.), Damages


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rina Pese a que el planteamiento recién expuesto no está exento de críticas9,

que se resumen principalmente en que la responsabilidad civil no tendría como función la protección de derechos subjetivos10, y en que la lesión a un derecho no necesariamente es equiparable a perjuicio indemnizable11, el hecho de que no pocos autores entiendan que la vulneración de un de-recho de la personalidad es una de las hipótesis de daños morales12, obliga a analizar si esta relación causa-efecto se está aplicando en los casos prác-ticos. Esto porque si se considera la afirmación anterior como verdadera, y se entiende, a su vez, que el prestigio es identificable con el honor de la persona, las lesiones a él deberían tener como consecuencia la ocasión de daños extrapatrimoniales a la víctima, acreditándose sólo el atentando a la señalada prerrogativa13.

En consecuencia, se podría afirmar que en teoría, pese a las objecio-nes que se pudieran plantear, se ha construido un vínculo entre la res-ponsabilidad civil y la protección del honor (y del prestigio) sumamente cercano, formando parte ambas cuestiones, de una relación causa-efecto prácticamente automática. En la doctrina nacional, parece haber consenso respecto a que las lesiones en el prestigio ajeno (lo que sucedería en casos de inclusiones erróneas en boletines comerciales de deudores morosos)

for Non Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, viena, Springerwien NewYork, 2001, p. 105 y Philippe le tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 7ª ed., Paris, Dalloz, 2008, p. 412 et ss.

9 véase José Luis Díez SchWerter, El daño extracontractual ante la jurisprudencia. Comentarios, Concepción, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Fondo de Publicaciones, 1995, p. 71.

10 Fernando pantaleón, “Comentarios al artículo 1902”, en Cándido paz-areS ro-Dríguez, Luis Díez-picazo ponce De león, Rodrigo bercovitz, Comentario del Código Civil, madrid, ministerio de Justicia, 1993, pp. 1.994-1.995. En contra, argumentando que para que se produzca un daño moral, es necesaria la vulneración de un derecho: Pablo roDríguez grez, Responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 306 y ss.

11 Luis Díez-picazo, El escándalo del daño moral, Navarra, Thomson Civitas, 2008, p. 80.

12 En la doctrina chilena, hernán corral talciani, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 155 y Ramón Domínguez águila, “Daño moral contractual. Daño moral de personas jurídicas. Comentario a sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de diciembre de 2003”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 214, Concepción, 2003, p. 184.

13 En otras palabras, sucede que el daño dejaría de ser el elemento condicionante de la reparación, pasando a serlo la ilicitud o antijuricidad del acto (opción que se tomó a nivel legislativo en España, y que se ha pretendido “importar” a Chile cuando se han presentado proyectos de ley sobre la materia, véase Carlos peña gonzález, “Informe sobre el proyecto de ley de protección del honor y la intimidad de las personas”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado, Santiago, 2004, vol. i, pp. 86-87.



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pueden generar un daño indemnizable de carácter extrapatrimonial14, no obstante, hay quienes discrepan y advierten que la naturaleza del mismo debiera ser, por regla general, patrimonial15.

Sin perjuicio de ser una cuestión discutible, pareciera ser que esta última opción es más adecuada, motivo por el cual parece arriesgado afirmar sin prevenciones que una vulneración al honor de una persona será siempre causa de un perjuicio extrapatrimonial, debiendo analizarse otras hipótesis, caso a caso.

v. el “obStáculo” normativo

1. El problema del artículo 2331 del Código Civil

Al igual que los códigos de su época, el de Andrés Bello omitió regular e, in-cluso, referirse a los llamados derechos de la personalidad, particularmente a aquéllos que se suelen denominar “morales”, o del “patrimonio moral del individuo”: léase honor, intimidad y propia imagen. Esto no implicó que no se destinase al menos una norma para el honor, ubicada en el art. 2331 del CC16, que desde un punto de vista formal, restringe las indem-nizaciones por daños causados al honor (o al “crédito”)17 exclusivamente a los daños patrimoniales. Esta regla, que interpretada en forma literal conduce a que no se indemnicen los daños morales causados a las víctimas de vulneraciones de su derecho al honor, ha sido criticada por un amplio

14 En este sentido, Ramón Domínguez benavente, Ramón Domínguez águila, “Indemnización de perjuicios, daño moral, persona jurídica, relación de causalidad. Leyes reguladoras de la prueba. Documentos emanados de terceros. Comentario a Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 2 de noviembre de 1989”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 190, Concepción, 1991, p. 151 y Carmen Aída Domínguez hiDalgo, “Los derechos de la personalidad y el principio de reparación integral del daño”, en Carlos pizarro WilSon, Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing, 2009, p. 654.

15 Enrique barroS bourie, Tratado de responsabilidad civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 589.

16 “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan de recho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emer-gente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. Actualmente es posible ubicar otros artículos referidos al honor e, incluso, relacionados con la responsabilidad civil. El art. 197 del CC contempla la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, sin distinguir su clase, a quien vea lesionada su “honra” por el ejercicio de una acción de filiación con dicho objeto, o de mala fe. Se pueden señalar, además, los arts. 968 y 1207.

17 Se podría entender que se refiere a lo que se conoce tradicionalmente como prestigio, con lo que la distinción cobra validez.


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rina y autorizado sector de la doctrina nacional18. Los reclamos se centran en

considerarla una disposición arcaica e incompatible con el actual escenario constitucional, el cual tiene como uno de sus pilares básicos el respeto a la dignidad del ser humano.

más allá de los –válidos– motivos que tienen los autores al abogar por la eliminación (por el medio que sea) de la norma, se debe tener presente que su aplicación estaría circunscrita a vulneraciones al honor que no se configuren como delitos cometidos a través de medios de prensa, dado que se rigen por la ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Su art. 4019 admite en forma expresa la procedencia de indemni-zaciones por daño moral ante delitos de injuria o calumnia cometidos a través de medios de comunicación. La mezcla de ambas normas no es tan sencilla, sobre todo por el tenor del art. 2331 del CC. Una interpretación posible, es entender que si la vulneración al derecho al honor no consistió en un delito criminal, se debería aplicar el art. 2331 del CC, aun cuando se haya reali-zado a través de medios de comunicación, dado que el art. 40 de la ley Nº 19.733 circunscribiría su aplicación sólo a los delitos de injuria o calumnia20. A esto se puede sumar que si se entiende que el art. 2331 del CC, al señalar “imputaciones injuriosas”, se refiere sólo a aquellas vulneraciones que por su magnitud no son constitutivas de delito criminal, no sería aplicable cuando la lesión al honor consista en un delito criminal, dado que en ese caso la acción se rige por las reglas generales, pero la lectura usual no es ésta21.

Como norma excepcional, debería ser interpretada de manera restrictiva, y si se acepta lo anterior, su aplicación quedaría circunscrita a las vulnera-ciones al honor que por su magnitud y caracteres no son constitutivas de un delito criminal. Es posible ir más lejos aún, y hacer una interpretación

18 Entre otros, Arturo aleSSanDri R., manuel Somarriva U., Antonio voDanovic h., Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, vol. 1, p. 489; corral talciani (n. 12), p. 77; Díez SchWerter (n. 9), pp. 103-105 y Domínguez hiDalgo (n. 14), p. 654 y ss.

19 “La acción civil para obtener la indemnización de daños y perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regirá por las reglas generales.

La comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artículo 29, dará derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral”.

20 Así se advierte en corral talciani, hernán, “Sobre la responsabilidad civil de los periodistas y de los medios de comunicación social por atentados a la honra, intimidad e imagen”, en Información Pública, vol. 4, N° 2, Santiago, 2006, p. 22; roDríguez grez (n. 10), p. 316 y ss., entiende que el artículo se referiría sólo a las “meras imputaciones injuriosas”, esto es, de una magnitud menor.

21 Por el contrario, se ha entendido que el art. 2331 del CC debe ser interpretado en el sentido de restringir la reparación de los daños morales, sin atender a si el atentado contra el honor constituyó o no un delito criminal, véase Orlando tapia Suárez, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, 2ª ed., Santiago, LexisNexis, 2006, p. 236.



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más “optimista”, recordando, sobre todo, que a la época de la dictación del Código el daño moral no era indemnizable y que en ninguno de sus precep-tos se hizo referencia esa clase de perjuicio, por lo que no habría motivo para pensar que al redactarse el art. 2331 del CC se estaba obviando a los daños no patrimoniales (un camino similar se siguió en su oportunidad, para defender la procedencia de esta clase de perjuicios en sede contractual, considerando que el art. 1556 del CC también alude sólo al “daño emergente y lucro cesante”). En este orden de ideas, el art. 2331 del CC no contendría una excepción, y su aplicación práctica se reduciría a dos aspectos:

– uno, que el daño que se reclame por lesiones al honor debe ser probado (lo que no es más que repetir la regla general, pero que, en la práctica, usualmente no se sigue en caso del honor) y

– que en caso de acreditarse la veracidad de la afirmación “injuriosa”, no se dará curso a la indemnización.

En todo caso, lo cierto es que la doctrina ha interpretado la norma como se señaló al principio22, y, en ese orden, ha insistido en su eliminación.

2. El artículo 2.331 ante el Tribunal Constitucional

El nuevo escenario de control de constitucionalidad que introdujo la ley Nº 20.050 el año 2005, que implica principalmente que la competencia para co-nocer las cuestiones de inconstitucionalidad de normas en vigor corresponde ahora al TC y que puede derivar en que el órgano disponga la derogación de una norma legal, ha repercutido en la suerte del artículo 2331 del Código Civil. En efecto, hasta la fecha, el TC lo ha declarado inaplicable por inconstitucional, en al menos seis ocasiones, de siete requerimientos. La primera fue mediante la STC del 10 de junio del 2008, rol 943, resolución que ha servido de prece-dente para las siguientes, circunstancia que obliga a detenerse en ella.

En pocas líneas, los antecedentes más relevantes de la sentencia son los siguientes: tras ser excluido del estudio jurídico al que pertenecía, un abogado demandó a sus ex socios, solicitando que se le indemnizase el daño moral que le habría causado la “separación unilateral” del despacho de profesionales, ya que se habría afectado gravemente su honor, su intimidad, y “sus derechos como abogado en las relaciones con sus clientes”. Durante la tramitación del litigio en primera instancia, dedujo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil, ante el TC.

22 Además, en Gonzalo linazaSoro campoS, “Artículo 2331 del Código Civil: Las razones de su inaplicabilidad por inconstitucionalidad”, en Departamento De Derecho privaDo, univerSiDaD De concepción, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, p. 763.


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rina El principal fundamento del recurso era que la norma aludida generaría

un efecto contrario al respeto y protección de la vida privada y honra del recurrente, derechos que el art. 19 N° 4 de la Constitución reconoce a toda persona. La redacción del art. 2331 del CC, establecería una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución no contempla, en circunstancias de que ante imputaciones injuriosas, sólo permitiría solicitar una indemnización por daños de naturaleza patrimonial, y no por los even-tuales daños extrapatrimoniales que pudiesen derivarse de los hechos. éstos, al ser excluidos tácitamente por la norma impugnada, no podrían ser “repa-rados” por la concesión de una indemnización de perjuicios. Al referirse al fondo del asunto, el TC abordó el problema desde distintas perspectivas.

En primer lugar, y respecto al “rango” o relevancia que corresponde atribuir a un llamado “principio” de responsabilidad civil extracontractual, razonó que éste no se restringe al ámbito legislativo, sino que se encontraría incorporado en el ordenamiento constitucional. Para justificar esta afirmación invocó los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental, que consagran el principio de supremacía constitucional y su fuerza obligatoria directa, y el principio de juridicidad, en el sentido de que ambos encomiendan al legislador deter-minar las responsabilidades y sanciones que se deriven del incumplimiento de las normas constitucionales. Agregó, además, los arts. 52 y 53, que con-sagran un estatuto especial de responsabilidad constitucional del Presidente de la República y de otras altas autoridades públicas, y que regulan que el funcionario que sea declarado culpable de los delitos o infracciones ahí se-ñaladas, será juzgado por los tribunales competentes para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares. Indicó como otros ejemplos del postulado anterior, al art. 36, que establece la responsabilidad individual o solidaria23 de los ministros de Estado por los actos que firmaren, respondiendo personalmente del reintegro de los pagos indebidos; al art. 79, que establece el estatuto de responsabilidad de los jueces por el desempeño de su magisterio y al art. 61, que establece la inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, y exige desafuero previo cuando se pretenda hacer efectiva su responsabilidad penal.

Se cerró la línea argumental a favor de la existencia de un llamado prin-cipio constitucional de la responsabilidad civil, con la alusión a la regulación que la Constitución haría de la responsabilidad extracontractual del Estado, particularmente en el art. 38 (en cuyo inciso segundo se establece que cual-quier persona que se vea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley), y en otras normas aisladas relacionadas con el reconocimiento del derecho de los

23 Según si firmaron el decreto en forma individual, o en conjunto con otros ministros.



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particulares a ser indemnizados por requisiciones practicadas durante estados de excepción; por los perjuicios que se causen por errores o arbitrariedades judiciales y por las privaciones al derecho de dominio que se causen por expropiaciones. En principio, creo que parece discutible que la responsa-bilidad civil, contractual y extracontractual, tenga rango constitucional o que deba ser elevada a esa categoría (no se ve tan clara la necesidad). Los argumentos de texto recién señalados son en su mayoría rebatibles, mas la extensión de este debate excede los objetivos fijados en esta ocasión.

Acto seguido, el TC se refirió a la procedencia del deber de indemnizar perjuicios en casos de lesiones a derechos fundamentales. Por aplicación de las “bases fundamentales” del ordenamiento constitucional (que consistirían esencialmente en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana; en la “servicialidad” del Estado y en el respeto y promoción de los derechos esenciales del hombre), se entiende que los perjuicios ocasionados por la lesión de los derechos constitucionales son fuente de responsabilidad civil. Esta afirmación parece indiscutible, cuidando observar que parece más razonable entender que la fuente de la responsabilidad civil es el daño derivado de la lesión al derecho constitucional y no la sola lesión al derecho fundamental24. Las consecuencias de aceptar esta precisión son trascendentes, y se reflejan principalmente en el problema del art. 2331 (y en materia probatoria). Ahora, respecto a la na-turaleza del daño indemnizable, el TC recuerda que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y pareciera definir a este último como el que consiste en el sufrimiento o menoscabo originado por la lesión de un derecho, que no tiene directamente una significación económica. Nuevamente asocia la lesión de derechos subjetivos con la responsabilidad civil, asumiendo una relación que no parece tan clara (basta pensar –como lo han hecho algunos–25 en los daños causados a las víctimas indirectas [parientes de la víctima] de un accidente, cuyos daños morales no responden a la vulneración o atentado a un derecho subjetivo del que sean titulares), y que como se adelantó en líneas precedentes, puede acarrear complicaciones. Cerró esta línea argumental, afirmando que la regla general en el ordenamiento chileno, es que todo daño patrimonial o extrapatrimonial causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, la que se derivaría del texto del inciso primero del art. 2329 del CC, y que el art. 2331 del CC impugnado restringe, al impedir demandar una indemnización por los daños morales que se deriven de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona. Esta norma sería una excepción a la regla general, regla que el mismo TC ubica ahora en el Código Civil, y no en la Constitución26.

24 pantaleón (n. 10), p. 1.972.25 Op. it., p. 1.994. 26 Fundamentos jurídicos 19° y 20°. Los razonamientos son muy similares a los expuestos

cuando se defiende la “constitucionalización del derecho civil”, véase Domínguez águila (n.


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rina Concluye los fundamentos de su decisión, con una referencia al dere-

cho a la honra y a su relación con el daño moral, en circunstancias de que la Carta Fundamental consagra el respeto al primero, en su art. 19 N° 4. Respecto al derecho a la honra, el TC entendió que alude a la reputación, prestigio o “buen nombre” de todas las personas, y que emana

“directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalísimo que forma parte del acervo moral o es piritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o des conocido por tratarse de un derecho esencial propio de la natu ra leza humana”27.

En este orden de ideas, agregó que las vulneraciones a dicha prerrogativa pueden causar ocasionalmente perjuicios de naturaleza patrimonial, pero que en la generalidad de las veces causarán

“una mortificación de carácter físico, un dolor espiritual, un menos-cabo moral carente de significación económica mensurable ob je-tivamente”.

La relación entre el honor y los perjuicios no patrimoniales, se estructura de forma que ante lesiones o vulneraciones al primero, probablemente se ocasionarán los segundos (con un amplio margen de certeza).

Luego, resolviendo la cuestión de constitucionalidad, concluyó que se debía descartar

“toda interpretación de las normas constitucionales que resulte con-tradictoria con los aludidos principios y valores rectores de la Carta Suprema. Ello lleva a concluir que, frente a las interpretaciones posibles del alcance de la protección constitucional de un derecho fundamental, deba desecharse la que admita que el legislador pudo regular sus efectos hasta extremos que, en la práctica, imposibilitan la plenitud de su vigencia o comprimen su contenido a términos inconciliables con su fisonomía”28.

En ese contexto, como el art. 19 Nº 4 de la Constitución asegura el respeto y protección de la honra, y como el “efecto natural” de la aplicación del artículo impugnado sería privar de la protección de la ley a los atentados

2), pp. 107-137; para una visión más cauta, hernán corral talciani, “Algunas reflexiones sobre la constitucionalización del Derecho privado”, en Derecho Mayor, N° 3, Santiago, 2004, pp. 47-63 y en sentido más crítico, barroS bourie (n. 15), p. 248 y ss.

27 Fundamento jurídico 25º.28 Fundamento jurídico 32º.



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contra el honor (dado que el daño moral sería el efecto principal de una lesión al honor, o el único), se resuelve que la aplicación del art. 2331 del CC resulta contraria a la Constitución.

más allá de los reparos que pueda merecer la línea argumental trazada por el TC, pues su misma lógica podría conducir a la declaración de inapli-cabilidad no sólo del art. 2331 del CC sino que, también, de otras normas sobre responsabilidad civil, que en cierta forma limitan la reparación (léase prescripción extintiva, capacidad, entre otras)29, y que no se ve tan clara la necesidad de elevar a rango constitucional el llamado principio de la responsabilidad civil (fenómeno que sí tiene explicación en ordenamientos como el alemán y el italiano, donde la reparación de los daños morales se encuentra restringida en términos generales en el BGB y en el Código Civil italiano)30, la sentencia sentó una especie de “precedente” que ha marcado la suerte de los requerimientos posteriores sobre la materia. En efecto, la STC de 16 de abril de 2009, rol 1.185, reproduce los razonamientos expuestos, para llegar a la misma solución. Luego, la STC de 23 de septiembre de 2010, rol 1.46331, llega al mismo resultado, mas cuidando admitir que el legislador puede regular las condiciones procesales y los presupuestos de la respon-sabilidad extracontractual y, en consecuencia, que puede, también, regular la procedencia del daño moral. No obstante, insistió en que en virtud de aquella regulación, el legislador, al establecer limitaciones, debe respetar la esencia de los derechos, procurando no establecer diferencias arbitrarias. En este orden, el art. 2331 del CC sería discriminatorio, pues las personas que han visto menoscabada su honra quedarían en una situación desfavorable, respecto a aquéllas que han sufrido daños derivados de vulneraciones de otra naturaleza32. Y en ese contexto, se concluye que la norma afecta la esencia

29 véase en este sentido, Raúl letelier Wartenberg, “El jardinero de Santo Domingo”, en De Cive. Democracia, Estado y Derecho Público, consultado en línea el 15 e junio de 2001: http://decive.blogspot.com/2008/06/el-jardinro-de-santo-domingo_15html.

30 Los tribunales de esos países se han visto obligados a auxiliarse en la Constitución para poder evadir las restricciones que tiene la reparación del daño moral en el ámbito legislativo. En nuestro ordenamiento no se ve necesario, desde el instante en que nuestro Código no sólo no limita la reparación sino que, incluso, manda a reparar “todo daño” (a diferencia, por ejemplo, del art. 2059 del Codice, que restringe la indemnización del daño moral, a las situaciones en que la ley lo autoriza). Puede parecer una afirmación audaz, pero creo que aún prescindiendo de los números 1 y 2 del art. 19 de la Constitución, el daño moral debiera ser indemnizado (esto insinuaría barroS bourie (n. 15), p. 250, n. 104, a pro pósito del art. 1556 y la reparación del daño moral en sede contractual.

31 Entre ésta y la sentencia anterior hubo otro requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 2331 del CC, pero fue declarado inadmisible, en razón de que la norma no tenía incidencia decisiva en la resolución de la gestión judicial pendiente (STC de 9 de marzo de 2010, rol 1.569).

32 Fundamento jurídico 24°.


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rina del derecho a la honra y, en este orden, que es “desproporcionada”, lo que la

hace inaplicable por inconstitucional al caso concreto. merece dudas que la norma sea discriminatoria, desde el momento en que trata de la misma forma a todos quienes han visto vulnerada su honra, y en ese escenario, no habría desigualdad33. Tras ese pronunciamiento, se suceden en el mismo sentido la STC de 9 de noviembre de 2010, rol 1.419, las SSTC de 15 de marzo de 2011, roles 1.679 y 1.741, y la STC de 29 de marzo de 2011, rol 1.798.

Es necesario apuntar que luego se ha planteado la declaración de in-constitucionalidad del art. 2331 del CC (total y parcial), pero en este caso con un resultado adverso. El quórum requerido para la inconstitucionalidad es más alto que el necesario para la inaplicabilidad, lo que incide en que se declare sin problemas la segunda, pero no la primera (aunque en este caso, la mayoría de los ministros estuvo por rechazar la inconstitucionalidad, tanto total como parcial)34. No obstante, todo apunta a que la situación en esta sede no debiera cambiar, y que el resultado de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se interpongan en adelante, sea previsible.

3. El artículo 2331 en la jurisprudencia

Si bien aún es posible encontrarse con resoluciones aisladas que aplican el art. 2331 del CC (como la SCA de valparaíso de 7 de marzo de 2011, rol 2.186-2010)35, durante estos últimos años las cortes han rechazado aplicar

33 hay quienes consideran que el trato discriminatorio se produce, porque al restringirse la reparación sólo a los perjuicios patrimoniales se discrimina a quienes “carecen de activos en su patrimonio”, ya que no podrían reclamar indemnización alguna, frente a quienes sí los tienen, pues éstos verían satisfecha –al menos parcialmente– su pretensión indemnizatoria, véase linazaSoro campoS (n. 22), pp. 766-767. Otra lectura, consiste en entender que la discriminación pasa por el trato diferenciado que reciben quienes han visto vulnerado su honor a través de medios de prensa, frente a quienes se ha vulnerado su honor por otras vías, pero tampoco se ve tan clara.

34 Puede parecer curioso, pero se rechazó la inconstitucionalidad total por seis votos contra cuatro, y la parcial por el mismo margen, pero con combinaciones diferentes (en otras palabras, sería exagerado afirmar que “faltaron” votos para la inconstitucionalidad). Los votos a favor de la declaración de inconstitucionalidad se fundaron en las mismas consideraciones que motivaron las sentencias reseñadas en el cuerpo principal de este trabajo, y los votos en contra, entre otras cosas, por considerarse dudoso que haya motivos suficientes para una declaración de inconstitucionalidad general; y por tratarse de un artículo que contiene dos normas (la limitación a la indemnización y el establecimiento de la llamada exceptio veritatis), y en ese contexto no sería procedente una declaración total de inconstitucionalidad, sino que parcial (la cual también fue rechazada en una votación sucesiva). Para los detalles y fundamentos de los votos, véase la resolución de fecha 24 de mayo del 2011, rol 1.723-10, (recaída en un proceso de inconstitucionalidad iniciado de oficio por el TC).

35 La demanda se rechaza, además, por no haberse acreditado el daño moral (recurso de casación pendiente). Para identificar otros pronunciamientos relevantes que aplican el



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dicha norma. En este sentido, por ejemplo, la SCA de Santiago de 18 de diciembre de 2008, rol 3.462-200536. En ésta se dispuso que el art. 2331 del CC es una norma excepcional, y que, en ese orden, se debe interpretar en forma restrictiva y aplicar sólo cuando se trate de delitos contra el honor, como injurias y calumnias. Otra solución destacable es la SCS de 20 de julio de 2009, 3ª Sala, rol 6.775-2007, que rechazó aplicar el artículo en una causa por indemnización de perjuicios por la inclusión errónea del demandante en Dicom, concluyendo que en el supuesto de autos se trataba de un hecho material (la inclusión en el boletín), y que la limitación se refiere a imputaciones injuriosas. Y es digna de citarse también, la SCS del 14 de diciembre de 2009, 3ª Sala, rol 2.073-2008, que desestimó aplicar el artículo 2331 del CC al caso concreto (la inclusión errónea en Dicom del deman-dante, por parte del banco demandado), argumentando que la limitación de la norma está dada exclusivamente a las actuaciones dolosas, y no a las culpables, como era el caso de autos. Con esa interpretación, curiosamente, el resultado es que si se vulnera el honor con dolo, se aplicaría la norma y, en consecuencia, la víctima no puede demandar daños morales. Y, por el contrario, si la vulneración es culposa, no se aplica la norma y se pueden demandar daños morales, con lo cual, se “premiaría” al autor del ilícito si actúa con dolo, debiendo ser –por simple lógica– lo contrario.

vi. el honor y laS perSonaS juríDicaS

El escenario expuesto hasta ahora se puede complicar otro tanto, si se considera que un sector no menor de los operadores del mercado se en-cuentran configurados como personas jurídicas. Por este motivo, habría que resolver, además, si es razonable afirmar que las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho fundamental al honor. Y hecho esto, resolver si es teóricamente admisible que las personas jurídicas puedan sufrir daños extrapatrimoniales, y que, a su vez, les sean indemnizados pecuniariamente, sobre todo cuando se trata de entidades que persiguen una finalidad lucrativa37.

art. 2331, es necesario retroceder en el tiempo. Así, por ejemplo, la SCS de 30 de enero de 2002, rol 4.313-2001, y la SCS de 16 de diciembre de 1996, rol 32.387-95, en la que se señaló expresamente que el art. 2331 del CC era una norma de carácter general, y aplicable no sólo a los casos de delitos de injurias o calumnias.

36 Por la SCS de 1 de junio de 2011, 4ª Sala, rol 1.478-09, se rechazó un recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia (se consideró que los hechos no eran cons-ti tutivos de “imputaciones injuriosas”).

37 Sobre este problema expuse en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2009, y me remito a lo señalado y discutido en esa ocasión, sin perjuicio de que es necesario, al menos, recordar que, aunque merezca serias prevenciones, la tendencia en doctrina tanto nacional


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doct

rina El problema de las personas jurídicas y el derecho al honor, es uno de los

más polémicos en lo que a la aplicación de derechos fundamentales a personas jurídicas se refiere. A continuación, se expondrá el estado actual de la cuestión en doctrina, realizándose, al mismo tiempo, una revisión de los diversos ar-gumentos con los que se justifican las dos principales posturas (dedicándosele especial atención a los que defienden la titularidad del derecho al honor, dado que se partirá de la premisa de que en principio parece poco convincente que las personas jurídicas puedan gozar de dicha prerrogativa); para luego atender a la cobertura que le ha dado la jurisprudencia al problema.

1. Las personas jurídicasno son titulares del derecho al honor

hay un sector (que en la actualidad se podría calificar como minoritario) de la doctrina comparada38 que entiende que las personas jurídicas no son susceptibles de titularizar el derecho al honor. Los principales argumen-tos con que se niega la titularidad de este derecho consisten –a grandes rasgos– en que el derecho al honor está íntimamente ligado a la dignidad humana39 (y, por tanto, a la persona humana), carácter que emana de su supuesto significado personalista40; en que la consagración constitucional del honor siempre está orientada a garantizar y facilitar el libre desarrollo de la personalidad de hombres y mujeres, considerados individualmente41 y en que conceptualmente –en principio– el honor es imposible de atribuir a sujetos distintos a la persona humana. Es en este último aspecto donde se puede situar la discordia entre quienes defienden la negativa del honor a las personas jurídicas y los que sostienen lo contrario. Si bien para ambas posiciones hay otros argumentos, la forma de entender el honor42 es el factor

como comparada es hacia la aceptación de que las personas jurídicas puedan sufrir daños morales, véase las actas contenidas en Departamento De Derecho privaDo, univerSiDaD De concepción, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, pp. 751-761.

38 En España niegan que las personas jurídicas sean titulares del honor: albalaDejo (n. 2), p. 493; Ana Laura cabezuelo arenaS, Derecho a la intimidad, valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 193; José Luis concepción roDríguez, Honor, intimidad e imagen, Barcelona, Bosch, 1996, p. 147 y ss.; Eduardo eStraDa alonSo, El derecho al honor en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, madrid, Civitas, 1989, p. 102 y ss. y grimalt Servera (n. 7), p. 45, n. 74.

39 grimalt Servera (n. 7) p. 45, n. 74.40 Y, por lo tanto, atribuible sólo a personas individualmente consideradas, véase m.

Luisa, balaguer callejón, El derecho fundamental al honor, madrid, Tecnos, 1992, p. 145.41 cabezuelo arenaS (n. 38), p. 193.42 La perspectiva correcta para resolver el problema, pasaría por el análisis del concepto

de honor (más que por el concepto de persona jurídica). Alma maría roDríguez guitián, “El derecho al honor de las personas jurídicas (Comentario a la STC 139/1995, de 26 de septiembre)”, en ADC, vol. 49, N° 2, madrid, 1996, p. 808.



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decisivo a la hora de evaluar si es atribuible a las personas jurídicas, consi-derando que este derecho siempre ha sido difícil de delinear. En este orden, se entiende que hay diversos conceptos de honor, que se pueden agrupar desde un punto de vista fáctico43 o de un punto de vista normativo44. Este último, el concepto normativo de honor (que, si bien no es el que adopta la mayoría de la doctrina, sí parece ser el más adecuado), impide que una persona jurídica lo pueda titularizar45, ya que para esta concepción el honor forma parte de la dignidad de la persona y, por tanto, es igual para todos los seres humanos, e invariable, dado que no debiera sufrir alteraciones por la mayor o menor “importancia” del individuo, ni por su conducta46. Implica, desde luego, la dificultad de delimitar el contenido de esta dignidad humana, pero esto ya forma parte de un problema distinto que escapa de los objetivos propuestos y que no es necesario resolver ahora tampoco, dado que la sola ligazón a la dignidad humana debiera conducir a que se descarte para las personas jurídicas. El que se entienda al honor desde un punto de vista normativo, es el argumento más trascendente de la posición que niega la titularidad del mismo al honor por las personas jurídicas, pues impide que aquél sea atribuido a éstas, por su propia naturaleza.

Debo admitir que –en principio– me inclino por descartar que se re-conozca a las personas jurídicas el derecho al honor, entendiendo por este último, el que tiene rango de derecho fundamental. mas no necesariamente porque considere que los argumentos señalados sean convincentes, sino que porque en materia de derechos fundamentales (y en este caso, además, de la personalidad), prefiero entender que en principio, sólo le corresponden a la persona física. En este sentido, me parece que los argumentos que se plantean para destruir dicha premisa, y por esa vía, defender que las personas jurídicas sí tienen honor, deben ser de una magnitud suficiente como para despejar cualquier duda al respecto. Y sucede que, al parecer, las razones que se esgrimen en doctrina para conceder la prerrogativa en cuestión a las personas jurídicas son, al menos, discutibles (como se verá en los párrafos que siguen).

43 A éste se hará referencia en párrafos siguientes.44 Se agrega, además, una concepción intermedia. Para un desarrollo de las distintas

concepciones véase Pablo SalvaDor coDerch, “Introducción: difamación y libertad de expresión”, en Pablo SalvaDor coDerch (dir.), El mercado de las ideas, madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 56-66.

45 Carlos granaDoS pérez, “Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en Eduardo torreS-Dulce liFante (dir.), Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II, madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 139-140.

46 eStraDa alonSo (n. 38), p. 36, observa: “sólo la concepción normativa, identificada en ‘el derecho a ser respetado’, es capaz de adaptarse a todos los principios que inspiran el texto constitucional, alcanzando un concepto único, estable e igual para todos los ciudadanos”.


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rina 2. Las personas jurídicas

son titulares del derecho al honor

En la actualidad, la doctrina mayoritaria comparada47 se inclina por defen-

47 Para la doctrina española, véase manuel aragón reyeS, “El derecho al honor de las personas jurídicas y sus posibles colisiones con el derecho de información”, en Revista Jurídica de Estudiantes de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1, madrid, 1999, p. 26; Federico bello lanDrove, “Infracciones contra el honor: algunas cuestiones relevantes”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. 92, N° 5, madrid, mayo 1986, p. 729; Luis F. bienDicho garcía, “La protección del prestigio comercial de la entidad mercantil frente a los actos difamatorios: los límites del derecho de crítica del consumidor”, en La Ley, vol. 1, madrid, 1999, p. 1.606; marc carrillo, “Libertad de expresión, personas jurídicas y derecho al honor”, en Derecho Privado y Constitución, N° 10, madrid, 1996, p. 98; Díez-picazo (n. 2), p. 349; manuel Ignacio Feliú rey, ¿Tienen honor las personas jurídicas?, madrid, Tecnos, 1990, p. 14; herrero-tejeDor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, madrid, Colex, 1994, p. 278; Elvira lópez Díaz, “El derecho al honor en las personas jurídicas: nuevas tendencias en la jurisprudencia”, en La Ley, vol. 7, madrid, 2001, pp. 1.394-1.395; Alma maría roDríguez guitián, El derecho al honor de las personas jurídicas, madrid, montecorvo, 1996, p. 113; maría E. rovira Sueiro, La responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Barcelona, Cedecs, 1999, p. 267 y Pablo SalvaDor coDerch, ¿Qué es difamar? Libelo contra la Ley del Libelo. madrid, Civitas, 1987, pp. 39-41. Para la doctrina italiana, véase entre otros: C. massimo bianca, Diritto Civile, 2ª ed. milán, Giuffrè, 2002, vol. 1, p. 160; Adriano De cupiS, I Diritti della Personalità, milano, Giuffrè, 1959, vol. 1, p. 234; Umberto Ferrante, “Persone giuridiche, enti di fatto e delitto di difamazione”, in Giurisprudenza di merito, vol. 1, milano, 1985, p. 151; Arianna FuSaro, I diritti della personalità dei soggetti collettivi, Padova, Cedam, 2002, p. 90 y ss.; Francesca Romana Fuxa SaDurny, “Diritti della personalità afferenti le persone giuridiche”, in Paolo cenDon (dir.), Gli interessi protetti nella responsabilità civile, Turín, Utet, 2005, vol. 2, p. 596; Calogero gangi, Persone fisiche e persone giuridiche, 2ª ed. milano, Dott. A. Giuffrè, 1948, p. 230 y Andrea zoppini, “I diritti della personalità delle persone giuridiche (E dei gruppi organizzati)”, in Rivista di Diritto Civile, N° 6, Padova, 2002, p. 881 (aunque exige un tratamiento distinto que para el honor de las personas físicas, pues su incidencia es distinta). En Francia, por la titularidad del honor de las personas jurídicas, entre otros: Léon michouD, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français. Seconde partie, Paris, Librairie générale de Droit & de Jurisprudence, 1909, p. 82; Raymond legeaiS, “Personne morale”, dans Encyclopédie Juridique, 2ª ed, Paris, Dalloz, 1991, vol. 6, p. 4; Frank petit, “Les droits de la personnalité confrontés au particularisme des personnes morales”, dans Dalloz Affaires, N° 117, Paris, 1998, pp. 828-829; Geneviève viney, Patrice jourDain. Les conditions de la responsabilité. 2ª ed. Paris, L.G.D.J., 1998, p. 36 (aunque se refieren a la reputación) y Pierre voirin, Droit Civil, 30ª ed. par Gilles Goubeaux, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2005, vol. 1, p. 79. En Suiza, de la misma forma, véase: Pierre tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich, Schulthess Polygraphischer verlag Zurich, 1984, p. 76. En Inglaterra la jurisprudencia ha llegado a la misma solución: véase Simon Deakin, Angus johnSton, Basil markeSiniS, Markesinis and Deakin´s Tort Law, 5ª ed., Oxford, Clarendon Press, 2003, p. 658, pese a las prevenciones que se han planteado por la doctrina, véase la referencia recién citada y J.A. Weir, “Local Authority v. Critical Ratepayer -A Suit in defamation”,

der la titularidad al honor por las personas jurídicas. Los argumentos para



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sustentar esta posición son de la más variada índole, y en general de una contundencia relativa, dado que todos se pueden rebatir sin la necesidad de tener que recurrir a construcciones teóricas muy complejas. Entre las razones más relevantes –y recurrentes- se pueden señalar los siguientes:

En primer lugar, se ha defendido que las personas jurídicas deben ser titulares del derecho al honor, porque en un terreno meramente instru-mental, lo que se defiende al proteger el derecho al honor de las personas jurídicas, es el honor de los individuos o colectividades que forman parte de las mismas (en otras palabras, se protege el honor de sus miembros), planteándose una especie de defensa corporativa del honor48. Este plan-teamiento es discutible, dado que desde el momento en que se asume que la persona jurídica es un sujeto de derecho distinto e independiente de los miembros que la forman, se le debe dar un tratamiento diferenciado y abstracto, desentendiéndose la persona jurídica de los sujetos que la compo-nen49. Distinto sería el caso de un colectivo no personificado, o la hipótesis en que una persona jurídica asume –en forma corporativa– la defensa del honor de sus miembros, dado que en este último caso, si bien se legitima a la entidad, no se trata de “su” honor, sino el de los individuos que la com-ponen. No se resuelve tampoco qué sucede con las fundaciones, personas jurídicas con sustrato patrimonial que no tienen –en teoría– miembros con

in Cambridge Law Journal, vol. 30, N° 2, Cambrigde, 1972, pp. 238-246. En Chile barroS bourie (n. 15), p. 607; corral talciani (n. 12), pp. 152-153; Ramón Domínguez benavente, Ramón Domínguez águila, “Registro de antecedentes comerciales. Diferencia entre pérdida de vigencia y desaparición física de tales antecedentes. Derecho a la honra y vida privada en relación a personas jurídicas. Comentario a sentencia de la Corte Suprema, de 23 de junio de 1994”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 196, Concepción, 1994, p. 165; Domínguez águila (n. 12), p. 185 y Alberto lyon puelma, Personas jurídicas, Santiago, Universidad Católica de Chile, 2003, pp. 61-62.

48 bello lanDrove (n. 47), p. 729; Rodrigo bercovitz roDríguez-cano, “Comentario a Sentencia de 15 de abril de 1992”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N° 29, Cizur menor (Navarra), 1992, p. 520.

49 En la SCS de 13 de febrero de 2002, rol 219-02, se confirmó la SCA de Concepción de 28 de diciembre de 2001, rol 1.909-2001, que había rechazado un recurso de protección interpuesto por los representantes de diversas sociedades que habían sido –supuestamente– injuriadas a través de medios de comunicación. La Corte señaló: “los recurrentes han pedido amparo y protección para su honra personal en circunstancias que en cualquier caso los presuntos afectados por el proceder de los recurridos son las sociedades que representan, si bien ha de admitirse que el desprestigio de una persona jurídica puede afectar también el honor de sus miembros o el de alguno de ellos. En el caso de autos, los recurrentes han emprendido acción de amparo para su honra personal sin que previamente se determine si se encuentra afectado el prestigio, el nombre de las sociedades que representan, asunto que es básico para la legitimación de sus acciones”. Es posible observar que se distinguió el honor de las personas jurídicas, del honor de sus representantes (probablemente socios también), condicionando la protección a los segundos por ofensas a las primeras, a que se hubiese declarado vulnerado el honor de éstas en forma previa.


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rina honra que defender. En suma, esta posición, al final, no ataca el problema

propiamente tal, que consiste en resolver si las personas jurídicas como tales pueden ser titulares del derecho al honor de manera independiente a los miembros que la componen.

Otro argumento que se ha formulado en este sentido, es el que se resume en que la protección del derecho de asociación, es motivo suficiente para extender la tutela de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, incluyéndose por esta vía el honor50, entre otros. Lo anterior, porque el reconocimiento del honor sería también necesario para el correcto fun-cionamiento de las personas jurídicas, el que es indispensable para que se cumplan los fines de las mismas y, de esa forma –a la vez–, se asegure el respeto al derecho de asociación51. Si bien es, quizá, la posición más satis-factoria, de todas las que se esgrimen para justificar la titularidad general de esta clase de derechos a las entidades personificadas, su aceptación no implica necesariamente que se deban reconocer todos los derechos funda-mentales a las personas jurídicas, sino que es un argumento más a favor de un reconocimiento “en general” de aquéllos a las personas jurídicas. Esta tesis tampoco está exenta de objeciones: por un lado, funde la liber-tad de asociarse a la obtención de personalidad jurídica (lo que en Chile formalmente no ocurre, desde el momento en que el art. 19 Nº 15 de la Constitución distingue el derecho a asociarse sin permiso previo, de la concesión de personalidad jurídica)52 y, por otro, no resuelve el problema para las personas jurídicas de derecho público.

Se ha formulado como un argumento para extender la titularidad del derecho al honor a las personas jurídicas, el que se incluya dentro del honor (y, por lo tanto, se entienda protegido bajo su alero) al prestigio (comercial y profesional), atributo del cual sí serían acreedoras las personas jurídicas. No se negará que estas entidades tienen un prestigio o reputación “social”, o si se la quiere llamar, fama. Afirmar lo contrario sería caer en un absurdo. En este orden, como tienen prestigio y forma parte del derecho al honor, se debería concluir que aquéllas son titulares de éste. mas, se debe tener presente que, si bien es cierto que en el ámbito jurisprudencial y doctrinal, actualmente se reconoce una conexión evidente entre las ideas de honor y prestigio, cabe recordar que no parece tan claro que se trate de instituciones

50 herrero-tejeDor (n. 47), p. 278.51 Planteada en ángel J. gómez montoro, “La titularidad de derechos fundamentales

por personas jurídicas: un intento de fundamentación”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 22, Nº 65, madrid, 2002, p. 83 y ss.

52 Aunque en la práctica, lo usual es que así suceda. A esto se debe agregar que una vez que entre en vigor la ley Nº 20.500 (doce meses tras su publicación, en lo que a las modificaciones al Código Civil se refiere), la relación entre asociación y personalidad jurídica se haría aún más estrecha, dado que disminuirán los controles.



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análogas y que merezcan la misma protección. Es –bastante– discutible que las personas jurídicas posean dignidad en tal sentido (dignidad humana), por lo que es lícito preguntarse si tal extensión del concepto (constitucional) de honor hacia el prestigio es aplicable también a las personas jurídicas. A primera vista y en el plano teórico, pareciera ser que no53. No se abordará con mayor profundidad la dualidad honor-prestigio ni sus implicancias, pero sí se debe observar que no es plenamente convincente.

Íntimamente relacionado con el argumento anterior y tal vez el más relevante de todos, es el que se resume en que el concepto de honor es de carácter fáctico, y que comprende dos aspectos (o sentidos): uno objetivo, o sociológico, que consiste en el reconocimiento que los demás hacen de una persona (el trato que uno recibe de los demás); y otro subjetivo, o íntimo y personal, consistente en la propia estimación por la persona de su propia dignidad (la apreciación o valoración que cada uno hace de sí mismo). Este concepto de honor es el que acoge la doctrina mayoritaria54, sin perjuicio de

53 El Tribunal Supremo español, en STS de fecha 12 de mayo del 2006, ya razonó en este sentido en una oportunidad, cuando a propósito de una demanda por la “intromisión ilegítima” en el derecho al honor de una sociedad mercantil (dedicada al mantenimiento de las piscinas de una comunidad de vecinos) que había sido calificada como “sociedad fantasma” en un manifiesto elaborado por los presidentes de ciertas juntas de vecinos, señaló –descartando que en los hechos se hubiese atentado contra el honor de la sociedad demandante– que el contenido de la comunicación “ni supone un descalificativo del prestigio que la empresa pueda tener en su ámbito de tráfico, ni en definitiva cabe equiparar el prestigio empresarial o profesional con el honor, que es lo que protegen los arts. 18.1 CE y 1 y 7 LO 1/1.982, pues una cosa es que [...] el ataque al prestigio profesional pueda integrar una transgresión del honor cuando revista cierta intensidad, y otra distinta que se pretenda igualarlos, y ello menos todavía cuando se hace referencia a una sociedad mercantil, a cuyo respecto el alcance de la protección del honor se diluye notoriamente”. Cabe destacar que el manifiesto insinuaba que la empresa era utilizada por un ex presidente de una junta para desviar fondos, utilizando la sociedad demandante en sus operaciones contables como “tapadera”.

54 Planteado el honor inicialmente así en Italia por De cupiS (n. 47), p. 229 (aunque el concepto correspondería a Specker), es una formulación conceptual con amplia acogida en doctrina: en España, entre otros Díez-picazo, gullón (n. 2), p. 344; en Chile, entre otros: Alfredo etcheberry, Derecho Penal, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 152-153; Gustavo labatut glena, Derecho Penal, 7ª ed., puesta al día por Julio Zenteno vargas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii, p. 181; humberto nogueira alcalá, “Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho, vol. 17, valdivia 2004, p. 3; Emilio pFeFFer urquiaga, “Los derechos a la intimidad o privacidad, a la honra y a la propia imagen. Su protección frente a la libertad de opinión e información”, en Ius et Praxis, N° 1, Talca, 2000, pp. 468-469; mario verDugo marinkovic, Emilio pFeFFer urquiaga, humberto nogueira alcalá, Derecho Constitucional, 2ª ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, vol. 1, 2005, p. 251 y Alejandro Silva baScuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, vol. 11, p. 193.


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rina que no está libre de críticas55. La principal objeción que se plantea, es que

concibe al honor como un concepto mutable, que puede ir variando en el tiempo y en especial según las distintas convicciones sociales y la conducta del sujeto, lo que trae como consecuencia que haya personas con un nivel mayor de honor que otras, y viceversa (lo que implica un trato desigual). Esta concepción de honor en su vertiente objetiva, permite en teoría que pueda ser atribuido a las personas jurídicas y, en este sentido, se ha resuel-to el problema por parte de la doctrina56. Sin omitir que el argumento es seductor, no se pueden obviar ciertas observaciones:

– Primero y como presupuesto básico, es importante tener claro que esta forma de definir el honor, si bien es la que acogería la doctrina mayoritaria, no es la única. El concepto normativo ha cobrado cierta fuerza e, incluso, puede que sea el que prevalezca, especialmente por la dificultad que enfrenta el concepto fáctico, que permite concebir un honor diferenciado. Esto, en el sentido de que es posible que ciertos individuos tengan más honor que otros, lo que tratándose de derechos fundamentales, y de la personalidad, es una consecuencia difícil de asumir.

– En segundo lugar, sería interesante aclarar –en otra ocasión quizá– si este concepto de honor fáctico, compuesto por dos vertientes (ob-jetiva y subjetiva), resiste una disociación y puede ser considerado sólo en una faz objetiva. Dicho de otra forma: quienes entienden que el honor es predicable de las personas jurídicas porque pue-den tenerlo en su sentido objetivo, están aprovechando uno de los sentidos del honor y desechando el otro (el subjetivo), vale decir, están adoptando una postura respecto al honor que es diferente a la tradicional, que lo entiende compuesto de las dos perspectivas, objetiva y subjetiva.

– Y, en tercer lugar, una ob servación que no ataca la titularidad del honor por las personas jurídicas por la vía de la concepción fáctica de honor, pero sí la supuesta consecuencia directa de la atribución de honor a las entidades personificadas, que sería que puedan, en-tonces, sufrir daños morales. En efecto, como se señaló al comienzo,

55 véase en Tomás viDal marín, El derecho al honor y su protección desde la Constitución española, madrid, Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 50-51.

56 En este sentido, justifican que las personas jurídicas tienen honor, especialmente en su vertiente objetiva, entre otros: vincenzo carDone, Luigi borelli, “Onore”, in Paolo cenDon, Gli interessi protetti nella responsabilità civile, Turín, Utet, 2005, vol. 2, pp. 335-336; carrillo (n. 47), p. 98; roDriguez guitián (n. 47), p. 104 y ss; Tomás viDal marín, “Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional”, en Indret, vol. 1, N° 397, 2007, p. 6, consultado en línea el 9 de abril de 2010: http://www.ifret.com/pdf/397_es.pdf.



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una de las formas de entender a los daños morales es como aquéllos que se generan por la lesión de un derecho de la personalidad. Y, en este sentido, se podría concluir que si tienen honor (en su sentido objetivo), podrían sufrir daños morales.

Pero el problema, en este caso, no se resuelve de una forma tan sencilla. Ya se advirtió lo cuestionable que es el predicamento consistente en que la sola lesión de un derecho de la personalidad, genere daños morales. No se discutirá que tal conclusión es por lo general válida cuando se trata del derecho a la integridad física (en ciertas hipótesis el daño es evidente57: la pérdida de una extremidad, por ejemplo), pero sí que es bastante discutible en aquellos derechos de la personalidad calificados como “morales”, léase: honor, intimidad e imagen. ¿Basta la lesión, o es necesario algo más, como un impacto en el sujeto o una consecuencia apreciable? Si se reconoce que la conclusión anterior es –eventualmente– válida, y se asume que las personas jurídicas pueden ser titulares dehonor, se debería también admitir que pueden sufrir daños morales.

Pero en el caso del honor, y más aun cuando se trata de personas jurí-dicas, lo anterior es también discutible. Esto, porque la dicotomía honor objetivo-subjetivo quizá justifica la afirmación de que la sola lesión al honor (derecho extrapatrimonial) produce daños morales, en tanto el aspecto subjetivo del honor es donde precisamente se identifica el perjuicio, vale decir, el daño extrapatrimonial. En otras palabras, la lesión del derecho se verifica en el aspecto objetivo y el daño se produce porque al mismo tiempo se afecta el subjetivo, que es la propia autoestima del sujeto. Un cambio en esta última, desde luego es una alteración, de mayor o menor entidad según la persona, síquica. En ese orden, se podría decir que en el caso del honor, se disipa satisfactoriamente la crítica al concepto de daño moral que se basta con la sola lesión del derecho, pues en este caso hay lesión (al honor en su sentido objetivo: baja la consideración que la sociedad tiene sobre el sujeto) y un impacto síquico –consecuencia de la lesión– en el sujeto, que se manifiesta en la baja de su propia autoestima (honor subjetivo). hasta aquí las cosas parecen coherentes, mas el esquema se quiebra cuando es traspasado a las personas jurídicas, las cuales no tienen honor subjetivo. ¿Es suficiente entonces la lesión del honor objetivo para que se generen daños morales? Pareciera que no58.

57 O se confunde con la lesión del derecho.58 Luis-humberto Clavería señaló al respecto: “la proyección de la personalidad

humana, necesitada de protección jurídica en cuanto que, de hecho, puede ser dañada por la maledicencia, la injuria, la calumnia, la difamación o el ultraje, es lo que hemos denominado honor en sentido objetivo, cuya medicina característica es la reparación in natura, consistente en la rectificación o la réplica, siendo lo que hemos llamado honor en sentido subjetivo algo cuya lesión constituye daño moral, dolor psíquico, daño y dolor que


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rina No se trata de negar en absoluto la procedencia de daños morales

en esta hipótesis, sino sólo advertir que la afirmación (aceptada por no pocos autores)59, de que la lesión al honor genera siempre daños morales, en el caso de las personas jurídicas, merece una revisión. En consecuencia, la titularidad de tal derecho a aquéllas no necesa-riamente debiera implicar que deban sufrir daños morales. Dicho de otra forma, ¿tienen honor? Parece discutible, en principio creo que no (por las razones ya expuestas y la que se dirá) y aunque –pese a lo anterior– se concluye lo contrario por la doctrina mayoritaria, que les reconoce al menos honor objetivo, se podría objetar que tal conclusión no basta para defender que es posible que las personas jurídicas sufran daños morales, ya que harían falta más argumentos. En este contexto, si se entiende vulnerado el honor de una persona jurídica, y ésta pretende una indemnización por dicha vulneración, las reglas aplicables debieran ser las mismas si reclama una indem-nización por daño no patrimonial, que si demanda una por daño patrimonial (esto es, se deberá acreditar el daño)60.

Por otro lado, quienes defienden que sólo los seres humanos son suje-tos de derecho y que las personas jurídicas no son más que una disciplina normativa61, atribuyen eal honor a las entidades, considerando que sus

sólo son consecuencias –pero no el perjuicio principal– en el caso del ataque al honor en su acepción objetiva”. Luis-humberto clavería goSalbez, “Negocios jurídicos de disposición sobre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen”, en conSejo general Del poDer juDicial, Honor, intimidad y propia imagen, madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1994, pp. 344-345. En el mismo sentido, cabezuelo arenaS (n. 38), p. 51. Esta última es aún más clara: “en el caso del honor subjetivo, lo que importa es el daño moral que sufre la persona contra la que se realiza la intromisión, pudiendo ocurrir que su estima de cara al exterior permanezca inalterable”.

59 véanse notas 6 y 12.60 Se insiste en este punto, porque si bien hay acuerdo en que todo daño debe probarse,

en la práctica esta prueba se suele omitir (o evadir) cuando se trata de daños morales, por diferentes vías.

61 Planteamiento que prácticamente niega la condición de sujeto jurídico de la persona jurídica, la cual no sería más que la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos, un “punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden. La llamada persona física es la personificación de un complejo de normas que regulan la conducta de uno y el mismo individuo. El sustrato de la personificación es pues, en principio, el mismo en ambos casos” hans kelSen, Teoría general del Derecho y del Estado, méxico, D.F., Textos Universitarios, 1969, p. 120. Esta tesis ha gozado una cálida acogida dentro de la doctrina italiana, véase por todos Francesco galgano, Delle persone giuridiche, Bolonia, Roma, Nicola Zanichelli, Foro Italiano, 1969, p. 16 e ss. y tiene ilustres partidarios en España: entre otros, Cándido paz areS, “Capítulo 21. La sociedad mercantil: atributos y límites de la personalidad jurídica. Las cuentas en participación”, en Rodrigo uría, Aurelio menénDez, Curso de Derecho Mercantil, 2ª ed. Navarra, Thomson Civitas, 2006, vol. 1, p. 569.



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titulares en realidad son los seres humanos tras aquéllas62. vale decir, niegan el honor a las personas jurídicas (porque prescinden de ellas como sujetos de derecho) y, al mismo tiempo, se lo reconocen tácitamente, pues permiten que el honor de los miembros se reconduzca semánticamente a la persona jurídica.

Y, por último, se debe tener presente que se podría utilizar también, argumentos de texto legal. El art. 19 Nº 12 inc. 3º de la Constitución63 reconoce a toda persona natural o jurídica, el derecho a solicitar la rectifi-cación de cualquier información que la ofenda o aluda injustamente, por el mismo medio de comunicación social en el que se emitió la información. La norma podría considerarse64 como un argumento de texto a favor de que las personas jurídicas puedan ser titulares del honor, dado que lo que se pretendería al concederles el derecho a exigir rectificación, es proteger-les dicha prerrogativa. Esta conclusión parece excesiva, considerando que la interpretación correcta de la norma parece ser en el sentido de que el derecho de rectificación

“no busca exclusivamente la protección del honor, sino que trata de garantizar a todas las personas –privada o pública, física o jurídica– el acceso a los medios de comunicación que hayan difundido una información inexacta de hechos que les aludan, y cuya divulgación pueda causarles perjuicios”65.

Puede ser que busque la protección del honor, pero también la de otro interés de quien ha sido señalado en un medio de comunicación, relacio-nado con informaciones falsas. Es legítimo exigir que dicha información

62 Francesco galgano, Diritto Civile e Commerciale, 4ª ed., Padova, Cedam, 2004, vol. 1, p. 209; rovira Sueiro (n. 47), p. 267.

63 “Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida”. Este derecho de rectificación está desarrollado en los arts. 16 a 21 de la Ley 19.733.

64 Así se ha defendido en España en razón del texto de la ley 2/1984, cuyo art. 1º contiene el derecho a rectificación en términos análogos a la ley chilena, véase Javier plaza pe naDéS, El derecho al honor y la libertad de expresión, valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 61; Carlos Javier roDríguez garcía, Contingencias varias de Jurisprudencia y Honor, madrid, Dykinson, 1994, 196 pp. 98-99 y viDal marín (n. 55), p. 9.

65 manuel jaen vallejo, Libertad de expresión y delitos contra el honor, madrid, Colex, 1992, p. 167. En el mismo sentido, Gema roSaDo igleSiaS, La titularidad de derechos fundamentales por la persona jurídica. valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 201, n. 368 (“la acción de rectificación no prejuzga la declaración acerca de la vulneración del derecho al honor, sino que se dirige a la corrección de informaciones”).


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rina se rectifique, no siendo indispensable que afecte el honor del aludido,

piénsese, por ejemplo, en un estado de situación patrimonial o en cualquier información que contenga datos económicos –falsos– sobre una persona, y que la puede afectar en sus negocios, pero no necesariamente en su honor. Es evidente que tiene derecho a exigir la corrección.

3. Reconocimiento diferenciado del derecho al honor

Sin perjuicio de que se cuestione la tesis que defiende que las personas jurídicas sean titulares del derecho al honor, el hecho de que la doctrina se incline por la posición contraria, obliga a examinar, al menos, un aspecto que se ha planteado respecto a la tesis positiva. Se ha propuesto por algu-nos, distinguir entre diversas clases de personas jurídicas, para afirmar o rechazar que sean titulares del derecho al honor. Así, se ha sugerido que las personas jurídicas sin fines de lucro puedan ser titulares del derecho al honor y las con finalidad lucrativa no66. En principio, no creo que la finalidad lucrativa o, en general, que los fines sean suficientes como para marcar una diferencia en esta materia. Si se asume que los entes morales pueden ser titulares del derecho al honor, condicionar tal reconocimiento a la finalidad –general– perseguida puede ser excesivo. La difamación a una persona jurídica que persigue una finalidad lucrativa, es igual de con-tundente que para una que no la persigue, en ambos casos la obtención de sus “fines sociales” se verá igual de afectada (si es que es ése el principal aspecto que se quiere proteger, al atribuirles la titularidad del derecho al honor) en mayor o menor entidad según el caso, pero no creo que sea válido generalizar en este sentido.

Otro criterio de distinción propone matizar entre personas jurídicas de sustrato personalista (representado por una colectividad de individuos, universitates personarum) y personas jurídicas caracterizadas por la prevalencia del sustrato patrimonial (universitates bonorum) en el sentido de reconocer honor a las primeras y negárselo a las segundas67. Se ha señalado al respecto, en primer lugar, que no es sencillo ubicar en uno u otro substrato a las diferentes clases de personas jurídicas (léase: fundaciones, sociedades mercantiles en general, sociedades anónimas, etc.) y, en segundo lugar (y como consecuencia de lo anterior), que no queda del todo claro por qué se hace la distinción.

66 herrero-tejeDor (n. 47), p. 283.67 Aunque parece superado, se planteó originalmente en España en el ámbito juris-

pru dencial, en la STS de fecha 5 de octubre de 1989, a propósito del honor de un partido político. Actualmente, esta distinción ha sido descartada por el Tribunal Supremo (véase la STS de fecha 9 de octubre de 1997, en la que se reconoce el honor de la persona jurídica demandante [una caja de ahorros], pero se resuelve que prima la libertad de expresión [se la había tratado de corrupta en un reportaje periodístico]).



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¿Es porque algunas se vinculan más que otras a la personalidad?68. A mi juicio, pareciera que sí. A lo anterior, se deben agregar otros dos aspectos que son trascendentales: esta distinción necesariamente pasa por asumir que se está protegiendo a los miembros de la persona jurídica, por cuanto cuando no los hay, la persona jurídica no merecería protección. Y tampoco se hace cargo de la calidad de sujeto de derecho independiente, que es la persona jurídica, particularidad que precisamente es la que se ha esgrimido para proteger a los miembros de la persona jurídica en casos de abuso de personalidad jurídica, y que sólo puede ser obviada cuando hay motivos suficientes para proceder al “levantamiento del velo”. Esta última hipótesis es la única en la cual el Derecho ha permitido obviar la condición –de la persona jurídica– de sujeto independiente y distinto de los miembros que la componen, precisamente para perseguir a aquéllos que aprovechándose del sustrato de la personalidad jurídica burlan el cumplimiento de un con-trato, de una norma jurídica o derechos de terceros69. Entonces, ¿por qué si aun para sancionar ilícitos su aplicación es excepcional, se debe realizar la misma operación para favorecer a quienes ya se han visto beneficiados con la posibilidad de crear un sujeto independiente y paralelo a ellos? Esto, desde luego, como cuestionamiento a planteamientos que pretenden pro-teger indirectamente a los miembros de la persona jurídica cuyo “honor” se haya visto vulnerado70.

68 Pablo SalvaDor coDerch, “El concepto de difamación en sentido estricto”, en Pablo SalvaDor coDerch (dir.), El mercado de las ideas, madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 223. El autor fue sumamente crítico con esta propuesta de distinción, agregando que el que se promoviese una mayor protección a los partidos políticos era también incomprensible, dado que “es dudoso que el mercado político deba privilegiarse y el mercado tradicionalmente económico (o el laboral, etc.) no: De hecho, la publicación de mentiras es oferta engañosa de mercancía deteriorada tanto en un caso como en el otro” (aunque se debe tener presente que la distinción no apuntaba a discriminar el mercado, sino más bien la estructura de la entidad). En sentido similar, bercovitz roDríguez-cano (n. 48), p. 521 y maría E. rovira Sueiro, “El honor de la persona jurídica: una cuestión de hermenéutica constitucional”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 2, Coruña, 1998, p. 474.

69 Respecto a la cuestión del levantamiento del velo, véase por todos, Carmen bolDó roDa, Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho Privado español, 4ª ed. Navarra, Aranzadi, 2006, 499 p.

70 Explicado de otra forma: La concesión de personalidad jurídica o el reconocimiento de la personalidad jurídica es –por regla general– un privilegio (léase en el sentido cotidiano del término) que el ordenamiento jurídico, cumplidos ciertos requisitos, concede a las personas físicas privilegio que va acompañado, incluso, de la limitación de responsabilidad en ciertas formas de personificación, lográndose casi una completa abstracción entre los miembros de la persona jurídica y ésta. En este orden, es coherente que se pretenda resguardar esta diferenciación entre entidad y miembros, para lograr el objetivo de que junto a las personas físicas, funcionen en paralelo las jurídicas. Y a la vez, que sólo excepcionalmente, se rompa


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rina 4. La protección paralela del prestigio o “buena fama”

El que se niegue el derecho al honor a las personas jurídicas no implica que no se les reconozca otra clase de prerrogativas similares. Se trata de distinguir el derecho al honor del “buen nombre” o “buena fama” (y del prestigio, considerado en un sentido más amplio que el que se identifica con el derecho al honor), indicando que, si bien las personas jurídicas no pueden ostentar aquél, se debe reconocer que sí son acreedoras de los últi-mos, atributos o caracteres que son también dignos de protección.

Asumir esto, implica que aun negando la posibilidad de que las perso-nas jurídicas sean titulares del honor, queda abierta la puerta a eventuales indemnizaciones derivadas de lesiones al aludido “buen nombre” o “buena fama”. Pero la situación es distinta, porque ya no se podrá dar esa especie de relación causa-efecto (discutible, pero comúnmente aceptada) entre la lesión del derecho de la personalidad y la ocurrencia de daños morales, dado que no se estará afectando un derecho de la personalidad propia-mente tal, sino que una figura distinta. Es cierto que parece una objeción sólo conceptual, pero es trascendente precisamente porque es conceptual también la construcción teórica sobre los daños morales, que los entiende causados automáticamente por lesiones a derechos de la personalidad. Entonces, si se recurre sólo a los conceptos para identificar un daño como extrapatrimonial (y tenerlo por causado sin más), lo mínimo es que se den

(“perforando”) el “velo” de la persona jurídica para sancionar a quienes aprovechándose de la normativa que la regula, pretenden abstraerse de determinadas situaciones jurídicas. Esto es, sólo para sancionar, cuando el Derecho entiende que ya no hay otra posibilidad y como medida de última ratio. Entonces, si sólo para sancionar a quienes sacan provecho ilícito de la personificación se permite prescindir de ella e, incluso, en tal caso se asume como una situación excepcional, no se ve por qué se deba prescindir de la personalidad jurídica y “levantar el velo” (ahora en sentido contrario) para favorecer a los miembros, ya beneficiados previamente con la posibilidad de constituir una persona jurídica. Al formarla, sus miembros se aprovechan de la existencia de una entidad paralela a ellos que (en la generalidad de los casos) responderá de forma independiente por las obligaciones que generen las actividades de la persona jurídica, por lo que no es excesivo exigirles que asuman que lo que le suceda a aquélla, no les debiera afectar (y si sucede, que accionen de forma independiente en nombre propio). Y digo que es un privilegio, porque permite realizar por varias personas a la vez ciertas actividades, alcanzando un nivel de organización, funcionamiento y efectividad muy difícil de lograr, si no se cuenta con un centro de imputación paralelo. Desde luego, esta afirmación es refutable, sobre todo considerando que hay ciertas actividades, económicas y no económicas, en las que el ordenamiento jurídico exige constituirse en persona jurídica (un banco, por ejemplo), circunstancias en las que será discutible que sea un “favor” –ya que más bien no hay otra opción y es por obligación– pero por lo general (e históricamente así ha sido) es un beneficio. Con todo esto, la idea no es desconocer que la personalidad jurídica, teóricamente es mucho más que una mera separación de patrimonios, véase lyon puelma (n. 47) p. 38 y ss., sino que advertir que en la práctica lo que trasciende con mayor relevancia, es eso.



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tales conceptos, exigencia que no se cumple si se niega el honor a las per-sonas jurídicas, aun cuando se les reconozca algo similar. Es más, parece más lógico pensar que los atentados al nombre o buena fama (cuando se trata de personas jurídicas) generan daños de naturaleza patrimonial y no extrapatrimonial71.

Respecto al problema del prestigio, en último lugar, se debe aludir a una interesante postura que señala que las personas jurídicas, si bien no son titulares del derecho al honor, sí son portadoras de una “dignidad social” (paralela a la dignidad humana de las personas físicas), en la cual podrían fundamentar algo similar al honor. Esta especie de dignidad, su-peraría la humana de cada una de las personas físicas que la componen, y sería equivalente a la “propia identidad y buena reputación social de las personas jurídicas”72, siendo trascendente que esta “dignidad social” puede aumentar o disminuir e, incluso, desaparecer (lo que no puede suceder en el caso de la dignidad humana). Es quizá la elaboración teórica más satisfactoria respecto al honor de las personas jurídicas. No se les reconoce como derecho al honor protegido constitucionalmente, pero se admite que las entidades personificadas tienen una fama o prestigio social que puede ser afectado por conductas de terceros. Ahora, esto no implica que puedan sufrir daños morales necesariamente, dado que ya no se trata de la lesión del honor como “derecho de la personalidad”, que generaría por esa sola circunstancia daños morales, sino que de una lesión del “buen nombre” o de la “buena fama”, cuyos efectos y naturaleza deberán ser analizados conforme a los principios generales de la responsabilidad civil (esto es, si se pretende reclamar daños morales, deberá señalarse en qué consisten y probarse).

5. Las personas jurídicas y el derecho al honoren la jurisprudencia

Aunque pueda causar extrañeza, pese a que la doctrina se inclina ma-yoritariamente por reconocer que las personas jurídicas son titulares de honor, los tribunales han tendido a rechazar dicho planteamiento cuando recurren de protección personas jurídicas. Esto parece más contradictorio

71 En este sentido, barroS bourie (n. 15), p. 300. Esto, sobre todo tratándose de so cie-dades civiles y mercantiles, casos en los cuales las difamaciones por lo general tienen efectos de naturaleza exclusivamente económica, véase viDal marín (n. 56), p. 8. Otra cosa, es que sean difíciles de acreditar, y por esa razón se demanden daños no patrimoniales (que, si bien se deben probar también, en la práctica se confunde la intromisión con el daño: probada aquella, prácticamente se presume éste).

72 Eduardo eStraDa alonSo, “El derecho al honor de las personas jurídicas”, en Poder Judicial, N° 13, número especial, madrid, 1990, pp. 104-105.


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rina aún, si se observa que durante estos últimos años, al mismo tiempo han

tendido a conceder a personas jurídicas, indemnizaciones de perjuicios por daño moral, por vulneraciones al honor o a la reputación comercial73. En el ámbito de Corte de Apelaciones, se pueden citar entre otras: la SCA de Concepción de 31 de agosto de 2005, rol 1.744-200574; la SCA de La Serena de 30 de octubre de 2007, rol 935-2007; la SCA de Concepción de 27 de noviembre de 2009, rol 501-2009 y la SCA de Puerto montt de 1 de Diciembre de 2009, rol 286-2009. En segunda instancia, la Corte Suprema ha mantenido, por regla general, la misma línea. Se pueden citar en este sentido: la SCS de 8 de noviembre de 1993, rol 21.93475; la SCS de 23 de junio de 1994, rol 23.16276; la SCS de 3 de junio de 1997, rol 3.602-1996; la SCS de 29 de junio de 2000, rol 1.797-200077; la SCS de 21 de noviembre de 2007, 3ª Sala, rol 4804-2007; la SCS de 7 de enero de 2008 y la SCS de 19 de enero de 2010, 3ª Sala, rol 8.140-200978. Como excepción, se puede

73 Para la jurisprudencia reciente, véase lo que expuse en su oportunidad, en las actas contenidas en Departamento De Derecho privaDo, univerSiDaD De concepción, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, pp. 751-761.

74 Que pese a desconocer que las personas jurídicas tuviesen honor, curiosamente acogió el recurso por considerar que se había vulnerado el derecho de propiedad sobre el prestigio de la entidad (debe ser una de las manifestaciones más extremas del fenómeno de la “cosificación de los derechos”).

75 Confirmó la SCA de Santiago de 14 de octubre de 1993, con la expresa declaración de que por la naturaleza de la recurrente (una sociedad anónima), no podía invocar el art. 19 N° 4 de la Constitución.

76 véanse comentarios en Domínguez benavente, Domínguez águila (n. 47), pp. 162-165.

77 Revocó la SCA de Santiago de 25 de mayo de 2000, rol 1.119-00, resolviendo el rechazo del recurso de protección, porque el acto en cuestión no habría sido arbitrario ni ilegal, y declarando a mayor abundamiento, que el art. 19 N° 4 de la Constitución era aplicable sólo a las personas naturales.

78 Confirma la SCA de San miguel de 19 de octubre de 2009, rol 192-2009, que había rechazado un recurso de protección interpuesto por una sociedad de giro inmobiliario y sus representantes, en lo que a la honra de la persona jurídica se refiere. En el fallo de primera instancia se señaló expresamente: “atendido el claro tenor del numeral 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República más arriba transcrito, teniendo especialmente presente la historia fidedigna de su establecimiento precedentemente referida, a juicio de estos sentenciadores, no es posible desvincular el contenido del “respeto... a la honra de la persona... del “respeto a la vida privada y a la honra de... su familia; conceptos que claramente, como lo asentó el constituyente, están referidos y se relacionan sólo y exclusivamente con la persona humana. Lo que a su turno impide discernir, que el amparo constitucional que la aludida norma contempla, y consecuentemente a ello, la protección que a su respecto brinda el artículo 20 de la Carta Fundamental, se extienda, comprenda o alcance, el derecho de los entes ficticios dotados de personalidad jurídica, al buen nombre, fama, crédito o reputación; respecto de quienes por consiguiente necesariamente ha de concluirse, no es factible atribuirles la condición de ‘destinatarios de la garantía constitucional de que se trata’” (Fundamento jurídico 18°).



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citar la SCS de 4 de junio de 2008, rol 1.736-2008, 2ª Sala, que resolvió en sentido contrario, admitiendo que las personas jurídicas son titulares del derecho al honor (se debe considerar que no se trató de un recurso de protección, y que pese a reconocer que pueden titularizar el derecho al honor, descartó que pudiesen ser sujeto pasivo del delito de injurias).

vii. cueStioneS penDienteS

Además de los temas expuestos en los párrafos anteriores, es necesario abordar con profundidad otras aristas del problema, cuya relevancia no es menor. A continuación, se enunciarán las que parecen más relevantes.

1. La necesidad de la divulgación

Parece razonable preguntarse si es necesario que se divulguen los hechos o discursos en los que consiste la lesión al honor, para que se genere respon-sabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar. La Corte Suprema se ha pronunciado en más de una ocasión en el sentido de exigir la divulgación de los hechos, para que se entienda vulnerado el honor del demandante. En la SCS de 26 de septiembre de 200679, se rechazó la demanda en contra de un banco que había mantenido por error en sus registros internos a un deudor como moroso, sin publicarlo en el boletín comercial. En primera instancia se había acogido la demanda y la Corte de Apelaciones80 había confirmado la sentencia, manteniendo una indemnización de diez millones de pesos por daño moral. Si bien se resolvió la cuestión por no cumplirse los requisitos exigidos por la ley Nº 19.62881 (no hubo “tratamiento indebido de datos”), fue relevante que la deuda no se hubiese comunicado a terce-ros. Y en la SCS de 15 de noviembre de 201082, se revocó la sentencia de primera instancia83 que había acogido un recurso de protección, interpuesto por un sujeto que había recibido insultos y amenazas por teléfono y correo electrónico. La falta de divulgación de las expresiones fue el argumento principal84 de la Corte Suprema para rechazar el recurso, la que entendió

79 Rol 514-2005, en Fallos del Mes, Nº 537, Santiago, 2055-2006, p. 2.353.80 SCA de Arica de 30 de noviembre de 2004, rol 499-2004.81 Sobre protección de la vida privada o protección de datos de carácter personal.82 Rol 6.877-2010.83 SCA de Concepción de 27 de agosto de 2010, rol 267-2010.84 En el fallo se indicó que, de los hechos invocados por el recurrente, “no se desprende

una perturbación o amenaza a la vida privada del señor Torres, a su honra o la de su familia, pues dichas comunicaciones han permanecido en el ámbito privado, sin que se haya acreditado su divulgación pública. De este modo, y como lo indica el voto disidente, tales


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rina que era requisito esencial para que se configurase una vulneración al honor,

que ésta fuese divulgada públicamente85.Respecto a esta cuestión, no deja de ser interesante que la ley española,

sobre protección a al honor, intimidad y propia imagen (1/1982), en su texto original, al definir la “intromisión ilegítima”, exigía la divulgación de los hechos. El año 1995 la norma fue modificada86, eliminándose la exigencia de la publicidad (generándose objeciones en el ámbito doctrinal)87, con lo que actualmente no es necesario divulgar las expresiones o hechos referidos a la víctima, para que se configure una “intromisión ilegítima”. En principio, creo que debiera exigirse divulgación de los hechos o expresiones en que se radica la vulneración al honor, al menos si se pretende reclamar una indemnización por daños morales (éstos se generarían una vez que terceros tienen conocimiento de la vulneración, y no antes).

2. El honor de los fallecidos

Otra pregunta pendiente, consiste en determinar qué sucede cuando el sujeto cuyo honor se vulnera, ha fallecido (¿tienen honor los muertos?, el principio en esta materia siempre ha sido que los derechos de la per-sonalidad se extinguen junto con su titular)88. Descontando eventuales acciones de los familiares por el daño que la vulneración les cause en su propia honra, en las que reclamen daños sufridos personalmente, parece contradictorio disponer que se indemnicen perjuicios extrapatrimoniales, cuando no hay víctima (pero, por otra parte, tampoco parece adecuado dejar en la indefensión a los familiares del fallecido, quienes querrán velar

comunicaciones se han circunscrito al concepto de honra subjetivo, esto es, el aprecio que cada uno tiene de sí mismo, y por ello, no alcanzan a alterar la reputación o buena fama del quien recurre” (Fundamento jurídico 4°).

85 Además de los fallos citados, se puede agregar aquí la SCA de Concepción de 26 de junio de 2009, rol 856-2008, en la que se revocó una sentencia de primera instancia que condenaba al banco demandado a indemnizar al actor (por su inclusión errónea –durante varios años– en la lista de deudores morosos en un registro de la Superintendencia de Bancos) en la suma de doscientos cincuenta millones de pesos, rechazando la demanda. Si bien el motivo principal fue la ausencia de prueba del daño, se tuvo en consideración que la información nunca estuvo disponible al público. La resolución es interesante además, porque invoca el principio que impone a la víctima el deber de mitigar el daño.

86 En el contexto de una reforma al Código Penal. Ley 10/1995.87 véase, por ejemplo, mariano yzquierDo tolSaDa, “Daños a los derechos de la

personalidad (honor, intimidad y propia imagen)”, en L. Fernando reglero campoS (dir.), Tratado de responsabilidad civil, 4ª ed., Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, vol. 3, p. 344, quien entiende que debería haber cierto nivel de divulgación para que se configure la “intromisión ilegítima” (y recuerda que, según su definición, “la fama no se ensucia en privado”).

88 Sobre la cuestión en general, véase maría Eugenia boDaS Daga, La defensa post mortem de los derechos de la personalidad, Barcelona, Bosch, 2007, p. 151 y ss.



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por el “buen nombre” de sus antepasados)89. habría que distinguir el caso en que la vulneración se realizó en vida del sujeto, en que la vulneración fue posterior a su muerte. En la primera hipótesis, si fallece antes de demandar, se podría entender que renunció a hacerlo, y si fallece tras la demanda, hay dos opciones:

– Una, entender que sus herederos serán acreedores de la indem-nización si se obtiene sentencia favorable, siguiéndose las reglas procesales correspondientes para el supuesto del fallecimiento de una de las partes durante el juicio.

– Y otra, transgresora, que consiste en entender que no hay daño moral que indemnizar, en circunstancias de que la víctima del daño ha fallecido y, en ese orden, que “el daño moral no se transmite”, aplicando un criterio análogo a aquél que se ha defendido a pro-pósito del daño moral en casos de fallecimiento accidental90.

89 En el sentido de considerar como excepcional una indemnización en esta hipótesis: barroS bourie (n. 15), p. 605. hay quienes opinan que se podría recurrir de protección, lo que parece más discutible aún, véase humberto nogueira alcalá, El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites: honor y vida privada, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 131-132. Esta última cuestión, se presentó en la SCS de 16 de julio de 2003, rol 1.961-2003, aunque casi en forma tangencial, por la forma en que se resolvió el recuso. La sentencia confirmó el fallo de primera instancia, SCA de Santiago de 16 de julio de 2003, véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo C, N° 2, Santiago, julio-diciembre 2003, pp. 113-117, que había rechazado un recurso de protección interpuesto por los descendientes –nieto y bisnietos– de Arturo Prat Chacón, con el objetivo de que se prohibiese la exhibición de una obra teatral que desfiguraba la imagen del héroe nacional (se trató del derecho a la honra de la familia de un fallecido). La Corte no consideró relevante que el titular del derecho había perecido. El fallo se fundó en que “el protagonista que en ella figura resulta tan desfigurado (...) que no es posible identificarlo a él con personas determinadas, ni tan siquiera aquella con quien los recurrentes relacionan, y menos confundir los acontecimientos allí narrados con los actos heróicos que realizara el Capitán Prat”, cuestión que, sumada al hecho de que se trataba de un vínculo familiar relativamente lejano, no pasó desapercibida para algunos, véase correa gonzález, Rodrigo P., “Derechos constitucionales”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, Santiago, 2004, pp. 586-587. La Corte dejó pasar problemas –en principio– más relevantes, como el conflicto entre el derecho a la honra y la libertad de expresión (por la forma en que falló, pareciera que entendió que el primero primaba sobre la segunda, ya que da a entender que si el protagonista hubiese sido identificable con el personaje histórico, la solución habría sido otra), y la relación que se presenta entre la libertad de expresión con la libertad de creación artística. Al respecto, véase Pedro anguita ramírez, El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley N° 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (Ley de Prensa), Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 107-125; y Domingo lovera parmo, “El mito de la libertad de expresión en la creación artística”, en Revista de Derecho, vol. 23, N° 1, valdivia, 2010, pp. 155-180.

90 Al respecto, véase Ramón Domínguez águila, “La acción por daño moral es intransmisible a los herederos de la víctima directa. Comentario a sentencia de la Corte Suprema, de 27 de junio de 2007”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 219-220, Concepción, 2006, pp. 257-263.


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rina Se entendería que las víctimas por repercusión sólo pueden demandar por

el daño moral que han sufrido en forma personal, y no, además, por el del fallecido, en consideración –entre otras cosas– a que la indemnización pierde su fundamento (procurar satisfacciones a la víctima, que le permi-tan sobrellevar el perjuicio sufrido), tras el fallecimiento del actor (en este orden, la acción caduca). Es cierto que se trata de una hipótesis diferente a aquélla en la que se reclama el daño moral generado por el accidente que causa la muerte (y en este caso hay más razones para negar la transmisi-bilidad), pero se debe admitir que la cuestión es discutible. En la segunda hipótesis, sólo sería procedente indemnizar a los herederos (o parientes) si reclaman el daño moral propio, causado por la lesión de su honor “fa-miliar” (con apoyo en el texto de la Constitución), o en una construcción más elaborada, el causado por la aflicción que les produce ver denostada la “memoria” de sus antepasados91. En este escenario, ya no cabría aplicar la fórmula “lesión derecho de la personalidad es igual a daño moral”, si es que se acepta, dado que el derecho en cuestión se ha extinguido por la muerte de su titular.

3. Entidades no personificadas

Y entre otras cuestiones interesantes, se puede señalar el problema que pueden presentar los grupos o las entidades no personificadas (o colectivos indeterminados), ante vulneraciones o ataques a su honor. hay, al menos, dos problemas:

– uno de legitimación, quién puede demandar a nombre del colectivo,– y otro de identificación, pues el demandante deberá acreditar la

pertenencia al colectivo (en algunos casos puede ser sencillo, mas en otros sumamente complejo), y que las expresiones injuriosas le han causado un perjuicio indemnizable92.

91 En este sentido véase le tourneau (n. 8), p. 505.92 En España este problema se presentó a comienzos de la década del 1990, a propósito

de las expresiones sobre el pueblo judío por parte de un ex jefe de las waffen S.S., en una entrevista publicada en un medio de prensa escrita. Aunque se limitó a una cuestión de protección constitucional, y no de responsabilidad civil, el que se haya ad mitido un recurso de amparo en contra del autor de las declaraciones, interpuesto por una persona independiente (de origen judío), marcó un “punto de apertura” en relación con el reconocimiento del honor a entidades en aquel país (sobre el caso en particular, véase manuel Ignacio Feliú rey, “El caso de violeta Friedman y el honor del pueblo judío”, en Cuadernos Jurídicos, N° 10, madrid, 1993, pp. 75-82 y sobre el problema en general, entre otros, Carmen lópez peregrín, La protección penal del honor de las personas jurídicas y los colectivos, valencia, Tirant lo Blanch, 2000). En nuestro país hay sentencias en la que se reconoce –soterradamente– la protección de la honra a un colectivo, solicitada por uno o más sujetos individuales. En este sentido la SCS de 17 de junio de 1997, que confirmó la sentencia de primera instancia que había acogido un recurso de



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Si bien no se ve objetable que pueda recurrirse de protección, parece menos razonable que se demande una indemnización por daño moral, el actor debería acreditar que es identificable plenamente con el colectivo denostado, y que las expresiones le causaron un daño indemnizable.

viii. el eStaDo De la cueStión en la juriSpruDencia nacional

Si se contrasta todo lo anterior con lo que actualmente sucede en los tri-bunales chilenos, el resultado no sorprende. Si bien en Chile no se habría producido una judicialización llamativa de los conflictos entre personajes televisivos y “famosos”, respecto a vulneraciones de su honor o intimidad, o a usos indebidos de su imagen, fenómeno que sí se ha presentado en otros países con idiosincrasia similar a la nuestra93, sí se ha ido generando en forma sostenida, jurisprudencia sobre casos de responsabilidad civil por lesión a la honra. Específicamente, por afectarse el prestigio o la reputación ajena, los cuales, por regla general, se centran en publicaciones erróneas o indebidas de la situación financiera de personas naturales o jurídicas en bases de datos públicas de información patrimonial, y salvo excepciones, suelen acogerse las acciones por indemnización de daños morales y, al mismo tiempo, rechazarse las pretensiones de lucro cesante94. La base de

protección interpuesto por determinadas personas naturales, a nombre propio, y de “Nuestro Señor Jesucristo, la Iglesia Católica”, en contra del Consejo de Calificación Cinematográfica, por la recalificación que había realizado este organismo, permitiendo la exhibición en nuestro país, de la película “La última tentación de Cristo”. Los recurrentes invocaron el “respeto y protección a la honra en relación a la persona de Cristo, tanto como Dios como ser humano”, abocándose tácitamente la representación de los cristianos en general. Y entre otras, la SCA de Santiago del 8 de Septiembre de 2008, rol 6.555-2007, por medio de la cual se protegió indirectamente la “honra colectiva” de las personas que profesan la religión evangélica. Podría agregarse en esta nota, la SCS de 14 de septiembre de 1996, que confirmó la condena contra Francisco Javier Cuadra, por haber afirmado públicamente que parlamentarios consumían drogas, con lo que se habría vulnerado el prestigio del Congreso. Pero técnicamente parece estar en el límite, pues los conglomerados afectados estaban relativamente definidos, y no hubo problemas relevantes de legitimación (por lo que se debe sumar que se invocó legislación hoy derogada, y que se trató de un caso con implicancias políticas no menores), circunstancias que hacen relativa su relevancia académica, para estos efectos.

93 Como España o Argentina, por ejemplo.94 Como casos excepcionales se pueden citar la SCA de Santiago del 23 de noviembre

de 2006, rol 293-2002, en la cual se acogió la demanda de indemnización de perjuicios, concediéndose al actor la suma de cinco millones y medio de pesos por lucro cesante y un millón y medio de pesos por daño moral. El juicio se motivó por la inclusión del demandante en Dicom, no obstante estar al día en el pago de las cuotas del crédito por el cual se informó moroso (la Corte Suprema rechazó, por manifiesta falta de fundamento, el recurso de casación interpuesto por el demandado [SCS del 11 de abril de 2007, rol 828-


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rina datos más conocida de esta naturaleza en Chile es Dicom, y actualmente

es posible señalarla casi como el “denominador común” de la mayoría de las causas por vulneración de la reputación o buena fama ajena.

En este contexto, primero se debe recordar que la aparente limitación del art. 2331 del Código Civil (que restringiría los atentados al honor sólo a la procedencia de daños patrimoniales), tras ya diversas declaraciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte del TC, pareciera ir lentamente pasando al olvido (como se vio, pese a ser norma vigente, los sentenciadores han empleado soluciones de diversas clases para no aplicarlo). Y segundo, que en estos últimos años es posible observar una disminución de los montos de las indemnizaciones que se conceden por los tribunales, considerando casos similares. Atrás parecen haber quedado indemnizaciones por quince millones de pesos o más (como la SCA de Santiago de 31 de marzo del 2003, confirmada por una de la Corte Supre-ma de 10 de noviembre de 200495, sin que se hubiese acreditado el daño en autos; la SCS de 28 de octubre de 200396 y la SCA de Santiago de 16 de diciembre de 200597, en la que el monto de la indemnización por daño

2007]). Y la SCS de 30 de noviembre de 2006, 3ª Sala, rol 7-2005, en la que se ordenó al banco demandado indemnizar a una sociedad de responsabilidad limitada, por el daño que le habría causado su inclusión errónea en bases de datos de información financiera, como morosa en el pago de un crédito en el que estaba al día. Producto de su inclusión como morosa en Dicom, al menos otros tres bancos de la plaza no renovaron líneas de crédito a la sociedad, y ésta habría perdido, al menos, una oportunidad real de negocio (no habría podido cerrar un contrato de compraventa de veinte camiones). La Corte Suprema revocó la parte de la sentencia de segunda instancia, que ordenaba indemnizar a los socios de la sociedad demandante en forma paralela, y confirmó las indemnizaciones a la sociedad, tanto por daño moral como por lucro cesante, véase la SCA Concepción de 9 de noviembre de 2004, roles 2.909-2001 y 391-2003 (acumulados), que originalmente concedió veinte millones por daño moral a la sociedad demandante, ocho millones por daño moral a cada socio y cuarenta millones a la sociedad por concepto de lucro cesante.

95 Rol 1.717-2003. La sentencia de la Corte de Apelaciones había rebajado el monto de la indemnización a esa suma, dado que el monto en primera instancia se fijó en treinta millones. El pleito se originó por la inclusión errónea del demandante, en Dicom.

96 El monto se fijó en veinte millones de pesos, 2ª Sala, rol 1.654-2002. En la resolución, se acogió una pretensión de daños morales al hogar de Cristo, causados por un delito de la apropiación indebida en su contra. Sin referencias a pruebas en los autos, la Corte señaló que, si bien el perjuicio no se constituía por la merma en las dádivas que usualmente recibía la demandante antes de ocurrir los hechos, ésta sí era un indicio al menos de que se había causado un daño moral. Nótese que se trata de una persona jurídica si fines de lucro.

97 Rol 6.316-2004. Se concedió la indemnización a una sociedad anónima dedicada a la fabricación, distribución y venta de alimentos para animales, por la campaña de desprestigio llevada a cabo por uno de sus clientes luego de que falleciera inusitadamente un número considerable de sus cabezas de ganado. Se debe tener presente que no se trata de uno de los supuestos habituales de desprestigio (no hay un boletín comercial de por medio), y que la demandante era una persona jurídica



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moral se fijó en cien millones de pesos)98, ya que actualmente, por regla general no sobrepasan los diez millones de pesos, y usualmente se fijan en cifras cercanas a los cinco millones de pesos o inferiores, consideran-do que la hipótesis fáctica en relación con la víctima es similar, y que lo único que varía es la conducta del autor del ilícito, en el sentido de que es más o menos excusable el error, y más o menos displicente su proceder al momento de ser requerido para subsanarlo. Estos aspectos suelen motivar implícitamente las sentencias con montos más elevados, constituyendo manifestaciones evidentes de aplicación de sanciones civiles en el campo de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Como un caso reciente excepcional, se puede citar la SCA de Santiago de 18 de diciembre de 2008, rol 3.462-0599, en la que se confirmó la sentencia de primera ins-tancia100, que había condenado al banco demandado a indemnizar al actor en setenta millones de pesos por daño moral. Es relevante destacar, que el demandante fue incluido erróneamente en Dicom por el demandado, en dos oportunidades (tras reclamar por la primera inclusión y ser sacado de los registros, fue incluido nuevamente unos meses después). Y, por otro lado, que se acogió la indemnización por daño moral íntegramente, cuan-do, al mismo tiempo, se rechazaron todas las partidas de daño patrimonial solicitadas, en circunstancias de que algunas parecían razonables y verosí-miles, y que no hay constancia en la sentencia de consecuencias dañosas extrapatrimoniales de un calibre tal que justifique una indemnización tan elevada por ese concepto101.

98 Y la SCA de Santiago de 3 de enero de 2008, rol 8.216-2003, que rebajó el monto de la indemnización de veinticinco a veinte millones de pesos (por la SCS de 7 de septiembre de 2009, rol 1.870-2008, 1ª Sala, se rechazó el recurso de casación interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones). El pleito se motivó por el cargo erróneo en la cuenta corriente del demandante, por la suma de cuarenta y dos millones de pesos por concepto de impuesto de timbres y estampillas, en lugar de $4.200. Sin perjuicio de que el error fue corregido de inmediato, posteriormente se le cargó una comisión e impuesto por el sobregiro derivado del primer cargo, lo que causó que se sobregirara y le protestaran un cheque. Se debe destacar (y los tribunales lo señalaron como un motivo relevante para bajar el monto de la indemnización) que el demandante no alcanzó a ser incluido en Dicom. Este punto no deja de ser interesante, dado que –como se señaló en páginas anteriores– no se ha discutido en profundidad si es necesaria la publicidad o no de la vulneración al honor, para que se produzca un daño indemnizable.

99 Ya citada a propósito del problema del art. 2331 del CC, apartado v.3.100 Sentencia del 14° Juzgado Civil de Santiago, de 21 de marzo de 2005, rol C-5790-

2002.101 Se podrían agregar además aquí, la SCA de Santiago de 2 de septiembre de 2010,

rol 6.734-2009, en la cual se fijó el monto de la indemnización en veinte millones de pesos, con la particularidad de que en este caso se acreditó un “cuadro ansioso generalizado y sintomatología de tipo depresiva-ansiosa”, mediante testigos y certificados de un médico siquiatra y de un sicólogo, causados por la inclusión errónea del demandante en Dicom;


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rina Como se señaló, durante estos últimos años es poco usual encontrar

sentencias en que se supere o se llegue a los diez millones de pesos (por ejemplo, la SCA de Concepción de 20 de abril del 2009102, producto de la publicación errónea en Dicom a la víctima se le bloquearon sus tarjetas y su acceso a crédito en plena época navideña), y la regla general es que el techo sea cinco millones, dentro del cual el rango no es menor. Frente a hechos similares, hay fallos por ese monto (por ejemplo, la SCA de Santiago del 12 de noviembre de 2007103, por el “menoscabo en la fama comercial” del demandante por un protesto indebido de cheques, que derivaron en su publicación en Dicom y –entre otras– la SCA de Concepción del 15 de noviembre de 2007, por la publicación de una deuda por cincuenta y tres millones que el demandante no había contraído jamás, sin prueba del daño en autos)104; por tres millones (por ejemplo, la SCA de Concepción

y la SCA de Concepción de 1 de diciembre de 2010, rol 955-2010, en la que se revocó la sentencia de primera instancia que rechazaba la demanda, y la acogió fijando el monto de la indemnización en veinticinco millones de pesos. Respecto al daño, la Corte señaló: “se regulará prudencialmente por esta Corte el monto de la indemnización, tomando en consideración la gravedad del hecho, el natural disgusto, preocupación y angustia que la situación que le afectó ha producido en el ánimo del demandante. Recordemos, que el agravio que ha debido soportar el demandante además de privar a éste de su posibilidad de acceder a créditos, lesionó su integridad personal, pues afectó su honor y su prestigio, condiciones que son inherentes a la persona”. En ambos casos, hay recursos de casación pendientes en la Corte Suprema.

102 Rol 1.441-2007. En sentido similar y por el mismo monto, véase la SCA de Concepción de 8 de julio de 2004, rol 726-2003 y la SCA de Santiago 23 de octubre de 2007, rol 2.689-2003, respecto a la cual, por la SCS de 7 de enero de 2009, 1ª Sala, rol 5.814-07, se rechazó la casación interpuesta por el demandado.

103 Rol 10.579-2002. La Corte de Santiago rebajó el monto de la indemnización, de treinta millones a cinco millones de pesos. En los hechos, el banco demandado había protestado erróneamente un cheque de la demandante, la que ofreció sólo prueba testimonial para acreditar el daño moral. El Tribunal señaló que el “perjuicio para el afectado de un protesto, indebido en este caso, es objetivamente grave ya que puede no sólo comprometer su patrimonio y dejar de ser sujeto de crédito lo que tiende a cercenar fatalmente su potencial económico, sino que también su credibilidad y su capacidad de interactuar en el ámbito financiero y de los negocios, produciéndole, al menos un menoscabo en su buena fama comercial, tal como se desprende de las declaraciones de los tres testigos hábiles, contestes en los hechos y que dieron razón de sus dichos, quedando en esta forma acreditado el daño moral alegado en la demanda de autos”.

104 Rol 3.736-2001, en primera instancia se había fijado el monto de la indemnización en 37 millones de pesos. Se pueden agregar aquí: la SCS de 23 de junio de 2004, 4ª Sala, 4.745-02; la SCA de Concepción de 30 de julio de 2004, rol 3.416-2002, sin prueba del daño en autos (con voto disidente en contra); la SCA de Concepción de 19 de julio de 2005, rol 3.520-2004, por el paso a Dicom tras el protesto erróneo de un cheque; la SCA de Concepción de 8 de junio de 2007, rol 3.629-2004. En el pleito que la motivó el actor alegó que el figurar en Dicom le impedía acceder a créditos, y operar con su cuenta corriente (dado que no le aceptaban cheques). La prueba consistió principalmente en declaraciones



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del 15 de diciembre del 2008105 y la SCA de Concepción del 15 de enero de 2009, por una deuda inexistente, derivada de cobros de mantención de una tarjeta de crédito cancelada)106 e, incluso, por un millón de pesos107 (tal es el caso de la SCA de Concepción del 30 de enero de 2009, por pu-blicación en Dicom de una deuda inexistente, estando la cuenta corriente de la demandante cerrada)108.

ix. concluSión

En primer lugar, es posible afirmar que pese a las objeciones teóricas que se puedan plantear en la doctrina nacional suele primar la idea de que la

de testigos (de contenido vago), sobre las dificultades que debió enfrentar el demandante por figurar en Dicom y la SCA de Santiago de 22 de enero de 2008, rol 2.244-2003, en la cual se indican como prueba presentada un certificado médico “de enfermedad”, y una boleta de honorarios de un sicólogo.

105 Rol 3.652-2006, la Corte rebajó la indemnización, fijada en primera instancia en 5 millones de pesos.

106 Rol 3.327-2006. Pasa casi inadvertido que en el 8º considerando, el tribunal al justificar la cuantía de la indemnización, confiese haber considerado “el proceder de la demanda”, en circunstancias de que lo correcto es que se pondere sólo el daño causado a la víctima, sin considerar la conducta del causante del daño. Se pueden citar aquí también la SCA de Concepción 28 de diciembre de 2009, rol 544-2009, motivada en una inclusión errónea en Dicom por una deuda de treinta y nueve millones de pesos (se presentaron testigos para acreditar el daño moral, que habría consistido principalmente en la imposibilidad para el actor, de encontrar trabajo) y la SCA de Concepción de 12 de octubre de 2010, rol 442-2010, en la que demandó la representante de una sociedad comercial, por sí y en nombre de la entidad (la indemnización se concedió, sin mayores comentarios, a la persona natural).

107 En este rango se puede incluir la SCA de La Serena de 13 de septiembre de 2006, rol 294-2006, motivada en la inclusión en Dicom por el uso de una tarjeta de crédito bloqueada por robo. La cuantía del daño moral se fijó en dos millones de pesos, y la prueba consistió, principalmente, en la declaración de un testigo que afirmó que el actor tuvo que “ver un psicólogo”. muy similar a la anterior y también por dos millones de pesos, la SCA de Rancagua de 1 de agosto de 2007, rol 409-2007, y en ella la prueba consistió en la declaración de un testigo que afirmó que el demandante perdió credibilidad en el sistema financiero. Por el mismo monto, la SCA de Puerto montt de 8 de septiembre de 2010, rol 177-2010, en la que se señaló que el figurar por error como deudor en un registro financiero, siempre causa dolor y aflicción. Por un monto un poco más alto, se puede encontrar la SCA de Santiago de 6 de junio de 2009, rol 7.967-2007, en la que se concedió una indemnización de dos millones y medio de pesos a la demandante, que fue pasada erróneamente a Dicom por un año y medio (no se acreditó el daño en autos, pero se señaló que el figurar en el boletín, implica indudablemente que fue desprestigiada social y comercialmente).

108 Rol 4.515-2006. La demandante había sido incorporada erróneamente en la nómina de deudores morosos de Dicom, por una deuda de $38.822, mas no acreditó daño alguno en autos, circunstancia que se tuvo en consideración al rebajarse la indemnización en segunda instancia (en ese escenario, se debió haber rechazado la demanda).


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rina lesión a un derecho de la personalidad (como lo es el honor), implica la

ocurrencia de un daño extrapatrimonial. Este postulado se suele extender teóricamente, también, a las situaciones en que se defiende el prestigio comercial o profesional, el cual se suele igualar al honor. En este contexto, se debe destacar, además, que la excepción que establecería el art. 2331 del CC ha pasado a ser sólo formal, desde el momento en que los tribunales, por regla general, no la están aplicando109, y que en el evento de que lo hagan, es posible predecir que el TC la declarará inaplicable al caso concreto110. De esta manera, las indemnizaciones de perjuicios derivadas de lesiones al derecho al honor, se debieran regir en la práctica, por las reglas generales de la responsabilidad civil (obviándose entonces, la limitación).

Respecto a la atribución o reconocimiento del honor a las personas jurídicas, cabe señalar que en el ámbito teórico, se observa una tendencia mayoritaria (y contundente) en sentido favorable. No obstante, creo que la respuesta merece ser, al menos, matizada. Parece más razonable asumir que su reconocimiento público (y social) no es asimilable al derecho al honor de las personas naturales, las cuales merecen un grado de protección mayor. Ahora, esto no debiera implicar que las entidades personificadas no puedan demandar indemnizaciones por vulneraciones a su prestigio o “buen nombre”, pero sí que se deba controlar con un criterio más estricto la concesión de indemnizaciones, las cuales, por lo demás, deberían consistir, en la mayoría de los casos, en daños de naturaleza patrimonial.

hace falta quizá en esta área, normas particulares que resuelvan el problema (y que atiendan los conflictos que presenta el “descrédito” a un sujeto, en el mercado y en su funcionamiento cotidiano), dado que, si bien las limitaciones probatorias tradicionales que afectan a las reclamaciones por lucro cesante parecen teóricamente razonables, en la práctica suelen conducir a resultados injustos para las víctimas. Compensar esos desequi-librios por la vía de concesiones indiscriminadas de indemnizaciones por daño moral, parece poco aconsejable. El riesgo de esta práctica ya se ha advertido en otras ocasiones: puede implicar sanciones civiles encubiertas, y desplazamientos patrimoniales impropios.

Ahora, si se contrasta todo lo anterior con la realidad judicial, se puede constatar que, si bien, por un lado, se suele negar conceptualmente que las personas jurídicas sean titulares del derecho al honor garantizado en la Constitución, por otro, se observa que se acogen demandas de indemni-zaciones de perjuicios por daño moral a entidades personificadas, cuando

109 Como se expuso en su oportunidad, los tribunales en varias ocasiones han construido interpretaciones que conducen a obviar la aplicación del art. 2331 del CC, en el caso con-creto.

110 Siempre y cuando se recurra al TC, sea de oficio o a petición de parte.



183


reclaman vulneraciones en su honra. Y respecto al tema central del pre-sente estudio, se puede afirmar que por regla general los tribunales suelen seguir los postulados doctrinarios respecto a la dualidad lesión derecho de la personalidad-responsabilidad civil. En las resoluciones analizadas, los juzgadores usualmente descansan en la acreditación del hecho ilícito para –dando por sentado que se ha causado un perjuicio indemnizable– conceder indemnizaciones por daños morales, por montos que se han ido armonizando paulatinamente a la baja. Respecto a este último fenómeno, se debe apuntar que en los casos excepcionales (que sobrepasan los diez o quince millones de pesos), se observa una prueba más contundente que en los demás (y que, aunque parezca una curiosidad, las cortes de regiones son más renuentes a establecer montos altos, que la de Santiago). En este con-texto, suelen también desechar reclamaciones por lucro cesante, cuando en la mayoría de los casos es el único perjuicio que realmente ha ocurrido.

Todo esto implica que en los hechos, en la vida judicial diaria, pare-ciera que los tribunales terminan, indirectamente, prescindiendo del perjuicio como elemento esencial de la obligación de indemnizar. El que ocasionalmente señalen que se deriva necesariamente de los hechos de la causa, en casos de esta naturaleza (diferentes a los relacionados con lesiones o fallecimientos), parece excesivo. Como se señaló en párrafos precedentes, parece necesario insistir en que lo deseable sería liberalizar la prueba del lucro cesante, sea por la vía de crear una nueva categoría de daños identificables con los supuestos fácticos en estudio, con sus propias reglas de acreditación, o simplemente sincerar las decisiones judiciales estableciendo sanciones privadas, lo que permitiría al menos contrastar el monto de la indemnización con la conducta del autor del hecho ilícito. me inclino, a priori, por la primera salida, pero admito que la segunda es también atractiva en esta área de la responsabilidad civil.

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Opin

ión

pro

fesio

nal


Opinión profesional

193

comparar: converSacioneS con roDolFo SaccoDiciembre 2011Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, pp. 193-226 [diciembre 2011]

COmPARAR:CONvERSACIONES CON RODOLFO SACCO

Rodrigo Míguez NúñezInvestigador en Derecho Privado Universidad de Turín

i. italia

y el

Derecho comparaDo

1. La ciencia jurídica italiana es célebre por su rica tradición en Derecho Comparado. Me pregunto si existe una causa estructural que explique el éxito de la comparación jurídica italiana

respecto a otras experiencias europeas. ¿Podrías explicar los motivos a la base

de este fenómeno?

R.S.: No es posible dar a tu pregunta una respuesta absoluta. Es factible, en cambio, sostener una hipótesis, que me parece muy plausible.

Una nación puede tener un De-recho completamente autosuficiente, estructurado en fuentes nacionales, explicado e ilustrado por una doc-tri na nacional, aplicado por una ju-risprudencia nacional.

Agreguemos que aquella nación puede estar convencida de que su Derecho es el mejor imaginable o el único modelo de cualidad.

Si una nación se considera au-tosuficiente, no tiene necesidad de

estudiar los modelos extranjeros. Podrá hacerlo por curiosidad o por amor al saber, pero no con el objeti-vo de encontrar soluciones positivas a imitar, ni modelos científicos de los cuales aprender, ni precedentes judiciarios útiles.

Si, además, aquella nación o cul-tura está convencida de que el único modelo de valor es el propio, puede permitirse informarse sobre los mode-los ajenos sólo por pasatiempo o por amor a lo exótico, pero no lo ha rá para acrecentar su propia expe riencia.

Estaban convencidos de poseer el único modelo válido los doctores del Derecho Común, que considera-ban ius asininum las costumbres de las aldeas y de los campos.

Estaban convencidos de po seer el único modelo válido los juristas for-mados sobre los supuestos del ilumi-nis mo y del racionalismo; redac tados los grandes Códigos en torno al 1800, ellos creían que, fuera de las sugeren-cias provenientes de la razón, no podía existir un Derecho Positivo capaz de colmar el espíritu humano.

Estaban convencidos de tener ac-ceso al conocimiento perfecto del dato


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Rodrigo Míguez Núñez

Opi

nión

pro

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RChDP Nº 17

jurídico (capaz de transmitir una solu-ción práctica incontestable) los juristas de la Escuela conceptual y sistemática encabezados por Friedrich von Savig-ny y Georg Friedrich Puchta.

Estaban convencidos de recorrer la única vía capaz de conducir al hom-bre a la prosperidad, lejos de los horro-res del egoísmo, de la ex plotación, de los antagonismos so cia les, los juristas del área socialista (1917-1990).

Se sentían convencidos de poseer un sistema construido por un dios omnisciente y omnipotente los mu-sulmanes, para quienes el Derecho es revelado.

En otro ámbito, los franceses dis-ponen de leyes francesas, ilustradas por una doctrina nacional fecunda y creativa, aplicada por una jurispru-dencia nacional muy atenta y bien pre parada.

Los ingleses poseen un sistema confeccionado mediante diversas estratificaciones sucesivas; un siste-ma siempre sensible a las exigencias sociales, siempre dispuesto a volver a discutir sobre la solución gradual-mente edificada. Sus Cortes tienen mucho mérito en dicha ininterrum-pida creación. Además, una docta transmisión del saber jurídico se rea-liza en las universidades y Cortes.

Los alemanes saben que, cuando el sistema basado sobre el método conceptual comenzó a delinearse, los escandinavos, los rusos, los balcáni-cos, los italianos, y, siguiendo su ejem-plo, los españoles, los portugueses y los latinoamericanos (en una palabra, todo el mundo entonces romanístico, con la exclusión del área francófona)

abandonaron sus pro pios métodos de análisis jurídico para apropiarse del método germánico e imitarlo.

En estas condiciones, se puede ya formular la hipótesis según la cual Francia, Inglaterra, Alemania no se sien ten invitadas a comparar, pues di chas naciones disponen de un sis-tema autosuficiente y satisfactorio.

Una explicación especial debe bus carse para el caso de España. Qui-zá la imitación del modelo extranjero ha sido acompañada por una admira-ción, algo enceguecida, del modelo imitado.

En Italia, la imitación de la ley, de la doctrina y, en menor medida, de la jurisprudencia francesa, fue, durante gran parte del siglo xix, completamen-te consciente. Fue tam bién consciente la recepción de la doctrina germánica, sobrevenida durante el período 1880-1950. Fue, asimismo, consciente, lue-go de 1945, el préstamo de modelos americanos en el campo del Derecho Constitucional, de los derechos hu-manos, del procedimiento penal, etcétera.

El jurista italiano conoce dos ver-dades. Advierte que su conocimiento jurídico se forma de componentes franceses, alemanes y americanos, y sabe además que el Derecho italiano ha podido y puede crecer gracias a las ayu-das provenientes desde el ex terior.

2. ¿Cómo nace el estudio del Derecho Comparado en Italia?

RS.: Nadie ha intentado redactar una historia razonada, que sería, por cier to, interesante.



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comparar: converSacioneS con roDolFo SaccoDiciembre 2011

me parece que se han alternado, sucedido, acompañado, obras de yux taposición de normas diversas, ex traídas de sistemas diversos, que no son aún reales obras de compa-ración, pero que en alguna medida ofrecen a la comparación un pre ce-dente, una legitimación, una intro-ducción.

En el siglo xix los juristas fran-ceses colmaban las lagunas de los Códigos con el análisis racionalista, y los italianos, en cambio, recurrían al Derecho Romano que, como ba-se histórica de todos los sistemas continentales, era considerado un todo unitario junto a “los principios generales del Derecho”. Cuando el jurista italiano reflexionaba sobre el Derecho, le venía a la mente la regla de origen francesa, en vigor en su país, y junto a ello, la regla romana. El escritor indicaba las fuentes pre-sentes en el Código, agregando los fragmentos del Digesto. Al interpre-tar, el precedente romano jugaba a favor de la solución que él adoptaba. La regla romana y la regla francesa podían ser paralelas, o no coinciden-tes: el intérprete se pronunciaba al respecto, y tal confronto constituía, en modo embrional, un juicio com-parativo.

La regla fiel al modelo francés era vista como la hija de la razón y, como tal, perfecta y no comparable a otra. Sin embargo, se admitía que los legis-ladores de cada Estado pu diesen com-petir para expresar la re gla de la razón en el modo más fiel, más coherente, o menos lagunoso, y lingüísticamente más acertado. Apa recía, por ende,

legítima la comparación entre “legis-laciones”, entre fenotipos legislativos derivados de un único genotipo1. he aquí, entonces, las ediciones del Código Albertino (adoptado en el reino de Cerdeña) que portaban, en modo reducido, la regla tomada de los Códigos del reino de las Dos Sicilias, del gran ducado de Toscana, del ducado de Parma, del ducado de módena. En Francia, una célebre asociación de juristas, abierta también a extranjeros, se fun daba bajo el nombre de Société de Législation Comparée (1869).

Notables autores se han medido con la yuxtaposición razonada de las fuentes escritas. El gran Carlo F. Ga-bba y con él Camillo Re, entre otros autores, se distinguieron al re copilar ordenadamente los datos so bre la condición jurídica de la mujer u otros argumentos2. Nos encon tramos a fines del siglo xix.

En un momento más reciente, du-rante el siglo xx, algunos espe cialistas de Derecho Comercial co menzaron a preguntarse con qué regla se confron-taría el comerciante si atravesaba la frontera de su país de origen. Ya no se trataba de averiguar cuál legislador había formulado en modo superior una norma compartida por los demás.

1 Un primer ejemplo de este tipo de obras lo ofrece Emerico amari, Critica di una scienza delle legislazioni comparate, Genova, Ti po grafia del R.I. De’ Sordo-muti, 1857.

2 Carlo Francesco gabba, Della condizione giuridica delle donne nelle legislazioni francese, austriaca e sarda, milano, Tip. G. Radaelli, 1861; Camillo re, Del patto successorio: studio di legislazione comparata, Roma, Tipografia va ticana, 1886.


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Opi

nión

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RChDP Nº 17

Esta vez, se trataba de evidenciar las diferencias, los grandes o pequeños contrastes. he aquí la aparición de mario Sarfatti3, Angelo Sraffa4, Tullio Ascarelli5, mario Rotondi6, autores que medían las distancias entre las varias soluciones jurídicas.

mientras tanto, entre los civilis-tas, se verificaba el deseo de conocer las soluciones diversas a las propias. Estoy seguro que Giovanni Pacchio-ni7 conocía bien, al menos una parte, de la doctrina inglesa. Giacomo ve-nezian dominaba el Derecho austria-co y de otros países8. Curiosamente, estos doctos autores no lucían su saber, que consideraban el fruto de una curiosidad, privada de un real valor formativo o cognoscitivo.

Sin embargo, a estas alturas exis-tían todas las premisas para que la comparación naciera –y ya ma dura–.

3 mario SarFatti, Introduzione allo studio del diritto comparato, Torino, Giappichelli, 1933.

4 Angelo SraFFa, Corso di diritto commerciale: compilato da Raymond Ottolenghi, Torino, viretto, 1922.

5 Tullio aScarelli, “La funzione del d iritto comparato e il nostro sistema di di ri tto privato”, in Francesco carnelutti, Scri tti in onore di Francesco Car nelutti, Padova, Cedam, 1950; Tullio aS ca relli, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, milano, Giuffrè, 1952.

6 mario rotonDi, Diritto comparato, To-rino, Utet, 1938.

7 Giovanni pacchioni, L’Impero britannico e l’Europa continentale, milano, Istituto per gli studi di politica internazionale, 1937.

8 Giacomo venezian, Opere giuridiche, Roma, Athenaeum, 1918-1925, 3 vols.

3. Los estudios comparativos en Italia nacen y continúan durante gran parte del siglo xix con un marcado carácter ius privatista. ¿Es posible afirmar

que la comparación jurídica en Italia prefiere un área del Derecho a otra?

RS.: El conocimiento del Derecho extranjero tiende a agotarse en una pura yuxtaposición de normas, toda vez que la investigación del jurista se limita al conocimiento de la regla y a su explicación. Requiere, en cambio, delicados confrontes, meticulosas mediciones de las semejanzas y de las diferencias, allí donde la inves-tigación del jurista mire al conoci-miento de los textos, al análisis de las construcciones teoréticas que sirven para calificar los hechos y los nexos y, en fin, a la verificación de lo que ocurre al momento de la aplicación de la norma.

La comparación es ciencia cuan-do fabrica tales cotejos y análisis. Pues bien, todo ello ha ocurrido con prioridad en el tiempo y con mayor riqueza de resultados en el ámbito del Derecho Civil. Pero luego ha ocurrido lo mismo en el área del De recho Constitucional, en el campo del Derecho Comercial, en el área procesal (tanto civil como penal), en el sector del Derecho Penal, en el área del Derecho Administrativo; hoy comienza a desarrollarse vigoro-samente en el área del Derecho Fis-cal, del Derecho relativo al culto (esto es, del Derecho Eclesiástico, de las relaciones entre la Iglesia y Estado) y del derecho de las comunidades de creyentes (Derecho Canónico).



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4. Te propongo una cuestión sobre la cual te habrán ya interrogado. Se

afirma frecuentemente que los nombres de Mauro Cappelletti, Gino Gorla y Rodolfo Sacco constituyen la base del Derecho Comparado italiano.

En sus obras sobre el contrato y sobre la responsabilidad civil, Gino Gorla habla al civilista destacando el valor de la comparación y del conocimiento del Derecho extranjero. Mauro Cappelletti, en sus trabajos publicados en inglés y francés, habla al mundo sobre el uso del método comparativo en materias

relativas al proceso civil, jurisprudencia y justicia. Tú, en cambio, te has esforzado por desarrollar una

terminología comparativa e introducir el estudio de la comparación en las

facultades de Derecho. ¿Cuál es, desde tu perspectiva, la mayor contribución de

cada uno en sus diversos ámbitos?

RS.: Gino Gorla es el primero en ana lizar críticamente las relaciones entre el dato normativo y el aparato conceptual sobre el cual se basan las clasificaciones y las definiciones jurídicas. Luego analiza el Derecho extranjero y ello lo ayuda a verificar si, al interior del sistema que estudia, la norma codificada o verbalizada corresponde a la definición teórica de la categoría9.

9 Temáticas en las que referimos dos pio-neras obras: Gino gorla, Il contratto: problemi fondamentali trattati con il metodo com parativo e ca sistico, milano, Giuffrè, 1954, 2 vols.; Gino gor la, Le contrat dans le droit con tinental et en par ticulier dans le droit français et italien: résumé d’un cours, Torino, Institut Uni versitaire d’Etudes eu ropéennes, 1958. So bre la trascendencia de su

mauro Cappelletti10 constriñe al jurista italiano a observar de cerca y sin perjuicios el modelo extranjero y a preguntarse si aquel modelo podría servir a los italianos, tal cual como es, o con las modificaciones que se puedan sugerir.

he sostenido que no existe una verdadera comparación sino una vez que se reconstruyen separadamente todos los formantes11 de cada uno

aporte cfr. AA.vv., Scintillae iuris: studi in me moria di Gino Gorla, milano, Giuffrè, 1994, 3 vols.

10 La obra de mauro Cappelletti (1927-2004) es de una vastedad extraordinaria. Conocido en el ámbito mundial por sus investigaciones sobre acceso a la justicia, publicó sistemáticamente en italiano e in glés y enseñó en las facultades de derecho de Florencia y Stanford. véase mauro cappe lletti and Bryant garth, Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Right Effective a General Report, milano, Giuffrè, 1978. Para detalles sobre su itinerario científico cfr. mar-cel Storme e Federico carpi, In honorem Mauro Cappelletti (19272004): Tribute to an International Procedural Lawyer, The hague, kluwer Law International, 2005.

11 Dada su trascendencia, una breve pro-fundización sobre la teoría de los formantes se torna necesaria. Por formante entiéndase las diversas reglas (legales, jurisprudenciales, proposiciones doctrinarias, motivaciones de sentencias y doctrina, entre otras) que co-existen en un determinado ordenamiento ju rídico. En la tesis de Rodolfo Sacco, el ju rista tiende con frecuencia a eliminar las complicaciones que derivan de la multiplicidad de formantes recurriendo al principio de la “unidad del ordenamiento jurídico”. Es decir, se propende a ver al interno del ordenamiento una voluntad del legislador que crea la nor ma y una doctrina y jurisprudencia que la in terpreta y aplica en modo coherente. En di cho panorama, los diversos formantes (legal, doctrinal, jurisprudencial) se presentan ho mogéneos en su nacimiento y aplicación,


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imputándose toda eventual contradicción al solo error del interprete. Para Rodolfo Sacco, dicho iter lógico no puede ser aceptado por el comparatista, ya que la actividad comparativa revela, y con frecuencia, que los formantes de un sistema divergen. La divergencia, por su parte, podrá ser mayor o menor, o más o menos importante; así, la separación entre el código y su interpretación, máxima en sistemas como el francés o el italiano, resulta modesta en ordenamientos de estricto apego al iusformalismo. Existen, por consiguiente, sistemas en los que la oposición entre formantes es más evidente (sistema diffuso) y otros donde se tiende a una mayor unidad (sistema compatto). Asimismo, tanto su número como importancia varía de un ordenamiento a otro; en Inglaterra, por ejemplo, muchos sectores del derecho no se regulan por leyes, faltando dicho formante o encontrándose poco desarrollado.

El análisis disociado o independiente de los formantes (y con ello el rechazo a priori de la teoría de la unidad del ordenamiento) permite al comparatista establecer el grado y la envergadura de la oposición existente entre las diversas reglas de un sistema y, sobre todo, verificar en qué medida las fuentes formales de un país, el Derecho aplicado y el conocimiento de los juristas sobre el sistema, se encuentran acordes. La aplicación de la teoría de los formantes es, por ende, elemental para el comparatista, pues le consiente com-prender con detalle las semejanzas y las diferencias de los sistemas que confronta. Para un interesante ejemplo de disociación de formantes consúltese: Rodolfo Sacco, “Elogio a la uniformidad del Derecho, elogio a la diversidad en el Derecho”, en Anuario de Derecho Civil, Nº lxi-2, madrid, 2008, pp. 445-461. Para más antecedentes cfr. Rodolfo Sacco, voz ‘for mante’, en Di ges to Discipline Privatistiche Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet, 1993, vol. 8, pp. 3-11; Rodolfo Sacco, Introduzione al diritto com parato, 5ª ed., Torino, Utet, 1992, p. 44 ss, obra traducida en diversas lenguas: Rodolfo Sacco, La comparaison ju ri dique au service de la con nais sance du droit, Paris, Economica,

mación de la norma (por ejemplo, la revelación divina en el Derecho islá-mico), el texto de la ley, los concep-tos mediante los cuales se clasifican los hechos y las relaciones jurídicas, las reglas, las decisiones judiciales, sus motivaciones, y luego, los ejem-plos propuestos por la doctrina para explicar la regla.

Cuando regresamos en el tiem-po, nos encontramos con autores como Emerico Amari y mario Sar-fatti. Ellos se encuentran aún ligados a la legislación comparada (Emerico Amari) o a la yuxtaposición de nor-mas (mario Sarfatti).

5. Si me permites insistir,¿cuál crees que ha sido tu mayor aporte

al conocimientodel Derecho Comparado?

RS.: Al reseñar mi obra dedicada a la Antropología Jurídica12, Frances-co Saverio Nisio13 ha escrito que yo pienso pasar a la posteridad por la

1991; Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dy namic Approach to Comparative Law (Installment i of ii)”, in American Journal of Comparative Law, vol. 39, Nº 1, Ann Arbor, 1991, pp. 1-34; Rodolfo Sacco, Einführung in die Rechtsvergleichung, Baden-Baden, No mos, 2001, 2ª ed., 2011; Ro dolfo Sacco, “Introdução ao di reito com pa rado”, em Revista dos Tribunais, s/Nº, São Paulo, 2001.

12 Rodolfo Sacco, Antropologia giuridica: contributo ad una macrostoria del diritto, Bo log-na, Il mulino, 2007; Rodolfo Sacco, Ant hropologie juridique: apport à une macrohistoire du droit, Paris, Dalloz, 2008.

13 Francesco Saverio niSio, “Recensione”, in Quaderni fiorentini, Nº 38, milano, 2009, pp. 1.870-1.877.

de los sistemas estudiados: la legiti-



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doctrina de la disociación de los for-mantes, y que me equivoco, porque seré, en cambio, recordado por mi teoría del Derecho mudo14.

De la disociación de formantes ya he hablado. En Francia y Bélgica rige, desde hace más de doscientos años, el Código de Napoleón. Sobre la base de él, los franceses admiten que el acto de enajenación del here-dero aparente sea eficaz respecto al tercero de buena fe y los belgas, sin embargo, adoptan la solución opues-ta. La comparación debe dominar estas situaciones, preguntarse cuáles fuentes además de la ley operan en Francia y en Bélgica, y así sucesiva-mente.

En cuanto al Derecho mudo, él ha precedido históricamente al De-recho establecido por escrito y a los actos jurídicos concluidos mediante declaraciones de voluntad. El hom-bre primitivo, de hecho, no tenía uso de la palabra y las reglas sociales que él adoptaba (quizá no tan distintas de las de los primates) eran, por cierto, mudas. Cuando el hombre comenzó

14 Por Derecho mudo debe entenderse una fuente del Derecho Positivo, opuesta a la fuente hablada (normas escritas elaboradas por el Estado), compuesta por la costumbre, usos, declaraciones tácitas o por el contenido que el intérprete asigna a expresiones vagas e indeterminadas tales como ‘culpa’ o ‘mala fe’. Cfr. Rodolfo Sacco, “Il diritto muto”, in Rivista di Diritto Civile, Nº 6, Padova, 1993, pp. 689-702; Rodolfo Sacco, “Le droit muet”, en RTD Civ., Nº 4, Paris, 1995, pp. 783-796; Ro dolfo Sacco, “mute Law”, in American Jour nal of Comparative Law, vol. 43, Nº 3, Ann Arbor, 1995, pp. 455-467; Rodolfo Sacco, Le grandi epoche del diritto, Torino, L’harmattan, 1996, p. 37 ss.

a hablar, no reemplazó de golpe todo el Derecho mudo con un nuevo De-recho hablado. Las viejas institucio-nes en parte subsistieron y el hombre no siempre se ha preocupado de verbalizarlas o escribirlas. Gracias a la costumbre, hoy sobreviven muchas reglas mudas (piénsese a la ocupa-ción de hongos o de bayas, donde se adquiere la propiedad aun donde el Código Civil asigna al titular del suelo la propiedad de los frutos; piénsese a los contratos y relaciones de hecho). Dichas reglas representan, asimismo, un papel importante en la aplicación del Derecho escrito, de las cuales, en no pocas ocasiones, só lo el compara-tista descubre su existen cia15.

La pregunta a la cual respondo es relativa a mi aporte al conocimiento del Derecho Comparado.

Pues bien, he dado una contri-bución actuando en el ámbito de los mecanismos de la educación jurídica. Con un trabajo de más de treinta años (1961-1994) he convencido a todas las facultades de Derecho italianas a en-señar el Derecho Comparado (según una solución ideal, ello debía ocurrir mediante la imposición de un curso de sistemas jurídicos comparados, continuado por cursos sobre el Common Law, Derecho islámico, Derecho africano, Derecho del Extremo Orien-

15 En un original ensayo, Rodolfo Sacco ha des cubierto en los intersticios de la legislación italiana los signos de un Derecho implícito que permite la entrada en fundo ajeno a fin de recoger bayas y hongos. Cfr. Rodolfo Sacco, “Il sistema delle fonti ed il diritto di proprietà”, in Rivista Trimestrale di Di ritto e Procedura civile, Nº xxiv, milano, 1970, pp. 435-466.


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te y, luego, por ramos sobre Derecho Privado Comparado, Público Compa-rado, Penal Comparado, etc.). Luego, he convencido a la junta de decanos a exigir que ningún estudiante pudiera conseguir el título de licenciatura en Derecho sino una vez haber seguido un curso de Derecho Comparado. he logrado que el Consejo Universitario Nacional hiciese suya dicha petición, y a estas alturas, ya en 1994, el minis-terio dispuso la regla en el modo que yo deseaba16.

6. ¿Han habido otros aportes originales en los estudios comparativos italianos

más recientes?

RS.: Los comparatistas italianos han abrazado temas de investigación so-bre los cuales poco o nada se había reflexionado en el pasado.

Entre ellos, el tema más frecuen-te, y la literatura más visible, es la relativa a la ciencia de la traduc-ción jurídica17 –donde destacan los

16 Se trata de la nueva malla curricular de la facultad de Derecho, aprobada por el Con-siglio Universitario Nazionale en no viem bre de 1993 y publicada en la Gazzetta Ufficiale del 23 de junio de 1994.

17 materia en la que Rodolfo Sacco ha contribuído enérgicamente, cfr. Rodolfo Sacco, “Les problèmes de traduction juridique”, milano, Giuffrè, 1986, extraído de Rapports nationaux italiens au 12 Congres International de Droit Comparé, Sidney, 1986; Rodolfo Sacco, “La traduction juridique: un point de vue italien”, dans Les Cahiers de Droit, vol. 28, Nº 4, Québec, 1987, pp. 845-859; Rodolfo Sacco y Luca caStellani (coords.), Les multiples langues du droit européen uniforme, Torino, L’harmattan, 1999; Rodolfo Sacco, “Traduzione giuridica”,

nombres de Silvia Ferreri18, Barbara Pozzo19, Elena Ioriatti20, Gianmaria Ajani21, entre otros.

En Italia, el encuentro entre com-paratistas y antropólogos culturales ha permitido el nacimiento de la investigación en el área de la Antro-po logía Jurídica. Se han movido en este ámbito Francesco Remotti22, Riccardo motta23, Alba Negri24, Eli-sa betta Grande25 y yo mismo26.

in Digesto Discipline PrivatisticheSezione Civile, 4ª ed., Torino, 2007, vol. agg., p. 724 ss.

18 Silvia Ferreri (coord.), Falsi amici e trappole linguistiche: termini contrattuali anglofoni e difficoltà di traduzione, Torino, Giappichelli, 2010.

19 Barbara pozzo (coord.), Ordinary Lan guage and Legal Language, milano, Giuffrè, 2005.

20 Elena ioriatti et al. (coords.), Tradurre il diritto: nozioni di diritto e di linguistica giuridica, Assago, Cedam, 2009.

21 Gianmaria ajani et al. (coords.), The Multilanguage Complexity of European Law: Me thodologies in Comparison: Workshop, 17 nov. 2006, European University Institute, Flo ren-ce, European Press Academic, 2007.

22 Francesco remotti, Temi di antropologia giuridica, Torino, Giappichelli, 1982.

23 Riccardo motta, L’addomesticamento degli etnodiritti: percorsi dell’antropologia giuridica teorica ed applicata, milano, Unicopli, 1994; Riccardo motta, Teorie del diritto primitivo: un’introduzione all’antropologia giuridica, milano, Unicopli, 1986.

24 Alba negri, Il giurista dell’area romanista di fronte all’etnologia giuridica, milano, Giuffrè, 1983.

25 Elisabetta granDe, “L’apporto dell’an-tropologia alla conoscenza del diritto (Piccola guida alla ricerca di nuovi itinerari)”, in Rivista Critica di Diritto Privato, Nº 14, Napoli, 1996, pp. 467-500; Elisabetta granDe, Transplants, Innovation, and Legal Tradition in the Horn of Africa, Torino, L’harmattan. 1995.

26 Sacco (n. 13).



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Gracias al análisis disociado de los formantes, la comparación ha ofrecido al jurista la posibilidad de conocer, con un juicio crítico meticulo so, su propio Derecho. he aquí que al gún compara-tista (como Raffaele Ca terina27) analiza con sabiduría el iti nerario cognoscitivo del ser huma no. Naturalmente, para hacerlo, es ne cesario familiarizarse con las neu ro ciencias.

La comparación analiza de forma crítica el valor de los conceptos y por tal motivo se interesa al estudio de la ontología, especialmente aplicada.

7. ¿Cuál es el estado actual de la ciencia comparada en Italia?

RS.: En Italia, la ciencia comparada goza hoy de buena salud. A estas alturas, todas las ramas del Derecho son estudiadas en forma comparada, mediante análisis profundos.

Destacados comparatistas italia-nos dirigen investigaciones que en-vuelven la participación de cientistas de todo el mundo: baste pensar al Common Core of European Private Law28, programado y dirigido por Ugo mattei y mauro Bussani, del cual se han ya publicado casi dos docenas de volúmenes y trabajan más de dos-cientos especialistas.

Diversas obras de comparatistas italianos han sido o son publicadas en inglés (Gino Gorla, mauro Cappe lletti, Ugo mattei, mauro Bussani, Eli sabetta

27 Raffaele caterina (coord.), I fondamenti cognitivi del diritto: percezioni, rappresentazioni, comportamenti, milano, B. mondadori, 2008.

28 http://www.common-core.org/

Grande, Silvia Ferreri, Bar bara Pozzo, Antonio Gambaro, Gianmaria Aja-ni, michele Graziadei, Guido Alpa, Rodolfo Sacco, entre tantos otros), en alemán, en francés (Antonio Gam-baro, Rodolfo Sacco, guido Alpa), en portugués, en ruso, en chino.

ii. la enSeñanza y la DiFuSión

Del Derecho comparaDo

1. Durante más de treinta años has luchado, con éxito, por introducir

cursos de Derecho comparado en los programas de las facultades de derecho italianas. ¿Por qué motivo crees que la comparación jurídica se muestra indispensable para la formación del

estudiante de derecho?

RS.: Quien conoce una ciencia, es-tudia los fenómenos que le atañen sin limitarse por las fronteras del Estado. El futuro veterinario estudia la Zoología, sabe que trabajará en América: ¿su profesor le ocultará la existencia de elefantes, hipopótamos, gorilas, chimpancés?, ¿se ocultará al futuro profesor de lengua y literatura castellana que existe la lengua inglesa, que ha existido william Shakespea-re?, ¿se esconderá al futuro profesor de his toria el nombre y andanzas de Na poleón Bonaparte, de Otto von Bis-marck-Schönhausen, de Adolf hitler y de vladimir I.U., Lenin?

Quien estudia quiere conocer todos los datos, no sólo los datos na-cionales.

Y hay una razón práctica aún más relevante.


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El mundo se encuentra cada día más conectado y las mutaciones son siempre más frecuentes. Se comercia entre fronteras; el contratante, cuya industria se emplaza en Estados Uni-dos, impone a la contraparte argentina sus propias reglas. Otras veces puede ocurrir que nuestro país quiera imitar un instituto presente en el extranjero; una nación sobresale si conoce los modelos extranjeros, si reflexiona sobre su valor y si sabe apropiarse de las creaciones del vecino. En Ita-lia, luego de la última guerra, hemos imitado varias reglas de tipo procesal-penal estadounidense y desde algunas décadas la Unión Europea introduce en nuestro país reglas provenientes de la experiencia francesa, alemana o estadounidense. Si se está destinado a imitar, es mejor conocer y saber. El hombre de la calle no sabe, pero es necesario que el jurista sepa.

Existe, además, una última y más significativa razón.

hoy se constata que sólo la com-paración nos permite comprender el sentido de nuestro Derecho. Ella evidencia los contrastes entre los for-mantes de nuestro sistema, nos des-cribe las normas que viven, mudas o implícitas, en nuestro ordenamiento. La comparación, en definitiva, es el espejo del Derecho nacional.

2. Siendo más concretos, ¿cuáles son los pasos que el académico debería realizar para introducir la comparación jurídica

en las facultades de Derecho?

RS.: No es fácil responder a esta pre-gunta con una única breve respuesta.

Los profesores de Derecho Inter-no o Nacional –de Derecho Civil, por ejemplo– pueden dedicarse al Dere-cho Comparado, profundizar temas seleccionados, publicar obras cientí-ficas. La comparación tiene su propia fuerza, atrae lectores. En su tiempo, todos los civilistas italianos leyeron las obras de Gino Gorla, quien tenía la extraordinaria capacidad de hacernos ver que la solución extranjera podía adoptarse por el intérprete italiano, sobre la base nuestros textos legisla-tivos. La difusión del saber compara-tístico puede preparar el terreno para una segunda fase: de la enseñanza del Derecho Comparado.

En otros casos, puede ocurrir que el profesor de Derecho Interno, luego de haberse apoderado del saber comparatístico, solicite a la facultad la autorización para impartir cursos de Derecho Comparado. Se tratará, en un primer momento, de cursos optativos, incorporados en un número limitado de facultades de Derecho. Luego, si el experimento ha sido bien conducido, la iniciativa se expandirá y se imitará29.

29 Fue ésta la experiencia italiana. La introducción de la materia comparada en la facultad de Derecho, como ramo obligatorio para los estudiantes de primer y segundo año, se debe al esfuerzo continuado y de ter-minado de Rodolfo Sacco. Estando en Trieste (1956-1961), obtiene la activación y dicta personalmente el primer curso de Derecho Privado Comparado. En Pavía (donde enseña durante el periodo 1961-1971), presidiendo la facultad de derecho, programa y ejecuta un plan de estudios de perfil comparativo: se organizan cursos en materias de derecho angloamericano (Rodolfo de Nova), Derecho Constitucional



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Comparado (Nanni Bognetti), Derecho de los países socialistas (Gabriele Crespi-Reghizzi), Derecho Comunitario (Angelo Grisoli) y De-recho Privado Comparado (Rodolfo Sacco). En aquellos años la Universidad Católica de milán introduce el ramo de De recho Privado Comparado con Rodolfo Sacco disponible para su instrucción. Paralelamente, Génova, Parma y Florencia se suman a la enseñanza de la comparación. Una vez en Turín (1971), Rodolfo Sacco dicta durante diecisiete años el curso de derecho privado comparado y como segunda materia derecho de los paí-ses socialistas o derecho africano. En 1979, convence a la autoridad universitaria turinés a dictar una cátedra so bre sistemas jurídicos comparados, materia confiada a Antonio Gambaro. En 1984, con Rodolfo Sacco a la cabeza del comité organizador, nace en Trento una nueva facultad de Derecho do tada de un innovador programa. El es tudiante debe seguir desde el primer año un curso de sistemas jurídicos; más tarde, de be elegir entre materias como Derecho an glo americano, africano, de los países de Europa Oriental. Cada materia se enseña en dos formas: comparada y municipal y el estudiante opta por una u otra o por el cú mulo. El perfil comparativo de la nueva facultad se sella con la publicación de un manifiesto (redactado por Rodolfo Sacco y suscrito por Francesco Castro, Paolo Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro, michele Graziadei, marco Guadagni, Attilio Guarneri, Piergiuseppe monateri, Gianmaria Ajani y Ugo mattei) de cinco puntos co no cido con el nombre de las Tesi di Trento (1987). Una ilustración de ellas se puede leer en la voz “Comparazione giuridica” de Rodolfo Sacco, Antonio gambaro y Pier Giuseppe monateri in Digesto Discipline Privatistiche Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet, 1988, vol. 3, p. 48 e ss. La experiencia trentina resulta un éxito; la facultad es durante largas décadas centro de atracción mundial para especialistas de Derecho Comparado. Para un balance de lo hecho en dicha época a objeto de difundir la

3. Y en dicho escenario, ¿crees entonces que el comparatista deba difundir su ciencia como un ramo autónomo?,

y si es así, ¿cuáles son los medios de los que puede valerse para divulgarla?,

¿creaciones de revistas, institutos?

RS.: A tu pregunta no existe una respuesta única.

Si se crea una revista de Derecho Comparado en un país donde el sa-ber comparatístico no se encuentra difundido en modo generalizado, dicha revista no será leída por el cultor del Derecho Interno y por ello los artículos relativos a materias de Derecho Comparado no tendrán visibilidad. Se producirá así un “ais-lamiento” del Derecho Comparado, en circunstancias de que el objetivo a alcanzar es el opuesto, esto es, la divulgación de la comparación en la vasta comunidad de juristas.

Cuando el peligro del “aisla-miento” se supera, existen buenas razones para crear la revista30.

enseñanza del Derecho Comparado en Italia véase Rodolfo Sacco, “L’Italie en tête (À pro-pos de l’enseignement du droit comparé)”, dans Revue Internationale de Droit Comparé, N° 1, Paris, 1995, pp. 131-133.

30 Es necesario apuntar que, por una suerte de acuerdo implícito, derivado del peligro de “ghetizar” la disciplina, los comparatistas italianos han optado por privarse de una revista de Derecho Comparado. Así, y has-ta fecha próxima, la ciencia comparada se divulgaba mediante la publicación de sus obras en revistas de Derecho de vasto con-te nido. Entre ellas, podemos mencionar la Rivista Critica di Diritto Privato, dirigida por Stefano Rodotà; la Rivista di Diritto Civile, que desde 1982, y bajo la iniciativa de Rodolfo Sacco, consta de una sección destinada a las

Es decir, se puede comenzar dan-do el ejemplo.


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La revista mantiene unidos a los comparatistas. Todos tienen algo en común, en razón de los caminos reco-rridos, de los instrumentos utilizados, de las esperanzas, de las intolerancias comunes. Si existe la revista, ella re-fleja, en alguna forma, los modos de ser culturales y sicológicos del com-paratista. él se reconoce en su revista y ésta funciona como una suerte de asociación de comparatistas.

novedades jurídicas extranjeras (Osservatorio sulle riforme legislative all’estero); y el Digesto, que en su iv edición comprende información comparada de todos los institutos y sistemas. Con el desarrollo de la disciplina, el riesgo del aislamiento ha desaparecido dando lugar a la aparición de relevantes iniciativas editoriales. En primer término, el Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, única revista especializada en la materia, publicada en Roma desde 1927 al 1976, vive desde el año 2010 un brillante renacimiento de la mano de Felice Casucci, Rodolfo Sacco y michele Graziadei, entre otros destacados estudiosos italianos. Recientemente ha sido creada, como iniciativa del ISAIDAT, la ISAIDAT Law Review, publicación periódica online destinada a estudios comparativos y a la difusión del diálogo entre el Derecho y Ciencias Sociales. véase http://isaidat.di.unito.it/index.php/isaidat. Por su parte, en el sector del Derecho Público se difunde desde hace dos decenios la Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, bajo la dirección de Giuseppe Franco Ferrari, mientras que el estrecho vínculo jurídico entre Latinoamérica y el Derecho Romano ha sido objeto de va lio sos estudios comparados consignados en la revista Roma e America (1996) de Sandro Schipani. Sobre el aporte al diálogo científico que consiente la publicación de una revista de Derecho Comparado Rodolfo Sacco se ha explayado en Gianmaria ajani y michele graziaDei, “Intervista a Rodolfo Sacco”, in Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, s/Nº, Napoli, 2010, pp. 25-38.

En segundo lugar, la revista publi-ca aquellas noticias que interesan sólo al comparatista. Les informa sobre la actividad de la Academia Interna-cional de Derecho Comparado, de la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas, de la Faculté Internationale de Droit Comparé. La revista ofrece noticias sobre los progresos que deri-van –en todo el mundo– de la difusión de la comparación. Provee reseñas de doctrina y jurisprudencia, da informes sobre las principales novedades legis-lativas en los diversos sistemas.

Un discurso similar puede hacer-se para la conjetura de institutos de Derecho Comparado31. No deben nacer si corren el riesgo de “aislar” la disciplina. Deben nacer si sirven al fin de “conectar” las iniciativas de los comparatistas.

Por cierto, la revista o el instituto deben indudablemente nacer si se encuentra un financiamiento impor-tante a tal objetivo.

Con el financiamiento se puede aspirar a reunir las más diversas y tras-cendentes novedades del mundo: nue-vas tendencias científicas, nue vas leyes, decisiones judiciales inesperadas.

Los datos a recopilar son ilimi-tados.

Si piensas a los países ex coloniales, que crean un nuevo sistema; a los países

31 Desde 1970 existe la Associazione ita lia-na di diritto comparato. En 1996, se crea, con sede en Turín, el ISAIDAT. En el año 2010, nace la SIRD, bajo la iniciativa de Rodolfo Sacco, Antonio Gambaro, mi chele Graziadei, Guido Alpa, Giovanni Conso, Alessandro Pizzorusso, y Gustavo Zagrebelsky, entre otros destacados juristas.



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ex socialistas, obligados a realizar impor-tantes decisiones; al Extremo Oriente, que progresivamente se occidentaliza; al renacimiento de antiguos sistemas sumergidos en Australia, Canadá, en diversos países de América Latina.

Si piensas a las instituciones nue-vas que hacen su aparición en el Dere-cho de Familia (el reconocimiento de las uniones de hecho o de las uniones entre homosexuales), en el Derecho de Bienes (new properties), etcétera.

Una revista, como aquélla de la que hablo, debe recoger datos atinentes y minuciosos. Ella requiere una gran organización, la presencia de técnicos y traductores distribuidos en diversos países del mundo. Precisa, además, di-rigentes capaces de guiar a los expertos y de filtrar los materiales.

Una tarea de tamaña importan-cia podría ser solamente asumida por un gobierno o por una asociación de varias universidades.

iii. Derecho comparaDo: recorriDo y conteniDo

1. Se suele indicar como fechade nacimiento de la ciencia del Derecho

Comparado el primer congresode la Société de Législation Comparé

de 1900. ¿Existe una razón que explique por qué la ciencia

comparatista nace tardeen la historiografía jurídica?

RS.: Como lo he ya observado en precedencia, si el jurista piensa que sólo su propio modelo jurídico es el único justo y culturalmente válido,

no tendrá interés en estudiar aque-llos sistemas diversos al suyo. Por el contrario, si el jurista piensa que su Derecho se encuentra estrechamente ligado al modo de pensar de la comu-nidad a la que pertenece y considere que dicha comunidad tenga carac-teres únicos, insulares, irrepetibles, entonces el jurista concluirá que su Derecho no es comparable con el de las otras comunidades.

Allí donde el Derecho sea perci-bido como sacro, en cuanto modela-do sobre la base de una revelación o sobre una justicia que es proyección de la verdad o de valores sobre-naturales; allí donde el Derecho sea percibido como deudor de sus normas a una entidad sobrehumana, universal, esto es, a la razón y a sus luces, el jurista despreciará aquellos sistemas que diverjan del suyo. Fue éste el comportamiento del doctor del medioevo o del jurista de la es-cuela racionalista.

Dondequiera que el Derecho sea percibido como producto de la propia comunidad y el jurista estime que su comunidad sea infinitamen-te superior –por su conocimiento, sabiduría, virtud– a las demás, éste despreciará los sistemas diversos al suyo. Fue así el actuar del jurista romano o del inglés hasta hace dos siglos.

La comparación ha nacido cuan-do juristas de un país han soñado un modelo jurídico diverso al suyo y lo han encontrado en un país vecino (el barón montesquieu descubre el Derecho inglés, que correspondía a las ideas racionalistas y liberales que


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se difundían entonces en Francia). La comparación ha tomado conciencia de sí misma cuando se ha pensado que el Derecho es obra de la comu-nidad que lo practica y que la cultura de cada comunidad tiene una digni-dad par a las demás, de modo que el Derecho de cada comunidad es igualmente legítimo al de las demás (escuela histórica, que comienza con Friedrich von Savigny).

2. Has indicado que en un primer momento el saber comparativo

se limitaba al estudio y confrontede los datos legislativos de las diversas

naciones, pero en lo específico: ¿cuáles han sido las primeras temáticas

de la comparación jurídica?

RS.: históricamente, los primeros temas de la comparación han versa-do sobre los institutos del Derecho Constitucional32. En cierto momento, en Europa continental, los ciudada-nos comenzaron a encontrar mal ensambladas las relaciones entre el poder público y privado y constata-ron que en Inglaterra los recursos de la colectividad eran administrados por un parlamento, que en aquel país operaba una justicia independiente y que allí algunos derechos de la persona eran inviolables.

32 Piénsese, entre los hispanos, a la obra pio nera de Adolfo poSaDa, Derecho cons ti tu cional comparado de los principales es ta dos de Eu ropa y América, madrid, Librería de vic to riano Suárez, 1894. En doctrina ita liana cfr. Alessandro paternoStro, Diritto cos tituzionale teorico, patrio, e comparato: Lezioni dettate nell’anno scolastico 187879, Napoli, v. morano, 1879.

El descubrimiento de datos así interesantes ha generado curiosidad y atracción. Sin embargo, los juristas se limitaron a recopilar los datos más evidentes, de lo que derivó una sim-ple descripción, más que un análisis comparativo de los sistemas.

3. Y luego, ¿qué sucedió?

RS.: hacia mediados del siglo xix, el pensamiento alemán había alcanzado plena conciencia sobre la multiplici-dad de los ordenamientos y sobre la importancia del análisis comparativo. Rudolf von Jhering proclamaba que en el futuro el método de la ciencia jurídica sería comparatístico. En una parte de Alemania (Renania, Baden) se aplicaba el Derecho de origen fran-cés, o inspirado en el modelo francés, y por ello los profesores alemanes se dedicaron con empeño a su estudio (las primas ediciones del célebre manual de Charles Aubry y Frédéric Charles Rau, son una traducción de la obra de Zachariae von Lingenthal. Bernhard windscheid, asimismo, es-tudió a fondo el sistema de la invalidez estatuido por el Código de Napoleón). Con todo, es de señalar que no resultó de ello una comparación metodológi-camente profunda y sistemática.

más tarde, en Francia, maduraría una novedad más importante. édo-uard Lambert explicó a los fran ceses el sistema de las fuentes inglesas, don-de no es central la ley33. Raymond

33 Así, Edouard lambert, L’enseignement du droit comparé: sa coopération au rapprochement entre la jurisprudence française et la jurisprudence angloamér icaine, Lyon, A. Rey; Paris, A. Rou sseau, 1919.



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Saleilles dio a conocer a los franceses la centralidad del concepto en la construcción del Derecho, según el método dominante entre los juristas alemanes34.

Durante el siglo xx, el trabajo com-paratístico ha seducido a una can tidad creciente de juristas; todos los institutos han sido estudiados con el nuevo espíri-tu. En cierto momento, han madurado dos hechos nuevos.

Por mérito de René David y de otros estudiosos, se han comenzado a puntualizar los caracteres generales, comunes a todas las reglas de un determinado ordenamiento, respon-diendo a preguntas como: ¿se siente el juez vinculado a lo que enseña la doctrina, o la doctrina se da como ta-rea la ilustración de la obra del juez? ¿En qué medida el intérprete está dispuesto a alejarse de la letra de la ley si exigencias sociales trascenden-tes así lo requieren? ¿En qué modo es educado y luego seleccionado el futuro juez?35.

34 Cfr. Raymond SaleilleS, Essai d’une théorie générale de l’obligation d’après le projet de code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1890; Raymond SaleilleS, La théorie possessoire du code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1904.

35 Son temáticas repetidas en diversos pasajes de las obras de René David. véase Re né DaviD, Traité élémentaire de droit civil comparé: introduction a l’étude des droits étrangers et à la méthode comparative, Paris, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1950; René DaviD, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1964 (y sus once ediciones sucesivas); René DaviD, “Le rôle des juristes dans l’élaboration du droit selon la conception traditionnelle du système de droit romano-germanique”, in Vom Deutschen zum Europäischen Recht, Nº 8, Tübingen, 1963, pp. 359-370.

Por mérito de Gino Gorla, de Rudolf Schlesinger, mío y de otros juristas se ha dado inicio a una com-paración atenta a todos los indica-dores: a las definiciones, al aporte que el intérprete agrega a la fuente, y junto a la aplicación de la regla, a la casuística y a las generalizaciones que de ella pueden inferirse.

4. Pero yendo más allá del influjode la comparación en el Derecho

Positivo, ¿cuáles han sido los mayores aportes de la comparación en el análisis

del fenómeno jurídico?

RS.: Creo que la comparación ha permitido a la ciencia del Derecho descubrir ciertos lentes de aumento muy útiles para la investigación.

El jurista que conoce diversos ordenamientos puede descubrir que una regla, expresamente enunciada en un sistema (esto es, escrita en la ley y enseñada en la universidad), opera también en otro sistema donde el juez la mete en acción, aunque sin formularla con claridad.

Es más, el jurista que conoce diversos ordenamientos jurídicos descubre que a veces un texto de ley presente en diversos países es inter-pretado y aplicado en modo muy dis-tinto y ello lo invita a indagar sobre las técnicas interpretativas que han generado el fenómeno, o sobre las fuentes agregadas que han operado, superponiéndose al texto de la ley.

Los dos fenómenos que he men-cionado tienen una importancia y majestuosidad tal, capaz de conferir al estudio del derecho conducido con


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la utilización de la comparación una riqueza y fertilidad sin igual.

5. ¿Cuáles son a tu juicio los valores que el Derecho Comparado debe

promover y los fenómenos jurídicosque debe combatir?

RS.: No incumbe a la comparación delinear la escala de valores del juris-ta. No concierne a la comparación en cuanto tal, optar por la monarquía o la república, entre el principio de la voluntad y el de la confianza, entre el mercado y el plan económico, entre el matrimonio indisoluble y el divorcio, entre la prohibición y la libertad de crear uniones de hecho extramatrimoniales, etcétera.

La escala de valores es trazada por el politólogo. Claro está, el compara-tista puede ser al mismo tiempo poli-tólogo y puede, entonces, trazar escala de valores, actuando como tal.

Sin embargo, mientras él obre como comparatista, no elige entre los diversos valores, pero sí ordena todos los materiales en su poder, para así preparar la elección del politólogo.

Entretanto, el comparatista da a conocer los modelos que existen en otros ordenamientos. Luego, indica los inconvenientes que han producido las normas vigentes en el extranjero y los beneficios que han comportado. Analiza, entonces, la compatibilidad entre el modelo extranjero, que algu-no quisiera importar y el conjunto de nuestras normas, etcétera.

En otro ámbito, observamos que la comparación es altamente educativa, pues enseña el respeto por la cultura

ajena. Da a conocer otras culturas y el conocimiento, cuando es verdadero, reporta siempre respeto. Recíproca-mente, la comparación es la medicina contra la intolerancia, contra la in-comprensión, contra las idiosincrasias culturales, contra la arrogancia, contra la prepotencia.

6. ¿Cómo ves el porvenirde la comparación jurídica?

RS.: El avenir depende de aquello que el hombre sabrá y que hoy ignora. Si el hombre supiese ahora lo que es destinado a saber en cien años más, el futuro se realizaría ya en el presente.

Una previsión del futuro tiene sen-tido solamente a modo de indicación de lo que sucederá como efecto del desarrollo de tendencias que comien-zan a manifestarse (suponiendo que la tendencia no se invierta) o como inven-tario de las más recientes novedades.

La tendencia actual, creciente desde hace ya un siglo, es favorable al desarrollo de la investigación y ense-ñanza en el área de la comparación. La pobreza que comporta el conocimiento y la enseñanza unila teral se torna siem-pre más clara, ev idente y notoria.

7. Frente al feliz vaticinio,¿cuáles son los nuevos desafíos

que enfrenta la disciplina?

La comparación jurídica ha hecho na-cer la ciencia de la traducción jurídica o traductología36. Para saber si contract

36 Ella ha sido la principal atención de dos recientes congresos internacionales



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es traducible como contrat es necesa-rio comparar y para hacer un discur-so comparatístico en francés debe-mos saber si podemos llamar contrat el contract inglés o estadounidense. La comparación ha promovido la aplicación de las ciencias cognitivas al saber jurídico. Se pretende conocer todo sobre la base de procedimientos que permitan al hombre descubrir los datos que constituyen su ciencia. El comparatista quiere saber hasta qué punto dichos procedimientos son idénticos para todos los grupos humanos, para todas las culturas, bajo todos los cielos. En el caso de diversidad, la comparación de datos jurídicos elaborados bajo cielos diver-sos sería problemática y necesitaría de una estrategia especial.

La comparación, que trabaja por medio de categorías, se encuentra con la ontología aplicada, que so-meterá a examen crítico, con pre-ocupaciones teóricas y pragmáticas, los conceptos.

La comparación se dirige al hom-bre –a todos los hombres– y al Dere-cho. Y es también hombre el salvaje que vive en el desierto del kalahari en

organizados por el ISAIDAT (Turín, 25-28 de abril de 2007) y por la Accademia Nazionale dei Lincei (Roma, 12-13 marzo 2008). véase Rodolfo Sacco (coord.), Le nuove ambizioni del sapere del giurista. Antropologia giuridica e traduttologia giuridica (Roma, 1213 marzo 2008). Atti dei convegni Lincei 253, Roma, Scienze e Lettere Editore Commerciale, 2009; Rodolfo Sacco (coord.), Les frontières avancées du savoir du juriste: L’anthropologie juridique et la traductologie juridique, Actes du Colloque ISAIDAT, Turin, 2528 avril 2007, Bruxelles, Bruylant, 2011.

áfrica o en las surgentes del Orinoco. La comparación genera Antropología Jurídica, que estudia, sobre la base de datos reales, las relaciones generales que existen entre la cultura del hom-bre y el Derecho.

Paralelamente, la comparación se dirige al hombre del pasado lejano e intenta ofrecer hipótesis verosímiles sobre la macrohistoria del Derecho, esto es, sobre la familia del homo ergaster, sobre la propiedad del homo rudolfensis.

La macrohistoria no pertenece sólo al historiador. Todo lo que ha existido en la microhistoria y en la historia deja sobrevivir elementos de importancia –a veces suma– en la rea lidad actual.

Sólo la comparación podía evi-denciar la presencia, en todo orde-namiento, de reglas no formuladas ni por el legislador, ni por el teórico, ni por el juez y todavía operantes en el ordenamiento, símiles por estruc-tura a la antiguas reglas del hombre arcaico, no aún dotado del lenguaje articulado o no aún preparado a emplear el lenguaje articulado para las necesidades del Derecho.

8. Una significativa parte de la historia de la comparación ha sido escrita bajo

el supuesto de la unificacióndel derecho. Importantes instituciones,

como la Academia Internacional de Derecho Comparado (1924),

UNIDROIT (1928) y UNCITRAL (1966), han sido creadas bajo dicha hipótesis. Hoy, la Unión Europea

emana normas que luego son adoptadas en forma armónica por los Estados


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miembros y el Parlamento europeo, desde 1989, se ha manifestado

a favor de la adopción de un código europeo común de Derecho Privado.La uniformación se desea y de cara

a los desafíos que ella plantea, quisiera saber cuál es, en tu opinión, el papel

que compete a la comparación jurídica

RS.: La Comparación, como la his-toria, como la Biología, es, primaria-mente, un saber dirigido a lo real, a lo concreto.

En conformidad con la tarea que a ella es connatural, la comparación afirma la dinámica de la unificación. Podría ocurrir que –sin que la ley cambie– la jurisprudencia de un país mute, imitando a la del país vecino. Podría ocurrir también que en aquel país, en el cual fuentes diversas y opuestas se superponen –como, por ejemplo, en los países africanos, donde se intercalan fuentes tradicio-nales y Derecho escrito– una fuente tradicional comience a desvanecerse en determinados sectores de la vida social, etcétera.

Además de ello, la comparación puede servir a un fin práctico, al pro-nosticar las dificultades que impiden la unificación o los problemas que derivan de ella.

Si se quiere unificar, es necesario ponderar bien las diversidades entre las normas que se pretenden supri-mir y las que se desean introducir. Si se hiciere siempre este análisis, si se estuviere preparado a hacerlo, si se poseyeren los métodos apropiados para hacerlo, se descubriría con fre-cuencia que las diferencias mayores

entre los sistemas a unificar existen en la reglas legales, en la enseñanza de los teóricos y en las generaliza-ciones formuladas por los tribunales; mientras que las reglas efectivamente aplicadas resultan menos distantes entre sí. En mis obras he ilustrado a menudo este dato37.

Una segunda apreciación incum-be al comparatista. Con la ayuda del sociólogo, podrá extender el inven-tario de las eventuales reacciones de rechazo, o con mayor frecuencia, de fondo, incluidas las posibles “hiper-correciones”, por las cuales se da una aplicación excesivamente amplia a la norma innovadora.

9. Luego de más de un siglode evolución, ¿qué balance se puede

realizar sobre la comparación jurídica?

RS.: Se repite por todos que durante el curso del siglo xx y al inicio del nuevo siglo la comparación ha triunfado.

Ella ha ofrecido su ayuda a la prác-tica, sugiriendo modelos a legisladores y jueces.

La comunidad de juristas ha to-mado conciencia de la existencia de este nuevo saber. La documentación y la investigación en temas de Dere-cho Comparado se han extendido difusamente. La educación del joven jurista se ha abierto a la comparación. En Italia, todo estudiante que pre-tenda una licenciatura en Derecho debe afrontar al menos un examen en Derecho Comparado. Institutos

37 Para un ejemplo ilustre cfr. Sacco, “Elo-gio...” (n. 11).



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de Derecho Comparado han nacido en hamburgo, Lausana, París y otros lugares.

Frente al primero de estos even-tos, quisiera formular una reserva. La unificación del Derecho, la imi-tación, el transplante de las normas puede acaecer sin la comparación. El Derecho Justinianeo se difundió en todo el mundo germánico y latino sin necesidad de comparación. El Derecho francés de los tiempos de Napoleón Bonaparte se difundió en todos los continentes sin haber sido precedido por un análisis compara-tista. El pensamiento jurídico alemán de difundió en Escandinavia, Rusia, Balcanes, Italia, España, Portugal, América Latina, sin haber sido con-ducido por la ciencia comparatista.

El verdadero fruto del Derecho Comparado no consiste en el hecho de permitir la circulación de los mo-delos o la unificación del Derecho. Consiste en el hecho de hacernos conocer bien, mediante un correcto análisis, nuestro propio Derecho.

Ante todo, la comparación con-vence al jurista del hecho que tam-bién los sistemas diversos al suyo pueden meritar respeto y admiración (fue tal mérito de Friedrich von Sa-vigny, Raymond Saleilles y Edouard Lambert). Luego, enseña a conocer el derecho partiendo del problema y no del concepto (Ernst Rabel). Y, poste-riormente, enseña a investigar en for-ma sistemática las circunstancias de hecho que han determinado en modo efectivo la decisión del juez (René David). Enseña, además, a compren-der, en el análisis de cada sistema, las

distinciones, las contraposiciones y las generalizaciones localizables en cada uno de los demás sistemas con-siderados (Rudolf B. Schlesinger)38. De este modo, toma conciencia de la autonomía de los diversos formantes del Derecho –definición contenida en el texto legal, regla legal aplicativa, generalizaciones formuladas por el juez y Derecho aplicado, categoría y ejemplificación enunciada por el teórico– como, asimismo, de la presencia de masas de Derecho no explicitado (Rodolfo Sacco).

La doctrina de las fuentes del Derecho, la relación entre Derecho y Estado y entre Derecho y lengua del Derecho resultan depuradas.

hoy no se piensa “el Derecho es”; se piensa “el Derecho llega a ser”.

Para resumir, repito cuanto he dicho.

Durante el último siglo, la com-paración ha asumido tareas siempre más importantes. ha elaborado una teoría de las fuentes del Derecho fia-ble. ha descrito, contraponiéndolos

38 Se trata del método comparativo del factual approach, desarrollado por el profesor Rudolf Schlesinger (1908-1996) como director de una serie de seminarios sobre la formación de contratos llevados a cabo en la Universidad de Cornell entre los años 1957-1968. En ellos, juristas de diversas nacionalidades respondieron en modo resumido a un set de preguntas precedidas de un case. Como resultado, se obtiene una generalización so-bre la base de la identificación de los datos em píricos concretos de cada sistema. Cfr. Rudolf B. SchleSinger (coord.), Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, New York-London; Oceana-Stevens & Sons, 1968, 2 vols.


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entre sí, los formantes del Derecho y ha estudiado sus disociaciones. ha profundizado en el tema de la circulación de los modelos. Se ha apasionado por la Antropología Jurídica. ha propuesto el tema de la latencia del Derecho (esto es: el De-recho mudo), ofreciendo un punto de partida necesario para el análisis de la relación (todavía bastante mis-teriosa) entre Derecho y lengua.

iv. la comparación juríDica

y otraS cienciaS

1. En tus obras la comparación jurídica se presenta en un constante diálogo

con otras Ciencias Sociales,¿por qué motivo?

RS.: La Comparación tiene plena per-cepción de lo que las demás ciencias pueden enseñar o enseñan al jurista.

También el jurista no compara-tista sabe que el conocimiento de la visión de lo sobrenatural puede iluminar, en determinadas condi-ciones, la justificación del Derecho y su significado; sabe cuanto debe al filósofo, que le ha enseñado a pen-sar el Derecho; sabe cuanto debe al historiador; aprende del economista sobre el significado de la produc-ción, del intercambio, del goce de los bienes económicos que luego el Derecho somete a su propio orden.

Pero la “historia” enseñada al juris-ta concierne el pasado hasta la época de los antiguos romanos o, incluso, hasta el tiempo de los grandes impe-rios medio-orientales de la Edad del

Bronce. El comparatista, en cambio, puede estar interesado en ir más allá.

El jurista estudia la teoría de las fuentes del Derecho, pero el compa-ratista quiere ir más allá. En último término, desea saber cuáles normas se encuentran impresas en nuestro DNA y cuáles son el fruto de una creación cultural. El comparatista interroga al genetista, busca informa-ción entre los cultores de la Etnología humana y, por qué no, Animal.

2. Has introducido en los estudios comparados la expresión “criptotipo”

y has hablado sobre el valorde la traducción jurídica

en la comparación. Me parece que éstos son instrumentos

tomados de la Lingüística. ¿Podrías explicarme cómo te has

inspirado en ella y cuál es su alcance para el análisis comparativo?

RS.: he introducido entre los juristas el concepto de “crittotipo”39.

39 Término utilizado para indicar aquellas reglas que existen y que se aplican, pero que el jurista no formula o que, incluso, queriendo, no sabría formular. Se trata, por consiguiente, de reglas no verbalizadas, practicadas en un sistema en modo automático e inconsciente.

Los criptotipos se presentan con regu-la ridad en las sociedades poco propensas a la abstracción y a las definiciones (como las sociedades sin escritura representadas por ciertos pueblos indígenas), las cuales ejecutan con frecuencia sus reglas jurídicas sin tentar, ni desear, elaborar definiciones o construcciones semánticas sobre su contenido. Con todo, el fenómeno no es privativo de dichas so cie-dades. La comparación ha, de hecho, evi-denciado infinidad de criptotipos en ámbitos



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he encontrado aquella expresión en la Lingüística, siendo un término que puede servir en áreas mucho más extensas.

‘Criptotipo’, palabra griega, signi-fica “categoría o regla implícita”. he tomado el vocablo de Benjamin L. whorf40, quien pone como ejemplo

jurídicos de mayor complejidad. Así, en dis tintas áreas territoriales, leyes idénticas dan lugar a soluciones aplicativas diversas y, viceversa, soluciones aplicativas idénticas son el resultado de diversas leyes. Todo ello se explica por la presencia de un criptotipo; de una regla no verbalizada que ha operado entre la norma legislada, conocida y enseñada, y la norma efectivamente aplicada.

Dada su cualidad implícita, los cripoti pos son transmitidos de generación en ge ne ración con un eminente carácter de ob viedad, hecho del cual deriva un im por tante corolario para el comparatista: la sujeción a los crip-to tipos de un sistema confiere al jurista una “mentalidad”, siendo la diferencia entre las diversas mentalidades el principal obstáculo para la comprensión entre estudiosos de proveniencia territorial diversa. más detalles en Rodolfo Sacco, “Crittotipo”, en Digesto Discipline PrivatisticheSezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet, 1990, pp. 3-5; Rodolfo Sacco, “Un cryptotype en droit français: la remise abstraite”, dans ouvrage collectif, Etudes offertes a René Rodière, Paris, Dalloz, 1981, p. 273 et ss.; Antonio gambaro e Rodolfo Sacco, “Sistemi giuridici comparati”, in Rodolfo Sacco (coord.), Trattato di diritto comparato, Torino, Utet, 2000, pp. 7-8. Esta última obra, en su reciente versión francesa, ha sido acogida con éxito entre los especialistas trasalpinos. véase Antonio gambaro, Rodolfo Sacco y Louis vogel, Traité de droit comparéLe droit de l’Occident et d’ailleurs, Paris, LGDJ, 2011.

40 John B. carroll (coord.), Language, Thought, and Reality: Selected Writings of Benjamin Lee Whorf, Cambridge, massachusetts, Techno-logy Press of massachusetts Institute of Te chno -logy, 1997 [1956].

de criptotipo la regla según la cual en algunas lenguas se debe decir “tres tra-jes oscuros” y no “tres oscuros tra jes”, mientras se puede decir “tres vie jos tra-jes” y ello, aunque ninguna gra mática registre la regla.

La utilización de la palabra ‘crip-totipo’ no implica ninguna especial parentela entre Lingüística y Com-paración Jurídica. El nexo entre la Lingüística y la ciencia del Derecho, entre Traductología y Comparación es, sin embargo, importantísimo por razones evidentes.

Toda ciencia –y así el Derecho– se expresa en la lengua y por ello la lengua representa el instrumento de la formulación de la verdad cien-tífica. Pero en el caso del Derecho, encontramos un vínculo de mayor factura entre lengua y objeto del conocimiento científico: la fuente autoritativa del Derecho consiste en una ley expresada en palabras, es de-cir, un dato lingüístico. Y entonces el jurista y el lingüista se preguntan (in-teresados en profundizar la cuestión): ¿aquella palabra, aquella frase, tienen un significado objetivo?, ¿el término jurídico, tiene un referente que pueda servir a determinar un significado? Para comprender el texto debemos interpretarlo, pero: ¿qué quiere decir interpretar?, ¿cómo se desarrolla una interpretación en general y la inter-pretación del Derecho en especie?, ¿es cierto que el intérprete del Derecho puede precomprender el significado del texto aun antes de leerlo?

En el ámbito de la traducción, en contraremos los siguientes interro-gativos. Puesto que al vocablo jurí-


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dico no corresponde un referente: ¿es posible pensar que el término jurídico inglés tenga un correspon-diente en lengua alemana, friulano o chino?, ¿en cuáles casos y sobre la base de cuáles circunstancias podría existir correspondencia? Y si la correspondencia falta: ¿se puede comparar?, ¿se puede formular el resultado de la comparación?

A cuanto he dicho agregaré un dato extrínseco.

La ciencia lingüística se dirige, al igual que la ciencia del Derecho, a un particular aspecto de la cultura humana. La Lingüística es más anti-gua que la ciencia jurídica, se mide con datos de mayor evidencia y más fácil constatación que los datos jurí-dicos y ha elaborado instrumentos de investigación y clasificación de primer orden. Los lingüistas han puesto desde hace mucho tiempo a la comparación en el primer puesto entre sus armas. Desde el inicios del 1800, hasta la Primera Guerra mun-dial, la Lingüística ha progresado gracias a la Comparación.

El jurista debería informarse so-bre el trabajo del lingüista para cons-tatar si una parte de los instrumentos del glotógolo ser de su utilidad. Re-pito: pienso a la Lingüística referida a las formas (vocablos, inflexiones) y no a la Semántica, ni a la Gramática Generacional, surgidas durante el último siglo.

3. Pero no sólo Lingüística;tu curiosidad por la realidad del otro

te ha llevado a trabajar a menudo con los postulados de la Antropología,

campo en el que has contribuido recientemente con dos obras41.

Podrías explicarme cómo nace tu interés por esa ciencia.

RS.: Tu pregunta versa sobre los de-talles de mi vida como estudioso.

he aquí la historia. En 1969 dominaba dos sectores

de la Comparación: el área roma-nista y el socialista. Creía también necesario deber dedicarme al estudio detallado de los sistemas de Common Law. El destino quiso, sin embargo, que partiera a Somalia, a presidir la naciente facultad de Derecho, donde se hablaba italiano. Debía enfrentar grandes problemas, que nadie había previsto. Primariamente: ¿qué Dere-cho se debía enseñar? Los docentes conocían sólo el Derecho italiano, po-dían informarse sin mayor dificultad sobre el Derecho somalí escrito, pero no sobre el Derecho tradicional.

Pero bien, dejemos por ahora aparte los problemas de la enseñanza y hablemos de los problemas cientí-ficos. me encontraba en presencia de un Derecho formado por cuatro estratos sobrepuestos y cada estrato influía sobre los otros, modificándo-los. Existía un estrato tradicional –el xeer, que era juzgado, además que por los jueces de Estado, por au toridades tradicionales no reconocidas, pero tampoco prohibidas por el Estado. Existía un estrato islámico, objeto de impresionantes deformaciones loca-

41 Sacco (n. 13); Rodolfo Sacco, Le droit africain: anthropologie et droit positif, Paris, Dalloz, 2009.



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les. Existía un estrato, compuesto por leyes escritas, implantado por britá-nicos e italianos durante el período colonial. Existía, luego, el estrato creado en el período posindependen-cia, compuesto por leyes nuevas.

Quise entonces entender el sis te ma somalí y así estudié el xeer. Pu bliqué una obra sobre Derecho so malí42 que fue elogiada por Antony Allott43. Entonces quise estudiar el De recho africano en su totalidad, encontrando en todo lugar los cuatro estratos, con caracteres tendencialmente unifor-mes.

El estrato tradicional me apasio-nó, hice investigación de campo, quise saber siempre más y para saber debí proceder con los métodos del antropólogo, esforzándome por trans-formarme en uno de ellos.

4. ¿Crees entonces que la formación del comparatista deba necesariamente

enriquecerse (sin importar el área geográfica objeto de su estudio)

con el estudio de la Antropología?¿Qué enseña la Antropología

al Derecho Comparado?

RS.: El jurista puede –y debe– apren-der mucho del antropólogo. Aparen-

42 Rodolfo Sacco, Le grandi linee del sistema giuridico somalo, Giuffrè, milano, 1985.

43 Cfr. Antony allott, “Book review”, in International and Comparative Law Quarterly, Nº 35, London, 1986, pp. 223-225. Antony Allott (1924-2002) fue uno de los máximos exponentes de los juristas africanistas en el mundo. Fue, además, profesor y director de la célebre School of Oriental and African Studies de Londres.

temente, la tarea del antropólogo es menos rica y menos colorida que la del jurista. Este último sugiere fe-cundas interpretaciones del Derecho vigente, propone formas jurídicas benéficas, inspirándose, si es nece-sario, en modelos extranjeros bien proyectados. El antropólogo no hace nada de similar.

Pero ello no disminuye la impor-tancia de la Antropología.

hoy, el jurista se encuentra em-peñado con el tema de la uniforma-ción del Derecho e, inversamente, con el tema del respeto de las espe-cificidades culturales de las diversas comunidades. La Antropología pro-fundiza todos los temas relacionados con la evolución, la difusión y la imitación de modelos y, con ellos, el valor de la uniformidad y el de la diversidad.

El jurista es inducido a ver la norma jurídica como una regla ver-balizada, ya al acto de su creación (revelación divina, ley), ya al mo-mento en el que el jurista toma con-ciencia de ella (redacción de la obra del teórico), ya a obra del juez que le da aplicación. La Antropología habla al jurista sobre la importancia del dato muto (implícito, inferencial) presente en el sistema.

El antropólogo coloca al centro de su interés aquellos pueblos que han practicado hasta ahora un Derecho de tipo tradicional. El Derecho de estos pueblos se desarrolla hoy en un am-biente en el cual ha sido introducido el modelo europeo, que se ha expan-dido vigorosamente. Sin embargo, en aquellos países la tradición no se


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encuentra decaída (pues reconocida en modo oficial o en apariencia su-mergida) y se afirma en la realidad social. Por ello, la aplicación del mo-delo docto, europeo (expresado en los Códigos y en la enseñanza universita-ria) es sujeto a fuertes reacciones de fondo que en algunos casos sustraen la relación jurídica de la norma oficial y en casos todavía más frecuentes hacen deslizar en la interpretación de la norma escrita elementos extraños a ella. La Antropología enseña al jurista el modo según el cual la dinámica de la norma se desarrolla, incorporando a ella elementos que son extraños a la voluntad del legislador que la ha programado44.

44 Para un análisis general del recorrido y de las herramientas que ofrece la Antropología al estudio del Derecho Comparado cfr. Annelise rileS, “Representing In-Between: Law, Anthropology, and the Rhetoric of Interdisciplinarity”, in University of Illinois Law Review, Nº 3, Champaign, Illinois, 1994, pp. 597-650; Annelise rileS, “Comparative Law and Socio-legal Studies”, in Reinhardt zimmerman & mathias reimann (coords.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 775-814; granDe, “L’apporto...” (n. 25). Tratación general sobre aporte de la Antropología a la ciencia jurídica en Norbert roulanD, L’ anthropologie juridique, 2ª ed., Paris, PUF, 1995; Laura naDer, The Life of the Law: Anthropological Projects, Berkeley, University of California Press, 2002; martha munDy (coord.), Law and Anthropology, Aldershot, Ashgate, 2002; June Starr & mark gooDale (coords.), Practicing Ethnography in Law: New Dialogues, Enduring Methods, New York, Palgrave macmillan, 2002; Sally Falk moore (coord.), Law and Anthropology: A Reader, mal den, massachusetts, Blackwell, 2005; Sacco (n. 13); michael Freeman & David

5. En tus escritos has utilizado constantemente el conocimiento histórico

a fines jurídicos y has reivindicadoel papel del estudio de las instituciones de Derecho Romano para comprender

el Derecho moderno45: ¿cuál es la tarea que corresponde a la Etnohistoria

y a la Historia en el estudio del Derecho Comparado? De todas las historias,

¿cuál historia debería ser estudiada?: ¿la historia general?, ¿la historia del

Derecho?, ¿de qué época?

RS.: Si la comparación se prohíbe a sí misma mirar al pasado, el estudioso se interesará sólo a los precedentes his-tóricos estrictamente necesarios para comprender las reglas del pre sente.

Pero este procedimiento, aunque difuso, es pobre, además de mistifi-cador.

También en el presente operan en vastas áreas reglas de Derecho tra-dicional, sea visibles o sumergidas, y para certificar su sentido y valor es necesario saber mirar más allá de la “modernidad” y de sus inmediatos precedentes.

Una vez más, el jurista precisa de la antropología. La Antropología suple la prehistoria del Derecho. Ella familiariza al jurista con la idea de que no ha existido siempre un legislador, no ha existido siempre un jurista espe-cializado en las tareas que le son pro-

napier (eds.), Law and Anthropology, Oxford, Oxford University Press, 2009; Edwige ruDe-antoine et Geneviève chrétien-vernicoS (coords.), Anthropologies et droits: état des savoirs et orientations contemporaines, Dalloz, Paris, 2009.

45 Sacco (n. 1), p. 47.



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pias, no ha existido siempre un poder político centralizado. Sólo escuchan-do al antropólogo, el comparatista, y en general el jurista, podrán edificar una teoría del Derecho fiable.

Obviamente, para alcanzar dicho resultado en modo pleno, es nece-sario estudiar la macrohistoria de la humanidad, en sus dos millones y medio de años de evolución.

6. ¿Con qué científico social creesque debería dialogar con mayor

frecuencia el estudioso del Derecho Comparado? ¿Con el historiador?

¿Con el cultor del Derecho Positivo? ¿Con el antropólogo?

¿Con el lingüista? ¿Por qué razón?

RS.: La respuesta depende de los intereses específicos del compara-tista.

Obviamente, sin diálogo con el cul tor del Derecho Positivo, el com-paratista no tendrá los puntos de partida necesarios para su análisis.

En lo concerniente a la importan-cia de la Antropología y de la Lingüís-tica me he ya explayado en modo tal, de no poder hablar sin repetirme.

Responderé a la pregunta en lo que atañe al diálogo con el historia-dor y el motivo que lo aconseja.

El Derecho es efectividad y el co-nocimiento del Derecho es –en este sentido– el conocimiento de lo real.

El jurista sabe que lo real –tanto material como natural– evoluciona. Esta evolución no ha cesado y no tenemos motivo para pensar que la mutación nos llevará hacia un orden definitivo o destinado a señalar un pun-

to de llegada inmutable de las transfor-maciones que lo han precedido.

Por su naturaleza, lo que la his toria nos entrega no puede ser eterno.

El Derecho muta, sin sosiego. El jurista debe poseer los instrumentos cognoscitivos aptos para manejar la realidad sistematizada diacróni-camente y tales instrumentos son puestos a punto por el historiador y luego enseñados por él al jurista. En el mundo real, todo lo que existe ha sido preparado por una realidad que lo precede. No se conoce lo real sin an-tes colocarlo en un orden diacrónico privado de particiones y de inmovi-lidad. El conocimiento de la historia nos ayuda a negar los caracteres del dogma o del dato absoluto.

El jurista tiene, entonces, una deuda con el historiador y ello no debe ocultarse. Las facultades de Derecho han siempre querido y quieren que la preparación del joven estudioso pase por una iniciación al estudio de la historia.

v. latinoamérica

1. Te propongo conversarsobre los vínculos entre la escuela

comparatista italiana y Sudamérica. Primeramente, me pregunto

si ha existido un acercamientoo atención de parte de la escuela turinés

hacia el estudio en clave comparadadel Derecho en Latinoamérica

RS.: Para responder debo distinguir entre los estudiosos turineses y la investigación realizada en Turín.


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Los juristas turineses se han des-tacado por la atención prestada a Sudamérica. Los nombres a indicar inmediatamente son Pierangelo Ca-talano46, intrépido iniciador, y sobre todo, Sandro Schipani, realizador de programas bien organizados y desarrollados47. Ambos estudiosos se

46 Pierangelo catalano et al., Pensamiento constitucional de Simón Bolivar, Bogotá, Uni-versidad Externado de Colombia, 1983; Pier-angelo catalano, Consolato e dittatura: l’esperimento romano della Repubblica del Pa ra guay, Roma, Editori riuniti, 1983.

47 Gracias a su iniciativa, en 1997 se ha sido instituido el CSGLA sobre la base de un acuerdo celebrado entre la Università degli Studi di Roma ‘Tor vergata’ y el CNR. Las actividades del CSGLA se desarrollan en dos campos: el científico y el didáctico. En par ti cular, el CSGLA fomenta investigaciones so bre el subsistema jurídico latinoamericano, concentrándose en su formación y codificación, en la integración y unificación del Derecho en Europa y en América Latina (con especial mi ramiento al Derecho de los Contratos y a la responsabilidad extracontractual) y en una variedad de temáticas tales co mo la deuda externa, la protección del con su midor y la protección del ambiente. La ac tividad del CSGLA se dirige, además, a la formación científica, brindando asistencia a investigadores y becarios y colaborando con doctorados o con cursos de formación en las materias de su competencia.

El aporte de Sandro Schipani al co no ci-miento del sistema jurídico latino ame ricano se testimonia en un nutrido catálogo de obras y en la dirección de diversos con gre sos y revistas especializadas. Entre éstas des tacamos: Sandro Schipani (coord.), Diritto romano, codificazioni e unità del sistema giuridico latinoamericano, milano, Giuffrè, 1981; Sandro Schipani (coord.), Augusto Teixeira de Freitas e il diritto la ti noamericano, Atti del Congresso internazionale, Ro ma, 1719 marzo 1986, Pa dova, Cedam, 1988; San dro Schipani, Unificazione del diritto e diritto dell’integrazione in America Latina alla luce dello ius romanum

titularon en Turín, con tesis en tema de Derecho Romano, bajo la direc-ción de Giuseppe Grosso (fallecido en 1974). Uno y otro enseñan en Roma. Por lo tanto, podemos afirmar que existen estudiosos turineses intere-sados en América Latina y que hay investigación y enseñanza situada en Roma. Sandro Schipani ha hecho escuela; su discípula Sabrina Lanni, joven estudiosa muy bien preparada, tiene como único objetivo de estudio América Latina. El maestro y su alumna se encuentran, asimismo, en permanente contacto con un gran número de estudiosos latinoamerica-nos. Recientemente, Sabrina Lanni ha promovido, y dirige, una colección titulada Roma e America. Sistema giuridico latinoamericano. El primer volumen, I diritti dei populi indigeni in America Latina, consta de once aportes de estudiosos latinoamericanos (antro-pólogos, historiadores, constituciona-listas, civilistas), además de un artículo de la misma Sabrina Lanni48.

En lo personal, no me he intere-sado mucho por el estudio de Amé-rica Latina. En una entrevista, siendo interrogado por Sandro Schipani, he hado respuestas que han llenado diez páginas, dilatándome sobre la natu-

commune, Roma, mucchi, 1997; Sandro Schi-pani (coord.), Mun dus novus: America. Sistema giuridico la tinoamericano: congresso internazionale, Roma, 2629 novembre 2003, Roma, Tiellemedia, 2005; Sandro Schipani, “Codici civili nel sis-tema latinoamericano”, in Digesto Discipline PrivatisticheSezione Civile, 4ª ed., Torino, Utet, 2010, vol. agg. pp. 286-319.

48 El texto, en preparación, será publicado en breve por la editorial napolitana Edizioni Scientifiche Italiane.



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raleza compleja de los ordenamien-tos latinoamericanos, parcialmente romanistas y parcialmente portado-res de tradiciones locales precolom-binas49. En mi obra sobre los actos jurídicos50, he descrito la circulación de la figura del negocio jurídico en Latinoamérica. mi contribución se ha limitado a dichos aportes.

Estoy, en particular, muy agrade-ci do a los brasileños, que han tra du-cido y publicado mi Introduzione al diritto comparato51.

2. Sudamérica no goza de una rica tradición en estudios de Derecho

Comparado. Por un lado, los juristas no parecen interesados en el debate sobre las premisas científicas de la

comparación (las obras epistemológicas son raras) y, por el otro, el sistema

jurídico sudamericano no ha suscitado el interés de los estudiosos europeos como por otras áreas geográficas

(por ejemplo, en el Tratado de Derecho Comparado por ti dirigido no existe aún un volumen dedicado al Derecho

de los países latinoamericanos,pero sí sobre el sistema africano,

del Extremo Oriente, socialista, etc.). ¿Por qué razón crees que los estudios de Derecho Comparado no se han

desarrollado con fuerza en nuestras latitudes?

RS.: El volumen sobre el cual me in terrogas no ha sido publicado aún.

49 Sacco (n. 1), p. 151 e ss.50 Rodolfo Sacco, Il fatto, l’atto, il negozio,

Torino, Utet, 1985.51 Obra traducida a diferentes lenguas.

Cfr. Sacco, “Introdução...” (n. 11).

Los autores serán Sandro Schipani, David Fabio Esborraz y Sabrina Lanni.

Y hay más. Actualmente, estoy dirigiendo para la casa editorial Utet giuridica la actualización de la gran enciclopedia Digesto quarta edizione, en sesenta y seis volúmenes. En di cha edición, se incluirán voces de d icadas a los sistemas jurídicos latinoamerica-nos, a los códigos civiles de América Latina, a la integración del Derecho en la zona, a Argentina, Brasil, méxico y venezuela, de la mano de Sandro Schipani, Sabrina Lanni y a David F. Esborraz. Se ha previsto, además, una voz, muy prometedora, dedicada al Derecho a la tierra de los pueblos indígenas en América, y ella –lo sabes bien– ha sido encomendada a tu persona.

Por otra parte, es muy cierto lo que dices. En Europa nos hemos dedicado con pasión al estudio del Common Law, del Derecho francés, del Derecho alemán y luego del Asia Oriental, áfrica, del Derecho islámico, mientras que nos hemos preocupado en muy menor medida de América Latina, como igualmente al estudio de España y Portugal.

Tu quieres que te diga las causas de ello e intentaré, entonces, cons-truir una hipótesis.

El comparatista de un país A es atraído por el estudio del Derecho de otro país. Si en este segundo país el Derecho es la expresión de un pensa-miento diverso de aquél que domina en el país A, resulta especialmente atrayente por su importancia histórica, por su originalidad y por sus especí-


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ficas características. En este cuadro, el Common Law se encuentra ligado a las particulares experiencias inglesas y luego estadounidenses, el Derecho francés se asocia al siglo de las luces, a la revolución y al bizarro pe ríodo napoleónico, y así sucesiva mente. Los países imitadores –o con siderados imitadores– golpean la fantasía del investigador en modo menos agudo; los países símiles a los del estudioso suscitan menos pasión que otros en el operador.

3. Pero, de hecho, en Sudamérica se compara, aunque se trate de una comparación limitada: el civilista,

el constitucionalista, informany refieren las soluciones europeas

y del Common Law, relegando muchas veces las de los países vecinos.

¿Has encontrado un fenómeno símilen las áreas geográficas que has

estudiado? Si es así, ¿cuáles podrían ser las causas de tal evento?

RS.: Para intentar una explicación tomo el hilo de la respuesta que he dado a la pregunta precedente.

El Derecho de gran parte de los Estados sudamericanos tiene un sistema de fuentes bastante ho-mogéneo (códigos, leyes y Derecho tradicional), cuyos componentes se han formado radicándose en com-plejos culturales símiles (catolicismo, racionalismo; imitación del modelo francés, directa o con mediación de los modelos euroibéricos; culturas mesoamericanas o andinas preco-lombinas). Por tal motivo, entre los estudiosos latinoamericanos el

descubrimiento del “otro” no genera sorpresa, no genera estupor, no ge-nera ni indignación, ni admiración. Falta el estímulo que impulsa a la investigación sobre la explicación de las diferencias que han de en-contrarse en las diversas visiones y en la historia.

Con todo, la comparación entre sistemas latinoamericanos es funda-mental y debe ser realizada. Desde hace algún tiempo se distingue una macrocomparación –que opera entre sistemas de considerable diversidad– y una microcomparación –que opera entre sistemas símiles.

La Comparación no tiene miedo de las grandes diferencias. Es lícito comparar el metabolismo de la jirafa con el de la ameba. La Comparación no tiene miedo de las diferencias mí-nimas. Es lícito comparar la sangre de dos gemelos. Es de este modo que el saber del comparatista crece; él comienza a apreciar las diferencias sobre conjuntos símiles.

Creo que nos habituaremos a comparar la situación de un sistema en un momento dado con la situa-ción que existía diez años antes; a comparar el Derecho de los diversos estados de Estados Unidos.

hay, en definitiva, lugar para toda forma de comparación y a la com paración endosudamericana le compete, sin dudas, un lugar privi-legiado.

4. Entes que trabajan sobre la base del derecho europeoromanista, como la

Association Henri Capitanty la Associazione di Studi Sociali



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LatinoAmericani, han contribuidoa la coordinación entre Derecho escrito

europeo y latinoamericano. Pero además de la sistematización

del derecho formal, me preguntoqué papel corresponde a tales

instituciones en ambientes multiculturales.

¿Crees que deberían ampliar sus intereses hacia elementos

no verbalizados o tradicionalesdel Derecho en Latinoamérica?

RS.: has mencionado dos institutos: La Association Capitant, que conoz-co bien, y la Associazione di Studi Sociali Latino-Americani, y me has dirigido una pregunta.

La respuesta es diversa para las dos organizaciones.

La primera –La Association Ca-pitant– se llamaba hasta hace poco tiempo Association “des amis de la culture juridique française” y, si bien ha modificado su nombre, sus intere-ses han sido siempre bien definidos. Le interesan los sistemas romanistas, en cuanto tales. No hay puesto para la América precolombina o para los desarrollos de la culturas precolom-binas. Ello, al menos hasta que se respete el nombre esa asociación.

El discurso es, por cierto, diverso si hablamos de la Associazione di Stu-di Sociali Latino-Americani. Cuando hablamos de América Latina, la pa-labra indica sólo la parte más visible y más operativa de aquella cultura y omitimos el otro componente, que desciende de las culturas precolom-binas. Pero, si omitimos, no entende-mos “negar”. Desde el año 1979, la

Academia internacional de Derecho Comparado ha proclamado abier-tamente la decisión de revalorizar los derechos entonces sumergidos, y aún vivos, en América, Australia y áfrica. También la International Association of Legal Science, órgano de la UNESCO para las ciencias jurí-dicas, ha adoptado la misma postura (pienso a las jornadas Dakar sobre la “resistencia del Derecho africano52).

América Latina ha dado inicio, con posterioridad a otros continen-tes, a la revalorización de su Derecho tradicional con una floridez admira-ble e impresionante.

La Associazione di Studi Sociali Latino-Americani tiene, entonces, motivos muy válidos para interesarse al Derecho no verbalizado del área geográfica de su interés.

5. Sabemos que en el modelo latinoamericano se encuentran elementos romanos (unificados)

y precolombinos y mesoamericanos(que divergen según el área geográfica

de referencia). Por ello, y no obstante la fuerte influencia del Derecho

ibéricoeuropeo, estimo que ciertas áreas del sistema latinoamericano deben ser

observadas con lentes científicos diversos respecto al modelo europeoromanista.

Bajo este supuesto, creesque el comparatista deba abrir

un diálogo cultural con las etnias autóctonas presentes en el contexto

52 A.S.E.R.J., “La résistance du Droit africain. Actes du colloque de Dakar, 5-9 juillet 1977”, dans Revue Sénégalaise de Droit, Nº 21 (numéro spécial), Dakar, 1977.


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sudamericano. ¿Cómo debería instaurarse dicho contacto?

RS.: Indubitablemente, el diálogo científico debe ser abierto.

El nombre a dar al diálogo me-rece una reflexión.

El jurista francés que estudia el Derecho islámico es un comparatis-ta. El jurista francés que estudia el Derecho de los wolof de Senegal es un antropólogo.

Y cuando he estudiado los estra-tos recientes del Derecho somalí, era comparatista. Cuando me he apasio-nado por el Derecho tradicional so-malí y me he mirado en el espejo, he visto en allí un antropólogo. Al igual que tú, Rodrigo, que has profundiza-do con agudeza sobre algunos datos del derecho precolombino, discu-tiéndolos más tarde – en el Congreso ISAIDAT de 201153 – con antropólo-gos provenientes de diversas partes del mundo al confrontarlo con el Derecho tradicional de la Polinesia, del Sahara, de la Cabilia argelina, del madagascar, Quebec, etcétera.

6. Has afirmado que en Europael comparatista tiene la tarea

de dialogar sobre la base del Derecho Romano, el cual debería ser incluido

en su formación. Tal afirmación, imagino, es también válida

53 El Congreso, titulado “La terre et l’hom-me (The man and the land)”, se desa rro lló en Turín los días 12, 13 y 14 de abril de 2011 a partir de una iniciativa conjunta del ISAIDAT y de la SIRD. Su objetivo fue el análisis multidisciplinario de la propiedad de la tierra en la visión de las culturas tradicio nales.

para Sudamérica, dado el substrato romanista de nuestro sistema.

Sin embargo, la presencia de culturas precolombinas y mesoamericanas y

las hibridaciones jurídicas coloniales perpetuadas hasta nuestros días evocan al jurista sudamericano la presencia

de una cosmología jurídica alternativa respecto a la experiencia europea, cuyos

elementos no escritos se revelan, en muchas ocasiones, a través

de la observación directa de la realidad. ¿Cuál es, a tu juicio, la tarea que tiene por delante el comparatista en América

Latina en este particular escenario?

RS.: Para responder, resumiré cosas ya dichas.

Las culturas precolombinas y las hibridaciones jurídicas coloniales son un componente fundamental, interesantísimo, noble, de la historia y del presente sudamericano.

El comparatista, en cuanto estu-dioso, tiene la tarea de confirmar sus contenidos, su presencia actual, las ten-dencias evolutivas a que están someti-das, su grado de difusión, etcétera.

No es necesario, por cierto, que todos los comparatistas se dediquen a dicha tarea. Pueden existir, en mérito, conjuntos definidos de especialistas. Y cuando mires estos especialistas de cerca verás que son antropólogos.

Una segunda tarea que concierne al comparatista es la protección prác-tica de estas experiencias. Por siglos, el derecho proveniente de Europa se ha demostrado agresivo e intolerante ha-cia las tradiciones locales. Actualmente, el estudioso invoca el respeto por el patrimonio cultural de cada nación y



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etnia. A este programa no se oponen obstáculos insuperables. Los mismos principios de la cultura occidental, inspirada en la igualdad de la dignidad de todos los hombres, patrocinan hoy la solución inspirada en la justicia.

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juriSpruDencia extranjera comentaDa. reSponSabiliDaD civil méDicaDiciembre 2011Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, pp. 227-238 [diciembre 2011]

JURISPRUDENCIAExTRANJERA COmENTADARESPONSABILIDAD CIvIL méDICA

Rodrigo Míguez NúñezInvestigador en Derecho Privado Universidad de Turín

Daño prenatal

y el Derecho a nacer Sano

(corte Suprema De caSación italiana 11 De mayo De 2009

nº 10741)

En relación con una acción de resar-cimiento de perjuicios deducida con tra una institución sanitaria y los médicos tratantes, en nombre propio y en la calidad de ejercitantes de la patria potestad de un menor nacido con graves malformaciones, causal-mente colegadas a la suministración a la madre, a fin de ovulación, de un fármaco con propiedades teratogé-nicas, sin el respeto de la obligación de una correcta información para consentir en relación con los riesgos de la terapia adoptada, la Corte de Casación italiana, con la sentencia Nº 10741/09, sobre la base de una interpretación apoyada sobre la pluralidad de fuentes en el ordena-miento civilístico y sobre la cláusula general de la centralidad de la per-sona, considera al concebido como sujeto jurídico titular del “derecho a nacer sano”, precisando que dicha sub jetividad comprende una noción

más amplia que la de “capacidad” y de “personalidad jurídica”, adqui-riéndose el derecho a accionar con el evento del nacimiento. La Corte ha sentenciado que los daños del tratamiento sanitario pueden derivar al concebido sea por vía del principio de la violación del consentimiento informado, que por la prescripción de fármacos dañinos y ello porque la relación contractual de la madre gestante con la estructura sanitaria, o con el médico, produce, además de efectos entre las partes, efectos protectivos en relación con el nasciturus y al otro padre como terceros. La Casación ha, además, reafirmado que no son configurables en el orde-namiento jurídico italiano el aborto eugenésico y el derecho “a no nacer sino sano”.

i. el caSo

Por su novedad y variedad de ar-gumentos que plantea merece ser señalado al lector chileno un re-ciente pronunciamiento de la Corte de Casación italiana. El caso es de extraordinaria sencillez:


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Una mujer, luego de haber sido tratada por infertilidad en una clínica privada, dio a luz en 1987 a un niño con serias malformaciones (ectro-dactilia del tipo monodalictus en las extremidades superiores, lobster olge en las extremidades inferiores, hipos-padia y atresia anal). Los exámenes llevados a cabo durante el embarazo, para constatar el estado de salud del feto, no evidenciaron anomalías. Sin embargo, el tratamiento médico suministrado a la mujer para estimu-lar la fertilidad incluía el uso de un fármaco (Clomid) con propiedades teratogénicas capaz de provocar malformaciones. A pesar de ello, la mujer no fue informada por los facultativos sobre dichos ries gos. Los padres, actuando por sí y como repre-sentantes legales del menor, deducen en 1992 acción de responsabilidad civil en el Tribunal de Nápoles contra la clínica donde el tratamiento tuvo lugar y contra los dos facultativos que prescribieron la terapia sin informar a la madre sobre los riesgos teratogé-nicos asociados a la cura. Solicitan los actores compensación por los daños propios y por los sufridos por su hijo. Con sentencia de 25 mayo de 2001, el tribunal de Nápoles declaró la responsabilidad exclusiva del titular del centro médico, condenándolo al pago de 1,111,621,83 a favor de los cónyuges, en calidad de representan-tes legales del menor y de las sumas de 40,302,75 por el daño sufrido por la madre y de 21,437,09 por el padecido por el padre. Con sentencia Nº 995 de 19 de marzo de 2004, la Corte de Apelaciones, acogiendo par-

cialmente la apelación principal y el recurso incidental interpuesto por los padres, juzgó, además, responsables a los médicos que habían suministrado la terapia, condenándolos, in solido, al pago de las sumas ya liquidadas por el tribunal de primera instancia. Los facultativos deducen recurso de casación. Con fecha 11 de mayo de 2009, la Corte Suprema rechaza los recursos, confirmando la condena de indemnización de perjuicios a favor de los padres, sea iure proprio, como en su calidad de representantes lega-les del menor.

ii. la DeciSión1

Para la Casación italiana el eje de la responsabilidad civil de los faculta-tivos respecto al menor nacido con malformaciones gira en torno a la lesión de su “derecho a nacer sano”. Tal derecho, señala la Corte, ha sido menoscabado

“por el suministro de fármacos practicado por los médicos y por la falta de información a la madre sobre los riesgos del tratamiento destinado a tratar la esterilidad”.

1 Cass. civ., Sez. iii, 11 de mayo de 2009, Nº 10741, presidente michele varrone, relator Bruno Spagna musso. Fuentes: Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 10, milano, 2009, p. 2.063 e ss., con nota de marinela Gorgoni; Diritto e giurisprudenza, N° 125, Napoli, 2010, p. 91 e ss., con nota di maria Feola; Giustizia civile, 2009, N° 5, milano, p. 748 e ss.; Guida al diritto, Nº 31, Roma, 2009, p. 49 e ss.



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juriSpruDencia extranjera comentaDa. reSponSabiliDaD civil méDicaDiciembre 2011

La violación de la obligación de informar a la mujer sobre los riesgos asociados al suministro del medica-mento Clomid, puede ser invocado por el menor, pues

“el objetivo de la protección de tal obligación se extiende a él”.

En otras palabras, el contrato entre la mujer-gestante y los médicos ha de ser considerado con efectos pro-tectivos respecto al conceptus.

Con la decisión en comento, la Corte Suprema abraza la delicada temática de la posición jurídica del con cebido al interno del ordena mien-to italiano y, desde allí, la cuestión relativa a la admisibilidad de las acciones de wrongful life2.

2 Expresión referida a las pretensiones de indemnización deducidas en juicio por sujetos afectados por malformaciones genéticas contra servicios sanitarios o contra los mismos padres, retenidos culpables por haber inferido en ellos el peso de una vida discapacitada. Para más antecedentes en reciente doctrina italiana cfr. Guido alpa, “wrongful life: soluzioni controverse”, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Nº 2, Padova, 2006, pp. 65-72; Giovanni Facci, “wrongful life: a chi spetta il risarcimento del danno”, in Famiglia e diritto, Nº vi, Padova, 2004, p. 561-568; Raffaella De matteiS, “wrongful Life: problemi e fal si dilemmi”, in Alexandra braun (coord.), Dalla disgrazia al danno, milano, Giuffrè, 2002, pp. 455-488. Un interesante análisis comparativo puede consultarse en Géraldine Demme et Romain lorentz, “Responsabillité et naissance d’un enfant: aperçu comparatif”, dans Revue International de Droit Comparé, Nº 1, Paris, 2005, pp. 103-139. véase también, Andrea macía mo rillo, “Panorama de la responsabilidad civil

1. Subjetividad jurídicay el derecho a nacer sano

El fallo sostiene la responsabilidad médica sobre la base de dos pilares argu mentativos bien definidos: el reconocimiento de la “subjetividad jurídica” del concebido y la afirma-ción del nexo de causalidad entre el comportamiento de los médicos (por haber omitido la información y haber prescrito fármacos dañinos) y la mal-formación del recién nacido, quien, con el evento del nacimiento, adquie-re el derecho al resarcimiento.

De cara a ellos, un primer escollo que enfrenta la Casación es la falta de normativa expresa relativa a la condi-ción jurídica del no nacido. Pues bien, a fin de construir la subjetividad jurídi-ca del conceptus, la Corte hace hincapié en dos premisas introductivas concer-nientes a su función normativa:

“el actual modo de ser y de es truc turarse de nuestro or-de na miento, en particular ci vi lístico, basado sobre una plu ralidad de fuentes, con la con siguiente actuación de los llama dos principios de de codificación y depatrimonializa ción y la función interpreta tiva del juez que permite la formación de la llamada jurisprudencia-normativa co mo fuente autó-noma del de recho”3.

de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life”, en Revista Chilena de Derecho Priva do, Nº 12, Santiago, julio 2009, pp. 167-206.

3 El análisis crítico del papel normativo adoptado por la Casación ha sido consignado


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En dicho ámbito, la tarea de la Corte de Casación en el cumplimien-to de la función de uniformizar la interpretación de las leyes,

“asume cada vez mayor re-levancia en el sistema de las fuentes en línea con el convencimiento de los jueces de operar en un sistema que, aun siendo de civil law, y por ello no basado sobre princi-pios generales del derecho como ocurre en los países de common law, se configura como un sistema semi-abierto, porque se funda no sólo sobre disposiciones legales relativas a sectoriales y detalladas disci-plinas, sino que también sobre cláusulas generales, esto es, sobre indicaciones de ‘valores’ expresados con fórmulas ge-néricas (buena fe, solidaridad, función social de la propiedad, útil social de la empresa, cen-tralidad de la persona), que concientemente el legislador transmite al intérprete para consentirle, en el ámbito de una amplia discrecionalidad, actualizar el derecho, incluso mediante la individualización (allí donde le es permitido,

en las páginas de Francesco Di ciommo, “‘Giu-risprudenza-normativa’ e ruolo del giudice nell’ordinamento italiano”, in Foro Italiano, Nº 1, Bologna, 2010, pp. 157-164; Francesco Di ciommo, “Giurisprudenza normativa e ‘diritto a non nascere se non sano’. La Corte di Cassazione in vena di revirement?”, in Danno e responsabilità, Nº 2, milano, 2010, pp. 144-153.

como en el caso de los dere-chos personales, no taxativos) de nuevas áreas de protección de intereses”.

De este modo, la facultad conce-bida por el ordenamiento jurídico ita-liano al sistema jurisdiccional, basada sobre la pluralidad de fuentes y sobre la cláusula general de la centralidad de la persona, permite a la Casación considerar al nasciturus como un “au-tónomo sujeto de derecho”.

Ahora bien, dicha autonomía, aun cuando explícitamente omitida, en cuentra asidero en disposiciones dispersas y en precedentes jurispru-denciales de la Corte de Casación y Constitucional.

El art. 1 de la ley Nº 40 del 19 de febrero de 2004, sobre procreación médicamente asistida, estatuye la tutela de los derechos de todos los sujetos comprometidos en una in-tervención, “incluido el concebido”. El art. 1 de la ley Nº 194 del 22 de mayo de 1978, sobre tutela social de la maternidad e interrupción volun-taria de la gravidez, declara que el Estado reconoce la maternidad como un valor social, protegiendo la vida humana “desde su inicio”. Se decla-ra, asimismo, la capacidad limitada del embrión en diversas normas del Código Civil: el art. 254 prevé que el reconocimiento del hijo natural pueda efectuarse no sólo a favor de quien ha ya nacido sino, también, luego de la sola concepción. Por su parte, los arts. 462 y 784 reconocen el derecho del conceptus a heredar y recibir donaciones, supeditándolo al



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evento del nacimiento. En la esfera penal, la protección del no nacido se anida en las disposiciones del delito de infanticidio/feticidio, regulado en el art. 578 del CP y en el art. 17 y ss. de la ley Nº 194/1978, que discipli-nan el llamado “aborto clandestino”. En el ámbito supranacional y consti-tucional, el derecho del concebido es protegido por vía de la consagración del derecho a la vida estatuido en el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos humanos y en el art. 2 de la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unión Europea, texto incluido en la Constitución Europea a la cual el reciente tratado de Lisboa ha reconocido eficacia en los orde-namientos de los Estados miembros. En el orden constitucional los arts. 2 y 32 de la Constitución italiana, refiriéndose a la inviolabilidad de los derechos humanos y al derecho a la salud, contemplan implícitamente la protección del que está por nacer.

En sede jurisprudencial, la Corte Constitucional, con la sentencia Nº 35/1997, ha reconocido el derecho a la vida del concebido, basándose en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo preámbulo declara:

“el niño, por su falta de ma-du rez física y mental, necesita protección y cuidado es pe cia-les, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

Frente al reconocimiento general implícito de la subjetividad jurídica del no nacido, la Corte entiende

dicha noción como un concepto más amplio que el de la capacidad jurídica de las personas físicas (que se adquiere con el nacimiento), pues para ella son “sujetos jurídicos” todos los “titulares de intereses protegi-dos”. En dicho contexto, el nasciturus resulta dotado de autónoma subjeti-vidad jurídica (específica, especial, atenuada, provisoria o parcial, como se quiera), en cuanto titular

“de algunos intereses persona-les en vía directa, como el de recho a la vida, a la salud o in tegridad psicofísica, al honor o reputación, a la identidad per sonal, respecto a los cuales el cumplimiento de la condicio iuris del nacimiento es requisito im prescindible para accionar en juicio a fin resarcitorio”.

La subjetividad jurídica del que está por nacer encuentra también sostén en diversos pronunciamientos de la misma Corte de Casación4. En ellos, y sobre la base de una inter-pretación extensiva del art. 32 de la Constitución, la Corte ha sostenido que el derecho a la salud debe con-siderarse comprensivo

“del deber de asegurar las con di ciones favorables para la in tegridad del concebido en el pe ríodo que precede al na ci mien to”.

4 Cass. civ., Sez. iii, 22 de noviembre de 1993, Nº 11503; Cass. Civ., Sez. iii, 29 de julio de 2004, Nº 14488.


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Y ha sido, además, clara al esta-blecer que:

“a través de dichas normas no se le confiere al concebido per sonalidad jurídica, pero de las mismas se evidencia que el legislador ha intentado tutelar al individuo desde su concep-ción, garantizando si no un verdadero derecho al naci-miento, que se haga lo posible para favorecer el na cimiento y la salud del concebido”.

En fin, basada en la subjetividad jurídica del nasciturus, la Casación adscribe al conceptus la titularidad del “derecho a nacer sano”, apelando a los arts. 2 y 32 de la Constitución y al art. 3 Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho de toda persona a la integridad sicofísica.

2. Efecto protectivo respecto a terceros

En el criterio de la Corte, la lesión al derecho del concebido declarada por los tribunales de instancia resulta correctamente afirmada y motivada sobre la base del incumplimiento de la obligación (sea del centro asis-tencial que de los facultativos) de no suministrar medicamentos potencial-mente dañinos como, asimismo, por la falta de una correcta información, en relación con la madre, sobre los efec tos de la terapia.

Resalta, en consecuencia, un in-te resante argumento tendiente a sus-ten tar la solicitud indemnizatoria a

nom bre del padre y del concebido. La Corte sostiene que sea el contrato que la paciente celebra con la estructura sanitaria, que aquél contraído por la misma con el médico, resultan ge-neradores de efectos respecto al conce-bido y al padre como terceros. Dichos efectos, se afirma, han de calificarse como “protectivos” y re cabarse, más allá que en específicas disposiciones del Código Civil (arts. 1372, 1411),

“en virtud de la lectura cons-titucional de la entera norma-tiva del Código en materia de eficacia e interpretación del contrato, según la cual dicho instrumento no puede ser considerado fuera de la visión social de nuestro or de-namiento, caracterizado por la centralidad de la persona”5.

En este sentido, siendo la causa del contrato la síntesis de los inte-reses de los sujetos contratantes, cual fuente de los llamados efectos esenciales del contrato,

“no puede negarse al acuerdo entre la paciente-gestante, una estructura sanitaria y los mé-dicos, la idoneidad a dar lugar a consecuencias jurídicas res-pecto al concebido y al otro padre, en la calidad de com-ponente familiar; di cho acuer-

5 Sobre los efectos protectivos la Ca sa-ción se ha pronunciado en diversas ocasio nes: cfr. Cass. civ., Sez. iii, Nº 14488/2004; Nº 698/2006; Nº 13953/2007; Nº 20320/2005.



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do ‘se proyecta’, de he cho, en relación al destina tario ‘final’ del negocio (el concebido que luego vendrá a existir), como además en relación a quien (el padre) junto a la madre, tiene derechos y deberes respecto a los hijos”.

3. Consentimiento informado

Se afirma que el derecho a ser in-formado sobre tratamiento médico tiene como presupuesto la actividad de correcta información

“sea en la fase de formación del consenso, sea en la fase an-tecedente, como en la de eje-cución del contrato”,

sobre la base de la cláusula general de buena fe del ordenamiento civil esta-tuida por los arts. 1175, 1337 y 1375 del CC. La infracción de dicha obligación, lejos de comportar un vicio de nuli-dad, conlleva, como ha sido declarado por las secciones unidas de la Casación en la sentencia Nº 26724/2007, al resarcimiento del daño.

Es necesario enfatizar que la omisión de la observancia del consen-timiento informado concierne exclu-sivamente,

“la suministración a fines te-ra péuticos de medicamentos revelados con posterioridad como dañinos para el conce-bido, y no el eventual ejer cicio del derecho a la interrup ción de la gravidez”,

ya que para la Corte la falta del consentimiento informado con res-pecto a la interrupción voluntaria de la gravidez no puede dar lugar a indemnización, sea en relación con el concebido, que nace con poste-rioridad con malformaciones, sea en relación con la madre-gestante; todo ello porque no es configurable en el ordenamiento italiano un derecho “a no nacer sino sano”6.

Con dicho pronunciamiento, la Casación confirma la tendencia de rechazo de las acciones de wrongful life por “daño de vida no deseada”7, ratificando el principio según el cual

“el concebido, una vez nacido, no podrá valerse del resarci-miento del daño toda vez que la madre no haya sido puesta en la condición de practicar el aborto”8.

6 Como ha insistido la misma Corte: véa se Cass. civ., Sez. iii, Nº 14488/2004; N° 6735/2002; N° 16123/2006.

7 Tema que ha generado un fuerte de bate en Italia. Cfr. Facci (n. 2); Anna maria prin-cigalli, “Nascere malfermo o non nascere: quale tutela per il nuovo nato?”, in Rivista Critica di Diritto Privato, N° 4, Napoli, 2001, p. 675 e ss.

8 El ordenamiento italiano excluye la posibilidad del aborto eugenésico. La ley Nº 194/1978, sobre tutela social de la maternidad e interrupción voluntaria de la gravidez, prevé la posibilidad de interrumpir el embarazo sólo en casos en que su prosecución, o el mismo parto, comporten grave peligro pa-ra la salud o la vida de la mujer. Sobre la ba se de tal argumento, resulta claro que el concebido, una vez nacido, no podrá valerse del resarcimiento de los perjuicios dado que


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Por consiguiente, el sujeto nacido con malformaciones no tendrá de-recho a la indemnización cuando el consentimiento informado se necesitase para la interrupción de la gravidez (y no para la mera prescrip-ción de fármacos).

4. Responsabilidad de los médicosy nexo de causalidad

Dos eventos justifican la responsa-bilidad contractual de los médicos tratantes: no haber informado ínte-gramente a la madre sobre el peligro de los fármacos suministrados y ha ber cumplido “inexactamente”, en modo no diligente, la prestación que les co-rrespondía al prescribir un fár maco da-ñino para el no nacido, contraviniendo el inc. 2º del art. 1176 del CC.

En ambas hipótesis resulta in-discutible para la Corte la existencia del nexo de causalidad: el compor-tamiento omisivo ha impedido a la madre-gestante consentir o negar el tratamiento suministrado. Por otro lado, la prescripción de Clomid, so-bre la base de una evidente y grave negligencia médica, ha generado las lesiones y malformaciones del recién nacido.

En suma, y considerando la sub-jetividad jurídica del concebido, su derecho a nacer sano y la infracción de las obligaciones indicadas, la Cor-te declara la correspondiente obliga-ción de los facultativos a resarcir al nasciturus (derecho condicionado, en

la madre no ha sido puesta en la condición de optar por el aborto.

cuanto a su titularidad, al evento del nacimiento, según lo prescribe el inc. 2º del art. 1 del CC. y deducible por los titulares de la patria potestad) por falta de observancia, sea del deber de una correcta información, sea del deber de suministrar fármacos no dañinos al no nacido9.

iii. comentarioS

Antes de la presente sentencia, el nacimiento de un niño con malfor-maciones habría originado acción por parte de los padres en cuerda separada por negligencia médica o por falta de consentimiento infor-mado. El niño, por su parte, no era considerado titular de un derecho a nacer sano10. Por su parte, la Corte de Casación, siguiendo el debate abierto en la doctrina francesa a raíz del polémico arrêt Perruche 11, había

9 Con respecto a la pretensión de re sar-cimiento del padre, la Corte ha decretado que resulta también fundada en virtud de lo previsto por los arts. 1218 y 1176 inc. 2º del CC.

10 Cass. civ., Sez. iii., 29 de julio de 2004, Nº 14488, en Foro Italiano, 2004, parte i, p. 328.

11 Pronunciamiento de la Assemblée plé nière de la Cour de Cassation, referido al caso de una mujer embarazada (Mme. Perruche) que, presentando los síntomas de la rubeola, manifestó al médico la voluntad de abortar en el caso de resultado positivo del examen de diagnóstico. El análisis del laboratorio certificó –erróneamente– la no existencia del virus, por lo que la mujer decidió llevar a fin el embarazo. Nace un niño afecto a graves problemas neurológicos y malformaciones, evidentemente causadas



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ya negado en 2004, y sucesivamente en 2006, en presencia de un daño prenatal sufrido por el menor a causa de un error de diagnóstico de una enfermedad genética de los padres, el derecho del recién nacido invalido al resarcimiento del daño biológico

por la enfermedad contraída por la mujer durante la gravidez. Se da inicio a un juicio civil que concluye con el pronunciamiento de la suprema magistratura francesa, en asamblea plenaria de 17 de noviembre de 2000. Se resuelve que “la persona nacida con graves malformaciones como consecuencia de errores de diagnóstico del médico que hayan impedido a la madre de ejercitar la elección de interrumpir la gravidez, tiene derecho al resarcimiento del daño resultante por el peso de una vida discapacitada”. En breve, la Casación francesa considera al facultativo y el centro médico responsables por el hecho de haber impedido, con su conducta culpable, a la madre de optar sobre la muerte del concebido. Al fallo sigue una inmediata polémica en la doctrina francesa: sobre la base de consideraciones de orden más bien ético que jurídico, la solución adoptada es objeto de fuertes críticas por un sector de la doctrina que ve en ella la consagración de un real “deber” al aborto, fundado sobre el eugenismo y la eutanasia prenatal. El affaire Perruche se sellará, en definitiva, con la ley N° 303 de 4 marzo de 2002 (Loi relative aux droit de malades et à la qualité du système de santé), la cual prevé expresamente que: “Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance”. Para un primer acercamiento al caso y sus múltiples alcances cfr.: François chabaS, Note a Cass., Ass. plén., 17 des novembre des 2000, dans La Semaine Juridique, ii, Paris, 2000, 10438, p. 2.309 et ss.; muriel Fabre-magnan, “Avortement et responsabilité médicale”, dans RTD civ., N° 2, Paris, 2001, pp. 285-318; Basil markeSiniS, “Réflexions d’un comparatiste anglais sue et à partir de l’ arrêt Perruche”, dans RTD civ., N° 1, Paris, 2001, pp. 77-102.

sufrido iure propio sobre la base de la inexistencia en el ordenamiento jurídico italiano del derecho “a no nacer si no sano”12.

Los progresos realizados en el campo médico han permitido reve-lar la mayor parte de los misterios relativos a la formación y gestación del ser humano antes de su separa-ción del cuerpo materno. Ello, en substancia, ha conferido al feto una individualidad distinta de aquélla de la madre, con la consecuencia natu-ral de reconocer al concebido sujeto merecedor de tutela aun antes de que el evento del nacimiento lo connote a todos los efectos como persona en sentido jurídico13. De esta forma, se ha afirmado el principio de la admi-sibilidad de la acción ejercitada por los padres a nombre del hijo al fin de obtener el resarcimiento del daño derivado de la lesión del llamado “derecho a nacer sano”, sufrido en fase prenatal.

A dicha solución se ha llegado luego de un camino vacilante. En un primer momento, como fundamento de la tutela en juicio del “derecho a la salud” del concebido se acudía a las reglas de responsabilidad extra-contractual (art. 2043 y ss. del CC). En dicho escenario, el problema re-lativo a la falta formal de capacidad jurídica del nasciturus se resolvía a través del recurso al principio de

12 Cass. civ., Sez. iii, 29 de julio de 2006, Nº 14488; Cass. civ., Sez. iii, 14 de julio de 2006, Nº 16123.

13 Caterina Siano, “medical malpractice e tutela del nascituro”, in La Responsabilità Civile, Nº 10, Torino, 2009, p. 918.


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la no necesaria contemporaneidad entre el comportamiento lesivo y el evento dañoso14. En tiempos más recientes, y compatible con la evo-lución jurisprudencial en materia de responsabilidad médica, se ha replanteado el problema de la na-turaleza de la relación jurídica entre paciente y médico, reconduciéndose toda la temática del “daño a la salud” al área del incumplimiento contrac-tual. En este ámbito, el desarrollo de la llamada teoría del “contrato social” ha permitido materializar una relación contractual de hecho, incluso, allí donde no ha existido una formal subscripción de contra-to, permitiendo, como en el caso en estudio, extender su efecto al no nacido15.

La fuente de tal razonamiento se enmarca en la figura del contrato con efectos a favor del tercero, teoría de-sarrollada a partir de la experiencia alemana que, a diferencia de la figura codificada del contrato a favor del tercero, consiente resolver la cues-tión relativa a la tutela del nasciturus sin deber encuadrar al mismo como directo acreedor de la obligación contractual del médico. Ello, a la vez, se relaciona con la teoría de las “obligaciones de protección” según

14 Cass. civ., Sez. iii, 22 de noviembre de 1993, Nº 11503, in Foro Italiano, 1994, parte i, p. 2.479; Cass. civ., Sez. iii, 21 de junio de 2000, Nº 11625, in Giustizia civile, 2001, parte i, p. 711.

15 La consagración jurisprudencial de la figura del “contrato social” en Italia se contiene en la sentencia de la Cass. civ., de 22 de enero de 1999, Nº 589.

la cual la principal obligación que deriva de un acuerdo contractual es sólo el núcleo fundamental de una estructura integrada por múltiples obligaciones accesorias que, en ra-zón del principio general de buen comportamiento y buena fe en el cumplimiento, empeñan al deudor no sólo en relación con el acreedor sino, también, con terceros que ocupan una particular posición res-pecto a una determinada prestación contractual16. Así, y en virtud de una interpretación de la norma general sobre los efectos de los contratos en el sistema italiano (art. 1372 del CC), se retiene que la tutela contractual se extiende a terceros que, a causa de una estrecha relación con el acreedor o por las mismas características de la prestación, ocupan una posición relevante en el contrato, como lo es la calidad de “destinatario final” del menor lesionado en el caso objeto del presente análisis17.

16 Siano (n. 13), p. 819. Sobre el punto, véase Carlo caStronovo, “Obblighi di pro-tezione”, en Enc. giur., tomo xxi, Roma, 1990, pp. 1-7.

17 El lector interesado en profundizar en los diversos alcances doctrinarios del fallo reseñado consultará además: Francesco galgano, “Danno da procreazione e danno al feto, ovvero quando la montagna partorisce un topolino”, in Contratto e impressa, Nº 3, Padova, 2009, pp. 537-540; Simona cacace, “Figli indesiderati nascono. Il medico in tribunale”, in Danno e responsabilità, Nº 12, milano, 2009, pp. 1.167-1.195; Anna Lisa bitetto, “Fe con da-zione assistita, mal formazioni fetali e ristoro del ‘bebé prejudice’”, en Foro Italiano, Nº 1, Bologna, 2010, pp. 155-157; Antonio liSerre, “In tema di responsabilità del medico per il danno al nascituro”, in Il corriere giuridico,



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Comentarios de jurisprudencia

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reSponSabiliDaD civilDiciembre 2011

obligacioneS y reSponSabiliDaD civil

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile


reSponSabiliDaD civil

reSponSabiliDaD civil méDica. cirugía eStética. obligación De reSul taDo. reSponSabiliDaD objetiva. cor te Su-prema, 12 De Septiembre De 2011. iDen-tiFicaDor legalpubli Shing 54760.

habiéndose practicado una interven-ción médica de naturaleza estética con la finalidad de borrar una cicatriz del abdomen y abultar los gluteos, la paciente quedó disconforme con el resultado, por lo que demandó indemnización de perjuicios por el daño emergente y el moral causado. En su opinión, el implante fue “de-fectuoso y antiestético” y, en definiti-va, otro cirujano retiró los implantes quedando “dos bolsas de piel muy sueltas”. En cuanto a la cicatriz que pretendió borrar, decidió “taparla” con un tatuaje. Fundó su demanda en incumplimiento de contrato de prestación de servicios médicos.

Por su parte, el demandado ase-veró que cumplió con la información

a la paciente de los riesgos asociados a este tipo de intervenciones y, en particular, sobre las características de los implantes, y que fue ella misma la que quiso unos de mayor volumen. En su defensa, invocó la naturaleza de medios de su obligación, lo que con trasta con la obtención de un re sultado como lo pretende la pa-ciente.

La sentencia de primer grado acogió, en forma parcial, la deman-da, otorgando indemnización por concepto de daño emergente. Sin embargo, aquélla de segunda ins-tancia desechó de manera íntegra la demanda.

En este escenario, la requirente interpuso recurso de casación en el fondo. El fundamento del error lo situó en infracción a las leyes regu-ladoras de la prueba.

Resulta interesante la sentencia de la Corte Suprema, la cual al fallar la casación, se involucra en la natu-raleza de la obligación del médico, tratándose de cirugías estéticas o in-tervenciones sin fines terapéuticos.

Tal como lo indica la recurrente, no se niega que la operación y el


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pos operatorio se desarrollaron nor-malmente, o dentro del ámbito pro-pio de toda operación. Afirma:

“no alega por los resultados de una operación mal rea-li zada, ni una infección in-tra-hospitalaria, sino que el problema planteado gira en torno a que el resultado de la operación provocó un daño estético a la paciente o no sig-nificó un mejoramiento esté-tico en ella y, es ahí donde se verifica el incumplimiento, pues el médico estaba obli-gado a un resultado”.

La recurrente aduce que el com-promiso del médico consisitió en un resultado y el comportamiento conforme a la lex artis no justifica la ausencia del resultado querido, existiendo incumplimiento contrac-tual. Por lo mismo, al argumentar el recurso sostuvo:

“en el caso de cirugías estéti-cas o plásticas no reconstruc-tivas o reparadoras, no puede aplicarse el mismo criterio de las obligaciones de medios, pues la finalidad perseguida no es el restablecimiento de la salud, sino que el mejora-miento estético y que, aun cuando en el caso de autos, todo aquello que compren-día obligaciones de medios se en cuentra cumplido, el re sul tado de la operación fue, en palabras de una testi-

go: ‘horroroso, traumante, impac tante’, siendo ese resul-tado una parte del contenido contractual, constitutivo de la causa que motivó a la actora a contratar”.

Pero agrega, lo que introduce confusión:

“conforme a lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil, el demandado se en-cuentra en el deber de probar su diligencia, tratándose de una obligación de resultado, razón por la que, en definitiva, la Corte de Ape laciones ha alterado la regla de respon-sabilidad, poniendo de cargo del acreedor la prueba de la negligencia del deudor, mate-ria sobre la cual la carencia de prueba del demandado es no-table y, por lo tanto, no existe motivo que lleve a concluir que procede exonerarlo del cumplimiento contractual”.

En definitiva, la Corte Suprema casa la sentencia, no en razón de los argumentos expuestos por la recurrente, sino que en sede formal de casación, al haberse omitido las consideraciones de hecho y derecho que sirven de fundamento a la senten-cia, conforme lo exige el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la causal prevista en el artículo 768 Nº 5 del mismo Código.

En la sentencia de reemplazo se concluye:



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“el resultado de los implan-tes de glúteos no satisfizo las ex pectativas de la paciente por cuanto más que realzar y mejorar su aspecto físico, lo desmejoraron notablemente de manera que debieron serle extraídos posteriormente”.

Citando la obra de Enrique Paillás sobre la materia, se recoge la idea, ya instalada en Derecho Comparado:

“La cirugía plástica estética, destinada a corregir defectos físicos que no constituyen en-fermedad, impone en princi-pio al profesional experto en esta ciencia y arte una res-ponsabilidad de resultado”

y que:

“En tales situaciones la per-sona consultante busca se-guridad de éxito en el re sul-ta do...”1.

Y, la conclusión final es:

“al haber ocurrido un resul-tado negativo en la interven-ción realizada en su paciente, el médico tratante debe res-ponder de los daños provo-cados”.

La sentencia de la Corte Supre-ma insinúa acoger la calificacion de

1 Enrique pailláS, Responsabilidad médica, Santiago, Conosur, 1997, pp. 21-22.

obligación de resultado para inter-venciones de índole estéticas sin fines terapéuticos. No es una novedad. De manera excepcional es posible cons-tatar obligaciones de resultado en el ámbito médico, siendo obligado el facultativo a entregar el beneficio esperado. El profesor Enrique Barros así lo afirma para los casos de cirugía estética menor, en razón de

“la notoria desproporción entre el riesgo asumido y el efecto que el paciente sopor-ta”2.

¿Qué significa calificar la obli-gación como una de resultado? La respuesta no es pacífica. Para una parte de la doctrina eso equivale a sostener una presunción de culpa o culpa infraccional, como lo sugiere el mismo Enrique Barros Bourie, dejan-do a salvo la posibilidad de prueba en contrario por vía de diligencia. Así lo sostiene cuando afirma:

“el camino conceptual para cons truir una presunción de culpa es diferente en los dis-tintos tipos de responsabilidad: mientras en la responsabilidad extracontractual la inversión del peso de la prue ba exige construir una pre sunción de culpa por el hecho propio, en materia con tractual ese efecto se produce si la obligación del

2 Enrique barroS bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Edi torial Jurídica de Chile, 2006, p. 680.


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mé dico u hospital es califica-da como una obligación de resultado. Sin embargo, los efectos son análogos en uno y otro caso”3.

Lo mismo afirma mauricio Tapia Rodríguez, quien señala:

“Teóricamente, como conclu-yeron los hermanos mazeaud, la culpa también exis te en una obligación de re sultado: el deudor se había compro-metido a la obtención de un objeto preciso y su sola ineje-cución constituye una prueba del incumplimiento culpable. Pero en términos prácticos, no existen diferencias entre crear una obligación de re-sultado a cargo del médico y hacerlo responsable extra-contractualmente de manera ‘estricta’ de los daños que de-rivan del incumplimiento”4.

La función de la culpa en las obligaciones de resultado no es pertinente. Dicha culpa infraccional que parecen sostener los profesores Enrique Barros Bourie y mauricio

3 barroS bourie (n. 2), p. 679.4 mauricio tapia roDríguez, “Res-

pon sabilidad civil médica: riesgo tera péu-tico, perjuicio de nacer y otros pro blemas actuales”, en Revista de Derecho, vol. 15, valdivia, 2003. Disponible en www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502003000200004& lng=es&nrm=iso>, accedido el 3 de no viem bre de 2011. doi: 10.4067/S0718-095020 03000200004).

Tapia Rodríguez, deja sin esclarecer la manera de exonerarse de respon-sabilidad. Si uno afirma que concurre una presunción de culpa al no haber-se obtenido el resultado, parece lógi-co que, al mismo tiempo, se admita la exoneración de responsabilidad si se prueba diligencia. Si no se acepta esta prueba liberatoria se trataría de una presunción de derecho que nada aportaría a la solución del problema, contaminando el análisis con la culpa o negligencia, cuya presencia sería indeleble.

En cambio, si uno es fiel a la no-ción de obligación de resultado, cuyo incumplimiento arrastra responsabili-dad, salvo prueba de la fuerza mayor u otra causa extraña, ninguna función cabe asignarle a la culpa. Desde el momento que consideramos la califi-cación de resultado a una obligación contractual estamos configurando una responsabilidad objetiva, cuya exoneración sólo puede admitirse bajo la prueba de la fuerza mayor. Por lo mismo, si bien el profesor Enrique Barros Bourie se refiere a la presunción a partir de la idea de culpa infraccional, concluye:

“Un efecto práctico de la obli-gación de resultado es excluir la excusa del error, lo que es coherente con las limitaciones a la excusa de diligencia, de modo que, por lo general, al médico sólo le queda abierto probar un caso fortuito o fuer-za mayor”5.

5 barroS bourie (n. 2), p. 680



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La sentencia de la Corte Supre-ma vacila entre una comprensión de la obligación del médico como de resultado y los efectos que acarrea dicha calificación. Al referirse a la culpa como elemento del incumpli-miento de la obligación de resultado no aplica la calificación en un sentido dogmático correcto. Desde que se entiende la obligación como de re-sultado debe aceptarse que la única vía de exoneración de responsabili-dad para el médico es la prueba de la fuerza mayor. De esta manera, penetra la responsabilidad objetiva en el ámbito contractual, lo cual puede tener su asiento normativo en el artículo 1556 del Código Civil.

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contratoS eSpecialeSDiciembre 2011

contratoS eSpecialeS

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

contrato De compraventa, incum-plimientoS reSolutorioS y excep-ción De pago. corte De apelacio-neS De valDivia, 17 De agoSto De 2009, corte Suprema 25 De mayo De 2011. nº legal publiShing 493131

Con fecha 8 de enero de 2008 se celebró un contrato de compraventa de inmueble, fijándose como precio $2.500.000. Según consta en la escri-tura –y quedó acreditado en el pro-ceso– al momento de la celebración se pagó $1.250.000. El excedente se pactó en seis cuotas mensuales a partir de febrero de 2008. Las pri-meras cinco de $200.000 y la última de $250.000. Se encuentra, además, acreditado que se pagó la primera. Las cuotas correspondientes a marzo y abril (pagaderas el ocho de cada mes) se consignaron en la cuenta del tribunal con fecha 18 de abril, después de ser notificado el deman-dado de la acción resolutoria. Las tres cuotas restantes se consignaron,

1 Agradezco a la profesora Francisca Barrientos, quien, con acierto y generosidad, me sugirió esta sentencia para comentarla.

dentro de plazo, en la cuenta del tribunal.

El vendedor demanda la resolu-ción del contrato por incumplimien-to de la obligación del precio. Al momento de la notificación de la de-manda, el comprador ya había con-signado las cuotas correspondientes a marzo y abril. En la sentencia de primera instancia la jueza negó lugar a la resolución señalando:

“habiendo el demandado acre-ditado el pago de la tota lidad del precio, es del caso de re-chazar la demanda, por no ve-rificarse en la especie el cum-plimiento con fun da men ta [sic] de la acción im pe trada”.

Conociendo de la apelación de esta sentencia, la Corte de Apelacio-nes de valdivia consideró que resul-taba necesario determinar si existió un incumplimiento y si éste tuvo el carácter de resolutorio. Además, apro vecha de dar noticias acerca de la correcta aplicación del artículo 310 del CPC.

Con respecto al incumplimiento, el tribunal de alzada lo considera configurado a partir del pago tardío



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de las dos cuotas correspondientes a marzo y abril. De nada sirve la defensa de los demandados, con-sistente en afirmar que no habían podido ubicar al demandante por haberse cambiado de ciudad. Para este tipo de eventos existen las re-glas del pago por consignación. La Corte de Apelaciones lleva razón. El demandado no ha pagado en la fecha en que debía. Y el incumplimiento, como ha señalado la doctrina más autorizada al respecto, consiste en falta de realización de la prestación convenida2.

¿Qué sucede respecto del ca-rácter resolutorio incumplimiento? Convendrá citar la opinión del Tri-bunal de Alzada, vertida en el consi-derando octavo de su sentencia:

“Que, respecto del segundo problema, esto es, si la enti-dad del incumplimiento es suficiente para fundar la re-solución, esta Corte comparte la idea de que no cualquier incumplimiento habilita la re-solución del contrato. Como ha dicho autorizada doctrina ‘cuando el incumplimiento es

2 Al respecto puede consultarse Luis Díez-picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 6ª ed., Cizur menor, Navarra, Thomson Civitas, 2008, tomo ii: Las re laciones obligatorias, pp. 647-654. Para una mirada de esta comprensión del in cumplimiento en el Derecho chileno puede consultarse a álvaro viDal olivareS, La protección del com prador. Régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil, valparaíso, Edi ciones Universitarias de valparaíso, 2006, pp. 175-180-

leve, de escasa envergadura, irrelevante atendidas las ca-racterísticas del contrato, sólo procedería pedir el cumpli-miento. Los fundamentos más mencionados son: la equidad; la falta de interés que tendría el acreedor en de mandar la resolución; el abuso del dere-cho en que es taría incurrien-do el acreedor; la actitud del acreedor con traria a la buena fe’3.Con todo, en relación con la compraventa de autos, el incumplimiento se refiere a la esencial y principalísima obligación del vendedor, cual es la paga del precio, por un monto que no puede es timarse irrelevante, puesto que alcanza a un dieciséis por ciento del precio total, si sólo se consideran las dos cuotas impagas al notificarse la demanda, y a un cuarenta y dos por ciento si se considera el total depositado después de la solicitud judicial de re-solución”.

3 Daniel peñailillo arévalo, Teoría general y clasificaciones. La resolución por in cum plimiento, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003 p. 409. En el mismo sentido, Luis claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, vol. v, Nº 169, p. 190; Fernando Fueyo laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 306; Jorge lópez Santa maría, Teoría general del contrato, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii, p. 556; René abeliuk manaSevich, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo i, p. 471.



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En opinión del Tribunal de Alza-da, el incumplimiento posee la entidad como para considerarlo re solutorio toda vez que recaería sobre una obli-gación esencial del comprador –el pago del precio– y, en segundo lugar, resultó cuantitativamente re levante, dieciséis por ciento del pre cio total, si sólo se consideran las dos cuotas impagas al notificarse la demanda, y a un cuarenta y dos por ciento si se considera el total de positado después de la solicitud ju dicial de resolución.

Pues bien, resultará útil detener-se sobre ambas justificaciones. La primera de ellas es que el incumpli-miento recaería sobre una obligación esencial. Se trata de una idea que ha estado especialmente presente entre nuestros autores4. Sin embargo, quizá resulte necesario introducir un matiz. En los hechos, la inejecución no consiste, con exactitud, en el no pago del precio, sino, más bien, en el pago tardío de un 16% del precio. Por lo tanto, lo que se debe investigar es si la tardanza en el pago de ese porcentaje del precio constituye un incumplimiento resolutorio.

La respuesta, probablemente, sea negativa. Como ha señalado Claudia mejías Alonzo5, la resolución debe tener un carácter excepcional, y la excepcionalidad de este carácter se justifica en el hecho de que no es sólo el interés del acreedor en desvincular-

4 Para una muestra bibliográfica puede consultarse Claudia mejíaS alonzo, El incumplimiento resolutorio en el Código Civil, Santiago, Abeledo Perrot, 2011, pp. 125-131.

5 Op. cit., p. 43.

se del contrato el que ha de protegerse sino, además, el interés del deudor en permanecer en el contrato. En este caso, sólo se lesiona levemente el inte-rés del acreedor (la tardanza en el pago no llega ni siquiera a los dos meses). Por otra parte, si ahora se presta aten-ción al interés del deudor, los costos de declarar resuelto el contrato son sig-nificativos. Como resulta evidente, de lo que digo no se sigue que la tardanza en pagar un 16% del precio no pueda configurar un incumplimiento reso-lutorio bajo ninguna circunstancia. Las partes pueden haberlo pactado a través de un pacto comisorio o, bien, de dicha infracción pueden haberse seguido consecuencias graves para el vendedor o puede ser el caso que la inejecución haya sido tan reprochable que el vendedor pierda confianza en el comprador6. Sin embargo, ninguno de ellos tiene lugar en este caso, por lo mismo, no existen buenas razones para considerar este incumplimiento como resolutorio.

Despejado este asunto, resta ha-cerse cargo de la aplicación del artícu-lo 310 del CPC. Como se recordará, la jueza de instancia negó lugar a la reso-lución, pues, desde su punto de vista, no había existido incumplimiento. Al respecto, la Corte de Apelaciones de valdivia consideró que si lo había y, en lo que interesa, señaló:

“Que a tal conclusión no obsta la consignación en la cuenta corriente del Tribunal efec-

6 Todos estos criterios pueden revisarse en mejíaS alonzo (n. 4), pp. 206-281.


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tuada por el demandado al momento de contestar la de-manda, ni los sucesivos de-pósitos del resto de las cuotas durante la secuela del juicio, contra lo que sostiene la sen-tencia en alzada, que razona apuntando que ‘habiendo el demandado acre ditado el pago de la totali dad del precio, es del caso rechazar la de-manda, por no verificarse en la especie el incumplimiento con fundamento de la acción impetrada’7. Tal razonamiento se explica porque la Juez de primer grado, implícitamente, entiende que la disposición del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que esta-blece que ‘(...) las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (...)’, autoriza que el demandado pueda enervar la acción resolutoria pagando en cualquier estado del juicio. Sin embargo, hace tiempo que se viene sosteniendo que no es ésa una interpretación adecua-da de la norma en comento, es pe cialmente, porque priva

7 Considerando séptimo

al acreedor del derecho de op-ción que le concede el artícu-lo 1489, derecho que habrá seguramente ejercido después de un ejercicio de pondera-ción racional y transforma al contratante incumplidor en el verdadero árbitro supre-mo del destino contractual: sí no paga, consiente en la resolución, y si paga, ordena su plena eficacia8. En concor-dancia con la que esta Corte estima la mejor doctrina, la correcta interpretación de la norma procesal citada es que un pago efectuado antes de la notificación de la demanda puede oponerse en cualquier estado de la causa, y positiva-mente enerva la acción, pero que demandada la resolución por incumplimiento, no puede ya el deudor pagar durante el juicio. Esta lectura de la ley es perfectamente equilibrada: permite el derecho de opción del artículo 1489; y al mismo tiempo, deja que el deudor diligente se libere del juicio en su contra si acredita, en cualquier momento, que no ha sido en verdad negligente (es decir, que ha pagado an tes del juicio), evitándole así un injus-to pago doble. Esta es, además, la única in ter pre tación que permite a la con dición resolu-tiva tácita des plegar de modo pleno su esen cial función de

8 véase peñailillo (n. 3), pp. 417-418.



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garantía del cumplimiento contractual. En efecto, sólo sí el deudor sa be que su incum-plimiento pue de acarrearle (a voluntad del acreedor) la pérdida total de los beneficios recibidos o es perados del contrato, tiene ver dadero in-centivo para ser di ligente en su cumplimiento”.

De este largo párrafo conviene precisar lo siguiente: El profesor Daniel Peñailillo lleva razón, ésa es la mejor lectura que puede hacerse del artículo 310 del CPC que, como se sabe –así lo informa su literali-dad– no se refiere al pago sino que, cues tión distinta, a la excepción de pa go. Quedando, entonces, subsis-tente la cuestión de hasta cuándo se puede pagar. Y respecto de esta úl tima cuestión también lleva razón Daniel Peñailillo cuando afirma que se puede pagar hasta la notificación de la demanda resolutoria. ésa es la única interpretación consistente con la facultad que concede el artículo 1489 al acreedor.

Por lo tanto, el demandado pagó las dos cuotas con posterioridad al ejercicio de la acción resolutoria y a la notificación de la demanda a través de la cual se plasmó. Por lo mismo, en principio, el pago carecería de aptitud para enervar la acción reso-lutoria. Sin embargo, esta circuns-tancia no es suficiente para acoger la demanda resolutoria y la ra zón es que, como ya ha quedado dicho, el incumplimiento no era suficiente-mente grave como para consi de rarlo

resolutorio. Respecto de las demás cuotas, éstas se encontraban sujetas a un plazo, por lo mismo, el deudor no se encontraba en mora respecto de ellas.

Como se ve, la sentencia de la Corte de Apelaciones de valdivia no es correcta. Sin embargo, diga-mos obiter dicta, resulta valiosa por dos razones. Una, es que formula la distinción entre incumplimientos re solutorios y no resolutorios. Dos, es que da una lectura adecuada a la regla del artículo 310 del CPC que, dicho sea de paso, es confirmada por la sentencia de la Corte Suprema, en el considerando cuarto, en los si guientes términos:

“Que se objeta asimismo el alcance atribuido al artículo 310 del Código de Procedi-miento Civil, el que ‘señala de manera clara que se puede ex cepcionar por pago efecti-vo de la deuda en cualquier estado de la causa’.

La norma adjetiva refe-rida alude a las llamadas ex-cepciones anómalas, que son aquéllas perentorias que por excepción pueden ‘oponer-se en cualquier estado de la causa’, siempre que se ale guen por escrito ‘antes de la citación para se ntencia, o de la vista de la cau sa en se gunda’.

Se las califica como anóma-las por que, a diferencia de las demás de su naturaleza, pue-den hacerse valer después de la contestación de la demanda.


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Entre ellas figura la de ‘pago efectivo de la deuda’, que es exactamente la que, en el decir de la recurrente, le permitiría enervar la acción deducida en su contra, en cuanto ésta fue presentada en un momento procesal oportuno.

Obsta, sin embargo, al éxito de esta pretensión, la tesis defendida en doctrina por Peñailillo, citado en el ve-redicto impugnado en apoyo de su tesitura, en el sentido que, perteneciendo la opción de instar por la resolución o el cumplimiento del contrato al contratante diligente, la posibilidad reconocida al in-cumplidor para neutralizar la de manda, mediante el pago de la deu da en cualquier momen-to del juicio, invertiría el dere-cho de opción, traspasándolo a este último y contrariando así el sentido de la insti tución con-sagrada en el artículo 1489 del código sustantivo. haciéndose cargo de la objeción en orden a que esta solución contradice el artículo 310, apunta el autor citado que ello no es así. ‘Lo que el artículo 310 dispone es que la excepción de pago pue-de oponerse en cualquier esta-do del juicio, no que se pueda pagar en cualquier estado del juicio’. Para luego agregar: ‘Esto significa simplemente que si el deudor había pagado (antes de la demanda), puede oponer la excepción de pago

durante todo el litigio, pero no significa que pueda pagar después de la demanda, por-que entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que es contrario al texto legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado por la resolución por quien tenía la opción, ya no es tiempo de que pague’9.

En la misma línea de este autor se pronuncian Augusto Elgueta Anguita10 y René Abe-liuk manasevich11.

Esta inteligencia del pre-cepto, que se asimila por otra parte a la propugnada en varios códigos modernos, como el italiano de 1.942 (art. 1.453, inc. 3°) y el boliviano de 1.975 (artículo 568, inc. 2°), se concilia mejor con el verdadero sentido y alcance del artículo 1.489 del texto sustantivo civil y acota a su correcta dimensión el 310 del ordenamiento procesal civil.

En consecuencia, dable es concluir que la resolución ata-cada a través del recurso de nulidad de fondo interpuesto, no ha incurrido en error de derecho al aplicar al caso la última de las disposiciones antes mencionadas”.

9 peñailillo (n. 3), pp. 417-418.10 Augusto elgueta anguita, Resolución

de contrato y excepción de pago, Santiago, Edi-torial Jurídica de Chile, 1981, p. 97 y ss.

11 René abeliuk manaSevich, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile., 1993, p. 428.



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Tres son las cuestiones que interesa considerar en torno a esta sentencia. La primera, es el concurso entre la acción de nulidad por error y la ac-ción resolutoria. La segunda, consiste en considerar la viabilidad de una acción de perjuicios aparejada a otra de nulidad por error. Finalmente, la tercera cuestión a considerar se refie-re a la indemnización de perjuicios.

Antes, sin embargo, los hechos y la decisión de los tribunales. Se ce-lebra un contrato de arrendamiento so bre un inmueble, estableciéndose en la cláusula séptima de dicho pac-to que la propiedad en cuestión sólo puede dedicarse a local comercial. El uso que planeaba darle el arren-datario –conocido y aceptado por el arrendador– era como fuente de soda. No obstante, según quedó acre-ditado en el proceso, el inmueble no contaba con permiso de edificación y, además, estaba afecto en un 70% de su superficie a expropiación, no siendo posible la obtención de la patente comercial.

El arrendatario demanda la nu-lidad del contrato y, en subsidio, su resolución. Además, solicita que se le indemnicen perjuicios correspon-dien tes a $11.383.784 por daño emer-gente, consistente en la inversión que realizó para habilitar el in mueble y, a


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título de lucro cesante, las utilidades que dejó de percibir por no poder destinar el inmueble al uso proyecta-do, avaluándolas en $30.000.000.

La jueza subrogante del 24º Juz-ga do Civil de Santiago rechazó la de-man da en lo referido a la nulidad y a la resolución. Empero, concedió $2.419.842 a título de daño emergente.

La sentencia fue recurrida de casación en la forma y apelada. La Corte de Apelaciones de Santiago consideró que contenía decisiones contradictorias y, conociendo de la apelación, acogió la demanda de nu-lidad y aumentó a $3.555.185 la in-demnización por daño emergente.

Respecto de la nulidad por error consideró el tribunal de alzada que se trataba de uno en la substancia, toda vez que éste se verifica cuando

“dicha sustancia haya sido el motivo determinante que la persona tuvo en vista al mo-mento de contratar”12

En lo que toca a los daños, conven-drá citar los considerandos décimo y undécimo:

“Décimo: Que el efecto fun-damental de la nulidad está señalado en el inciso primero del artículo 1687 del Código Civil: ‘La nulidad pronun-ciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en

12 Considerando sexto

que se hallarían si no hu biese existido el acto o con trato nulo’. Sin embargo, de la lec-tura de la demanda de fojas 26 no se ha solicitado por el actor la restitución de lo que pagó por concepto de rentas de arrendamiento o repara-ciones y, del mérito del pro-ceso consta que el inmueble ya fue entregado a su dueña, esto es, a la demandada.

unDécimo: Que, sin em-bargo, y siguiendo en esta parte a Arturo Alessandri Bessa en su obra ‘La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno’ (Editorial Ju-rídica, 2008, tomo ii, páginas 365 y siguientes), ‘es cierto que, entre los efectos de la nulidad, la ley no menciona expresamente la obligación de indemnizar estos perjui-cios; pero es un principio general de derecho que todo daño imputable a culpa o dolo de otro debe ser indem-nizado por éste, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2314 del Código Civil’, siendo esta responsabilidad de naturale-za extracontractual. Luego, se ha probado la culpa en la demandada al celebrar un contrato de arrendamiento en los términos que se leen del documento de fojas 1 res-pecto de un ‘local comercial’ que nunca pudo ser ocupado como tal por no tener permi-so de edificación, hecho que



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estaba en conocimiento del arrendador. Consecuente-mente, habiendo desplegado la parte demandada una con-ducta a lo menos cul posa y que produjo daño, éste debe ser reparado. Cabe señalar que el actor no ha indicado en su demanda a qué título pretende la indemnización que demanda por responsa-bilidad contractual o extra-contractual, mas por el prin-cipio iura novit curia, son los tribunales los encargados de decir el derecho a los hechos planteados por las partes”.

El concurso del error con trascendencia anulatoria y la acción resolutoria

Una primera cuestión que llama la atención es que el demandante plan tea la posibilidad de canalizar su pretensión a través de dos figuras distintas: el error y la resolución. La pregunta que surge es, entonces, do-ble. Por una parte, parece necesario considerar si la situación configura el supuesto de hecho tanto de la nulidad por error como el de la acción resolu-toria. Por otra parte, si la respuesta es positiva, será necesario pensar cómo se resuelve ese concurso. De ambas cosas me he ocupado en otro lugar13, por lo mismo bastará con presentar

13 véase Iñigo De la maza gazmuri, “El concurso entre el error con trascendencia anulatoria y el incumplimiento resolutorio”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Santiago, Universidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado 2011, vol. vii, pp. 213-234.

las cosas resumidamente aquí. Con respecto a la primera pregunta, debe distinguirse

(1) ¿Se configuró el supuesto de hecho del error? La respuesta, al menos desde la perspectiva de los tribunales nacionales es que sí. En un caso que puede compararse a éste14, la Corte Suprema ha señalado que existe error sub stancial cuando aquél recae sobre ciertas cualidades presupues-tas en la cosa que, según un criterio objetivo, re sultan de-terminantes. En el caso de un inmueble que se ofrece como local comercial resulta evi-dente que dicha cualidad es determinante, por lo mismo, el hecho de que el arrendata-rio lo ignora ra determina que padezca un error en la sustan-cia. Un aspecto, sin embargo, puede reprochársele a la sen-tencia del tribunal de alzada y es que, en su considerando sexto señala:

“...la cosa nunca tuvo la ap-titud de ser un verdadero ‘lo-cal comercial’, esto es, nunca estuvo en condiciones de ser destinada a la explotación de un comercio, que fue el moti-vo determinante para que el demandante celebrara el con-

14 Rol Nº 1.908-2008, Nº Legal Publishing 43283, con comentario en Revista Chilena de Derecho Privado Nº 15, Santiago, diciembre 2010, pp. 211-223.


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trato de arrendamiento cuya nulidad ahora pretende”,

de lo cual pareciere despren-derse que, para configurar un error sustancial basta que el arrendador se hubiera equi-vocado sobre algo que para él resultaba determinante. No es así, como se ha ocupado de advertir la Corte Suprema15, el error en la sustancia debe apreciarse objetivamente, no subjetivamente. Pues bien, el supuesto de hecho del error se encuentra establecido.

(2) ¿Se configura el supuesto de hecho de la acción resolu-toria? La respuesta, una vez más, parece ser positiva. En un caso perfectamente com-parable a éste16 se resolvió un contrato de arrendamiento sobre inmueble toda vez que, ofrecido como local comer-cial, no era posible des tinarlo a este uso por limitaciones del plan urbanístico. La opinión de la Corte de Apelaciones de Santiago fue la siguiente:

“...el artículo 1932 del Código Civil otorga al arrendatario el derecho a poner término al arrendamiento, si el mal esta-do o calidad de la cosa le im-

15 véase Rol Nº 1.908-2008 (n. 14))16 Nº Legal Publishing 43257, con co-

men tario en Revista Chilena de Derecho Priva do Nº 15, Santiago, diciembre 2010, pp. 207-210.

pide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador estuviese o no en conocimiento de tal circunstancia, derecho que puede devenir en una rebaja de la renta si el juez estima que el impedimento para el goce de la cosa es parcial.

Este derecho no es más que una expresión de la obli-gación de garantía que va envuelta en todos los contratos onerosos, destinada a asegu-rar que la cosa entregada o transferida sirva para el uso para el cual fue adquirida o recibida, según el caso. En consecuencia, las hipótesis contempladas en la norma en comento –mal estado de la cosa o la calidad de ésta– deben entenderse en función del objetivo esencial, cual es que impidan que la cosa sirva para el objeto para el cual fue destinada. Si nos atenemos al sentido natural del término, hemos de entender que la ca-lidad se refiere a la propiedad o conjunto de propiedades, esto es, a las condiciones que hacen apta una cosa para una determinada función, de don-de resulta que si, como ocurre con el inmueble de autos, éste no reúne las condiciones ne-cesarias o no tiene la calidad que le permitiría ser destinado a oficina comercial –que es el uso para el cual el arrendatario celebró el contrato– se da el



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supuesto de hecho que habilita al arrendatario para pedir la terminación del contrato”.

En conclusión, las circunstancias del caso también satisfacen el supues-to de hecho de la acción resolutoria. Existe concurso, lo siguiente es cómo se resuelve.

La opción del demandante

Las posibilidades frente a un con-curso como éste son dos. O, bien, se concede la opción al demandante de canalizar su pretensión como lo desee o, bien, se estima que una posibilidad absorbe a la otra. Así, por ejemplo, tratándose de los Principios Europeos de Derecho de Contratos se establece, en su artículo 4.119, se concede la opción en los siguientes términos17:

“La parte que tenga derecho a utilizar alguno de los re medios que le concede el pre sente capítulo y que se encuentre al mismo tiempo en circunstan-cias que le permitan utilizar un remedio fundado en el incumplimiento, puede optar por cualquiera de los dos”.

En un sentido diverso, los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Co-merciales Internacionales disponen, en su artículo 3.7:

17 Utilizo la traducción de Luis Díez picazo, Encarnación roca tríaS y Antonio manuel moraleS moreno, Los principios europeos de derecho de contratos, madrid, Civitas, 2002.

“Una parte no puede anular el contrato a causa de error si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le po-drían haber otorgado reme-dios por incumplimiento”.

Entre estas dos alternativas, la doc-trina nacional parece sentirse más confortable con la de los Principios UNIDROIT. En este sentido Arturo Alessandri Besa señala:

“El error sobre una cualidad accidental de la cosa, que una de las partes ha elevado a la categoría de motivo determi-nante del contrato, no debe confundirse con la situación que se presenta cuando una de ellas pone como condición que la cosa sobre la que versa el contrato tenga una calidad de-terminante, y la otra acepta el contrato en estos términos. En este segundo caso, la existencia de esa calidad en la cosa objeto del contrato es una de las esti-pulaciones del mismo, de modo que si la cosa no la contiene, no hay error sustancial, sino que incumplimiento del contrato por una de las partes. El efecto es, entonces, la resolución del contrato, o su cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios (siempre que se trate de un contrato bilateral), en vez de rescisión del mismo”18.

18 Arturo aleSSanDri beSa, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, 3ª ed.,


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La opinión de los tribunales, sin em-bargo, parece ser diversa. Así, por ejemplo, tratándose de un contrato de compraventa respecto del cual se solicitó su resolución por falta de conformidad de la cosa entregada, la Corte Suprema señaló lo siguiente:

“1º) Que el conflicto de au tos se resuelve analizando el cum-plimiento de las obligaciones por parte del vendedor, de las cuales la primera es entregar la cosa vendida al comprador, lo que en este caso se hizo, pe ro en términos objetados por éste; y la segunda, es la obli gación de garantía, que a su turno com-prende los vicios redhibitorios y el saneamiento de la evicción.

2º) Que, el artículo 1828 del Código Civil expresa que ‘el vendedor es obligado a entregar lo que reza el con-trato’, de lo que se sigue que, aunque en el caso de autos el vendedor cumplió con su obligación de entregar la cosa –la sal–, lo hizo en forma imperfecta al entregar sal en una concentración distinta a la requerida por el compra-dor. Esta materia se encuentra tratada en el artículo 1454 del Código Civil, referida al error de hecho que se produce cuando ‘la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato,

Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, tomo ii, p. 33.

es diversa de lo que se cree’.3º) Que, en el caso de autos,

no se ha demandado la nulidad del contrato por la existencia de este error sustancial, sino que la resolución del mismo, confor-me lo faculta el artículo 1489 del Código Civil, esto es, que el contrato se deje sin efecto por el incumplimiento del vendedor, con indemnización de perjui-cios y, en subsidio ‘la rescisión’, como dice la ley, por vicios redhibitorios, debiendo la sen-tencia que se dicte limitarse al análisis de estas pretensiones y fundamentos”.

En definitiva, la Corte estima que se configura el incumplimiento resolutorio, pero, además, considera que se configura un error substancial y asume que se puede demandar recurriendo a ambas figuras.

La indemnización de perjuicios

El tribunal está en lo correcto cuando afirma que resulta posible acumular las acciones de nulidad por error y la de indemnización por daños según las reglas del título xxxv del libro iv del Código Civil. Así se ha considera-do en la doctrina nacional. En este sentido, resulta correcta la cita de la sentencia a Arturo Alessandri Besa del considerando undécimo. A la misma conclusión se ha llegado en el Derecho Comparado19.

19 Para el ámbito francés puede consul tar-se Catherine guelFucci-thieberge, Nu li dad,



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Advertida la posibilidad de soli-citar la indemnización de perjuicios aparejada a una acción de nulidad por error, es necesario, ahora, con-siderar el daño emergente y el lucro cesante solicitado por el demandan-te. Para pensar ambas cosas, convie-ne recordar que, en definitiva, el contrato se anuló por error. Esto tie ne importancia respecto de las dos partidas indemnizatorias. Tratándose del daño emergente, lo que el arren-dador solicita es que se le “indem-nice” la inversión que realizó para habilitar el inmueble. Sin embargo, no resulta claro que ésa sea la forma de solicitarlo. La razón es que, el título xx del libro iv, específicamente el artículo 1687 contiene reglas res-pecto a las prestaciones mutuas que se deben las partes una vez declarada la nulidad. En verdad, lo que el ac-tor está solicitando es la restitución de aquello invertido en mejoras útiles del inmueble, por lo mismo, lo correspondiente no es acudir al remedio indemnizatorio, sino, más bien, a las normas sobre prestaciones mutuas contenidas entre los artículos 904 y 915 del Código Civil. Por lo que toca al lucro cesante, el tribunal le niega lugar por no encontrarse suficientemente acreditado. Empe-ro, conviene recordar que ese lucro cesante corresponde a las utilidades que hubiese obtenido el arrendatario

restituciones y responsabilidad contractual, tra-ducción de Gustavo Greiff, Bogotá, Uni ver sidad Externado de Colombia, 2009, pp. 548-550. Respecto del ámbito español, véa se maría Paz garcía rubio, La respon sa bi lidad precontractual, madrid, Tecnos, 1991, pp. 173-174.

si el contrato se hubiera ejecutado de manera correcta, específica, si el arrendador hubiese cumplido con sus obligaciones. Para decirlo de otra manera, se trata de un interés pro tegido por el contrato. El único problema es que al recurrir al error, y por el efecto retroactivo que posee la nulidad, ya no es posible hablar de contrato y por lo mismo, resulta, al menos, discutible, que se puedan indemnizar aquellos intereses garan-tizados por el contrato. Aunque, con-cedo, éste es un asunto que requiere mayor reflexión.

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guelFucci-thieberge, Catherinne, Nuli dad, restituciones y responsabilidad contractual, traducción de Gustavo Greiff, Bogotá, Universidad Exter-nado de Colombia, 2009.



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Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSDiciembre 2011Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, pp. 261-264 [diciembre 2011]

Derecho De Familia, SuceSorio

y regímeneS matrimonialeS

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

corta edad, se encontrarían mejor, al cuidado de la madre. Lo anterior no se pensó que fuera en forma absolu-ta, y es ahí donde cobra importancia el inciso tercero, que permite al juez por motivos como maltrato, descui-do u otra causa calificada, alterar la regla legal.

La correcta interpretación del ar-tículo 225 evidencia, que el centro de la norma es el bienestar del menor, ya no se trata de castigar a la madre, quitándole la tuición o cuidado per-sonal del hijo, sino buscar el lugar en el cual el éste podrá tener una ma-yor realización espiritual y material posible, de acuerdo con el concepto dado por nuestro legislador. Por lo tan to, será vital la interpretación que cada juez le dé a la expresión causa calificada.

En el caso de autos se aprecia que el juez le ha dado un contenido a la expresión causa calificada, uniéndola al principio del interés superior del niño y dejando claro, que no es nece-sario inhabilitar a la madre, sino, más bien, determinar dónde la menor de autos podrá lograr un desarrollo más completo de su personalidad que le permitan transformarse, en

juriSpruDencia. cuiDaDo perSonal. Sentencia corte De apelacioneS De coyhaique. 9 De julio De 2010, rol 15/2010

hechoS

Se recurre de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, la cual no dio lugar a la demanda en la cual doña P.J.v.C solicita se le otor gue el cuidado personal de la menor k.E.v.v, que en la actualidad se encuentra bajo los cuidados del padre don R.m.v.v., por acuerdo mutuo de los progenitores desde el mes de enero de 2007, fecha de la separación de los padres.

El inciso primero del artículo 225 es claro en el sentido de otorgar, por ley, el cuidado personal a la madre, cuando los padres viven separados. Si bien puede parecernos que dicho precepto atenta contra el principio de igualdad, la discusión parlamenta-ria a este respecto fue bastante clara, al sostener por los legisladores que de acuerdo con el interés superior del niño, principio inspirador de esta norma, se estimó que sobre todo, respecto de aquellos menores de


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definitiva, en una persona útil para la sociedad.

El juez determina que la causa ca-lificada que justificaría que la menor se mantuviera bajo los cuidados del padre, se traduciría en que

“existe una causa calificada que en relación al interés su-perior de la hija de las par tes, hace aconsejable que aquélla permanezca bajo los cuidados de su padre, refiriéndose al he-cho de que la niña k.E. ha per-manecido bajo los cuidados de su padre desde la separación de las partes, estrechándose los lazos entre ambos y su gru-po familiar, constituyéndose en consecuencia este hogar en un entorno protector que ha entregado los cuidados y atención necesarios para que la menor adquiera el senti-do de pertenencia necesario para considerar que éste es su hogar”1.

El carácter calificado de la causal debe tener estricta relación con el in-terés superior del niño, lo cual queda claro en la construcción del juez

Asimismo, esta calificación de la causal exige una gravedad tal que amerite desestimar el juicio del legislador de considerar que el inte-rés superior del niño es el estar bajo la tuición de su madre, lo cual, en este caso, es justificado, pues dentro de los parámetros que el juez debe

1 Considerando quinto de la sentencia

tomar en cuenta para determinar cual de los padres debe ejercer el cuidado personal, es el efecto pro-bable que cualquier cambio pueda producir en el menor; en este caso concreto la menor se ha encontrado bien viviendo con la familia del padre desde el año 2007, por lo cual, tendría que existir una razón más que justificada para que el juez aceptara el cambio. La única razón que existe en los antecedentes, es que ahora la madre quiere tener el cuidado personal de su hija, ya que ha logrado la estabilidad que antes no tenía (teniendo, incluso, una casa propia); lo anterior es entendible, pues la interpretación correcta del artículo 225 del Código Civil, no es castigar a la madre, porque en un momento cedió el cuidado personal de su hija, sino, por el contrario, poner a la menor al centro y decidir donde estará mejor.

Nadie pretende castigar a la ma dre, es más, el juez establece cla ramente que no hay causales de inhabilidad respecto de ella, sino que aplica lo es-tablecido por la Corte de Apelaciones de Talca, Rol N° 441-200,

“La regla legal que otorga preferencia a la madre para el cuidado personal cede frente al interés superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente, viene a prevale-cer dicho principio, toda vez que se trata precisamente de definir la situación a favor del menor buscando la mejor alternativa para él, dejándolo



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Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSDiciembre 2011

al cuidado de quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones integra-les de vida”.

La determinación de si una causa es calificada o no, debe hacerla el juez, habiendo oído antes al niño (artículo 227 del Código Civil), lo cual, en este caso, resulta adecuado a la decisión tomada por el tribunal, ya que “la menor manifestó en un me-dio ambiente libre de presiones”, su deseo de permanecer con su padre, sin dejar de vincularse con su madre, dicha manifestación, a no dudarlo constituye un factor importante a considerar junto a los demás antece-dentes del proceso. El tribunal reco-noce, asimismo, que no es sinónimo para construir el interés superior de la menor acatar su voluntad, pero si-guiendo el principio de la autonomía progresiva, esto es, habiendo tenido debidamente en cuenta sus opinio-nes, en función de su edad y madu-rez (artículo 242 del Código Civil), es claro que una menor de ocho años puede manifestar donde quiere seguir viviendo, pero sobre todo donde se siente protegida y donde se siente pertenecer a una familia, que es lo que la menor declara en autos.

Es interesante encontrar un fallo en que el tribunal se hace cargo de términos que en general han quedado olvidados en la mayoría de la juris-prudencia, como son, interés superior del niño, causa calificada, explicitar en la sentencia lo que la menor de-claró cuando le fue consultada su opinión, lo que en general los jueces

evitan en relación con el principio de la privacidad.

Como conclusiones del fallo po-demos señalar lo siguiente:

1. No es efectivo como señala la demandante que la madre se encuentra dotada natu-ralmente para ejercer esta función y es de esta manera como se resguarda el interés superior del niño.

2. La madre no debe estar al centro del problema, es la hija, es a ella a quien tiene el juez que proteger para que crezca en un ambiente sano y protegido; la madre declara que si cedió la tenencia, fue sólo por un problema econó-mico y de habitabilidad, lo cual es plenamente justifica-ble y digno de elogio; pero ahora cuando ella quiere re-cuperar el cuidado personal, la principal preocupación es la estabilidad de su hija, si se estima que de acuerdo con la prueba rendida es con el padre con quien mejor estará, entonces es con él con quien el juez debe dejarla; no se trata de castigar a la madre, se trata de preferir al niño, por sobre los deseos de los padres, que es lo que hace el tribunal en la sentencia.

3. La expresión ‘causa califica-da’ debe ir unida al principio del interés superior del niño, que es lo que el tribunal desa-rrolla en el fallo, pues entien-de que la causa se construye


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por el lugar donde la menor se siente protegida y parte de esa familia; parámetros que, sin lugar a dudas, deben estar presentes en la construcción del principio en juego.

4. Por último, hay que destacar el papel que debe cumplir para construir el interés su-perior del niño, la opinión del mismo, en una situación intermedia en que de acuerdo con la madurez de la menor

se pueda determinar si lo que ella manifiesta que es su deseo, es aquello que más le conviene, como sucedió en este caso; lo cual de ninguna manera obliga al juez a fallar de acuerdo con lo que los menores dicen preferir, pero sí a tomarlo en cuenta, y no de-ben olvidar la obligación que consagra nuestra legislación y la Convención del Derechos del Niño de oír al menor.



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Derecho Del conSumoDiciembre 2011Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, pp. 265-275 [diciembre 2011]

Derecho Del conSumo

Francisca Barrientos CamusProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

de los contratos y su reglamento. Esta decisión fue informada por la empresa a través de un pequeño recuadro ubicado en los estados de cuentas de los tarjetahabientes, cuya redacción fue la siguiente:

“informamos que a contar del 1 de febrero de 2006, el valor de la comisión mantención mensual será de $990”.

Con fecha 16 de noviembre, el SERNAC, trató de llegar a un solu-ción extrajudicial con la empresa que no tuvo éxito. Por este motivo, demandó a Cencosud a través de una acción que protege los intereses colectivos.

La demanda fue notificada el día 12 de enero de 2007. Cencosud se excepcionó de prescripción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la LPDC, lo que fue rechazado en primera instancia y acogido por la Octava Sala de la Corte de Ape-laciones de Santiago, con el voto en contra del abogado integrante señor Antonio Barra Rojas.

Aun cuando debo advertir que se esta sentencia no se encuentra firme, hay varios temas que interesa co-

comentario. aumento De comiSión por mantención De Servicio Sin conSentimiento Del conSumiDor. cláuSulaS abuSivaS, inDemnizacio-neS y multaS. preScripción De la acción inFraccional y relación con laS DemáS accioneS. octava Sa-la De la corte De apelacioneS De Santiago, 3 De octubre De 2011, rol nº 976-2011

Este caso se trata de una demanda colectiva de nulidad de una cláusula abusiva en contra de la empresa pro-veedora, por el aumento de la comi-sión por mantención del servicio sin el consentimiento del consumidor.

En los hechos, el año 2006 la empresa Jumbo de Cencosud modi-ficó unilateralmente los contratos de miles de tarjetahabientes de la tarjeta Jumbo más. Esta modificación ten-dría efectos sólo para aquéllos que tenían un promedio de compras infe-riores a $50.000 durante los últimos seis meses incrementado la comisión por mantención de $460 a $ 990 mensuales. O sea, se produciría un incremento de $530 mensual desde esa fecha en adelante. Para ello, la proveedora invocó la cláusula 16ª


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mentar de este fallo. En primer lugar, las cláusulas abusivas y la nulidad; luego los demás remedios disponi-bles para el consumidor al amparo de la LPDC; las infracciones y el cómputo de sus plazos y, por último, la relación entre la responsabilidad infraccional (o administrativa) y la responsabilidad civil en la LPDC. Se seguirá este mismo orden.

i. laS cláuSulaS abuSivaS

y la nuliDaD

De los hechos del proceso se deduce se cobraba un precio fijo de $490 por concepto de mantención mensual de la tarjeta para el titular. Luego, la mis-ma empresa informó a sus clientes el cambio en el costo de la mantención mensual. Para ejercer tal “facultad” tendría que existir una cláusula que lo “autorizara”. Si esto es así, no hay duda que se trata de una cláusula abusiva.

Una cláusula que por su redac-ción permitiera cualquier clase de modificación sin contar con el con-sentimiento del cliente infrin gi ría lo dispuesto en el artículo 16 le tra a) de la LPDC, que califica como abusiva la cláusula que

“otorgue a una de las partes1 la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el

1 Cabe destacar que esta norma hace alusión a las partes (otorguen a una de las partes), lo que es criticable, ya que re sul ta difícil pensar un caso en que el consumidor imponga una cláusula abusiva en los con tratos de adhesión en perjuicio de los derechos del proveedor.

contrato o de suspender unila-teralmente su ejecución”.

De los hechos de los pro cesos, se colige que la empresa Cen cosud mo-dificó a su sólo arbitrio el contenido del contrato al aumentar los costos por mantención del servicio.

Asimismo, esta cláusula podría calificarse como abusiva en virtud del artículo 16 letra g), que considera las exigencias de la buena fe. Para calificar la abusividad hay que atender “a la fi-nalidad del contrato y las disposiciones especiales que lo rijan”. Este examen toma en consideración “parámetros objetivos” de la buena fe, que causen

“perjuicios al consumidor o que generen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las par-tes se deriven del contrato”.

habría una infracción a las reglas de la buena fe cuando sólo se infor-ma la modificación unilateral del contrato, sin contar con el consen-timiento del consumidor (desequili-brio importante en las obligaciones), que sólo rige para ciertos clientes y no para todos (parámetros objetivos) y que supone un aumento en sus prestaciones (causa perjuicios).

Si una cláusula de un contrato de adhesión es abusiva, el artículo 16 de la Ley dispone que “no producirá efecto al guno”. mauricio Tapia y José m. val divia2 sostienen que sanción es

2 mauricio tapia roDríguez y José mi-guel valDivia olivareS, Contrato por adhesión



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Derecho Del conSumoDiciembre 2011

la nu lidad absoluta, que se integra a las normas del Derecho Común que rigen la materia. Esto es, se siguen las reglas de nulidad del Código Civil, pero tomando en consideración que se trata de una hipótesis de nulidad parcial, pues el contrato de adhesión puede subsistir (artículo 16 A de la LPDC).

De vuelta al fallo que se comenta, la Sala Octava de la Corte de Apela-ciones de Santiago revocó la decisión de primera instancia que declaraba nula la cláusula en entredicho. El fundamento para arribar a tal de-cisión fue que la acción destinada a obtener que se declare abusiva la cláusula 16 del reglamento de uso de la tarjeta Jumbo más estaba prescri-ta. Este razonamiento se relaciona con la tercera y cuarta parte de este comentario, que trata la responsa-bilidad infraccional, sus plazos y la relación con las acciones civiles.

A mi juicio, en este caso la Corte califica de forma errónea el plazo de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas. En su concepto, éste se rige por los mismos que la acción infrac-cional (seis meses). Lo anterior, de alguna forma supone entender que todo el régimen que regula la LPDC sería de naturaleza infraccional, lo que no es así.

Antes de abordar la cuestión in-fraccional de la LPDC y su relación con los instrumentos civiles haré un repaso a los otros remedios que pro-tegen a los consumidores en caso de aumento unilateral de las comisiones

Ley Nº 19.406, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 161 y ss.

por parte del proveedor. Ello, con la finalidad de graficar de mejor forma la separación de los estatutos civiles y administrativos; y para mostrar que la LPDC contempla una protección amplia que no se agota sólo en las sanciones infraccionales.

ii. loS DemáS remeDioS

y la inDemnización

En la primera parte señalé que el aumento de las comisiones impues-tas de forma unilateral por parte del proveedor merecía la calificación de abusiva si estaba contenida en una cláusula del contrato de adhesión, tal como fue el caso. De ahí que se persiga su nulidad, la que se rige por las reglas civiles, por lo tanto, la ac-ción debería prescribir luego de diez años contados desde la celebración del contrato (artículo 1683 del Código Civil), volveré sobre esto en el último punto de este comentario.

Ahora bien, esta cláusula, además de ser abusiva puede ser ilegal. Dicho de otra forma, suele coincidir la abusi-vidad con su ilegalidad. Y cuando eso ocurre se infringen derechos irrenun-ciables de los consumidores.

Si hay un aumento unilateral de parte del proveedor de las comisio-nes por mantención del servicio se infringe el derecho irrenunciable de forma anticipada (artículo 4 de la LPDC) a la información veraz y oportuna sobre las condiciones de contratación y los precios (artículo 3 letra b de la LPDC). me centro en la expresión ‘oportunidad’, ya que


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lo importante es que la información sobre el aumento de los costos ca-rece de oportunidad necesaria para vincular al consumidor.

Asimismo, podría sostenerse que no se respetó con los términos y con-diciones del contrato (artículo 12 de la LPDC) al cambiar unilateralmente las condiciones (costos) de mantención de ciertos clientes.

Incluso, podría pensarse en la discriminación arbitraria si es que la empresa no logra justificar por qué aumentó la comisión sólo a algunos tar jetahabientes y no a todos por igual (artículo 3 letra c de la LPDC).

O bien, desde otra perspectiva si se trata de justificar el consenti-miento del cliente, que me parece que en este caso es inexisten te, po-dría invocarse la regla que el silencio no constituye aceptación en el ám-bito de consumo (artículo 3 letra a de la LPDC).

Entonces, el consumidor cuenta con una de batería de instituciones y remedios de naturaleza civil que lo amparan en la LPDC. Sin perjuicio de la nulidad de la cláusula abusiva, el consumidor, además, puede diri-girse contra el proveedor y pedirle una reparación e indemnización ade cuada y oportuna de todos los da ños materiales y morales por el in-cumplimiento (artículo 3 letra e de la LPDC). Indemnización y reparación que tienen la naturaleza civil, por lo tanto está sujeta al régimen de respon-sabilidad del Derecho Común que será de naturaleza contractual.

hasta el momento se han analiza-dos sólo las instituciones de naturale-

za civil que se relacionan con el caso expuesto. Ello daría pie para pensar que bastaría la sola interposición de la acción de nulidad o indemnización por parte de los consumidores pa ra dejar sin efecto el aumento de los cobros y lograr una reparación. Sin embargo, hay que tomar en conside-ración que la acción en defensa de los intereses colectivos la impetró el SERNAC en su calidad de garante de los “intereses generales de los consumidores” (artículo 58 letra g de la LPDC). Como es usual en las cau-sas de consumo, la principal acción interpuesta fue de naturaleza infrac-cional, además hubo otras acciones civiles como la nulidad, el cese de los cobros ilegales y las restituciones correspondientes.

Con esto, pretendo destacar dos aspectos. Primero, un intento por de-limitar los estatutos civiles (nulidad e indemnización) y los administrativos (multas a beneficio fiscal) que con-templa esta ley. Y, segundo, recor-dar que cualquiera puede reclamar en juicio (individual o colectivo) la nulidad de la cláusula abusiva y la indemnización y restitución corres-pondiente. No se pueden solicitar indemnizaciones por daño moral en los procedimientos colectivos (artículo 51 Nº 2 de la LPDC).

iii. laS inFraccioneS y SuS plazoS

Ya se ha visto la batería de institu-ciones que amparan al consumidor sólo desde el punto de vista civil de la LPDC. Dentro de esta gama de



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posibilidades no hay que olvidar lo dispuesto en el artículo 23 de la LPDC, una de las más invocadas en las causas de consumo.

Es una norma de carácter infrac-cional que alcanza a todos los provee-dores que participan en la cadena de distribución de los bienes y servicios incluido los fabricantes que, en

“la venta de un bien o en la prestación de un servicio, ac-tuando con negligencia, cau-sa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, iden-tidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio”3.

Bajo estas reglas, la responsabilidad del proveedor es administrativa (in-fraccional) que, a su vez, puede ge ne-rar un ilícito civil.

En este caso, podría argumentar-se que el proveedor (prestador del servicio) cometió una infracción que puede encuadrar dentro del concepto de calidad o procedencia, ocasionándole un perjuicio al consumidor. Para ello se requiere que el proveedor haya actuado con negligencia. Así podría ser conde-nado a una multa a beneficio fiscal.

El plazo de prescripción de la acción infraccional es de seis meses,

3 véase Francisca barrientoS camuS, “La responsabilidad civil del fabricante bajo el artículo 23 de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores y su relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 14, Santiago, julio 2010, pp, 109-158

que se cuenta desde que se haya in-currido en la infracción respectiva. El artículo 26 de la LPDC se refiere a ello, y tal como es posible advertir sólo rige a la acción infraccional. Sin embargo, hay una fuerte tendencia jurisprudencial4 que entiende que este plazo también rige a las demás acciones de la LPDC, especialmente a las acciones civiles como serían las de nulidad, las indemnizatorias y res titutorias que se describirá en el pun to siguiente.

En este caso, el juez a quo enten-dió que la infracción se configuraba por los cargos efectuados mes a mes por la empresa proveedora. Para el juez de primera instancia cada cargo extra por la mantención del servicio constituía una infracción en sí misma considerada. De este modo, extendió la prescripción a todas los cobros efectuados por la empresa desde febrero de 2006 hasta enero de 2007 (fecha de notificación de la demanda). Con ello, se evitó acoger la tesis de la prescripción invocada por el demandado.

En segunda instancia se revocó la decisión por estimarse contradic-toria. En concepto de la Corte esta so lución es contradictoria, porque supone renovación de las infrac-

4 Sobre este punto, véase el estudio de Juan Ignacio Contardo, que describe la prescripción en el ámbito del consumo, y se refiere a esta tendencia jurisprudencial a modo de crítica, en Juan Ignacio contarDo gonzález, “Pres-cripción de la acción indem nizatoria en la Ley de Protección al Consumidor: tendencias jurisprudenciales”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 21, Santiago, 2011.


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ciones. La Corte de Apelaciones estimó que la infracción se cometió cuando se informó en las cartolas de los consumidores el aumento de co-bro y como había transcurrido más de seis meses de la comunicación efectuada por la empresa, la acción para declarar la nulidad de la cláu-sula abusiva ya estaba prescrita. En efecto, sentenció:

“[Q]ue, de los antecedentes reunidos en autos, aparece en forma clara y precisa –circuns-tancia en la que están con testes las partes– que los hechos que fundamenta una de las acciones deducidas, y que constituirían infracciones a la Ley 19.496, fueron realizados por la de-mandada a comienzos del año 2006, lo que fue comunicado a sus clientes por Cencosud en las boletas de pago del mes de febrero de 2006, hecho funda-mental que habría consistido en aumentar a los tarjetas ha-bientes de la Tarjeta mas, en forma unilateral y fuera de la ley, el monto de la comisión mensual pactada en la cláusula respectiva, que en la práctica significó aumentar desde $460 a $990, a contar del mes de marzo de 2006, entendiéndose que el cliente acepta si mantie-ne o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comuni-cación respectiva”5.

5 Considerando 6º Corte de Apela ciones de Santiago.

El tema del cómputo del plazo de prescripción es discutible. Nadie nie-ga que seis meses constituye un breve plazo de prescripción de la acción infraccional, y que por este motivo la jurisprudencia ha ideado una serie de tendencias para ampliarlo. Se ha hablado6 del conocimiento del deu-dor en las causas sobre publicidad engañosa de las carreras de perito forense; de la fecha del contrato en algunos supuestos de publicidad engañosa; en cada cuota devengada que contiene un interés excesivo, entre otras.

En este mismo sentido va el vo-to de la disidencia de la sentencia comentada que entiende que la inclusión y permanencia de la cláu-sula abusiva y el cobro ilegal de las comisiones configura un ilícito de carácter permanente. En este sentido, la infracción de la conducta no está compuesta por una sola acción o una única acción, sino por una pluralidad de ellas, que se mantiene en el tiempo en tanto el sujeto persevere en su ac-tividad consumativa, no obstante que el agente pueda en cualquier tiempo cesar en su conducta7.

más allá, me interesa destacar que este de corto tiempo se aplicó también para declarar la prescrip-ción de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, lo que a todas luces

6 contarDo (n. 4). 7 Para arribar a tal conclusión el abogado

integrante se apoya en un informe en Derecho que cita la doctrina de mario Garrido montt y Enrique Cury, que distinguen los men cio-nados delitos de los instan tá neos de efectos permanentes.



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es criticable. No se entiende porqué la Corte aplicó la misma prescrip-ción para todas las acciones. Esto no tiene fundamento alguno en la LPDC y no es más que una obra de la jurisprudencia de Policía Local, que considera que la LPDC sólo regula sanciones contravencionales. Esto se relaciona con el último punto de este comentario que veré a con-tinuación.

iv. la relación entre

la reSponSabiliDaD inFraccional

y laS inStitucioneS civileS

De la ley nº 19.496

A mi juicio, la Corte presupone que todas las instituciones y remedios que dispone el consumidor, examinadas con anterioridad (desde la nulidad hasta la infracción al artículo 23), se rigen por las normas de la responsa-bilidad infraccional de la LPDC. De otra forma no se explica porqué la Corte acogió la excepción de pres-cripción interpuesta por la empresa proveedora; y, con ello mantuvo los cobros impuestos de forma unilate-ral. No estoy de acuer do con esta solución.

En efecto, la Corte de Apelacio-nes de Santiago sentenció:

“...los hechos que se le impu-tan a la demanda como cons-titutivos de infracción a dicha ley se encontraba vencido en exceso, sin que haya existido de por medio ningún hecho o acto jurídico que lo haya

suspendido o interrumpido. Así, es forzoso concluir que las acciones intentadas en au-tos por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y los actores coadyuvantes se encuentran prescritas a la fecha de la demanda, lo que debe ser declarado por este tribunal”8.

Así, revocó la sentencia de primera instancia y declaró que se encontraba prescrita la acción destinada a obte-ner que se declare que es abusiva la clausula 16 del reglamento de uso de la tarjeta Jumbo más.

Para reforzar tal decisión esgri-mió la tesis de que el plazo de pres-cripción de la acción se cuenta desde la fecha de celebración del contrato, que en este caso cierra todas las posi-bilidades de defensa al consumidor. La Corte agregó:

“Además, se debe tener pre-sente que si la demandada hizo uso de la cláusula que se califica como abusiva en ene-ro de 2006, comunicándolo a sus clientes en las boletas de pago de febrero de ese año, se debe necesariamente con-cluir que fue incorporada en los contratos o reglamentos respectivos con anterioridad a esas datas, lo que abona la conclusión de esta Corte en orden a que las acciones

8 Considerando 12º Corte de Apelaciones de Santiago.


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ejercidas se extinguieron por la prescripción”9.

Incluso, el mismo juez a quo, que acogió la demanda, también adhirió a la posición de la prescripción de seis meses. Por ello tuvo que ma-quinar una extensión del plazo de prescripción infraccional estimando que cada hecho en sí mismo constitu-ye una nueva infracción y desde esa nueva infracción comienzan a correr los seis meses. En efecto consideró:

“...el plazo de prescripción se renueva cada vez que se realiza a los clientes de la Tar-jeta Jumbo mas un nuevo cobro mensual en virtud del hecho denunciado como in-frac cional, concluyendo que la prescripción solicitada sólo corres ponde declararla en relación a las infracciones de-rivadas de cobros realizados en forma previa al 12 de julio de 2006”10.

En el fondo, es posible apreciar que hay una confusión de regímenes jurídicos, que se traduce en la falta de claridad respecto del régimen de la acción infraccional (y de la res-ponsabilidad infraccional) con los demás que coexisten en la LPDC. Aquí, se aplica el plazo de los seis meses para todas las acciones sin dis tinción alguna.

9 Considerando 12º Corte de Apelaciones de Santiago.

10 Considerando 5º Corte de Apelaciones.

me parece que el plazo de pres-cripción de la acción destinada a ob tener la nulidad de la cláusula abu-siva, al ser una acción civil es –por integración– de diez años conta dos desde la fecha de celebración del contrato. Otra cosa muy distinta es la sanción infraccional.

Es lamentable que este caso se ha ya confundido la aplicación de es tos estatutos. Aun cuando hay que re conocer que esto es una práctica arraigada en la jurisprudencia del consumo. Ya he dicho en otras par-tes11 que la jurisprudencia mayoritaria ha acuñado la siguiente expresión:

“la responsabilidad civil es una consecuencia inmediata y directa de la responsabilidad in fraccional”12.

11 Francisca barrientoS camuS, “La distinción entre la calidad y la seguridad de los productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor en las ventas de consumo”, en Gonzalo Figueroa yáñez et alii (coords.), Santiago, Editorial Abeledo Perrot Legal Publishing, 2011, pp. 683-696 y Francisca barrientoS camuS, “Algunas reflexiones sobre el desbordamiento de la responsabilidad infraccional en la Ley N° 19.496”, en Revista de Derecho de la Empresa, N° 25, Santiago, 2011, pp. 55-80 y Francisca barrientoS camuS, “Un repaso crítico a la historia del sistema de crédito al consumidor regulado en la Ley 19.496”, en Gaceta Jurídica, N° 372, Santiago, 2011, pp. 7-15

12 Para mayor información puede con-sultarse, muñoz con mueblería Peña y mo rales, Juzgado de Policía Local de Anto fagasta, 26 de agosto de 2008, rol Nº 5216-2008); me nares con Almacenes París, Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 15 de julio de 2008, rol Nº 3704-2008; mujica con Castro, Juzgado Policía



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El fundamento de esta tesis se encontraría en los artículos 23 y 24 que establecen la regla general de las infracciones de la LPDC; entonces, todas las disposiciones de la ley que no contengan sanciones deberían ser penadas con infracciones traducidas en multas de hasta 50 UTm. Como sería el caso del plazo de prescripción de la acción de nulidad, que no cuenta con una norma determinada en la LPDC. Asimismo, en virtud de los artículos 9 y 14 de la ley Nº 18.223, el juez de policía local naturalmente conoce denuncias infraccionales y aplica multas, con lo que no podría conocer causas que contengan sólo aspectos civiles.

Sin embargo, la doctrina distin-gue estos estatutos. Francisco Fer-nández Fredes13 distingue entre los

Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009, rol Nº 3788.2009. En la línea de la responsabilidad por publicidad engañosa Castillo y otros con Corporación Santo Tomás, Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 934-2008, Legal Publishing Nº 41433); Bevilacqua con Instituto Profesional Santo Tomás, Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, rol Nº 143-2008, Legal Publishing Nº 417682. Desde el punto de la vista de la garantía legal, véase Cepeda con Comercial Automotora Prime, Tercer Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 26 de octubre de 2008, rol Nº 7325-2008; Langanbach con Supermercado Jumbo, Segundo Juzgado de Policía Local de maipú, 17 de julio de 2007, rol Nº 5265-2006, entre otros. Indirectamente véase varas con Empresa La Polar, Corte de Apelaciones de La Serena, 8 de agosto de 2007, rol Nº 144-2007, Legal Publishing Nº 36982.

13 FranciSco FernánDez, Manual de derecho chileno de protección al consumidor, San tia-go, Editorial Lexis Nexis, 2003, pp. 23-33.

incumplimientos que generan res-ponsabilidad infraccional (multas) e incumplimientos no infraccionales. José Luis Guerrero14 considera que de lege lata debiera distinguirse en-tre la infracción sin incumplimiento contractual, el incumplimiento con-tractual sin infracción, y la infracción e incumplimiento contractual (situa-ciones mixtas). De lege ferenda postula que el órgano competente, atendida la materia indemnizatoria y mercantil de la LPDC debe ser el juez de letras, siguiendo el procedimiento sumario o, bien, uno especial, con compa-recencia obligatoria de abogado en caso de superar determinada cuantía, y sin olvidar la incorporación de mecanismos previos de resolución alternativa de conflictos, tales como mediación, conciliación o participa-ción de un tercero experto.

hernán Corral15, a propósito de la garantía legal, va en la misma lí nea, al distinguir las normas que ti pifican y sancionan infracciones, que serían las conductas descritas en los artículos 18, 23, 24 inciso 2º, 25, la norma de clausura del artículo 24 y otra sobre la prescripción del artículo 26; y,

14 José Luis guerrero becar, “La dis-tin ción entre contravención infraccional e incumplimiento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor”, en Alejandro guzmán bri-to (edit.), Colección de estudios de Derecho Ci vil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Car vallo, valparaíso, Ediciones Universitarias de val-paraíso, 2008, pp. 442-453.

15 hernán corral talciani, “Ley de pro tección al Consumidor y responsabilidad civil”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 3, Santiago, 1999, pp. 169-170.


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las normas que establecen derechos opcionales de reposición, imputación o devolución, que serían los casos de los artículos 19 y 20. En igual sentido se pronuncia Enrique Aimone16, al estudiar la relación entre la garantía legal y el artículo 23.

Juan Contardo17, en el ámbito de agencias de viajes da un argumento de texto que sirve para reforzar la compe-tencia de los juzgados de policía local en el ámbito civil Ricardo Sandoval18 aunque, sin decirlo expresamente, también distinguiría entre las responsa-bilidades infraccionales y las civiles.

En definitiva, se espera una de-bida comprensión del estatuto de las normas de consumo, a fin de procu-rar una adecuada defensa del consu-midor. En este caso, se debió declarar prescrita la acción infraccional y no las demás acciones civiles.

bibliograFía

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16 Enrique aimone gibSon, Derecho de Protección al consumidor, Santiago, Editorial Jurídica Conosur, 1998, p. 94.

17 Juan Ignacio contarDo gonzález, Responsabilidad civil contractual de las agencias de viajes, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2010, pp. 122-125.

18 Ricardo SanDoval lópez, Derecho del consumidor, Santiago, Editorial Jurídica de Chi le, 2004, pp. 125-139.

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Derecho corporativo y De la libre competenciaDiciembre 2011

Derecho corporativo

uSo De inFormación privilegiaDa. SuperintenDencia De valoreS y SeguroS, 14 De abril De 2011, reSo-lución exenta nº229

El buen funcionamiento del mercado financiero necesita una legislación que garantice el adecuado funcionamiento del mercado de valores. Uno de los aspectos principales de esta normativa es superar las asimetrías de informa-ción que pueden darse entre los parti-cipes del mercado de valores, sancio-nando ciertas conductas vinculadas a lo que se denomina “información privilegiada”. En tal contexto, estima-mos relevante exponer una reciente resolución de la Superintendencia de valores y Seguros que aclara y reitera varios aspectos de la regulación de la información privilegiada.

1. De acuerdo con lo establecido por la Superintendencia de valores y Seguros en la resolución exenta Nº 229, durante el segundo semestre del año 2006, se realizaron las pri me ras tratativas relacionadas con una posi-ble fusión entre las empresas SQmC

y Anagra S.A. En estas tratativas par ticiparon representantes de estas sociedades, y de Iansa S.A. y mitsui Agro Business S.A., interviniendo éstas últimas sociedades por el inte-rés de mitsui Agro Business S.A. de adquirir la participación accionaria que Iansa S.A. tenía en Anagra S.A. una vez concretada la fusión.

En noviembre del año 2006, SQmC y Anagra S.A. intercambia-ron un Confidenciality Letter, y con-trataron bancos de inversión para evaluar la eventual fusión. Con ellas, se reiniciaron las conversaciones en diciembre del año 2007, al punto que en la sesión de directorio de SQmC de 25 de febrero de 2008, se autorizó a la gerencia de SQmC para la realización de negociaciones con Anagra S.A. destinadas a elabo-rar un mOU en que constaran las bases sobre las cuales proponer a las juntas extraordinarias de accionistas de ambas sociedades la realización una fusión por incorporación, en virtud de la cual SQmC absorbería a Anagra S.A. Todo esto fue informado a la Superintendencia de valores y Seguros el 27 de febrero de 2008 co mo hecho reservado.

Derecho corporativo y De libre competencia

José Antonio GasparProfesor de Derecho Comercial y Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Fernando Araya JasmaProfesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales



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José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

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Por su parte, en la sesión de di-rectorio de Iansa S.A. de 27 de febrero de 2008, su gerente general, Sr. Felipe Lyon Ramírez, informó la iniciación de negociaciones entre Anagra S.A. y SQmC y los términos de esta ope-ración.

mediante hecho esencial de 7 de enero de 2009, SQmC informó que su directorio había acordado por unanimidad aprobar la suscripción del mOU con Anagra S.A. en los términos antes expuestos, acordan-do, además, levantar la reserva del hecho informado a la Superintenden-cia de valores y Seguros. Finalmente, la fusión no se materializó.

2. Conforme Iansa S.A. informó a la Superintendencia de valores y Seguros en su respuesta al oficio reservado Nº 23 de 13 de enero de 2009, durante el período de negocia-ciones participó en representación de Iansa S.A. su gerente general, Sr. Felipe Lyon Ramírez, quien, ade-más, participaba en el directorio de Anagra S.A. desde el mes de enero de 2006 hasta marzo de 2008. El Sr. Lyon se desempeñó como gerente general de Iansa S.A. desde el 1 de enero de 2006 hasta el 30 de abril de 2008, fecha en que dejó de prestar funciones para dicha sociedad.

El 11 de junio de 2008, el Sr. Lyon adquirió 16.037 acciones de SOQUICOm, sociedad relacionada a SQmC, a un precio de $305 por acción, con una inversión total de $4.891.285.

Por oficio reservado Nº 335 de 13 de octubre de 2010, la Superinten-dencia de valores y Seguros formuló

cargos en contra del Sr. Lyon por la comisión de la conducta descrita en el artículo 165 de la ley Nº 18.045 de mercado de valores, estimando que la adquisición de acciones de SOQUICOm fue realizada usando información privilegiada conforme al tipo descrito en esta norma.

3. Entre los descargos contenidos en la respuesta del Sr. Lyon a los car gos formulados por la Superin tendencia de valores y Seguros, consideramos relevantes destacar:

– Que, si bien había participa-do en algunas reuniones de la operación en su condición de gerente general de Iansa S.A., tras su desvinculación de esta empresa a partir del 30 de abril de 2008, no tuvo contacto con ninguna persona vinculada a estas em-presas para hablar de temas relacionados con el acuerdo de fusión entre SQmC y Anagra. El Sr. Lyon agregó que su participación previa se limitó a un par de reunio-nes informales con gente de Soquimich, dado que la real participación en las negocia-ciones de una posible fusión las llevo adelante el presiden-te de Anagra S.A.

Sobre este punto, la Su-perintendencia de valores y Seguros dictaminó que esta circunstancia no lo eximía de responsabilidad, toda vez que el artículo 167 de la ley Nº 18.045 de mercado de valores mantiene los deberes



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y prohibiciones que emanan del artículo 165 de la misma ley a las personas que hu-bieren desempeñado cargos como el de gerente general de Iansa S. A., aunque hayan cesado en el cargo respectivo. La Superintendencia agregó que la naturaleza privilegiada de la información se mantiene en dicho carácter aun cuando quien la posee deje de estar relacionado con el emisor o con la fuente de dicha infor-mación, subsistiendo respecto del poseedor todos los debe-res y prohibiciones que im-pone el artículo 165 referido –incluyendo el no hacer uso de la información–, mientras la información siga teniendo la condición de pri vilegiada.

– Que en el mes en que efectuó la compra de acciones, el mercado ya tenía internaliza-da la existencia de la fusión, lo que se encontraría avalado tanto por el precio que habían alcanzado en ese momento las acciones SOQUICOm como por el hecho de que la falta de ma terialización de la fusión no influyó en el valor de la acción.

Al respecto, la Superinten-dencia de valores y Seguros sostuvo que, aun cuando hu-bieran existido rumores acer-ca de la concreción de la ope-ración de fusión, sólo quienes tomaron parte o co nocían de dichas negociaciones sabían a

ciencia cierta –y no sólo en ca-lidad de rumor– de la existen-cia de las mismas, el nivel de tratativas sostenida, el grado de avance de las negociacio-nes, y los acuerdos parciales que se fueron adoptando. Así, sólo los partícipes podían ha-cer un diagnóstico más certero de la posibilidad de éxito de las negociaciones de la fusión, y no sujeto a la incertidumbre de quien desconoce más allá de un rumor la existencia de dichas negociaciones. La Superintendencia de valores y Seguros sostuvo que en ello consiste precisamente el be-neficio de que gozan quienes estuvieron al tanto de las ne-gociaciones, lo que les situaba en una condición de privilegio y ventaja respecto del resto del mercado.

– Que sólo perdió dinero con la adquisición de las acciones SOQUICOm, pues las ad-quirió cuando su precio estaba en alza y las vendió a un valor notoriamente más bajo. Así, su compra no produjo daño a nadie, ni a las empresas, ni al mercado ni a terceros en general, siendo el Sr. Lyon el único perjudicado, por lo que no se le podía imputar uso de información privilegiada.

En esta materia, la Super-intendencia de valores y Se-gu ros hizo presente que el mer-cado de valores reposa sobre la base de los bienes jurídicos


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de transparencia y equidad, principios que deben concurrir en el mercado para que éste se constituya en una instancia de inversión que goce de credibili-dad y confianza entre los inver-sionistas, y que permita servir de fuente de financiamiento de proyectos y actividades con miras al desarrollo económico. Para ello, es necesa rio que los que participan en el mercado de valores lo hagan respetando dichos principios, en forma tal que los negocios, ventajas y beneficios que de él se ob-tengan, provengan de fuentes lícitas. Con tal justificación de los deberes y prohibiciones que im pone el artículo 165 de la ley Nº 18.045 de mercado de valores, cualquier incum-plimiento e infracción a dicha reglas afecta y causa un daño al sistema y a los fines que el mismo persigue.

La figura infraccional de uso de información privilegiada contenida en el referido artículo 165 no exige la producción de perjuicio para su per-feccionamiento y tampoco la realiza-ción de un beneficio o provecho para ello, dado que el tipo infraccional sólo requiere que se haya obrado con dicho propósito. Así, esta intención es para la Superintendencia una condi-ción subjetiva para la punibilidad del acto, lo que en este caso se deduciría de la conducta desplegada por el Sr. Lyon: haber actuado contando con una información no divulgada con la capacidad de influir en la cotización

de un valor y del modo que haría posible lograr tal provecho.

Por lo anterior, y otros argumen-tos, la Superintendencia resolvió aplicar al Sr. Lyon la sanción de multa a beneficio fiscal, ascendente a cien unidades de fomento, por la infracción al artículo 165 en relación con el artículo 164, ambos de la ley Nº 18.045 de mercado de valores1.

4. Este dictamen de la Super-intendencia de valores y Seguros rei tera ciertos planteamientos prin-cipales sobre la normativa de uso de información privilegiada, pero que estimamos que muchas veces se olvidan en el mercado.

Por una parte, es relevante el re-cordatorio que hace la Superintenden-cia sobre la norma del artículo 167 de la ley Nº 18.045, en cuanto a que la persona que por su cargo haya tenido acceso a información privilegiada sigue afecta a esta regulación, aunque haya cesado en dicho cargo. En nuestra le-gislación sobre información privilegia-da, cuando una persona ocupa ciertos cargos se configura a su respecto una presunción de posesión de información privilegiada en virtud del artículo 166 de esta ley2. Asimismo, las conductas sancionadas por el referido artículo

1 No tenemos información de que el Sr. Felipe Lyon haya interpuesto recurso alguno en contra de esta resolución.

2 Esta persona es denominada insider en el Derecho estadounidense, pudiendo usarse en nuestro sistema el término ‘iniciado’. véase maría Agnes Salah abuSleme, Responsa bilidad por uso de información privi legiada en el mercado de valores, Santiago, Editorial Le-xisnexis, 2004, p. 179 y ss.



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165 se aplican a las personas que en razón de su cargo posean información privilegiada. Por ello, cobra relevancia la posición por la que se tuvo acceso a la información privilegiada, lo que se analiza para el momento en que se accede a la misma, sin importar si para cuando se use se está o no en posesión de dicho cargo.

De este modo, si bien nuestra nor-mativa sanciona el uso de información privilegiada a ciertas personas, la cali-dad de privilegiada de la información no se altera por la posición que tiene el sujeto que la conoce. Ello cobra relevancia, como en este caso, cuando se cesa en el cargo que fundamenta el acceso a la información, situación en que el sujeto debe recordar que aún queda afecto a estos deberes3.

Por otro lado, si bien este ilícito busca prevenir la obtención de un beneficio indebido por la parte que cuenta con la información privile-giada, es relevante recordar que no es necesario que dicho beneficio efectivamente se obtenga para que se sancione la conducta. Si, por una parte, para que la información sea privilegiada basta que ella potencial-mente pueda influir en la cotización de valores, aunque no lo haga, del mismo modo la conducta se sanciona cuando el sujeto tiene la intención de obtener beneficios, aunque ello no se

3 De ahí la importancia de las políticas y procedimientos relativos a la adquisición o enajenación de valores de la entidad, regulados por el artículo 16 de la ley Nº 18.045 y la Norma de Carácter General Nº 270 de la Superintendencia de valores y Seguros, en que debiera recordarse esta limitación.

logre. El mercado de valores necesita estas prevenciones para mantener la confianza en los partícipes del mismo, evitando que en cada caso se analice el beneficio obtenido (o su monto) para decidir si se sanciona o no.

bibliograFía

Salah abuSleme, maría Agnes, Responsabilidad por uso de información privilegiada en el mercado de valores, Santia-go, Editorial Lexisnexis, 2004

JAG

interéS De un gerente general en un acto o contrato que pretenDe celebrar una SocieDaD anónima. corte Suprema, 12 De agoSto De 2011, rol 6943-2009, nº iDentiFica-Dor legalpubliShing 50247

Como señala álvaro Puelma Accor si4, una de las finalidades de la normativa sobre actos y contratos con personas relacionadas a una sociedad anónima, es impedir que personas relacionadas con una socie dad anónima puedan obtener beneficios indebidos de ella. Para ello, el artículo 44 de la ley Nº 18.046, so bre Sociedades Anónimas, en su texto anterior a la modificación

4 álvaro puelma accorSi, Sociedades, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, tomo ii, p. 624.


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introducida en esta materia por la ley Nº 20.382, sobre Gobiernos Corpo-rativos, regulaba las operaciones en que directores o ejecutivos de una sociedad anónima tuvieran “interés”, por sí o como representantes de otra persona. Al respecto la Corte Supre-ma recientemente se ha pronunciado sobre el concepto de “interés” aplica-ble en esta materia.

1. Don Juan Diéguez manfredi-ni participaba en la propiedad del denominado Grupo hidrosán en el período comprendido entre el 1 de octubre de 1987 y el 13 de noviembre de 2000, habiendo asesorado a la empresa Thames water en la toma de control de ESSEL. Luego Thames water adquirió ESSBIO, contactando al Sr. Juan Diéguez para nombrarlo gerente general de ESSBIO por su conocimiento del mercado de las empresas sanitarias. Antes de asumir como gerente general de ESSBIO, el Sr. Diéguez decidió vender su partici-pación en el referido Grupo hidrosán a fin de evitar posibles conflictos de interés respecto de su nuevo cargo. En tal sentido, el Sr. Diéguez celebró los siguientes actos, entre otros:

– con fecha 13 de noviembre de 2000, vendió el total de sus ac-ciones en hidrosán Ingeniería S.A. a don Guillermo Ruiz Pérez, a don Nelson Julián Araya Romo, a don Carlos Jarpa Riveros y a Ingeniería hidráulica y Sanitaria hidro-sán Ltda.

– con igual fecha, celebró un con trato de retrocompra con el Sr. Carlos Jarpa Riveros, su

abogado, referido al 9,5% del total de las acciones de hi-drosán Ingeniería S.A. En di-cho contrato, se establecía que el Sr. Carlos Jarpa se obli gaba a retrovender di chas acciones a petición del Sr. Juan Diéguez y que el precio de la retrocom-pra se ría igual al precio de venta, reajustado de conformi-dad a la variación de la UF en tre la fecha de ce lebración del contrato de compraventa y la fecha de celebración de la retrocompra.

Con fecha 14 de diciembre de 2000, el Sr. Diéguez asumió el cargo de gerente general de ESSBIO, el cual ejerció hasta el 31 de julio de 2003. Durante su gestión, ESSBIO realizó al menos las siguientes ope-raciones con empresas relacionadas con el Grupo hidrosán:

– planta de tratamiento de agua potable Coronel, Penco y Lir-quén, adjudicada el con sor cio Icafal-hidrosán,

– obras de mejoramiento de la planta de tratamiento de agua potable La mochita, ad judicada al Consorcio Bel fi-hi drosán,

– contrato de prestación de ser-vicios de recolección, conser-vación y transporte de mues-tras de AS y riles de ESSBIO, celebrado con la empresa hi-drolab S.A.,

– contrato de ingeniería celebra-do con la empresa hidrosán Ingeniería S.A., respecto del proyecto de planta de aguas servidas de Rancagua, y



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– contrato de asesoría de riles celebrado con la empresa hi-droquality S.A.

Con fecha 2 de marzo de 2004, el Sr. Diéguez asumió el cargo de gerente general de la sociedad Inge-niería hidrosán S.A. El Sr. Diéguez no ejerció su facultad de retrocom-prar las acciones de hidrosán In-geniería S.A. en virtud del contrato de retrocompra con el Sr. Riveros. Sólo con fecha 8 de marzo de 2004, el Sr. Riveros transfirió una acción de hidrosán Ingeniería S.A. al Sr. Juan Diéguez.

2. Sobre la base de los hechos antes referidos, la Superintendencia de valores y Seguros realizó una in-vestigación administrativa acerca de una posible infracción al artículo 44 de la ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, por parte del Sr. Juan Dié-guez durante su gestión como gerente general de ESSBIO. Con fecha 11 de agosto de 2004, mediante oficio ordi-nario Nº 07237, la Superintendencia de valores y Seguros formuló cargos al Sr. Juan Diéguez por la realización de operaciones con partes relaciona-das sin el conocimiento ni la aproba-ción del directorio y sin haberse da do a conocer dichas operaciones a la junta de accionistas durante el ejer cicio de su cargo como gerente ge neral de ESSBIO. En el marco de dicho procedimiento, mediante la resolución exenta Nº 573 de 23 de diciembre de 2004, la Superinten-dencia de valores y Seguros le aplicó la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a diez mil unidades de fo-mento, por infracción a lo dispuesto

en el artículo 44 de la ley Nº 18.046, en relación con el artículo 50 del mismo cuerpo legal.

La defensa del Sr. Juan Diéguez interpuso acción de reclamación contra la resolución exenta Nº 573, la cual fue rechazada en primera instan-cia con fecha 26 de octubre de 2006, por el 24º Juzgado Civil de Santiago bajo el rol Nº5928-2005.

Se interpuso recurso de casación en la forma y apelación subsidiaria contra la sentencia anterior, los cua-les fueron rechazados con fecha 17 de junio de 2009, por la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el rol Nº 10362-2006 (Nº identificador Le galPublishing 42260), con declara-ción de rebaja de la multa impuesta al equivalente a seis mil unidades de fomento.

Finalmente, la defensa del Sr. Juan Diéguez dedujo recurso de ca-sación en el fondo en contra de esta sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, el cual fue conocido por la Corte Suprema bajo el rol Nº6943-2009.

3. Entre los distintos argumentos de la parte recurrente en su recurso de casación, estimamos pertinente destacar su imputación de error de derecho a la sentencia de la Corte de Apelaciones por estimar configurada una infracción al artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, al dar por establecida una relación entre el señor Juan Diéguez y el Grupo hidrosán. Destacamos que la parte recurrente estimaba insuficiente para configurar dicha relación que el Sr. Juan Diéguez tuviese un contrato de


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retrocompra por el 9,5% de la pro-piedad de hidrosán Ingeniería S.A., como un hecho carente de significa-ción real para demostrar interés.

Para analizar este tema, la Corte Suprema acudió a la definición de ‘interés’ establecida por la Real Aca-demia de la Lengua Española, “pro-vecho, utilidad, ganancia” y co mo

“inclinación más o menos vehe mente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.”.

La Corte Suprema estimó que la existencia de un contrato a través del cual se ceden las acciones en una sociedad anónima, pero al mismo tiempo se pacta la retroventa, impli-caba necesariamente una relación de interés permanente en dicha socie-dad. Señaló que no podía estimarse como totalmente desvinculada a una persona de una sociedad, si en el momento de vender sus acciones pactaba la posibilidad de volver a adquirirlas dentro de un plazo deter-minado, en lo que tomaba relevancia la acepción de interés como “incli-nación del ánimo hacia un objeto”. Para la Corte Suprema, el Sr. Juan Diéguez se desprendía formalmente de sus acciones, pero manifestaba un ánimo de conservar la posibilidad de recuperarlas dentro de un plazo, concluyendo que el interés existía. Se agregó que esta conclusión no se desvanecía con la circunstancia de que el pacto de retroventa no se haya hecho finalmente efectivo, si estaba vigente cuando se celebraron los

contratos con partes relacionadas.Con esto, y rechazando otros

argumentos de la parte recurrente, la Corte Suprema estimó que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago no había infringido pre-cepto legal alguno al concluir que el Sr. Juan Diéguez tenía una relación de interés con las empresas que ce-lebraron contratos con ESSBIO, por lo que no habiéndose dado a cono-cer al directorio de ESSBIO dicha circunstancia, el Sr. Juan Diéguez había vulnerado el artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas. Así, la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por la defensa del Sr. Juan Diéguez.

4. Como señala Enrique alcal-De5, ésta sería la primera vez que se precisa el concepto de ‘interés’ para los fines previstos en el artículo 44 de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas6. En la doctrina, se con-

5 Enrique alcalDe, “El concepto de interés y el deber de lealtad de los adminis-tra dores de sociedades anónimas”, análisis ju rídico en El Mercurio Legal, 27 de septiembre de 2011. http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2011/09/27/El-concepto-de-interes-y-el-deber-de-lealtad-de-los-administradores-de-sociedades-ano nimas.aspx, revisado el 8 de noviembre de 2011.

6 A modo referencial, considérese el ofi cio Nº 827 de 6 de febrero de 2001 de la Superintendencia de valores y Seguros, en que ante la petición que se pronuncie sobre la expresión “director con interés”, esta institución señaló: “la expresión ‘director con interés’ debe ser examinada exclusivamente dentro del ámbito de lo prescrito en el artículo 44 de la ley Nº 18.046 y el criterio de esta Superintendencia no ha cambiado en lo que hasta la fecha se entiende como



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sideraba que la expresión “interés” tenía que ser considerada amplia-mente, dado que abarcaría tanto el interés proveniente de la calidad de parte en el contrato celebrado por la sociedad anónima, como también el interés de mediación, agencia, distribución o suministro en que la realización del acto puede represen-tar una ventaja económica para el director o ejecutivo.7

La Corte Suprema, al considerar la definición de la Real Academia de la Lengua Española, nos da un concepto amplio de interés, como “inclinación del ánimo hacia un ob-jeto”. Dicho concepto puede servir de guía, evitando que el concepto de interés para estos efectos se vea limi-tado a la interpretación extensiva de las hipótesis de interés que el actual artículo 44 de la ley Nº 18.046 con-templa para las sociedades anónimas cerradas, análisis que podría hacerse extensivo para las sociedades anóni-mas abiertas en virtud del Nº 1 del artículo 147 de la misma ley.

tal y ha sido invariable en los alcances de la misma, no obstante los cambios introducidos a dicho precepto a través de la ley Nº 19.705. En efecto, lo que el legislador ha entendido respecto al director con interés es aquel que se encuentra frente a una operación o negocio (acto o contrato) en que dicho director –o a través de sus personas relacionadas– tiene interés, el cual se contrapone al interés social; es decir, se le presenta un conflicto de interés, en que debe dilucidar si opta por realizar el negocio para sus intereses particulares por sobre los de tipo social.”, SuperintenDencia De valoreS y SeguroS, Dictámenes Mercado Valores 20002004, p. 89.

7 puelma accorSi (n. 4), p. 623.

Estimamos conveniente dar una extensión amplia al concepto de in-terés aplicable a estas normas. Dado que esta regulación busca prevenir conflictos de interés, un concepto amplio de interés, como el formulado por la Corte Suprema, beneficia el objetivo final señalado anteriormen-te: evitar la obtención de beneficios indebidos de la sociedad anónima. No nos resulta desconocido que un criterio amplio de interés puede res-tringir o “encarecer” la selección de directores y ejecutivos de sociedades anónimas, pero ello puede verse com-pensado con la mayor dedicación que debiera aportar tal ejecutivo a la sociedad anónima al verse privado de conflictos de interés. Lo anterior, resulta mayormente relevante en el contexto societario actual, en que se discute la necesidad de modificar la legislación de sociedades anónimas para regular mejor estas situaciones y profesionalizar más la administración social, cuando la normativa existente (y recientemente modificada) puede resultar suficiente para evitar escán-dalos corporativos.

bibliograFía

Enrique alcalDe, “El concepto de interés y el deber de lealtad de los adminis-tradores de sociedades anónimas”, análisis jurídico en El Mercurio Legal, 27 de septiembre de 2011. http://www.elmercurio.com/Legal/Noti-cias/Analisis-Juridico/2011/09/27/El-concepto-de-interes-y-el-deber-de-lealtad-de-los-administradores-


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de-sociedades-anonimas.aspx, revi-sado el 8 de noviembre de 2011.

puelma accorSi, álvaro, Sociedades, San tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

SuperintenDencia De valoreS y Segu-roS, Dictámenes Mercado Valores 20002004.

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Derecho De la libre competencia

precioS exceSivoS como abuSo De poSición Dominante De explotación: ¿cuánDo y cómo intervenir en SeDe De libre competencia? corte Suprema, 28 De enero De 2011, rol 6100-2010*..

De la sentencia comentada se des-taca, primero, que es el primer fallo revocatorio contra una sentencia del TDLC en bastante tiempo8; segundo,

* Agradezco a manuel Bernet quien me transmitió su valiosa experiencia como liti-gan te en la presente causa.

8 Sent. N° 100 TDLC. En sentido técnico, no es que la CS revoque la sentencia del TDLC, sino que acoge los recursos de re cla-mación y en el análisis de éstos declara que se rechazan las demandas presentadas. Cer-ca de dos años y aproximadamente quin ce sentencias en que las reclamaciones fue ron rechazadas por la CS o acogidas sólo en as-pectos menores separan el presente caso de CS, 16 de enero de 2009, rol 1855-2009, que acogió la reclamación contra sentencia N°

que la conducta en análisis se dio en un contexto que involucró la partici-pación de un organismo público en facilitar, con actos supuestamente constitutivos de falta de servicio, la conducta reprochada por la deman-dante9; tercero, que el caso trata de la discutida disciplina de los precios ex-cesivos como abuso de explotación en sede de libre competencia.

81/2009 TDLC (caso JAC), de 16 de enero de 2009. Ambos casos tienen en común el tratarse de intervenciones del TDLC en sectores regulados. Pero ni lo anterior ni el tratarse el comentado de un caso de precios excesivos pueden considerarse con certeza elementos definitorios de un particular sesgo de la CS. En efecto, entre ambas decisiones de la CS, ésta pronunció rechazos de reclamaciones contra sentencias condenatorias del TDLC recaídas en sectores regulados (por ejemplo, CS, 7 de julio de 2010, rol 8077-2009 rechaza reclamación contra sentencia N° 88/2009 TDLC de 15 de octubre de 2009 (Celulink)); así como reclamaciones acogidas sólo en ciertos as pectos contra sen tencias condenatorias del TDLC en casos de precios excesivos (por ejemplo, CS, 18 de mayo de 2010, rol 5443-2009 rechaza reclamación y la acoge en parte contra sentencia N° 85/2009 TDLC de 2 de julio de 2009 (caso Sanitarias)).

9 Sent. N° 100 TDLC, “El DGOP/mOP, organismo fiscalizador de la concesión, res-paldó el comportamiento del PTLA, al res-pon der negativamente los reclamos que le presentaron varios de los demandantes de autos” (cons. 110°); “El mOP no incurrió en in fracción a la libre competencia por el hecho de no fiscalizar o fiscalizar inadecuadamente el contrato de concesión. Lo anterior sin per juicio de que las deficiencias en el ejer-cicio de potestades públicas inherentes al mOP/DGOP, puedan ser constitutivas de responsabilidad del Estado por ‘falta de ser-vicio’, lo cual sería de competencia de los Tri-bunales Ordinarios de Justicia” (cons. 102°).



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La figura de precios excesivos o ‘abusivos’10 adscribe a la categoría de abusos de posición dominante. La CS explicita esto último, junto con los re-quisitos para configurar la infracción:

“El abuso de posición domi-nante en lo relativo a los pre-cios puede darse fijando pre-cios predatorios, abusivos o discriminatorios”11.

“Para imputar la infracción no basta que exista una posi ción dominante y que las ta rifas sean abusivas, porque además debe acreditarse que esta situa-ción vulnere de algún modo la libre competencia, cual es lo que se pretende pro teger”12.

En la literatura en torno a los precios abusivos, se discute si dicha práctica amerita o no intervención pública y, si la respuesta a lo anterior es afirmativa, en qué sede (autoridad de competencia/regulador secto-rial), en qué casos, bajo qué marco ana lítico y qué medidas o remedios des plegar a su respecto13. Desde el

10 En lo que sigue, se utilizarán dichas ex presiones de modo indistinto. Según el con-texto, los precios pueden ser excesiva o abu-sivamente altos (poder de mercado de venta o monopolio) o bajos (poder de mercado de compra o monopsonio). El co men tario está referido a una situación del primer tipo.

11 Sent. Nº 100 del TDLC, considerando 10º.12 Sent. Nº 100 del TDLC, considerando 11º.13 oecD, Excessive prices. Background

paper by Frank maier-rigauD, 2011, passim. Disponible en http://www.oecd.org/data oecd/1/3/48847462.pdf

punto de vista de la justicia contrac-tual, la cuestión se relaciona con la posibilidad de concebir contratos abusivos o de explotación desde un prisma estrictamente sustantivo, esto es, referido al examen de una equi-valencia de las contraprestaciones e independientemente de la justicia contractual procedimental14.

En el caso, las demandantes, Nu-tripo S.A. y otros, empresas impor-tadoras de productos provenientes de la zona central de Argentina y Brasil a la zona central de Chile y, en su calidad de tales, usuarias de los servicios de infraestructura pública concesionada proveídos por la de-mandada PTLA, reprocharon a esta última empresa el haber abusado de su posición dominante infringien-do el art. 3 letra b) del DL Nº 211, por imponer cobros abusivos que especifica. Reprocharon, además, al mOP deficiencias en el diseño de la licitación para adjudicar la concesión y falta de fiscalización durante la fase de explotación de la misma15.

El TDLC condena a PTLA por haber efectuado

14 Por la negativa, por ejemplo, Rick big-WooD, Exploitative Contracts, New York, Oxford Univsersity Press, 2003; por la afirmativa, por ejemplo, Stephen Smith, “In Defence of Substantive Fairness”, 112, in Law Quarterly Review, Nº 112, Oxford, 1996, pp. 138-158. Por esta vía cabría referir situaciones similares con tratamiento legislativo como son la le sión enorme, la existencia de una tasa de in terés má xima que puede convenirse en ope raciones de crédito de dinero, el delito de usura, la re-gulación de precios en servicios públicos, en tre otras.

15 Sent. N° 100 del TDLC, considerando 21°.


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“cobros injustificados y abusi-vos, abusando de la posición dominante que adquirió al ad-judicarse la concesión”.

Para ello, primeramente, constató que PTLA cobraba la tarifa máxima permitida por las regulaciones de la concesión por un servicio que, en los hechos, no era el que prestaba ‘estiba y desestiba obligatorio’ y, enseguida, para evaluar si las tari-fas efectivamente cobradas eran o no justificadas desde un punto de vista económico, el TDLC evaluó la metodología para el cálculo y asignación de costos utilizada en el informe pericial presentado en el juicio, compartiéndola en parte, pero, a la vez, siendo más estricto en otros puntos e identificando que las tarifas en algunos casos duplica-ban y en otros triplicaban los costos atribuibles al servicio de ‘apoyo a la inspección’ –el efectivamente presta-do– que hacían que éstas carecieran de justificación no sólo jurídica sino, también, económica16.

El TDLC acogió las demandas sólo en cuanto a declarar que PTLA infringió la letra b) del DL Nº 211, al abusar de su posición dominante en el mercado mediante el cobro de la tarifa máxima correspondiente al servicio de estiba y desestiba, por un servicio diferente y de menor costo al regulado por ésta; impuso a PTLA una multa de 350 UTA y le ordenó abstenerse, en lo sucesivo, de aplicar

16 Sent. Nº 100 del TDLC, considernados 89°-90°.

la tarifa correspondiente al servicio de estiba y desestiba por servicios distintos de los regulados por ésta.

La CS acogió el recurso de re-clamación de la demandada PTLA, declarando que se rechazan las de-mandas deducidas17.

1. principaleS aSpectoS controvertiDoS Frente

a un caSo De precioS exceSivoS

Cuestiones previas

La literatura ofrece un conjunto de argumentos para el debate acerca de si los precios excesivos justifican o no intervención pública y, si lo anterior es afirmativo, en qué sede.

Respecto de la primera cuestión, los argumentos centrales por la no-intervención se resumen en que casti-gar los precios excesivos sería

i) privar a la empresa con poder de mercado de la legítima re-compensa que le ha inducido a ingresar y permanecer en el mercado y competir18 y

17 Adicionalmente rechazó los recursos de reclamación de las empresas demandantes Graneles, Iansa, Tucapel, Terramar, y rechazó también el recurso de reclamación del fisco de Chile.

18 En efecto, las empresas se encontrarían en un constante desarrollo e implementación de estrategias para obtener poder de mercado y explotarlo, imponiendo precios por sobre los costos marginales. ése sería uno de sus principales incentivos para permanecer en el mercado. La circunstancia anterior y su legitimación jurídica ha sido reconocida por la Corte Suprema de Estados Unidos:



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ii) que podría desalentar nueva entrada, inversión o innova-ción, mecanismos principa-les de autocorrección de los elevados precios.

En la vereda opuesta se sostiene, fun-damentalmente,

i) que la figura de precios ex-cesivos produce los efectos en la eficiencia asignativa y en el excedente del consu-midor que, por antonomasia, fundamentan la intervención pública y, particularmente, la intervención en sede de libre competencia. Por otra parte,

ii) que las barreras a la entrada muchas veces impiden que los mercados se autocorrijan o, bien, pasa mucho tiempo antes de que ello suceda. Ade más

iii) está la razón de texto: las le-gis laciones sobre compe tencia suelen permitir la in tervención

“La mera posesión de poder monopólico, y la concomitante imposición de precios monopólicos, no sólo no es ilegal; ella es un importante elemento del sistema de libre mer cado. La oportunidad para imponer pre-cios monopólicos –a lo menos por un breve período– es lo que atrae en primer lugar a las ‘habilidades para los negocios’ [business acumen]; incentiva la toma de riesgos que produce innovación y crecimiento económico. Para salvaguardar el incentivo a innovar, la posesión de poder monopólico no será considerada ilegal a menos que esté acompañada por un elemento de conducta anticompetitiva” (tra-ducción libre) verizon Commc’ns Inc. vs. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, Supreme Court of the United States, 13 de enero de 2004, Nº 02-683, p. 407. Disponible en http://law.onecle.com/ussc/540/540us398.html.

en esta sede en ca sos de pre-cios abusivos19.

Respecto de la segunda cuestión, se identifican diferencias entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales que tienen que ver con sus respectivos objetivos, los diversos fundamentos y umbrales de intervención, la frecuencia con que actúan en los mercados, el acceso a la información del mercado, el mayor o menor conocimiento sectorial exper-to, la mayor o menor independencia institucional y riesgo de captura, y los instrumentos con que actúan unos y otros. Si bien, tanto para los reguladores sectoriales como para las autoridades de competencia es difícil determinar cuándo un precio es excesivo y cuán do competitivo, la diferencia fun damental es que la acti-vidad regulatoria tiene una naturaleza prospectiva o ex ante, encaminada a imponer compor tamientos en re-emplazo de la competencia efectiva que se daría en otras circunstancias y, el derecho de la competencia, en cambio, en cuanto prohíbe y castiga conductas anticompetitivas, tiene una naturaleza retrospectiva o ex post, sal-vo en el caso del control de fusiones. En este sentido, la regulación directa en los precios por la autoridad regu-latoria presenta menos problemas de certeza jurídica que la intervención contra los precios excesivos en sede

19 En el caso de Chile, este fundamento es aplicable dado el tenor del art. 3º inc. 2º letra b) del DL Nº 211, que identifica la ‘fijación de precios de compra o de venta’ como una de las formas que puede adoptar el abuso.


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de libre competencia. En este mismo asunto, las autoridades de compe-tencia han sido consideradas insufi-cientemente dotadas para efectuar regulación de precios específica y, los reguladores sectoriales, demasiado focalizados en los detalles y sin la mirada amplia y general de promover la competencia efectiva en el sector. Pero una total abstención en sede de libre competencia frente al problema de precios excesivos podría llevar a los afectados a golpear las puertas de los legisladores quienes promoverían regulaciones quizá no del todo afor-tunadas.

Las razones expuestas en uno y otro sentido, sobre la discusión de la necesidad de intervención pública y la existencia de ventajas y desventa-jas relativas de los diferentes tipos de organismos en el tratamiento de los precios excesivos, permiten descartar respuestas a priori y sin atención al contexto institucional y de mercado respecto del cual recaerá la decisión de intervenir o no.

La decisión debiera equilibrar el propósito de corregir fallas del mer cado no autocorregibles con la adecuada selección de medios tales que no socaven la estructura de in-centivos de un buen funcionamiento de los mercados.

En este sentido, admitiendo la posibilidad que las autoridades de competencia puedan intervenir de algún modo frente a casos de precios excesivos, las cuestiones determinan-tes serán los criterios de selección de los casos a considerar, un sólido análisis que fundamente la decisión

que configura la conducta infractora y un adecuado diseño de las medidas o remedios que se impondrán a su res-pecto. Revisaremos estos elementos examinando si los encontramos o no presentes en el caso conocido por el TDLC que comentamos.

¿En qué casos?

Por las razones referidas anteriormen-te, sólo en circunstancias excepciona-les se justificaría que las autoridades de competencia intervengan sustitu-yéndose a los posibles mecanismos de autocorrección del propio mercado. Los principales criterios que se invo-can para justificar una in tervención en esta sede, son:

I) una ‘súperdominancia’ o mo-nopolio y el origen del po der de mercado,

II) elevadas barreras de entrada no meramente transitorias y

III) reguladores con escasos pode-res o, por otras razones, dé biles en el ejercicio de su fun ción.

Si bien ellos son mencionados como elementos independientes, en las si-tuaciones de precios excesivos, suele concurrir más de uno.

I) Si la empresa que impone pre-cios excesivos es un monopolio o tie-ne una posición dominante cercana al monopolio, es menos proba ble que el mercado sea capaz de auto-corregirse dentro de un período razonable. La competencia real o po tencial rema-nente difícilmente tendrá la capacidad de disciplinar a la empresa ‘súperdo-minante’. Establecer un estándar espe-cial de dominancia para fundamentar



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la intervención es, al mismo tiempo, una garantía de certeza jurídica que brinda un coto de licitud para aquellas empresas con dominancia ‘simple’. Este primer elemento sí aparece considerado por el TDLC en el caso en cuestión. Los servicios no sólo eran monopólicos sino que, además, estando asociados a exigencias de la autoridad, la demanda por ellos era totalmente inelástica.

“Se debe tener presente que PTLA es un monopolio legal en la provisión de todos los servicios portuarios en el paso de Los Libertadores da do que, de acuerdo con su contrato de concesión, los pres ta en condi-ciones de exclusividad”20.

“PTLA es el único oferente de los servicios antes men-cionados y constituye, por consiguiente, un monopolio en la provisión de aquéllos, los que sus demandantes no pueden dejar de solicitar pues su exigencia es determinada por la autoridad. Por lo an-terior cuenta con absoluto poder de mercado”21.

20 Sent. Nº 100 del TDLC. Los con si de-ran dos siguientes se ocuparán de descartar co mo alternativas para las demandantes el uso del transporte aéreo o marítimo para sus im portaciones y el uso de otros pasos fron-terizos, para concluir que los demandantes no disponen de sustitutos relevantes a los servicios provistos por PTLA (considerandos 25º-29º).

21 Sent Nº 100 del TDLC, considerando 42º.

Junto al elemento de ‘súperdomi-nancia’, la consideración del origen de ésta puede complementar la vara. La dominancia fundada en derechos especiales o exclusivos aún vigentes o que rigieron en el pasado reciente (por ejemplo, monopolios públicos u otras empresas favorecidas por ba-rreras legales), o cuyo origen se basa en otras formas de favorecimiento por el gobierno, justifica un mayor escrutinio que la dominancia produc-to de eficiencias. Estimamos que, en el caso, este punto puede vincularse con la acusación de las demandantes de haber el mOP asignado anticom-petitivamente la concesión. Si bien el TDLC descarta la responsabilidad del mOP por la selección del mecanismo de asignación, no deja de advertir los riesgos de estas asignaciones y su carácter imperfecto. Asimismo consigna hechos que darían cuenta de una especie de premeditación por parte de la demandada.

“La asignación de monopo-lios por parte del Estado de-be efectuarse por medio de li citaciones competitivas que permitan reemplazar o susti-tuir la competencia en el mer-cado, previniendo conductas contrarias a la competencia por parte de los adjudicatarios o concesionarios”22.

“Es preciso que las autori da des concernidas en la asigna ción de un monopolio ten gan un

22 Cons. 91º.


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especial cuidado en el diseño de las respecti vas lici taciones, tanto para disipar ren tas mo-nopólicas, como para evitar vacíos que permitan el opor-tunismo y el abuso, tanto por los oferentes en la licitación misma, como en el mercado ex-post, una vez adjudicada o asignada ésta”23.

“La circunstancia de que el modelo escogido por el mOP sea imperfecto, no implica necesariamente que éste haya infringido la libre compe-tencia en la asignación de la concesión”24.

“PTLA tenía o debía tener ple-na conciencia de la infracción en que incurrió, pues no pudo racionalmente haber ofrecido una tarifa TAR de cero pesos en la Licitación sin haberse propuesto y planificado delibe-radamente, desde el comienzo, realizar el cobro abusivo”25.

II) Otro umbral que suele men-cionarse para apoyar la intervención es la existencia de barreras a la en-trada elevadas no meramente transi-torias. El umbral tiene en cuenta, en especial, las barreras estructurales (propias de las características de la in-dustria) y las barreras legales, toda vez que las barreras estratégicas podrán

23 Cons. 92º.24 Cons. 95º.25 Cons. 109º.

normalmente ser abordadas directa-mente atacando el comportamiento de exclusión que ellas implican. Las barreras legales y estructurales, en ocasiones, pueden ser abordadas promoviendo la liberalización en el primer caso y la regulación en el se-gundo. Sin embargo, cuando ello no es posible o, de serlo, ello va a tomar tiempo, cobra sentido la intervención en sede de libre competencia contra los precios excesivos favorecidos por dichas barreras. Se puede con-templar, incluso, una estrategia dual, reprochando el comportamiento de precios excesivos y abordando a la vez las barreras legales o estructurales desde la perspectiva de promoción de la compe tencia. Atendido que en el caso co mentado nos encontramos frente a un monopolio legal, este elemento también se encuentra pre-sente, sin que haya ameritado mayor reflexión por el TDLC. En efecto, la concesión fue adjudicada en el año 2004 por un plazo de doscientos cuarenta meses, garantizándose a PTLA la prestación de los servicios en condiciones de exclusividad.

III) Si la práctica de precios exce-sivos se desarrolla por una empresa bajo la supervisión de reguladores con escasos poderes o, por otras razones, débiles en el ejercicio de su función, he aquí otro motivo que parecería justificar la intervención por las autoridades de competencia. En principio, existiendo un regulador facultado para evaluar la acusación de precios excesivos, y dili-gente en su función, no parecen existir razones para la actuación de la autori-dad de competencia. Si el regulador no



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existe o, bien, carece de facultades, las autoridades de competencia podrían promover su creación o fortalecimien-to. Pero si el regulador existe, está dotado de facultades y, sin embargo, por alguna otra razón es débil en el ejercicio de su función, se abre una válvula para la intervención en sede de libre competencia. Estas circunstancias parecen estar presentes en el caso en comento. Y, si bien, de esta manera, se podría dar solución a los afectados, es manifiesto que con ello se transforma a las autoridades de competencia en reguladores de última instancia, lo que plantea con flictos de competencia entre las au toridades, además de inmiscuir a las autoridades de competencia en cuestiones regulatorias.

“Este Tribunal considera que [la omisión del mOP] ha permitido que se mantengan en el tiempo los abusos de PTLA respecto de los deman-dantes, la omisión del mOP en el ejercicio de sus deberes de fiscalización es materia que podría encuadrarse en la figura de una negativa de servicio, más que considerarse un hecho, acto o convención que tenga por objeto limitar, restringir o entorpecer la libre competencia, por lo que este Tribunal no sancionará al mOP por dicha omisión”26.

“Las deficiencias en el ejer-cicio de potestades públicas

26 Cons. 99º.

inherentes al mOP/DGOP, pued[en] ser constitutivas de responsabilidad del Estado por ‘falta de servicio’, lo cual sería competencia de los Tri bu nales Ordinarios de Jus ti cia”27.

“Este Tribunal tendrá espe-cialmente presente, para efec-tos de aminorar la grave dad de la conducta [de PTLA] que el DGOP/mOP, organismo fiscalizador de la concesión, respaldó el comportamiento de PTLA, al responder nega-tivamente los reclamos que le presentaron varios de los demandantes de autos. Ello razonablemente debió tener efectos en la percepción de la concesionaria respecto de la ilicitud de su actuar, lo que evidentemente disminuye en forma muy importante su res-ponsabilidad...”28.

Cabe señalar que tanto el PTLA como el mOP pudieron haber ac-tuado preventivamente en un caso como el de autos, consultando ante el TDLC si el cobro en cuestión era o no abusivo, según el procedimien-to del art. 18 Nº 2 del DL Nº 211, con probabilidades, eso sí que aun iniciado como un procedimiento no contencioso, el asunto se transforma-ra en contencioso. PTLA y el mOP prefirieron esperar y ver qué harían los usuarios.

27 Cons. 102º.28 Cons. 110º.


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Además de los tres elementos men cionados como justificadores de la intervención en sede de libre com petencia, la literatura se refiere a otros29.

El análisis anterior permite afir-mar que el caso conocido por el TDLC satisfacía más de uno de los requisitos de intervención que iden-tifica la literatura.

¿Bajo qué marco analítico?

Todo caso de precios excesivos en-frenta la dificultad de determinar el carácter ‘excesivo’ o ‘abusivo’ de los mismos, debiendo procederse para ello a la elaboración de alguna base de comparación contra la cual con-frontar los precios cobrados en los hechos. Para lo anterior no existe un único método infalible. Las dificulta-des de las diversas alternativas tienen que ver con cómo se construye la base de comparación, qué informa-ción es requerida para el cálculo y

29 Por ejemplo, que los precios excesivos impidan el surgimiento de nuevos bienes o servicios en mercados adyacentes; que los precios abusivos excedan con mucho el costo medio total de la empresa; que la inversión o la innovación no sean elementos relevantes en la industria que vayan a ser desincentivados por la intervención; el carácter indispensable del consumo de los productos recargados con precios excesivos, esto es, demanda poco elástica o derechamente inelástica, como era en el caso comentado, o como ocurre con medicamentos para enfermedades crónicas; y, asimismo, en el caso de tratarse de insumos indispensables para el desarrollo de otras actividades, de acuerdo con la doctrina de las facilidades esenciales.

cómo se obtiene ésta y, en definitiva, qué elemento es el que se está con-frontando. La base de comparación puede ser geográfica (confrontación con productos o servicios ubicados en otros mercados geográficos de similares caracterís ticas); histórica (confrontación con variables presen-tes y pasadas, idealmente de la mis ma empresa) o consistir en informa ción emanada de otras empresas que pro-ducen productos o servicios idénticos o similares en el mismo mer cado o mercados similares. Las va riables a confrontar pueden ser precios, re-tornos sobre el capital –calculados contable o financieramente– y, má r genes precio-costo. Dadas las di ficultades que tiene cualquiera de las metodologías indicadas, nada im-pide e, incluso, resulta aconsejable, utilizar todas las bases y variables de comparación que sea posible.

En el caso en comento, el TDLC utiliza dos. Primero, siendo que la demandante era proveedora de múltiples servicios y soportaba costos por diversos conceptos, un peritaje ordenado en autos buscó determinar cuáles de los costos eran atribuibles al “apoyo a la inspección”, según se denominó el servicio efectivamente prestado por la demandada30. El TDLC respaldó buena parte del informe pericial, pero su atribución de costos al servicio objeto de la controversia fue, incluso, más estricta que la del perito, concluyendo que las tarifas cobradas duplicaban los costos

30 Sent. Nº 100 del TDLC, considerandos 59º-80º.



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en algunos casos y las triplicaban en otros31. Asimismo, parte de los argu-mentos de la impugnación del peri-taje por la demandada, pretendiendo atribuir costos no relacionados con el servicio prestado, eran demostra-tivos, en concepto del TDLC, de su carácter abusivo32. Lo que hizo acá el TDLC, en definitiva, fue recurrir a la metodología de determinar el mar-gen precio-costo. En segundo lugar, consideró la evidencia rendida en el proceso respecto de las tarifas cobra-das por una empresa relacionada a la demandada que explotaba el giro de almacén extraportuario prestando, entre otros, un servicio denominado ‘encarpe y desencarpe’, similar al ‘apoyo a la inspección’ y, por cierto, bastante más semejante que el servi-cio de ‘estiba y desesti ba obligatorio’. La tarifa cobrada li bremente por este servicio era más o menos una sexta parte de la cobrada por la deman-dada en los servicios de ‘apoyo a la inspección’33. Acá entonces, el TDLC comparó precios cobrados por una sociedad relacionada, i.e. la misma empresa desde el punto de vista económico, por un servicio bastante similar, en una zona geográfica inme-diatamente adyacente.

La metodología ya referida, uni-da el descarte de otros argumentos presentados por la de mandada, llevó al TDLC a concluir que las tarifas cobradas por PTLA por el servicio

31 Sent. Nº 100 del TDLC, considerandos 79º-80º.

32 Op. cit., cons. 74º.33 Op. cit., cons. 82º-84º.

de apoyo a la inspec ción carecían de justificación económica. A lo an terior agregó que co brar por el servicio efectivamente prestado una tarifa máxima para otro servicio definido en las bases, carecía de sustento jurí-dico en éstas34.

¿Qué medidas o remedios?

El diseño de medidas o remedios apropiados y efectivos en los casos de precios excesivos resulta particu-larmente difícil. En teoría, se distin-gue entre medidas estructurales y de comportamiento35. La imposición de medidas orientadas a atacar directa-mente los precios u otras variables36,

34 Sent. Nº 100 TDLC, cons. 88º. Según veremos aquí hay una diferencia importante entre lo sostenido por el TDLC y por la CS. La circunstancia descrita, para el TDLC, representaba una infracción a las bases de la licitación (cons. 48º-50º, 88º, 96º). Esto no fue así para la CS, que entendió que la circunstancia que los servicios se encontraran descritos en las bases era suficiente para que el concesionario pudiera cobrar por ellos la única tarifa máxima que tenían asociada y, por tanto, no había, en su concepto, infrac-ción al contrato de concesión.

35 Las medidas estructurales tienen por objetivo cambiar de manera permanente la estructura del mercado, lo que puede ser por medio de la disminución o eliminación de barre ras a la entrada, la enajenación de ac ti-vos de la empresa, o algún otro me ca nis mo que promueva la entrada de nuevos com-pe tidores. Las medidas de comportamiento o conductuales implican la imposición de obligaciones de hacer o no hacer a la empresa dominante en relación con elementos sensibles para la competencia.

36 Por ejemplo, ordenando que ellos se su jeten a criterios objetivos o de normalidad,


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presenta los inconvenientes propios de los remedios de comportamiento, esto es, requerir supervisión constante de la autoridad y, eventualmente, modificaciones transcurrido un tiem-po u ocurridos ciertos eventos. Los problemas de supervisión pueden morigerarse diseñando los remedios de manera tal que los clientes tengan un papel importante en monitorear el cumplimiento de los mismos. Pero lo anterior no supera problemas tales como los asociados a la necesidad de ajustes frente a cambios en las condiciones del mercado (por ejem-plo, costos, número de empresas, demanda) o la posibilidad de evadir la medida impuesta si ésta es estática y aplicada a una sola variable (por ejemplo, precios) por la vía de alterar otra variable, por ejemplo, reducien-do la calidad. Una medida dinámica como imponer una tasa de retorno máxima, presenta los inconvenientes asociados a la regulación por tasa de retorno, conocidos por la literatura y que, en esencia, tienen que ver con fomentar la sobreinversión generan-do ineficiencias productivas en la empresa. Además, la posibilidad de ser sometido expost en sede de libre competencia a regulación por tasa de retorno genera desincentivos a la inversión exante. De esta manera, la imposición del tipo de medidas de comportamiento referidas, se acer-

o que no superen cierto umbral fijado por la resolución, o que la tasa de retorno de la in versión no supere algún tope, o que los már genes precio-costo se ajusten a una tasa de terminada.

caría demasiado a una actividad de regulación directa, pero impuesta expost. Lo anterior hace preferir otras medidas de comportamiento, prin-cipalmente de naturaleza informativa y orientadas a la disminución de los costos de cambio37 o, bien, pre ferir de-rechamente medidas estructurales.

La imposición de medidas es-tructurales es preferida en la lógica de que es preferible atacar las causas en lugar de los síntomas y porque éstas no presentan los inconvenien-tes generales de las medidas de com-portamiento. Las medidas estruc-turales van, además, en la línea de la li be ralización y desregulación que apuntan a brindar mayores ámbitos de acción al mercado. Acá podrá considerarse la división horizontal de la empresa, la disminución de las barreras a la entrada a la industria o la reestructuración vertical del mer-cado. En general, las medidas estruc-

37 medidas de comportamiento dife rentes a las mencionadas serán, por ejemplo, aquéllas orientadas a facilitar la información sobre la existencia de sustitutos, en situaciones en las que obtener esta información sea difícil para los clientes; aquéllas que busquen homogeneizar los diferentes productos ofrecidos por la industria allí donde la comparación por los clientes es difícil; aquéllas que persigan dis-mi nuir los costos de cambio y aquéllas que transparenten a los clientes información so-bre los productos o servicios efectivamente pro veídos, cuando existen asimetrías de in formación importantes entre empresas y clientes y los principales criterios de selección de éstos tienen que ver con su experiencia pasada o con la reputación del proveedor. Todas estas medidas, sin embargo, suponen que en el mercado existe un número mínimo de productos diferentes.



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turales debieran apuntar a facilitar la entrada y atraer a nuevos entrantes con espaldas financieras y en efectiva competencia. La desinversión o ena-jenación de activos presenta ciertas dificultades en el caso de precios excesivos, a diferen cia del control de fusiones, que harían preferible cen-trarse en otras medidas estructurales orientadas a disminuir las barreras a la entrada. Una combinación de varias medidas estructurales o de medidas estructurales y algunas con-ductuales es también concebible38.

¿Qué se sostiene respecto de las multas y otros remedios como indem-nizaciones de perjuicios o restitución de los beneficios anormales? Estas san-ciones y remedios, en cuanto pueden implicar un significativo desembolso de parte de la demandada, hace a algunos afirmar que incidirían en desincentivar la inversión para futuros proyectos en el sector. Adicionalmente, en la

38 En la imposición de medidas en los casos de precios excesivos cabe considerar también la alternativa de la división de fun ciones entre la autoridad de competencia y el regulador sectorial. La actuación conjunta de ambas autoridades podría corregir las limitaciones respectivas de cada una de ellas. Una alternativa podría ser que la autoridad de competencia se limitara a identificar la infracción y delegar en el regulador la im posición de la medida que considere apro pia da en el caso junto con su supervisión y los eventuales ajustes que ésta requiera. En otro sentido, el fomento de la competencia, por ejemplo, recomendando el fortalecimiento del regulador sectorial o de instituciones específicas de la regulación también podría concebirse como medida, dejando un margen de actuación a la autoridad de competencia para el caso en que dichas recomendaciones no sean acogidas.

medida que la intervención sobre los precios excesivos es considerada una especie de ‘regulación expost’, no ha-bría base legal previa a la cual asociar tales remedios. Para otros, las multas presentan la ventaja de evitar tener que establecer un remedio que suponga determinar con claridad un precio, tasa de retorno o margen competitivos. Un punto intermedio podría ser, para el caso de empresas que por primera vez son condenadas por precios excesivos, imponer multas bajas o no imponer multa alguna: de este modo se da una señal importante hacia futuro, pero sin afectar los incentivos a invertir que, de otro modo, disminuirían frente a multas muy elevadas. En el caso en comento, en efecto, hubo en el TDLC un voto que manifestó una apreciación diferente sobre el monto a imponer como multa39. En cambio, atendido que los remedios indemnizatorios o res-titutorios se limitan ya sea a los daños efectivamente causados y acreditados o a los beneficios obtenidos de manera anormal, el riesgo de desembolsos significativos por parte de la empresa

39 Sent. Nº 100 TDLC, voto ministra Sra. Andrea Butelmann: “No obstante concurrir con lo resuelto en la sentencia, estuvo por apli car a PTLA una multa equivalente, al me-nos, al beneficio económico obtenido con la infracción y que, de acuerdo a lo expresado en el considerando centésimo sexto, corresponde con servadoramente a [...] (13.000.- UTA). Lo anterior dado que, a su juicio, ninguna consideración puede reducir el valor de la mul ta a un monto inferior al beneficio eco-nómico obtenido con la infracción, porque ello fomentaría la ocurrencia de prácticas con trarias a la libre competencia, en vez de disuadirlas”.


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condenada parecen suficientemente acotados como para descartar que la imposición de estos remedios generara desincentivos a la inversión.

En el caso comentado, el TDLC impuso a PTLA una multa de 350 UTA (circa $160.000.000 o USD$ 320.000) y le ordenó abstenerse, en lo sucesivo, de aplicar la tarifa correspondiente al servicio de estiba y desestiba por servicios distintos de los regulados por ésta. Descartó otras medidas más regulatorias y gravosas para el concesionario, que fueron soli-citadas como la fijación de la tarifa del servicio de apoyo a la fiscalización40 y poner término a la concesión41.

40 Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 114°: “No se acogerá la petición de los demandantes [...] en orden a fijar la tarifa del servicio de apoyo a la fiscalización, toda vez que este Tribunal considera que la orden de cesar en los cobros abusivos, que como medida correctiva se esta blecerá en lo resolutivo, es su ficiente para resolver este conflicto desde el punto de vista de la libre competencia y genera, además, los incentivos adecuados para que la tarifa en cuestión sea establecida de acuerdo con los me canismos contractuales y legales corres pondientes”.

41 Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 116°: “Tam poco es pro ce dente acoger la petición [...] de ordenar al mOP poner término a la concesión, toda vez que la medida en cuestión, de acuerdo con lo dispuesto en [art. 26 a) del DL Nº 211], está reservada a ‘actos, contratos, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley’, lo que no ocurre en este caso. En efecto [...] la conducta contraria a la competencia de autos es la aplicación de cobros injustificados y abusivos por parte de PTLA a los demandantes y no el contrato de concesión mismo, siendo innecesario, por lo tanto, poner término a dicho contrato para los efectos de sancionar, prevenir o corregir la infracción en cuestión”.

Para determinar el monto de la multa el TDLC tuvo en cuenta el be-neficio económico de la demandada que, en un escenario conservador, es-timó en una cifra en torno a los cinco mil ochocientos millones de pesos en el período 2007 a febrero de 200942. En cuanto a la gravedad de la con-ducta, tuvo en cuenta que la conducta tuvo un impacto en un porcentaje importante de la población de Chile, afectando directa o indirectamente el costo de ingreso al país de los ali-mentos, con impacto en los consumi-dores finales43. También el TDLC se refiere al deber cuidado especial que debió tener la demandada en cuanto monopolista, y a su conocimiento de la infracción44. Co mo atenuante para la determinación de la multa, tuvo en cuenta el respaldo que recibió la concesionaria de parte del organis-mo fiscalizador lo que distorsionó su percepción sobre la ilicitud de la con-ducta45. Como puede apreciarse, la multa en el caso es significativamente inferior a la estimación de beneficios obtenidos por la demandada, que era condenada por primera vez en esta sede, lo que motivó, según se dijo, la discrepancia de una ministra del TDLC sobre su monto.

De lo revisado en las secciones anteriores, parece claro que la senten-cia del TDLC estaba en línea con las buenas prácticas en el ámbito compa-rado en materia de cuándo intervenir

42 Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 105°-106°.43 Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 107°44 Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 108°-109°45 Sent. Nº 100 del TDLC, cons. 110°



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y de la metodología para la interven-ción en casos de precios excesivos. Incluso, en lo referido a las multas, el TDLC hizo un cauteloso balance, determinando un monto bajo que, sin embargo, dejaba abierta la posibilidad para que las usuarias afectadas enta-blaran las acciones indemnizatorias por los perjuicios causados. Lo único que uno podría preguntarse es si acaso el TDLC pudo haber sido más innovador con las medidas46.

Sin embargo, la CS encontró razones para acoger el recurso de re-clamación de PTLA y, con ello, echar por tierra lo resuelto por el TDLC.

2. laS razoneS De la cSen el caSo para revocar

la Sentencia Del tDlc

Tal como se mencionó al inicio de este comentario, para la figura de precios abusivos, la CS exige en su sentencia tres requisitos, a saber:

i) posición de dominio ii) tarifas abusivas yiii) vulneración a la libre compe-

tencia. Para acoger el recurso de reclama-ción de PTLA, la CS centra su fun da-

46 Por ejemplo, el TDLC pudo ha ber ordenado un acceso abierto a la infra estruc-tura para que otras empresas interesadas pudieran practicar el servicio de apoyo a la ins pección mientras el mOP no acogiera una recomendación suya de regular la tarifa por dicho servicio. Por cierto, en el cons. 114° el TDLC rechaza la petición de modificación de tarifa por medio del mOP/DGOP, ‘dado que la tarifa en cuestión debiera ser fijada en la forma establecida contractual y legalmente’.

mentación en la falta de acreditación del tercero de los requisitos mencio-nados, pero, además, entiende que en ausencia de infracción al contrato de concesión el cobro no puede ser abu-sivo y, finalmente, termina afir mando –a pesar del rechazo de la alegación de incompetencia– que el asunto con-trovertido, por su naturale za jurídica, no está dentro de los már genes de una infracción a la libre competencia. Revisemos estos pilares de su funda-mentación.

Primero, en cuanto a la falta de acreditación de la vulneración a la libre competencia, resulta de interés que la CS consigna una definición de esta última, en cuanto bien jurídico protegido, sosteniendo que ella pue-de entenderse como:

“La posibilidad que tienen las personas para participar en cualquiera actividad econó-mi ca como oferente o de-mandante, pudiendo decidir libremente cuándo entrar o salir de un mercado, sin que exista ninguna persona o en-tidad que le pueda imponer condiciones en las relaciones de intercambio que interfieran en el flujo natural de los bienes y servicios”47.

47 Cons. 7º.No es el lugar para formular una crítica a

concebir la libre competencia en los términos referidos, esto es, como posibilidad, libertad o derecho subjetivo. Sólo digamos que, en los términos referidos, parece una concepción en cierta poco operativa y que, por otra parte, no se distingue con claridad de la libertad con-


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Y, para fundamentar que no se ha vulnerado la libre competencia, por una parte, expresará que no se ha acreditado dicha vulneración y que el asunto es simplemente un cues tionamiento de tarifas y, por la otra, que no se ha acreditado que el problema tarifario se haya traducido en que las importadoras demandan-tes hayan perdido competitividad al soportar costos superiores que las hayan obligado a subir sus precios.

“En el presente caso no se ha acreditado [vulneración a la libre competencia]. En efecto, no obstante lo dicho al razo-nar acerca de la excepción de incompetencia, la demanda no plantea una cuestión de li-bre competencia, sino simple-mente un cuestionamiento a las tarifas por aplicarse la desestiba a un servicio si mi-lar pero claramente menor y, por lo mismo, de costo re-ducido”48.

“No existen antecedentes que lleven a concluir que a con-secuencia de dicho problema ta rifario las importadoras de mandantes hayan perdido competitividad, esto es que el precio final de los productos que comercializan hayan sido

tenida en el art. 19 Nº 21 de la CPR. véa se, por ejemplo, Domingo valDéS, Libre competencia y monopolio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 178 y ss.

48 Cons. 12º.

alterados a resultas de algún actuar abusivo ejecutado pre valiéndose de la posición dominante, la que en el caso de autos no se discute”49.

De los dos considerandos cita-dos, el segundo es el que sorprende más, en cuanto la CS estaría exigien-do, para entender por acreditada la vulneración a la libre competencia, la acreditación de efectos reales en los precios –en el caso, del mercado aguas abajo– y no sólo demostrar la aptitud de la conducta para causar-los, esto es, efectos potenciales. La idea se reitera en el considerando siguiente (14º) cuando afirma:

“en forma alguna se ha acre-ditado que el mercado haya sido alterado por las tarifas que se reclaman”.

En esto, la CS se aparta de lo que ha sido su práctica decisoria en el pa sado50. Por su parte, el conside-

49 Cons. 13º.50 véase, por ejemplo, CS, 29 de diciembre

de 2010, rol 1746-2010 (Transportes Central-Buses Osorno): “[El art. 3° del DL Nº 211] sanciona a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. Es decir, no se requiere entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que este tienda a producir efectos que afectan la libre competencia, por lo que no resulta procedente la alegación de las empresas [...] en cuanto no se produjo la infracción contemplada en el artículo antes citado porque muchos de los



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rando 12º, en cuanto afirma que no se trata de un asunto de libre com-petencia, sino simplemente de un cuestionamiento de tarifas que ha de ser resuelto según las regulaciones de la concesión51, parece en el fondo afirmar que se trata de un asunto que ha de ser resuelto en el ámbito de la regulación y no en sede de libre competencia. Esto último nos lleva al segundo pilar de la fundamentación de la CS: sin infracción al contrato de concesión no es posible concebir que el cobro sea abusivo y lesivo para la libre competencia.

“No puede menos que decirse que si las tarifas han sido apli-cadas conforme al contrato de concesión, o dicho de otra manera: si la concesionaria no ha incurrido en infracción al contrato de concesión no es posible concebir que el cobro sea abusivo y lesivo a la libre competencia, cual es, como ya se ha dicho, el actuar que en ésta jurisdicción especial puede ser sancionado”52.

Dos comentarios a esta conclu-sión.

acuerdos de los que da cuenta el acta de autos no produjeron efectos” (cons. 8°).

51 En la segunda parte del cons. 12º, la CS expresa: “Para la adecuada resolución del negocio debe recordarse que las tarifas son resueltas mediante las bases de licitación, y que las que han sido aplicadas por la concesionaria demandada se corresponden con las establecidas en el contrato de concesión”.

52 Cons. 13º.

Primero, ¿realmente puede con-cebirse que no existió infracción al contrato de concesión? Cabe recor-dar que el TDLC había sostenido que sí existió infracción a las regulaciones de la concesión53. Los contratos de concesión por lo general contienen una nómina taxativa de servicios que el concesionario debe prestar y otros que puede prestar, a los cuales se asocia, para la mayor parte de ellos, tarifas máximas que puede co-brar. La falla regulatoria, en el caso, consistía en que el servicio definido como ‘estiba y desestiba obligatorio’ comprendía un conjunto de nueve actividades específicas, de las cuales sólo tres o cuatro eran las prestadas y constituían el ‘apoyo a la inspección’, entre las cuales no estaban la estiba y desestiba propiamente tal, esto es, la carga y descarga de bultos. Si la tarifa máxima en el caso estaba asociada al conjunto de nueve actividades, ¿la prestación independiente de sólo

53 Sent. Nº 100 TDLC: “Dado que la tarifa que cobra PTLA a los demandantes está regulada por las BALI para un servicio diferente del que efectivamente se presta, es forzoso concluir que la misma no está legalmente justificada o amparada por las BALI, por el contrato de concesión de que estas últimas forman parte integrante, ni por la normativa especial que rige los contratos de concesión de obra pública. En efecto, a juicio de este Tribunal, las BALI no autorizan al concesionario a cobrar por los servicios de apoyo a la inspección de carga de importación sujeta a fiscalización sanitaria y fitozoosanitaria en el paso de Los Libertadores, la tarifa má-xi ma correspondiente al servicio de estiba y desestiba obligatorio, que evidentemente tie ne mayores costos” (cons. 48º). véanse, además, cons. 49º-50º, 88º, 96º.


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tres o cuatro de ellas, no podía acaso haber sido considerada como un ser-vicio diferente, no contemplado en las bases? Siguiendo el razonamiento de la CS, sobre las tarifas cobradas, en ningún caso: las actividades es-taban explícitamente contempladas por el contrato y el concesionario podía cobrar una tarifa máxima por ellas, aun cuando dicho tope consi-derara también la ejecución de otras acti vidades que en los hechos no se pres taban. La apreciación por la CS de los hechos y calificación jurídica de lo que era una infracción a las re-gulaciones de la concesión en el caso fue diametralmente opuesta a la efec-tuada por el TDLC. Estimamos que, en el caso, lo sostenido por el TDLC se encuentra más en línea con una in-terpretación estricta de Derecho Pú-blico y prousuarios de un proveedor monopólico, en el sentido de sostener que se trató de servicios diferentes a aquéllos por los cuales se estipuló el tope tarifario y, consecuentemente, que el concesionario se encontraba respecto del ‘apoyo a la inspección’ ante servicios que debía prestar, pero respecto de los cuales no era claro si podía cobrar o no y, en el caso afir-mativo, qué monto. Debió advertir de esta circunstancia a la autoridad y solicitar una regulación tarifaria di-ferente para estos servicios prestados en forma independiente54.

54 Consideramos, además, que éste es estándar de conducta al que obliga la doctrina del especial cuidado o responsabilidad del monopolista que el TDLC ha recogido en diversas sentencias. En Sent. Nº 100 TDLC, cons. 108º.

Segundo, ¿es determinante es-tablecer una infracción al contrato de concesión para configurar una infracción a la libre competencia? Al respecto hay que distinguir a lo menos tres situaciones posibles:

i) las tarifas reguladas permiten cobros excesivos: no hay in fracción a la concesión, no hay ilícito contra la libre com pe tencia, la autoridad de compe tencia podrá desplegar sus ac tividades de fomento y persuasión ante el regulador para modificar esta situación o evitar que ella se repita55;

ii) las tarifas reguladas no son excesivas, pero el concesio-nario cobra por sobre ellas, apartándose en la base u otros aspectos de su cálculo: hay infracción a la concesión y podrá o no haber infracción a la libre competencia según si se determina o no el carác-ter excesivo o abusivo de los cobros y

(iii) el servicio prestado no está contemplado por las bases o, bien, sí está contemplado, pero no tiene asociado tarifas máximas.

En el primer caso se infringen las ba-ses que contemplen nóminas taxa tivas

55 Sent. Nº 100 TDLC: “Aunque las ta rifas reguladas no fuesen competitivas, un concesionario no podría ser sancionado por cobrar la tarifa máxima permitida en su contrato de concesión por los servicios que tales tarifas regulan, sin perjuicio de las otras medidas que este Tribunal podría adoptar en tal caso” (cons. 47º).



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de servicios que no consideren aquél que se está prestando en los hechos y en el segundo no necesariamente infringen, pero en ambos podrá o no incurrirse en precios abusivos desde la óptica de la libre competencia. La infracción a la libre competencia por precios excesivos es independiente de la infracción al contrato de concesión56 pudiendo existir casos de infracción a la concesión sin infracción a la libre competencia y casos de infracción a esta última sin infracción a la conce-sión. Con todo, para el TDLC en el caso en análisis, nos encontrábamos frente a una infracción a la libre com-petencia que tenía por antecedente una infracción a las regulaciones de la concesión57. Para la CS, a pesar de identificar que:

“el contrato de concesión no previó una tarifa para es tos servicios que los actores consi-deran distintos y me no res”58,

termina calificando la conformidad del actuar del concesionario con el contrato de concesión y la ‘consecuen-te’ imposibilidad de cobro abusivo y

56 Tal como expresa la CS en su cons. 6º, el conflicto ha sido planteado en los términos señalados en el art. 3º del DL Nº 211, esto es, como un asunto desligado de la legalidad de las bases de licitación.

57 véase supra (n. 44). Sent. Nº 100 del TDLC: “El cumplimiento del contrato de concesión y, consecuentemente, de las BALI, es esencial para garantizar el respeto de las normas de defensa de la libre competencia cuando el Estado ha concesionado un servicio que se presta en forma monopólica” (cons. 50º).

58 Cons. 13º.

lesión a la libre compe tencia. La CS no sólo vincula de modo indisoluble la infracción a la concesión con la infrac-ción a la libre competencia, cuestión que tanto la CS como el TDLC distin-guieron en el pasado59 sino, además, amarra el cobro abusivo con la lesión a la libre competencia, elementos que en unos cuantos considerandos más atrás había distinguido separadamente como requisitos de la figura.

Por último, la CS termina afirman-do que la naturaleza del asunto está fuera de los márgenes de una infrac-ción a la libre competencia.

“Las razones precedentes po-nen de manifiesto que el asunto propuesto no guarda relación con una cuestión de libre com-petencia porque su naturaleza jurídica no está dentro de los márgenes de una infracción a este bien jurídico, y porque en forma alguna se ha acreditado que el mercado haya sido alte-rado por las tarifas que se recla-man y que han sido materia de regulación previa”60.

En síntesis, la CS parece intro-ducir una exigencia adicional para configurar la infracción de precios excesivos, a saber: ‘vulneración a la

59 véase, por ejemplo, CS, 26 de no-viembre de 2008, rol 5505-2008, que rechazó la reclamación contra sentencia N° 73/2008 TDLC (Edelmag), de 20 de agosto de 2008 (cons. 9°-11°) y TDLC, sentencia N° 73/2008 TDLC (Edelmag), de 20 de agosto de 2008 (cons. 21°)

60 Cons. 14º.


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competencia’, ‘afectación a la com-petitividad de las demandantes’ o ‘alteración al mercado’; afirma que el asunto no se trata de una cuestión de libre competencia sino de un cuestionamiento tarifario; discrepa del TDLC en cuanto a la existencia de una infracción a la concesión y, finalmente, asocia la infracción a la concesión con la infracción a la libre competencia. En el primero y el último de los fundamentos men-cionados, la CS se aparta de lo que había establecido en oportunidades anteriores, cambia las reglas. Ense-guida, la doctrina administrativa po-dría darse un festín con la diferente apreciación por el TDLC y la CS de si en el caso hubo o no una infracción a las regulaciones de la concesión. Por las razones ya mencionadas, pensamos que el TDLC estuvo mejor aquí. Por último, si la cuestión trataba de un cuestionamiento tarifario y no de un asunto de libre competencia, parece poco coherente que la CS no haya acogido la incompetencia del TDLC alegada por la concesionaria demandada y reclamante.

La sentencia del TDLC estaba en línea con las mejores prácticas comparadas respecto de la conducta de precios excesivos y el asunto, evidentemente, involucraba una cuestión de libre competencia. Los usuarios demandantes, en la defen-sa de sus intereses particulares, en último término, actuaban de forma inconsciente como agentes de un grupo más amplio de consumidores finales y del interés público de la libre competencia en contra del poder de

un monopolista apoyado en defectos regulatorios y de un regulador quizá demasiado indulgente.

3. laS leccioneS Del caSo

y qué eSperar hacia Futuro

A pesar de la decisión de la CS aquí comentada, la infracción de precios excesivos como abuso de posición dominante de explotación sigue vi-gente en Chile61. Puede considerarse que la CS en esta sentencia, por una parte, traza un deslinde entre atribu-ciones y competencias del regulador sectorial y aquéllas que corresponden a la autoridad de libre competencia y, por otra, que eleva el estándar para la configuración de la infracción exigiendo una ‘vulneración a la libre competencia’ más allá del precio abu-sivo cobrado por el dominante. Este último requisito podrá satisfacerse ya sea con evidencia de prácticas anticompetitivas en la adquisición de dicha posición dominante (lo que privaría de cierta autonomía a la figura) o con evidencia de los efectos (¿sólo reales?) en el mercado aguas abajo, cuando no sean consumidores finales los directamente afectados. No parece buena técnica la de elevar en exceso el estándar de condena cuando en la selección del caso ya se ha hecho de forma correcta el

61 Para un panorama sobre la apli ca ción reciente, oecD, Excessive prices, con tribution by Chile, 2011. Disponible en http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/10/oecd_0010_2011.pdf, visitado el 19 de di ciem-bre de 2011



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trabajo de reservar la intervención contra los precios excesivos en sede de libre competencia para situaciones excepcionales.

Esta sentencia hacia futuro podría inhibir en alguna medida al TDLC de supervisar muy frecuentemente los precios cobrados en sectores regulados en procedimientos conten-ciosos. Para evitar lo anterior, será importante mantener una criteriosa selección de casos, sólidos fundamen-tos para el análisis y la imposición de soluciones innovadoras a los proble-mas que plantean, que apunten más a sus causas que a la regulación de precios. Ya que, después de todo, en nuestro medio, parece importante que el TDLC mantenga su atención y la CS mejore la suya respecto de los monopolios legales, como son las concesiones de infraestructura.

bibliograFía

bigWooD, Rick, Exploitative Contracts, New York, Oxford Univsersity Press, 2003

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oecD, Excessive prices, background paper prepared by Frank maier-Rigaud, 2011. Disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/1/3/48847462.pdf

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Smith, Stephen, “In Defence of Subs-tantive Fairness”, in Law Quarterly Review , Nº 112, Oxford, 1996.

valDéS, Domingo, Libre competencia y monopolio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006.

FAJ


Índice

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Índice de materias

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Índice de materiasDiciembre 2011

Acción infraccional, 265-275 resolutoria, 71 y ss., 247-252, 255-

259Antropología, 215-216Artículo, 1547 del Código Civil, 27 y ss. 1698 del Código Civil, 36, 37 2331 del Código Civil, 143 y ss.Asimetrías de información, 277-281Cirugía estética, 241-245Cláusulas abusivas, 265-275 resolutorias, 93-100Codificación, 9 y ss.Código Civil, 9 y ss., 74 y ss. de Procedimiento Civil, 15 y ss. del Trabajo, 17-20 Civil francés, 33 Comisión por mantención de servicios, 265-

275Condición resolutoria, tácita, 86-89, 92-93 ordinaria, 89Consentimiento informado, 233-236Contrato anulable, 253-259 de arrendamiento, 46-50, 253-

259 de comodato, 46-50

de compraventa, 46-50, 74 y ss., 247-252

de depósito, 46-50Convención Internacional de La ha-

ya, 105 y ss.Cuidado personal, 105 y ss., 261-264Culpa, contractual, 27 y ss. presunción, 36Criptotipo, 212-214Daño moral, 143 y ss. prenatal, 227-238Delito de injuria y calumnia, 150Derecho a nacer sano, 227-238 al honor, 143 y ss. de las entidades no personi-

ficadas, 176, 177 de las personas jurídicas, 157-

173 de los fallecidos, 174y ss. Comparado, 193 y ss. enseñanza, 201-205 corporativo, 277-305 de custodia, 121, 123 de Familia, 19-20 de libre competencia, 277-305 de tuición, 105 y ss., 261-264 de visitas, 120, 121 del consumo, 265-275 italiano, 193 y ss.

ÍNDICE DE mATERIAS(loS númeroS remiten a laS páginaS reSpectivaS)



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Índice de materias

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laboral, 17-20 latinoamericano, 217-222 ne exeat, 105 y ss. Procesal, 9 y ss. Romano, 222, 223 subjetivo, 143 y ss.Descodificación, 9 y ss.Error, 253-259Excepción de pago, 247-252Explotación, 286-301Facultad resolutoria, 71 y ss.hecho generador, 27 y ss.historia, 216, 217Incumplimiento contractual, 27 y ss., 71 y ss., 247-

259 resolutorio, 247-252Información privilegiada, 277-281Juicio de reproche, 31, 35Lex commissoria, 74-77, 86-90Lingüística, 212-215Nasciturus, 227-238Nulidad, 253-259, 266-267Obligación, de dar, 39 y ss. dinero, 41, 42 especie o cuerpo cierto, 42-44 género, 39-41 de entregar y restituir, 44-46 de hacer, 29, 52-56

de informar, 228-229 de medios, 27 y ss. de no hacer, 50-51 de resultado, 27 y ss., 241-245Pacto comisorio, 71 y ss.Persona jurídica, 157 y ss.Posición dominante abuso, 286-301Precios excesivos, 286-305Prescripción, 265-275 Prestigio, 143 y ss.Principio de corresponsabilidad parental,

110-114 de interés superior del menor, 127

y ss., 261-264Régimen comunicacional, 110-114Relación directa y regular, 105 y ss.Resolución, 71 y ss., 247-252, 255-259Responsabilidad contractual, 27 y ss. objetiva, 57 y ss., 241-245 extracontractual, 143 y ss. infraccional, 265-275, médica, 233-236, 241-245Secuestro internacional de niños, 105

y ss.Sociedad anónima interés indebido, 281-285Sujeto de derecho, 227-238vínculo causal, 38


Índice de materias

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Índice de materiasDiciembre 2011

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Índice de autores

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Índice de autoresDiciembre 2011

Abeliuk manasevich, René, 31, 35, 37, 58, 82-85, 87, 92, 95, 248, 252

Aimone Gibson, Enrique, 274Ajani, Gianmaria, 200, 204Albaladejo, manuel, 146, 158Alcalde, Enrique, 284Alessandri Besa, Arturo, 257Alessandri Rodríguez, Arturo, 31, 35,

37, 58, 76, 83-85, 87, 150Allott, Anthony, 215Alpa, Guido, 229álvarez Cora, Enrique, 75-76Amari, Emerico, 195Amunátegui Reyes, miguel Luis, 79Anguita Ramírez, Pedro, 175Aragón Reyes, manuel, 160Araya Jasma, Fernando, 277Ascarelli, Tullio, 196Aust, Anthony, 106Bacache-Gibeili, mireille, 32, 33Balaguer Callejón, maría Luisa, 158Baraona González, Jorge, 31Barrientos Camus, Francisca, 265, 269, 272Barros Bourie, Enrique, 51, 52, 54, 149,

154-155, 161, 171, 175, 243-244Barros Errázuriz, Alfredo, 30, 58Bass, Sara, 124Bello Landrove, Federico, 160-161Bello, Andrés, 78, 80Bellucci, Antonio, 98Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo,

161, 169

Bianca, massimo, 160Biendicho García, Luis, 160Bigwood, Rick, 287Bitetto, Anna Lisa, 236Bodas Daga, maría Eugenia, 174Boldó Roda, Carmen, 169Bonilla Sánchez, Juan José, 147Borelli, Luigi, 164Botteselle, Andrea, 71Bruch, Carol, 116Burdese, Alberto, 74, 92Caamaño, Eduardo, 18Cabezuelo Arenas, Ana Laura, 158, 166Cacace, Simona, 236Cappelletti, mauro, 197Carbonnier, Jean, 50Cardone, vicenzo, 164Carrillo, marc, 160, 164Carrol, John B., 213Castán Tobeñas, José, 147Castellani, Luca, 200Castronovo, Carlo, 236Catalano, Pierangelo, 218Caterina, Raffaele, 201Cattán Atala, ángela, 79Chabas, François, 235Chrétien-vernicos, Geneviève, 216Cillero, miguel, 110Claro Solar, Luis, 30, 35, 37, 42, 48,

58, 77, 82-85, 91, 248Clavería Gosalbez, Luis-humberto, 166Coëffard, Paul, 33

ÍNDICE DE AUTORES(loS númeroS remiten a laS páginaS reSpectivaS)



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Índice de autores

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Coing, helmut, 12Concepción Rodríguez, José Luis, 158Contardo González, Juan Ignacio,

269-270, 274Corral Talciani, hernán, 54, 148, 150,

154, 161, 273Correa González, Rodrigo, 175Court murasso, Eduardo, 54Cricenti, Giuseppe, 236David, René, 207De ángel Yágüez, Ricardo, 147De Cupis, Adriano, 160, 163De la maza Gazmuri, Iñigo, 52, 247,

255De la maza, Lorenzo, 31, 37, 58De matteis, Raffaella, 229Deakin, Simon, 160Delvincourt, Claude Etienne, 79Demme, Géraldine, 229Demogue, René, 48Di Ciommo, Francesco, 230Diez Duarte, Raúl, 83Diez Schwerter, José Luis, 148, 150Díez-Picazo, Luis, 63, 76-77, 88, 91,

93, 96, 98, 146, 148, 160, 163, 248, 257

Domínguez águila, Ramón, 31, 36, 58, 146-149, 153, 161, 172, 175

Domínguez Benavente, Ramón, 149, 161, 172

Domínguez hidalgo, Carmen, 149-150Domínguez, Juan Pablo, 21Ducci Claro, Carlos, 62Duce, mauricio, 20Elgueta Anguita, Augusto, 77, 252Estrada Alonso, Eduardo, 158-159, 171Etcheberry Court, Leonor, 261Etcheberry, Alfredo, 163Fabre-magnan, muriel, 235Fabres, José Clemente, 30, 58Facci, Giovanni, 229, 233Feliú Rey, manuel Ignacio, 74, 160, 176

Fernández González-Regueral, maría ángeles, 88

Fernández, Francisco, 273Ferrante, Umberto, 160Ferreri, Silvia, 200Ferreri, Silvia, 200, 216Figueroa valdés, Juan Eduardo, 54Figueroa velasco, Patricio, 54Figueroa, Gonzalo, 12-14Freeman, michael, 116, 128, 130, 133, 216Fueyo Laneri, Fernando, 31, 35, 41, 51,

58, 81, 87, 248Fusaro, Arianna, 160Fuxa Sadurny, Francesca Romana, 160Gabba, Carlo Francesco, 195Galand Carval, Suzanne, 147Galgano, Fracesco, 236Galgano, Francesco, 166-167Gambaro, Antonio, 203, 213Gangi, Calogero, 160García González, Alejandro, 31García Rubio, maría Paz, 259Garth, Bryant, 197Gaspar, José Antonio, 277Gatica Pacheco, Sergio, 31, 58Gómez montoro, ángel, 162Gómez, Blanca, 116Goodale, mark, 216Gorla, Gino, 197Granados Pérez, Carlos, 159Grande, Elisabetta, 200, 216Graziadei, michele, 204Grimalt Servera, Pedro, 147, 158Guelfucci-Thieberge, Catherine, 258Guerrero Becar, José Luis, 273Gullón, Antonio, 88, 96, 146, 163Gupte, Arpita, 119Guzmán, Alejandro, 11-14, 49, 74, 78habermas, Jürgen, 32hernández-Tejero, Lucía, 74-75herrero-Tejedor, Fernando, 160, 162,

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Índice de autores

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Illanes Ríos, Claudio, 41Ioriatti, Elena, 200Irti, Natalino, 13-14, 17Iudica, Giovanni, 97Jackson, Jane, 120, 124Jaen vallejo, manuel, 167Johnston, Angus, 160Jourdain, Patrice, 160kelsen, hans, 166krebs Poulsen, Claus, 76, 88-89Labatut Glena, Gustavo, 163Lambert, Edouard, 206Lambert-Faivre, Yvonne, 32Lapiedra, Rosa, 134Larrain, Cristián, 143, 172Larraín, hernán, 31, 35Larroumet, Christian, 33Lathrop, Fabiola, 112Le Tourneau, Philippe, 148, 176Legeais, Raymond, 160LeGette, Caroline, 128-130Lennon González, vivianne, 105Letelier wartenberg, Raúl, 155Linazasoro Campos, Gonzalo, 151, 156Liserre, Antonio, 236Lloria García, Paz, 134López Díaz, Elvira, 160López Peregrín, Carmen, 176López Santa maría, Jorge, 81, 248Lorentz, Romain, 229Lovera Parmo, Domingo, 105, 132, 175Lyon Puelma, Alberto, 161, 170macía morillo, Andrea, 229maier-Rigaud, Frank, 287marín, Felipe, 20markesinis, Basil, 160, 235martínez Cárdenas, Betty mercedes,

32mazeaud, henri, 33-34, 58, 77mazeaud, Jean, 77mazeaud, Léon, 33-34, 77mejías Alonzo, Claudia, 249

michoud, Léon, 160míguez Núñez, Rodrigo, 193, 227mohino manrique, Ana, 75monateri, Pier Giuseppe, 203monfort, maría Jesús, 110, 113morales moreno, Antonio, 91, 93, 96,

98, 257moskowitz, Galit, 129-130, 132-133motta, Riccardo, 200mundy, martha, 216Nader, Laura, 216Nanos, Rania, 132Napier, David, 216Negri, Alba, 200Nelson, Carrie, 133Nelson, Sharon, 131Nisio, Francesco Saverio, 198Nogueira Alcalá, humberto, 163, 175O’Connor, kathleen, 124Pacchioni, Giovanni, 196Paillás, Enrique, 243Pantaleón, Fernando, 148, 153Paternostro, Alessandro, 206Paz Ares, Cándido, 166Peña González, Carlos, 78, 97, 148Peñailillo Arévalo, Daniel, 31, 62-63,

87, 94, 248, 250, 252Pérez-vera, Elisa, 116, 128Petit, Frank, 160Pfeffer Urquiaga, Emilio, 163Piaggio, Aníbal Norberto, 12Pizarro wilson, Carlos, 55, 59, 63, 72,

91-93, 95, 241Plancqueel, André, 58Plaza Penadés, Javier, 167Posada, Adolfo, 206Pothier, Robert Joseph, 34-35, 48, 51,

77Pozzo, Barbara, 200Princigalli, Anna maria, 233Puelma Accorsi, álvaro, 281, 285Radé, Christophe, 58


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Índice de autores

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sRChDP Nº 17

Ramos méndez, Francisco, 15Ramos Pazos, René, 87Re, Camilo, 195Reimann, mathias, 216Remotti, Francesco, 200Riego, Cristián, 20Riles, Annelise, 216Ripert, Georges, 32Roca Trías, Encarna, 91, 96, 98, 257Rodríguez García, Carlos Javier, 167Rodríguez Grez, Pablo, 31-32, 37, 43,

58, 62, 76, 81, 86-89, 94, 148, 150Rodríguez Guitián, Alma maría, 158,

160, 164Rodríguez Pinto, maría Sara, 55Rodríguez, maría, 111Rosado Iglesias, Gema, 167Rosso Elorriaga, Gian Franco, 32, 34Rotondi, mario, 196Rouland, Norbert, 216Rovira Sueiro, maría, 160, 167, 169Rude-Antoine, Edwige, 216Sacco, Rodolfo, 193, 198-200, 203, 209,

210 213-216, 219Salah Abusleme, maría Agnes, 280Saleilles, Raymond, 207Salvador Coderch, Pablo, 159-160, 169Samper Polo, Francisco, 74-75Sandoval López, Ricardo, 274Sarfatti, mario, 196Savard, Susan, 117, 124, 128-129, 131-132Schipani, Sandro, 218Schlesinger, Rudolf, 211Schnitzer-Reese, Ericka, 114Shirman, Brenda, 133Siano, Caterina, 235-236Silberman, Linda, 107Silva Bascuñán, Alejandro, 163Silva, José Pedro, 21Smith, Stephen, 287

Somarriva Undurraga, manuel, 31, 35, 37, 85, 87, 150

Spinillo, Theresa, 130, 133Sraffa, Angelo, 196Starr, June, 216Tallon, Denis, 34, 62Tamayo Jaramillo, Javier, 38, 57Tapia Rodríguez, mauricio, 59Tapia Suárez, Orlando, 150Tapia, mauricio, 244, 266Taruffo, michelle, 15, 20Tercier, Pierre, 160Toullier, Charles Bonaventure marie,

33Tunc, André, 33-34, 58Urrejola Santa maría, Sergio, 27, 54valdés, Domingo, 300valdivia Olivares, José miguel, 266vargas, macarena, 9 y ss.venezian, Giacomo, 196verdugo markinovic, mario, 163vial del Río, víctor, 31, 35, 58, 82vidal marín, Tomás, 164, 167, 171vidal Olivares, álvaro, 35, 59, 88, 91,

93, 95-98, 248villadiego, Carolina, 18viney, Geneviève, 32-33, 160vodanovic, Antonio, 31, 35, 37, 85, 87,

150vogel, Louis, 213voirin, Pierre, 160von Bar, Christian, 147waldron, Jeremy, 107walshand, michael, 117, 124, 128-129,

131-132weir, J.A., 160wills, melissa, 131Yzquierdo Tolsada, mariano, 174Zimmerman, Reinhardt, 216Zoppini, Andrea, 160


Índice de autores

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Sig

las y

abre

via

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Siglas y abreviaturas

319

Siglas y abreviaturasDciembre 2011

SIGLAS Y ABREvIATURAS

AA.vv.Abbott v. Abbott a veces Abbott

A.G.agg. art.

arts. AS

A.S.E.R.J.

Ass. plén.

BGBBull

C.Cass

Cass., Ass. plén.Cass., civ.

CCCC

CDN

CEJA

cfr. Cía. Cir. Civ.

CNRConvención a veces Convención de

la haya

cons.

autores variosAbbott v. Abbott, 560 U.S., 2010.Asociación gremialaggiornamentoartículoartículosaguas servidasAssociation sénégalaise d’étude et de recherche juridiqueAsamblea plenaria Corte de Casa-ción francesaCódigo Civil alemánBulletinConstituciónCasación a veces CassazioneCassation, Assemblée plénièreSala Civil de la Corte de CasaciónCodice CivileCódigo CivilConvención sobre los Derechos del NiñoCentro, de Estudios de Justicia de las AméricasconfrontarcompañíaCircuitoCivilConsiglio Nazionale delle RicercheConvención de la haya sobre Aspec-tos Civiles de la Sustracción de me-no resconsiderando



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Sigl

as y

abr

evia

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sRChDP Nº 17

coord. coords.

CPCPCCPR

CSCSGLA

D.F.DFL

DGOPDL

D.L.RDNADSU

ed. eds.

ESSBIO

ESSEL

et al.Enc. giur.

etc. Excma.

FCR Ibid.

i.e. inc.

ISAIDAT

JIHRJUR

Ley de menoresLGDJ

LPDC a veces Ley 1997M.

mJJMme.

mOP

coordinador coordinadoresCodice PenaleCódigo de Procedimiento CivilConstitución Política de la RepúblicaCorte SupremaCentro di Studi Giuridici Latinoame-ricaniDistrito Federaldecreto con fuerza de leyDirección General de Obras PúblicasDecreto leyDominion Law ReportsDeoxyribonucleic acidDiplôme Supérieur de l’Universitéedición a veces editoreditoresEmpresa de Servicios Sanitarios Bío-Bío S.A.Empresa de Servicios Sanitarios del Libertador S.A.y otrosEnciclopedia Giuridicaetcétera ExcelentísimaFederal Court Reportsallí, en ese mismo lugares decir incisoIstituto Subalpino per l’analisi e l’in-seg namento del Diritto delle Attività trans nazionaliJournal of International Humans RihtsjurisprudenciaLey Nº 16.618Librairie Générale Droit et Jurispru-denceLey Nº 19.496 de 1997monsieurmicrojurisMadmoiselle ministerio de Obras Públicas



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Siglas y abreviaturasDciembre 2011

memorandum of UnderstandingnotanúmeroOrganisation for Economic Co-ope-ration and Developmentobra citadapáginapóstumopáginasPrincipios del Instituto Internacio-nal para la Unificación del Derecho PrivadoPuerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A.Presses Universitaires de FranceRevista de Derecho y JurisprudenciaRevue Trimestrielle de Droit CivilRodolfo Saccosiguientesociedad anónimaSociedad Anónima Comercial e In-dus trialSentencia de la Corte de ApelacionesSupreme Court ReportsSentencia de la Corte SupremasecciónSentencia N° 100/2010 TDLC (Puer-to Terrestre Los Andes o PTLA), de 21 de julio de 2010Servicio Nacional del ConsumidorSecciónSocietà Italiana per la Ricerca in Di-ritto Comparatosin númeroSoquimich ComercialSoquimich Comercial S.A.señorseñorasiguientesSchutz-StaffelSentencias del Tribunal ConstitucionalSentencia del Tribunal Constitucional

mOUn.

NºoecD

op. cit. p.

postpp.

Principios UNIDROIT

PTLA

PUFRDJ

RTD CivilR.S.

s. S.A.

S.A.C e I.

SCAS.C.R.

SCSsec.

Sent. N° 100 TDLC

SERNACSez.

SIRD

s/NºSOQUICOm

SQmCSr.

Sra. ss.

S.S.SSTC

STC


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tura

sRChDP Nº 17

Sentencia del Tribunal SupremoTribunal ConstitucionalTribunal de Defensa de la Libre Com-petenciaunidad de fomentoUnited Nations Educational Scienti-fic and Cultural OragnizationUnited Statesdólares estadounidensesUnidad tributaria anualunidad tributaria mensualversusverbi gratia (por ejemplo)volumenvolúmenes

STSTC

TDLC

UFUNESCO

U.S.USD$

UTAUTm

v. v.gr. vol.

vols.


Instru

cciones

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Instrucciones a los autores

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Instrucciones a los autoresDiciembre 2011

INSTRUCCIONESA LOS AUTORES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes instrucciones:

1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan un diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera “Artículos de Doctrina”, se publican trabajos inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a eva-luación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesio-nal”, está destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a “Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimonia-les. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la “Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de “Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,



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bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito nacional como extranjero.

2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión word o al correo electrónico fundació[email protected]

3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.

4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés, italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español.

5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de dos-cientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español, inglés y portugués.

6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la univer-sidad o institución a la cual pertenezca.

7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incorporado.

8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con



327

Instrucciones a los autoresDiciembre 2011

números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie de página durante la edición.

10. La Revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente.

11. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: el nombre del autor en letras redondas y a continuación el apellido del autor en verSaleS, seguido de una coma (,) y luego el título de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado en número arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: Luis claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.

12. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos se efectuarán de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redon-das, a continuación el apellido del autor en verSaleS, seguido de una coma (,) y tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra ‘en’ seguida del título de la revista o publicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).

Ejemplo: Phillippe remy, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.

13. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: apellido del autor en verSaleS seguido, entre paréntesis, la letra n. (nota) y el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo o trabajo.

Ejemplo: barroS errázuriz (n. 23), p. 54.


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14. La bibliografía al final de cada artículo se ordenará alfabéticamente de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se iniciará por el apellido, sin indicar las páginas.

Ejemplo: claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv.remy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.


Se terminó de imprimiren el mes de diciembre de 2011

en versión Producciones GráficasSantiago de Chile


FORmULARIO DE SUSCRIPCIóN

REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADOFERNANDO FUEYO LANERI

nombre: Dirección: comuna:ciuDaD: paíS: teléFono: Fax: proFeSión: rut: e-mail:

tipo De SuScripción

nueva renovación 1 año 2 añoS

Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones Universidad Die go Portales por la suma de $ por sus-cripción (es).

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SuScripción 1 año (2 reviStaS) 2 añoS (4 reviStaS)

Nacional $ 30.000 $ 50.000 Estudiantes $ 15.000 América* US$ 95 US$ 125 Europa y otros* US$ 125 US$ 155

* Incluye gastos de envío.


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