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Revista Fueyo final con arreglos 16.indd 1 18/7/11 11:44:51

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 16Julio 2011


Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 105. Santiago de Chile

Teléfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrónico: [email protected]

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Editor

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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTORCarlos Pizarro Wilson

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COMITé EDITORIAL

La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,es una publicación de estudios de Derecho Privado

que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.

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La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicación de revistas científicasde la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica –CONICYT–,

concedido en virtud del convenio del año 2010


REvISTA ChILENADE DEREChO

PRIvADO

FErnando FuEyo lanEri

N° 16Julio 2011ISSN 0718-0233

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artículoS dE doctrina

La prenda sin desplazamiento de crédi-tos nominativos en el Derecho chileno por Alejandro Guzmán Brito

Competencia judicial y ley aplicable en mate ria de responsabilidad por daños al am biente transfronterizos: el régimen de la Unión Europea por Juan Pablo Arís tegui S.

Relevancia de la sede arbitral y criterios que determinan su elección por María Fernanda Vásquez Palma

Daños y perjuicios derivados del divorcio. (Doctrina y jurisprudencia en Argentina) por Silvia Y. Tanzi y Juan M. Papillú

Responsabilidad de las tabacaleras y pa pel del Estado en la protección de los derechos fundamentales. Cuestiones que se suscitan por Lily R. Flah y Rosana I. Aguilar

El solidarismo contractual en Francia y la constitucionalización de los contratos en Colombia por Fabricio Mantilla Espinosa

El incumplimiento y los remedios del acreedor en la Propuesta de modernización del Derecho de Obligaciones y contratos español por Álvaro Vidal Olivares

opinión proFESional

Jurisprudencia extranjera comentada. Responsabilidad civil médica. Una cau-

sal autónoma de resarcimiento en la res-ponsabilidad civil médica: la infracción al deber de información como violación del derecho a la autodeterminación por Rodrigo Míguez Núñez

comEntarioS dE JuriSprudEncia

Obligaciones y responsabilidad civil Alejandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wil son

Contratos especiales Iñigo de la Ma za Gazmuri

Derecho de Familia, Sucesorio y regí- me nes matrimoniales Leonor Et che berry Court

Derecho del Consumo Francisca Barrientos Camus

Derecho Corporativo y de la Libre Com-petencia José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

rEviSta dE rEviStaS

rEcEnSionES

índicE dE matEriaS

índicE dE autorES

SiglaS y abrEviaturaS

inStruccionES a loS autorES


Artículos de doctrina

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Julio 2011 la prEnda Sin dESplazamiEnto dE créditoS nominativoS En El dErEcho chilEno

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Julio 2011 la prEnda Sin dESplazamiEnto dE créditoS nominativoS En El dErEcho chilEnoRevista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, pp. 9-44 [julio 2011]

LA PRENDA SIN DESPLAzAMIENTODE CRéDITOS NOMINATIvOSEN EL DEREChO ChILENO*

NON-POSSESSORY PLEDGEOF NOMINATIvE RECEIvABLESIN ChILEAN LAw

O PAGAMENTO DA GARANTIASEM DESLOCAMENTO DE CRéDITOS NOMINATIvOS NO DIREITO ChILENO

Alejandro Guzmán Brito**

rESumEn

La nueva regulación de la prenda sin desplazamiento, contenida en el artículo 14 de la ley N° 20.190, hace posible su aplicación a los créditos nominativos, con algunas singularidades frente al régimen general de tal prenda, las cuales son el tema del presente trabajo.

Palabras claves: prenda sin desplazamiento, prenda de créditos, prenda sin desplazamiento de créditos nominativos.

abStract

This paper addresses differences in the application to nominative receiva-bles in the new regulation on non-possessory pledges contained in Article 14 of Law 20.190.

* Este trabajo hace parte del proyecto patrocinado por FONDECYT bajo el número 1095068.

** Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, España; profesor titular de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de valparaíso. Dirección postal: Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de valparaíso, avenida Brasil 2950, valparaíso, Chile. Artículo recibido el 6 de septiembre de 2010 y aceptado para su publicación el 15 de diciembre de 2010. Correo electrónico: [email protected]


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Alejandro Guzmán Brito RChDP Nº 16

Keywords: Non-possessory pledge, Receivable pledge, Nominative recei-vable non-possessory pledge.

rESumo

A nova regulação do pagamento de garanti sem deslocamento, contida no artigo 14 da Lei N° 20.190, faz possível sua aplicação aos créditos no minativos, com algumas singularidades diante do regime geral de tal ga rantia, as quais é a temática do presente trabalho.

Palavras chaves: Garantia sem deslocamento, Garantia de créditos, Ga-rantia sem deslocamento de créditos nominativos.

i. la prEnda con dESplazamiEnto rEcaída SobrE créditoS y la autorización dE una prEnda Sin dESplazamiEnto

SobrE loS créditoS nominativoS

1. El artículo 7 contenido en el artículo 14 de la ley Nº 20.190, que Dicta Normas sobre Prenda sin Desplazamiento y Crea el Registro de Prendas sin Desplazamiento1, autoriza el empleo de la prenda que estatuye con respecto a los créditos nominativos. En la actualidad, la pignoración de créditos en general es posible, siempre que consten en un título documen-tal; pero esa prenda se encuentra sometida al régimen del desplazamiento, porque se perfecciona por la entrega del título.

a) Si la prenda de un crédito de dinero, de fungibles que no sean dinero o de especies muebles es, en efecto, civil, la operación que da sin más regida por el artículo 2389 del CC.:

“Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consig-nado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”2.

1 Diario Oficial de 5 de junio de 2007. De acuerdo con el artículo 41 de la ley, ella misma debía entrar en vigencia noventa días contados desde la fecha en que se publicara el “Reglamento del Registro de Prenda sin Desplazamiento” en el Diario Oficial. La publicación tuvo lugar el 23 de octubre de 2010, así es que el plazo de vacación se extinguió a las 24:00 horas del día 21 de enero de 2011 y la ley entró en vigencia un instante después, ya iniciado el 22 de enero.

2 El artículo 203 del Código de Aguas de 1982 (Diario Oficial de 29 de octubre de 1981) permite a las comunidades de aguas –y, por mandato de su artículo 258, también a las asociaciones de canalistas y a las otras organizaciones de usuarios de aguas– pignorar



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De la norma, en cuanto exige entregar el título, se infiere que si el crédito no consta en un título no es posible pignorarlo con des plazamiento, aunque el asunto se ha prestado a debate, del cual trataremos después3.

b) Cuando es mercantil la prenda de un crédito de dinero, de fun-gibles que no sean dinero o de especies muebles, y consta en un título que no sea de crédito, o que siéndolo lleva la cláusula de “no endosable”4, su pignoración no está sometida a un modo es-pecial de perfeccionamiento, así que se celebra del mismo modo que la civil, por aplicación del artículo 2 del C. Com.5. Además, también es necesaria la notificación de la prenda al deudor del crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos, porque eso está expresamente dicho en el artículo 816 del C. Com. y, aunque no lo dijera sería exigible por aplicación subsidiaria del artículo 2389 del CC.

La prenda mercantil de cosas corporales está sujeta, además, al dispositivo del general artículo 815 del C. Com.:

“Para que el acreedor prendario goce del privilegio enunciado6 en concurrencia de otros acreedores, se requiere:/ 1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o en documento pri-vado protocolizado, previa certificación en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el notario respectivo;/ 2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y

los créditos que haya contra sus miembros: “en garantía de préstamos que contraten las comunidades, con el objeto de obtener capital necesario para el cumplimiento de sus fines”. Esta prenda es especial por el tipo de deudor y acreedor de la obligación pignorada y de la deuda garantizable con ella, y por su objeto; pero no en cuanto a su perfeccionamiento que se rige por las reglas generales, según que la prenda sea con o sin desplazamiento.

3 véase, más adelante, el capítulo ii, d).4 De acuerdo con el artículo 18 de la ley Nº 18.092 (Diario Oficial de 14 de enero de

1982): “La letra, aún la no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso. No obstante, si el librador ha insertado en la letra las palabras ‘no endosable’ o una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisión de cobranza”. Por consiguiente, el endoso es aplicable a la letra nominativa y a la orden; y sólo queda excluido si se la declara “no endosable”. En tal caso, el documento se rige por las reglas de los créditos nominativos.

5 Artículo 2 del C. Com.: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

6 El “privilegio enunciado” es el del artículo 814 del C. Com.: “El contrato de prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con el valor de la cosa empeñada con preferencia a los demás acreedores del deudor”.


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la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida”7.

Por mandato del artículo 816 del C. Com., esta norma también rige la prenda mercantil de créditos, pues dice:

“Lo dispuesto en el artículo anterior es aplicable a la prenda con-sistente en un crédito [...]”.

El “artículo anterior”, o sea, el 815, es el que dispone sobre el régimen de oponibilidad del privilegio prendario a los demás acreedores.

c) Si la prenda mercantil recae sobre un crédito de dinero que sí consta en un título de crédito, aunque no haya sido librado en forma expresa “a la orden”8, con tal que no se le haya añadido la cláusula de “no endosable”, la pignoración del crédito debe eje-cutarse merced a un “endoso en garantía”, que se ciñe al artículo 21 de la ley Nº 18.092. El endoso previsto en tal norma se halla literalmente referido a la letra de cambio, pero es aplicable al pagaré por mandato del artículo 107 de la misma ley; y a

“cualesquiera otros títulos de crédito de dinero emitidos con la cláu sula ‘a la orden’, ‘a favor de’, ‘a disposición de’ u otras equiva-lentes, cualesquiera fuere la denominación con que se designare a dichos instrumentos”,

7 La exigencia de escritura pública o privada, contenida en este artículo, no añade el carácter de solemne al contrato real de prenda, toda vez que aquélla es sólo por vía de oponibilidad del privilegio a los demás acreedores. Esto se desprende con toda claridad del enunciado del artículo 815 del C. Com.: “Para que el acreedor prendario goce del privilegio enunciado en concurrencia de otros acreedores, se requiere [...]”. No se trata, en consecuencia, del perfeccionamiento y validez de la prenda. Fabián Elorriaga, “La prenda de créditos nominativos en la nueva normativa de la prenda sin desplazamiento”, en Carlos pizarro WilSon (coordinador), Estudios de Derecho Civil, iv: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, Santiago, LegalPublishing, 2009, p. 549, n. 1, cree, por el contrario, que el artículo 815 del C. Com.: “[...] hace de la prenda mercantil un contrato real y solemne a la vez, ya que no basta con la entrega de la cosa para que produzca los efectos que le son propios, sino que se requiere, además, el cumplimiento de las solemnidades indicadas”. Si se entrega una cosa corporal en prenda mercantil y no se da cumplimiento al artículo 815 del C. Com, el pignoratario puede hacer realizar prenda y pagarse, si es el único acreedor; y también si hay otros, aunque después de pagados éstos, frente a los cuales carece de privilegio (y supuesto que alcance el precio de venta).

8 Ley N° 18.092, artículo 18: “La letra, aun la no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso”. Como veremos, esta norma, aunque literalmente referida a la letra de cambio, es de aplicación general a todos los títulos de crédito.



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por prescripción del artículo 1 de la ley Nº 18.552, que regula el tratamiento de los títulos de crédito9.

Dispone el citado artículo 21 de la ley N° 18.092:

“El endoso [...]. Importa constitución en prenda cuando incluye la cláusula ‘valor en prenda’, ‘valor en garantía’ u otra equivalen-te”.

Sus efectos aparecen regulados por el artículo 30 de la misma ley:

“El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicial-mente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella./ [Inciso 2º] El en-doso hecho por el endosatario en garantía, sólo vale como endoso en cobro./ [Inciso 3º] La disposición del artículo 28 es aplicable al endoso en garantía”10.

2. Ahora bien, la prenda civil y la mercantil de créditos tienen en común exigir el desplazamiento, que se ejecuta merced a la entrega del título al pignoratario, sin perjuicio del endoso en ciertos casos. La ley Nº 18.112, de 1982, que Dicta Normas sobre Prenda sin Desplazamiento11, no innovó en la materia, porque su articulo 4 inciso 2º expresamente limitó la nueva figura de prenda a aquélla recayente sobre bienes corporales muebles. Los créditos muebles, entonces, como cosas incorporales que son, quedaron excluidos del ámbito de aplicación de esa ley; así que bajo su vigencia la situación de aquellos créditos con respecto a la materia si-guió igual que antes. El artículo 14 de la ley Nº 20.190, que contiene una nueva normativa sobre la prenda sin desplazamiento, ya citado, vino a reformar tal estado de cosas, en cuanto su artículo 7 aplica la prenda sin desplazamiento que regula a los créditos muebles nominativos. De esta

9 Diario Oficial, de 20 de septiembre de 1986.10 El artículo 28 citado en el inciso 3° dice: “La persona demandada en virtud de una

letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.

11 Diario Oficial, de 16 de abril de 1982.


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manera, es facultativo para las partes de la convención prendaria sobre un crédito mueble nominativo que conste en un título celebrarla con o sin su desplazamiento12.

ii. caractErES dEl crédito

obJEto dE prEnda Sin dESplazamiEnto

a) No hay necesidad de recalcar que el crédito pignorable sin despla-zamiento debe ser mueble, porque la prenda de aquella especie no puede más que recaer sobre ese género de cosas, como lo dicen los artículos 1 y 5 de la nueva ley. Y tampoco merece un comentario especial que un crédito o derecho personal mueble es principalmente aquél merced al cual se debe una cosa corporal mueble, como lo explica el artículo 580 del CC. Por lo demás, el crédito que se trata de pignorar puede ser de dinero, de una cantidad de fungibles que no sean dinero o de un cuerpo cierto o especie mueble.

b) De acuerdo con el artículo 581 del CC., los hechos que se deben se reputan muebles; así que podría plantearse la cuestión de saber si es pignorable un derecho personal incidente sobre un hecho positivo o negativo debido –vale decir, sobre una obligación de hacer o de no hacer– como consecuencia del carácter mueble que le atribuye el artículo citado. La respuesta que se impone es ne ga tiva, no porque haya alguna prohibición de tal pignoración o porque ella adolezca de algún vicio de invalidez, mas en el sen tido de ser inoperante o ineficiente. La funcionalidad de la prenda de un crédito radica en que éste pueda ser subastado y que con el dinero conseguido en el acto resulte pagada la deuda garantizada al acreedor; o en ser cobrado por éste y aplicado el dinero obtenido, si es que dinero era su objeto, al mismo pago, o en empezar a tener la especie mueble cobrada en prenda con desplazamiento, si una tal especie era el objeto. Pero nada de ello sería posible cuando se aceptara la prenda sobre el crédito a un

12 Por consiguiente, el régimen general de la pignoración de créditos es el siguiente: i) si no están documentados o titulados, no se pueden pignorar con desplazamiento

ni sin él (como veremos después); ii) si son nominativos y están documentados, sea simplemente sea en un título de

crédito, se pueden pignorar con desplazamiento o sin él; iii) si son endosables o al portador y están documentados, sea simplemente sea en

un título de crédito, sólo se pueden pignorar con desplazamiento (mediante endoso y entrega o sólo mediante entrega).



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hecho debido: de su deudor sólo se puede conseguir la ejecución de tal hecho, o la autorización de ejecutarlo por otro a sus expensas o los perjuicios por la inejecución13, nada de lo cual es apto para satisfacer al acreedor de dinero o de una cosa.

Con todo, el artículo 5 N° 14 del Reglamento del Registro de Prenda sin Desplazamiento14 da por sentado que se pueden pig-norar créditos de hacer y no hacer, el cual prescribe:

“En el caso de los derechos personales [...] deberá indicarse si se trata de una obligación de dar, hacer o no hacer y el objeto de la misma [...]”.

La norma se refiere a la individualización del objeto pignorado en el contrato prendario y, como se ve, supone que éste puede corresponder a créditos15 de las clases dichas. Cabe prever que ella resultará inoperante de hecho.

c) El artículo 7 de la nueva ley ha limitado la aplicación de la prenda sin desplazamiento sólo a los créditos muebles nominativos. Eso excluye su aplicación a los créditos “a la orden” y “al portador”, cu ya pignoración, por consiguiente, aunque sea posible, lo es úni camente con desplazamiento o entrega del título al pignorata-rio y, además, por endoso a su favor en el caso de aquéllos “a la orden”.

d) Puesto que la prenda de que tratamos no exige, por definición, el desplazamiento del título documental en que consta el crédito por su entrega al pignoratario, los créditos que no constan en un título escrito, en teoría, admiten esta forma de pignoración. Pero obsta el hecho de que, como veremos con detalle después, según el artículo 7 inciso 1° de la nueva ley, la pignoración de un crédito exige la protocolización de una copia de su título y la exhibición de éste al deudor en el momento de notificarle la pignoración, lo cual, por cierto, supone que el crédito pignorado conste en un título documental. Como nada de aquello podría ser ejecutado con respecto a un crédito que carezca de un título así, la conclusión fuere que indirectamente no está permitida su pignoración sin desplazamiento.

13 Artículo 1553 del CC.14 Publicado en el Diario Oficial de 23 de octubre de 2010.15 La expresión “derecho personal”, usada en el precepto, es sinónima de ‘crédito’

(artículo 578 del CC.).


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Se ha pensado, empero, que esta conclusión es incorrecta16. So-bre la base de que un crédito no documentado puede ser transfe-rido por cesión sin necesidad de tener que entregar un inexistente título suyo –como lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia–, resultaría inconsecuente que se impidiera una operación menor, como es la prenda del mismo crédito; así que las exigencias de pro-tocolización y exhibición del título valdrían cuando lo pignorado sea un crédito que conste en un título, mas no en caso contrario.

Pero el sustento de esta doctrina puede ser puesto seriamente en duda.

Su fundamento es que la cesión de un crédito no documentado o no titulado es posible, porque la inexistencia del título impide la entrega material, pero no la simbólica17; y que, en tales circunstan-cias, con mayor razón es factible la prenda civil (o mercantil) de un crédito sin título, merced a una entrega simbólica del crédito18. Pero el artículo 2389 del CC. exige la entrega del título, no del crédito, así que lo posible de ser entregado de manera simbólica es aquél, no éste. Ahora bien, lo que no existe no puede ser entregado de ninguna manera, ni siquiera simbólicamente; de lo que resulta que no sean operables la cesión ni la prenda con desplazamiento de cré-ditos sin título. La entrega de un título no es necesaria en la prenda sin desplazamiento; pero sí la protocolización y la exhibición de una copia del título. Si el crédito que se trata de pignorar carece de título, no serán posibles la protocolización ni la entrega de una copia suya; así que, para la ley, la prenda de un crédito no docu-mentado es inviable. Lo cual no carece de razón, porque permitir lo contrario se presta a fraudes, como veremos mejor después19.

e) El régimen de pignoración sin desplazamiento de créditos nomi-nativos fijado en el artículo 7 se aplica a los créditos presente y futuros. Es cierto que el artículo 9 de la ley contiene una norma sobre la pignoración de bienes o derechos futuros20; y que en los “derechos futuros” se comprenden, por cierto, los créditos futu-ros, que, a su vez, pueden ser nominativos. Pero esa norma no

16 Elorriaga (n. 7), pp. 560-561. 17 Por todos: René abEliuk, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 1993, tomo ii, Nº 1.055, p. 867.18 Por todos, Manuel Somarriva, Tratado de las cauciones, 2ª ed., Santiago, Contable

Chilena, 1983, Nº 247, p. 232.19 Más adelante, en el capítulo iv, 2, b).20 Sobre lo cual, véase Alejandro guzmán brito, “La prenda sin desplazamiento de

cosas corporales e incorporales futuras”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 31, valparaíso, 2º semestre de 2008, pp. 221-254.



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establece un régimen especial para la pignoración de derechos (y bienes) futuros, y se limita a declarar un par de efectos de Derecho sustancial o de fondo, que igual hubieren sido deducidos por el intérprete a partir de los principios y reglas generales21. De ello concluimos que la pignoración de créditos nominativos futuros, en cuanto son créditos, se rige por el dispositivo del artículo 7, igual que los presentes; sin perjuicio de serles aplicable el artículo 9 en cuanto son futuros.

iii. lEgitimación para pignorar

Sin dESplazamiEnto un crédito nominativo

Todo crédito es una cosa incorporal (artículos 576 y 578 del CC.), por lo cual sobre ellos también hay una especie de propiedad mentada en el artículo 583 del CC., que se confunde con la titularidad del crédito y que solemos llamar cuasidominio22. Tal titularidad y cuasidominio co-rresponden al acreedor. Ahora bien, esa calidad envuelve, desde luego, al acreedor original, pero también a su cesionario, o al heredero del primero o del segundo, y al legatario del crédito, o a su heredero o a su cesionario. Como cada uno de ellos tiene la facultad de enajenar el crédi-to, cada uno de ellos puede pignorarlo (artículo 2387 del CC.). Si llegare a acaecer que un tercero que no sea el acreedor, entendido como se ha dicho, pignorare un crédito nominativo, el acreedor siempre podrá alegar la inexistencia del derecho real de prenda, invocando su titularidad sobre ese crédito, sin perjuicio de la validez del contrato prendario mismo; y cuando ocurriera que el pignorante de un crédito nominativo del cual no es acreedor adquiriere después su titularidad o el acreedor ratificare el contrato prendario de aquél, se entenderá constituido el derecho real de prenda sobre el crédito desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Todo lo cual se desprende del artículo 13 de la nueva ley, una vez aplicado a los créditos su contenido.

21 Artículo 9: “El contrato de prenda sobre bienes o derechos futuros será válido, pero mediante su inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir. [Inciso 2°] Una vez que los bienes o derechos señalados en el inciso anterior existan, se entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento”.

22 Sobre estos conceptos, véase Alejandro guzmán brito, Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 119-146.


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iv. conStitución dE la prEnda Sin dESplazamiEnto

SobrE créditoS nominativoS

De acuerdo con la nueva ley, la constitución de prenda sin desplazamien-to sobre créditos nominativos se rige por las reglas generales dadas para constituir cualquier prenda de esa clase. Pero le ha añadido una regla especial. Por lo que atañe a las primeras, en esta sede no es necesario más que señalarlas de manera esquemática, porque hemos dedicado trabajos especiales al tema, con el añadido de alguna novedad introducida por el reglamento que aludiremos.

1. Por un lado, está, en efecto, la celebración de una convención solem-ne23, que la ley llama contrato de prenda sin desplazamiento, mediante es-critura pública o instrumento privado; en este último caso, las firmas de las partes concurrentes deben ser autorizadas por un notario y el instrumento mismo ser protocolizado en el registro del mismo notario que autorizó dichas firmas24. El artículo 3 de la nueva ley señala ciertas menciones que debe contener el documento prendario; de ellas interesa recordar aquí la de su N° 3, consistente en: “la individualización o la caracterización de las cosas empeñadas”, que en la prenda de que tratamos se convierte, por cierto, en la individualización o la caracterización del crédito empeñado. Como un crédito se reconoce por su estructura y ésta viene dada por los sujetos, vale decir, las personas del acreedor y del deudor, su objeto jurídico y material y su causa (en el sentido de fuente), en la descripción circunstanciada de tales extremos ha de consistir la individualización o caracterización pedida por el artículo 3 N° 3 de la nueva ley.

a) Ahora bien, el artículo 5 N° 14 del Reglamento del Registro de Prenda sin Desplazamiento25 establece una regla especial de in-dividualización de los créditos pignorados sin desplazamiento, enunciada en los siguientes términos:

“En el caso de derechos personales26 distintos de aquellos a los que se contienen en27 la letra de cambio, el pagaré o en otros títulos de créditos nominativos o endosables, deberá indicarse si se trata de

23 Sobre ella, véase Alejandro guzmán brito, “El llamado contrato de prenda sin desplazamiento”, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Nº 13, Santiago, diciembre de 2009, pp. 161-236.

24 Todo en el artículo 2 de la nueva ley.25 véase la n. 14.26 véase la n. 15.27 Es clara la incorrección de la frase “derechos distintos de aquellos a los que se

contienen en”, que es o, bien: “derechos distintos de aquellos que se contienen en” o, bien: “derechos distintos de los que se contienen en”.



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una obligación de dar, hacer o no hacer y el objeto de la misma, la fecha o tiempo en el cual deberá cumplirse la obligación y el acto jurídico donde consta esta última, sin perjuicio de los establecido en el artículo 3 número 2 de la ley”.

El precepto exige, pues, que un crédito hecho recaer en prenda sin desplazamiento sea individualizado merced al señalamiento de los siguientes extremos:

i) si es de dar, hacer o no hacer el crédito; ii) en todos los casos, cuál sea su objeto, se entiende que material,

vale decir, la cosa, el derecho o el hecho de que se trate en cada caso;

iii) el día cierto o incierto, determinado o indeterminado para el cual se espera deber de cumplirse la obligación, lo cual la ley expresa con los vocablos ‘fecha’ y ‘tiempo’, así que en esto van incluidas las obligaciones a plazo y a condición;

iv) el “acto jurídico en donde consta” la obligación o crédito pig-norado; lo cual debemos interpretar en el sentido de tener que referirse la fuente de que ella emana.

En esta enumeración reglamentaria de menciones se echa de me nos la del deudor y el acreedor, que, con todo, no puede faltar, porque sin ella la obligación no queda, en realidad, individuali-zada. Pero se añade la indicación del día a que se sometió la obligación, lo que es del todo comprensible.

En su primera parte, la norma reconoce una excepción, por cuanto la manera de individualizar que describe no se aplica a los derechos personales o créditos contenidos en títulos de créditos –como la letra de cambio, el pagaré y otros–. La razón es que los extremos pedidos por el artículo 5 N° 14 del Reglamento, nece-sariamente ya constan en todo título de crédito, que documenta el acto jurídico-fuente de un crédito de dar siempre dinero a un día siempre cierto (no puede constituir condición), que se sabe cuál es porque está escrito o, si no, es a la vista, de guisa que la individualización resulta de esos solos hechos. Pero la excepción es aparente, ya que no se trata de que pueda omitirse la descripción del título de crédito mismo, porque el artículo 3 N° 3 de la ley ya la exige; sólo que, al individualizarse el título, se individualizan todos los extremos dichos.

Esta aparente excepción rige, según la norma reglamentaria, para los títulos de créditos nominativos o endosables. Pero esta última expresión es del todo incompetente, porque con ella se hace suponer a la norma la posibilidad general de pignorar sin


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desplazamiento un título de crédito endosable. Ahora bien, por definición, un crédito endosable es no-nominativo; pero el artículo 7 de la ley permite la pignoración sólo de créditos nominativos; así que tratándose de títulos endosables es toda la ley la inaplicable. Por lo mismo, tampoco se refiere ella a los títulos de crédito al portador28. En síntesis, la norma se aplica a los derechos personales distintos de aquéllos que consten en títulos de crédito nominativos, únicos títulos que podrían ser pignorados sin desplazamiento.

b) El artículo 5 N° 15 del Reglamento contiene una regla especial aplicable esta vez a la pignoración de créditos consistentes en:

“derechos sociales que recaigan en sociedades colectivas civiles o comerciales, en sociedades de responsabilidad limitada, en comandita simple o en empresas individuales de responsabilidad limitada, o sobre cuotas de participación de cooperativas”.

Cuando tal sea el caso, se manda indicar en el contrato: i) la razón social de la sociedad, cooperativa o empresa de que

se trate, los derechos en la cual se pignoran; ii) el nombre o razón social del socio o titular de los derechos

sociales que se pignoran; iii) la proporción que representan tales derechos sobre el capi-

tal; iv) el plazo de la sociedad y v) cuando deba ser el caso, el número de inscripción de la coope-

ra tiva, sociedad o empresa a la que los derechos pignorados atañen, en el Registro de Comercio.

2. Por otro lado, se presenta la constitución del derecho real de prenda sin desplazamiento mismo29. De acuerdo con el artículo 25, la constitu-ción y adquisición de tal derecho es efecto de la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, cuya gestión el artículo 28 pone a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Sin la inscripción, entonces, el derecho real no existe ni es, por consiguiente, oponible a nadie (artículo 25 inciso 1°).

28 Los títulos de crédito al portador no están mencionados para la aparente excepción del artículo 5 N° 14 del Reglamento. Pero el intérprete debe cuidarse de deducir que tal omisión es indicativa de que los títulos al portador se rigen por la regla general de aquel artículo y constituyen, por ende, una suerte de contraexcepción, porque nada de la nueva ley les es aplicable.

29 Acerca de él: Alejandro guzmán brito, “El derecho real de prenda sin des pla-za miento”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 34, valparaíso, 1er semestre de 2010, pp. 101-159.



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3. Pero, como quedó adelantado, la nueva ley prescribe una peculia-ridad relativa al contrato prendario sobre créditos nominativos, que se encuentra establecida en el segundo segmento del artículo 7 inciso 1°:

“[...] Una copia del título que consigne el crédito nominativo que se otorgue en prenda será protocolizada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda y en éste deberá hacerse mención de la protocolización de aquél”.

El precepto contiene, en realidad, tres normas: i) la de deberse protocolizar una copia del título en que se contenga

el crédito nominativo pignorado, ii) la de deberse ejecutar dicha protocolización al tiempo de suscri-

birse el contrato prendario yiii) la de deberse mencionar la protocolización en el contrato pren-

dario mismo.a) Acaezca que este último haya de ser otorgado por escritura pú-

blica o, bien, por instrumento privado con sus firmas autorizadas ante un notario y protocolizado en el registro del mismo notario que autorizó dichas firmas, es necesaria la protocolización de una copia del título en que conste el crédito nominativo pignorado. Se observará, que cuando el contrato prendario es otorgado por instrumento privado, entonces debe haber dos protocolizaciones: la del instrumento contractual y la de la copia del título. La ley indica un momento para proceder a realizarlas, pero no un lugar. Dice que aquélla debe ser ejecutada “al tiempo de suscribirse el contrato”; pero no añade que deba tener lugar en el registro del mismo notario que autoriza la escritura pública o las firmas de quienes suscriben el instrumento privado contractual. De hecho, empero, es bien difícil –y antieconómico y peligroso intentar-lo– que las partes suscriban la escritura pública o el instrumento privado del contrato prendario ante determinado notario y pidan la protocolización de una copia del título del crédito pignorado ante otro distinto: tal vez no haya tiempo ni sea posible la co-ordinación –sobre todo atendida la mención del trámite en el contrato mismo–; así que todo aconseja ejecutarlo ante el mismo notario que perfecciona la escritura pública o autoriza las firmas del instrumento privado; aunque si por ventura se lograre hacer la separación, no pueda reprocharse de inválida la operación.

Ejecutada la protocolización necesario es describir sus circuns-tancias en el contrato prendario:


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“y en éste [en dicho contrato] deberá hacerse mención de la pro-tocolización de aquél [de la copia del título]”.

Podemos conectar esta exigencia con la mención general que el artículo 3 N° 3 pide haber en todo contrato prendario: “La indivi-dualización o la caracterización de las cosas empeñadas”. Como, según dijimos, se cumple óptimamente con esta mención cuando se indica la causa o fuente del crédito pignorado, su objeto y sus partes acreedora y deudora, en la descripción de la causa o fuente, que, desde otro punto de vista, equivale al título, cabe indicar, enseguida, los datos de la protocolización de su copia.

b) Las tres exigencias contenidas en el segundo segmento del artículo 7 inciso 1° de la nueva ley, en orden a protocolizar una copia del título del crédito pignorado al tiempo de suscribirse el contrato prendario y de mencionar esta gestión en el contrato mismo han sido establecidas por la ley para el valor del contrato en conside-ración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas (artículo 1682 inciso 1° del CC.), así que su omisión o irregularidad genera nulidad absoluta del contrato. No son, pues, formalidades de publicidad sancionadas con inoponibilidad. La razón es clara: la exigencia de protocolizar una copia del título concerniente al crédito pignorado, por más que cumpla una función de publicidad, como por lo demás acontece con casi todas las formalidades, no fue establecida en obsequio directo a esa función sino para la de evitar un fraude a los terceros acreedores, consistente en pignorar créditos inexistentes sobre cosas existentes, que conceden una preferencia prendaria recayente en final de cuentas sobre estas últimas. Supóngase que se urde la siguiente operación fraudulenta: el insolvente Ticio, dueño de cierto automóvil valioso, acuerda con su amigo Cayo que pignore a favor del amigo común Mevio, un supuesto crédito de Cayo contra Ticio sobre el automóvil, para garantizar un supuesto crédito de Cayo contra Mevio. La operación está encaminada a dejar el automóvil fuera del alcance de los numerosos acreedores de Ticio, merced al privilegio que la pignoración del crédito sobre el automóvil concede a Mevio. La exigencia de protocolizar el título del crédito de Cayo contra Ticio sobre el automóvil y de mencionar la protocolización en el contrato prendario entre Cayo y Mevio al menos ofrece la posibilidad de investigar la realidad de ese crédito a los terceros acreedores, para deshacer el fraude.

Añadamos, en fin, que la publicidad tutelada con la amenaza de in opo-nibilidad tampoco es la función directa ni principal de la triple exi gencia



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en examen, porque aquélla se encuentra asegurada merced a otras forma-lidades. Está asegurada a favor del deudor, en efecto, por la no tificación del contrato prendario y la exhibición del título del crédito pignorado (segmento primero del artículo 7 inciso 1°); y a favor de terceros, por la inscripción del contrato prendario en el Registro de Prendas sin Desplaza-miento. Así las cosas, limitar la función de las triple exigencia del segmento segundo a la publicidad y sancionar sus defectos con inoponibilidad fuere excesivo y redundante30.

v. convEnioS opcionalES dE la convEnción

SobrE prEnda dE créditoS nominativoS

La nueva ley tipifica varios convenios que las partes pueden adoptar en forma opcional al suscribir una convención prendaria (o con posterioridad a ésta, pero con sus mismas solemnidades). Ellos se pueden introducir sin problemas en una convención de prenda sobre créditos nominativos, con excepción de algunos, con los cuales resulta incompatible el carácter incorporal del objeto de la prenda. Nos limitaremos a mencionar en uno u otro sentido tales convenios, sin abundar en su alcance, porque cada uno de ellos ha sido minuciosamente examinado en otro lugar31.

a) Son aplicables a la prenda de créditos los siguientes convenios: i) de limitación de la garantía prendaria a una suma determina da

o determinable de dinero o a una proporción de diversas obliga-ciones (artículo 3 Nº 4);

ii) de no repignorar el crédito ya empeñado (artículo 17)32; iii) de no enajenar (ceder) el crédito pignorado o de no imponerle

gravámenes no prendarios (artículo 17)33; iv) de fijación de cierto lugar donde deba mantenerse el crédito

em peñado (artículo 19), cuando se atiende al título del mismo,

30 El problema de la naturaleza de las formalidades del segmento segundo y, por consiguiente, de la sanción procedente en caso de su quebrantamiento, fue planteado por Elorriaga (n. 7), pp. 554-555. El autor, aunque considera discutible el punto, se inclina por la sanción de la nulidad absoluta.

31 véase el capítulo xi del trabajo citado en la n. 23, pp. 210-234.32 El artículo 7 del Reglamento aclara que cuando se convino prohibición de gravar

la cosa pignorada, lo que incluye, por cierto, la de repignorarla, el convenio puede estar o no sometido a un plazo de vigencia; y que cuando no se le fijó un plazo, la prohibición se extiende a todo el tiempo de vigencia de la deuda.

33 Lo expresado en la nota anterior vale, mutatis mutandis, para el caso de prohibición de enajenar el crédito empeñado, según el artículo 7 del Reglamento.


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que, por ende, debe ser mantenido en determinado lugar, por ejem plo, en una empresa de depósito de valores;

v) sobre el modo de inspeccionar la prenda (artículo 20), cuando el convenio va nuevamente aplicado al título del crédito pignorado (artículo 20);

vi) de poderse ceder con la prenda el crédito caucionado por ella (ar tículo 38);

vii) sobre extensión de la responsabilidad del pignorante por la conservación del crédito empeñado a la culpa leve (artículo 18 de la ley en relación con el artículo 2222 inciso 1° del CC.);

viii) de no asignación de valor al conjunto de créditos pignorados como grupo de bienes de la misma clase o universalidad de hecho (inciso 1º del artículo 11).

b) En cuanto al convenio de no utilización, reemplazo, transforma-ción o enajenación de los componentes de un grupo de bienes de una misma clase o universalidades de hecho pignorados (artículo 11 inciso 1º), si ellos están constituidos por créditos, es sólo aplicable a la no enajenación, pero difícilmente a los demás extremos referidos, atendido su carácter físico, que no atañe a la incorporeidad de los derechos que se pignoran. Esto último vale también para el convenio de utilizar la cosa empeñada en una manera que se especifica (segundo segmento del artículo 19), puesto que no es predicable de los derechos la categoría del uso o de la utilización.

vi. inoponibilidad dE la pignoración

dE un crédito nominativo a Su dEudor

1. El efecto principal de la pignoración de un crédito es suspender al acreedor su natural legitimación pasiva en el pago y activa en el cobro y atribuirlas al pignoratario, que es quien, por ende, puede ahora recibir del deudor el pago o exigírselo válidamente, en sustitución del acreedor34.

34 Es el efecto inmediato y natural de la prenda de créditos. véase, por ejemplo, el artículo 2363 del CC. francés: “Après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en intérêts”; o el artículo 2803 del CC. italiano: “Il creditore pignoratizio è tenuto a riscuotere, alla scadenza, il crédito ricevuto in pegno [...]”. Para Chile, véase el artículo 21 de la ley N° 18.092, transcrito en el capítulo i,1,c). Cfr. el artículo 12 del decreto ley N° 776 (Diario Oficial, 22 de diciembre de 1925): “Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento conforme a las reglas generales del Derecho, entendiéndose representante legal del dueño del crédito para este efecto.



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Todo ello significa que el pago del deudor al acreedor no vale, sin que im-porte si fue el deudor quien lo ofreció y lo aceptó el acreedor; o si fue éste quien lo exigió y el deudor aceptó ejecutarlo. Tal es lo que se dice, aunque de mala manera, en el primer segmento del inciso 1º del artículo 7:

“La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, [...], prohibiéndole que lo pague en otras manos [...]”.

La norma fue redactada teniendo a la vista el artículo 2389 del CC.:

“Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consig-nado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.

Pero la frase: “prohibiéndole que lo pague en otras manos” es incom-pleta, pues no se dice en cuáles “otras manos” queda al deudor prohibido pagar. El enigma desaparece cuando se lee el artículo 2556 del Proyecto inédito de Código Civil:

“Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero se rá necesario que el acreedor prendario notifique al deudor del cré-dito que se empeña, el acto por el cual se le ha dado en prenda, prohibiéndole que pague dicho crédito en otras manos que las del acreedor prendario”35.

La forma definitiva con que la norma comparece, que es la del artículo 2389 del CC., emerge ya en el artículo del mismo número perteneciente al Proyecto de Código Civil de 185536, que el Congreso Nacional aprobó; de modo de resultar claro que esa forma definitiva fue concebida en alguna revisión operada con posterioridad al Proyecto inédito y sobre él mismo, y con anterioridad a la edición de 1855. En tales circunstancias, una de dos: o la expresión “que las del acreedor prendario”, escrita en el artículo 2556 del “Proyecto inédito...”, cayó por inadvertencia al revisarse la redacción de ese

Las cantidades que perciba las aplicará sin sujeción a las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio crédito, si este fuere de igual naturaleza, y en seguida rendirá cuenta a su deudor”. Este precepto considera al pignoratario como representante legal del deudor; lo que es erróneo. El pignoratario es un cesionario, aunque en garantía; y de ahí deriva su legitimación.

35 Andrés bEllo, Obras completas de don Andrés Bello, Santiago, impreso por Pedro G. Ramírez, 1890, tomo xiii: Proyecto Inédito de Código Civil, pp. 592-593.

36 Proyecto de Código Civil, Santiago, Imprenta Nacional, noviembre de 1855, p. 624.


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artículo y formar el 2389 del Proyecto de 1855 o, bien, se la suprimió delibe-radamente, porque la idea que expresa va sobrentendida. Pero está fuera de duda que no pudo haberse suprimido la expresión porque las “manos” en que se pensó no eran las del acreedor prendario, ¿qué otras podrían ser?

Como consecuencia del análisis precedente, la norma del artículo 7 inciso 1° de la nueva ley hay que entenderla como si dijera:

“La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, [...], prohibiéndole que lo pague en otras manos ‘que las del acreedor prendario’”,

que aquí mejor llamamos “pignoratario”; así que el pago en manos del acreedor no vale; es decir, no libera al deudor ni extingue su deuda, de guisa que el pignoratario puede exigirle el cumplimiento, no bien quepa al deudor repetir lo pagado contra el acreedor.

2. Esta eficacia de la pignoración de créditos, consistente en deslegiti-mar al deudor para pagar y al acreedor para recibir el pago está supedita-da, sin embargo, a que el deudor conozca que el crédito por él pagado al acreedor había sido objeto de pignoración; así que su pago no vale cuando la conociera y vale en el caso contrario. Esta disciplina viene expuesta por la ley con recurso a las nociones de oponibilidad e inoponibilidad. Cuando el deudor conoce la pignoración, ésta le es oponible y, por ende, su pago al acreedor no vale, de modo que ni se libera él ni se extingue la deuda; si la desconoce no le es oponible y el pago que ejecute al acreedor vale, así que se libera y extingue la obligación. En realidad, este punto de la oponibilidad de la prenda de un crédito nominativo a su deudor es el único al que se refiere la nueva ley, en función de modificar levemente las reglas civiles vigentes sobre la materia.

La ley entiende que el deudor conoce la prenda y se hace oponible en su contra en dos hipótesis:

i) cuando le es notificada (números 3 a 4 siguientes) yii) cuando la acepta (número 5).3. Dice el primer segmento del inciso 1º del artículo 7:

“La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, judicialmente o por medio de un notario con exhibición del título, prohibiéndole que lo pague en otras manos, salvo que mediare su aceptación por escrito; y en caso contrario, le será inoponible [...]”.

a) Como se ve, la norma establece una carga de notificar la “pren-da”. Esta última palabra es muy ambigua, por cuanto significa el



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contrato de prenda, la cosa constituida en prenda, el derecho real de prenda, la obligación a que queda sujeta la cosa y la garantía prendaria37. Pero en el contexto del artículo 7 inciso 1° no cabe duda que el uso del término queda circunscrito al contrato y al de-recho real; así que se trata de saber si lo que debe ser notificado es sólo el contrato, aunque no esté inscrito, la inscripción del contrato sin el contrato o ambos, vale decir, el contrato y la inscripción.

Desde un punto de vista lógico-exegético, debe darse por cierto que ya se cumple con la exigencia legal de “notificar la prenda al deudor” cuando se le notifica el contrato prendario, aun antes de su inscripción, puesto que “prenda” significa al menos “contrato de prenda”. Pero tal resultado puede ser corroborado con apoyo en el dato que se alcanza después de examinar la función que cumple la formalidad consistente en la notificación al deudor.

Como quedará de manifiesto dentro de poco, esa función no es dar existencia a la pignoración, de guisa de constituir una so-lemnidad suya, porque el conocimiento que el deudor tenga de la operación no pertenece a su estructura dogmática. La verdadera función del acto es permitir la eficiencia práctica de la pignoración, atendido que, en efecto, puede ella frustrarse cuando el deudor del crédito empeñado paga a su acreedor (o sea, al pignorante), o al heredero o al cesionario de aquél, si los hay. Lo cual se evita cuando tales pagos resulten impedidos desde una óptica jurí-dica; en el entendido que esto sólo puede operar si se prohíbe formalmente al deudor hacerlos. Una tal prohibición sólo puede producir sus efectos cuando el deudor conoce la pignoración del crédito de que es deudor; y ello implica notificársela. Ahora bien, para llegar a conocer la pignoración, es suficiente que el deudor conozca el hecho de haberse celebrado el contrato prendario. Por el contrario, exigir que el contrato esté inscrito para que sea la inscripción (con o sin el contrato) la notificada, puede conducir a que el deudor pague de manera lícita en el tiempo intermedio entre el contrato y la inscripción, por más que lo haga cuando el crédito ya está contractualmente pignorado. En fin, la inscripción es un requisito que hace al derecho real, y la prohibición de pagar en otras manos no es una consecuencia de aquél sino del contrato, aunque por medio de la ley.

37 Sobre estas acepciones, véase Alejandro guzmán brito, “La indivisibilidad de la garantía prendaria e hipotecaria”, en Carlos pizarro WilSon (coordinador), Estudios de Derecho Civil, iv: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, Santiago, LegalPublishing, 2009, pp. 511-515.


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Concluimos, pues, que la expresión “prenda de créditos nomi-nativos” en el inciso 1° del artículo 7 significa “contrato de prenda de créditos nominativos”, de modo que aquello que debe ser no-tificado al deudor del crédito pignorado es precisamente el contrato de prenda, aun cuando no esté inscrito.

b) La notificación del contrato prendario es al deudor. Bajo tal expre-sión debe, empero, entenderse al deudor original; o a su heredero, si aquél falleció; o a su cesionario, cuando lo había cedido; o al heredero del cesionario; o al legatario de la deuda, o a su heredero. Cada uno de estos, en efecto, es “deudor” en su caso38.

c) La notificación del contrato prendario al deudor puede ser judicial o extrajudicial. La norma, en efecto, dice:

“[...] ser notificada al deudor del crédito pignorado, judicialmente o por medio de un notario”.

El procedimiento judicial de notificación –que es no conten-cioso o voluntario– implica una instancia escrita, presentada, por regla general, por el pignorante, pero que también podría ser presentada por el pignoratario, ya que la ley nada exclusivo dice al respecto, y dirigida al juez competente, que es el de letras en lo civil del domicilio del pignorante39; una resolución suya, emitida de plano40, que dé lugar a la notificación; y la ejecución de ésta por un receptor judicial, bien personalmente, en la forma prevista por el artículo 40 del CPC., bien de acuerdo con el artículo 44 del CPC., en cumplimiento de los prescrito por el artículo 47 del mismo cuerpo legal41.

38 Cfr. Elorriaga (n. 7), p. 556, n. 8, quien menciona el caso de muerte del deudor original.

39 El “interesado” en la notificación de la prenda al deudor es el pignorante, porque la gestión está destinada a impedir que el deudor pague en otras manos. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 134 del COT., su domicilio es el que fija la competencia relativa del juez.

40 Artículo 824 del COT.41 Artículo 47 del CPC.: “La forma de notificación de que tratan los artículos

precedentes [40 a 46] se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a algunas persona para la validez de ciertos actos […]”. La expresión ‘validez’ debe ser interpretada ampliamente, esto es, no sólo como alusiva a la existencia y al valor formales, mas también en cuanto a la eficacia y oponibilidad de alguna operación. Aunque la prenda de créditos vale sin la notificación al deudor, no le es oponible sin ella, así que respecto de aquél, en este sentido amplio, no vale.



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El procedimiento extrajudicial de notificación sólo exige la in-tervención de un notario que ejecute la notificación42 al deudor que tenga domicilio en su territorio de competencia43, a petición del pignoratario (o del pignorante).

d) La norma exige notificación con “exhibición del título” al deudor. Se ha planteado la duda consistente en saber si tal exhibición es exigible sólo cuando la notificación es ejecutada por un notario o también si es judicial y la ejecuta un receptor. La razón de dudar proviene de la ausencia de una “coma” después del vocablo ‘no-tario’, en la frase:

“deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, judicial-mente o por medio de un notario con exhibición del título”,

en contraste, por ejemplo, con la presencia de una “coma” después de la palabra ‘contrato’ en el inciso 2° del artículo 1489 del CC., la cual deja en claro que la indemnización de perjuicios ahí prevista queda autorizada para el caso de pedirse la resolución como para el de pedirse el cumplimiento del contrato. La comparación da a entender que la ley quiso ligar la exhibición del título sólo con la notificación hecha por un notario, pero no con aquélla practicada judicialmente44. Con todo, el autor de la duda se inclina por acep-tar que la ley en realidad pensó en exigir la exhibición en ambos tipos de notificación, fundado en la regla hermenéutica según la cual donde existe la misma razón debe existir la misma disposi-ción, porque, en efecto, no se ve ninguna razón para establecer la diferencia45. Nosotros nos conformamos con este parecer; en refuerzo del cual sustraemos algo de la base textual que fundó la duda, porque, si bien es claro que la presencia de una “coma” des-pués del término ‘notario’ hubiera dejado claro que la exhibición rige para ambas clases de notificación, su ausencia no es indicio necesario46, mas tan sólo posible, de que la exhibición vale sólo

42 Cfr. el artículo 401 N° 4 del COT.: “Son funciones de los notarios: […] 4° Notificar los traspasos de acciones y constituciones [y notificaciones] de prenda que se les solicitaren”. Que la expresión “y notificaciones” está demás en esta norma, es ostensible.

43 La proposición deriva de lo dispuesto por el artículo 400 inciso 4° del COT.: “Ningún notario podrá ejercer sus funciones fuera de su respectivo territorio”, que es una comuna.

44 Así Elorriaga (n. 7), pp. 556-557.45 Ibid.46 La frase “judicialmente o por medio de un notario con exhibición del título”

es intercalada entre: “[...] deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado” y


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para la notificación notarial. En tales circunstancias, incluso, sin la “coma”, es también posible que la exhibición valga también para la notificación judicial. Así que las cosas quedan en el esta-do inicial y, entonces, deben ser resueltas por una consideración estrictamente jurídica: no hay razón para establecer la diferencia que deviene, así, en arbitraria.

Concluimos, así, que la exhibición del título está exigida, sea que la notificación asuma la forma judicial, sea que asuma la forma notarial.

e) La misma norma, en cuanto exige la exhibición del título, sustenta una nueva duda, que esta vez radica en determinar si es necesario exhibir el título original o si basta la exhibición de sólo una copia de aquél. La razón de dudar proviene ahora de que la prenda de que trata el artículo 7 de la nueva ley es, por cierto, sin despla-zamiento, así que no está prescrita la entrega del título original al pignoratario; lo cual vendría a quedar contradicho, empero, si es que deba exhibirse el título original al deudor, porque tal exhibición supondría la previa entrega del mismo al pignoratario –que es quien normalmente impulsa la notificación– para que, a su vez, lo ponga a disposición del receptor o del notario notificantes en función de ser exhibido por ellos al deudor. La contradicción desaparece, en cambio, cuando se entiende que la exhibición es sólo de una copia del título de aquélla a que se refiere el segundo segmento del artículo 7 inciso 1°, con estos términos, que exami-naremos después con detalle47:

“Una copia del título que consigne el crédito nominativo que se otorgue en prenda será protocolizada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda y en éste deberá hacerse mención de la pro-tocolización de aquél”.

El razonamiento descrito obliga a pensar que, en efecto, lo que debe exhibirse es una copia del título y no su original. El pignora-tario no tiene facultades para exigir al pignorante el traspaso del original, ni siquiera bajo el pretexto de hacer ejecutar la notifica-ción, ni el pignorante se encuentra obligado a entregárselo. Si fuera

“prohibiéndole […]”; por lo cual es posible entender que el redactor consideró unitaria y totalmente la frase intercalada, con “coma” inicial y final, y que una nueva “coma” interpuesta entre “notario” y “con” hubiera debilitado la intercalación. No se transgrede ninguna regla gramatical cuando se lee holísticamente la frase intercalada.

47 Así Elorriaga (n. 7), pp. 553-554.



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lo contrario, la ley algo pertinente hubiera estatuido y no hubiese dejado tan importante asunto librado al pasar y a la deducción; así que la frase: “con exhibición del título” la entendemos como si dijera: “con exhibición ‘de una copia’ del título”.

f) El inciso 1° del artículo 7 indica que la notificación del contrato prendario al deudor del crédito pignorado debe portar consigo una simultánea “prohibición”; pues dice:

“La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, [...], prohibiéndole que lo pague en otras manos ‘que las del acreedor prendario’ [...]”.

Damos, entonces, su pleno valor al gerundio ‘prohibiéndole’, cuya función es expresar la simultaneidad de dos acciones; en el caso, de la notificación y de la prohibición de pagar en otras manos. Lo cual quiere decir que es necesario expresar al deudor preci-samente que le queda prohibido pagar en otras manos. La única manera de entender esto, es que el receptor o el notario notificantes deben advertir aquello al deudor junto con notificarle el contrato prendario y exhibirle la copia del título del crédito pignorado.

Pero que el deudor no deba pagar el crédito al acreedor deriva, no de la concreta prohibición que le es proferida junto con la no-tificación y la exhibición, sino de una restricción formulada por la ley48. Es, en efecto, el propio artículo 7 inciso 1° de la nueva ley49 la que impide al deudor pagar en otras manos que no sean las del pignoratario; sólo que, en obsequio y ayuda al deudor, la norma exige, para hacerse operativa, que se diga en concreto al deudor, que le queda prohibido (por mandato de la ley) hacer tal pago.

Por consiguiente, es la naturaleza legal de la prohibición dirigida al deudor de pagar en otras manos que no sean las del pignoratario la que explica que el pago hecho al acreedor sea nulo absoluta-mente50. él, en efecto, contraviene al artículo 1466 del CC., que declara haber objeto ilícito “en todo contrato prohibido por las leyes”, donde el vocablo ‘contrato’ lo interpretamos en el sentido habitual de “acto o contrato”, de modo de abrazar también al acto del pago.

4. La operación prevista en el primer segmento del artículo 7 inciso 1° es compleja, ya que consiste en notificar el contrato prendario al deudor,

48 Conforme Elorriaga (n. 7), p. 557.49 Y antes el artículo 2389 del CC. para la prenda civil de créditos.50 Conforme Elorriaga (n. 7), pp. 553-554.


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exhibirle una copia del título del crédito pignorado y advertirle que no debe pagarlo en otras manos. Ahora bien, la omisión de cualquiera de estos tres extremos o la incidencia de defectos en ellos generan, no nulidad absoluta, sino mera inoponibilidad al deudor. Lo dice la frase final de ese primer segmento: una vez descrita la operación compleja que acabamos de resumir, la norma añade después del signo de “punto y coma”: “y en caso contrario, le será inoponible”. El sujeto de esta frase, por lo demás rector de todo el segmento, es: “La prenda de créditos nominativos”, que, en realidad, como quedó dicho, significa: “el contrato de prenda de cré-ditos nominativos”; el pronombre personal, bajo forma de complemento indirecto, ‘le’ va referido al “deudor del crédito pignorado”, que es quien puede invocar, por consiguiente, la inoponibilidad; el “caso contrario”, en fin, atañe:

i) a la ausencia de notificación del contrato prendario; o ii) a la ausencia de exhibición del título del crédito pignorado; oiii) a la ausencia de prohibición de pagarlo en otras manos.

Cualquiera de estas hipótesis es caso contrario y en cualquiera de ellas se genera inoponibilidad del contrato prendario al deudor.

5. La notificación del contrato prendario, unida a la exhibición de una copia del título en que conste el crédito pignorado y a la prohibición de pa garlo en otras manos que las del pignoratario no es necesaria cuando el deudor previamente había aceptado por escrito la prenda. Dice la nor-ma:

“La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, [...], salvo que [mediare51] ‘hubiera media-do’52 su aceptación por escrito”.

Si consta que el deudor aceptó la prenda, es, en efecto, superfluo y re-dundante notificársela, porque debe entenderse que ya la conoce. Por consiguiente, la aceptación de la prenda por parte del deudor del crédito pignorado hace que aquélla le sea, sin más, oponible.

a) La prenda es un acto jurídico que consiste en la declaración so-lemne de voluntad concorde del pignorante y el pignoratario, en orden a afectar cosas muebles a garantía de una obligación, y no requiere “aceptación” de terceros para su perfección. Esto vale

51 Así en el texto legal; pero véase la nota siguiente.52 En la hipótesis tratada por el artículo 7 inciso 1°, el tiempo presente está fijado en el

momento en que se examina la necesidad de notificar el contrato prendario al deudor. Para decidir si es ella necesaria, antes tiene que haber mediado la aceptación. Por consiguiente, el uso de la forma ‘mediare’ resulta incorrecto en el texto, porque es de futuro: no se trata de si haya de mediar, mas de si ha mediado.



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también para la prenda de créditos nominativos. En especial, no es requisito del acto prendario que el deudor del crédito pignorado lo acepte. La deslegitimación del deudor para pagar y del acreedor para recibir el pago en rigor tampoco depende de que el deudor “acepte” la prenda, pues cuando así fuere, su aceptación hubiera sido exigida siempre; pero no lo es si interviene notificación. En realidad ésta es la regla general. Pero la notificación es sólo un medio para dar conocimiento, y no para recibir la expresión de algún consentimiento53. Estas premisas tornan en sospechoso el vocablo ‘aceptación’ usado en la norma, si se lo entiende en el sentido de una voluntad dirigida a manifestar “aprobación”, “con-sentimiento”, “consenso, “asenso”, “beneplácito”, “conformidad”, “permiso”, etc. Lo que la ley pide es que el deudor conozca que el crédito de que es deudor fue pignorado; no que acepte la pig-noración, porque, aunque no la acepte o apruebe, etc., si sabe que existe, es lícito negarle valor al pago que haga al acreedor. Dicho vocablo fue mal empleado en la ley y procede interpretarlo en el sentido (por lo, demás original y natural) de ‘recibir’ (accipere), que podemos entender como “recibir la noticia o el dato o el hecho” de haber habido pignoración de guisa de reconducir la figura a su genuina naturaleza de acto de conocimiento54.

b) Por razones de seguridad, la ley exige que la “recepción” de la prenda por el deudor, vale decir, su conocimiento de existir, conste por escrito. Es indiferente que el escrito date con precedencia o con posterioridad al perfeccionamiento del contrato prendario, o que sea coetáneo con él, si sirve de prueba para el hecho de que el deudor no desconoció la pignoración, mérito éste que el juez debe ponderar en conformidad con las reglas generales.

c) Si se invoca un escrito así, no es necesario probar que el deudor conoció el título del crédito pignorado y que le fue prohibido pagarlo en otras manos que las del pignoratario. Alguien podría, en efecto, aducir que el acto exigido por el primer segmento del artículo 7 inciso 1° de la ley es complejo, como de hecho lo es, por constar de una notificación, una exhibición y una prohibición;

53 Cfr. el artículo 39 del CPC.: “Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado”.

54 Obsérvese la siguiente paradoja: supóngase que un deudor, creyendo tal vez que la validez de la pignoración del crédito de que es deudor, exige su anuencia, para entorpecerla escribe al pignoratario que “no acepta la prenda celebrada por escritura pública de tal fecha”. El escrito puede ser invocado por el pignoratario para oponer la prenda al deudor, porque con él manifiesta que la conoció, por más que haya dicho ahí que no la aceptaba.


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y que la manifestación escrita de aceptación suple sólo la notifi-cación, de modo que, además de tal manifestación, todavía cabe exigir la exhibición y la prohibición. Pero esta interpretación tiene notorios visos de ser absurda, por cuanto no se sabría cómo dar cumplimiento a esas exigencias. La ley se contenta con el escrito de aceptación; la salvedad que pronuncia (“salvo que [...]”), atañe a todo el período anterior:

“La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, judicialmente o por medio de un notario con exhibición del título, prohibiéndole que lo pague en otras manos [...]”,

y no únicamente a la frase:

“La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deu dor del crédito pignorado, judicialmente o por medio de un no tario”.

Por lo demás, si alguien manifiesta conocer la prenda de un cré-dito de que es deudor, la ley entiende que conoce el título. En fin, como, según vimos55, la prohibición de pagar el crédito en otras manos que las del pignoratario es legal, el deudor que conoce la pignoración no puede alegar que desconoce saber que merced a ella no debe pagar en manos diversas a las del pignoratario.

vii. inoponibilidad dE la pignoración

dE un crédito nominativo a tErcEroS

De acuerdo con la regla general sentada por el artículo 25 inciso 1° de la nueva ley56, la prenda de un crédito es oponible a terceros desde la fecha en que el contrato prendario sea inscrito en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Al efecto, es indiferente que ese contrato haya sido notificado al deudor del crédito pignorado o que no lo haya sido, porque tal notificación es requisito de oponibilidad de la pignoración al deudor del crédito precisamente, mas no a los terceros57.

55 Más arriba, vi, 3, f).56 Artículo 25: “El derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por

la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha”.

57 Conforme Elorriaga (n. 7), pp. 555-556.



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Pero la prenda sin desplazamiento de un crédito nominativo sí puede resultar inoponible a terceros, aunque no como consecuencia de alguna norma especial dada para ella, sino por aplicación singular de ciertas norma generales sobre inoponibilidad a aquéllos establecidas en la ley.

Por regla general, esta inoponibilidad a terceros genera el efecto de tornar en inoperante el privilegio prendario del pignoratario frente a esos importantes terceros que son los demás acreedores; y en neutralizar la vindicación pignoraticia o persecución del crédito merced al derecho real de prenda que lo grava; todo lo cual inutiliza la garantía.

a) El inciso 2° del artículo 25 dice:

“En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente”.

Esta norma resulta aplicable a la pignoración de un crédito no-minativo en la medida en que el crédito de que se trate esté sujeto a inscripción obligatoria en algún otro registro, de guisa que deba anotarse una referencia del contrato de prenda sobre el crédito al margen de la inscripción de éste en el registro que corresponda.

Entre otros posibles, son créditos sujetos a inscripción obligatoria: i) Los que adopten la forma de títulos-valores regidos por la ley Nº

18.045, de 1981, sobre Mercado de valores58. En tal caso están las opciones de compra y venta de acciones, los bonos y debentures, las cuotas de fondos mutuos, los planes de ahorro y, en general –dice la ley–, todo título de crédito e inversión (artículo 3). Las emisio-nes de oferta pública de estos valores y los valores mismos deben ser inscritos, en efecto, en un registro de valores que administra y gestiona la Superintendencia de valores y Seguros (artículo 5). Por su parte, los valores extranjeros y los certificados de depósito de tales se inscriben en un registro de valores extranjeros que administra la misma Superintendencia (artículo 183).

ii) Los títulos de deuda emitidos por las sociedades securitizadoras, que deben ser inscritos en el Registro de valores de acuerdo con el artículo 134 inciso 1° de la antes citada ley Nº 18.045, de 1981, sobre Mercado de valores59.

El defecto de anotación de una referencia del contrato de prenda de estos créditos al margen de su inscripción en el correspondiente

58 Diario Oficial, 22 de octubre de 1981.59 véase la nota anterior.


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registro especial hace inoponible la prenda a terceros, como lo expresa el artículo 25 inciso 2°.

b) El inciso 3° del artículo 25 agrega la siguiente hipótesis general de inoponibilidad de la prenda a terceros:

“Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que adquiera el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza”.

Para el detalle dogmático de esta norma remitimos a otro lugar60. Puesto que los créditos pueden ser adquiridos como contrapar-

tida de una venta al detalle en establecimientos análogos a los mentados en la norma, como son las bolsas de valores o las casas de martillo, si acaeciera haber sido previamente pignorados sin desplazamiento, el correspondiente derecho real de prenda que exista no será oponible al comprador.

c) El inciso 1° del artículo 13 de la ley expresa:

“Sólo el dueño podrá alegar la inexistencia del derecho real de prenda invocando su derecho de dominio sobre la cosa pignorada, sin perjuicio de la validez del contrato”.

De acuerdo con esta norma, la pignoración de un crédito por quien no es su acreedor61 le es inoponible62.

d) De ciertas inoponibilidades especiales habremos de tratar en el capítulo siguiente.

viii. pignoracionES ESpEcialES dE créditoS nominativoS

La propia ley prevé la pignoración sin desplazamiento de determinado tipo de créditos que, por consiguiente, toma el carácter de especial con respecto a la general de créditos nominativos del artículo 7.

60 véase guzmán brito (n. 29), pp. 127-129.61 véase más arriba, el capítulo iii.62 véase Alejandro guzmán brito, “Las prendas ordinaria y sin desplazamiento de la

Ley Nº 20.190 recaídas en cosa ajena”, en Fabricio mantilla ESpinoza - Carlos pizarro WilSon (coordinadores), Estudios de Derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago - Bogotá, Universidad Diego Portales, Fundación Fernando Fueyo - Universidad del Rosario, 2008, pp. 401-422.



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a) Desde luego, el artículo 7 mismo, después de haber descrito en su inciso 1° el régimen que ahora estudiamos, añade en su inciso 2°:

“Las obligaciones contenidas en este artículo no serán aplicables a las prendas constituidas sobre los derechos señalados en el ar-tículo 6°”.

En general, el citado artículo 6 atañe a la prenda sin desplazamiento de seis derechos de concesión y de una de derechos que para el participante emanen del contrato de participación celebrado con-forme a la ley N° 19.865. Los derechos principalmente pignorables en conformidad con ese artículo no son de créditos, sino reales administrativos; pero su pignoración cubre algunos créditos de la concesión o la participación, en cuanto accesorios suyos. Ahora bien, como se habrá observado, el inciso 2° del artículo 7 hace inaplicables las cargas y los requisitos prescritos en su inciso 1° (que denomina “obligaciones”) para la prenda de créditos nominativos a las pignoraciones de concesiones y de derechos de participación concluidas merced al artículo 6 en cuanto abracen pignoraciones de créditos nominativos.

b) El inciso 1° del artículo 8 de la nueva ley atañe a la prenda de va-lores desmaterializados, porque carecen de título, que es sustituido por una “anotación en cuenta”, de donde resulta que también se los conozca como “valores sin impresión física del título que los evidencia”63. Ahora bien, algunos de estos calores pueden con-sistir en créditos nominativos. Ellos siguen bajo la posibilidad de ser pignorados sin desplazamiento, con sometimiento a las reglas generales de tal pignoración; pero es claro que ella no puede ser, además, regida por el artículo 7 de la nueva ley, en cuanto éste exige la protocolización del título del crédito pignorado y la exhi-bición de una copia del mismo al deudor al tiempo de notificarle el contrato prendario, porque de partida no hay título que admita protocolización y exhibición. Por ello, las reglas del artículo 8 que gobiernan la prenda de todos los valores desmaterializados se aplican también a este mismo tipo de créditos nominativos, en cuanto también sean tales valores64; así que una vez más estamos

63 Sobre la materia, véase Alejandro guzmán brito, “La prenda de valores emitidos sin impresión física del título que los evidencie” (en prensa).

64 Artículo 8 inciso 1°: “Los valores emitidos sin impresión física del título que los evidencie, podrán ser prendados bajo las disposiciones de la presente ley, en cuyo caso


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ante una pignoración parcialmente especial de créditos nomina-tivos.

c) El mismo artículo 8, en su inciso 2°65, alude a la prenda de valores depositados en una empresa de depósito de valores constituida en los términos de la ley Nº 18.876, de 1989, que Establece el Marco Legal para la Constitución y Operación De Entidades Privadas de Depósito y Custodia de valores66. Esta prenda sin desplazamiento de valores depositados en empresas de depósito de valores se constituye en la manera ordinaria de tal prenda y se inscribe en el Registro de Prenda sin Desplazamiento (a lo cual atañe la referencia del inciso 3° del artículo 8 al “título iv de la presente ley”); pero, además, debe ser anotada en el registro de valores depositados, que gestiona la empresa misma.

Pero los créditos nominativos, consten o no en títulos, son valo-res (titulados o, bien, desmaterializados). Si están depositados en una empresa de depósito, su pignoración se rige, además, por lo señalado en este inciso 2°. Es otro caso de una prenda parcialmente especial de créditos nominativos.

d) El artículo 14 de la ley Nº 18.876, de 1989, que Establece el Marco Legal para la Constitución y Operación de Entidades Privadas de Depósito y Custodia de valores67, regula una prenda de valores, con o sin título, depositados en empresas de depósito, que es dis-tinta a la supuesta en el artículo 8, siempre sin desplazamiento, porque aquélla opera merced a un certificado de la cantidad de valores depositados, que debe emitir la empresa de depósito, y que reemplaza al título representativo del valor de que se trate, así que puede ser con o sin desplazamiento, a elección de las partes del contrato prendario68. Ahora bien, si el valor depositado es un

la prenda deberá anotarse en el registro de anotaciones en cuenta que se lleve para estos efectos”.

65 Artículo 8 inciso 2°: “Tratándose de valores depositados en una empresa de depósito de valores constituida de acuerdo a la ley N° 18.876, el acreedor prendario podrá solicitar la anotación de la prenda directamente a dicha empresa”.

66 Diario Oficial, de 21 de diciembre de 1989.67 Ibid.68 Artículo 14 de la ley Nº 18.876, de 1989: “[Inciso 1°] El depositante puede constituir

prendas y derechos reales sobre los valores que tenga depositados, en los mismos casos en que podría hacerlo si no estuvieren en depósito. [Inciso 2°] Para este efecto, a solicitud del depositante la empresa de depósito le entregará un certificado de los que se refiere el artículo anterior, que acredite la cantidad de valores que tiene depositados. A solicitud del depositante el certificado puede restringirse a sólo parte de los valores que tenga entregados en depósito. [Inciso 3°] Si el depositante declarare que el depósito lo efectuó a su propio nombre, pero por cuenta de un tercero, la empresa de depósito emitirá los



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crédito nominativo y consta en un título, cuando se lo pignora sin desplazamiento, el certificado antes aludido actúa en vez del título para efectos de su protocolización y exhibición en los términos del artículo 7. Además, el inciso 5° del artículo 14 en examen prevé la notificación de la prenda por un notario a la empresa de depósito, bajo carga de su inoponibilidad a ésta y a terceros:

“Cualquiera que sea la clase de prenda [...], no será oponible a la empresa de depósito ni a terceros, mientras no haya sido notificada a esa empresa por un notario, sin perjuicio de las demás formali-dades que procedan de acuerdo a la ley”.

Los respectos señalados, entonces, constituyen especialidades de esta prenda sin desplazamiento.

e) En sus incisos 1° a 3° del artículo 11, la nueva ley contiene reglas de fondo sobre la pignoración de grupos de bienes de una misma clase o universalidades de hecho69. Por cierto, los créditos nomina-tivos de la misma clase pueden ser considerados como un grupo de tales créditos o una universalidad de créditos; y pignorados en cuanto conjuntos así. Nada obsta, por ejemplo, a que una empresa constituya en prenda de aquella manera su cartera de créditos. Por consiguiente, las reglas generales de la ley sobre prenda de créditos nominativos contenidas en su artículo 7 son aplicables tanto si el objeto prendado sea un crédito singular como cuando lo sea un conjunto universal de tales créditos. En este último caso, las reglas de fondo del artículo 11 incisos 1° a 3° rigen el funcionamiento de la prenda ya constituida; mientras que su constitución se habrá debido sujetar a las generales del artículo 7, más a la especial, aplicable al contrato de prenda sobre conjuntos, contenida en el inciso 4° del artículo 11, que obliga a ciertas menciones en él70.

certificados de que tratan el artículo 13 y el presente artículo a nombre de quien le indique el depositante, bajo exclusiva responsabilidad de éste. [Inciso 4°] Para los efectos de las formalidades necesarias para la constitución de la prenda u otro derecho real, el certificado reemplazará al título representativo del valor de que se trate. [Inciso 5°] Cualquiera que sea la clase de prenda o de derecho real, no será oponible a la empresa de depósito ni a terceros, mientras no haya sido notificada a esa empresa por un notario, sin perjuicio de las demás formalidades que procedan de acuerdo a la ley [...]”.

69 Sobre ella, véase Alejandro guzmán brito, “La pignoración de grupos de bie nes de una misma clase o universalidades de hecho en la nueva Ley de prenda sin des pla-za miento”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 30, valparaíso, 1er semestre de 2008, pp. 61-153.

70 Artículo 11 inciso 4º: “Cuando se pignoraren universalidades o grupos de bienes en la forma señalada en el inciso primero, el contrato de prenda deberá indicar el valor


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ix. dElitoS comEtidoS con ocaSión

dE la prEnda dE créditoS nominativoS

El artículo 39 de la nueva ley ofrece la descripción de cinco tipos penales prendarios. Cuatro de ellos, salvo ciertos aspectos de uno, son aplicables por subsunción a la prenda de créditos nominativos; y por mención ex-presa el quinto. De estos delitos hemos tratado en general en otro lugar, al cual nos remitimos, así que en el presente nos limitaremos a ciertas aplicaciones71.

a) Se aplican sin más a la prenda de créditos nominativos los tres tipos del artículo 39 N° 1, consistentes en:

i) “el que defraudare a otro disponiendo de las cosas constituidas en prenda en conformidad a esta ley, sin señalar el gravamen que las afecta”,

como cuando se cede un crédito pignorado sin dar a conocer el gravamen que lo afecta al cesionario;

ii) “el que defraudare a otro [...] constituyendo prenda sobre bienes ajenos como propios”, como si un tercero pignora el crédito de otro y

iii) “el que defraudare a otro [...] alzando la prenda que haya cedi-do”, fórmula ésta que se debe entender como si se hubiera escrito: “el que defraudare a otro [...] alzando la prenda que garantizaba el crédito que haya cedido”, como si un acreedor, cuyo crédito le había sido garantizado con otro crédito, cede aquél y alza su prenda garantizadora, perjudicando al cesionario.

b) Por lo que atañe al tipo del artículo 39 N° 2, que reza:

“El deudor prendario y el que tenga en su poder la cosa consti-tuida en prenda en conformidad a esta ley que, defraudando al acreedor prendario, la altere, oculte, sustituya, traslade o disponga de ella”,

del conjunto de bienes sobre los que recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden expresamente no asignarle un valor. En este último caso, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 1496, N° 2, del Código Civil y el contrato de prenda deberá señalar las particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, señalando si son fungibles o no, determinando en el primer caso su especie, cantidad, calidad, graduación y variedad”. Sobre el significado de esta disposición, véanse los capítulos xvi al xviii del trabajo citado en la nota anterior, pp. 127-143

71 véase Alejandro guzmán brito, “Delitos cometidos con ocasión de una prenda sin desplazamiento” (en prensa).



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puede ser cometido en tanto las conductas de alterar, ocultar, sus tituir, trasladar o disponer sean compatibles con el carácter in corporal del crédito, que es objeto de la pignoración. De esta guisa, no cabe pensar en acciones materiales o físicas consistentes en alterar, ocultar, sustituir o trasladar aplicadas al crédito; pero sí en aquéllas consistentes en disponerlo jurídicamente, como cuando el acreedor del crédito, que es su pignorante o deudor prendario, lo extingue de manera fraudulenta en perjuicio del pignoratario. No debe confundirse la imposibilidad de atacar el crédito con actos materiales y la posibilidad de disponerlo merced a actos materiales: si el acreedor de una especie, la destruye, su crédito se extingue (artículo 1670 del CC.); si ese crédito había sido dado en prenda, la prenda misma se extingue por aquella destrucción (artículo 2406 inciso 1° del CC.). El acto material de destrucción no pudo afectar al crédito sino a la cosa en crédito; pero como la destrucción de ésta, por efecto del Derecho, produjo la extinción del crédito, en la apariencia hace que el delito del artículo 39 N° 2 quede cometido por el pignorante, pues le es imputable. Pero ello es sólo teórico y por ello aparente, ya que, en la realidad, una conducta así más queda incluida en el tipo del artículo 39 N° 3, que es especial.

c) En efecto, el tipo del artículo 39 N° 3 está formulado con expresa referencia a la prenda de créditos nominativos:

“El deudor prendario que, tratándose de prendas de créditos [...] constituidos en prenda en conformidad a esta ley, defraude al acreedor prendario, ocasionando la pérdida o el menoscabo de los derechos otorgados en garantía”.

Se trata de proteger al crédito garantizado contra las conductas del deudor prendario (y se omitió al tercero que confirió prenda por deudas ajenas72). La criminalización de esta conducta encuen-tra su correlato civil en el artículo 18 inciso 3º:

“Tratándose de derechos, el constituyente estará obligado a evitar su menoscabo o extinción. En caso de infracción a lo dispuesto precedentemente, la obligación caucionada se considerará como de plazo vencido. Lo anterior es sin perjuicio de las demás respon-

72 Así que cuando el hecho sea perpetrado por el acreedor que había salido como pignorante para garantizar deudas ajenas, y resulte subsumible en el tipo del artículo 39 N° 2, en cuanto atañe a: “el que tenga en su poder la cosa constituida en prenda”, cuyo es el caso, podrá ser perseguido bajo este concepto.


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sabilidades [...] penales que correspondan como consecuencia [...] del menoscabo o extinción de los derechos prendados”.

Las conductas del deudor prendario que lesionan al pignoratario son aquéllas que tienen por resultado la extinción total o parcial del crédito, porque correlativamente se extingue o se rebaja la prenda. Podría acaecer, en efecto, que el pignorante de un crédito suyo lo novara, transara o remitiera o, bien, que resciliara el ne-gocio jurídico del cual emana el crédito; o que lo dejara prescribir a sabiendas; o que se hiciera dolosamente deudor de su deudor a fin de compensar el crédito pignorado; o, en fin, que recibiera de su deudor el pago después de haber sido notificada a éste la pignoración, como ordena el artículo 7 de la ley. En todos esos eventos, y en otros, acontece que el crédito empeñado se pierde o se menoscaba y queda, por ende, cometido el delito. Se obser-vará que, como quedó adelantado, el caso descrito en la letra b) precedente cae con mayor especificidad bajo este tipo.

Pero hay un problema. La prenda de un crédito nominativo, notificada a su deudor con exhibición del título y prohibición de pagarlo en otras manos que las del pignoratario, suspende la legi-timación del acreedor-pignorante para exigir el cumplimiento del crédito al deudor y para recibir de éste su pago. Pero esa misma deslegitimación afecta a todas las facultades dispositivo-jurídicas del acreedor, quien, por ende, no puede ceder el crédito empe-ñado, ni novarlo, transarlo o remitirlo; incluso quedan impedidas la compensación73 y la confusión74. En tales circunstancias, los actos dispositivo-jurídicos del acreedor-pignorante (= deudor prendario), que en otras circunstancias extinguirían el crédito, como la novación por cambio de acreedor o la remisión, etc., no valen con respecto al crédito pignorado, así que su ejecución no puede defraudar ni perjudicar al pignoratario y el delito se hace imposible en muchas hipótesis. Pero no necesariamente en todas, como en el de la destrucción de la cosa debida.

73 Merced al artículo 1661 inciso 1° del CC, porque perjudicaría los derechos del pignoratario.

74 Si muere el deudor, quien había instituido como heredero a su acreedor, el cual tenía pignorado el crédito contra aquél, éste no se extingue por confusión y el pignoratario puede cobrarlo contra el acreedor, que ahora es deudor hereditario. Esto, que es de toda lógica, puede ser apoyado exegéticamente en la parte final del artículo 1665 del CC., que de la confusión dice producir: “iguales efectos que el pago”. Por consiguiente, si la prenda de un crédito (debidamente notificada, etc.) impide que se pague al acreedor, también debe impedir que se produzca una confusión que equivalga a que se le hubiera pagado.



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Julio 2011 compEtEncia Judicial y lEy aplicablE En matEria dE rESponSabilidad por dañoS...

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JURISDICTION AND APPLICABLE LAw ON LIABILITY FOR CROSS-BORDER ENvIRONMENTAL DAMAGE: ThE EUROPEAN UNION’S SYSTEM

COMPETêNCIA JUDICIAL E LEI APLICávEL EM MATéRIA DE RESPONSABILIDADE POR DEGRADAçãO AO AMBIENTE TRANSFRONTEIRIçOS: O REGIME DA UNIãO EUROPéIA

Juan Pablo Arístegui S.*

rESumEn

Las normas de Derecho Internacional Privado en el contexto europeo han evolucionado considerablemente a partir de 1970. Aplicadas a los problemas de contaminación transfronteriza suponen una mayor pro-tección de las personas y del ambiente porque contemplan la aplicación del principio favor laesi, que permite escoger el foro y la ley aplicable del lugar donde el daño se generó o se proyectó (produjo). Sin embargo, la directiva 2004/35/CE, que regula los daños ambientales o ecológicos per se, no contiene suficientes normas de Derecho Internacional Privado

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, pp. 45-74 [julio 2011]

* Investigador del Programa de Derecho y Política Ambiental de la Universidad Diego Portales y profesor de Derecho Internacional del Medio Ambiente de la misma casa de estudios. Dirección postal: República Nº 105, Santiago, Chile. Artículo recibido, el 21 de septiembre de 2010 y aceptado para su publicación el 4 de abril de 2011. Correo electrónico: [email protected]


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Juan Pablo Arístegui S. RChDP Nº 16

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rina produciéndose diversos problemas con los reglamentos que disciplinan la

competencia y la ley aplicable en los casos de responsabilidad civil extra contractual (respectivamente, Bruselas i y Roma ii). El presente artículo tiene por objeto identificar y exponer todas estas normas de manera or-denada para evidenciar los conflictos advertidos por la doctrina.

Palabras claves: contaminación transfronteriza, Derecho Internacional Privado comunitario, Derecho Comunitario.

abStract

The rules of private international law in the European context have evolved considerably since 1970. Such rules applied to trans-boundary pollution problems pose greater environmental and people protection because of the possibility to make use of favor laesi principle, which allows choosing the forum and applicable law of the place where damage originated or where damage occurred. however, Directive 2004/35/EC, which regu-lates the environmental or per se ecological damages, contains no enough rules of private international law producing a number of problems with the Regulations that discipline the competence and the law applicable to extracontractual civil liability cases (respectively, Brussels i and Rome ii). This paper aims to identify and expose all these rules in an orderly manner to demonstrate the conflicts warned by the doctrine.

Keywords: transboundary pollution, european private international law, european community law.

rESumo

As normas de direito internacional privado no contexto europeu evo-luiram consideravelmente a partir de 1970. Ditas normas aplicadas aos problemas de contaminação transfronteiriça supõe una maior proteção das pessoas e do meio ambiente por que contemplam a aplicação do principio de favor laesi, que permite escolher o fórum e a lei aplicável do lugar onde a degradação se gerou ou se projetou. No entanto, a Diretiva 2004/35/CE que regula a degradação ambiental ou ecológica per se, não contém suficiente normas de direito internacional privado produzindo desta forma, diversos problemas com os Regulamentos que disciplinam a competência e a lei aplicável nos casos de responsabilidade civil extra-contratual (respectivamente, Bruxelas i e Roma ii). O presente artigo tem



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por objetivo identificar e expôr todas estas normas de maneira ordenada para evidenciar os conflitos advertidos pela doutrina.

Palavras chave: contaminação transfronteiriça, direito internacional pri-vado comunitário, direito comunitário.

i. introducción

El interés por el ambiente y su protección es una cuestión relativamen-te reciente, aunque tanto en el ámbito internacional como nacional la protección del mismo ha experimentado un desarrollo sorprendente a partir de la década de 1970. Los mecanismos diseñados para alcanzar este objetivo son de muy diferentes naturalezas1. El sistema de responsa-bilidad extracontractual ha sido uno de estos mecanismos que presenta sus propias particularidades.

En primer lugar, como señala Gema Díez-Picazo2, parece necesario antes de comenzar a utilizar el sistema de responsabilidad civil extracon-tractual preguntarse acerca de, ¿cuál es la función que debe cumplir el Derecho Privado al enfrentarse a un nuevo tipo de daños? Y para ello resulta imprescindible distinguir entre daños por contaminación o tra-dicionales y daños medioambientales o ecológicos per se3, en tanto que las soluciones válidas para un tipo de perjuicios no son necesariamente válidas para los otros.

Así, mientras los daños por contaminación o tradicionales compren-den las lesiones patrimoniales y morales producto o consecuencia de un accidente ambiental que afecta a la persona y bienes de un particular, los daños ecológicos son aquéllos sufridos por el ambiente como consecuen-cia de un accidente causado por la mano del hombre y que afectan a su equilibrio natural, aquéllos causados a los recursos naturales considerados importantes desde el punto de vista de la diversidad biológica, así como

1 Junto a la responsabilidad extracontractual, objetivo principal del presente artículo, el ambiente se ha visto reforzado por un sistema de protección sectorial de carácter in-ternacional-convencional, así como por el sistema de protección internacional de los de-rechos humanos (universal y regional). En el ámbito nacional, cada vez más cons ti tuciones reconocen el derecho a un ambiente adecuado como un auténtico derecho humano lo que supone dotar a los individuos de unas garantías mucho más reforzadas al momento de exigir la reparación del bien jurídico protegido.

2 Gema díEz-picazo giménEz, “La responsabilidad civil derivada de los daños al medio ambiente”, en La Ley, Nº 4125, Madrid, 1996, pp. 1-4.

3 Clasificación acuñada por Michel priEur, Droit de l’environnement, Paris, Dalloz, 1991, p. 729.


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rina la contaminación de lugares4. Con frecuencia nos veremos enfrentado a

ambas clases de detrimentos por la misma acción.Una vez diferenciados los tipos de perjuicios que pueden ocurrir

con motivo de un accidente con consecuencias en el ambiente, se puede comenzar a diseñar un sistema o régimen de responsabilidad que con-temple todo aquello que le es propio: tipo de responsabilidad (objetiva / por culpa), personas legitimadas para interponer demandas de reparación por daños ambientales (el Estado, asociaciones para la defensa de inte-reses colectivos, las personas perjudicadas, etc.), así como todas aquellas cuestiones sustantivas dirigidas, inter alia, a determinar el alcance de la res ponsabilidad, su exoneración, reparto, evaluación de las pérdidas, in-dem nización, medidas de prevención y reparación, etcétera.

La CE (actual UE luego del tratado de Maastricht5), tras un largo pro ceso al respecto que se inicia en la década de 1980, se ha inclinado por establecer un régimen de responsabilidad ambiental relativo a la pre-vención y reparación de daños medioambientales o ecológicos que tiene, como veremos más adelante, una naturaleza aparentemente más bien administrativa y pública (para algunos, tiene una naturaleza híbrida), de-jando para un futuro acto comunitario el tratamiento de la responsabi lidad civil por menoscabos causados a la salud, al patrimonio o a los in tereses económicos de los particulares6.

Ahora bien, cuando los daños al ambiente adquieren una relevancia internacional7 nos enfrentamos a un problema adicional que el Derecho Comunitario recién comienza a regular.

Como apunta Katia Fach Gómez, el aparato judicial en los casos de contaminación transfronteriza necesita actuar de un modo coordinado y coherente, que enfrente a la contaminación ambiental de manera efectiva. Y para ello el Derecho Administrativo, Criminal y Civil no son

4 Esto último, es la fórmula que aparece en el Libro Blanco sobre responsabilidad civil ambiental, COM (2000) 66 final. Bruselas, 9 de febrero de 2000, pp. 1-34. Como veremos infra, en la actualidad el Derecho Comunitario cuenta con diversos instrumentos que definen lo que debe entenderse por daño medioambiental; en particular, la directiva 2004/35/CE y Roma ii.

5 El tratado de la Unión Europea hecho en Maastricht en 1992 y en vigor desde 1993 crea la Unión Europea, la que, sin embargo, no adquiere personalidad jurídica internacional hasta el tratado de Lisboa de 2007 vigente a partir del 1 de diciembre de 2009.

6 Otra alternativa que se barajó en su oportunidad, como se desprende del Libro Blanco, fue que la Comunidad ratifique el convenio de Lugano de 1993, sobre responsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente, que a la fecha todavía no ha sido ratificado por el número necesario de Estados para que entre en vigor.

7 Ya sea por el origen transfronterizo de la contaminación o por la presencia de ele-mentos personales extranjeros.



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suficientes: el Derecho Internacional Privado también provee sus propias soluciones8.

La responsabilidad por daños al ambiente de carácter transfronterizo ha sido tradicionalmente resuelta de manera sectorial a través de trata-dos internacionales y, en el ámbito europeo, también mediante derecho derivado. En ambos casos es posible encontrar normas de conflicto que determinan la competencia y la ley aplicable. Sin embargo, no es sino hasta el tratado de ámsterdam cuando el Derecho Internacional Privado experimenta un desarrollo muy superior a la realidad previa al tratado mismo, produciéndose lo que los autores han llamado la comunitarización del Derecho Internacional Privado9.

En la actualidad, la UE cuenta con un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado que regula tanto la competencia judicial (Reglamen-to 44/2001) como el Derecho aplicable (Reglamento 864/2007), que son atingentes a los casos de responsabilidad extracontractual por daños al ambiente. Sin embargo, como veremos, esta armonización no está exenta de reparos, los que apuntan a ciertas inconsistencias de política legislati-va y de coherencia material, en parte, producto de la incorporación de los daños ecológicos per se dentro del régimen material del Reglamento 864/2007, así como de la prácticamente nula presencia de los aspectos transfronterizos en la directiva 2004/35/CE, que unifica y regula, sobre la base de mínimos, el régimen de responsabilidad por esta clase de perjuicios ocurridos en el interior de un Estado miembro, lo que suscita diversos problemas que han sido puestos de relieve por la doctrina.

El objetivo del presente artículo es identificar y examinar las normas de Derecho Internacional Privado comunitarias relativas a la determinación de la competencia judicial, así como de la ley aplicable para aquellos casos de contaminación que produzca daños tradicionales y ecológicos transfronterizos. Como veremos, dichas normas nos obliga a examinar, aunque sea de manera sucinta, las relaciones que se producen con aquellas otras nor-mas contenidas en diversos tratados internacionales que también regulan cuestiones relativas a la determinación del foro y de la ley aplicable.

En el apartado “ii”, que sigue a continuación, examinaremos los cuerpos jurídicos que determinan la competencia judicial así como las

8 Katia Fach gómEz, “The Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage: From the European National Systems to Rome ii”, in Yearbook of Private International Law, vol. 6, 2004, pp. 291-318.

9 Al respecto, véase Alegría borráS, “La comunitarización del Derecho In ternacional Privado: pasado, presente y futuro”, en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de VitoriaGasteiz, Bilbao, 2001, pp. 285-318; Alegría borráS, “Tratado de ámsterdam y Derecho internacional privado”, en Revista Española de Derecho Internacional, vol. li, Nº 2, Madrid, 1999, pp. 383-426.


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rina normas de conflicto que deben aplicarse para determinar el derecho apli-

cable para los casos de responsabilidad civil extracontractual por daños al ambiente transfronterizos (tradicionales), contenidas, respectivamente, en el Reglamento 44/2001 y el Reglamento 864/2007. Enseguida, en el apartado “iii”, expondremos algunas cuestiones de Derecho Internacional Privado que surgen de relacionar dichos reglamentos con la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental por daños ecológicos per se, directiva que no contiene en rigor elementos internacionales y, por lo mismo, plantea algunos desafíos que la doctrina ha identificado. Por último, concluimos con unas consideraciones que destacan los aspectos más importantes de este régimen comunitario.

Resta mencionar que la exposición del Derecho Internacional Privado comunitario está contrapunteada, cuando corresponde, con el Derecho Interna-cional Privado español que ha sido el país escogido para contrastar la evolución experimentada por la actual UE. Esta realidad, cuando quepa, es, asimismo, comparada con el enfoque en el ámbito interamericano en materia de res-ponsabilidad civil extracontractual por contaminación transfronteriza.

ii. El dErEcho intErnacional privado comunitario

En rElación con loS dañoS por contaminación o tradicionalES

Cabe señalar antes de examinar las normas pertinentes relativas a la determinación de la competencia judicial y al derecho aplicable a la res-ponsabilidad civil extracontractual por daños al ambiente transfronterizos, que los instrumentos donde se ubican, a saber, los Reglamentos 44/200110 y 864/200711, encuentran su base jurídica en los artículos 61 c) y 65 del capítulo iv del TCE, capítulo introducido por el tratado de ámsterdam.

10 Reglamento 44/2001 del Consejo, relativo a la competencia judicial, el recono ci-miento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, publicado en el DOUE el 22 diciembre de 2001, y conocido como “Bruselas i” por su rela ción con el con venio de Bruselas que sustituyó. En adelante, se utilizan de forma in tercambiable las expresiones Reglamento 44/2001 y Reglamento Bruselas i (algún autor español denomina a este reglamento como Bruselas ii, pero nos parece más exacto, en atención a lo que señala el pie de página siguiente, el nombre de Bruselas i).

11 Reglamento 864/2007 del Parlamento y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales, publicado en el DOUE , Nº L199/40, el 31 de julio 2007. A este reglamento se le conoce con el nombre de “Roma ii” en atención a que existe otro reglamento, el 593/2008, que se le conoce como “Roma i”, que sustituye al convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Cabe precisar que el Reglamento 864/2007 (o Roma ii) también contempla los casos de daños ecológicos; sin embargo, al ser examinados en otra parte del artículo, volveremos a revisar este reglamento y, por tanto, excluimos a estos perjuicios de esta parte, con el objetivo de mantener la estructura escogida.



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El artículo 61 señala:

“...a fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptará –entre otras– c) me-didas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, de conformidad con el artículo 65”.

Por su parte, el artículo 65 señala:

“las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformi-dad con el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior común, incluirán...”,

enumerando, después, cuáles son estas medidas. En cambio, el Convenio de Bruselas de 1968, sobre competencia

judicial y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, que fuera sustituido con posterioridad por el Reglamento 44/2001, encuentra su base jurídica en el antiguo artículo 220 del TCE, actual 293 tras el tratado de ámsterdam. Este último nos dice que los Estados miembros

“entablarán en tanto sea necesario, negociaciones entre sí a fin de asegurar a favor de sus nacionales”,

entre otras cosas,

“la simplificación de formalidades a que están sometidos el reco-nocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales”.

Es evidente el cambio sustancial que ha experimentado el Derecho Internacional Privado en la Comunidad Europea a partir del tratado de ámsterdam y su renovada incidencia en la producción de derecho deri-vado. La razón que explica este cambio, considerando que el tratado de ámsterdam mantiene la dualidad de bases jurídicas en la materia, puede ser que se quiera atribuir a los tratados entre los Estados miembros un papel subsidiario que se derivaría del hecho de que el artículo 293 dice que las negociaciones a los fines previstos en dicho artículo se entablarán “en tanto sea necesario”, necesidad que en la práctica se excluye acudiendo sistemáticamente al artículo 6512. Junto a esto, hay que recordar las limita-

12 Sobre este punto, véase borráS, “La comunitarización...” (n. 9), p. 295 y ss.


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rina das competencias que sobre la materia objeto del presente artículo tienen

en la actualidad los Estados miembros para llevar a cabo acuerdos por su cuenta, como se desprende del interés manifestado por éstos durante la negociación del Reglamento 864/200713.

Por último, es necesario mencionar que respecto del ámbito de apli-cación territorial de los reglamentos que examinamos, la situación de Dinamarca se encuentra completamente fuera del título iv del tratado, a diferencia de lo que ocurre con Irlanda y el Reino Unido, que se han incorporado a todos los instrumentos comunitarios adoptados a la fecha sobre la base jurídica del artículo 65, ejerciendo su derecho de optingin. Sin embargo, a pesar de que con Dinamarca el instrumento aplicable a la determinación del tribunal competente en casos de contaminación transfronteriza será el convenio de Bruselas de 1968 y no el Reglamento 44/2001, en la práctica esta diferencia que tiene como origen la distinta base jurídica donde se apoya, no debería tener consecuencias prácticas de consideración.

1. Determinación del tribunal competente en los supuestosde responsabilidad civil por daños al ambiente con carácter internacional

Lo primero que conviene destacar al momento de abordar el tema de la determinación de la competencia judicial, es la coexistencia de diferentes normas internacionales que regulan la responsabilidad civil por daños al ambiente, así como la ausencia de convenios que establezcan foros de competencia judicial internacional en la materia que regulen la cuestión de forma general, mientras que, por el contrario, se aprecia una regulación marcadamente sectorial y específica14.

A este respecto, dos son los instrumentos que España ha ratificado: el convenio de París, sobre responsabilidad civil en materia nuclear de

13 En efecto, el interés manifestado por los Estados miembros durante la negociación del reglamento de poder celebrar convenios internacionales con terceros países en los que deban incorporarse normas de conflicto sobre la materia, dio lugar a que el legislador comunitario, en el considerando número 33 de la exposición de motivos del reglamento, dispusiera que la comisión deberá presentar una propuesta sobre los procedimientos y condiciones bajo las que los Estados miembros estarán autorizados, en casos particulares y excepcionales, a negociar y celebrar en nombre propio acuerdos con terceros países relativos a materias sectoriales en lo que se incluyan normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales.

14 Sobre la determinación de la competencia judicial en los casos de responsabilidad civil por daños al ambiente desde la perspectiva de los tribunales españoles, véase Guillermo palao morEno, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, valencia, Tirant lo Blanch/Universitat de valencia, 1998.



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196015 y el Convenio Internacional de Bruselas, sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos de 196916. Junto a estos convenios internacionales, está el Convenio de Bruselas de 1968, que tiene un origen exclusivamente europeo y que fue reemplazado luego por el Reglamento 44/2001, sobre el cual nos detendremos más adelante.

Por último, se encuentra el Convenio de Lugano de 1993, sobre res-ponsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el ambiente que, a pesar de no estar en vigor por no contar con el número de ratificaciones suficientes17, representa un instrumento de gran impor-tancia tanto para el tema de la determinación de la competencia judicial (el artículo 19 contempla la doctrina de la ubicuidad que veremos infra) como porque es el primer instrumento jurídico internacional relativo a la compensación de los perjuicios causados tanto a la persona o propiedad como al ambiente en sí mismo18.

En todos aquellos casos en que no sea posible aplicar las normas que determinan la competencia judicial para un caso concreto, los orde na-mientos jurídicos nacionales cuentan con sistemas propios. En el caso español, dicho sistema de competencia judicial internacional está reco-

15 “Convenio de París sobre responsabilidad civil en materia nuclear de 29 de julio de 1960”, en BOE, Nº 28, Madrid, 2 de febrero de 1967. Este convenio fue revisado en 1963 y luego modificado por diversos protocolos.

16 “Convenio de Bruselas sobre responsabilidad civil por daños debido a la contaminación por hidrocarburos de 29 de noviembre de 1969”, en BOE, Nº 58, Madrid, 8 de marzo de 1976. Junto al convenio de Bruselas de 1969 existe otro de 1971 sobre constitución de un fondo internacional de indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos (BOE, Nº 60, Madrid, 11 de marzo de 1982). Ambos convenios han sido enmendados por sendos protocolos hechos en Londres el 27 de noviembre de 1992. Respectivamente, BOE, Nº 225, Madrid, 20 de septiembre de 1995 y BOE, Nº 244, Madrid, 11 de octubre de 1992.

17 Los firmantes del convenio de Lugano fueron sólo nueve Estados: Chipre, Finlandia, Grecia, Islandia, Italia, Liechtenstein y Luxemburgo. Se requiere de tres ratificaciones adicionales para que entre en vigor. Sin embargo, a la fecha ninguno de los países firmantes lo ha ratificado. Tampoco se han incorporado al mismo países extraeuropeos, ya que el convenio esta abierto a todos los Estados y no sólo a los que forman parte del Consejo de Europa, así como a las organizaciones internacionales con personalidad jurídica internacional, como la UE una vez entrado en vigor el tratado de Lisboa hecho en 2007 y en vigor a partir del 1 de diciembre de 2009.

18 El Convenio de Lugano de 1988 fue impulsado y auspiciado por el Consejo de Europa y tuvo gran influencia en la elaboración de otras iniciativas en el marco de la Comunidad Europea dirigidas al mismo objetivo, como fue el Libro Verde, sobre reparación del daño ecológico del mismo año que el convenio y el Libro Blanco de 2000 al cual nos referimos en la introducción. Sobre el Libro Verde, véase Ana pErnaS romaní, “Libro verde sobre reparación del daño ecológico”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Nº 83, Madrid, 1993-1994, pp. 179-194.


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rina gido en el artículo 21 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder

Judicial19, 20.En cuanto al Convenio de París se refiere, el ámbito de aplicación

espacial, de acuerdo con el artículo 2, se aplicará cuando el accidente se haya producido en territorio español y los daños hayan sido sufridos allí o en otro Estado contratante. Por tanto, no se aplicará a aquéllos producidos en España y sufrido en un Estado no contratante y viceversa. El artículo 13 establece los mecanismos para determinar la competencia judicial. La letra a) de dicho precepto señala que la jurisdicción competente para conocer de las reclamaciones contempladas en los artículos 3, 4 y 6 a) y e), recaerá exclusivamente en los tribunales de la parte contratante en cuyo territorio se haya producido el incidente nuclear, salvo en los casos previstos en el mismo artículo y que digan algo distinto. Por tanto, si el accidente nuclear ocurre en territorio español y las pérdidas por el mismo se producen tanto en España como en otro Estado parte, los tribunales competentes para conocer de las demandas de indemnización de perjui-cios serán los españoles.

Por su parte, el ámbito de aplicación territorial del Convenio de Bruse-las de 1969 (así como el de 1971), de acuerdo con su artículo ii, nos señala que el convenio será aplicado a los daños causados por contaminación tanto en el territorio como en el mar territorial y la zona económica ex-clusiva de un Estado contratante, así como a las medidas tomadas para prevenirlos o minimizarlos. El artículo ix, por su parte, nos señala que cuando de un suceso se hayan derivado perjuicios ocasionados por con-taminación en las zonas a la que se hace referencia en el artículo ii de uno o más Estados contratantes, o se hayan tomado medidas preventivas para evitar o reducir al mínimo estas consecuencias ocasionadas por contami-nación en ese territorio, incluido el mar territorial y la zona económica

19 BOE, Nº 157, Madrid, 2 de julio; corr. errores, BOE, Nº 264, Madrid, 4 de noviembre de 1985. El artículo 21.1 de la Ley Orgánica señala lo siguiente: “Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Y el artículo 22.3 de la misma ley señala: En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 3º [...] en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; [...]”.

20 En el caso chileno, el tribunal competente para conocer de demandas por daños derivados de contaminación transfronteriza es un problema que se resuelve en función de los artículos 330 y 331 del Código de Bustamante, el que conjugado con el artículo 397 del mismo, hace aplicable, a su vez, el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil chileno que contempla la declinatoria de jurisdicción. Al efecto, véase Mario ramírEz nEcochEa, Curso de Derecho Internacional Privado chileno, Santiago, Editorial Jurídica Ediar Conosur, 1990, pp. 128-129.



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exclusiva, sólo se podrán promover reclamaciones de indemnización ante los tribunales de ése o de esos Estados contratantes.

Los convenios de 1969 y de 1971 se han aplicado en diversas ocasiones para determinar la competencia internacional de los tribunales españoles. El caso del Aegean Sea y el del Prestige –este último, recientemente termi-nado en primera instancia–, son claros ejemplos de esto, revelando que aún queda mucho por consolidar en el sector de la contaminación por hidrocarburos, en particular, en cuanto al régimen de determinación y cuantía de las indemnizaciones21.

1.1. Determinación del tribunal competente en los supuestosde responsabilidad civil por daños al ambiente con carácter internacional de acuerdo con el Reglamento 44/2001

Teniendo en cuenta que el Convenio de Bruselas de 1968 fue sustituido por el Reglamento 44/2001 (o Bruselas i), nos referiremos en adelante sólo a este último, por ser el que actualmente rige las relaciones entre los Estados miembros de la Comunidad Europea con excepción de Dinamarca22, sin perjuicio de señalar a continuación aquellas diferencias entre ambos textos que tienen alguna relevancia para el objeto de estudio que nos ocupa.

En efecto, de conformidad con el artículo 5.3 del Convenio de Bru-selas de 1968:

“Las personas domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante: 3) en materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso”.

Como señala Luis Fernando Reglero Campos23, la formulación del artículo 5.3 del convenio proviene del texto originario del Convenio de Bruselas de 1968 cuyo artículo 5 disponía lo siguiente:

21 La compensación íntegra y la determinación de las indemnizaciones, en efecto, se han presentado como uno de los problemas más graves, denunciados por la doctrina y por las ONG ambientalistas. Sobre el caso del Prestige existe abundante bibliografía que aborda el tema desde una perspectiva publicista y privatista. Al respecto, véase María Paz garcía rubio, “Los daños causados por el Prestige. Un largo y tortuoso camino en el logro de su reparación”, en Derecho de Daños. Práctica, Nº 24, Madrid, 2005, pp. 5-27; Revista Española de Derecho Internacional, vol. lv, tomo i, Madrid, 2003, artículos de José JuStE ruiz, José Antonio puEyo loSa e Isabel lirola dElgado, José Manuel Sobrino hErEdia y Eloy Galán rodríguEz gayán.

22 Al respecto, véase lo comentado al comienzo de la parte ii del presente artículo.23 Fernando rEglEro campoS, “Competencia judicial internacional en materia de

daños extracontractuales y de acción directa contra el asegurador de responsabilidad civil”, en La Ley Digital, Nº 6.894, Madrid. 2008, pp. 1-15.


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rina “Las personas domiciliadas en el territorio de un Estado contra-

tante podrán ser demandadas en otro Estado contratante: 3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el juez del lugar en que se haya producido el daño”.

Seguramente por la confusión a que se prestaba esta expresión, en cuanto podía abarcar tanto el lugar de acaecimiento del hecho causal del daño como el lugar en el que éste se sufrió o se manifestó, este texto fue modifi-cado en 1978 con motivo de la adhesión al Convenio del Reino de Dina-marca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Convenio 78/884/CEE), sustituyéndose la frase “lugar en que se haya producido el daño” por “lugar en el que se hubiere producido el hecho dañoso”, en una clara referencia al lugar de acaecimiento del hecho causal24.

El texto del Reglamento Bruselas i, innovó nuevamente al estipular que en materia delictual y cuasidelictual las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro, “ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso” (artículo 5.3 del reglamento), ampliando de esta manera las hipótesis al énfasis añadido.

No obstante todo lo anterior, el TJUE ha interpretado la expresión “hecho dañoso” en un sentido muy amplio con una clara tendencia a fa-vorecer a la víctima, considerando que por aquél no sólo debe entenderse el hecho que ha producido el daño sino el perjuicio en sí de modo que extendió la competencia a los tribunales del país en el que la víctima sufre de inmediato las consecuencias, es decir, el país donde reside, situación que será la más habitual.

ésta fue la conclusión a que llegó el TJUE en el asunto Mines de po-tasse d’Alsace. Ante la pregunta expuesta por el Tribunal de Bélgica en cues tión prejudicial, el TJUE señaló lo siguiente:

“Cuando el lugar donde se produce un hecho que implica una even-tual responsabilidad de delito o cuasidelito no coincida con el lugar en el cual tal hecho ha causado un daño, la expresión ‘lugar donde se hubiere producido el daño’ [...] ha de ser entendida en el sentido de que éste se refiere tanto al lugar donde se ha manifestado el daño como al lugar donde se ha verificado el hecho generador del mismo. De ello se deduce que el demandado puede ser citado, a elección del autor, sea ante el juez del lugar donde se ha manifestado el daño, sea ante aquél del lugar donde se ha verificado el hecho dañoso”25.

24 rEglEro campoS (n. 23), p. 2.25 Asunto Mines de potasse d’Alsace; STJUE de 21/1976, traducción de palao morEno

(n. 14), p. 65.



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Con esta sentencia se proclama la teoría de la ubicuidad en materia extracontractual.

Cabe aquí hacer una precisión en cuanto a la locución del reglamento relativa a materia delictual o cuasidelictual, ya que se ha entendido que de acuerdo con la definición autónoma del TJUE la responsabilidad civil ex-tracontractual estaría comprendida dentro de dicha definición. En efecto, en el asunto Kalfelis26, el tribunal señaló que el artículo 5.3 del convenio abarcaba todas las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad del demandado y que no estuvieran relacionadas con materias contractuales, estableciendo un criterio negativo de lo delictual y cuasidelictual que para algunos es excesivamente amplio.

Por último, como apunta Katia Fach Gómez, hay una cuestión muy relevante para aquellos casos de contaminación transfronteriza y que con siste en la innovación hecha por el Reglamento 44/2001 en cuanto a la inclusión de una referencia al lugar donde “pudiere producirse el he-cho dañoso”, lo que implica que también el sujeto que ejercite acciones preventivas va a poder valerse del ya citado derecho de opción jurispru-dencialmente proclamado27.

Comparando la regla del 5.3 del Reglamento Roma ii con el Convenio de París, sobre responsabilidad civil en materia nuclear, y el Convenio de Bruselas, sobre contaminación por vertidos de hidrocarburos, podemos señalar lo siguiente:

a) Todos esos instrumentos contemplan como criterio de atribución de la competencia judicial en los supuestos de responsabilidad civil por daños al ambiente la regla del formu dilicti commissi.

b) Sin embargo, difieren en cuanto al locus delicti, es decir, en la lo-calización de la comisión del delito.

c) En consecuencia, las respuestas que dichos instrumentos otorgan al problema de la localización modifica por completo la determi-nación de la competencia judicial definitiva.

En efecto, mientras el Convenio de París ubica el locus delicti de manera exclusiva en el lugar donde se produjo el accidente, es decir, el lugar en cuyo territorio se haya producido el incidente nuclear, el Convenio de Bruselas, sobre contaminación por hidrocarburos, señala lo contrario, siendo, por tanto, competentes los tribunales del lugar donde los menos-cabos fueron ocasionados, como tuvimos oportunidad de examinar supra.

26 STJUE de 17 de junio de 1992, As. C-26/91, Athanasios Kalfelis, Rec. 1988-8. pp. 5.565-5.588.

27 Katia Fach gómEz, “Respuestas jurídicas a la contaminación transfronteriza: ini-ciativas comunitarias”, ponencia concluida el 15 de septiembre de 2002, en http://ec. eu-ro pa.eu/justice/news/consulting_public/rome_ii/contributions/katia_fach_gomez_es. pdf, visitada el 22 de enero de 2011.


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doct

rina Por su parte, el Reglamento 44/2001 y su antecedente, el Convenio de

Bruselas de 1968, establecen la regla de la ubicuidad y, por consiguiente, el perjudicado podrá escoger el foro que más le convenga, dependiendo de las circunstancias, entre aquél donde se causó el daño y aquél donde el daño se sufrió, respondiendo de este modo, de acuerdo con algunos, al principio favor laesi28. Cabe recordar que la misma regla contempla el Con venio de Lugano de 1993 al que hicimos referencia supra (artículo 19, letra a) y b)).

Esta solución, aunque apoyada doctrinal y jurisprudencialmente, ha sido, no obstante, objeto de algunas críticas29.

A lo anterior, habría que agregar aquellos casos en que con la teoría de la alternatividad o ubicuidad no se solucionan todos los problemas, como el de los daños indirectos –asunto Dumez30–, así como con aquéllos causados en varias jurisdicciones –asunto Fiona Shevill–31.

Por su parte, puede que nos enfrentemos ante solapamientos en la aplicación de los convenios de París de 1960 y de Bruselas de 1969 en relación con el Reglamento Roma ii. El problema, en todo caso, se resuelve por aplicación del principio lex specialis, así como por el establecimiento de foros de competencia exclusivos32.

Por último, cuando se determine la inaplicabilidad de los convenios, así como del Reglamento Roma ii, a la luz del artículo 4.1 de este último, es decir, cuando se demande en España a un extranjero no domiciliado en un Estado parte, será de aplicación la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.

2. Determinación de la ley aplicable en los supuestos de responsabilidad civilpor daños al ambiente con carácter internacional

Los trabajos sobre la unificación de las normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales encuentran sus orígenes en la década de 1970. Tras un largo período de interregno, los trabajos se retoman en 1998, concluyendo con el Reglamento 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, conocido como Reglamento Roma ii33.

28 víctor FuEntES camacho, “Principio de proximidad y precisión del forum delicti commissi en las hipótesis de pluralidad de daños sobrevenidos en distintos Estados”, en La Ley. Comunidades Europeas, Nº 22, 27 de noviembre de 1992, p. 1 y ss.

29 Op. cit., n. 14, p. 67 y ss.30 STJUE de 11 de enero de 1990, C-220/88 Dumez France y Tracoba c. hessiche

Landesbank y otros, Rec. 1990, p. 49 y ss. 31 STJUE de 7 de marzo de 1995, asunto C-68/93 Fiona Shevill y otros c. Presse

Alliance S.A., Rec. 1995, p. 415 y ss.32 véase artículo 71 Reglamento 44/2001.33 véase n. Nº 11. Sobre el Reglamento Roma ii véase Mónica vinaixa miquEl, “La

unificación de las normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales en el



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2.1. ámbito de aplicación del Reglamento Roma ii

a) ámbito de aplicación material

El Reglamento Roma ii se aplica a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil. En cuanto a la noción extracontractual, lamentablemente el reglamento nada dice. Junto a esto, tampoco hay sintonía con lo señalado en el Reglamento Roma i, sobre obligaciones con tractuales, y con en el Reglamento Bruselas i en el que se habla de ma teria delictual o cusidelictual.

En cuanto al ámbito de aplicación circunscrito a materias civiles y mercantiles hay que recordar lo señalado en diversas ocasiones por el TJUE interpretando el Convenio de Bruselas de 1968, actual Reglamento 44/2001, y que se extiende en su totalidad al ámbito de aplicación del Reglamento Roma ii34. En dichas oportunidades el tribunal ha señalado que el reglamento se aplicará a las acciones entre sujetos de Derecho Pri vado, considerando que también actúan como tales, los sujetos de De-recho Público que intervienen en el tráfico iure gestionis y no en ejercicio de su potestad pública o iure imperii. Esto último ha sido explicitado en el Reglamento Roma ii en su artículo 1.1 in fine. Así, por ejemplo, como señala Mónica vinaixa,

“en el caso de ejercitarse una acción contra una Administración Pública en reclamación de la restauración de los daños causados a los recursos naturales, por lo general de dominio público o res nullius, el Reglamento no resultará aplicable por tratarse de una acción entablada contra un sujeto de derecho público que actúa en el tráfico iure imperio”35.

reglamento de Roma ii”, en Revista General de Derecho Europeo, Nº 15, Salamanca, enero de 2008; Francisco garcimartín alFérEz, “La unificación del derecho conflictual en Europa: el reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma ii”)”, en La Ley, Nº 6811, Madrid, octubre 2007; Edurne Navarro vErona et al., “Unión Europea: el reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma ii)”, en Actualidad Jurídica, Nº 19, Madrid, abril 2008.

34 Es importante retener que el concepto de materia civil y mercantil, tal y como lo ha establecido el Tribunal de Luxemburgo de forma reiterada, ha de ser interpretado de forma autónoma y no conforme a lo establecido en los ordenamientos jurídicos de los Estados partes del Convenio de Bruselas, actual Reglamento 44/2001. véase STJUE de 14 de octubre de 1976, As. 29/76, Eurocontrol, Rec. 1976, p. 1.541 y ss; STJUE de 16 de diciembre de 1980, As. 814/79, Rüffer, Rec. 1980, p. 3.807 y ss; STJUE de 21 de abril de 1993, As. 172/91, Sonntag, Rec. 1993, p. 1.963 y ss., STJUE de 14 d noviembre de 2002, As. 27/00, Baten, Rec. 2002, p. 10.489; STJUE de 15 de mayo de 2003, As. C-266/01, Preservatrice Foncière Tiara, Rec. 2003, p. 4.867 y STJUE de 15 de febrero de 2007, As. C-292/05, Lechouritou, Rec., 2007, p. 1.519.

35 vinaixa miquEl (n. 33), p. 7.


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rina También se excluyen específicamente las materias de Derecho Público,

como son, en particular, las materias fiscales, aduaneras y administrativas (artículo 1.1.).

La lista de exclusiones continúa en el párrafo 2 del artículo 1 así como lo establecido en el artículo 21 y 22 (prueba y proceso quedarán regidos por la lex fori).

b) ámbito de aplicación espacial

El carácter erga omnes o universal del Reglamento Roma ii llevará a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros vinculados por el mismo a aplicarlo con independencia del domicilio y nacionalidad de las partes y sin perjuicio de que la ley designada como aplicable por sus normas de conflicto sea la ley de un tercer Estado. En definitiva, el re glamento será de aplicación a las situaciones tanto intracomunitarias co mo extracomunitarias36. El artículo 3 del reglamento señala: “La ley de signada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro”.

c) ámbito de aplicación temporal

El artículo 32 del reglamento, dice que el mismo se aplicará a partir del 11 de enero de 2009. Sin embargo, para poder aplicarlo resulta fundamental conocer con certeza cuál es la fecha de su entrada en vigor, puesto que establece que se aplicará con respecto a los hechos generadores de daño que se produzcan con posterioridad a ella (artículo 31). Sin embargo, de confor-midad con lo dispuesto en el artículo 254 del TCE debemos entender que vigencia se produjo a los veinte días de su publicación en el DOUE37.

Así, pues, de acuerdo con Mónica vinaixa, el dato que deberemos tener en cuenta, a efectos de aplicar el texto comunitario, será que el hecho generador del daño o el acto causal se haya ocasionado luego de la fecha de su entrada en vigor, con independencia del momento en el que se haya producido el daño o, incluso, de que el mismo no se haya llegado a materializar (daños futuros o inminentes). Esta precisión de suma relevancia, en particular, en los supuestos de ilícitos a distancia o transfronterizos, debido a que en la mayoría de los casos los elementos

36 Este carácter erga omnes ha sido cuestionado en tanto que se duda de si las ins ti-tuciones de la Unión Europea pueden llevar a cabo instrumentos de naturaleza universal. Sin embargo, en lo que nos concierne, se ha justificado esta amplitud en el sentido de que lo contrario hubiera mantenido dos estatutos diferentes para casos de contaminación transfronteriza; uno intracomunitario y otro extracomunitario, con las consecuencias ne-ga tivas que de ellos se derivarían.

37 vinaixa miquEl (n. 33), p. 12.



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constitutivos del ilícito, el acto y el resultado dañoso, no sólo se concretan en lugares distintos sino, también, en momentos diferentes. Lo anterior, es particularmente cierto en los ilícitos ambientales o en la responsabilidad derivada de productos38.

2.2. Relación del Reglamento Roma ii con convenios internacionalesy normas de Derecho Comunitario

Para delimitar el ámbito de aplicación del reglamento es también preciso hacer referencia a su relación con los convenios internacionales existentes que unifican normas de conflicto en materia de obligaciones extracon-tractuales (artículo 28), así como también a su relación con las normas de origen comunitario que contengan normas de conflicto sobre la materia (artículo 27)39.

2.3. La ley aplicable a las obligaciones extracontractuales derivadasde daños al ambiente de acuerdo con el Reglamento Roma ii

El reglamento se utilizará para determinar la ley aplicable a las obliga-ciones extracontractuales derivadas de hechos dañosos (capítulo ii) y de hechos no dañosos, tales como el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios y la culpa in contrahendo (capítulo iii). Las normas de conflicto del reglamento se acompañan de una serie de reglas de aplicación a través de las cuales se excluye expresamente el reenvío (artículo 24), se adopta un sistema de remisión directa para determinar la ley aplicable en los supuestos en los que la ley designada sea la de un Estado con varias uni-dades territoriales con disposiciones propias en materia de obligaciones extracontractuales (artículo 25) y, se contempla, como única causa por la que podrá dejar de aplicarse la lex causae, que su aplicación resulte mani-fiestamente incompatible con el orden público del foro (artículo 26).

En cuanto a los hechos dañinos, el reglamento contempla reglas es-peciales dentro de las cuales se encuentra la del artículo 7 relativo a los perjuicios al ambiente. La noción de “daño medioambiental” se encuentra definida en el considerando 24 del preámbulo del reglamento, el que conjugado con el número 2 del artículo 1 (ámbito de aplicación del regla-mento), permiten advertir que diversos daños al ambiente, como aquéllos derivados de accidentes nucleares, quedan fuera del ámbito de aplicación, lo que ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina.

Se ha apuntado que la exclusión de los detrioros ocurridos como conse-cuencia de accidentes nucleares, está justificada porque dichos me nos cabos

38 vinaixa miquEl (n. 33), p. 12.39 Más detalles sobre las reglas de compatibilidad contenidas en los artículos 27 y 28

del reglamento, en op. cit., pp. 13-15.


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rina se encuentran ya regulados en convenios internacionales. Sin embargo, no

todas las pérdidas derivadas de un accidente nuclear están contempladas en dichos convenios, ni tampoco todos los Estados forman parte de ellos. Por otra parte, que el artículo 1 número 2 del reglamento excluya los da-ños nucleares y no a los derivados por contaminación de hidrocarburos, refuerza la crítica hacia las exclusiones sectoriales y parciales, al evidenciar inconsistencia por parte del legislador comunitario en esta materia.

De acuerdo con el artículo 7 (primera parte), la ley aplicable será la determinada conforme al artículo 4.1, es decir, la ley del lugar donde el daño se produjo40. Sin embargo, la víctima tiene la posibilidad de descartar su aplicación y basar sus pretensiones en la ley del país en el cual se provocó el hecho generador del daño (art. 7, segunda parte)41. En definitiva, aunque no recoge con propiedad la regla de la ubicuidad42, el citado precepto al ofrecerle a la víctima la posibilidad de elegir entre una u otra ley

se erige como una norma de conflicto orientada materialmente

a proteger el favor laesi 43.Asimismo, a través de esta solución se logra que el responsable de los

daños, al no poder prever cuál de las leyes será la elegida por la víctima ni, por consiguiente, el régimen de responsabilidad civil al que quedará sometido, se sienta incentivado a adoptar medidas preventivas y a contratar pólizas de seguro más elevadas para poder afrontar las indemnizaciones reclamadas por las víctimas. Y ello, sin duda alguna, contribuirá a elevar el grado de protección tanto del ambiente como de las víctimas.

40 hay varios argumentos a favor de la aplicación de la ley del lugar donde se produjo el daño; en particular, el hecho de que las víctimas usualmente esperarán ser indemnizadas de acuerdo con los estándares de la ley del lugar donde sus derechos e intereses fueron afectados, considerando esta solución como justa y equitativa. Pero también porque bajo esta solución, todas las víctimas que sufren perjuicios en el mismo país son tratadas de igual manera, no importando si quien lo causa actúa en otro lugar.

41 La regla del artículo 7 se aplica siempre y cuando no haya operado lo contemplado en el artículo 14 del reglamento, según el cual: “Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan”. Por consiguiente, la primera tarea del tribunal será averiguar si hubo tal acuerdo o no.

42 Sobre la ubicuidad o alternatividad de la regla contenida en el Reglamento Roma ii para casos de daños al ambiente transfronterizos véase Ana crESpo hErnándEz, “Daños al medio ambiente y regla de la ubicuidad en el artículo 8 del futuro Reglamento de Roma II”, en InDret, Nº 3, Barcelona, julio 2006, pp. 1-25.

43 vinaixa miquEl (n. 33), p. 26. Al menos tres argumentos se pueden esgrimir para justificar la ubicuidad o el favor laesi en esta materia:

i) la mayor protección ambiental de la ubicuidad está en línea con lo contemplado en el Tratado de la Comunidad Europea, art. 174 (2);

ii) la ubicuidad destaca el principio precautorio y la función preventiva de la ley que regula la responsabilidad civil por contaminación transfronteriza y

iii) permite satisfacer mejor el principio “quien contamina paga”.



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La actual redacción del artículo 4.1, al que se remite el artículo 7, no hace referencia expresa a las acciones preventivas (injunctions), a las que sí se refería el artículo 5.1 de la propuesta modificada de 2006, a pesar de que tales acciones se encuentran incluidas dentro del ámbito material de aplicación del reglamento (artículo 2). Esto conduce a la doctrina a valorar si la solución conflictual utilizada por el artículo 7 resulta adecuada con respecto a las acciones preventivas destinadas a evitar daños por contami-nación o ambientales futuros o inminentes. Al parecer, sería mucho más adecuado conceder un mayor protagonismo a la ley del lugar del hecho generador que a la ley del lugar del daño. Es la ley de la localidad del acto la que determina las condiciones para que dicha actividad se pueda realizar, la que establece las normas de seguridad y comportamiento que los operadores deben respetar y, en definitiva, la que debería concretar cuándo una actividad debe cesar o prohibirse44. En cualquier caso, la regla del artículo 7 no debería interpretarse de manera que las re clamaciones por perjuicios y por acciones preventivas sean gobernadas por legisla-ciones diferentes.

Por último, hay una cuestión destacada por algunos autores que tiene más interés teórico que práctico. Se trata de las concesiones administrativas y su relación con los daños ambientales transfronterizos. En efecto, muchas concesiones son otorgadas para realizar actividades contaminantes. La pregunta es qué ocurre cuando esa actividad contaminante se proyecta fuera de las fronteras. Si aplicamos las reglas vistas arriba, puede darse el caso que las partes en conflicto no lleguen a acuerdo en virtud del ar-tículo 14, ni el perjudicado decida demandar ante el Estado que otorgó la concesión sino ante el Estado donde el daño se produjo (todo lo dicho cabe, mutatis mutandi, en relación con las acciones preventivas).

En este último caso, el tribunal tendrá que hacerse cargo de la con-cesión extranjera. Puede que dicho tribunal aplique el principio de terri-torialidad de manera estricta y, por ende, considere que la concesión o licencia administrativa proyecta sus efectos exclusivamente en el territorio del Estado otorgante, ignorando así dicha concesión para resolver el caso. En este evento, cuando se busque el reconocimiento de la sentencia, es probable que el mismo se rechace en función de una violación del Derecho Público de ese Estado otorgante45.

44 Al respecto, véase UPF/UAB, “Comentario al texto del Anteproyecto de Propuesta del Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales”, p. 16.

45 Thomas kadnEr graziano, “The law applicable to cross-border damage to the environment. A commentary on article 7 of the Rome II Regulation”, in Yearbook of Private International Law, vol. ix, Germany, 2007, pp. 71-86.


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rina 2.4. Aplicación del artículo 10.9 del Código Civil español

para determinar la ley aplicable a las obligacionesextracontractuales derivadas de daños al ambiente

Teniendo en cuenta que la regla del artículo 7 del Reglamento Roma ii no contempla todas las posibilidades de daños al ambiente, ni tampoco a las posibilidades que sí regula, en atención al ámbito temporal del mismo, cabe referirse brevemente a la norma de conflicto del artículo 10.9 del Código Civil español que seguirá aplicándose, aunque de forma limitada.

Dicho precepto establece: “las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven”. La redacción de esta norma ha sido criticada por la doctrina, contándose entre los reproches más habituales el que la noción “obligaciones no contractuales” sea excesivamente amplia.

Este supuesto de hecho tan genérico, no casa con la tendencia que se aprecia en Derecho Comparado consistente en elaborar una pluralidad de normas de Derecho Internacional Privado que se apliquen a las distin-tas categorías de “obligaciones no contractuales”. Claro ejemplo de esta concepción atomizante es la ley federal suiza de Derecho Internacional Privado de 198746.

Junto con la excesiva generalidad de la categoría jurídica utilizada, el artículo 10.9 del Código Civil es, asimismo, criticable por la simplicidad de solución conflictual aportada.

En efecto, todos los supuestos de obligaciones no contractuales a los que se les aplique este precepto serán resueltos por el juez español utili-zando “la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven”. Esta hegemonía absoluta de la lex loci delicti supone volver la espalda a interesantes planteamientos flexibilizadores que se vienen recogiendo en diversas legislaciones extranjeras47, 48.

46 Fach gómEz (n. 27), p. 3.47 Ibid.48 En el caso chileno, de acuerdo con ramírEz nEcochEa (n. 20), p. 118: “Las obli-

gaciones provenientes de cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos acaecidos en Chile se rigen por la ley chilena, en virtud del artículo 14 del Código Civil; en caso contrario deberemos aplicar las normas del Código de Bustamante, respecto de los países que lo hayan ratificado. De acuerdo con dicho Código, las obligaciones cuasi-delictuales se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origina (artículo 168)”. Junto con estas reglas, cabe advertir que en la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, celebrada en 2001, se incluyó el Proyecto de Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Transfronterizos, convención que, sin embargo, no es una realidad a la fecha. Sobre esto último, véase José Luis SiquEiroS, “La ley aplicable y jurisdicción competente en casos de responsabilidad civil por contaminación transfronteriza”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. ii, México D.F., 2002, pp. 185-202.



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iii. El dErEcho intErnacional privado comunitario

En rElación con loS dañoS EcológicoS per se

Como señalamos en la introducción, la experiencia en cuanto a la repa-ración de los daños por accidentes con consecuencias perjudiciales para el ambiente, exige distinguir entre aquéllos tradicionales y los ecológicos per se. Sin embargo, y a pesar de existir pleno acuerdo sobre la distinción, no existe claridad en cuanto a qué debe entenderse por daño ecológico, situación que se ve favorecida por la diversidad terminológica propia de las cuestiones ambientales.

En efecto, diversas definiciones pueden encontrarse en el Libro Verde, sobre reparación del daño ecológico así como en el Libro Blanco, sobre res-ponsabilidad civil ambiental. Sin embargo, las definiciones que nos atañen por su grado de obligatoriedad, son la contenida en el considerando 24 del Reglamento Roma ii y, en particular, la definición contenida en el artículo 2 de la directiva 2004/35/CE, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales.

Es sobre este último instrumento de Derecho Comunitario nos detendre mos especialmente, aunque, como veremos, resulta imprescindi-ble con trastarlo con el artículo 7 del Reglamento Roma ii.

Tras largos debates sobre el régimen a diseñar, se acordó una directiva de mínimos que regula y armoniza un régimen de responsabilidad en materia de perjuicios ecológicos en el ámbito europeo49, 50, cuyo ámbito de aplicación distingue dos tipos de responsabilidad (objetiva y subjetiva), dependiendo de la actividad profesional que la provoque (actividades profesionales enumeradas en el anexo iii), y contempla no sólo el daño ocasionado sino que también la amenaza del mismo51.

49 El plazo para su transposición se cumplió y en la actualidad España cuenta con la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, en BOE. Nº 225, Madrid, de 19 de septiembre de 2007, pp. 43.229 a 43.250.

50 Dentro de lo que se conoce como derecho secundario o derivado europeo, existen diversos instrumentos dentro de los cuales destaca la directiva y el reglamento (también están las decisiones, las recomendaciones y los dictámenes), normados en el artículo 249 del Tratado de la Comunidad Europea. El reglamento tiene un alcance general y es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. En cambio, la directiva, obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Es decir, una directiva no es aplicable de forma directa y requiere de su transposición para que surta efecto. Puede ser de mínimos o de máximos; la que estamos examinando es de mínimos, es decir, los Estados pueden adoptar disposiciones más rigurosas en relación con la prevención o reparación de daños ambientales o ampliar el ámbito material (incorporando, por ejemplo, actividades profesionales no enumeradas en el anexo iii, como podría ser la minería).

51 Sobre la directiva 2004/35/CE así como sobre su transposición en España existe abundante literatura. Al respecto, véase Ariadna AguilEra rull y Albert azagra malo,


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rina Sin embargo, y a pesar del avance que supone contar con la directiva

2004/35/CE, veremos que la ausencia de referencias sobre situaciones de contaminación transfronteriza fuera del contenido del artículo 15, obligan a reparar sobre ciertas cuestiones de Derecho Internacional Privado que dicha directiva suscita en atención a la renuncia expresa a incorporar normas de esta rama del Derecho (considerando 10). Por consiguiente, es necesario analizar la posibilidad de aplicación de las normas de De-recho Internacional Privado en materia extracontractual contenida en el Reglamento 44/2001, así como en el Reglamento 864/2007.

Por último, cabe advertir que la directiva 2004/35/CE disciplina un ré gimen de responsabilidad eminentemente administrativo y público, sus tentado en el principio de cautela, de acción preventiva y de quien con tamina paga52, por lo que su naturaleza jurídica y material es muy di-fe rente de la de los reglamentos antes señalados.

El problema, en definitiva, según apunta Thomas Kadner Graziano, es el siguiente: si una persona ha causado un daño al ambiente transfronterizo y si la autoridad competente del país donde dicho daño se produjo inter-viene para remediar el daño y demanda compensaciones por los costos incurridos, la pregunta entonces es si la jurisdicción internacional y el derecho aplicable deben ser determinados de acuerdo con los reglamentos Bruselas i y Roma ii, o si la cuestión es un problema de Derecho Público y, por lo tanto, no caería dentro del alcance de ambos reglamentos53.

En otras palabras, la duda que cabe es si el actuar de la autoridad com -petente es un acto iure imperii o iure gestionis, porque en el primer ca so los regla-mentos no son aplicables, mientras que en el segundo sí. Una in terpretación armónica, de acuerdo con Thomas Kadner Graziano, conclui ría con la segunda de las respuestas y, por lo tanto, con la po si bi lidad de apli car los reglamentos a situaciones de daño ambiental o ecológico trans fronterizo54.

“Transposición de la directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad ambiental en Alemania y en España”, en InDret, Nº 3, Barcelona, marzo de 2007, pp. 1-16; Luis gonzálEz vaqué, “La responsabilidad medioambiental en la Unión europea: la directiva 2004/35/CE”, en REEI, Nº 11, junio 2006; Guillermina yanguaS montEro, “Luces y sombras de la transposición en derecho español de la directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad ambiental”, origen desconocido.

52 Según el artículo 174(2) del TCE: “La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente [...]. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”.

53 kadnEr graziano (n. 45), p. 80 y ss.54 A una opinión diferente llega Nuria bouza vidal y Mónica vinaixa miquEl, “La

responsabilidad por daños ambientales transfronterizos: Propuesta de regulación europea y Derecho Internacional Privado”, en Anuario Español de Derecho Internacional Privado, tomo iii, Madrid, 2003, pp. 75-106.



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A continuación, veremos ambas posturas, es decir, aquélla que con-sidera que la acción de la autoridad competente en las acciones preven-tivas y represivas en caso de daño ecológico son actos iure imperii y, por consiguiente, quedan fuera del alcance de los reglamentos, y aquella otra postura que llega a la conclusión opuesta.

1. Relaciones entre la directiva 2004/35/CE y el Reglamento 44/2001 o Bruselas i

a) Directiva 2004/35/CE de naturaleza pública y administrativay su relación con el Reglamento 44/2001

Según Nuria Bouza y Mónica vinaixa, si bien es cierto que la naturaleza pública del régimen de responsabilidad ambiental contemplado en la directiva no señala lo que debe entenderse por autoridad competente, las funciones y el contenido de las mismas apuntan a que dichas autoridades son las administrativas correspondientes, más que los órganos judiciales. Por lo tanto, frente a esta realidad, no cabe la aplicación del Reglamento 44/2001. Situación distinta se produce cuando estamos frente a un eventual sola pamiento de ambos textos en supuestos de contaminación transfron-teriza, lo que explica que, a pesar de que el considerando 10 excluya las normas de Derecho Internacional Privado de la propia directiva, mencione el Reglamento 44/200155.

Como señalan estas autoras, la naturaleza administrativa de las ac-ciones y recursos de los particulares frente a la autoridad competente en la directiva56, no impide que puedan existir otras actuaciones para la prevención y reparación de los daños ambientales que, de conformidad con el Derecho nacional, deban sustanciarse por vía civil57. Esto último, resulta improbable en el Derecho español en atención a los postulados individualistas que lo informan, pero otros derechos, como el alemán, han abierto sus instituciones civiles a la prevención y reparación de los daños ambientales o ecológicos puros, con independencia de si son de titularidad pública o privada. En estos casos la posibilidad de que la transposición de la directiva se solape con los procedimientos civiles ya existentes en la legislación nacional aumenta considerablemente.

En efecto:

55 bouza vidal y vinaixa miquEl (n. 54), p. 90 y ss.56 Las acciones judiciales previstas en la directiva pueden agruparse en torno a las

que tienen los particulares frente a la administración y las que ésta pueda ejercer frente a los particulares.

57 bouza vidal y vinaixa miquEl (n. 54), p. 92.


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rina “En un contexto transfronterizo, esta dualidad de procedimientos

permitirá que las personas contempladas en el artículo 12.1 de la Directiva puedan optar por solicitar a la autoridad competente la adopción de las medidas preventivas o reparadoras que juzguen necesarias y, en caso de que su solicitud sea denegada, interponer el oportuno recurso ante los tribunales contencioso administrativos del Estado al que pertenecen dichas autoridades o a los tribunales civiles del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso (artículo 5.3 del Reglamento 44/2001), con el consiguiente riesgo de decisiones incoherente o inconciliables respecto de un mismo daño ambiental”58 (énfasis añadido).

Teniendo en mente –continúan las autoras–, el principio según el cual la impugnación de los actos de las autoridades públicas debe hacerse siempre ante los tribunales del país a que dichas autoridades pertenecen, podemos concluir que dichos tribunales serán los del lugar donde se ori-gina el daño al ambiente, en tanto que son las autoridades del Estado de origen los que deben llevar a cabo las actuaciones previstas en la directiva. Lo anterior, sin embargo, no impide que tanto los particulares como las ONGs ambientalistas del Estado afectado puedan dirigirse directamente a las autoridades del Estado de origen del perjuicio. El riesgo se encuentra, sin embargo, en que el Estado donde se origina la actividad no actúe con la misma diligencia cuando el daño ambiental se produce en territorio de otro Estado miembro. Para evitar esto, las autoras citadas apuntan que es necesario desarrollar y regular con mayor detalle el mecanismo de cooperación previsto en la directiva (artículo 15), atribuyendo un mayor protagonismo al Estado afectado59.

b) Directiva 2004/35/CE de naturaleza híbriday su relación con el Reglamento 44/2001

En cambio, Thomas Kadner Graziano es de la opinión que los actos de las autoridades competentes deben ser calificados como actos iure gestionis, para lo cual se apoya en abundante jurisprudencia del TJUE, cuyas sentencias dejan claro que la noción de actos civiles y mercantiles es autó-noma y que la misma debe atender a la naturaleza del acto o actividad, como sostuvo en el caso donde unos padres demandaron a Alemania por la muerte de un menor de un colegio público alemán por negligencia del profesor a cargo en un viaje de escuela a Italia60.

58 bouza vidal y vinaixa miquEl (n. 54), p. 92.59 Op. cit., p. 96.60 TJUE, caso C-172/91 volker Sonntag, ECR 1993 I-01963 en Nº 20-22.



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A lo anterior, este autor nos recuerda que es la propia directiva en su artículo 15.3 la que permite al Estado afectado exigir al privado que generó el daño fuera de éste a pagar los costos al señalar:

“Cuando un Estado miembro identifique dentro de sus fronteras un daño que no se haya ocasionado dentro de ellas podrá [...] intentar, de conformidad con la presente Directiva, recuperar los cos tes que le haya supuesto la adopción de medidas preventivas o reparadoras”.

Ahora bien, es cierto que la directiva no establece un proceso específico para recuperar tales costos, pero una lectura armónica del considerando 10.2 (que menciona el Reglamento 44/2001) y del artículo 15.3 de la directiva, permite concluir que en estos casos se aplica el Reglamento 44/2001; lo contrario supondría que la directiva 2004/35/CE, en este aspecto, sería letra muerta61.

Por último, en apoyo de que los actos llevados a cabo por el Estado en los daños ecológicos son actos de naturaleza al menos no pública, el autor citado apunta a que en determinados casos medidas preventivas y demandas por daño pueden ser incoadas por individuos o, en algunos países, por asociaciones medioambientalistas. Dichas demandas, por cier-to, son privadas en el sentido del Reglamento 44/2001 (y también bajo el Reglamento 864/2007). El legislador europeo perfectamente pudo hacer extensible dichos remedios en la directiva; de hecho, en una primera oportunidad (borrador de la directiva) así lo hizo, pero en última instancia decidió confiar las acciones en el Estado, creando un sistema híbrido62.

2. Relaciones entre la directiva 2004/35/CEy el Reglamento 864/2007 o Roma ii

a) Inconsistencias de la directiva en relacióncon el Reglamento Roma ii

Los daños que quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Roma ii son los medioambientales

y los sufridos por personas

o bienes como consecuencia del deterioro ambiental. Sin embargo, si los deterioros provocados al ambiente quedan cubiertos por una norma de conflicto cuya finalidad es determinar la ley aplicable a la responsabilidad civil extracontractual, resultará –según Nuria Bouza y Mónica vinaixa–, incoherente esta solución no sólo con la opción de política legislativa se-

61 kadnEr graziano (n. 45), p. 84.62 Op. cit., p. 85.


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rina guida por la Comunidad Europea al adoptar la directiva 2004/35/CE, a

través de la cual ha articulado un régimen ad hoc o específico de naturaleza administrativa para los daños ambientales distinto al régimen de respon-sabilidad civil previsto para los menoscabos causados a las personas o a sus bienes, sino, también, con el propio ámbito material de aplicación del texto comunitario.

El Reglamento se aplica a las obligaciones extracontractuales “en materia civil y mercantil” y excluye expresamente de su ámbito material de aplicación las obligaciones extracontractuales nacidas en el marco de la responsabilidad del Estado por actos cometidos en ejercicio del poder público (artículo 1.2 g del reglamento). Si tenemos en cuenta que la admi-nistración y en algunos casos las asociaciones de protección del ambiente son las únicas personas legitimadas para solicitar la restitución del ambien-te a su estado anterior, que la administración al ser la encargada de llevar a cabo el control y la sanción de las actividades peligrosas para el ambiente es la única que puede restituirlo y, que en tales casos cuando actúa lo hace en ejercicio de sus funciones públicas o iure imperii, lo más apropiado para estas autoras hubiera sido que el artículo 7 hubiere limitado su aplicación a los daños causados a las personas o bienes como consecuencia de uno ambiental. De esta manera, además, se hubiera con se guido garantizar la coherencia entre el propio reglamento y el Regla mento 44/200163.

A mayor abundamiento, esta solución conflictual resulta adecuada para los perjuicios causados a las personas o a sus bienes, pero no, en cambio, con respecto a los daños medioambientales per se. En estos últi-mos los intereses afectados son generales o colectivos, cuya protección es una tarea que tan sólo pueden desempeñar las autoridades del Estado afectado. Por este motivo, parece más apropiado defender que sea la ley del lugar del daño aquélla aplicable a la restitución de los detrimentos medioambientales o ecológicos.

Por tanto, teniendo en cuenta que la directiva presta reducida aten-ción a la contaminación transfronteriza al orientarse básicamente a la restauración y prevención de los daños ecológicos de dimensión interna, resulta necesario y justificado en pelnitud articular una solución conflictual específica para los daños ambientales per se64.

b) Compatibilidad de la directiva en relacióncon el Reglamento Roma ii

Para defender la compatibilidad de la directiva con el Reglamento 864/2007, Thomas Kadner Graziano esgrime los mismos argumentos

63 vinaixa miquEl (n. 33), p. 26.64 bouza vida y vinaixa miquEl (n. 54), p. 99.



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expuestos en el apartado b) anterior, que, en resumen, apuntan a que la indemnización por daños ambientales en los litigios transfronteri-zos no es una cuestión administrativa ni se desprende de actos iure imperii65. El autor, sin embargo, esgrime otros argumentos para alcanzar esta conclusión.

Probablemente el fundamento más fuerte a favor de la aplicación del Reglamento Roma ii para presentar reclamaciones por las autoridades pú-blicas en este ámbito, proviene del considerando 24 y la primera parte del art. 7 de reglamento. El considerando 24 define “daño ambiental” como un cambio adverso en un recurso natural, como el agua, la tierra o el aire, el deterioro de la función que desempeña por ese recurso en beneficio de otro recurso natural o del público, o el menoscabo de la variabilidad de organismos vivos. El Reglamento Roma ii define, entonces, el daño ambiental con independencia de cualquier perjuicio a los derechos del individuo, tales como la vida, la salud o, incluso, la propiedad.

La primera parte del artículo 7 del Reglamento Roma ii confirma que el mismo se aplica con independencia de cualquier daño a los derechos de propiedad de la persona: este artículo, señala el autor, establece claramente una distinción entre “una obligación extracontractual que se deriva de un daño ambiental” y una obligación extracontractual que se deriva de “los daños sufridos por personas o bienes como resultado de tal daño” y en forma expresa cubre ambos escenarios.

En la actualidad, las personas pueden presentar demandas por daños ambientales puros sólo en algunos casos y, en un nivel a escala europea, sólo de forma limitada. La recuperación de la indemnización por deterio-ros al ambiente a través de los recursos disponibles para particulares es, por el momento, incompleto. La directiva de 2004, sobre responsabilidad ambiental, en su artículo 11 otorga el derecho a obtener indemnizaciones por los daños ambientales puros, exclusivamente a las autoridades públi-cas. Dado que el Reglamento Roma ii también cubre los daños puramente ambientales, la intención del legislador europeo, según Thomas Kadner

65 Cabe advertir a estas alturas, que la distinción entre actos iure gestionis y iure imperii no es un problema pacífico en la doctrina. Sin embargo, la tendencia tanto en el Derecho Internacional Público como Privado ha sido considerar los actos del Estado como actos privados, cuando los mismos pueden ser llevados a cabo tanto por la administración como por los particulares. Es decir, serían actos iure imperii sólo aquéllos que puede realizar exclusivamente el Estado en el ejercicio de sus funciones (aunque sobre cuáles son este tipo de actos, no existe tampoco acuerdo). Un argumento que puede reforzar la postura de que en materia de daños al ambiente los actos preventivos y represivos que realiza el Estado son actos iure gestionis, se relaciona con el tema de las inmunidades de jurisdicción. Sólo los actos iure imperii no pueden ser enjuiciados, cuestión que no parece razonable en el caso abordado en este estudio.


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rina Graziano, claramente debería haber sido que estas reclamaciones se con-

siderarán “materias civiles”, que caerían dentro del ámbito de aplicación tanto de Roma ii como de Bruselas i66.

iv. conSidEracionES FinalES

Tras identificar y comentar las normas que determinan la jurisdicción competente así como la ley aplicable a los casos de responsabilidad por daños al ambiente tradicionales como ecológicos, cabe hacer las siguientes consideraciones:

1. Que a partir de la década de 1970 se ha avanzado enormemente en la regulación de hipótesis de perjuicios medioambientales de carácter transfronterizos.

2. Que el Derecho Comunitario ha alcanzado altos grados de homo-genización en cuanto al Derecho Internacional Privado respec ta.

3. Que parece razonable el tratamiento diferenciado de los regímenes de daños tradicionales y ecológicos.

4. Que respecto de los primeros está muy claro cuál es o pueden ser el foro que conocerá de ellos, así como la ley aplicable al caso concreto, optando el legislador europeo por la aplicación del principio favor laesi, que permite escoger al perjudicado el foro y la ley que más le convenga.

5. En cuanto a los daños ecológicos ambientales per se, existe un alto desarrollo comunitario de los mismos cuando éstos ocurren den-tro del Estado, dado que en 2004 se emite la directiva 2004/35/CE, que, aunque sea una directiva de mínimos, regula todo lo concerniente a dicho régimen.

6. Sin embargo, como hemos visto, la ausencia de normas de De-recho Internacional Privado en dicha directiva presenta algunos problemas de consistencia legislativa y de coherencia material con los reglamentos 44/2001 (Bruselas i) y 864/2007 (Roma ii), inconsistencias que han sido puestas de relieve por la doctrina.

7. No obstante dichos problemas, existen diferentes posturas sobre cómo afrontarlos, pudiendo distinguirse entre los que consideran que la directiva es inconsistente con los reglamentos Bruselas i y Roma ii y, por lo tanto, falta una regulación ad hoc de los daños ecológicos transfronterizos, y aquéllos otros que consideran que estos instrumentos de derecho derivado europeo son compatibles y que el legislador de los mismos, si bien incurrió en inconsisten-

66 kadnEr graziano (n. 45), p. 86.



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cias, no pudo querer sino hacer extensivo los reglamentos a estos casos; lo contrario, no conduciría a una interpretación que haga de estos instrumentos letra muerta.

8. En consecuencia, será probablemente a través de un desarrollo casuístico y jurisprudencial la manera en que los daños ambientales per se transfronterizos encuentren una mayor armonización, sin perjuicio de la necesidad de una mayor cooperación interestatal que supondrá superar el tabú de la no aplicación del Derecho Público extranjero.

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Julio 2011 rElEvancia dE la SEdE arbitral y critErioS quE dEtErminan Su ElEcción

RELEvANCIA DE LA SEDE ARBITRALY CRITERIOS QUE DETERMINANSU ELECCIÓN*

IMPORTANCE OF ARBITRAL SEATAND CRITERIA FOR vENUE SELECTION

RELEvâNCIA DA SEDE ARBITRALE CRITéRIOS QUE DETERMINAMSUA SELEçãO

María Fernanda Vásquez Palma**

rESumEn

El presente trabajo revisa el tema de las sedes de arbitraje comerciales internacionales desde una óptica general, profundizando en el debate exis-tente sobre su actual importancia y los criterios que debieran considerarse en su elección.

Palabras claves: sedes arbitraje comercial internacional, importancia, efectos, criterios.


* Este trabajo se inserta en el proyecto FONDECYT Nº 11090227, titulado “Chile como sede de arbitrajes comerciales internacionales. Oportunidades y amenazas para la implementación de la nueva ley de arbitraje comercial internacional, a la luz de la expe riencia comparada”, del que la autora es investigadora responsable. Agradezco al Instituto Max Planck por permitirme realizar una estancia de investigación en su sede de hamburgo, que ha sido crucial para el desarrollo del presente artículo (noviembre de 2010-Alemania).

** Doctora en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesora de Derecho Comercial y Derecho Internacional Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca. Dirección postal: avenida Lircay s/n, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile. Artículo recibido el 29 de septiembre de 2010 y aceptado para su publicación el 21 de marzo de 2011. Correo electrónico: [email protected]


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María Fernanda Vásquez Palma RChDP Nº 16

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rina abStract

This paper reviews the topic of international commercial arbitration places from a general perspective, penetrating into the existing debate on his cu-rrent importance and the criteria that must be considered in his choice.

Keywords: International commercial arbitration places, Importance, Effects, Criteria.

rESumo

O presente trabalho revisa o tema das sedes de arbitragem comerciais internacionais desde uma óptica geral, aprofundando no debate existente sobre sua atual importância e os critérios que deveriam ser considerados na sua seleção.

Palavras chaves: sedes arbitragem comercial internacional, importância, efeitos, critérios.

1. introducción a la problEmática

Superada la tendencia de desconfianza que impregnó durante años a las legislaciones latinoamericanas en materia de arbitraje1, la mayor parte de ellas, desde la década de l990, se apresuró en fortalecerlo en el ámbito co-mercial internacional con el objetivo de brindar un marco jurídico adecuado y convertirse de paso en sedes arbitrales. En tal escenario, la adopción de una ley moderna constituía la llave para integrarse a este campo de acción y promover un ambiente favorable al uso del arbitraje como medio de

1 Jean klEinhEinStErkamp, Internacional Commercial Arbitration in Latin América, United States of América, Oceana Publications, Inc., 200; Fernando cantuariaS SalavErry, “Problemática general de la práctica del arbitraje internacional en Latinoamérica”, artículo presentado en el panel “Arbitration Developments in Latin América”, New York State Bar Association, International Law and Practice Section, Santiago, nov. 2004, disponible en http://www.upc.edu.pe/bolson/0/0/3/33/142/FC6.doc; Marvin goldman, “El arbitraje comercial en las Américas”, en Técnicas Financieras; vol. 8, mayo-junio, 1969, pp. 496-520 y Yaritza pérEz pachEco, “Los aportes de la conferencia especializada interamericana sobre Derecho Internacional Privado en materia de arbitraje internacional”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año xli, Nº121, enero-abril de 2008, pp. 357-384, quien da cuenta de la evolución del arbitraje en el sistema interamericano; J.l. SiquEiroS, El arbitraje comercial internacional. La experiencia latinoamericana, México, Ed. Porrúa, 1999.



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solución de diferencias internacionales2. Tal actuar desató lo que se deno-minó una verdadera “fiebre” de arbitraje3 en dichas normativas, aunque sin seguir los mismos postulados4.

Chile no ha sido una excepción en la materia, pues desde hace algunos años decidió adherirse al modelo paradigmático existente sobre el arbitraje comercial internacional, a partir de la publicación de la ley Nº 19.971 de 20045, que sigue de cerca la LMU de 19856. Esta norma fue creada por el legislador no sólo para llenar un vacío existente en esta materia sino, prin-cipalmente, con miras a convertirse en una importante sede arbitral en la región7. El primer objetivo se ha conseguido, sin lugar a dudas; el segundo, en cambio, no ha podido concretarse, pues, a pesar de la publicación de la ley, la realidad nos muestra que aún estamos lejos del pretendido sitial.

¿Qué necesita Chile para convertirse en una sede atractiva de arbitraje comercial internacional?, es la pregunta que emerge y la que nos hemos

2 Sobre los intereses que motivaron esta modificación, véase, entre otros: Guillermo palao morEno, “Nuevas tendencias en materia de arbitraje comercial internacional en América Latina”, en S. barona vila (coord.), Arbitraje y justicia en el siglo xxi, Madrid, 2007, pp. 212-213; Bernardo crEmadES y David cairnS, “El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores”, en RCEA, 2002, pp. 15-61. Sobre la acogida del arbitraje en Latinoamérica y los posibles puntos de fricción, véase Rubén SantoS bElandro, “Se ha instalado un provechoso quid quo en los Estados Latinoamericanos respecto del arbitraje”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, tomo xvi, mayo 2004, pp. 427-433.

3 México fue el primer país que adoptó la ley modelo de 1985 en 1993 (decreto de 1993 que modifica el Código de Comercio), luego lo harán Guatemala (decreto Nº 67 de 1995); Brasil (ley Nº 9.037 de 1996, sobre arbitraje); Costa Rica (ley Nº 7.727 de 1997, sobre resolución de conflictos y promoción de la paz social); Bolivia (ley Nº 1.770 de 1997 de arbitraje y con ciliación); Ecuador (ley RO/145 de 1997);venezuela (Ley de Arbitraje Comercial de 1998); Colombia (decreto Nº 1818 de 1998, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de resolución de disputas); Panamá (decreto Nº 5 de 1999, que establece el régimen general de arbitraje); El Salvador (decreto Nº 914 de 2002, Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje); Paraguay (ley Nº 1.879 de 2002, de medios de re solución de conflictos); Nicaragua (ley Nº 540 de 2005, Ley de Mediación y Arbitraje).

4 véase sitio CNUDMI: http://www.uncitral.org. Para Guillermo Palao Moreno, se podrían dividir las legislaciones entre aquéllas que siguen de cerca la LMU (Chile, Guatemala, México, Nicaragua), de las restantes que se ha distanciado sensiblemente de aquélla, (n. 2), pp. 215-216.

5 Publicada en el Diario Oficial el 29 de septiembre de 2010.6 véase http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_

arbitratio.html.7 véase historia de la ley Nº 19.971 http://www.bcn.cl. A mayor abun damiento, debemos

destacar el hecho de que Chile abriga desde hace un par de décadas una auspiciosa apertura económica internacional, suscribiendo a estos efectos sendos TLCs, APPIs y una generalidad de contratos comerciales internacionales, todos ellos con inclusión de cláusulas arbitrales, por lo que los resultados propuestos en esta investigación, serán cruciales para el desarrollo y confianza de esta institución en sede mercantil.


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rina propuesto responder en la presente investigación, que se conforma de

dos partes conexas entre sí. La primera –que en esta oportunidad se pre-senta– tiene por objetivo efectuar un estudio de las sedes arbitrales desde un enfoque general que tienda a develar las principales problemáticas existentes en la materia8 y ciertos criterios de elegibilidad de las mismas que se han instaurado con el paso del tiempo. La primera advertencia que debemos hacer en tal sentido, es que no basta con poseer una ley de arbitraje comercial internacional moderna para ser una sede atractiva, si así fuese, la gran cantidad de países que cuentan con dichas legislaciones lo serían, y no es así.

El tema de las sedes arbitrales constituye un fenómeno complejo, toda vez que en él se incardina un conjunto vasto de temáticas que no pueden eludirse, como son las pugnas existentes entre las llamadas tesis de la lo-calización y deslocalización del arbitraje, la validez de los laudos flotantes, la pertinencia y trascendencia de la nulidad de un laudo, efectuada por un Estado y su posible ejecución por otro, el abandono del método conflictual por la denominada ley material, la delimitación y concreción de la autono-mía arbitral, entre otros. De este modo, antes de determinar los elementos que subyacen a una oferta atractiva de una sede arbitral, necesariamente debemos recorrer este sinuoso camino, estudiando el conjunto de materias relatadas, el que, además de contextualizar nuestro estudio, nos aportarán sustancia y fundamento en el desarrollo de nuestra investigación.

En la lógica planteada, el presente trabajo tendrá como objetivo prin-cipal poner a disposición de la comunidad jurídica una completa revisión de la temática del tema propuesto. En particular, se pretende analizar en profundidad dos tópicos concretos:

1. La importancia de la sede arbitral en la actualidad, ahondando en las discusiones y filosofías existentes en la materia y

2. Los criterios que deben considerarse en su elección, estudiando en profundidad las variables ligadas a la misma.

Concluiremos con algunas reflexiones que deben ser tenidas en cuenta en relación al papel que debiera cumplir la sede. Cada una de estas materias será tratada en el mismo orden señalado en los apartados que guían este escrito.

Nos proponemos realizar un estudio desde un enfoque primordialmente teórico, sin dejar por ello de indagar en algunos casos prácticos que, por

8 De acuerdo con el proyecto trazado, en la segunda parte se realizará un estudio legislativo-comparado tanto de los países como de los Estados comúnmente calificados como atractivos en cuanto sede arbitral, considerando los elementos que aquí se detecten como relevantes a estos efectos. En él se posicionará la realidad chilena detectando las fortalezas y debilidades que existen para lograr este objetivo.



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su importancia, nos servirán para ilustrar el estado de la cuestión. Con todo, la relevancia de esta investigación podrá apreciarse en el futuro en el terreno fáctico si se logran dimensionar estos factores y extrapolarlos lue go a nuestra realidad jurídica. En este sentido, los resultados de esta investigación servirán para efectuar acomodos tanto legislativos como de carácter jurisprudencial, que –como veremos– resultarán relevantes frente a los objetivos planteados en un inicio por el legislador. Desde esta óptica, la propuesta y enfoque aquí formulado es novedoso en tanto se hace cargo de plantear y responder problemas que no han sido mayormente tratados por la doctrina en general9 y la chilena en particular, hasta ahora10.

La metodología a emplear será la propia de la investigación jurídica. A partir del método analítico y sintético, revisaremos cada uno de los elementos que informan el problema objeto del presente estudio. A partir del método sistemático categorizaremos, agruparemos y ordenaremos el fenómeno en análisis. A través del exegético, analizaremos las disposiciones legales que rigen el instituto arbitral. El método comparado será crucial para dar valor a unas cuantas afirmaciones, considerando para ello lo planteado

9 Por todos véase Jean poudrEt y Sébastien bESSon, Droit Comparé de l’arbi trage internationakl Schlthess, zurich, 2002, pp. 83-119; Philips Fouchard, Emmanuel gaillard, goldman, “On International commercial arbitration”, in E. gaillardS y J. SavagE (eds.), Kluwer Law International, La haya, 1999, pp. 78-93; Alan rEdFErn y Martin huntEr, Law and practice of International commercial arbitration, 3ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1999, pp. 283-292; henry álvarEz, “La escogencia del lugar del arbitraje”, en Revista Internacional de Arbitraje, Nº 3, Bogotá, 2005, pp. 13-16; Thomas clay, “La importancia de la sede de arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?, en Fernando mantilla-SErrano (coord.), Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Bogotá, Ed. Legis, 2007, pp.193-194; José Carlos FErnándEz rozaS, “Determinación del lugar del arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral”, en Limaarbitration, Nº 2, 2007, pp. 25-62; p. lavivE, “On the neutrality of the arbitrator and the place of arbitration”, en Swiss Essays on International Arbitration, Lausanne, 1984, pp. 23-33; Fernando mantilla SErrano, “La autonomía del derecho del arbitraje internacional: ¿hacia un arbitraje real-mente autónomo?, en Fernando mantilla-SErrano (coord.), Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Bogotá, Ed. Legis, 2007; Neelanjan maitra, “Domestic Court Intervention in in ternacional Arbitration-The English view”, in Journal of International Arbitration, vol. 23, Nº 3, 2006, pp. 239-248; Leonel pErEzniEto & James graham, “La muerte programada del Estado sede del arbitraje”, en Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, México, 2006, pp. 197-208; Evelio vErdEra y tuEllS, “La elección del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral”, en RCEA, 1995, pp. 89-102; Mª Fernanda váSquEz palma, “¿Es tán preparados los países latinoamericanos para ser sedes de arbitrajes?”, en Revista In ternacional de Arbitraje, Nº 10, enero-junio 2009, pp. 109-174; Eduardo zulEta Jaramillo, “El reconocimiento y ejecución internacionales de laudos anulados”, en Cámara de Comercio de Bogotá, Nº 7, Bogotá, 2002.

10 Si bien se ha vislumbrado parte de esta problemática, esto se ha hecho desde una perspectiva general. Mª Fernanda váSquEz palma, Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2009, p. 50 y ss.


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rina por los regímenes jurídicos más avanzados en la materia. Concluiremos

con el método hermenéutico y con la aplicación de la lógica jurídica para profundizar en cada uno de los problemas y soluciones propuestas.

ii. dimEnSión gEnEral dE laS SEdES arbitralES

1. ¿Qué se entiende por sede arbitral?

Desde una óptica general, el concepto de la sede del arbitraje11 es estric-tamente jurídico12, en cuanto corresponde al lugar pactado por las partes para llevarlo a cabo. La calificación de “jurídico” contrasta con la dimen-sión práctica13, en tanto esta elección no implica que todas las actuaciones deban ser realizadas en dicho lugar14; por el contrario, el tribunal arbitral podrá realizar las diligencias en otros sitios ya sea a petición de las partes o por su propia iniciativa, si tiene facultades para ello15. Esta movilidad está recogida en el art. 20.2º de la LMU y reproducida en la mayor parte de las legislaciones que siguen la LMU. Al efecto, el RAU distingue entre la posibilidad de celebrar reuniones y oír testigos en cualquier lugar que el tribunal estime conveniente, atendiendo a las circunstancias del arbitraje (art. 16.2º) y la eventualidad de inspeccionar mercancías y otros bienes o documentos, en cuyo caso, también es libre de reunirse en cualquier lugar, aunque para ello deberá notificar a las partes con suficiente antelación para

11 Respecto a este tema, véase, poudrEt y bESSon (n. 9), pp. 83-119; Fouchard, gaillard, goldman (n. 10), pp. 78-93; rEdFErn y huntEr (n. 9), pp. 283-292.

12 Tal calificación fue confirmada por sentencia pronunciada por la CA de Paris, con fecha 28 de octubre de 1997, en el asunto “Soc. Procédés de fabrication pour le béton c. Libye”, Rev. Arb., 1998.

13 Sobre la base de ello se les ha denominado como una “ficción jurídica”, véase kauF -mann-kohlEr, “Le lieu de l’arbitrage à l’aube de la mondialisation”, in Rev. Arb., 517, 1998, p. 536.

14 véase Miguel gómEz JEnE, El arbitraje internacional en la Ley de Arbitraje de 2003, Madrid, Colex, 2007, pp. 11-112. Bajo el mismo postulado, Miguel virgóS Soriano, “Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958”, en diario La Ley, año xxvii, Nº 6679, 2007. Por lo demás, tal libertad debe matizarse en relación con el RAU, que restringe algunas de estas actuaciones (véase art. 16).

15 Se trata de una regla recogida en todos los derechos comparados, salvo en el Derecho italiano en el que la cuestión es controvertida. La jurisprudencia francesa ha enunciado que los árbitros pueden decidir ellos mismos, sin el acuerdo de las partes. véase Corte de Casación, 2º Civil, del 9 de abril de 1994 (no publicada), que señala al efecto: “que la convención de arbitraje no preveía que todo el procedimiento arbitral debía desarrollarse obligatoriamente en Lyon, sino solamente que en ese lugar debía llevarse a cabo al menos el pronunciamiento del laudo, que en sí mismo conlleva múltiples consecuencias relacionadas al ejercicio de los recursos”. Sentencia citada por clay (n. 9), p. 203.



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permitir su asistencia a tales inspecciones (art. 16.2º). Lo que no es opcio-nal es el lugar donde el laudo debe dictarse, en tanto debe corresponder siempre al lugar del arbitraje (art. 16.3º)16.

Es preciso considerar que, si bien se acostumbra a decir que la sede de arbitraje corresponde a un Estado, lo cierto es que no tiene por qué coincidir con él, sino, más bien, con una determinada plaza o ciudad –por ejemplo, Ginebra, Lima, Madrid, Miami, Montevideo o París–. Lo que ocurre es que por lo general la legislación que rige al lugar será la del país del que forme parte dicho sitio, así como los tribunales que apoyen y controlen esta labor serán los propios de dicho Estado.

La importancia de esta elección reside en su efecto trascendente sobre el juicio arbitral. En efecto, si bien el arbitraje es una institución autónoma que nace y toma fuerza de la mano de la voluntad de las partes, también es cierto que esta justicia posee varias limitaciones en que sencillamente no puede actuar; en estos casos se debe producir una necesaria interacción con tribunales que sí poseen tales facultades, como los estatales, con el objetivo de completar ciertas labores en dos campos concretos: apoyo y control. Dado que para el arbitraje comercial internacional no existen tri-bunales supranacionales, éstos deberán buscarse en relación con un Estado determinado, la elección de las partes a estos efectos, tenderá a buscar una red de apoyo que tienda a dar eficacia al arbitraje y seguridad a las partes; si la decisión no se efectúa o no goza de claridad, el aquél podría quedar desprotegido y, en definitiva, entorpecer la marcha del mismo17.

16 Abundan los numerosos reglamentos que permiten al tribunal arbitral celebrar reuniones en un lugar distinto del lugar del arbitraje con ciertas reservas, por ejemplo, art. 14 del reglamento de la CCI, que distingue entre el lugar de las deliberaciones del tribunal, que no están sometido a ninguna restricción y las audiencias y reuniones que pueden celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje “previa consulta de las partes”. Estas previsiones son seguidas por la generalidad de los reglamentos arbitrales de América Latina. Frente a ello, es preciso advertir que puede resultar peligroso en determinados supuestos otorgar al tribunal arbitral un derecho ilimitado de acordar la celebración de reuniones en cualquier lugar, toda vez que la sede tiene consecuencias no sólo durante el procedimiento sino, también, en la fase posarbitral, de manera que la celebración de reuniones, siquiera sea con carácter fortuito, puede suponer que el arbitraje se vincule a un ordenamiento que las partes no previeron. En tal sentido, véase caso hiscox v. Outhwaite suscitado entre la Queen’s Bench Division inglesa en 1991.

17 Así, el art. 20 de la LMU, señala: “Lugar del arbitraje: Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos”.


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rina Debido a lo anterior, se entiende que la selección de la sede del arbitraje

en un contrato comercial internacional es vital tanto desde el punto de vista jurídico como práctico18, en tanto se considerará como el lugar formal en que es llevado, es decir, el lugar en que se sustancia normalmente. La ley de la sede, conocida como lex loci arbitri o lex arbitrii19, será el vínculo que servirá para determinar el sistema de referencia que proporcionará el marco jurídico particular que se aplicará al arbitraje y las autoridades judiciales con capacidad de intervención sobre el mismo20, sea en su faceta positiva (asistir a los árbitros como jueces de apoyo)21, o negativa (control de laudos)22. Más aún, el papel central de la sede se puede vislumbrar en el alcance de las decisiones judiciales23, principalmente la de nulidad del laudo, pues aquélla tendrá –en principio–, efectos amplios en relación con cualquier otro sistema jurídico24.

18 Para mayor amplitud en este tema, véase rEdFErn & huntEr (n. 9), pp. 270-277; Fouchard et al. (n. 9), párrafos 1238-1240; william park, “The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration”, in Review International and Comparative Law Quarterly, Nº 32, 1983, pp. 21-52; william park, “Arbitration of International Business Disputes: Studies”, in Law and Practice, 1983, Oxford University Press, 2006.

19 Formada tanto por las reglas establecidas en los códigos procesales o leyes espe-cia les sobre el arbitraje, como por las leyes de fondo y de las convenciones y tratados internacionales incorporados al derecho del país en cuestión.

20 Por ello se dice que esa elección conlleva el sometimiento al derecho de ese país, incluidas sus disposiciones obligatorias de la ley interna en materia de arbitraje. No es sólo un marco procesal. véase rEdFErn et al. (n. 9), pp. 154-171.

21 A modo de ejemplo, la CCI emplea una serie de criterios de selección de la sede con el objetivo de garantizar el favor arbitratis. Entre ellos, toma en consideración la neutralidad del Estado, que este Estado se haya adherido a los convenios internacionales más relevantes (por ejemplo, CNY), analiza el estado de su legislación y la adopción de los principios básicos del arbitraje internacional, y observa también la actitud de los tribunales estatales frente a esta materia en cuanto reconozcan cada uno de los principios señalados (competencia-competencia, de nulidad del laudo, de intervención mínima). Sobre el particular véase E. Silva romEro, “Breves observaciones sobre la modernidad del arbitraje internacional. A propósito de la nueva ley española de arbitraje”, en Tribuna Abierta, Nº 9, 2004, pp. 12-14; FErnándEz rozaS (n. 9), p. 43.

22 virgóS Soriano (n. 14) expresa que, si bien a este modelo se le ha criticado la nacionalización del arbitraje internacional, en la medida que fuerza su localización, esta solución proporciona seguridad jurídica, pues las partes saben desde el comienzo a qué atenerse tanto en términos de tribunales como de marco jurídico de referencia.

23 Conforme al CNY 1958 un laudo vinculante pronunciado en un Estado contratante debe ser reconocido y ejecutado en los demás Estados contratantes, salvo que haya sido anulado o sus efectos suspendidos en el Estado de origen. Esto significa, positivamente, que emitido de forma válida tendrá vigencia en los demás Estados contratantes y, negativamente, que si es anulado o suspendido, no lo hará.

24 mª v. cuartEro rubio, El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, Ed. Eurolex, 1997, p. 26 y ss.; Fernando cantuariaS SalavErry, “Cuestiones generales aplicables a las causales de anulación de laudos arbitrales



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¿Qué ocurre si las partes tramitan un determinado juicio arbitral en una sede A, y luego el árbitro dicta el laudo en una sede B?, ¿cuál se entiende como sede arbitral?, ¿es posible sostener que un arbitraje posee dos sedes? Si bien podríamos pensar que esta situación es posible sobre la base de la autonomía de la voluntad que inspira a la institución arbitral, lo cierto es que lo anterior no puede afirmarse con facilidad. Para ello, deben considerarse dos elementos que explican la incongruencia que puede producirse:

1. El papel que deben cumplir los tribunales estatales y2. La legislación aplicable.

El papel de los tribunales estatales no es indivisible, si bien existen labores diferentes en cuanto apoyo y control que deben prestar a los tribunales ar bitrales, todo su actuar se encuentra conectado, prueba de ello es que entre las causales para anular el laudo, normalmente existe alguna que liga con la correcta marcha del procedimiento. La segunda se desprende de la idea precedente, en tanto la lex arbitrii es una unidad que plantea unos determinados postulados y principios, de manera que no pueden aplicarse sus normas de forma independiente y aislada al procedimiento y otras en la sentencia, ello podría causar que el juez de control de un Estado aplique unas normas que el juez de apoyo de otro no contempló en su momento, provocando la nulidad y pérdida de eficacia del arbitraje.

Si en la práctica tal situación se produce, se crea normalmente una ficción jurídica en que la sede corresponderá al lugar en que se dicta el laudo25; el árbitro debe asumir esta situación, considerando la legislación pertinente tanto en el procedimiento como en su respectivo fallo, a fin de evitar que el arbitraje se torne ineficaz.

2. Elección de sede arbitral

La elección de la sede es una decisión que pertenece a las partes del con-flicto, con alguna excepción26, en virtud de su autonomía de la voluntad,

dictados en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero”, Themis, Revista de Derecho, Nº 50, 2005, pp. 87-95.

25 En general se suele dar preferencia al lugar del pronunciamiento de laudo, aunque no existe un total consenso en dicha idea. cantuariaS SalavErry (n. 24), p. 88 y ss.

26 Esta elección puede estar limitada en algunas ocasiones de carácter obligatorio e inderogables por las partes, como ocurre con el art. 22 del convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Reglas de hamburgo), que establece: “El procedimiento arbitral se incoará, a elección del demandante, en uno de los siguientes lugares: a) Un lugar situado en un Estado en cuyo territorio se encuentre: (i) El establecimiento principal o, a falta de éste, la residencia habitual del demandado; o (ii) El lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado tenga en él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato; o (iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado al efecto en la cláusula compromisoria o el compromiso de arbitraje”.


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rina sin que pueda incidir en aquélla ninguna condición adicional (como la

nacionalidad de las partes o del litigo con el Estado escogido)27. Además de la lex arbitri, las partes, por regla general, valorarán otros factores al tomar la decisión correspondiente, como la aplicación e interpretación que los tribunales estatales tengan sobre la ley arbitral y la institución del arbitraje; factores económicos y otras ventajas, así como limitaciones contempladas por el país en cuestión. Cada lugar plantea una realidad por completo diferente entre sí, de modo que al elegir se estará optando por un cierto esquema jurídico ya asentado en dicho sitio.

Si las partes nada señalan sobre el particular, será al tribunal arbitral28 a quien le corresponderá efectuar tal elección, o a la institución arbitral pertinente si las partes han optado por este tipo de arbitraje29, en ambos casos, debieran tomarse en consideración la opinión de las partes y las circunstancias del caso a dirimir30, incluyendo las consecuencias legales y prácticas derivadas de esta decisión. La primera consideración conduce a elementos de carácter pragmático tales como la proximidad de las partes y del tribunal al lugar elegido, la necesidad de practicar en él pruebas sustanciales como inspecciones oculares o pruebas testificales; la conve-niencia de abaratar los costos y de evitar desplazamientos innecesarios de los miembros del tribunal, de los abogados de las partes y de los testigos juega como elemento determinante en múltiples ocasiones; a lo que cabe añadir la garantía de la efectividad posterior del resultado del procedimiento arbitral. Por su parte, la expresión “conveniencia de las partes”, tiene una mayor dificultad interpretativa, prueba de ello es que su inclusión no fue

27 véase vErdEra y tuEllS (n. 9), pp. 89-102; h. vErbiSt, “Le lieu de l’arbitrage dans le processus de nègotiation et de rédaction d’une clause d’arbitrge”, in Revue du Droit Comparé, 1993, p. 220 y ss.

28 Así, por ejemplo, lo disponen las leyes de México y Colombia, la determinación del lugar de arbitraje, a falta de elección por las partes, será efectuada por el tribunal arbitral (Código de Comercio, art. 1436; decreto 1818; art. 132, respectivamente).

29 Ejemplo de este último cauce es el arbitraje administrado por la CCI en el que la “sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido” (art. 14. 1º reglamento del CCI). Otros reglamentos establecen una suerte de “sede interina” hasta que exista un pronunciamiento definitivo por parte del tribunal arbitral una vez constituido; así, el art. 13.1º Reglamento de la AAA declara que si las partes no se ponen de acuerdo con respecto al lugar del arbitraje, la propia AAA podrá inicialmente determinar el lugar del arbitraje, sujeto a la facultad del tribunal de determinar finalmente el sitio dentro de los sesenta días después de su constitución. Dichas determinaciones se harán tomando en cuenta los argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje. Por último, un tercer bloque de reglas fija, en ausencia de designación expresa, la sede de la propia institución arbitral (por ejemplo, reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio; reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá). Sobre el tema, véase FErnándEz rozaS (n. 9), p. 27.

30 véase art. 20 de la LMU.



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pacífica en los trabajos preparatorios de la LMU, sobre la base de los dis-tintos significados que podrían sostenerse, desde el lugar que resulte más neutral para las partes, pasando por la sede donde existe una normativa más favorable, hasta el lugar donde existan mayores facilidades de acceso de todos los participantes en el procedimiento31.

Si las partes omiten realizar toda selección, no existe institución desig-nada para hacerlo y el tribunal arbitral no goza de estas facultades, serán los tribunales estatales de los países en que se solicita los que deberán efectuar la aludida elección.

Lo recomendable es que las partes efectúen la elección de la manera más clara posible en el respectivo acuerdo. La manera de establecer la sede del arbitraje es, simplemente, agregar una oración a la cláusula arbitral, como sigue: “La sede del arbitraje será la: (ciudad/Estado/país)”. Una va-riación de esta sencilla fórmula puede ser utilizada cuando las partes deseen incluir en el contrato un disuasivo para la iniciación del arbitraje. Así, por ejemplo, si una de las partes fuera mexicana y la otra fuera francesa, la cláusula puede establecer:

“La sede del arbitraje será París, Francia, si el arbitraje es iniciado por la parte mexicana, y la sede del arbitraje será la Ciudad de México, D.F., México, si el arbitraje es iniciado por la parte francesa”.

Con todo, estas cláusulas no son aconsejables, ya que una cláusula desequi-librada de este tipo puede crear un incentivo para que una parte incumpla o continúe con su conducta violatoria del contrato, con la expectativa de que la otra parte no querrá iniciar el arbitraje en el foro de la parte que ha incumplido.

Para dimensionar la trascendencia de la elección debemos considerar, a priori, que el juez de la sede podrá aplicar, en ciertos casos, su propio derecho en la determinación del alcance de las intervenciones posibles respecto de un arbitraje, lo que atañe a cuestiones tales como el acuer-do de arbitraje, la constitución y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad del mismo y todo lo relativo a la intervención y a la asistencia de los jueces en el procedimiento; asimismo, el lugar del arbitraje determina el Estado en que se considera que el laudo ha sido dictado, lo que interesa al solicitar su reconocimiento o la ejecución del laudo extranjero. Dicha

31 Esta delimitación se observa también en relación con el arbitraje marítimo, donde la elección de la sede se vincula a la sede de las instituciones de arbitraje especialmente aptas para resolver la controversia, por ejemplo, la LMAA; la CAMP, o la SMA. Sobre el tema, véase FErnándEz rozaS (n. 9), pp. 28-30.


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rina determinación tiene como consecuencia, además, la calificación de si un

arbitraje es nacional o internacional y la arbitrabilidad de una materia.

iii. rElEvancia dE laS SEdES arbitralES:pErSpEctivaS a conSidErar

1. Desentrañando el dilema: entre la localización y la deslocalización

La importancia de la sede en el arbitraje comercial internacional no es un tema que genere un fácil consenso, es más, existen al menos dos líneas sobre esta materia opuestas entre sí, la primera ha ido instaurando lentamente la tesis de la pérdida de significancia del mismo, basándose de manera pri mordial en:

1. La CNY (art. vi) y la LMU (art. 36 Nº1), que permiten la ejecución de la sentencia arbitral a pesar de la petición de nulidad de la misma en el Estado sede32; a ello se agrega que varios países se han fundado en el art. vii de la CNY para hacer prevalecer su derecho interno sobre el texto internacional a fin de ejecutar laudos anulados por los tribunales del lugar de la sede arbitral33; el hecho de que las

32 La convención afirma que si se ha pedido a la jurisdicción de la sede del arbitraje la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad judicial ante la cual se invoca “podrá”, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de aquélla. A este respecto, cabe señalar que el proyecto inicial de la CNY, preparado por la CCI, si hacía referencia a laudo internacional y no extranjero, de manera que los redactores propugnaban por un arbitraje verdaderamente internacional y deslocalizado, sin un nexo particular con un ordenamiento jurídico nacional. Fue con posterioridad, y ante la reticencia de ciertos países influenciados por la lex arbitri y la sede arbitral, que los redactores optaron por la versión que hoy impera; no obstante ello y la referencia al lugar del arbitraje, el texto mismo de la CNY permite reconocer el carácter visionario de sus redactores. sobre el tema, véase entre otros: convención sobre Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, CNY (1958). Recuperado el 10 de noviembre de 2009, de la CNUDMI http: www.uncitral.org/uncitral_texts/arbitration/nyconvention.html; Fernando mantilla-SErrano, “Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de Nueva York”, 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2009, pp. 15-40; pérEzniEto & graham (n. 9), pp. 197-208; Albert Jan van den bErg, “La aplicación de la Convención de Nueva York de 1958 a laudos no nacionales”, en G. taWil & E. zulEta (coords.), El Arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º Aniversario, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2008, p. 100 y ss.

33 Esta disposición señala: “Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrarles concertados por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitida por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”.



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causales para rechazar la ejecución de un laudo sean normalmente las mismas que las establecidas para anular una sentencia arbitral, de manera que no se justificaría un doble control34 y

2. La pérdida de relevancia del recurso de nulidad que, incluso, es posible renunciar con anticipación en ciertas legislaciones.

La segunda tesis dubita y desconoce parte de lo antes expresado y afirma, en cambio, que dicha elección entraña efectos relevantes asociados prin-cipalmente a la validez del laudo arbitral y con ello la viabilidad del laudo en el contexto internacional.

Se trata de un tema controvertido y muy relevante en la actualidad, detrás de él subyacen dos concepciones filosóficas del instituto arbitral bien diferenciadas:

– la primera tiene un sello universalista, donde la sede no es más que un parámetro en medio de muchos otros35;

– la segunda presenta un corte territorialista y considera que la sede es un elemento esencial en el arbitraje36.

En relación con ello, cabe recordar que una de las primeras filosofías del arbitraje fue propuesta por henri Batiffol37, en aquella época el paradig-ma reinante era que los árbitros debían aplicar las normas de conflictos de la sede del arbitraje “en tanto lex fori”38. Fue Berthold Goldman el que propuso la idea según la cual los árbitros no tenían foro, y de existir uno, sería el mundo39. Asimismo, fue Francescakis (1960) el que señaló que una disciplina tan técnica como el DIPr podía enriquecerse en cuestiones tales como la calificación o el orden público internacional, adoptando conceptos

34 véanse arts. 34 y 36 de la LMU.35 Para Thomas Clay, esta disyuntiva encuentra su base en el diferente origen cultural e

intelectual de sus autores, pero de forma opuesta a aquéllos que se observa comúnmente, no se trata de divergencias entre diferentes nacionalidades o entre sistemas jurídicos dive rsos como sería el Common law y Civil law, sino de divergencias más sutiles. clay (n. 9), pp. 193-194.

36 Sobre el tema, en extenso véase Emmanuel gaillard, Teoría jurídica del arbitraje internacional, Asunción, Thomson Reuters, 2010. Plantea al respecto tres representaciones: la primera concibe al arbitraje como un componente de un determinado sistema jurídico, el de la sede arbitral. La segunda que denomina “westfaliana” comparte con la anterior su anclaje positivista, pero es más cosmopolita o internacional, ya que supone que todos los ordenamientos que de alguna manera se vinculen con un arbitraje pueden legítimamente pronunciarse acerca de la validez del laudo arbitral. La última plantea la existencia de un orden jurídico arbitral transnacional, donde ningún Estado sería referencia esencial desde el momento en que los árbitros no imparten justicia a nombre de ellos sino “al servicio de la comunidad internacional”.

37 henri batiFFol, Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, Dalloz, 1956.38 En 1957 el Instituto de Derecho Internacional adoptó la resolución de ámsterdam,

basándose en el informe de G. Sauser-hall. gaillard (n. 36), p. 7.39 Berthold goldman, “Les conflits de loi dans l`arbitrage internacional de droit privé”,

dans Recueil des tours, vol. 109, 1963, p. 347 ss.


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rina universalistas, que estimaba emanados del Derecho natural40. veremos a

continuación ambos escenarios.

A. La exaltación de la autonomía como basede la deslocalización41

Es justo partir señalando que esta concepción no parece haber generado una gran cantidad de adeptos y ciertamente ha sido en los círculos franceses donde más se ha asentado; no obstante, consideramos que esta vertiente ha generado debates muy interesantes en relación con el arbitraje, que no ha quedado en el sólo plano de las ideas sino que ha logrado plasmarse en ciertas sentencias judiciales como veremos más adelante, por lo que se puede afirmar que la importancia del lugar se ha relativizado42. La tesis en cuestión desvincula el arbitraje del Estado sede, éste último no tendría más importancia que cualquier otro Estado cuyas legislaciones pudieran ser aplicables. Se aboga así por el carácter transnacional que impregna al instituto arbitral, cuyas manifestaciones ya habían sido anunciadas hace tiempo43.

Esta corriente presenta una defensa acérrima del principio de la auto-nomía como parte sustancial del instituto arbitral44, en orden a constituir al arbitraje internacional completamente desterritorializado (arbitration unbound), en ella encontramos cuatro argumentos independientes entre sí que tienden a dar respaldo a esta tesis. El primero se relaciona con la pérdida de relevancia del sistema conflictualista clásico en el Derecho Arbitral, que habría cedido hacia la primacía de la regla material45, de manera de fijar

40 véase gaillard (n. 35), p. 8.41 Incluso, se alude a la multilocalización, es decir, la sujeción del laudo a la ley del país

en el cual es invocado por diferentes razones que provocan en muchos casos situaciones complejas al no existir unicidad de criterios sobre diversos elementos. véase P. mayEr, “L’insertion de la sentence dans l’ordre juridique français”, dans Le droit et la practique de l’arbitrage International en France, Deduci, 1984, pp. 81-84.

42 En esta línea, mantilla-SErrano (n. 32), p. 19.43 Pierre lavivE, “Ordre public transnacional (ou réellement internacional) et arbitrage

internacional”, in Rev. Arb., 1986, pp. 326-371. 44 Para un completo análisis de la injerencia del principio de autonomía en el instituto

arbitral, véase m. pEtSchE, The growing Autonomy of International Commercial Arbitration, München, European Law Publishers, 2005, pp. 3-4; José Carlos FErnándEz rozaS, “El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización”, en Revista Española de Derecho Internacional, vol. lvii, 2005, pp. 605-636. Cuestionando seriamente la factibilidad de este principio, a lo menos en parte, en el arbitraje comercial internacional, véase c. chattErJEEk, “The Reality of the Party Autonomy Rule in International Arbitration”, in Journal of International Arbitration, vol. 20, Nº 6, December 2003, pp. 539-560.

45 No obstante, esta apreciación no es unívoca. La realidad demuestra que el recurso al Derecho nacional goza aún de ciertos defensores, especialmente en los sistemas del Common



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el resultado sin preocuparse del juego e interacción de reglas de conflicto y puntos de contacto46. El Derecho Arbitral se desliga así de la Escuela del Derecho Internacional Privado, pregonando su completa autonomía en la materia47.

La segunda –ligada a la anterior– pone acento en la irrelevancia de la sede en relación con las leyes aplicables. En esta línea se señala que el Estado sede no crea lazos sustanciales con la controversia, sino, más bien, se trata de un elemento artificial y sin importancia en relación con varias materias como son: la ley aplicable al fondo del litigio, ley aplicable al procedimiento, al lugar donde se desarrollan las audiencias y donde se ejecuta el laudo arbitral. Esto ocurriría porque en materia internacional, a diferencia de un arbitraje interno, un árbitro puede tener varios puntos de contacto con legislaciones de más de un país, lo que le lleva en la búsqueda de la ley aplicable a cada caso, las que no necesariamente se vinculan con el Estado sede48. Una muestra de ello se da en la evolución de la determi-nación del Derecho aplicable: de la aplicación de la norma de conflicto de la sede, se pasa a la norma de conflicto “más apropiada” o la norma de conflicto del país más estrechamente vinculado con el arbitraje, para desembocar en algunos textos a las “reglas que los árbitros consideren más oportunas”. De hecho, hoy existe libertad para que las partes escojan la legislación o reglas que estimen convenientes para el procedimiento y el fondo del litigio, y éstas últimas podrían estar desvinculadas a toda ley nacional, como ocurre con la lex mercatoria49, de manera que el Estado sede ninguna injerencia tendría sobre el particular50. Por otro lado, hoy las partes

Law. De hecho, ya en la CNY se alude a una ley aplicable en materia de capacidad, lo que permite afirmar que este texto internacional ampara la sujeción de la capacidad en materia de arbitraje internacional a un derecho nacional e, indirectamente, confirma el recurso al sistema conflictualista. La interpretación de norma no es pacífica. véase Fouchard, gaillard and goldman (n. 9), p. 242.

46 Por ello mantilla SErrano (n. 9), p. 239, se pregunta si es el triunfo del fin sobre el método, o el de la real intención de las partes y del respeto de sus expectativas, sobre construcciones artificiales, locales o coyunturales.

47 Los partidarios de otorgar un papel más importante a la sede son aquéllos que provienen de la escuela del Derecho Internacional Privado, mientras que aquéllos que pretenden reducir esta importancia llegaron al arbitraje sin pasar por esta Escuela, lo que se justifica en el hecho de que para la primera vertiente el tema de los “conflictos de leyes o de jurisdicción” es crucial, para los segundos, en cambio, el arbitraje implica la negación de este tipo de conflictos, es el derecho de las reglas materiales que sobrepasan estos conflictos a partir del Derecho transnacional.

48 Sobre la defensa del arbitraje transnacional, véase Bruno oppEtit, Teoría del arbitraje, Bogotá, Legis, 2006, pp. 192-195.

49 véase art. 28 de la LMU.50 Esta desvinculación del contrato y del arbitraje puede ser progresiva, las partes pueden

elegir reglas que no tengan un origen estatal para gobernar sus relaciones, por ejemplo, la


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rina se hallan en completa libertad para determinar el procedimiento arbitral51

o las normas por las que se regirá. Asimismo, se ha señalado que el Derecho Procesal del lugar del arbitraje

carece de vocación para regularlo con alguna excepción52. Lo mismo ocurre con el juez de apoyo, pues también ha perdido injerencia al no ser ya preciso contar con una sede para acudir a un tribunal estatal53, en tal sentido, existen legislaciones que contemplan la posibilidad de prestar asistencia aun en aquellos casos en que no se hubiere determinado el lugar del arbitraje54.

En tercer lugar, se argumenta que, si bien antes un laudo anulado por un Estado sede impedía su ejecución por otro Estado, actualmente tal afirmación ha perdido efectividad. Ello se ha apreciado en determinados casos jurisprudenciales en los que, pese a la anulación de su laudo por el Estado sede, éstos fueron reconocidos con posterioridad y ejecutados en

lex mercatoria, o la aplicación de los principios generales del Derecho, o comunes (pacta sunt servanda, fuerza mayor, rebuc sic stantibus, el principio rector de la buena fe en las relaciones comerciales, respeto a los derechos adquiridos, el de equidad, etcétera).

51 En esta línea resulta de interés analizar la evolución del reglamento de la CCI, toda vez que en su versión de 1955 establecía que en ausencia de pacto al respecto, el Derecho aplicable al procedimiento sería el del país sede del arbitraje, pero luego esta referencia fue eliminada con la modificación al Reglamento efectuada en 1975. Actualmente, en su art. 15.1 consagra de manera expresa la libertad que tiene el tribunal arbitral, a falta de acuerdo de las partes, para determinar las normas aplicables al procedimiento “ya sea con referencia o no a un derecho nacional aplicable al arbitraje”.

52 véase leyes de Colombia (arts. 153 y 155 del D.L. 1818/98); Costa Rica (art. 29 del D.L. 7727/97) y de Ecuador (art. 37 de la LA 1997).

53 Así, la Corte de Casación francesa, en un fallo del 1 de febrero de 2005, aceptó que las cortes francesas eran competentes como jueces de apoyo para la constitución de un tribunal arbitral, en un procedimiento de la CCI donde las partes no habían pactado la sede y, por lo tanto, en principio no existía competencia del juez francés. El único punto de contacto con Francia radicaba en que el convenio arbitral entre el Estado de Israel y la NIOC establecía que, en caso de desacuerdo entre los coárbitros respecto del nombramiento del tercer árbitro, el presidente de la CCI (con sede en París) sería la autoridad de nominación. Ante la renuencia del Estado de Israel a designar un coárbitro, la NIOC recurrió a la jurisdicción francesa para el nombramiento judicial de un árbitro. La Corte señaló que los tribunales franceses no podían negarse a efectuar esta función de apoyo a la constitución del tribunal so pena de incurrir en denegación de justicia, vulnerando el orden público internacional. De este modo, reconoce la existencia de un convenio arbitral, sin necesidad de preocuparse por las normas procesales aplicables al mismo y sin importar el lugar del proceso (o la falta de éste) para que el juez francés preste su apoyo. Corte de Casación, sección Primera Civil, 1 de febrero de 2005.

54 véase art. 8.1 de la ley española de arbitraje 60/2003, que establece: “Para el nombramiento judicial de árbitros será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje; de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección”.



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un Estado diverso. Así ocurrió a principios de la década de 1980 en el caso Societé Palback Ticaret c. Société Norsolor55 en que el laudo, proferido en Austria, fue parcialmente anulado por la Corte de Apelación de viena, sobre la base de que los árbitros decidieron aplicar la lex mercatoria lo cual –según la Corte vienesa– equivalía a fallar en equidad (amiable composition) cuando el tribunal no estaba facultado para ello56. La Corte de Casación francesa reconoció la validez del laudo proferido en Austria, y anulado, a su vez, por las cortes austriacas, y sostuvo que, con base en el art. vii de la CNY, un juez no puede apoyarse en esa convención para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo cuando su Derecho nacional permita considerarlo como válido y susceptible de ejecución. En opinión de la Corte corresponde al juez francés de la ejecución

“...investigar, inclusive de oficio, si el derecho francés no permite a la parte que se ve beneficiada por el laudo, el derecho a prevalerse del mismo”.

Otra decisión proferida igualmente por la 1ª Sala de la Corte de Casación de París, en la causa Société Polish Ocean Line v. Société Jolasry 57, consideró que la suspensión o anulación del laudo en su país de origen, si bien constituye una de las causales previstas por la CNY, para poder denegar su reconoci-miento y ejecución, también lo es que esta causal no se encuentra dentro de la lista de motivos contemplados en el art. 1502 del NCPC francés, que permiten negar e reconocimiento de laudos extranjeros y, por lo tanto, en aplicación del art. vii de la CNY, la suspensión o anulación del laudo por un tribunal del país donde fue dictado no justifica en sí misma la denegación del reconocimiento y ejecución del mismo en Francia. Así, esta Corte señaló:

“(...)El juez francés no puede denegar la ejecución, cuando el laudo ha sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país en el cual ha sido rendido, con base en una causal que no forma parte de las enumeradas en el Art. 1502 NCPC, aún cuando esté prevista por el Art. v, 1, e de la CNY (...)”58.

55 Corte de Casación de París, sección 1ª Civil, 9 de octubre de 1984. Se puede revisar en Journal of International Arbitration, 2, 67, XI, YBCA, 484, 1986, 24 International Legal materials, ILM, 360, 1985; Revue d’Arbitrage, 1983, p. 525; Collection of ICC Arbitral Award 1974-1985, Kluwer, p. 122.

56 Corte de Casación de París (9 de octubre de 1984, 2 Journal of International Arbitration, 67.

57 Corte de Casación, sección Primera Civil, 10 de marzo de 1983, in Revue de l’Arbitrage, 255, 1993.

58 véase mantilla SErrano (n. 9), pp. 230-232.


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rina Se inscribe en esta línea, aunque con claros tintes diferenciadores en

cuanto a los fundamentos esgrimidos, el caso hilmarton c. OTv59. En éste, la Corte de Casación francesa reconoció la validez de un laudo proferido en Ginebra en el cual el árbitro único había juzgado que el contrato en cuestión –regido por el Derecho suizo– violaba el Derecho argelino, que prohíbe todo tráfico de influencias y sobornos, y atentaba contra el orden público internacional. La Corte ginebrina y el Tribunal Federal suizo anularon el laudo arbitral, pues consideraron que la violación de la ley argelina choca-ba con las buenas costumbres establecidas en el Derecho suizo, de modo que la decisión del árbitro, de anular el contrato, constituía una violación evidente del Derecho suizo. La Corte francesa volvió sobre el art. 1502 del CPC el cual no contempla como motivo para denegar el reconocimiento del laudo el hecho de que éste se haya anulado en el país de origen, pero fue un poco más allá al declarar expresamente que el laudo dictado en Suiza es uno internacional que no se encuentra integrado al sistema jurídico de ese Estado, de manera que su existencia permanece establecida pese a su anulación y su reconocimiento en Francia no es contrario al orden público internacional. Asimismo, encontramos la sentencia de la Corte de Ape-laciones de París de 2005 en el caso Bechtel60. Aquí, la Corte sostuvo que la exigencia reinvindicada por la DAC, parte perdedora en el arbitraje y que había conseguido la anulación del laudo por la Corte de Dubai, bajo el argumento de que habían sido escuchados ciertos testigos sin que éstos hubiesen prestado juramento) de agotar todos los recursos legales en el país de origen (del laudo) antes de otorgarle reconocimiento y ejecución en Francia, es incompatible con los principios fundamentales del arbitraje en Francia, apoyándose en el artículo 1498 y siguientes del NCPC. Afir-ma, además, que las decisiones judiciales proferidas como resultado de un procedimiento de anulación de laudo, al igual que aquéllas relativas al exequátur, no producen efectos internacionales.

Bajo estos mismos postulados se guía la sentencia dictada por la Corte de Casación francesa en la causa Société PT Putrabali Adyamulia v/ socié-té Rena holding et Société Mnoguta Est Epices, de 29 de junio de 2007, conocido como Putrabali61. El laudo arbitral dictado en Londres bajo las

59 Corte de Casación francesa, 23 de marzo de 1994, hilmarton c. Omnium de Traitement et de valorisation (OTv), en XX Yearboook Commercial Arbitration, YBCA, 663, 1995; Reviue de l’Arbitrage, 994, 1994, 327.

60 DAC v. Société International Bechtel Co. RG 2004/07635. Corte de Apelación de París, Sección Primera Civil, 29 de septiembre de 2005. véase Revue de l’Arbitrage, Nº 695, 2006.

61 PT Putrabali Adyamulia v. Rena holding. Nºs 05-18053 y 06-13293, Corte de Casación de París, 29 de junio de 2007. Sobre el tema véase, entre otros: clay (n. 4); Journal de Droit International, 1236, 2007; Emmanuel gaillard, “Nota Société Putrabali Adyamulia c. S.A.



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reglas del IGPA en el año 2001, fue anulado reabriéndose la discusión y reenviada a la cuestión al tribunal arbitral, este último dictó una nueva decisión, favoreciendo a Putrabali. Recurrida la decisión que concedió el exequátur del 1er laudo, la Corte de Casación francesa sostuvo que éste no está integrado en el ordenamiento del país sede, sino, más aún, que la sentencia arbitral no está ligada a ningún ordenamiento jurídico estatal, no tiene nacionalidad. La fuente de su juridicidad es el Derecho Internacional, cuya regularidad es examinada en el país donde se pide su reconocimien-to y ejecución. De este modo, la decisión sobre la validez o invalidez del laudo que haya adoptado el juez local sobre la base del Derecho del país sede, no obliga a los jueces de otros países en los cuales aquél pretenda ser reconocido y ejecutado62. La Corte francesa concede el exequátur al laudo anulado por el tribunal inglés, argumentando, básicamente, que la CNY no establece su anulación por el tribunal judicial del país en que fue dictado como un obstáculo definitivo a la ejecución; asimismo, esta convención sienta el principio de la ley más favorable, con lo cual los tribunales fran-ceses pueden invocar que en la ley francesa la anulación del laudo no es una causal de rechazo de ejecución.

Además, de las jurisdicciones francesas, otras Cortes también han reco-nocido la validez de un laudo anulado, como ocurre con las cortes federales de Estados Unidos con el caso Chromalloy Aeroservices v. Fuerza Aérea de la República árabe de Egipto63, en el cual el laudo proferido en Egipto y anulado por las Cortes egipcias, por no haber aplicado el Derecho Ad-ministrativo egipcio, fue reconocido como ejecutable bajo la legislación de Estados Unidos, por la Corte del distrito de Columbia. La Corte sostuvo que en aplicación del principio de favorabilidad del art. vii de la CNY el laudo era susceptible de ejecución bajo el “Federal Arbitration Act”. Asi-mismo, afirmó que no estaba obligada a reconocer el efecto de cosa juzgada a la decisión de anular el laudo de la corte egipcia y precisó que las partes habían renunciado a los recursos contra el laudo por lo que no podía la Fuerza Aérea egipcia pretender retractarse de dicho pacto64. No obstante, estas Cortes –a diferencia de la jurisdicción francesa– se han mostrado vacilantes frente a este tema65, pues sólo algunos años después, la Corte

Rena holding et Autre”, in Revue de l’Arbitrage, 697-720, 2007; mantilla SErrano (n. 9), pp. 230-232; rivEra (n. 58).

62 En esta sentencia tuvo una enorme relevancia el informe de Jean-Pierre Ancel para la Corte de Casación. Entre otros véase Julio Cesar rivEra, Arbitraje comercial. Internacional y doméstico, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007.

63 Corte del distrito de Columbia, 1996, en Revue de l’Arbitrage, Nº 723, 1998.64 mantilla SErrano (n. 32), p. 28 y ss.65 La Corte sostuvo que en aplicación del principio de favorabilidad del art. vii de la

CNY el laudo era susceptible de ejecución bajo el “Federal Arbitration Act”. Asimismo,


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rina de Apelaciones del Segundo Circuito negó el reconocimiento de un laudo

dictado y anulado en su país sede (caso Baker Marine66 y Martín I. Spier67). Luego da un nuevo giro en el caso Pertamina68, en que la Corte manifestó de manera expresa que bajo la CNY está a la discreción del juez ejecutar un laudo arbitral cuando se encuentre pendiente una acción de anulación en el país donde fue proferido, como juez de ejecución, las Cortes gozan de discreción bajo la convención de ejecutar un laudo con independencia de que haya sido anulado en otro país, discreción que ya se ha ejercido en el pasado. Posteriormente, todo hace sostener que se ha vuelto a cambiar de parecer, pues la Corte del distrito de Columbia, en el caso Termorío69, ha negado el reconocimiento del laudo anulado en Colombia por el Consejo de Estado70. volveremos sobre estos casos en el siguiente punto.

Más allá de esta sucinta relación de líneas jurisprudenciales basadas predominantemente en la redacción de la CNY, se esgrime como funda-mento de esta tesis la desmaterialización del fuero, toda vez que el árbitro no está investido de poder por el Estado en el cual la sede se encuentra y, por tanto, no tiene la obligación de respetar las leyes de policía o de procedimiento de dicho lugar71. El arbitraje comercial internacional debe concebirse desnacionalizado, pues no puede sostenerse que el árbitro deba obediencia a ningún orden jurídico-estatal, en tanto no tiene lex fori o la obligación de hacer respetar la ley de un Estado determinado. Su preocupación se circunscribe a velar por el respeto de la voluntad de las partes y de la comunidad internacional. El tribunal arbitral internacional resuelve un conflicto sobre un territorio y no en nombre del Estado que ejerce soberanía sobre dicho territorio, lo que plantea la inquietud de saber el por qué existen recursos contra el laudo arbitral en el Estado sede y, al mismo tiempo, un control por el Estado donde se ejecutará el fallo, que es donde se encontraría anclada su validez. A mayor abundamiento, si los árbitros no tienen fuero, los laudos tampoco tienen nacionalidad, por lo que en realidad éstos flotan y no es posible atribuir ninguna conexión con

afirmó que no estaba obligada a reconocer el efecto de cosa juzgada a la decisión de anular el laudo de la corte egipcia y precisó que las partes habían renunciado a los recursos contra el laudo por lo que no podía la Fuerza Aérea egipcia pretender retractarse de dicho pacto.

66 Baker Marine Ltd. (Nigeria) v. Chevron (Nigeria) Ltd. 191 F. 3d. 194. Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito de Estados Unidos, 199.

67 Martin Spier v. Calzaturificio Tecnica SpA. 71 F. 2d. 279. Corte del distrito sur de Nueva York, 1999.

68 Karaha Bodas Company, KBC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara. Corte de Apelaciones para el Quinto Circuito de Estados Unidos, 2003.

69 Termorío and Lease Co. v. Electrificadora del Atlático, Electranta. Caso N. 1:03Cv02 5887. Corte Federal del distrito de Columbia, 17 de marzo de 2007.

70 En una decisión muy cuestionada. véase mantilla SErrano (n. 32), p. 31.71 clay (n. 9), p. 195.



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un derecho nacional72. En este entendido, no es más que un acto privado como lo es un contrato73, de manera tal que únicamente habría de recurrirse a las cláusulas contractuales y al propio criterio del tribunal arbitral. Como prueba de lo anterior se esgrime el hecho de que algunas legislaciones han permitido la renuncia del recurso de nulidad por voluntad de las partes74 o la posibilidad de acudir a un tribunal distinto al de la sede arbitral75.

B. La defensa de la localización

Para este sector es una realidad ineludible que el arbitraje debe practicarse en algún lugar76 y esta elección supone consecuencias cruciales para el desarrollo del mismo y para la propia viabilidad del laudo, por lo que va mucho más allá de la ubicación física en que se llevará a cabo77. Entre los aspectos relevantes destaca la determinación de las normas de base que van a regir la validez de lo actuado por los árbitros, la regulación de las relacio-nes entre éstos y los jueces para conocer las cuestiones relativas al apoyo y control del arbitraje; y en cuanto rige las normas procedimentales78. Por otra

72 Los laudos flotantes son aquéllos por los que mediante una manifestación de voluntad de las partes realizada en el acuerdo arbitral, se desliga o desprende –o se intenta hacerlo– de toda ley nacional a fin de permitir que la controversia planteada sea resuelta por los árbitros sin basarse en una ley estatal. Sobre el tema, véase, entre otros: J. paulSSon, “Delocalization of International Commercial Arbitration: when And why It Matters”, in International and Comparative Law Quarterly, Nº 33, 1983, pp. 53-61; SantoS bElandro (n. 2), pp. 28-38; José Carlos FErnándEz rozaS, Tratado de arbitraje comercial en América Latina, Madrid, Iustel, 2008, pp. 1.190-1.195.

73 véase James graham, “Grundlegung y lex contractus en los contratos estatales”, en Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, Nº 18, 2001.

74 Bélgica, pese a que fue el primer país en abolir el recurso de nulidad cuando ninguna de las partes tuviese vínculos jurídicos con dicho país, luego reintrodujo el recurso (1998). El nuevo art. 1717.4 del Código Judiciario establece de jure el recurso de nulidad, pero permite a las partes su renuncia si ninguna tiene vínculos con dicho país. Asimismo, el art. 192.2 de la Ley de Derecho Internacional Privado suizo también permite la exclusión del recurso de nulidad, bajo el mismo postulado antes señalado.

75 Tema que puede apreciarse principalmente en materias de nombres de dominio, al realizar todo el procedimiento en línea. véase James graham, “La deslocalización del arbitraje virtual”, en Revista de Derecho Informático, Nº40, noviembre 2001, disponible en http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=879

76 véase Philips Fouchard, Emmannuel gaillard et b. goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, Nº 828.

77 En tal contexto virgóS Soriano (n. 14), enfatiza que el CNY 1958 otorga al país de la sede el papel de jurisdicción primaria, lo que implica que el arbitraje se rige, en principio, por dicha ley y que corresponde a los tribunales de este país la intervención en el proceso arbitral.

78 Sobre el particular, véase Gary born, Internacional Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, The Netherlands, 2006; Carlos ESpuglES, m. mota y mcnErny, “Aproximación a la nueva Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje comercial


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rina parte, el lugar del arbitraje determina el Estado en que se considera que el

fallo ha sido dictado, lo que es importante para solicitar su reconocimiento o ejecución en otro Estado. Dicha determinación entraña, además, la con-sideración de si un arbitraje es nacional o internacional y la arbitrabilidad de una materia79.

Se sostiene que la sede no sólo provee un escenario material donde se desenvuelve el proceso arbitral, pues no se trata de un asunto de hecho, sino, principalmente, de contenido, en tanto se brindará un contexto legislativo que puede suplir la voluntad de las partes, si éstas nada han expresado sobre un punto concreto o, incluso, superponerse a ellas80. Si bien las partes tendrán un papel activo en la determinación de la ley aplicable81, no siempre tal voluntad estará clara o completa, habrá muchos puntos en que el tribunal deberá considerar en aras de mantener la eficacia del arbitraje y el laudo82. En este contexto, la legislación estatal en materia de arbitraje internacional contribuirá a reafirmar dicha autonomía en el sentido sustancial y procesal, en tanto la autorregulación, procesal y sustantiva, nace y se desarrolla al amparo de la normativa de fuente estatal83; por otro lado, suplirá los vacíos de dicha voluntad a fin de que el arbitraje prospere. En otras palabras, si las partes escogen como sede un Estado que no reconoce tal autonomía y su legislación posee un carácter impositivo, evidentemente la voluntad de las partes no tendrá una gran injerencia en el arbitraje.

Bajo este postulado se considera que la ley del Estado sede por lo general aplicará sus normas procesales frente a determinados vacíos de la voluntad de las partes, cuya falta podría, incluso, provocar la nulidad del laudo84. Por otra parte, esta ley ciertamente resolverá la problemática de

internacional”, en RCEA., 1986, reconocían que la libertad de las partes se ve coartada por el reconocimiento de la existencia de una cierta conexión entre el procedimiento arbitral y el lugar donde éste tiene lugar, p. 13.

79 véase FErnándEz rozaS (n. 9). 80 véase álvarEz (n. 9), pp. 13-16.81 Es lo que se denomina como “normología”, véase Bruno oppEtit, Teoría del arbitraje,

traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Caicedo De-mou Lin, Bogotá, Ed. Legis, 2006, pp. 185-186.

82 Lo escrito acerca del derecho o reglas aplicables por los árbitros internacionales es abundante. véase, a modo de ejemplo, horacio grigEra naón, “El derecho aplicable en el arbitraje comercial internacional”, en El contrato de arbitraje, Bogotá, Ed. Legis., 2008, pp. 607-617.

83 La LMU y las legislaciones que la siguen contienen precisamente una arquitectura dis po-sitiva en que la autonomía de la voluntad de las partes es respetada en el proceso arbitral.

84 Si bien ciertas convenciones como la convención europea sobre Arbitraje Comercial Internacional (convención de Ginebra, de 1961) omiten cualquier mención a la aplicación del procedimiento de la sede, nos encontramos con otros casos, como el de la CNY que, respecto al procedimiento a seguir en el arbitraje conserva la referencia subsidiaria al Derecho del país sede (art. v. 1, d), que prevé la posibilidad de anular el laudo cuando



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establecer qué tribunales estatales, en qué oportunidad y evento, podrán intervenir en el procedimiento arbitral. Asimismo, determinará las causa-les por las que el laudo podrá ser anulado, decisión que tendrá un efecto expansivo, toda vez que –en principio– un laudo anulado no podría ser ejecutado en otro lugar.

En esta línea se argumenta que la ejecutabilidad de laudos anulados ha seguido una línea diferente a la antes relatada. De hecho, sólo algunos años después de los casos vistos precedentemente, una Corte de Estados Unidos denegó el reconocimiento de los laudos dictados y anulados en Nigeria en el caso Baker Marina, en que se desestimó el argumento fundamental de Chrommalloy, basado en el artículo vii de la CNY y se concentró con exclusividad en la redacción del convenio arbitral para determinar si éste contenía una renuncia a los recursos contra el laudo. Dado que ello no ocurrió de manera expresa, se entendió que las partes se sometían a las consecuencias y vicisitudes propias de haber escogido a Nigeria como lugar de arbitraje, incluida la posibilidad de que una Corte nigeriana anulase el laudo. Esta misma situación sucedió en el caso Martin I. Spier c. Calzaturificio Technica SPA. Este laudo había sido anulado por las Cortes italianas sobre la base de que los árbitros habían fundamentado su decisión en una obligación extraña a la relación contractual sub judice. La Corte del distrito sur de Nueva York no lo reconoció en tanto ponía en entredicho la seguridad jurídica. Asimismo, el distrito de Columbia a raíz del caso Termorío negó el reconocimiento de uno anulado en Colombia por el Consejo de Estado, y otro tanto aconteció en el caso Bechtel con DAC, cuya sede de arbitraje se encontraba en Dubai85.

Por otra parte, se contrarresta el argumento del laudo flotante, en el entendido de que su validez es dispar. A favor se ha dicho que el art. v.1.d. de la CNY establece que la formación del tribunal o el procedimiento arbitral, puede constituirse y desarrollarse con arreglo a lo acordado por las partes, sin que se haga referencia a la sumisión a una ley estatal86. En contra, se ha argumentado que de acuerdo con el art. i en relación con el

el procedimiento arbitral no se ha llevado a cabo de conformidad con lo acordado por las partes o, en defecto de ese acuerdo, según lo previsto en la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje.

85 Sentencias ya singularizadas más atrás. véase mantilla-SErrano (n. 9), pp. 232-236.86 El art. v de esta convención consagra un conjunto de causales para el rechazo del

exequátur del laudo, dentro de las que no figura la posibilidad de rechazo por ser éste flotante. Finalmente, la CNY no contiene ninguna disposición expresa sobre el derecho de fondo que deberá aplicarse para la solución de la controversia. La Suprema Corte holandesa parece ser una de las pocas jurisdicciones que consideran que un arbitraje flotante se encuentra regido por la CNY al fallar el caso Bergesen contra Muller y en el caso SEE con la República Federal de Yugoslavia.


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rina art. v.1.a de esta convención, la validez del acuerdo arbitral debe determi-

narse de conformidad a la “ley a que las partes lo han sometido” y debe considerarse que:

“la sentencia no haya sido anulada o suspendida por una autoridad com petente en el país en que, o conforme a cuya ley, haya sido dic tada esa sentencia”87.

Asimismo, se ha entendido que con posterioridad a la entrada en vigor de la CNY, ninguna legislación nacional ha reconocido la existencia de una sentencia arbitral flotante.

Por último, se esgrime que la carencia de foro no implica prescindir por completo de una referencia estatal de una sede. El procedimiento carente de asistencia judicial produce un grado de inseguridad negativo para el desarrollo de la propia institución. Así también debe reconocerse la po-sibilidad que existan graves irregularidades en el comportamiento de los árbitros en el desarrollo del procedimiento, formulación de la sentencia y otros hechos que quiebren la igualdad procesal que merecen los litigantes, lo que permitiría el abuso de una de las partes, por ejemplo, sobre la base de su poder económico88, de manera que la vinculación a un orden estatal tiene cualidades positivas innegables que deben ser tenidas en cuenta a la hora de tomar la decisión correspondiente.

2. La verdadera esencia del arbitraje: la coexistencia entre la autonomía

y la colaboración de los tribunales estatales

Es claro que detrás de esta profusa y compleja discusión se encuentra inmerso el papel del Estado sede en el contexto del arbitraje comercial internacional, el que se vislumbra de manera distinta, dependiendo de la filosofía que se abrigue respecto de la institución. Esta realidad nos invita a reflexionar sobre el papel de la sede en el tiempo considerando que aquél puede variar ligado a la tesis que logre predominar sobre el particular. En tal sentido, hacemos eco de las palabras pronunciadas por Bruno Oppetit,

87 De este modo, la CNY impone que para que un laudo pueda ser ejecutado en otros países debe ser válido en el país de origen. La libertad concedida en materia procesal a través del art. v.1.d. se encuentra limitada por los amplios poderes concurrentes del juez de dicho Estado de origen, quien tiene la facultad de intervenir en la acción de nulidad que se instaure. hay, pues, una sumisión que la LMU toma y refuerza en el art. 34 al restringir las causales de anulación a las mismas causales para denegar su reconocimiento o la ejecución en el Estado requerido y consignadas en el art. 36.

88 En esta línea, véase SantoS bElandro (n. 72), pp. 29-31.



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en tanto si es verdad que una ideología es un discurso orientado mediante el cual una pasión busca convertirse en un valor, y las pasiones y valores son arbitrarios por no fundarse en la razón, una consecuencia capital se desprende: una ideología no puede ser ni probada ni refutada; en conse-cuencia, no es ni verdadera ni falsa, no puede ser otra cosas que eficaz o ineficaz, coherente o incoherente89.

Debido justamente al hecho de que la mayor cantidad de legislaciones abrigan el modelo UNCITRAL, en la actualidad no es posible sostener que la sede arbitral esté desprovista de todo valor, pues, es innegable que la LMU le confiere uno en las funciones de apoyo y control y como ley aplicable al arbitraje frente a determinadas circunstancias90, por lo que –considerando su ingerencia– no es posible pensar en que esta situación varíe mientras este tratamiento se mantenga en dicha ley.

Frente a ello cabe recordar que la CNY y la CG plantean tratamientos distintos sobre la sede. La primera parece reflejar la concepción que im-pregna al Derecho Internacional Privado contemporáneo, para el cual los Estados constituyen la única fuente de soberanía con exclusión de cualquier otro orden supranacional. Este instrumento fija las condiciones en las cuales cada Estado parte se compromete a reconocer en su territorio los laudos dictados en los territorios de otros Estados, reduce la importancia del papel del Estado sede y sin prohibir al Estado de la sede controlar a su manera los arbitrajes celebrados en su territorio, se concentra esencialmente en las condiciones de reconocimiento de los laudos en el ordenamiento jurídico del o de los lugares de ejecución. Como había sugerido la CCI, la sede pasa a ser un punto de conexión subsidiario, que cede al dictado de la vo-luntad de las partes en lo que concierne a la constitución del tribunal o del procedimiento arbitral, de manera que el incumplimiento de los requisitos del ordenamiento jurídico de la sede, en lo que se refiere a estas materias esenciales, no es sancionado en otros países. Por lo demás, las condiciones de arbitrabilidad de la controversia y de la conformidad del laudo con el orden público se aprecian a la luz de las concepciones del Estado en el que se persigue su reconocimiento y ejecución91, de manera que esta CNY se aparta de la idea de que el derecho del Estado sede es considerado fuente exclusiva de la juridicidad del laudo. En otras palabras, se invita al juez del lugar de la ejecución a razonar directamente sobre la materia constituida en el laudo, y no sobre las decisiones judiciales que hubieren podido recaer sobre él en el Estado sede.

89 Bruno oppEtit, “La notion de source du droit el le droit du commerce internacional”, in Archives de Philosophie du Droit. Nº 27, 1982, “Sources” du droit, pp. 43-44.

90 véase art. 34 de la LMU.91 véase art. v de la CNY.


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doct

rina La convención de Ginebra plantea un escenario diferente, pues, para ob-

tener el reconocimiento o la ejecución es necesario que la sentencia se haya hecho firme en el país donde hubiere sido dictada, no considerándose como tal si es susceptible de impugnación, apelación o de recurso de casación, o si se prueba que está en curso un procedimiento para impugnar la validez de la sentencia (art. 1, línea 2, letra d). Esta diferencia de concepciones se explica porque la CG está basada en la idea que la juridicidad del laudo emana de la autorización a las partes por el soberano local para solucionar así sus controversias y la CNY rompe con ese esquema92.

Lo anterior refuerza nuestra conclusión en tanto se trata de la con-cepción que, en definitiva, decida acoger el legislador de un determinado Estado. Como señalamos, actualmente la mayoría de las leyes de arbitraje –siguiendo a la LMU– plantean que la determinación del lugar del mismo entraña consecuencias relevantes, así ocurre con la determinación de la ley que sustenta el procedimiento, el marco del auxilio que deben prestar los jueces estatales, la consideración de si un arbitraje es nacional o interna-cional, el lugar en que se considera dictado el laudo, la arbitrabilidad de la materia o el ámbito del control judicial de lo actuado por los árbitros. En este punto, es posible advertir que la lógica empleada en la configuración actual sigue la línea interpretativa según la cual la elección de la sede hace presumir la intención de las partes en cuanto a que todo vacío sea llenado o resuelto por la ley del Estado sede. Está posición, de carácter subjetivo, compartida por algunos autores como Jean Poudret y Sébastien Besson93, y entendida como el derecho de la sede del arbitraje94, es refutada por otro sector doctrinal, en el entendido que la elección de la sede presenta como única certeza que las partes han decidido acudir al arbitraje y no han optado por someter su controversia a tribunal estatal alguno95.

Por otra parte, dado que el instituto arbitral no es autónomo en su tota-lidad, en tanto necesita del apoyo de los tribunales estatales, es innegable que el Estado sede tendrá cierta relevancia para el éxito del arbitraje, mas la exacta trascendencia de dicho desempeño es una cuestión más amplia y

92 véase gaillard (n. 36), pp. 37-38.93 véase Jean poudrEt y Sébastien bESSon, Comparative Law of Internacional Arbitration,

London, Sweet & Maxwell, 2007, quienes pesen a no emplear términos como lex arbitri o lex fori, fundan la integralidad del régimen que rige la institución del arbitraje, incluidas la validez formal del convenio, la arbitrabilidad de la controversia, la composición del tribunal arbitral, las garantías fundamentales del proceso, la asistencia del juez estatal y el control de la regularidad del laudo, en la “loi d’arbitrage” o “lex arbitri”, entendida ésta como el derecho de la sede.

94 En el mismo sentido, A. hirSch, “The Place of Arbitration and the Lex Arbitri”, in The Arbitration Journal, vol. 34, Nº 3, september 1979, p. 43 que admite que la expresión lex arbitri es equivalente a la lex fori para la aplicación del procedimiento.

95 véase gaillard (n. 36), p. 27.



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compleja que debe analizarse con cautela. En efecto, si bien es consustan-cial al arbitraje la exclusión de la jurisdicción estatal en el marco de ciertas materias y derechos96, ello no implica que los tribunales estatales queden completamente al margen de un procedimiento. Las relaciones entre los tribunales judiciales y arbitrales se desarrollan en dos dependencias dife-rentes de un mismo edificio97 donde el arbitraje no se presenta en ningún caso como una posición contraria a aquélla, ni como un “compartimiento estanco”, al contrario, entre ambas vías de resolución de conflictos existe un amplio abanico de posibilidades98. El arbitraje requerirá de la juris-dicción estatal una cierta colaboración para el éxito de sus actuaciones provocándose la complementariedad de ambos en diferentes planos99, de manera que arbitraje y judicatura ordinaria sólo serán excluyentes entre sí en cuanto a la competencia para conocer y resolver de una determinada materia a partir del efecto negativo del convenio arbitral.

La esencia de este mecanismo de arreglo de controversias deriva directamente del reconocimiento del Estado y del apoyo y control que éste pueda brindarle, de forma que no es factible desvincular del todo la institución arbitral de la actividad jurisdiccional; como contrapartida, debe exigirse que los jueces que intervengan en asuntos arbitrales mantengan la corrección técnica precisa y cumplan con las normas estatales para que se desarrollen con normalidad100. En otras palabras, esta institución no puede plantearse como una fórmula contra los tribunales101 ni puede pensarse en él como un cauce exclusivamente privado de resolución de conflictos, ya que la colaboración de los tribunales estatales es un punto esencial en aras

96 Refiriéndose a esta temática, véase Carmen SEnES motilla, La intervención judicial en el arbitraje, Pamplona, Thomson-Civitas, 2007, p. 24.

97 Tal como señala José Carlos FErnándEz rozaS, “Arbitraje y jurisdicción: una in-teracción necesaria para la realización de la justicia”, en Derecho Privado y Constitución, Nº 19, 2005, p. 84, no es factible desvincular la institución arbitral de la actividad jurisdiccional del Estado y, en contrapartida, debe exigirse que los jueces que intervengan en estos asuntos mantengan la corrección técnica precisa y cumplan estrictamente con el arbitraje a fin de que éste se desarrolle con naturalidad.

98 En este sentido, vErdEra y tuEllS (n. 9), pp. 137-177, plantea que el éxito del arbitraje depende del buen funcionamiento de la justicia y el peor enemigo del procedimiento arbitral es la eficacia de la jurisdicción. En la misma dirección, Alicia bErnardo San JoSé, Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión, Granada, 2002, p. 2 y ss.

99 véase Luis goSWami, “Interim Reliefs: The role of the Courts”, in Internacional Arbitration and Nacional Courts: The never ending store, ICCA International Arbitration Conference, The hague, 2001, p. 111 y ss.

100 José Carlos FErnándEz rozaS, La nueva ley de arbitraje, Madrid, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Centro documentación, 2007, p. 73.

101 Ricardo Sandoval lópEz, “La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional como instrumento de unificación”, en Estudios de arbitraje, libro homenaje al Prof. Patricio Aylwin, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 499-500.


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rina de la tutela pretendida y, por tanto, la coexistencia de ambos sistemas debe

admitirse como necesaria e inevitable frente a determinados supuestos102. No obstante, se debe considerar como idea fundamental que esta “necesaria” intervención103 se debe plantear en los términos más restrictivos posibles, toda vez que mientras mayor es la intervención judicial en el arbitraje104, menor es la eficacia de éste último105.

Por otra parte, la idea de que el recurso de anulación no tiene ninguna virtud y debe suprimirse reservando dicho control al juez del exequátur, debe también matizarse106, pues no puede desconocerse que el control ejercido por el Estado sede presenta varias externalidades positivas. Bien entendido y ejercido, puede brindar garantías y con ello generar una ma-yor confianza hacia las partes. Asimismo, si éstas s no han sido claras en prever esta posibilidad, el Estado sede podría desempeñar un rol relevante al permitir una acción concreta a estos efectos107.

102 En este mismo sentido Silvia barona (coord.), Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), Barcelona, Editorial Thomson-Civitas, 2004, p. 63.

103 Sobre la forma y casos en que un tribunal local puede intervenir en relación con un arbitraje internacional, véase maitra (n. 9), pp. 239-248.

104 Sobre el limitado papel, véase goSWami (n. 85), p. 114 y ss.105 El principio de intervención mínima recogido en el art. 5º de la LMU, se ha extendido

en la generalidad de las legislaciones europeas, sólo la Arbitration Act inglesa de 1996, parece mantener una situación de control del arbitraje por parte de los jueces estatales. Comentando esta situación, véase c. ESpuglES mota, “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, en Silvia barona (coord.), Arbitraje y justicia en el siglo xxi, Pamplona, Thomson Civitas, 2007, pp. 202-203.

106 En esta línea, Philips Fouchard, “La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine”, en Rev. Arb., 1997, p. 239.

107 Así, por ejemplo, en Francia el art. 1494 del CPCF expresa: “la convención de arbitraje puede regular el procedimiento por seguir en la instancia arbitral, directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje; también ella puede someterlo a la ley de procedimiento que determine. En el caso de silencio de la convención, el árbitro regulará el procedimiento, en cuanto sea necesario, ya sea directamente o por referencia a una ley o a un reglamento de arbitraje”. Asimismo, el art. 1493 de la referida norma dispone: “en los arbitrajes que se desarrollan en Francia o respecto de los cuales las partes han previsto la aplicación de la ley procesal francesa, la parte más diligente podrá acudir al presidente del Tribunal de Primera Instancia de París, si surge alguna dificultad en la constitución del tribunal arbitral, salvo cláusula en contrario”. Finalmente, sus arts. 1504 y 1505 establecen: “la sentencia arbitral dictada en Francia en materia de arbitraje internacional puede ser objeto de un recurso de anulación en los casos previstos en el Art. 1502 (...). El recurso de anulación previsto en el Art. 1504 se presentará ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción la sentencia ha sido dictada (...). Antes de la vigencia de este Decreto, la jurisprudencia percibía la presencia de una laguna legal al comprobar que no había normas aplicables a los arbitrajes desarrollados en Francia sometidos a un reglamento de arbitraje, por ejemplo, el de la Cámara de Comercio Internacional de París. Aún cuando la institución arbitral fuese francesa, se consideraba que no existían suficientes puntos de contacto con Francia y se les negaba todo apoyo y toda injerencia jurisdiccional. Esta posición era inconveniente para Francia en un



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Quizá el punto de conflicto resida verdaderamente en la configuración del instrumento controlador, pues el qué, quién y aplicando qué leyes, re-sultará crucial para establecer la perspectiva con que se aborda el instituto arbitral y la eficacia que tendrá el laudo en el contexto internacional. En nuestra opinión, la función práctica que desarrolla un Estado sede por medio del apoyo y el control debe separarse a priori de la aplicación de las leyes de dicho Estado para la validez del arbitraje, en tanto la idea de que todos los vacíos sean llenados por la ley del Estado sede y que ciertas causales del recurso de nulidad deban vislumbrarse a partir de éste último no es una idea tan lógica o convincente. Es un hecho que el arbitraje comercial internacional puede conectarse con las legislaciones de más de un Estado e, incluso, acudir a normativas transnacionales, por lo que perfectamente podríamos pensar que las leyes a aplicar podrían ser diferentes a las del Estado sede, pues todos los derechos susceptibles de tener una conexión con el arbitraje tienen en principio la misma vocación para pronunciarse sobre la validez del laudo, que es internacional por esencia. Sólo podría pensarse que ello ocurra en cuestiones concretas, en que efectivamente el Estado pudiera verse constreñido con un determinado asunto, por ejemplo, la ar-bitrabilidad del litigio respecto del Estado de ejecución. volveremos sobre esta idea en las reflexiones que efectuamos al final del presente artículo.

iv. ElEcción dE una SEdE arbitral:dElimitación dE loS critErioS E importancia dE loS miSmoS

Dado que existen diferentes factores que influyen en un arbitraje, resulta difícil afirmar que haya un lugar único e ideal para su desarrollo en el cual todos los participantes estén cómodos108. La UNCITRAL destaca en sus notas sobre procedimiento, las siguientes:

1. Idoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al proce-dimiento;

2. La existencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que tenga lugar el arbitraje y el Estado o los Estados

doble sentido: en primer lugar, no permitía la actuación de los órganos jurisdiccionales en relación a las actividades desarrolladas en el territorio francés; y desalentaba a establecer la sede de arbitraje en dicho país, lo que indudablemente provocaba perjuicios económicos. El giro del derecho positivo francés se debió, en gran medida, a dos casos: Gotaverken contra la empresa del Estado libio GNMTC (General Maritime Transport Organizations) y el caso AksaNorsolor, en ambos la jurisprudencia había negado la posibilidad de revisar los laudos dictados en arbitraje comercial internacional basados en la falta de conexión real y concreto con el sistema francés”. Sobre el tema véase Rubén SantoS bElandro, Arbitraje comercial internacional, 3ª ed., México DF., Oxford, pp. 34-35.

108 véase álvarEz (n. 9), pp. 13-35.


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rina donde quizá haya de ejecutarse el laudo. El referente obligado en

este punto es la CNY de 1958, pues a partir de su art. v se conduce a una uniformidad de soluciones en orden a la anulación de los laudos;

3. Finalmente, también cobra relevancia cuestiones concretas propias del arbitraje como es el objeto de la controversia, la proximidad de las pruebas, la facilidad y la eficacia para su desarrollo, el grado de colaboración de que dispongan los tribunales locales y la neutralidad de dicho lugar.

Siguiendo estos lineamientos, podemos diferenciar dos tipos de criterios: generales y especiales. Los primeros gozan de una aplicación indiscutible, en tanto nadie podría dudar sobre su conveniencia, entre ellos es crucial el régimen legal aplicable y la ejecutabilidad del laudo; los segundos, podrán interesar bajo determinadas circunstancias, como ocurre con los aspectos geográficos de la sede, costos involucrados, visas, instalaciones, proximidad para los testigos, entre otros109.

109 Un estudio del Club Español del Arbitraje, finalizado en octubre de 2008, compara el posicionamiento de Madrid como sede de arbitraje en relación con las siete sedes más importantes del mundo: Londres, Miami, Nueva York, París, Singapur y zurich. La comparación se hizo en relación con veintidós aspectos que se consideran más relevantes a la hora de seleccionar una sede para la solución de conflictos comerciales internacionales. Entre éstos se destacan: A. Aspectos legales: acercamiento o influencia de la LMU; restricciones respecto a motivos adicionales de anulación del laudo, en tanto las sedes resultarían más atractivas si se corresponden los motivos con la LMU; país signatario del CNY sin reservas, en tanto permite la ejecución en casi todos los países del mundo y predetermina las causas tasadas por las que se puede denegar la ejecución de un laudo extranjero; actitud de los jueces respecto al arbitraje, pues las sedes con jueces con actitud favorable a ellos (a la hora de revisar su posible nulidad) y que otorguen un auxilio eficaz y rápido a éste son más tractivas; B. Aspectos institucionales: rapidez del procedimiento: que viene determinada por el plazo en que se fija en el reglamento correspondiente para la emisión del laudo, así como la posibilidad de prórrogas y por el hecho que se establezca un límite a su número. (Miami, Nueva York y Madrid, cumplirían este ítem); libertad en el nombramiento de árbitros: se tiene en cuenta la libertad en el nombramiento para las partes y la institución arbitral (en Madrid, París, Ginebra y zurich existe libertad absoluta); revisión del laudo por la Corte arbitral: en tanto esto le otorga cierta garantía de calidad (París, Singapur y Madrid lo permiten); posibilidad de procedimiento electrónico: en tanto facilita las comunicaciones al permitir el uso de Internet (Madrid, París, Miami y Nueva York, lo contemplan); posibilidad de procedimiento abreviado: que permite la agilización del proceso al introducir plazos y prórrogas más cortos en ciertos casos (todas las sedes la posibilitan); costes administrativos del arbitraje: se consideran los costos de administración y los gastos en que se incurra; ley de arbitraje moderna que han sido actualizadas recientemente; apoyo institucional: un fuerte apoyo por parte de los poderes públicos promociona el uso del arbitraje e influye indirectamente sobre la actitud de los jueces al respecto. (en tal sentido, se destaca que desde el año 2006 el gobierno de la comunidad de Madrid desarrolla un amplio abanico de acciones encaminadas a promover el uso del arbitraje y a promocionar a Madrid como sede



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La elección que efectúan las instituciones arbitrales de las sedes resulta decisiva a estos efectos110, en tanto ponen de manifiesto ciertas preferencias sobre la base de criterios específicos, seleccionando lugares que conduzcan a laudos ejecutables. La CCI, por ejemplo, emplea una serie de criterios de selección con el objetivo de garantizar el principio de favor arbitratis, para ello no fija la sede del arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes del litigio y fija como sede un Estado que sea parte de la CNY de 1958; toma en consideración la legislación del Estado en cues-tión para establecer hasta qué punto su normatividad puede ser favorable al arbitraje, y observa la actitud de las Cortes nacionales del Estado en cuestión frente a elllos111. Las estadísticas de la CCI muestran la siguiente selección de lugares por las partes: en Europa, los lugares preferidos son París, Londres, Ginebra y zurich112; en las Américas, el lugar preferido es Nueva York113; en Asia, los lugares preferidos son Singapur y hong Kong114.

internacional); C. Aspectos de capital humano: prestigio de individuos y despachos en el mundo del arbitraje. Para la valoración de este ítems se ha utilizado el ranking desarrollado por la guía Chambers Global (Londres, Nueva York y París son sedes que destacan en estos aspectos); costos de abogados; costo de los árbitros: (se destaca que el costo en Madrid es por lo menos un 50% inferior al resto de sedes comparadas); D. Aspectos económicos: Coste general de vida; Costos de alquiler de salas; Infraestructuras aeropuertarias y hoteleras. Más información, véase http://www.promomadrid.com/archivos/CEA_Informe.pdf.

110 En tal contexto, debemos considerar que la práctica de la CCI es seleccionar un país que sea neutral bajo cualquier criterio (art. 14.1 “La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido”); la de la LCIA es elegir a Londres, a menos que las circunstancias aconsejen otra alternativa (art. 16.1 “Las partes podrán acordar por escrito la sede –o el lugar legal– de su arbitraje. En ausencia de tal acuerdo, la sede del arbitraje será Londres, salvo que la Corte de la LCIA, una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y después de haber dado trámite de audiencia por escrito a las partes, estime otro lugar como más apropiado para ser designado como sede del arbitraje”); la práctica de la CIRD es considerar todas las circunstancias relevantes (art. 13.1 “A falta de acuerdo de las partes, el administrador podrá determinar inicialmente el lugar del arbitraje, pero el tribunal arbitral tendrá la facultad de determinar definitivamente el lugar del arbitraje dentro de los 60 días siguientes a su constitución. Todas esas decisiones se harán tomando en cuenta los argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje”).

111 Los resultados de esta toma de decisión no han recibido un respaldo unánime, pues muchos Estados se consideran discriminados sin entender las circunstancias de su exclusión por la CCI. Sobre el tema, FErnándEz rozaS (n. 9), pp. 43-44,

112 véase Nassar nagla, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory and Practice of Longterm International Commercial Transactions, Boston-London, Dordrecht, 1995, p. 44.

113 Otras ciudades que, según las estadísticas de la CCI, son frecuentemente escogidas en el continente americano son Miami, Ciudad de México, São Paulo y Buenos Aires. véase John P. guiton & Scott horton, Pointers in Drafting an International Arbitration Clause, Corp. Legal Times, 1993, p. 10.

114 harris phil, International Arbitration Practice: Can You Be Global Without It?, Of Counsel (enero de 2001), p. 13 (sosteniendo que Singapur, hong Kong y Nueva York son las “principales arenas para el arbitraje”) Un estudio muestra que: “un país que sanciona una


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rina Asimismo, se han destacado como lugares atractivos Madrid, Ciudad de

México y Miami. La mayoría comparte rasgos comunes que favorecen la práctica del arbitraje. Derivado de lo anterior, se puede afirmar que existe una tendencia natural hacia la consolidación de éstas y otras sedes arbitrales, en tanto aportan una regulación atractiva a los operadores del tráfico comercial.

De manera general, se considera que una sede presenta una oferta in-teresante en el campo nos ocupa, a partir de la puesta en marcha tanto de tres mecanismos como de instrumentos concretos, esto es: la autonomía privada, la intervención judicial limitada y la neutralidad115. La autonomía implica que los legisladores redactan sus leyes arbitrales con una arquitec-tura esencialmente dispositiva, tanto en lo que se refiere al procedimiento como a la ley aplicable al fondo del asunto; la intervención judicial limitada tiene por objetivo dar certeza a las partes sobre la posible interferencia judicial, de modo que no se produzcan intervenciones inesperadas; por último, la neutralidad implica que el foro no imponga su idiosincrasia a las partes en temas cuyo contenido depende del Derecho nacional, tales como la ar bitrabilidad o el orden público.

Revisaremos, a continuación, aquellos criterios que resultan relevantes en esta elección, dividiéndolos de acuerdo con las diversas perspectivas insertas en: régimen legal aplicable, aspectos institucionales, papel de los tribunales estatales de la sede respectiva, aspectos económicos y otros116.

1. Régimen legal aplicable:cercanía a la LMU como punto de partida

En general, los Estados cambian, por razones económicas, su legislación con la finalidad de atraer arbitrajes a su territorio117 y en todos los casos la

ley nueva o modificada de arbitraje, experimenta un aumento estadísticamente significativo en el número de procedimientos de arbitraje ante la CCI realizados por acuerdo de partes en ese país. Dado que los datos publicados corresponden sólo a los arbitrajes ante la CCI y no a los arbitrajes administrados por otras instituciones (o procedimientos ad hoc), estas estimaciones posiblemente reflejan el aumento mínimo que se produce”. Christopher r. drahozal, “Regulatory Competition and the Location of International Arbitration Proceedings”, in Christopher R. drahozal & Richard w. naimark (eds.), Towards A Science Of International Arbitration: Collected Empirical Research, Nº 341, reprinted, 2005.

115 Refiriéndose a esta temática, véase virgóS Soriano (n. 14).116 El detalle de los mismos los revisaremos en la determinación de su cumplimiento

por cada una de las sedes arbitrales, en la segunda parte de esta investigación.117 En el Parlamento británico se utilizaron cifras económicas para evaluar la importancia

de modificar su legislación. véase Christopher drahozal, “Regulatory Competition and the Location of International Arbitration Proceedings”, in International Review of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384.



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influencia de la Ley Modelo CNUDMI, sobre arbitraje comercial inter-nacional en la elaboración de los textos legales nuevos ha sido decisiva118. En esta línea, se considera que un Estado que haya adoptado la referida ley modelo, incluso, con modificaciones, es un Estado poseedor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable respecto de dicha institución jurídica. Sin embargo, la confirmación de que una ley está ba-sada en la Ley Modelo es sólo un punto de partida, toda vez que existen varios países que son centros líderes en el arbitraje internacional –inclu-yendo a Francia, Inglaterra y Estados Unidos– cuyas legislaciones son pro-arbitraje que no están basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI de manera fidedigna como, asimismo, hay países que pese a haber adoptado la Ley Modelo, plantean un número de modificaciones que no son nada inocuas, o sus Cortes no la aplican de manera consistente, de manera que tampoco se presentan como sitios atractivos. De la mano de lo anterior, es esencial considerar no sólo si un determinado país ha sancionado una ley moderna de arbitraje sino, también, el conjunto normativo o de principios que una determinada legislación contempla con carácter obligatorio que pudiera afectar la elección legislativa realizada por las partes, así como la interpretación efectuada sobre la misma.

En este contexto, es evidente que las partes intentarán conducir el arbitra-je hacia aquellas sedes donde sus leyes procesales sean proclives a la eficacia de éste y se asegure que los tribunales estatales se encontrarán dispuestos a asistirlos, interfiriendo lo menos posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral. Desde esta óptica la elección de la sede importa contar con un manto de seguridad que brinde a las partes la confianza de que podrán recurrir en ayuda de los tribunales estatales para solicitar su apoyo a partir de la dictación de medidas precautorias, desarrollo de medidas probatorias, cumplimiento del laudo no cumplido espontáneamente, entre otras; pero, más que todo, aspiran a que dichos tribunales contribuyan al impulso y no a la obstaculización del juicio de árbitros119. De esta forma, el marco legal será relevante en una serie de materias, las que por su impor-tancia, pasamos a revisar a continuación de manera detallada.

118 horacio grigEra naón, “Arbitraje comercial internacional en el mundo actual”, en Jurisprudencia Argentina, Nº 5998, Buenos Aires, 14 de agosto 1996, pp. 34-35.

119 A modo de ejemplo, la CCI emplea una serie criterios de selección de la sede con la finalidad de garantizar el favor arbitratis. Entre ellos toma en consideración la neutralidad del Estado, que éste se haya adherido a los convenios internacionales más relevantes (por ejemplo la CNY), analiza el estado de su legislación y la adopción de los principios básicos del arbitraje internacional, y observa también la actitud de los tribunales estatales frente al arbitraje en cuanto reconozcan cada uno de los principios señalados (competencia-competencia, de nulidad del laudo, de intervención mínima). Sobre el particular, véase Silva romEro (n. 18), pp. 12-14; FErnándEz rozaS (n. 9), p. 43.


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rina A. Reconocimiento a la libre disposición de las partes

La legislación debe permitir a las partes establecer, según sus necesidades, aspectos tan relevantes como el convenio arbitral, persona y número de árbitros, la institución, el procedimiento arbitral, la ley de fondo aplicable a la resolución del litigio, el idioma a emplear, entre otros factores. Sólo en subsidio de dicha voluntad, la ley estatal podrá proveer una determinada solución que tienda justamente a llenar el vacío dejado por las mismas.

B. ámbito de aplicación de la leyUsualmente, la ley del lugar del arbitraje determinará su propio campo de aplicación el que será interpretado y aplicado por las Cortes locales, así, por ejemplo, la LMU plantea una aplicación de carácter “comercial e internacional”120 y en cada caso presenta una enunciación de los elementos que delimitan la noción, sin entregar, normalmente, tal calificación a la disposición de las partes121. La determinación de la “internacionalidad” no es sólo un ejercicio retórico, su consecuencia es la confección y aplicación de normas específicas para este tipo de controversia conectado a más de un Estado y cuyos participantes son operadores del comercio internacional. La relevancia del carácter internacional de un arbitraje se acrecienta debido a que, en algunos sistemas, la legislación aplicable difiere de la aplicable al arbitraje interno que suele ser más inflexible en la materia al establecer mayores restricciones; de este modo, la internacionalidad se concibe en muchos casos como la remoción de obstáculos al desarrollo del arbitraje,

120 Por lo general, la ley supletoria que se aplicará será la de arbitraje comercial doméstico, que frecuentemente resulta muy diferente al régimen aplicable a los casos comerciales internacionales. Por ejemplo, en los asuntos en que la ley local exige la constitución de una subsidiaria local, un Joint venture u otra entidad legal, como un vehículo de inversión o para permitir un tipo particular de transacción, será importante saber cómo el derecho doméstico de arbitraje define una controversia surgida entre una de estas entidades y otra parte del Estado local.

121 La importancia de este tema puede apreciarse en la decisión de la Corte Suprema de British Columbia (Canadá) en Estados Unidos de México v. Metaclad Corporation. En este caso, el demandante argumentó que como el asunto versaba entre un Estado y una entidad privada se trataba de un arbitraje mixto que no podía ser clasificado como “comercial”. Se señaló que como éste surgió de una actividad regulada por el Estado no podía existir una controversia comercial. Esta posición tenía como propósito excluir la aplicación de la ley de arbitraje comercial internacional de British Columbia que incluye las causales para la revisión de los laudos de la LMU. La Corte rechazó el argumento mexicano al señalar que el punto importante que debía ser considerado era la determinación de la relación primaria de la inversión, de manera que la subsume en la actividad comercial. Con todo, otras decisiones recientes de tribunales constituidos de acuerdo con el capítulo 11 del TLCAN dan cuenta que el debate subsiste. véase álvarEz (n. 9), pp. 18-19.



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cuyos límites se encontrarán en la noción de arbitrabilidad122 y de orden público que cada Estado acuñe al respecto.

En relación con este tema cabe advertir que cada legislación tiene crite-rios de definición propios y no coincidentes entre sí, por lo que seguramente este dato no resultará baladí para las partes que pretenden some terse a un arbitraje internacional. Así, por ejemplo, la convención de Ginebra establece que sus normas se aplicarán a los litigios nacidos o por nacer en operaciones del comercio internacional entre sociedades que ten gan una sede social en Estados contratantes diferentes entre sí (art. 1); en otros casos se requiere que un arbitraje no presente ningún contacto con el Estado (Reino Unido, arts. 3 y 4 Arbitrion Act, 1979); para otros, basta con que uno de los participantes no tenga su residencia, domicilio o sede social o no realice operaciones en ese territorio (ley belga, 1985; ley federal Suiza, 1987, capítulo 12); algunos combinan criterios como el lugar de ejecución del laudo y la residencia (ley italiana 1994, que reforma al CPC y establece la internacionalidad del arbitraje bastando que una de las partes no resida en Italia o que una parte esencial del laudo sea ejecutada en el extranjero, art. 832); otros definen la internacionalidad del asunto ubicando el elemento de extranjería en el litigio en todos los casos, y nunca en el arbitraje en sí (art. 1492 del NCPC francés); la relación jurídica de la que dimane la controversia suele ser otro criterio utilizado a estos efectos en tanto afecte los intereses del comercio internacional (art. 3.1. Ley 60/2003, España) e, incluso, algunos han adop-tado el criterio de la internacionalidad subjetiva contenido en el art. 1.2, c de la LMU, que considera internacional al arbitraje

“si las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado” (art. 1º de la LACI)123.

Más allá de ello la determinación de la internacionalidad no debiera implicar establecer diferencias ostensibles entre el arbitraje interno y el internacional. De hecho, en muchos casos se valora positivamente que el sistema legal contemple una legislación uniforme en relación con ambos tipos de arbitrajes, en tanto con ello se resguarda la utilización de criterios

122 Nuria bouza, “La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y de la competencia arbitral”, en REDI, vol. ii, 2000, pp. 371-393.

123 La CNY es particularmente expresiva, pues, aunque declara aplicable al reco-no cimiento de laudos arbitrales dictados fuera del territorio del Estado en que tal reconocimiento se solicita, por vía de excepción se aplica también a los “laudos nacionales” en el Estado en que se solicita su reconocimiento y ejecución. De este modo, la convención acoge la internacionalidad en relación con la materia, con independencia del lugar en que se establezca la sede del tribunal arbitral.


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rina unívocos, lo que disminuye el riesgo que sean llenados los vacíos interna-

cionales con preceptos inadecuados venidos desde un derecho doméstico, muchas veces arcaico, al mismo tiempo que aumenta las posibilidades de que los tribunales estatales tengan un nivel de comprensión global sobre el instituto arbitral, lo que facilita la interpretación y aplicación de su nor-mativa de acuerdo con los estándares más avanzados.

La “comercialidad”, por su parte, plantea el ámbito de aplicación ma-terial de la legislación respectiva. Normalmente la ley dispone que sus reglas serán aplicables a este tipo de litigios brindando una aproxima ción de lo que comprende la referida noción. Esto será relevante, toda vez que la de-limitación de la comercialidad en sede internacional plantea por lo general parámetros más amplios que la comprensión del término en sede local124.

Asimismo, la ley del lugar puede definir su campo de aplicación en tér minos tales que distingan sobre la aplicación de sus disposiciones; por ejemplo, la LMU establece que con excepción de los arts. 8º, 9º, 35 y 36, sus normas se aplican únicamente si el sitio del trámite está en el territorio del Estado en cuestión, lo que equivale a sostener un requisito territorial, y sólo las cuatro disposiciones en comento se aplicarán sin tomar en cuenta la ubicación del lugar del arbitraje. En otras palabras, si el lugar escogido es el Estado en cuestión, se regirá por dicha ley, si el arbitraje es interna-cional y comercial, pero su sede se fija en otro país, sólo serán aplicados los artículos en comento125.

C. Flexibilidad y garantías procedimentales

La legislación debiera determinar con precisión y claridad un procedimiento arbitral que sirva en caso que las partes se remitan a él, o no digan nada sobre el particular. En el procedimiento debiera conservarse el espíritu dis-positivo de las pares, y eliminar, de ser posible, todo tipo de formalidades inútiles como, por ejemplo, la protocolización del laudo ante el notario público, la necesidad de que el árbitro tenga la nacionalidad o resida en el Estado sede, entre otras. Así también, debiera cuidar de establecer plazos relativamente cortos a los respectivos trámites con la finalidad de brindar celeridad al arbitraje.

Por otra parte, el procedimiento debiera garantizar ciertos principios como la neutralidad e independencia de los árbitros (por ejemplo, solicitar que comuniquen cualquier circunstancia que pudiere poner en duda su independencia e imparcialidad); la posibilidad de que ellos pueda adoptar

124 Así, por ejemplo, la LMU, señala en un pie de página la noción de comercialidad.125 véase Elina mErEminSkaya, “Arbitraje comercial internacional”, en Mario ramírEz

nEcochEa, Análisis crítico del Derecho internacional privado chileno, Santiago, Ed. Lexis Nexis, 2005, pp. 123-151.



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medidas cautelares126, cuya eficacia estará supeditada a la rapidez de su adopción y a su efectiva ejecución, en el evento en que las partes se resistan a acatarlas127; ampliar los plazos de corrección, aclaración y complemento del laudo; entre otros factores.

Normalmente, los requisitos de forma y contenido de los laudos arbitrales también se regirán por la ley del lugar del arbitraje, a menos que las partes acuerden otra cosa. Asimismo, los límites temporales para proferir el laudo y los requisitos para presentarlo también estarán definidos por esta ley.

D. Intervención de los tribunales estatales

Como revisamos más atrás, una de los mayores efectos que tiene la elec-ción de la sede es la determinación de los tribunales estatales que por regla general intervendrán en el procedimiento arbitral en las funciones de apoyo y control.

Ambas tareas se recogen como una manera de ordenar la relación que debe tener la justicia estatal con la arbitral, con la finalidad de respetar los principios configurativos de ésta última, y que las partes tengan previa certeza de cuáles son los posibles caminos en que puede solicitarse la in-tervención de los órganos estatales128.

Con el objetivo de resguardar la autonomía tanto de la institución arbi-tral como de la labor de los árbitros, se ha instaurado internacionalmente el “Principio de intervención mínima”129. éste importa, en primer lugar,

126 Se trata de una medida ampliamente reconocida en los reglamentos de la CCI (art. 23); reglamento de la CNUDMI (art. 26); LMU (art. 17); entre otras. Estos instrumentos dejan un margen de actuación a los árbitros para decidir la forma de adopción de las medidas. Así, éstos podrán optar por emitirlas en la forma de laudos o de simples órdenes.

127 Sobre la importancia de la forma en que se adopte esta decisión, véase Nigel blackaby, “La importancia de la forma y del alcance de la decisión arbitral para su ejecución”, en Arbitraje internacional. Tensiones actuales, pp. 184-186.

128 Sobre esta materia, véase Mª Fernanda váSquEz palma, “Coordinación del arbitraje y jurisdicciones especiales: una perspectiva latinoamericana”, en Revista de Arbitraje Comercial e Inversiones, vol. iii, 2010 (3), pp. 766-788. Desde una óptica europea Carmen otEro garcía-caStrillón, “Nuevas perspectivas para la regulación coordinada del arbitraje y la jurisdicción civil en la Unión Europea”, en Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. i, Nº 2, 2008, pp. 495-500.

129 El principio en comento se contempla en el art. 5º de la LMU. El artículo siguiente dispone, en cuanto al tribunal para el cumplimiento de determinadas funciones de asistencia y supervisión durante el arbitraje, que las funciones a que se refieren los artículos 11, 3 y 4 (nombramiento de árbitros); 13, 3 (recusación de árbitros); 14 (falta o imposibilidad en el ejercicio de las funciones de un árbitro); 16, 3 (facultad de tribunal para decidir sobre su propia competencia) y 34, 2 (acción de nulidad del laudo arbitral), serán ejercidas por el tribuna estatal que se designe. Cada Estado especificará, en este espacio, al promulgar la ley modelo, el tribunal, los tribunales o, cuando en aquéllas se la mencione, otra autoridad con competencia para el ejercicio de estas funciones.


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rina excluir todo poder de un sistema judicial nacional que no esté mencionado

en la Ley de Arbitraje Comercial Internacional adoptada en un Estado sede, lo que resulta especialmente beneficioso para el arbitraje comercial internacional, pues, tal como lo indica la historia de la LM, el recurso de la intervención de los tribunales durante las actuaciones arbitrales a me-nudo sólo se utilizaba como una táctica dilatoria y constituía con mayor frecuencia un abuso de las actuaciones estatales y no una protección contra el abuso130; en segundo lugar, que tal intervención se conciba en los términos más acotados y precisos posibles.

La problemática que se conecta con esta materia, se relaciona con el nivel o grado de intervención131, y la calidad o sustancia de la misma, toda vez que, lo que consagra el principio en referencia es una intervención limitada, de manera tal que los tribunales estatales deben ejercer un con trol y apoyo efectivo, sin llegar a permear la esencia o autonomía del ins tituto arbitral.

Así, por ejemplo, los tribunales estatales no debieran nunca involucrar-se en el fondo de lo debatido en el juicio arbitral, sino sólo resguardar el cumplimiento de determinados principios y garantías.

Al mismo tiempo, el recurso o acción existente para impugnar las re-so lu ciones debieran ser limitadas y referidas a causales o criterios estrictos, pre cisamente con el objeto que la competencia de los tribunales arbitrales no sea vea perjudicada mediante la utilización de múltiples recursos que po drían emplearse para dilatar o intervenir injustificadamente el proceso arbitral.

Lo que debiera resguardar son garantías concretas, o prestar apoyo a los árbitros en aquellas facultades de las que carecen éstos últimos, como sucede con el poder de imperio.

En esta línea, el juez estatal debe limitar a cuestiones concretas que brin-den eficacia y certeza al arbitraje llevado a cabo en su territorio132 y que se denominan comúnmente como funciones de apoyo y control arbitral.

130 véase Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, vol. xvi, 1985, p. 11 y ss.

131 Para un análisis del papel de los tribunales nacionales en los procedimientos arbitrales, véase rEdFErn & huntEr (n. 9), pp. 328-350; Chang Wang ShEng & Lijun cao, “The Role of Nacional Courts and Lex Fori in International Commercial Arbitration”, in Loukas miStElaS & Julian D.M. lEW (eds.), Pervasive Problems in International Arbitration, 2006, p. 155.

132 Rubén SantoS bElandro, “Brisas favorables de orientación estatal impulsan, a vela desplegada, el arbitraje comercial internacional en la región”, en Estudios de arbitraje, pp. 561-563, ejemplificando la situación respecto de los países latinoamericanos (especialmente Argentina, Brasil, Uruguay, Perú), ha señalado que en éstos no existe una línea clara de intervención, o bien vacíos legales sobre estas materias podrán originar conflictos con las autoridades estatales de no fácil solución. Agrega que quizá el mayor problema existente aún en las legislaciones latinoamericanas sea el hecho que a pesar de que una gran mayoría de ellas aceptan como único recurso contra el laudo el de nulidad o anulación, todavía persiste un grupo importante de países que admiten otros recursos, con particular relevancia el de apelación.



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a. Función de apoyo

El juez estatal estará llamado a prestar apoyo o auxilio a las decisiones arbitrales que requieran de imperio o afecten a terceros del juicio, caso en que deberán velar por la legalidad de aquéllas, lo que significa una garantía frente al orden público general, mas no el ejercicio de funciones de control133. Los tribunales no pueden negarse a prestar la asistencia ne-cesaria para la prosecución del arbitraje, excepto si aparece manifiesta la inexistencia prima facie del convenio134.

El juez estatal tiene por misión resguardar el respeto del acuerdo de las partes debiendo intervenir para evitar la ineficacia de un procedimien-to arbitral, por ejemplo, por mala redacción del convenio, por carencia o inexistencia de la institución arbitral designada que impida la puesta en marcha del arbitraje, o porque el procedimiento acordado vulnera la igualdad de los intevinientes. Por su parte, el árbitro debiera contar con la potestad de practicar la mayoría de las actuaciones, de manera que el apoyo de los tribunales estatales tenga un perfil claramente residual135. Así, la ley de la sede representará un papel importante en relación con la resolución de algunas materias, como son: la recusación o el nombramiento de un árbitro; la práctica de ciertos medios probatorios que requieran del imperio del tribunal; la adopción de medidas cautelares, entre otras136.

133 J. burgoS ladrón dE guEvara, “La intervención jurisdiccional del arbitraje”, en Vademécum de principios inspiradores del arbitraje y de práctica arbitral de tribunales arbitrales según la nueva ley de arbitraje 60/2003, San Sebastián, Instituto vasco de Derecho Procesal, 2005, p. 68.

134 Así lo establece, por ejemplo, la exposición de motivos de la nueva ley de arbitraje española.

135 En los países latinoamericanos, con la excepción de las legislaciones argentina y brasileña, parece existir una tendencia conducente a investir al tribunal arbitral de potestad autónoma para ordenar, sobre la base de su propia autoridad, la producción de material probatorio, la comparecencia de testigos así como de peritos, y al emisión de órdenes interlocutorias de protección, de manera semejante a lo que ocurre en Alemania (secciones 1041, 1042, 1049 y 1050 zPO); Reino Unido (secciones 39 y 34 (1), 38(2), y 41 del UK Arbitration Act); España (arts. 23 y 32) y Estados Unidos (sección 7 del Federal Arbitration Act). Así ocurre en Chile (art. 27 de la LA); Colombia (art. 152 del D. 1818/98); Ecuador (art. 22 de la ley de arbitraje, así como los artículos 211 al 245 del CPC, los cuales complementan la ley de arbitraje); venezuela (art. 26). En todos estos países los árbitros gozan de potestad para actuar sin tener que invocar o solicitar la intervención del orden local para legitimar sus acciones. Comentando esta situación, véase Paolo di roSa - Rafael cox-alomar, “El control judicial del arbitraje: ¿siempre tributario de un foro local?”, en Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Bogotá, Editorial Legis, 2007, pp. 248-249.

136 En tal contexto, se debe tener claro si esa normativa permite ordenar medidas cautelares a los tribunales arbitrales, a las cortes estatales o a ambos, y regular el ejercicio de esta facultad, teniendo en cuenta que una legislación estatal resultará atractiva precisamente cuando permita a los árbitros adoptar medidas cautelares y ellas cuenten con el apoyo de la justicia estatal en cuanto a su ejecución, sin vincularse en el fondo del asunto.


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rina También es relevante el papel que desempeñarán estos tribunales ante

la alegación de una excepción de incompetencia. Al respecto, cabe recordar que el art. 16 de la LMU contempla el principio “Kompetenz-Kompetenz” según el cual será al propio tribunal arbitral al que le corresponderá pronun-ciarse sobre esta materia. El tribunal estatal debiera remitir las partes a un arbitraje a solicitud de cualquiera de ellas a más tardar en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que el conve-nio es nulo, ineficaz o de ejecución imposible137. Finalmente, se encuentran el desarrollo de las antisuit injunctions, o exhortaciones antiarbitraje, en tanto importan un intento de interrupción a un procedimiento arbitral por medio de prohibiciones judiciales, que son tomadas en la mayoría de los casos en el país en que se encuentra la sede del tribunal arbitral.

b. Función de control

Este punto resulta crucial para la elección de la sede, toda vez que debe determinarse si la legislación contempla recursos en contra del laudo, y en su caso, qué tipos, bajo qué causales y procedimiento, incluyendo ciertamente al tribunal que le corresponderá conocer de éstos, los límites temporales destinados al efecto, consecuencias y posibles remedios. Al mismo tiempo, conviene saber cómo los tribunales del país tienden a interpretar estas causales.

Existe una tendencia en aras de privilegiar aquellas sedes en que se conciba una regulación que dé seguridad y confianza, lo que se traduce en acciones con causales limitadas, en que no intervenga más allá de lo es trictamente necesario la ley de la propia sede138. La evidencia de un con trol judicial excesivo provoca que las partes desistan de elegir una de terminada sede arbitral. Frente a ello, es relevante que el Estado sede asu ma que no debe perjudicar impropiamente la eficacia del arbitraje, de ma nera que los recursos contra el laudo deben ser acotados y las causales que los hacen procedente taxativas, así como los plazos, procedimiento y ór ganos competentes para su conocimiento determinados con antelación139 de modo de evitar que los tribunales estatales intervengan frente a cualquier pe tición de las partes litigantes, lo que además podría ser calificado como una intromisión impropia al contravenir la competencia de los árbitros para conocer de dichos asuntos.

137 véase art. 8 de la LMU y ii de la CNY138 Francia ha sido uno de los países que más se ha ocupado de regular este sistema, véase

Yves dErainS, “France as a Place for International Arbitration”, in The Art of Arbitration. Liber Amicorum Pierter Sanders, Deventer, 1982, pp. 112-114.

139 Así, por ejemplo, la LMU, establece un catálogo de estas causales en sus arts. 34 y 36 y lo mismo acontece con el CNY.



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Asimismo, debe comprenderse que este recurso no entrega a los tribu-nales estatales una segunda instancia, no es factible discutir aquí cuestiones tales como la valoración de la prueba o la interpretación de las normas jurídicas aplicables. Debe tratarse de un instrumento fiscalizador del cum-plimiento de las garantías procesales que en modo alguno puede entrar en el fondo de las cuestiones resueltas por los árbitros140, de lo contrario, se desnaturalizaría el instituto arbitral. En otras palabras, el juez estatal no puede modificar el fallo sino solo pronunciarse sobre algunas de las causales contempladas legislativamente para anularlo141.

En cuanto al tipo de control existe una opinión minimalista que abo-ga por la efectividad y concreción en aras de comprobar si se aplicó el derecho elegido por las partes, y una postura maximalista que postula lo contrario, es decir, respalda la supresión casi total de este control, con las únicas excepciones del fraude y la corrupción142. En ambas vertientes es posible constatar que la noción de orden público se desliga del aspecto sustantivo, para dejarlo reservado sólo a los principios y garantías procesales o derechos fundamentales que ha de respetar el árbitro en su actuar, consi-derando principalmente la naturaleza y objetivo de la acción de anulación que en ningún caso pretende constituirse como una segunda instancia a manos de los tribunales estatales, lo que viene a conformar que no pueden los tribunales estatales entrar a revisar el fondo de lo debatido en el juicio arbitral desde ningún punto de vista143. Por lo tanto, si las partes eligen una sede donde las Cortes sean propensas a cuestionar las decisiones de los árbitros, hostiles hacia el arbitraje internacional, parciales en contra de los extranjeros en disputas con nacionales, las partes estarán incrementando el riesgo de que su laudo no pudiera ser ejecutable en otro sitio.

140 m. maníES, “El derecho a la segunda instancia en el proceso arbitral y la im-posibilidad de revisar el laudo en cuanto al fondo del asunto”, en Revista Actualidad Ci vil, 2001, p. 303.

141 Esta cuestión no ha sido del todo pacífica. Por ejemplo, en España véase Manuel albaladEJo, “La ominosa tentativa de hacer irrecurrible el laudo de derecho; las normas debidas a aplicar”, en Revista de Derecho Privado, 1990, pp. 171-186.

142 Para un análisis de esta cuestión en la jurisprudencia francesa, véase dElanoy, “Le contrôle de l’ordre publique du fond par le juge de l’annulation: trois contants, trois propositions”, in Revue De l’arbitrage, 2007, pp. 177-222.

143 Sobre el particular, véase, entre otros, Pedro álvarEz SánchEz dE movEllán, “Algunas cuestiones sobre la anulación judicial del laudo en la Ley 60/2003, de arbitraje”, en diario La Ley, Nº 6108, año xxv, 18 de octubre de 2004; Antonio lorca navarrEtE, “Los motivos de la denominada acción de anulación contra el laudo arbitral en la vigente ley de arbitraje”, en diario La Ley, año xxv, Nº 6005, 27 de abril de 2004; Juan cardaSo palau, “Art. 41. Motivos”, en J. gonzálEz Soria (coord.), Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, Navarra, Ed. Thomson Aranzadi, 2004, pp. 436-437; José Luis gonzálEz-montES SánchEz, El control judicial del arbitraje, Madrid, Ed. La Ley, 2008, pp. 27-28.


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rina En la práctica, la mayoría de las legislaciones contemplan esta acción144,

pues su inclusión también se convierte en un factor de seguridad para las partes145. Frente a la amplitud de recursos existentes como mecanismos de control de sentencias146, la legislación arbitral internacional tiende a delimi-tar tal accionar permitiendo sólo un tipo de acción con causales taxativas147, que puede deducirse en un breve plazo y ante un tribunal específico, tal como lo ha hecho la LMU. Con todo, ello no ha imposibilitado que algunas legislaciones, aun imitando a la LMU, permitan un número más amplio tanto de recursos como de causales para hacerlo posible148, lo que evidencia la existencia de diferencias ineludibles aun bajo la misma concepción. A ello debemos sumar el hecho que aun cuando una determinada legislación sea idéntica a la otra en esta materia, la interpretación que sus jueces realicen sobre este asunto podrá hacer un mundo de diferencia, principalmente al establecer el contenido de las causales atingentes a la arbitrabilidad y el orden público que cada Estado define de manera particular.

144 Un caso en que el laudo no pasa directamente al control estatal, lo constituye el sistema del CIADI, aunque debe inscribirse en un contexto arbitral muy distinto al comercial: el arbitraje en materia de inversiones cuya puesta en marcha tiene un carácter eminentemente unilateral. El Centro prevé en su reglamento que el recurso de anulación se sustancie ante una comisión de anulación nombrada por la propia institución. Es el supuesto más parecido a la segunda instancia arbitral, puesto que no requiere acuerdo de las partes para nombrar y someterse a esta comisión. A petición de una de ella, la renuente al cumplimiento del laudo, el Centro abre el procedimiento de anulación.

145 Una regulación estatal partidaria de esta posición se incluyó en el art. 191.1º LDIPr Suiza; y la solución belga incluida en la reforma del Cód. jud. Civ, de 1985.

146 Sobre esta materia, véase, Marco monroy cabra, “Recursos contra el laudo ar bi-tral”, en El contrato de arbitraje, Colombia, Legis, 2008, pp. 671-681

147 El sistema admite varias excepciones. Así, por ejemplo, dentro de los modelos que siguen la dualidad arbitraje interno-internacional, como en Francia, se observan soluciones diferenciadas. En este país existen diversos recursos especializados en razón de su objeto: contra la decisión que deniega el reconocimiento del laudo arbitral extranjero (art. 1501); contra la decisión que lo admite (art. 1502); y el recurso de nulidad en contra del laudo. Similar cosa ocurre en el ordenamiento sueco, toda vez que se distingue entre recurso de nulidad (art. 20) y de anulación (art. 21). holanda establece dos recursos contra el laudo: el de anulación y el de revocación, y se da lugar al segundo en caso de fraude, falsificación y presentación de nuevos documentos. En el caso de la ley británica, se permite la apelación ante la high Court, cuya decisión puede ser revisada por la Court of Appeal (sección 1ª); sin embargo, la propia ley impone una serie de condiciones para el ejercicio de este recurso. En el caso italiano, se establecen tres vías de impugnación: la nulidad, la revocación y la oposición de tercero (art. 827), mas, cuando se trata de un laudo internacional los dos últimos sólo pueden utilizarse cuando las partes lo convinieron (art. 838).

148 Así, por ejemplo, la ley peruana 25.935 consagra un recurso de apelación y anulación, ambos son incompatibles entre sí y no pueden acumularse (art. 55); en Panamá el laudo arbitral es susceptible de nulidad y casación; En Bolivia existe la nulidad que se rige por las normas del CPC, mientras que el recurso de apelación se tramita ante la Corte Suprema; para Brasil, cabe la apelación de la sentencia que decide homologar o no el laudo y la nulidad por las causales establecidas en el art. 1100 del CPC; en Costa Rica existen los recursos de apelación y el de nulidad. véase váSquEz palma (n. 9), pp. 109-174.



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El caso es que dentro de la configuración del recurso en cuestión ad-quiere una relevancia notable la determinación de las leyes aplicables en la revisión de las respectivas causales. En efecto, de acuerdo con el art. 34 de la LMU un laudo podría ser anulado por un tribunal estatal, normalmente sobre la base de dos conductos: petición de parte, o de oficio. En el primer caso, la parte que interpone la petición debe probar:

i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado que corresponda;

ii) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos o

iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas o

iv) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento no se han ajustado al acuerdo de las partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflictos con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

En el segundo, esto es, cuando el tribunal compruebe: i) Que, según la ley del Estado correspondiente, el objeto de la con-

troversia no es susceptible de arbitraje oii) Que el laudo es contrario al orden público de ese Estado.Como se puede observar, la ley del Estado sede adquiere innegable

relevancia, pues variadas materias deberán resolverse conforme a sus nor-mas, tanto si las partes nada han señalado (acuerdo de arbitraje: art. 7º; composición del Tribunal Arbitral: art. 10; nombramiento y recusación de los árbitros: art. 11 y ss; actuaciones judiciales: arts. 18-27; pronunciamiento del laudo y normas aplicables al fondo del litigio: art. 28; etc.); como en todo evento (causales aplicables de oficio: si el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o si el laudo es contrario al orden público de ese Estado). En ambos casos, la ley estatal adquiere protagonismo, pues normalmente es a dicha legislación a la que se recurre a estos efectos149.

149 Así también lo establece la legislación chilena cuyo art. 34 de la LACI dispone que un laudo podrá ser anulado si el acuerdo arbitral no es válido en virtud de la ley que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley de este


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rina D. Tratamiento de los árbitros y su selección

Aquí subyacen varias cuestiones. En primer lugar encontramos el tema de los nombramientos, en tanto la ley del lugar del arbitraje podrá plantear algunas limitaciones150 como la nacionalidad y la profesión del árbitro dependiendo del tipo de arbitraje; asimismo, se ocupa de llenar vacíos relacionados con las posibles recusaciones e inhabilidades que puedan afectar a los árbitros. Si no existen tales normativas, las partes pueden llevarse desagradables sorpresas que, incluso, afecten la validez del laudo o la denegación del mismo. En relación con este punto, algunas leyes con miras a salvaguardar determinados principios, como son la independencia y la imparcialidad, plantean como obligación de los árbitros nombrados hacer presente –antes de aceptar el cargo– posibles causales que pudieren tener relevancia a estos efectos151. Otras leyes, en cambio, nada señalan sobre el particular152.

Es preciso considerar que el tribunal arbitral tiene ausencia de foro153. La conexión es meramente objetiva con el Estado sede, pues se encuentra desligado de toda jurisdicción nacional; el hecho de que la relación liti-giosa esté vinculada con varios ordenamientos jurídicos estatales hace que ninguno de ellos pueda prevalecer frente al árbitro para regir la situación concreta, serán los intereses de las partes los que deben predominar154. Derivado de lo anterior, el tratamiento que la legislación de una sede brin-de a los árbitros presenta una importancia crucial que se relaciona con el principio de intervención mínima ya visto, toda vez que si éstos son consi-derados como parte de la administración de justicia de un Estado, el nivel o grado de intervención que podrán asumir los tribunales estatales podrá ser superior a cuando se piensa que ellos son autónomos, y no pertenecen a ningún Estado en particular.

Finalmente, debemos tener en consideración que al elegir el lugar del arbitraje, las partes incrementan la posibilidad de que nacionales de dicho lugar sean seleccionados como árbitros, en tanto será relevante el cono-

Estado: (i). asimismo, el laudo podrá ser anulado si se refiere a una controversia no prevista o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo arbitral; (iii). si, según la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje (b, i); si el laudo es contrario al orden público de Chile (b, ii), entre otras señala lo anterior de manera expresa.

150 Existen varias leyes que aún plantean varias limitaciones, véase rEdFErn y huntEr (n. 9), pp. 228-229.

151 véase Ley España, Nº 60/2003.152 véase LMU.153 Elena artuch iribErri, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Ma-

drid, Eurolex, 1997, p. 156.154 La concepción de la naturaleza híbrida del arbitraje ayuda a concebir las carac-

terísticas de la función arbitral y la secuela de la elección del derecho de fondo. véase SantoS bElandro (n. 2), pp. 182-183.



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cimiento del candidato del Derecho Procesal de la sede del arbitraje y la disponibilidad para celebrar audiencias en la sede arbitral.

E. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

La ley del lugar del arbitraje también será importante en relación con el reconocimiento y ejecución del laudo tanto si ésta se busca en la propia sede arbitral155, como en un tercer Estado. En este último caso se debe tomar en consideración si la sede ha asumido la CNY156, a fin de determinar las posibles causales de inejecución aplicables. Así, el art. v de la citada normativa establece una serie de causales taxativas para la denegación del reconocimiento y de la ejecución del laudo arbitral157, éstas causales pueden dividirse en dos grupos: las que pueden y deben ser probadas por el demandado y que funcionan a instancia de parte, como son: la invalidez del acuerdo, la violación del debido proceso, que el laudo haya sido dictado ultra o extra petita, la irregularidad en la constitución del tribunal arbitral, el carácter no obligatorio del laudo y al existencia de una solicitud de suspensión o anulación del mismo y, por el otro, las que pueden interponerse de oficio por el juez estatal, como la excepción de orden público y la falta de arbitrabilidad de la litis158. Al igual que en la acción de anulación, la labor del juez de ejecución queda limitada a constatar la existencia de alguna causal de rechazo, sin que pueda abrir ningún juicio sobre la actuación del árbitro, o resolver sobre el fondo del asunto; de este modo, el juez del exequátur constata, no juzga, aunque puede tener la latitud suficiente para valorar la causal de rechazo de acuerdo con su gravedad.

Cada legislación plantea un conjunto de causales por las que habrá de valorar el reconocimiento del laudo, señalando la legislación aplicable a estos efectos. Al respecto, la CNY nada señala sobre la ley que regirá la capacidad de las partes por lo que el juez deberá consultar sus normas de

155 Esto no es lo frecuente, toda vez que existe la tendencia a evitar la jurisdicción local de cualquiera de las partes como lugar del arbitraje, véase álvarEz (n. 9), p. 27.

156 La mayoría de los Estados que han ratificado la CNY lo han hecho bajo reserva de reciprocidad, la cual conlleva que las cortes ejecutarán, conforme a la convención, sólo aquellos laudos que hayan sido dictados en otros Estados Parte. Por ejemplo, la Reserva de Estados Unidos de América a la Ratificación de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (30 de setiembre de 1970) (“Los Estados Unidos de América aplicará la Convención, sobre la base de la reciprocidad, al reconocimiento y ejecución solamente de aquellos laudos dictados en el territorio de otro Estado Contratante”).

157 Los arts. v.1.e. y vi de la CNY reconocen la facultad de anular el laudo que tiene el juez del país en que o conforme a cuya ley ha sido dictada esa sentencia. La CNY no especifica cuáles son estas causales de anulación –a diferencia de la convención Europea sobre Arbitraje Comercial internacional de 1961–, por lo que queda abierta la posibilidad de que el demandado pueda atacar la sentencia por otros motivos que los enumerados en el art. v antes señalado.

158 Para un estudio detallado de estas causales, véase SantoS bElandro (n. 2), pp. 86-122.


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rina Derecho Internacional Privado y establecer si la capacidad de aquéllas

se habrá de regular por la ley de la nacionalidad de las partes, por la del domicilio o su residencia, o por la ley del acto, si nada han señalado las partes sobre la materia159. Por su parte, el art. 35 de la LMU, siguiendo a la CNY, dispone que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y las del artículo 36. Esta disposición señala causales muy similares a las señaladas en la CNY y a las provistas para anular el laudo en el Estado sede160, de manera tal que podríamos extrapolar a estos efectos los mismos comentarios que antes formulamos en relación con la nulidad del laudo, toda vez que la ley del Estado sede tendrá un papel relevante para el arbitraje en silencio de las partes.

Con todo, es preciso tener presente que los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo sólo son válidos y eficaces en el Estado o Estados en los que la parte vencedora pretenda su reconocimien-to y ejecución, en tanto los motivos de nulidad tienen repercusiones más amplias que impiden respecto de todos los demás Estados su ejecución161.

159 La norma que tendrá por función determinar la ley sustantiva será entonces la del juez del exequátur por ello se ha señalado que habría sido más provechoso que la propia convención hubiera establecido una regla de conflicto de leyes uniforme. En la actualidad, las preferencias están divididas entre la lex patriae y la lex domicili, y en algunas legislaciones nacionales funciona la lex contractus como criterio derogatorio de cada uno de los principios generales señalados.

160 Esta última disposición, estableciendo los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución, dispone: “1) Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquier que sea el país en que se haya dictado: a instancia de la parte contra la cual se invoca, si esta parte prueba ante el tribunal competente del país en que pode el reconocimiento o la ejecución: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o ii) que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo estás, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país en que se efectuó el arbitraje; o v) que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo; o cuando el tribunal compruebe: i) que, según la ley del Estado correspondiente, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de ese Estado (...)”.

161 Así, por ejemplo, la Corte en Minmetals Germany GMBh contra Ferco Steele Ltd., señaló: “In International comerse a party who contracts into an agreements to arbitrate



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Bajo esta realidad, cabe advertir que el juez de impugnación necesariamente tendrá vocación de dar una resolución que transcienda sus fronteras162, pues declarada la nulidad del laudo arbitral, ésta tendrá efectos para todas las legislaciones en que se pretenda reconocer y que siguen este planteamien-to, a diferencia de la decisión del juez del reconocimiento que tendrá una visión de ámbito nacional, pues sus resultados afectan sólo al país en que se pretende reconocer y ejecutar la sentencia163.

2. Aspectos institucionales

Si las partes eligen una determinada institución arbitral como administra-dora del mismo, estos centros normalmente tendrán la misión de elegir la sede164, la que no siempre coincidirá con la del territorio donde aquélla tenga su asiento.

in foreing jurisdictions in bound not Orly by local arbitration procedure, but also by the supervisory jurisdiction of the courts of the SEAT of the arbitration . If the award is detective or the arbitration is defectively conduced the party who complains of the defect must in the first instance pursue such remedies as exist under the supervisory jurisdiction. That is because by his agreement to the place in question as the seat of arbitration he has agreed not only to refer all disputes to arbitration, but that the conduct of the arbitration should be subject to the particular supervisory jurisdiction. Adheence to the part of the agreement, must, in my judgment, be a cardinal policy considered by an English court considering enforcement of a foreing award”, Extracto publicado en Yearbook Commercial Arbitration, vol. xxi, va., 1999, p. 739 véase también Baker Marine Ltd. v. Danos and Curole Marine Contractors, D. FrEyEr, “United States recognition and enforcement of annulled foreing arbitral awards-the aftermath of the Crhromalloy case”, in The Journal of International Arbitration, vol. Nº 17, 2000, p. 1. Otro ejemplo, la decision de la Corte de Primera instancia de Almelo (holanda) en que sobre una petición de ejecutabilidad el tribunal rechazó considerar una súplica de falta de jurisdicción del panel arbitral donde el arbitraje se realizó (Inglaterra). Yearbook Commercial Arbitration, vol. xxvi, 2001, p. 827.

162 Como explica Elena Artuch, es necesario recordar que se trata del plano internacional, de manera que la interpretación y calificación de los conceptos, en buena lógica, va a responder al campo en que se proyecta. artuch iribErri (n. 153), p. 153 y ss.

163 cuartEro rubio (n. 24), p. 26.164 A modo de ejemplo, véase Reglamento de Procedimientos de la CIAC, art. 13.1 (a

falta de opción de las partes, la elección es efectuada por parte de la CIAC de manera inicial, “sin perjuicio de la facultad de los árbitros para hacerlo de manera definitiva”, teniendo en cuenta “las pretensiones de las partes y las demás circunstancias del respectivo arbitraje”); Reglamento de Arbitraje de la OMPI, art. 39(a) (a falta de elección por las partes, “el lugar del arbitraje será determinado por el Centro, habida cuenta de cualquier observación formulada por las partes y de las circunstancias del arbitraje”); Reglas de Arbitraje del CAM, art. 20.1 (selección por parte de la institución); Reglamento de Arbitraje de la CANACO, art. 21.1 (selección por parte del tribunal arbitral, de acuerdo con las circunstancias del arbitraje); Reglamento de Arbitraje del CEMARC, art. 15 (fijando como sede supletoria la de la CEMARC, Buenos Aires) ; Reglamento del Tribunal de Arbitraje de la BCBA, art. 67 (Buenos Aires); Reglas del Centro de Arbitraje AmCham Perú, art. 3 (Lima).


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rina La madurez y desarrollo del arbitraje institucional de un Estado sede

tiene innegable relevancia, pues puede ocurrir que las partes se inclinen por una determinada institución con relación a dónde se encuentra y la posibilidad que dicho lugar se convierta en la sede arbitral. En tal linea-miento, se suele valorar la reglamentación que el centro otorga al arbitraje, considerando atractivo a estos efectos aspectos tales como: la rapidez del procedimiento que viene determinada por el plazo en que se fija en el regla-mento correspondiente para la emisión del laudo, así como la posibilidad de prórrogas; la libertad en el nombramiento de árbitros; la revisión del laudo por la corte arbitral; la posibilidad de procedimiento electrónico; la posibilidad de procedimiento abreviado que permite la agilización del proceso; los costos administrativos del arbitraje; entre otros.

Es pertinente, por tanto, que si un Estado pretende convertirse en una sede de arbitraje atractivo, deba poseer uno o más centros profesionales que estén en condiciones de prestar estos servicios de la forma más eficiente u óptima posible165. No en vano, los principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado y se realizan en Nueva York, Londres y París a partir del protagonismo de instituciones consolidadas en el panorama internacional como la AAA; la Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte In-ternacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París.

3. El papel que desempeñan los tribunales estatales de la sede: neutralidad, competencia y pericia

La actitud que adopten los tribunales nacionales frente al arbitraje será muy relevante para la determinación de esta sede. éste suele ser uno de los problemas más acusados, principalmente en relación con los países latinoamericanos que no siempre respetan los principios del arbitraje comercial internacional166. Aquí deben considerarse cuestiones prácticas como la neutralidad, la competencia y la experiencia de dichas Cortes en los procedimientos arbitrales. La neutralidad implica que la sede no im-ponga su propia idiosincrasia a la resolución del arbitraje, de manera que entienda el carácter internacional y flexible del mismo. Se pretende que la sede no favorezca a ninguna de las partes167, de manera que debe cuidar que no exista una predisposición a favor de los intereses de la parte que pueda estar conectada al Estado sede. En cuanto a la competencia, es relevante

165 En algunos casos, es el propio gobierno el que incentiva estas características como sucede en el caso de Madrid.

166 José FErnándEz rozaS, Ius mercatorum. Autorregulación y unificación del Derecho de los negocios transnacionales, Madrid, Iustel, 2003, pp. 130-133.

167 véase lavivE (n. 9), pp. 23-33.



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que éstas tengan un nivel de experiencia y prestigio en la resolución de estas materias. Finalmente, en relación con el procedimiento, será impor-tante saber si hay un acceso fácil a los tribunales o si, por el contrario, no pueden evitarse largas demoras168.

Pues bien, de acuerdo con lo visto en forma previa hemos de consi-derar que la formación del consentimiento, las materias susceptibles de ser objeto de arbitraje (arbitrabilidad) y la protección del orden público serán valoradas de acuerdo con la normativa del propio Estado sede, ello provoca que su lectura sea dispar por los diferentes sistemas jurídicos169, hecho que inevitablemente provoca dificultades prácticas al enfrentarse el arbitraje internacional a diferentes criterios normativos e interpretativos. Derivado de ello, es válida la pregunta, ¿tenemos tantos tipos de arbitraje como leyes que los regulan?170. Frente a la persistencia del Derecho nacional, parte de la doctrina aboga por el surgimiento de un derecho transnacional del arbitraje como consecuencia de la armonización de la regulación de éste que parece querer desembocar en una institución con vida propia e independiente, y que debe ser tenido en cuenta en este debate171.

En este camino, la jurisprudencia y las propias legislaciones más avan-zadas en la materia avanzan hacia la autonomía arbitral172. Ello tiene un efecto concreto, en tanto las partes tienden a privilegiar a los Estados que asumen este ideal, al interpretar la normativa arbitral internacional en un claro contexto universal, sin contaminar sus regulaciones con el derecho doméstico. Esto implica, a grandes rasgos, que los criterios que impregnan la arbitrabilidad debieran descansar sobre variables puntuales y predecibles173 y el orden público interpretarse desde un claro enfoque internacional174.

168 Comentando esta posible situación, véase álvarEz (n. 9), pp. 30-31.169 El art. 1.5 de la LMU prevé: “La presente ley no afectará a ninguna otra ley de este

Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley”.

170 véase mantilla SErrano (n. 9), p. 208. 171 gaillard (n. 36).172 A excepción de México, cuya regulación sobre arbitraje comercial se encuentra en

el Código de Comercio y en el Código Federal de Procedimientos Civiles, los demás países que han expedido leyes en Latinoamérica en este lapso (Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, honduras, Nicaragua, Panamá y venezuela) han optado por expedir leyes autónomas y separadas de otros cuerpos normativos.

173 En Latinoamérica, países como: Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, honduras, Nicaragua, Panamá y venezuela. Brasil, Costa Rica y Paraguay, se refieren a cuestiones patrimoniales disponibles, mientras que México y Chile, siguiendo la LMU presuponen la arbitrabilidad de toda cuestión comercial.

174 Para una visión completa de la noción de orden público, véase Fouchard, gaillard and goldman (n. 9), p. 953 y ss.


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rina 4. Aspectos económicos

Una sede de arbitraje podrá ser más conveniente que otra en virtud de una serie de factores que se relacionan con cuestiones de carácter económico. En efecto, los costos no son un dato menor en esta elección, entre ellos deben considerarse: la existencia y valor de los hoteles y transportes existentes en la sede, la cercanía para los testigos, costos de los documentos y abo-gados, clima y disponibilidad de recursos locales (tales como traductores, equipos, entre otros).

5. Otros criterios a valorar

Se debe considerar si existen exigencias especiales, tales como visas o per-misos de trabajo para la entrada a estas sedes y cuál es su manejo temporal en las solicitudes. En este contexto, algunas jurisdicciones no permiten que abogados que no estén matriculados en el lugar del procedimiento representen a partes en arbitrajes internacionales llevados a cabo en tales jurisdicciones, sobre la base de que esto constituiría un ejercicio prohibido del Derecho.

La cultura arbitral internacional que impregna a un determinado país, tanto en relación con sus tribunales estatales, preparación de los abogados y la doctrina suele ser otro factor a tener en cuenta175.

v. una rEFlExión Final:El papEl dEl EStado SEdE y la autonomía dE la voluntad dE laS partES

1. visto el escenario general, podemos apreciar que el régimen norma-tivo del arbitraje comercial internacional se encuentra orientado a favorecer y proteger sus características autorregulatorias comercial internacional, que incluyen una marcada autonomía conferida a las partes para determinar una serie de materias (procedimiento arbitral, idioma, árbitros, leyes aplicables, plazos, institución ad-ministradora, entre otros), y subsidiariamente a los árbitros para hacer lo propio en relación con las normas jurídicas procesales y sustantivas que regirán la controversia sometida al procedimento. En este contexto, la elección que se realice deberá tomar en consi-

175 Así, por ejemplo, la comunidad de Madrid destaca una cartera de abogados residentes con reconocida experiencia y prestigio en la materia, su elevado número de cortes y tribunales estatales con instalaciones modernas y adecuadas para el arbitraje, y el apoyo profesional que se mantiene. véase http://www.madridarbitraje.com; www.clubarbitraje.com



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deración las aristas descritas más atrás, primordialmente, aquellas cuestiones en que la sede podrá tener injerencia para el éxito de un arbitraje y su posterior ejecutabilidad (apoyo y control). Este hecho constituye uno de los principales criterios diferenciadores a la hora de escoger una sede, pues evidentemente los países sostienen al respecto diversos marcos normativos e interpretaciones de los mismos.

2. Como evidenciamos, en la legislación respectiva suele otorgarse un papel adicional a la sede arbitral en tanto su legislación también podrá ser aplicable al arbitraje. En tal contexto, resulta inevitable preguntarse sobre el verdadero papel que debiera cumplir este ré-gimen jurídico, toda vez que aun cuando las partes hagan uso de su derecho a elegir las leyes que estimen pertinentes, el árbitro deberá, en muchos casos, tener en consideración las normas y principios del Estado sede con la finalidad de proteger la validez y eficacia tanto del procedimiento como del laudo arbitral. No se trata de un asunto baladí, el problema puede dimensionarse con claridad cuando las normas pactadas por las partes contravengan a las del lugar del arbitraje; en tal contexto, un laudo podría ser anulado por los jueces del lugar del arbitraje al no respetar el derecho pactado por aquéllas o, precisamente, porque al acatar dicha autonomía desdeñó la aplicación de normas y principios considerados de orden público o de ineludible aplicación para el régimen jurídico de la sede: ¿qué debiera prevalecer?

3. Debemos considerar que en algunos casos no se establece una, sino dos autoridades competentes para revisar la validez del laudo. Así, por ejemplo, la CG establece una sola autoridad: la del país donde se dictó el laudo176, pero la CNY al referirse a dos clases de sentencias en su art. i (las dictadas en el extranjero y las dictadas en el propio territorio del Estado requerido, pero no consideradas nacionales por su orden jurídico), hace aparecer dos autoridades competentes: la del país en cuyo territorio se dictó el laudo, o la del país según cuya ley éste se dictó. ¿Qué sucederá si el juez del territorio donde se dictó el laudo lo considera nulo y el juez según cuya ley se dicte

176 Tanto el art. 9º de la CG como el art. v de la CNY otorgan competencia a los tribunales del lugar donde se dictó el laudo arbitral; no obstante, esta conexión jurisdiccional haría referencia no tanto al lugar concreto de firma del mismo, como al del país en que se ha desarrollado el procedimiento arbitral, entendida ésta como sede de arbitraje. Cada legislación opera de manera independiente en este punto, pero la mayoría lo hace entendiendo como sede donde se hubiere desarrollado el procedimiento arbitral, siguiendo a la LMU (art. 1.2º). Para un completo estudio de esta materia, véase Fouchard, gaillard and goldman (n. 9), pp. 925-927.


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rina sostenga que es válido? Todo hace pensar que la anulación sólo

valdrá si proviene del orden jurídico al cual pertenece la sentencia arbitral, cualquier anulación decretada por un juez de un país que no sea del orden jurídico al cual ésta pertenece debe considerarse irrelevante para los efectos de su reconocimiento y ejecución. Así, la CNY debiera interpretarse en el sentido de que, aun cuando exis-tiese falta de coincidencia entre la ley y el territorio, lo que importa es el orden jurídico que rige al arbitraje177. A mayor abundamiento, debemos considerar que las convenciones internacionales y leyes estatales atribuyen cierta competencia a los jueces del foro, con el objetivo de brindar al laudo arbitral eficacia de cosa juzgada178.

4. El tema de la importancia de la sede debe comprenderse desde dos perspectivas de papeles diferenciadas: la posición que debe asumir el sistema jurídico de la sede si está en aparente contradicción con la voluntad de las partes o en silencio de la misma, y la que le co-rresponde asumir a este régimen jurídico en la anulación del laudo. Sobre la primera, si bien pudiera parecer un contrasentido pretender que los árbitros decidan la controversia con vulneración a las nor-mas del país donde tiene su sede el arbitraje bajo la argumentación de sobreponer a ellas las normas elegidas por las partes, por cuanto la sede y, por tanto, sus normas, también fueron elegidas por éstas al escoger su sede179, lo cierto es que desde otra óptica podría sos-tenerse que la única elección que las partes formulan, en principio, es la de llevar su litigio a un arbitraje comercial internacional y reti-rarlo de la competencia estatal. Es muy probable que las partes no logren prever toda la legislación que abriga un determinado Estado, por lo que no sería extraño que las legislaciones elegidas por las mismas como aplicables al arbitraje puedan presentar algún grado de conflicto con la normativa particular del Estado en cuestión. En tal escenario, ¿qué debiera prevalecer?, todo hace pensar que en la búsqueda de la coherencia de todo arbitraje internacional debiera buscarse la voluntad de las partes y ella no tendrá, necesariamente, relación con la legislación del Estado sede.

5. No obstante lo anterior, en el estado actual de las legislaciones que se inspiran en la LMU, habrá que prestar atención a la legislación del Estado sede, toda vez que aquélla prevé que ciertas causales del recurso de nulidad y de denegación del reconocimiento del laudo,

177 SantoS bElandro (n. 2), p. 115.178 véase Miguel virgóS Soriano y Francisco garcimartín alFérEz, Derecho procesal

civil internacional. Litigación internacional, Madrid, Civitas, 2000, p. 224 y ss.179 Sobre el tema, véase grigEra naón (n. 82), p. 614.



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deben ser revisadas a partir de la normativa que rige al Estado sede en ciertos casos (arts. 34 y 36). Ello obliga al tribunal arbitral a considerar siempre algunas normas de dicho sistema a fin de que las mismas no se conviertan en un obstáculo para la validez del laudo, de lo contrario, podría ser, incluso, responsable de ello.

6. Considerando estas tesituras y en relación con el segundo plan-teamiento, debemos preguntarnos, ¿qué justifica esta intervención legislativa, sobre todo si consideramos que, en esencia, lo más pro bable es que el laudo sea ejecutado en otro sitio? En otras pa-labras, si el Estado sede es un “ave de paso” en el proceso arbitral, ¿por qué dicha normativa puede limitar sustancialmente el arbitraje pactado por las partes y esta decisión poseer efectos vincu lantes para terceros Estados? La respuesta parece conducirnos a dos esce-narios; por una parte, busca la protección del arbitraje, en tanto la legislación arbitral, en su intento de brindar un manto de seguridad en la viabilidad del proceso, llena con ello un vacío dejado por las partes a partir de su propia ley; por otra, busca el resguardo de su propio ordenamiento jurídico al impedir que las partes puedan ir más allá de lo previsto en sus normas de orden público. Ambas medidas son cuestionables, pues en la búsqueda de protección también podría pensarse en la aplicación de otras leyes supletorias quizá más ligadas al arbitraje en cuestión; asimismo, la protección de un determinado sistema jurídico se justifica sólo en una justa medida, mas no puede sostenerse que aquél limite la autonomía de un arbitraje, principalmente en lo relativo a materias sustanti-vas, si éste será luego ejecutado en otro lugar. Por ello la pregunta sobre el verdadero papel que ha de desempeñar un Estado sede debe replantearse respondiendo primero, ¿cuál es la finalidad de la intervención de su legislación?

7. Luego, la importancia de la sede es relativa y debe ajustarse a cues tiones concretas a fin de no mermar un principio básico de la ins titución como es la autonomía arbitral. Dentro de dichas relacio-nes, es en el control donde podemos encontrar mayores escollos en cuan to a la adecuada vinculación del Estado sede con el arbitraje, en tanto puede suceder que el laudo sea anulado por consideraciones internas del Estado sede y no con las del Derecho Internacional. En dicho escenario, la ejecución de los laudos arbitrales que han sido anulados a partir de dichas causales no parece ilógica, muy por el contrario, en tanto defiende la naturaleza del instituto arbitral y su carácter internacional.

8. Con ello no seguimos los postulados de la deslocalización, éstos no prestan mayor atención a la resolución de un tribunal estatal,


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rina sino que atienden primordialmente a la sentencia arbitral. En otras

palabras, no es nuestra intención efectuar en esta oportunidad una apología del arbitraje deslocalizado o anacional, pero consideramos que el papel que debe cumplir el Estado sede es concreto: prestar apoyo al tribunal durante el proceso arbitral y controlar el respeto de ciertas garantías básicas del mismo, así como de la aplicación correcta de las leyes involucradas que han sido elegidas por las partes previamente; ambos, como hemos señalado, son cruciales para el éxito del arbitraje. En tal lineamiento, no se trata sólo de suprimir el recurso de nulidad o permitir su renuncia anticipada por las partes180, sino, más bien, de impedir que el Estado sede pueda imponer su propia idiosincrasia jurídica (concepción de arbitrabilidad, orden público, o nociones domésticas, en general). La sede, a través de sus legisladores y justicia estatal, debe mirar al arbitraje con un sello internacional, principalmente en aquellas causales que puede revisar de oficio.

Al respecto, conviene tener presente que las causales que se aprecian de oficio por el tribunal estatal en el recurso de nulidad se han suprimido por el art. 9º de la CG181, sobre la base de la posibilidad latente que éstas sean controladas por el juez del exe-quátur, evitando duplicidades y dobles controles sobre el mismo laudo. Ciertamente, habría que preguntarse por la conveniencia de que dichas causales pervivan en la LMU si se considera que –como hemos señalado- el control de validez del laudo tiene una vocación internacional, de manera que la propia concepción estatal de estas materias pierde toda relevancia. De este modo, el asunto no reside en eliminar este control de la validez por el Estado sede, sino, más bien, en repensar las causales y leyes aplicables en que pueden fundarse estas alegaciones182.

180 Que actualmente contempla la legislación de suiza (Ley Federal de Suiza sobre Derecho Internacional Privado, art. 912) y peruana (Ley General de Arbitraje del Perú, Nº 26572, art. 126).

181 De la mano de ello se ha dicho que la CG y la CNY son complementarias, en tanto las CG regula las fases puramente arbitrales, mientras que ésta última se dedica en específico a su reconocimiento y ejecución, sobre todo si tenemos en cuenta que los países parte de la CG también lo son de la CNY Sobre el tema, véase FErnándEz rozaS (n. 39), pp. 27-28.

182 Frente a lo anterior, conviene tener presente que el laudo arbitral posee una naturaleza especial pues, a diferencia de una sentencia jurisdiccional, no implica un acto de soberanía dictado por el poder público. Se trata de un acto emanado de personas privadas y cuyo fundamento último se encuentra en el acuerdo de las partes y no en el imperium del Estado. Esto permite plantearse hasta qué punto puede la jurisdicción estatal decidir rotundamente acerca de una resolución en la que no ha intervenido en modo alguno, sobre todo si se piensa que ese lugar o país es requerido por las partes en atención a su carácter neutral.



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9. Mientras tanto los cambios no se efectúen, el control ejercido por el Estado sede no debiera perder su objetivo garantista de la igualdad y voluntad de las partes, teniendo especial precaución a la hora de aplicar su normativa. Esta función fiscalizadora de la justicia estatal importa necesariamente el ajuste de diferentes intereses: el de las partes, el del Estado y el de los terceros; frente a ello, el juez estatal debe considerar que la vocación de este control no tiene un afán nacionalista, muy por el contrario, a diferencia del Estado en que se solicita el reconocimiento del laudo, el de control debe brindar una resolución que vele por su trascendencia183.

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Julio 2011 dañoS y pErJuicioS dErivadoS dEl divorcio. (doctrina y JuriSprudEncia En argEntina)

DAñOS Y PERJUICIOSDERIvADOS DEL DIvORCIO.(doctrina y JuriSprudEncia En argEntina)

DAMAGES RESULTING FROM DIvORCE (doctrinE and JuriSprudEncE in argEntina)

PERDAS E DANOS DERIvADOSDO DIvÓRCIO(doutrina E JuriSprudência na argEntina)

Silvia Y. Tanzi*

Juan M. Papillú**

rESumEn

El presente trabajo tiene por objetivo analizar la evolución doctrinaria y jurisprudencial en Argentina respecto de la reparación de los daños deri-vados del divorcio. Tradicionalmente, se consideraba que el Derecho de Familia era impermeable a las normas del Derecho de Daños. Sin embargo, en los últimos años se abre paso una nueva hermenéutica por la cual se hace aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil a los perjuicios derivados de las relaciones de familia y, de manera especial, a aquéllos derivados del divorcio.


* Juez nacional en lo civil, profesora adjunta regular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, docente del posgrado de Derecho de Daños de la Universidad de Buenos Aires, profesora asociada de Derecho Civil ii de la Universidad Católica de Santiago del Estero, ex docente de Derecho Civil de la Universidad del Museo Social Argentino, de la Universidad Católica Argentina, de la Universidad de Palermo, de la Universidad de Belgrano. Dirección postal: Uruguay 714 2º piso. Juzgado Civil Nº 51, Capital Federal (CP 1015 ABP) Argentina. Correo electrónico: [email protected]

** Abogado, docente de la Universidad de Buenos Aires, docente invitado al posgrado “Carrera de especialización en Derecho de Familia”, en el curso “Teoría general del Derecho de Daños para operadores del derecho de familia y sucesorio” del departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Dirección postal: Paso 490 7º ”I”. Capital Federal (CP 1031 ABJ). Artículo recibido el 3 de octubre de 2010 y aceptado para su publicación el 18 de noviembre de 2010. Correo electrónico: [email protected]


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Silvia Y. Tanzi Juan M. Papillú RChDP Nº 16

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rina Se tendrá en cuenta la evolución jurisprudencial, doctrinaria y los

proyectos de reforma del Código Civil, y las distintas soluciones propuestas para amalgamar las particulares características de las relaciones de familia y del Derecho de Familia, y los cambios operados en el marco del moderno Derecho de Daños.

Se aborda el estudio de cada uno de los presupuestos de la responsa-bilidad civil, de la órbita (contractual o extracontractual) aplicable y se reseñará la jurisprudencia destacada en la materia.

Palabras claves: divorcio, daños y perjuicios, daño moral, antijuridicidad, factores de imputación, legitimados.

abStract

This paper seeks to examine the scholarly and jurisprudential developments in Argentina concerning compensation for damages caused by divorce. Traditionally, Family Law was deemed impervious to the rules of tort. however, in recent years a new hermeneutic has appeared which applies the general principles of civil liability to damages arising from family rela-tionships, and especially the losses caused by divorce.

The paper takes into account developments in case law, scholarly writing and reforms to the Civil Code and the various solutions proposed to amalgamate the particular characteristics of family relations and family law, and the changes in the framework of modern law of damages.

The paper addresses each option for liability (in contract or tort) and notes applicable jurisprudence.

Keywords: Divorce, damages, moral damages, illegality, allocation factors, heirs.

rESumo

O presente trabalho tem por objetivo analisar a evolução doutrinaria e ju risprudencial na Argentina com respeito à reparação das perdas e danos derivados do divórcio. Tradicionalmente, considerava-se que o Direito de Família era impermeável às normas do Direito de Perdas e Danos. No en-tanto, nos últimos anos se abriu passo uma nova hermenêutica pela qual se faz aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil às perdas e danos derivados das relações de família, e respectivamente às perdas e danos derivados do divórcio.



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Teremos em conta a evolução jurisprudencial, doutrinaria e os projetos de reforma do Código Civil, e as distintas soluções propostas para amalgamar as particulares características das relações de família e do Direito de Família, e as mudanças operadas no marco do moderno Direito de Perdas e Danos.

Aborda-se o estudo de cada um dos princípios da responsabilidade civil, da órbita (contratual ou extracontratual) aplacável e se resenhará a jurisprudência destacada na matéria.

Palavras chaves: divórcio, perdas e danos, perda moral, antijuridicidade, fatores de imputação, legitimados.

i. nocionES gEnEralES

1. Introducción

El Derecho de Familia y la responsabilidad civil tradicionalmente han recorrido caminos diversos. Se consideraba que aquél conformaba un sistema normativo autónomo y que era impermeable por los preceptos del Derecho de Daños. Se hacía aplicación casi absoluta del principio de inmunidad familiar, en razón del cual las acciones de responsabilidad civil no cabrían entre familiares –en especial entre los cónyuges1.

Sin embargo, en los últimos años la jurisprudencia y la doctrina han abierto paso a una nueva hermenéutica. De este modo, se hace aplicación del Derecho de Daños a diversas situaciones dañosas que se derivan de las relaciones de familia.

En Argentina se trata de una temática que se ha abordado a partir de la resolución de casos jurisprudenciales2, y del análisis doctrinario3, ya que no existe una normativa general sobre la cuestión4. Estas controversias se

1 Atilio A. altErini, Oscar J. amEal, Roberto M. lópEz cabana, Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, p. 858.

2 Cámara Primera Civil y Comercial de La Plata, sala 2ª, 7 de abril de 1983, en JA, tomo iii, Buenos Aires, 1983, p. 623 (con el voto de Juan C. Rezzonico).

3 Juan C. rébora, “El daño moral”, en JA, sección doctrina, Buenos Aires, p. 100; Acdeel SalaS, “Indemnización de los daños derivados del divorcio”, en JA, tomo ii, Buenos Aires, 1942, p. 1.011; Leonardo colombo, “Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa”, en LL, Nº 89, Buenos Aires, p. 708; Arturo acuña anzorEna, “Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por causa de adulterio”, en LL, Nº 27, Buenos Aires, p. 212; Elías P. guaStavino, Augusto C. bElluScio, “Daños y perjuicios derivados del divorcio”, en LL., Nº 105, Buenos Aires, p. 1.041; Eduardo A. zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 381.

4 María J. méndEz coSta, “Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos”, en Félix trigo rEprESaS y rubén Stiglitz (dirs.), Derecho de Daños en homenaje a


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rina resolvían a la luz de los principios generales de la responsabilidad civil,

lo que acontece aún en la actualidad5. Sin embargo, debe destacarse que los proyectos de reforma del Código Civil para la República Argentina de 1998 ha contemplado específicamente esta problemática y la ha regulado con carácter general.

Sin embargo, debe destacarse que la doctrina y jurisprudencia no es uniforme en torno a la cuestión, y se advierten diversas opiniones no sólo en cuanto a la reparación o no de los daños derivados de las relaciones de familia sino, también, que se discrepa –entre quienes admiten estas indemnizaciones– respecto del factor de atribución (por ejemplo: culpa, culpa grave o dolo, equidad), la extensión del resarcimiento (por ejemplo: daños derivados de los hechos que motivaron el divorcio, daños derivados del divorcio en sí mismo o ambos), el ámbito de la responsabilidad –por ejemplo, contractual o extracontractual–, etcétera.

En este contexto, se indaga respecto de los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento de hijo, de la violencia familiar, la ruptura de esponsales, concubinato y noviazgo, de la transmisión de enfermedades y respecto de los daños producidos en la gestación –por ejemplo, daños causados por la madre alcoholizada que conduce un automóvil y que sufre un accidente con consecuencias dañosas para el feto–.

En este trabajo nos referiremos a los daños vinculados al divorcio. Para ello, abordaremos el análisis de las distintas posturas que se han esbozados, a favor y en contra, en la doctrina y jurisprudencia argentinas (especialmente respecto de esta última a partir de la década de 1980).

2. La tesis en contra

Para oponerse a la aplicación de las normas de la responsabilidad civil a los daños derivados de las relaciones de familia se ha argumentado:

Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1991, primera parte, p. 649; Graciela mEdina, Daños en el Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, p. 15; Marina ma-ria ni dE vidal, “Comentario al plenario G., G.G. c. B. de G., S.M.”, en La Ley on line.

5 Así, tiene dicho la jurisprudencia que: “aun cuando se sostenga la improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas, tal limitación no es absoluta dado que cuando el accionar de uno de los cónyuges provoca una lesión o menoscabo a los llamados derechos a la personalidad, el estado conyugal no servirá de soporte para convalidar la perpetración de delitos o cuasidelitos. En esos supuestos específicos, los cónyuges no son convocados al proceso como tales, sino como víctima y victimario. De ahí que, quedando desplazado el derecho matrimonial, adquieren particular relieve las normas de responsabilidad civil que serán plenamente aplicables con o sin sentencia de divorcio”, CNCiv., sala B, 28 de abril de 2006, “B., O.J. c/ C., L.A F. s/ Dano moral”, Lexis Nº 10/9945.

En igual sentido se ha sostenido C. Civ. y Com. San Nicolás, 4 de septiembre de 2003, “F.M.B. c/ M.M.A. s/ Divorcio vincular. Disolución de la sociedad conyugal. Daños y perjuicios”, Lexis Nº 14/132384.



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a) En el ámbito de las relaciones de familia rige la autoridad del pater, y se considera inviable la intervención del Estado en tales vínculos. La autoridad patriarcal o marital era casi absoluta y de tal modo era improcedente concebir la reparación de los daños provocados entre los integrantes de una familia.

Se privilegiaba la estructura familiar por sobre la reparación de los daños injustos.

b) En el Derecho de Familia rige el principio de especialidad. c) No existen normas generales en el Derecho de Familia respecto de

la reparación de los daños. Por otro lado, cuando el legislador ha querido reconocer tal posibilidad expresamente ha establecido el derecho a la reparación (v.gr., art. 225 del CC)6.

d) Reparar los daños derivados de las relaciones de familia puede aten tar contra la armonía y estabilidad de las mismas.

3. La tesis a favor

Quienes sostienen la tesis que admite la reparación de los daños derivados de las relaciones de familia han expuesto distintos argumentos, muchos de los cuales son una expresa respuesta a los expuestos anteriormente. En este sentido se ha dicho:

a) El Derecho de Familia ha evolucionado de manera vertiginosa en los últimos años. Debe destacarse que la concepción de la familia como una estructura jerarquizada ha sido relegada, y se abre paso una concepción igualitaria entre sus miembros. En este contexto se reconoce la autonomía de cada uno de los integrantes de la familia. Así, por ejemplo, en principio, los cónyuges podrán contratar entre sí, salvo que les estuviera prohibido.

También se abandona la concepción de que entre los esposos exis te identidad y, por ende, uno no responde por los daños que causa al otro, ya que no existe responsabilidad por los daños que uno se causa a sí mismo. En efecto, hoy se los concibe como seres independientes e iguales7.

En definitiva, se abandona la idea que privilegiaba la estructura familiar por sobre la reparación de los daños injustos. Se trata de

6 Dice el art. 225 del CC: “El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia”.

7 Aída kEmElmaJEr dE carlucci, “Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial (Su diferencia con la acción con finalidad de subsidio del derecho francés)”, en Félix trigo rEprESaS y rubén Stiglitz (dirs.), Derecho de Daños en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1991, primera parte, p. 665 y ss.


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rina dos valores que deben ser protegidos de manera armónica y siste-

mática, de allí las dificultades que plantea esta problemática. b) El Derecho de Familia no se basta a sí mismo. De este modo, es

inviable que estas normas se opongan a la aplicación de las del Derecho de Daños, que tienen jerarquía constitucional (v.gr.: art. 19 CN). Se destaca la del principio general de no dañar por sobre la estabilidad familiar y su estructura vertical y jerárquica.

c) El Derecho de Daños es parte integrante del Derecho Civil al cual también pertenece el Derecho de Familia8.

d) El derecho a la integridad física y síquica está por encima de la estabilidad familiar9.

e) El Derecho de Familia no es un ámbito inmune a la aplicación de las normas del Derecho de Daños.

f) La responsabilidad civil ya no es concebida como una sanción que se aplica al autor de un daño, sino como un mecanismo de reparación del daño injustamente sufrido.

éstas son las observaciones básicas que se realizan respecto de la apli-cación o no de las normas del Derecho de Daños respecto de los perjuicios que derivan de las relaciones de familia. Sin embargo, en cada supuesto en particular (divorcio, falta de reconocimiento de hijo, ruptura de espon-sables, noviazgo o concubinato) se han expuesto argumentos específicos a los cuales nos referiremos más adelante.

ii. dañoS dErivadoS dEl divorcio

1. Evolución

Tradicionalmente se consideraba que el Derecho de Familia tenía una regulación autónoma, y que por ello era inviable aplicar las normas de la responsabilidad civil a los daños derivados de las relaciones de familia. En este contexto, el matrimonio devenía en un espacio donde quedaban im punes los daños causados entre sus integrantes. Era un sitial donde se podía herir e injuriar de manera gratuita10.

El principio de la inmunidad familiar se imponía por sobre la reparación de los daños injustos. Ello porque se consideraba que la aplicación de las normas del Derecho de Daños a las estructuras familiares podía entorpecer estas relaciones.

8 C. Civ. y Com. San Nicolás, 4 de septiembre de 2003 (n. 5). 9 Julio César rivEra, “Daño moral derivado de los hechos que causaron el divorcio”,

en JA, tomo iv, Buenos Aires, 1994, p. 576.10 mEdina (n. 6), p. 46.



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En el Código Civil de vélez, en la ley Nº 2.393 ni en la ley Nº 23.515 existe una regulación específica sobre los daños derivados del divorcio, a diferencia de lo que sucede con los perjuicios derivados de la anulación del matrimonio (conf. art. 225 del CC).

Sin embargo, debe destacarse que las opiniones en la materia no eran uniformes.

Las opiniones jurisprudenciales pueden esquematizarse del siguiente modo11:

a) Se rechazaban las demandas por daños y perjuicios con fundamento en la ausencia o insuficiencia de prueba, pero en las cuales se des-arrollan argumentos que hubieran conducido a la misma solu ción.

b) Otros rechazaron las demandas por ausencia o insuficiencia de prueba, aunque se exponían argumentos en razón de los cuales se hubiera hecho lugar al reclamo de haber acreditado los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual.

c) Sentencias que condenaron a resarcir los daños.En la década de 1980, se advierte en la jurisprudencia argentina un

cambio de concepción y se comienza a admitir la reparación de los daños

11 mEndEz coSta (n. 4), pp. 638; Graciela mEdina, “Daños y perjuicios derivados del divorcio (Evolución jurisprudencial. En espera de un plenario)”, en JA, tomo iv, Buenos Aires, 1994, p. 837.

La Cámara Nac. Civ. 2ª de la Capital Federal, que en el año 1942, no hizo lugar a una demanda de indemnización de daños y perjuicios planteada contra el pretendido cómplice del adulterio con la esposa, fundado en que no se había acreditado, ni el adulterio invocado, ni la relación de causalidad con los daños, ni los daños (JA, tomo ii, Buenos Aires, 1942, p. 1.011; LL, Nº 27, Buenos Aires, p. 212).

En el año 1957 Guillermo Borda como juez de 1ª instancia desestimó la demanda de daños y perjuicios derivados del divorcio argumentando que, si bien existía ilícito por el adulterio, la acción con la cual se pretende lucrar con la deshonra es contraria a la moral (LL, Nº 89, Buenos Aires, p. 708).

La C. 2ª de Apels. Civ. y Com. de la Plata en el año 1983 condenó a la mujer al pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados al marido por su adulterio cometido en circunstancias particularmente afrentosas (la mujer recibía diversos hombres dentro del hogar conyugal). Es de destacar que este precedente admitió el daño moral, pero no el material consistente en “los mil quehaceres del hogar que habían quedado en manos del padre”. (LL, vol. C, Buenos Aires, 1983, p. 350).

Un precedente importante está dado por la Cámara 2ª Civ. y Com. de La Plata que en el año 1986 señaló que el hecho ilícito, aunque cause un daño no basta por sí solo para habilitar la acción de daños y perjuicios al amparo de la regla general de no dañar a otro que subyace en el art. 1109 del CC.. O sea, que las normas que rigen la responsabilidad extracontractual no tienen carácter complementario, esto es, no pueden ser utilizadas por el intérprete para dar perfección o acabamiento a una regulación jurídica, cuando consta la voluntad cierta del legislador de excluir la acción de daños y perjuicios... la ley Nº 2.393 excluye toda posibilidad de reclamar indemnización a raíz del divorcio (LL, vol. E, Buenos Aires, 1986, p. 589).


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rina derivados del divorcio. Dice María J. Méndez Costa12 que del ordenamiento

cronológico se desprende con claridad que a partir de 1942 se advierte una tendencia favorable a admitir el resarcimiento de tales daños, que la misma se afianza a partir de 1983, y que existe un cambio total de rumbo a partir de 1986. La prestigiosa autora destaca que se produce un decisivo giro de tuerca en 1988 en la primera sentencia que se dicta bajo el régimen de la ley Nº 23.515.

Entre quienes aceptan la indemnización por los daños derivados del divorcio se discrepa respecto de la órbita de reparación (contractual o ex-tracontractual), la extensión de la misma (indemnización de los he chos que motivaron el divorcio, o también las consecuencias dañosas que produce el divorcio), el factor de atribución (culpa, culpa grave o dolo) entre otras cuestiones.

2. Argumentos a favor y en contra de la reparación

a) Argumentos en contra: quienes se oponen a la reparación de los daños derivados del divorcio sostienen13:

– Que tal reparación se encuentra vedada por el principio de es-pecialidad del Derecho de Familia14.

– Que no existe una norma similar a la contenida en el art. 225 del CC15, que admite la reparación de los daños derivados de la declara-ción de nulidad del matrimonio. Si el legislador tuvo la oportunidad de reformar la ley, y guardó silencio respecto de los daños derivados del divorcio es porque no quiso admitir tal posibilidad indemnizatoria. Cuando se quiso reconocer tal posibilidad se lo hizo expresamente.

– Las sanciones sólo deben aplicarse en los casos en que espe cí fi-ca mente se las recepta, y no son admisibles las aplicaciones por vía analógica.

– No es indemnizable el error en la elección. – Admitir la posibilidad de indemnizar los daños derivados del

divorcio permitiría una eventual fuga de los litigantes desde el

12 véase méndEz coSta (n. 4), p. 640.13 voto de la minoría en CNCivil, en pleno, 20 de septiembre de 1994, “G., G.G. c/ B.

de G., S.”, en JA, tomo, iv, Buenos Aires, 1994, p. 549.14 Enrique díaz dE guiJarro, “Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el

juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del matrimonio”, en JA, tomo iii, Buenos Aires, p. 625.

15 Art. 225: “El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia” (conf. ley 23.515/87).



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di vorcio-remedio hacia el divorcio sanción, ya que las partes bus-carían por todos los medios acreditar en un juicio contradictorio la culpa de su cónyuge para hacerse acreedor de la indemnización de los daños materiales y morales, eludiendo la vía del divorcio por presentación conjunta o causal objetiva (art. 214 del CC16).

– Sostiene Claudio Kiper17 que no es aconsejable abstraerse de la complejidad ínsita en toda trama familiar a los efectos de pronun-ciarse sobre la procedencia de un reclamo de daños y perjuicios, ni que se puedan aplicar las herramientas jurídicas en forma aislada del medio en que debe aplicárselas. Argumenta que a la luz de la dinámica familiar la noción de culpabilidad se debilita en gran medida, puesto que la interacción entre los cónyuges modifica en forma permanente cualquiera sea la forma en que éstos acuerden las pautas de comunicación. El fenómeno se produce siempre entre dos personas que, de tal forma, generan un vínculo de cuyo contenido ambos son siempre responsables. Para que exista una relación disfuncional que provoque el fracaso de la convivencia es preciso que dos personas adopten posturas que imposibiliten el acaecimiento de tales hechos. En este orden, se argumenta que la generalidad de estos divorcios destructivos encuentra en el marco judicial un marco propicio para agudizar la pelea y para perpetrar en el tiempo su conflicto. Señala que no es funcional una interpre-tación del sistema legal que empuje a los litigantes más profunda-mente en la crisis en la que ya están sumidos. Así concluye que cuando el matrimonio fracasa irremediablemente y deviene en un

16 Art. 214 del CC: “Son causas de divorcio vincular: 1° Las establecidas en el artículo 202; 2° La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo 204”.

17 véase su voto en, CNCivil, en pleno, 20 de septiembre de 1994, “G., G.G. c/ B. de G., S.”, en JA, tomo iv, Buenos Aires, 1994, p. 549.

En este sentido, Néstor Solari sostiene: “La única vía posible, en nuestro sentir, es negar los daños y perjuicios en el divorcio, en el entendimiento que la ley contempla diversas sanciones específicas como consecuencia de los efectos señalados en el ordenamiento jurídico. Nosotros consideramos que las sanciones previstas en la ley de matrimonio civil respecto al inocente-culpable, no es otra cosa que la versión de los daños y perjuicios en el derecho de familia. Es decir, no implica sino una sanción entre cónyuges derivados del incumplimiento de los deberes matrimoniales”, en “El daño moral en el divorcio”, en LLNOA, septiembre 2006, p. 901.

Por su parte, María victoria Famá y Andrés Gil Domínguez sostienen: “los múltiples motivos que derivan en la situación de ruptura suponen un conglomerado infinito en el campo de las relaciones humanas. Es posible para el derecho determinar al culpable dentro del campo normativo, pero ¿es viable haberlo en el campo de los afectos?”, en “Divorcio y daño moral: una mirada constitucional”, en LL, Buenos Aires, 11 de mayo de 2005, p. 1.


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rina divorcio debe apuntalarse un orden social y jurídico que preserve

a los cónyuges de intereses egoístas y pecuniarios y que torne a su separación lo menos litigiosa posible.

b) Argumentos a favor: quienes se inclinan por reconocer la reparación de los daños sostienen18:

– El Derecho de Familia no se basta a sí mismo. – La indemnización se basa en el carácter general de las normas del

responder civil (arts. 1077, 1109 y 1078 del CC), ya que las causales del divorcio con verdaderos hechos ilícitos19. El Derecho de Familia es parte integrante del Derecho Civil.

– El matrimonio no es un coto impenetrable para el Derecho de Da ños. No es justo otorgar a uno de los cónyuges un derecho a da ñar sin responsabilidad20.

– La ausencia de normas específicas en la materia no puede ser in-vo cada para inhibir la indemnización. El daño causado voluntaria-mente no puede quedar sin reparar.

– Existe un rango superior del principio general de no dañar por so bre el respeto a la jerarquía familiar. El respeto y resguardo de la vida e integridad física y síquica tienen jerarquía constitucional y supranacional21.

– La responsabilidad por daños no es un efecto del divorcio, y sólo procede cuando se configuran los presupuestos de la responsa bi-lidad civil. De este modo, no se trata de una acumulación de re pa-raciones por un mismo hecho, sino de consecuencias distintas con reparaciones independientes. El derecho de alimentos de cónyuge inocente tiene un fundamento asistencial que tiende a cubrir las necesidades alimentarias de éste, en tanto que el resarcimiento del daño apunta a enjugar las consecuencias del hecho ilícito. La indemnización no es sancionatoria, sino reparadora.

– El posible aumento de los juicios de divorcio contradictorios no puede justificar que existan daños que permanezcan sin reparar. Se ha destacado que el dictado del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil había generado cierta preocupación en el ámbito forense, pues se pensaba que siempre que se produjera un

18 voto de la mayoría en CNCivil, en pleno, 20 de septiembre de 1994, “G., G.G. c/ B. de G., S.”, en JA, tomo iv, Buenos Aires, 1994, p. 549.

19 zannoni (n. 3), p. 381; C. Civ. y Com. San Nicolás, 4 de septiembre de 2003, “F.M.B. c/ M.M.A. s/ Divorcio vincular. Disolución de la sociedad conyugal. Daños y perjuicios”, Lexis Nº 14/132384.

20 Jorge moSSEt iturraSpE, “Los daños emergentes del divorcio”, en LL, vol. C, Buenos Aires, 1983, p. 348.

21 mEdina (4), p. 49.



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divorcio contradictorio con imputación de causales se daría lugar a los daños y perjuicios. Sin embargo, se apuntó que no siempre el cónyuge inocente tendrá derecho a la reparación de los daños y perjuicios y que sólo procederán en los casos en que se acrediten los presupuestos de la responsabilidad civil22.

– Si se admite que uno de los cónyuges pueda denunciar penalmente o querellar al otro por delitos de lesiones o tentativa de homicidio, no se advierte razón para negar la posibilidad de responsabilizarlo por delitos civiles o cuasidelitos civiles23.

3. Responsabilidad contractual o extracontractual

La doctrina24 y jurisprudencia mayoritarias consideran que los daños deri-vados de las relaciones de familia quedan emplazados dentro de la órbita extracontractual de la responsabilidad civil. Consideran que no existe entre las partes (esposos) una obligación o contrato que los emplace en la órbita contractual. Así, la responsabilidad obedece al incumplimiento del deber general de no dañar o neminen laedere25.

Por su parte, una opinión minoritaria que en Argentina es sostenida por Elena highton26 sostiene que esta responsabilidad es de naturaleza contractual. Argumenta que su postura tiene en cuenta el origen de la clasificación –contractual o extracontractual–. La prestigiosa autora afirma que las normas de la responsabilidad contractual no sólo se aplican a los casos de incumplimientos de contratos sino que, también, abarca todos aquellos casos en que hay una obligación preexistente nacida de un acto lícito. De este modo, la responsabilidad contractual no sólo deriva del incumplimiento de un contrato sino, también, de la inobservancia de una obligación legal, como en el caso, del matrimonio.

4. Los presupuestos de la responsabilidad civil

Para que se configure la responsabilidad civil es necesaria la concurrencia de sus presupuestos. Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias tales

22 rivEra (n. 9), p. 576.23 mariani dE vidal (n. 6); CNCiv., Sala C, 17 de mayo de 1988, “L. de P., M.S. c/ P.,

J.C.O.”, en JA, tomo iii, Buenos Aires, 1988, p. 376.24 Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor Jorge Bustamante

Alsina, Buenos Aires, 1990; Omar U. barbEro, “La responsabilidad civil en el Derecho de Familia (treinta años después)”, en JA, tomo iv, Buenos Aires, 2005, p. 1.246; rivEra (n. 9), p. 576; méndEz coSta (n. 4), p. 653.

25 mEdina (n. 6), p. 72.26 véase su voto en, CNCivil, en pleno, 20 de septiembre de 1994, “G., G.G. c/ B. de

G., S.”, en JA, tomo iv, Buenos Aires, 1994, p. 549.


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rina presupuestos son: la conducta antijurídica o incumplimiento objetivo, el

factor de atribución, el daño y la relación de causalidad.

5. Antijuridicidad

Una conducta es antijurídica cuando es contraria al ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Se trata de una conducta que objetivamente no es conforme al ordenamiento legal, y que es ajena a toda considera-ción de la subjetividad del agente27. Es decir, se trata de un proceder que infringe mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico, o que viola una norma de deber destinada a la protección de intereses28.

Son antijurídicas las conductas descriptas en el art. 202 del CC29 como causales de separación personal. Por su parte, el abandono subyace en la separación de hecho conforme al último párrafo del art. 204 del CC. éstas, a su vez, son causales de divorcio (conf. art. 214 del CC). Dichas conduc-tas, que violan los deberes matrimoniales (conf. arts. 198 y 199 del CC30) indudablemente son antijurídicas31.

Dice Eduardo zannoni:

“Es obvio que toda causal de separación o divorcio culpables (art. 202, Cód. Civil) implica un acto o un hecho ilícito civil, como tal

27 Jorge buStamantE alSina, Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 110; altErini-amEal, lopEz cabana (n. 3), p. 160; Alberto J. buErES, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, hammurabi, 1992, vol. i, p. 57; Roberto A. vázquEz FErrEyra, Responsabilidad por daños (Elementos), Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 127; Matilde zavala dE gonzálEz, “Reflexiones sobre la ilicitud”, en JA, tomo iv, Buenos Aires, 1981, p. 732.

28 méndEz coSta (n. 6), p. 653.29 Art. 202 del CC: “Son causas de separación personal: 1° El adulterio; 2° La tentativa

de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; 3° La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4° Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5° El abandono voluntario y malicioso”.

30 Art. 198 del CC: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y ali men tos.Art. 199 del CC: “Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por

circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos”.

31 méndEz coSta (n. 4), pp. 653; C. Civ. y Com. Quilmes, 18 de noviembre de 1997, “Acosta Leonardo c/ Rodríguez Melitona s/ Divorcio vincular Contradictorio”, Lexis Nº 14/40560.



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antijurídico que, conforme al art. 1077, ‘hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona’, es decir, al otro cónyuge”32.

Sin embargo, debe aclararse que no hay conducta antijurídica en de-mandar la separación personal o el divorcio vincular, ya que constituye un derecho irrenunciable (conf. art. 230 del CC33)34, a diferencia de las causales de divorcio que sí configuran hechos contrarios a derecho.

6. Factor de atribución

Sostuvimos que para que proceda la indemnización de los daños y perjui-cios derivados del divorcio es necesario que concurran los presupuestos de la responsabilidad civil. No basta la mera declaración de culpabilidad en el divorcio35.

En este orden, no habrá obligación resarcitoria en los casos en que el divorcio se determine sin atribución de culpa36, sin embargo, la sola culpa en el divorcio no es suficiente para que nazca la obligación resarcitoria. En otras palabras, para que surja la responsabilidad civil deberá configurarse una conducta reprochable, y no procederá, en principio, en los casos de di-vorcio por causal objetiva o cuando se realiza por presentación conjunta.

32 véase (n. 5), p. 382.Dice la jurisprudencia “Si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las

taxativamente enumeradas por el art. 202 C. Civ., está cometiendo un hecho ilícito porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio, y si ese ilícito causa daño a la persona del inocente, no existe obstáculo alguno en disponer que se enjugue el perjuicio mediante la indemnización pertinente”, CNCiv., sala E, 2 de marzo de 2005, “C., R.á.M. c/ de N., S.L.C.”, Lexis Nº 1/1005344 o 1/1005339.

33 Art. 230 del CC: “Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos”.

34 méndEz coSta (n. 4), p. 655.35 “No basta la declaración de culpabilidad contenida en la sentencia de divorcio, para

predicar la obligación de indemnizar al inocente, porque la culpa típica de la institución matrimonial, referida al incumplimiento de los deberes conyugales, posee connotaciones singulares que imponen siempre su consideración particularizada”, C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 12 de septiembre de 2000, “M., P. c/ O., J.M.F. s/ Divorcio vincular”, Lexis Nº 14/127454; C. Civ. y Com. Quilmes, 18 de noviembre de 1997, “Acosta Leonardo c/ Rodríguez Melitona s/ Divorcio vincular Contradictorio”, Lexis Nº 14/40560.

En igual sentido, se ha dicho que: CNCiv., sala A, 10 de septiembre de 1999, “G., N.E. c/ R., J.P. s/ Divorcio”, Lexis Nº 10/8021; CNCiv., sala A, 11 de agosto de 1999, “A.C., L. c/ S., E.G. s/ Divorcio”.

36 mEdina (n. 4), p. 77; C. Civ. y Com. Quilmes, 18 de noviembre de 1997, “Acosta Leonardo c/ Rodríguez Melitona s/ Divorcio vincular Contradictorio”, Lexis Nº 14/40560.


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rina Tiene dicho la jurisprudencia que:

“no corresponde intentar una acción de daños y perjuicios por quien resulta inocente en un juicio de divorcio contradictorio. El di vorcio en sí mismo no puede dar lugar a la acción de daños y per juicios”37.

Para algunos autores cualquier conducta culposa es generadora del de ber de reparar.

Para otros, en cambio, el deber de reparar surge sólo en los casos en los que se ha configurado culpa grave o dolo38. Si bien el Código Civil argentino no recepta en general la distinción entre culpa grave y leve (véase nota al art. 512 del CC), tal diferencia sí ha sido aceptada en el ámbito del Derecho de Familia (conf. art. 461 del CC). Por su parte, el art. 202 inc. 4º del CC establece que para que proceda el divorcio las injurias deben ser graves39.

En este sentido se ha dicho que el sólo desamor (intencionado o culpa-ble) puede ser la causa de injurias y de divorcio; sin embargo, no necesaria-mente será fuente de un resarcimiento autónomo derivado de la aplicación de los principios de la responsabilidad civil extracontractual40.

El proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998 se en-rola en esta postura que requiere para que surja la responsabilidad civil del cónyuge culpable que éste haya obrado con culpa grave o dolo. Creemos que ésta es una solución adecuada por cuanto permite lograr un equilibro entre la tutela de la estabilidad familiar y la reparación de los daños in-justamente sufridos. No parece razonable hacer prevalecer unas normas por sobre las otras, sino que debemos buscar el delicado equilibrio que les

37 CCCom. de Mar del Plata, sala ii, 8 de abril de 1997, “valentín, Luis c/ Pérez, Olga s/ Daños y perjuicios”, BA B1401955.

También se ha dicho: “Al analizar el reclamo de una indemnización por daño moral en un proceso de divorcio corresponde aclarar que la acreditación de causales de divorcio culpable atribuida a alguno de los cónyuges no es suficiente para generar un derecho a la reparación moral a favor del otro. Pero, obviamente, ello se agrava cuando ese obrar malicioso realizado por un cónyuge tiene una clara y excluyente inspiración nociva para el otro cónyuge. En estos supuestos la fuente del resarcimiento no es el divorcio sino la conducta ilícita que lesiona la dignidad o integridad física o moral del otro”, CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 2ª, 5 de febrero de 2009, “P. S. c/ P. A. s/ Divorcio vincular”, Lexis Nº 33/14768.

38 barbEro (n. 24), p. 1.246; Mario P. calatayud su voto en CNCivil, en pleno, 20 de septiembre de 1994, “G., G.G. c/ B. de G., S.”, en JA, tomo iv, 1994, p. 549; Santos ciFuEntES, “El divorcio y la responsabilidad por daño extrapatrimonial”, en LL, vol. B, Buenos Aires, 1990, p. 805.

39 mEdina (n. 4), p. 80.40 Eduardo. A.zannoni, “Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del

divorcio”, en JA, tomo ii, Buenos Aires, 1994, p. 822.



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permita coexistir de manera armónica en el marco del Derecho Positivo. Es decir, se debe lograr un sistema de frenos y contrafrenos que permita la reparación de los daños injustamente sufridos, pero atendiendo a las especiales relaciones que se desenvuelven y desarrollas dentro del seno de la familia. De este modo, se admite la reparación de los daños y perjuicios derivados de las conductas ilícitas que han llevado al divorcio, pero la restricción estará dada por la necesidad de que se configuren factores de imputación rigurosos –culpa grave o dolo– A su vez, como veremos más adelante, el proyecto de Código Civil referido contempla la facultad de los jueces de decidir sobre la procedencia o no de la indemnización sobre la base de criterios de piedad familiar.

Para otros autores, sólo en los casos en que existe dolo procede la indemnización. Ello por cuanto las causas que llevan al divorcio son com-portamientos queridos por su autor y, por ende, son conductas dolosas y no culposas. Son acciones u omisiones que persiguen un resultado a sabiendas y con intención de dañar41.

También se encuentra controvertida la procedencia de la indemniza-ción cuando es reprochable la conducta de ambos consortes. Para algunos autores las culpas se compensan o anulan recíprocamente y, por ende, no existe obligación resarcitoria42. Otros, en cambio, sostienen que la culpa de ambos cónyuges no neutraliza sus responsabilidades, por cuanto la culpa de uno no autoriza al otro a dañar43.

En el caso de divorcio por separación personal sin voluntad de unirse (art. 204 del CC), en principio, no hay lugar a la indemnización de los daños y perjuicios. Ello por cuanto no existe atribución de culpa. Sin embargo, si el cónyuge inocente alega y prueba no haber dado causa a la separación, entonces podrá reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios44.

Tampoco procede la indemnización en los casos de divorcio por pre-sentación conjunta45.

En igual sentido, tampoco procede la reparación de los daños derivados del divorcio por enfermedad (art. 203 del CC 46), pues no se configura una

41 moSSEt iturraSpE (n. 20), p. 348. 42 CNCiv., Sala h, 16 de julio de 1997, “D.N., G.S. c/ F.”, citado por mariani dE vidal (n. 4).43 Lidia N. makianich dE baSSEt, “Otra acertada acogida del derecho a reparación

de los daños ocasionados por el cónyuge culpable del divorcio”, en ED, vol. 115, p. 844; mEdina (n. 4), p. 82.

44 mEdina (n. 4), p. 83.45 Primeras Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; Segundas

Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983.46 Art. 203 del CC: “Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón

de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos”.


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doct

rina conducta antijurídica por solicitar el divorcio por tal causal. Además, en

este caso tampoco hay atribución de culpa, de modo que no se configuran dos presupuestos de la responsabilidad civil47.

Otro de los temas que ha despertado el interés de la doctrina consiste en determinar la procedencia de la reparación de los daños derivados del divorcio con fundamento en un factor de atribución objetivo. Algún sector de la doctrina ha destacado que al aceptarse la concepción del divorcio-remedio y teniendo en cuenta los cambios sociales la situación de divorcio puede generar daños injustos indemnizables sobre la base de la equidad (factor de atribución objetivo, conf. art. 907 del CC 48)49.

Algunos autores son partidarios de esta solución –responsabilidad objetiva–, aunque destacan que esto sólo sería posible de mediar una reforma legislativa50.

Otros, en cambio, critican esta tesis –la responsabilidad con fundamento en la equidad– señalando que los hechos constitutivos de las causales de divorcio no son hechos involuntarios, entendiendo por tales los casos de in imputabilidad en los que se ha obrado sin discernimiento, intención y li bertad. En este sentido se señala que las indemnizaciones de equidad sólo se otorgan cuando se está frente a un hecho objetivamente ilícito, y tal ilicitud no se advierte en el caso del divorcio51.

7. Daños que se reparan

La conducta antijurídica imputable no es punible si no produce un daño (conf. art. 1067 del CC 52).

hemos destacado que uno de los puntos respecto de los cuales no son con-testes la doctrina y jurisprudencia radica en torno a los daños reparables.

Para un sector de la doctrina lo que se indemniza son los daños deriva-dos de los hechos constitutivos del divorcio. Argumentan que el divorcio no es una conducta antijurídica, pues él mismo se encuentra expresamente

47 mEdina (n. 4), p. 84.48 Art. 907 del CC: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño

en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.

49 Lea M. lEvy, Adriana WagmaiStEr, Delia iñigo, “La situación de divorcio como genera-dora de responsabilidad civil entre cónyuges”, en LL, vol. C, Buenos Aires, 1990, p. 900.

50 Mauricio L. mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea, 1998, p. 531.51 rivEra (n. 9), p. 576.52 Art. 1067 del CC: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si

no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.



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legislado y, por ende, no es fuente de daños sino un remedio para los casos en que la convivencia no es posible53.

Para otros, también son indemnizables las consecuencias dañosas de-rivadas del divorcio en sí mismo54. Dentro de esta categoría quedarían comprendidos la circunstancia de permanecer solo/a, perder el estatus de casado, la disolución de la sociedad conyugal anticipada55, el daño moral derivado de la lesión a los sentimientos religiosos.

El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que se ha expedido en la materia señala:

“Se distingue en cuanto a los perjuicios reparables, los daños emer-gentes del divorcio en sí mismo, de aquéllos derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, atento al tema de la con-vocatoria la decisión del Tribunal debe ceñirse a la indemnización de estos últimos”.

Como puede advertirse en tal oportunidad sólo se analizó la procedencia de los daños derivados de los hechos que motivaron el divorcio, y omitió expresamente analizar los indemnización de las consecuencias dañosas del divorcio en sí mismo.

Dicho fallo plenario estableció como doctrina legal obligatoria que:

“En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio”56.

Creemos que sólo son indemnizables los daños derivados de los he-chos ilícitos que han motivado el divorcio. El divorcio en sí mismo no da lugar a la reparación de los perjuicios que de él derivan. Ello por cuanto el divorcio no es una conducta antijurídica sino un remedio que confiere la ley para los casos en que la convivencia ya no es posible. Además, existen supuestos de divorcio –por causales objetivas– en los que no se configura conducta reprochable alguna, de modo que ya serían dos los presupues-tos de la responsabilidad que no se configurarían. Por otro lado, también

53 zannoni (n. 40); C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 11 de diciembre de 2001, “Ch. R.,R. c/ v.J.L. s/ Divorcio vincular”, Lexis Nº 14/130060.

54 Primeras Jornadas Australes... (n. 45); Segundas Jornadas Provinciales... (n. 45); Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990.

55 Primeras Jornadas Australes... (n. 45); Jornadas de Responsabilidad... (n. 54).56 CNCivil, en pleno, 20 de septiembre de 1994, “G., G.G. c/ B. de G., S.”, en JA, tomo

iv, Buenos Aires, 1994, p. 549.


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Artíc

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de

doct

rina debe tenerse presente que el divorcio tiene específicas consecuencias que

se encuentran reguladas en el Código Civil y que el resarcimiento de los daños y perjuicios no es precisamente una de ellas.

No es indemnizable la pérdida del derecho hereditario del inocente por cuanto se trata de un daño eventual57.

La indemnización no cabe ante simples actos de desamor, de pérdida del vínculo afectivo, aun cuando se configure un apartamiento de los de-beres matrimoniales58.

Tampoco es indemnizable la modificación de la situación económica, ya que esto cuadra dentro del deber alimentario (conf. art. 207 del CC)59.

La cuantificación del daño es una tarea delegada a la prudente aprecia-ción judicial, ya que la ley no prevé pautas específicas para ello60. Creemos que en este aspecto, lo determinante del deber de reparar es la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, independientemente de la cuantía del daño, pues la mayor o menor magnitud del perjuicio no puede ser una justificación de un daño injusto61.

57 Jornadas de Responsabilidad... (n. 54); mEdina (n. 4), p. 85; CNCiv., sala F, 21 de mayo de 1993, “v.G.O. c/ T.A.C.”, en JA, tomo i, Buenos Aires, 1994, p. 321.

58 CNCiv., sala F, 21 demayo de 1993, “v.G.O. c/ T.A.C.”, en JA, tomo i, Buenos Aires, 1994, p. 321.

59 mEdina (n. 4), p. 86.60 C. Civ. y Com. de La Matanza, sala 2ª, 27 de septiembre de 2006, “Calegari Julio

Carlos c/ Gallardo Rosana Adriana s/ Daños y perjuicios”, Lexis Nº 14/112838.“La indemnización del daño moral en el juicio sobre divorcio se ciñe a los sufrimientos

padecidos por la cónyuge a raíz de la forma en que el marido llevó a cabo el alejamiento del hogar conyugal y a las actitudes asumidas poco tiempo después, que configuraron no sólo la violación del deber de cohabitación, sino del de asistencia a su esposa e hija, y que repercutieron en los sentimientos y en el espíritu de la cónyuge, pero en manera alguna tiende a suplir la obligación alimentaria que pesa sobre el demandado respecto de su hija, ni ninguna otra que sea consecuencia del divorcio. 2. Para determinar el monto indemnizatorio del daño moral en el divorcio resulta relevante la repercusión que ha tenido el comportamiento del marido en el ámbito de la mujer que surge no sólo del abandono sorpresivo del hogar, sino de la actitud injuriosa subsiguiente de dejarla a ella y a la hija del matrimonio sin cobertura médica sin habérselo comunicado, y sin datos sobre su paradero, pero por otro lado también debe tenerse presente el lapso de convivencia del matrimonio –que en el caso duró solamente un año–. (Sumario 15361 de la base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº 10/2003)”, CN Civ., sala C, 8 de abril de 2003, “G. de S.A., C.M. c/ S.A., J.F. s/ Divorcio”, Lexis Nº 10/9377.

61 En contra se ha dicho: “Innegable resulta que toda separación o divorcio implica un final, un duelo, la muerte de un sentimiento y la frustración de expectativas de realización de proyectos comunes, sea por culpa de uno de los cónyuges o de ambos, todo lo cual, indudablemente, produce en cada uno de ellos un sentimiento de dolor que frecuentemente, en el decir de la doctrina, trata de encontrar sosiego en el escarmiento del que aparece como productor de la ruptura matrimonial. Pero no todo dolor es posible de resarcimiento, sino únicamente cuando el hecho dañoso inflige un grave perjuicio en la dignidad del cónyuge inocente, en virtud de



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Creemos que los hechos constitutivos del divorcio pueden provocar tanto daño moral como patrimonial, y siempre que se demuestre que ta-les perjuicios se encuentran conectados en grado de causalidad adecuada con aquellos acontecimientos, entonces precede su reparación. Ello, sin perjuicio de que lo que se advierte comúnmente en la jurisprudencia es la reparación del daño moral.

8. La visión jurisprudencial sobre los hechos que hacen procedentela reparación del daño moral

Se ha considerado que es resarcible el daño moral derivado de los dichos vertidos en el proceso de divorcio. Así se ha dicho

“Si al momento de brindar un testimonio en juicio se profieren agre-siones injuriosas que ofenden y hieren las justas susceptibilidades de una persona, corresponde resarcir el daño moral causado. Es que, No obstante que los procesos de familia son de carácter reservado (art. 64 inc. b del Reglamento para la Justicia Nacional) y aun cuando las manifestaciones no tuvieran trascendencia y sólo fueran advertidas por los autorizados a compulsar el expediente, ello no es óbice para afirmar que no molestaron al accionante, pues nadie debe ser tratado de manera peyorativa, se encuentre inmerso o fuera de una causa judicial, se trate de un abogado o de cualquier otra persona. Situación que no queda justificada por la falta de experiencia judicial o los problemas familiares del ofensor”. (Sumario N°18929 de la base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil)62. Aunque, por otro lado, se sostuvo:

habérsele conculcado sus derechos subjetivos, resultado lesivo generalmente traducido en la incursión del cónyuge en falta pública y notoria durante la convivencia matrimonial, sea por comportamientos impropios con su estado civil o incompatibles con esa condición, que colocan al otro frente a la comunidad en que vive, en situaciones ridículas o disvaliosas de las que se genera un daño”, C. Civ. y Com. San Nicolás, 21 de abril de 2005, “Carbajal Gómez María Lylian c/ Rodríguez, Artigas Lincoln s/ Daño moral”, Lexis Nº 14/136098.

62 CNCiv., sala L, 10 de diciembre de 2008, “Murdoch, Carlos Enrique c/ Sarquis, Li dia Bárbara Delia s/ Daños y perjuicios”, Lexis Nº 10/10137.

Respecto de la conducta observada durante el proceso se sostuvo: “Si de la compulsa de las actuaciones seguidas entre las partes sobre alimentos se desprende la actitud siempre reacia del demandado, primero para cumplir con la magra cuota provisoria fijada y, des-pués, para hacerlo con la definitiva, corresponde considerar que dicha conducta es lo su-fi cientemente grave y se ha prolongado en el tiempo como para revestir las características del agravio moral”, CNCiv., sala E, 9 de octubre de 2003, “C. A.B. c/ S.E.J.”, Lexis Nº 1/70011837-7 o 1/70011837-6.


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Artíc

ulos

de

doct

rina “La declaración de culpabilidad del cónyuge fundada en mentiras,

ocultaciones y ardides dentro del proceso de divorcio, no puede tener cabida toda vez que las expresiones vertidas en un pleito de estas características no alcanzan cuando no se ha probado su exis-tencia por otros hechos”63.

Es idónea para que proceda la reparación del daño moral la conducta desleal de la cónyuge que actuó fraudulentamente y llevó a su consorte a reconocer hijos respecto de los cuales no tenía vínculo biológico alguno. Así lo entendió la jurisprudencia al señalar:

“Dentro de esta última categoría de casos se encuadra el accionar frau dulento de la cónyuge culpable que, durante la vigencia del ma trimonio, llevó al esposo a emplazarse como padre de cuatro menores respecto de los cuales no tenía ningún vínculo biológico, accionar que reviste la suficiente entidad como para lesionar el honor del damnificado (Sumario 17041 de la base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín 9/2006)”64.

Produce daño moral el abandono realizado por uno de los cónyuges cuando el otro se encuentra enfermo de depresión e internado.

“Corresponde reparar el daño moral experimentado por el cónyuge que, no obstante encontrarse internado en un establecimiento médi-co –bajo tratamiento con motivo de sus problemas depresivos–, es abandonado por su esposa quien, al dejar el hogar conyugal, se lleva a los hijos del matrimonio sin comunicárselo. Pues no cabe duda del desequilibrio emocional que tal acontecimiento produce en quien se encuentra extremadamente necesitado de afectos y refuerzos morales y espirituales que lo ayuden a sobrepasar su es tado anímico”65.

También produce daño moral la existencia de agresiones públicas. Así lo entendió la jurisprudencia al señalar:

“Si se ha probado el daño y su relación de causalidad con la actitud del cónyuge culpable del divorcio, el cual excede los hechos que

63 C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 11 de diciembre de 2001, “Ch. R.,R. c/ v.J.L. s/ Divorcio vincular”, Lexis Nº 14/130060.

64 CNCiv., sala B, 28 de abril de 2006, “B., O.J. c/ C., L.A.F. s/ Dano moral”, Lexis Nº 10/9945.

65 CNCiv., sala D, 13 de noviembre de 2000, “M., J.E. c/ B., M.L. s/ Divorcio”, Lexis Nº 10/8674.



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hacen a la imposible convivencia, traduciéndose en agresiones públi-cas -en el ámbito laboral o en el círculo de amistades-, corresponde hacer lugar a la indemnización por ‘daño moral’”66.

Una cuestión que ha dado lugar a opiniones doctrinarias y jurispru-denciales desencontradas está dada por la extensión del deber de fidelidad una vez finalizada la convivencia, pero cuando aún no se ha dictado la sentencia de divorcio. Ello por cuanto la subsistencia del deber de fideli-dad aun después de finalizada la convivencia puede dar lugar a conductas antijurídicas respecto de las cuales, si concurren los demás presupuestos de la responsabilidad civil, podría surgir la obligación de reparar.

Para algunos, procede el resarcimiento del daño moral cuando una de las partes se encuentra en una relación de pareja. Así se ha sostenido:

“En el caso de que uno de los cónyuges se encuentre en una nue-va relación sentimental y ello lo haga público, aun cuando no se configure la causal de adulterio sino la de injurias graves, dicha conducta constituye una ofensa cierta al honor, la dignidad y la intimidad del otro y tiene entidad y aptitud suficiente como para generarle sentimientos de dolor, angustia y desconsuelo, por lo que son configurativos de daño moral, de ahí corresponde hacer lugar a ese resarcimiento. (Sumario N°18672 de la base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil)”67.

También se ha dicho:

“La procedencia de la reparación del daño moral causado al esposo por el adulterio en que incurrió la mujer no requiere de una prueba específica, por cuanto se trata de un perjuicio que surge in re ipsa

66 C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 11 de diciembre de 2001, “Ch. R.,R. c/ v.J.L. s/ Divorcio vincular”, Lexis Nº 14/130060.

67 CNCiv. sala h, 12 de noviembre de 2008, “L., S.E. c/ G., L.J. s/ Divorcio”, Lexis Nº 10/10081.

En este sentido se sostuvo: “Comprobada la cohabitación del cónyuge, o sea, su relación concubinaria apenas unos meses posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició antes que el demandado se retirara del hogar conyugal, es decir, cuando aún se hallaba en matrimonio y aun cuando no conste la trascendencia que ello pudo alcanzar hasta ese momento, no es dudoso que a partir de entonces la situación fue pública. Supuesto lo cual no cabe desconocer la repercusión íntima que ello debió tener en la cónyuge luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor en su aspecto subjetivo. Es por ello que procede el reclamo por daño moral (sumario 16406 de la base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín 9/2005)”, CNCiv., sala i, 10 de marzo de 2005, “h.P., R.D.L. c/ G., I.A. s/ Divorcio”, Lexis Nº 10/9701.


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rina de los mismos hechos que demuestran su gravedad suficiente para

producir una modificación disvaliosa del espíritu en el cónyuge ino-cente, por cuanto además de constituir una de las mayores injurias, el daño moral se configura con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito pues se viola el deber de fide-lidad, se destruye la confianza y se falta el respeto al inocente”68.

En este orden también se sostuvo:

“La mera separación de hecho no exime a los cónyuges del deber de fi-delidad, máxime en supuestos en los que no se configura un relevamiento recíproco del deber de fidelidad, o una ruptura de la relación de muchos años que hace presumir esa situación, sino que por el contrario en el caso el hecho se produce a pocos meses del retiro unilateral del hogar conyugal por parte del marido y cuando, todavía al parecer no se encontraba definido el futuro del matrimonio. De ahí que, si se encuentra acreditado que el cónyuge demandado públicamente viajaba en compañía de otra mujer y con cierta frecuencia y además se hospedó con su compañera en la chacra de fin de semana a la que solían concurrir las partes –oportunidad en la que fueron atendidos por la casera– a pocos meses de retirarse del hogar conyugal, tales circunstancias son susceptibles de producir un dolor profundo en la esposa que configura daño moral (del voto de la mayoría: Dres. Dupuis y Mirás). Disidencia del Dr. Calatayud: El deber de fidelidad no se man-tiene después de la separación de hecho de los esposos, de manera que la circunstancia de que el demandado, después de haberse retirado del hogar conyugal, haya iniciado una relación amorosa con otra mujer, no puede, fundar el reclamo de indemnización del daño moral que la actora dice haber sufrido. Es que, tampoco podría servir de fundamento para decretar el divorcio por la causal de adulterio, en tanto que, sin duda, el círculo de parientes y amistades íntimas seguramente conocieron el hecho de que el matrimonio estaba separado, más allá de que no estuvieran enterados de los motivos que motivaron esa separación, por lo que la afrenta que asegura haber padecido no puede ser tal (sumario 16332 de la base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín 6/2005)”69.

Como puede advertirse, y sobre todo en el último caso reseñado, las opiniones se encuentran divididas respecto de la subsistencia del deber de fidelidad luego de finalizada la convivencia y antes del dictado de la sentencia de divorcio. La postura que se adopte respecto de la subsisten-

68 C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 1ª, 7 de septiembre de 2007, “L., L.M. c/ B., L.E.”, Lexis Nº 1/70041261-1.

69 CNCiv., sala E, 2 de marzo de 2005, “C. R., A.M. c/ D.N.S., L.C. s/ Divorcio”, Lexis Nº 10/9664.



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cia de este deber incidirá en la reparación del perjuicio moral que podría experimentar el otro consorte como consecuencia del engaño.

9. Legitimados

El legitimado activo es el cónyuge inocente y el pasivo es el culpable70. Los hijos carecen de legitimación activa para reclamar el daño moral

derivado del divorcio puesto que son damnificados indirectos (conf. art. 1078 del CC).

10. Prescripción de la acción

Por daños y perjuicios corre desde que la sentencia de divorcio se encuentra firme, ya que estando vigente la unión la misma no corre (conf. art. 3969 del CC71).

iii. El proyEcto dE Código Civil para argEntina dE 1998

En la actualidad, ya lo hemos adelantado, los daños derivados de las rela-ciones de familia no se encuentran regulados de manera específica. Por ello, los casos que se han presentado se resolvieron a partir de la aplicación de los principios generales y presupuestos de la responsabilidad civil.

El proyecto de Código Civil para Argentina de 1998 se ha ocupado de este tema y estableció que en su art. 525:

“Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cón-yuges, éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por daños y perjuicios es procedente en el mismo proceso de sepa-ración. Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables. En todos los casos se aplica el art. 1686”.

Por su parte, el art. 1686 determina:

70 “La legitimación para solicitar la reparación del daño moral ocasionado como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, la posee solamente el cónyuge que no dio causa al divorcio, es decir el inocente. De allí que, al tratarse de un supuesto de culpa de ambas partes, tal reparación no puede tener cabida”, CNCiv., sala h, 16 de julio de 1997, “D.N., G.S. c/ F., E.D. s/ Divorcio”, Lexis Nº 10/1798.

71 Art. 3969 del CC: “La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente”.


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rina “Sin perjuicio de disposiciones especiales en los siguientes casos,

sólo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: a) Si el daño, en los casos en que no está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia (...)”.

El art. 1589 sostiene:

“El daño está justificado: (...) d) En el ámbito de las relaciones de familia, si la admisión de una acción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad familiar”.

Si bien este proyecto no llegó a ser ley es indudable su valor doctrinario, no sólo por el prestigio y categoría de los juristas que lo redactaron sino, también, por haber tomado el pulso al estado de la cuestión72.

El proyecto de 1998 admite la reparación de los daños derivados de las relaciones de familia, aunque les pone frenos y cortapisas. Los frenos se manifiestan de dos maneras, por un lado, se restringen los factores de atribución, ya que sólo tienen cabida la culpa grave y el dolo; por otro lado, también se evidencian a través del denominado daño justificado que se materializa cuando existe peligro en la estabilidad de la familia, se amenaza la solidaridad entre sus miembros y la piedad familiar.

iv. concluSionES

El Derecho de Familia durante muchos años se mantuvo impermeable a la aplicación de las normas del Derecho de Daños. Sin embargo, en los últimos años tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la reparación de los daños que se producen en el ámbito de las relaciones de familia.

En 1987 se dictó la ley Nº 23.515, que introdujo en Argentina el divorcio vincular. Debe recordarse que la ley Nº 2.393 en su art. 64 establecía:

“El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo ma trimonial”.

A partir de entonces, a la par de admitir el divorcio vincular en la le gislación argentina, se produjo un claro viraje de la jurisprudencia que

72 barbEro (n. 24), p. 1.246.



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admitió de manera clara y contundente la reparación de los daños derivados del divorcio. En el año 1988 se dictó la primera sentencia bajo el régimen de la ley Nº 23.515, y como señala María J. Méndez Costa se produjo un decisivo giro de tuerca73.

Mucho se ha discutido respecto de la prevalencia de unas normas por sobre las otras. En este sentido, encontramos a quienes sostienen la inapli-cabilidad de las normas del Derecho de Daños a las relaciones de familia, en tanto que otros consideran que existe una clara supremacía del deber de reparar por sobre el principio de especialidad del Derecho de Familia.

Creemos que no se trata de determinar la supremacía de unas normas por sobre las otras, porque ambas forman parte del Derecho Positivo y, por lo tanto, sus disposiciones deben ser interpretadas de manera sistemá-tica. Pero más allá de esta interpretación, lo cierto es que ambas normas tutelan intereses caros para la sociedad. Por un lado, se propende a la pro-tección de la estabilidad familiar y se pretende soslayar la introducción de soluciones legales que puedan actuar como disparadores o agravantes de las desavenencias entre sus miembros. Por otro lado, se pretende que no existan ámbitos en los cuales se puedan causar daños injustos que se mantengan sin reparar.

Creemos que la solución que contempló el proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998 ha sido adecuada para encontrar el equilibrio entre la estabilidad de la familia y la reparación de los daños in-justos que se pudieran causar en su seno. En efecto, el proyecto admite la posibilidad de reclamar los daños derivados del divorcio, aunque establece frenos a tal facultad a través de la restricción en cuanto a los factores de imputación de responsabilidad. Se establece que la indemnización sólo procederá cuando exista culpa grave o dolo del autor del ilícito. Asimismo, se contempla la figura del daño justificado en razón del cual la admisión de una acción reparatoria puede tener límites si se pone en peligro los in-tereses generales respecto de la persistencia y estabilidad de la familia, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad familiar.

Por nuestra parte, creemos que el divorcio no es una conducta reprobada por la ley, por el contrario, consideramos que se trata de un remedio para cuando la vida en común ya no es posible. Tal es así que expresamente se encuentra contemplado y regulado en la ley.

De este modo, creemos que el divorcio por sí mismo no es idóneo para que proceda la reparación de los perjuicios que de él podrían derivar. En-tendemos que sólo procede la reparación de los daños producidos por los hechos que motivaron el divorcio, que, en definitiva, configuran hechos ilícitos y como tales generan la obligación de repararlos.

73 mEndEz coSta (n. 4), p. 638.


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rina Si bien no existe en Argentina una regulación específica sobre la materia,

lo cierto es que por aplicación de los principios generales de la responsabi-lidad civil se abrió paso una jurisprudencia que admite la reparación de los daños derivados del divorcio. Sin embargo, creemos que es conveniente introducir una específica regulación legal que contemple las específicas particularidades de las relaciones de familia como oportunamente lo hiciera el proyecto de Código Civil de 1998.

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732.



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Julio 2011 rESponSabilidad dE laS tabacalEraS y El papEl dEl EStado En la protEcción...

RESPONSABILIDAD DE LAS TABACALERASY EL PAPEL DEL ESTADO EN LA PROTECCIÓN DE LOS DEREChOS FUNDAMENTALES. CUESTIONES QUE SE SUSCITAN

LIABILITY OF TOBACCO COMPANIESAND ThE ROLE OF ThE STATE IN ThE PROTECTION OF FUNDAMENTAL RIGhTS. ISSUES RAISED

RESPONSABILIDADE DAS TABAQUEIRASE O ROL DO ESTADO NA PROTEçAODOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. QUESTõES QUE PROvOCAM

Lily R. Flah y Rosana I. Aguilar*

rESumEn

El consumo de cigarrillos es perjudicial para la salud, derecho consagrado como fundamental por la Constitución Nacional Argentina y los tratados internacionales de Derechos humanos incorporados a ésta con jerarquía constitucional por la reforma de 1994.

El goce efectivo de este derecho, cuya protección debe garantizar el Estado, se enlaza con la defensa del consumidor, también con rango cons titucional.

Es preciso determinar a quien corresponde asumir la responsabilidad frente a los daños que aquel consumo provoca tanto a fumadores activos como pasivos.


* Universidad Nacional de Buenos Aires. Dirección postal: avenida Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB), Buenos Aires, Argentina. Artículo recibido el 6 de noviembre de 2010 y aceptado para su publicación el 26 de enero de 2011 Correo electrónico: [email protected].

nota: A la fecha de publicación de este número de la Revista Chilena de Derecho Privado, en Argentina fue sancionada el 1 de junio de 2011 la ley nacional Nº 26.687, promulgada el 13 de junio y publicada en el Boletín Oficial el 14 de junio del año en curso, que regula la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco.


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Lily R. Flah y Rosana I. Aguilar RChDP Nº 16

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rina A ese efecto es necesario establecer cual es el vínculo que une a éstos

con las tabacaleras: es contractual, extracontractual o cabe una tercera po sibilidad derivada del derecho de consumo.

A su vez, se considera la posibilidad de que el fumador en espacios cerrados públicos y, aun privados, incurra en responsabilidad frente a quie nes se ven obligados a inhalar el humo del tabaco.

También, analizar la responsabilidad que cabe al estado dado el papel pa radojal asumido, apareciendo como garante y, al mismo tiempo, viola-dor de los derechos fundamentales comprometidos, lo cual derivaría en la posibilidad de que se convierta tanto en actor como en demandado.

Palabras claves: Derecho del consumidor, cigarrillos, salud, Derechos humanos, Constitución, tratados internacionales, Estado garante, respon-sabilidad, tabacaleras, fumador activo y pasivo, aires libre de humo del tabaco, papel paradojal del Estado.

abStract

It is well known that cigarette consume is harmful for health and is also known that health is a human right. As a human Right is established by the Argentine National Constitution and the International Treaties of human Rigths included by the constitutional reform approved in 1994.

Effective enjoyment of this right joins with the protection of consumer, both protected by our Constitution, deserving State guarantee.

It is quite important to discriminate who should take responsability for the damage that this consumption causses not only to smokers but also to pasive smokers.

Then it is necessary to establish the link between them and the tabacco companies: if it is contractual or non contractual liability or there is a third possibility arising from the right of consumption, and in turn consider the responsability that the smoker in public spaces and even private spaces may asume, opposite to those who are forced to inhale tobacco smoke.

Also, to conclude, analize the paradoxical role given to the State who appears as guarantor and at the same time violator of the fumdamental rights committed, becoming actor or defendant in trails concerning this issue.

Keywords: cigarette, consume, health, human Right, Constitution, inter-national treaties, State guarantee, responsability, smokers, pasive smokers, tabacco companies, right of consumption, inhalation tobacco smoke, pa-radoxical role of the State.



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rESumo

O consumo de cigarro é prejudicial para a saúde, direito consagrado como fundamental pela Constituição Nacional Argentina e os Tratados Interna-cionais de Direitos humanos incorporados a esta hierarquia constitucional pela reforma de 1994.

O gozo efetivo desse direito, cuja proteção deve garantir o Estado, se en-laça com a defesa do consumidor, também com a categoria constitucional.

é preciso determinar a quem corresponde assumir a responsabilidade diante das perdas que aquele consumo provoca tanto a fumantes ativos como passivos.

No entanto é necessário estabelecer qual é o vinculo que une estes com as tabaqueiras: é contratual, extracontratual ou cabe uma terceira possibi-lidade derivada do direito de consumo.

Por sua vez, considera-se a possibilidade que o fumante em espaços fe chados públicos e, ainda privados, incorra em responsabilidades diante da queles que vêm obrigados a inalar a fumaça do tabaco.

Também, analisar a responsabilidade que cabe ao estado dado o rol dos direitos fundamentais comprometidos, o qual derivaria na possibilidade de que se converta em ator e/ou demandado.

Palavras chave: direito do consumidor, cigarros, saúde, Direitos humanos, Constituição, tratados internacionais, Estado fiador, responsabilidade, ta-baqueiras, fumantes ativos e passivos, ares livre de fumaça de tabaco, rol paradoxal do Estado.

i. introducción

Que el consumo de cigarrillos es perjudicial para la salud es algo que, a esta altura de los tiempos, está fuera de discusión.

De ahí que se podría calificar a los cigarrillos, en el ordenamiento ju rídico argentino, como una cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del Código Civil. O si se tratara de responsabilidad contractual, se estaría frente a un típico supuesto de responsabilidad contractual objetiva. Desde la óptica del derecho del consumidor se trata de una materia que encaja perfectamente en los artículos 4, 5 y 6 y concordantes de la ley Nº 24.2401 (Ley de Defensa del Consumidor).

1 Roberto A. vázquEz FErrEyra, “Responsabilidad civil de las tabacaleras por consumo de cigarrillos y aceptación de riesgos”, en Revista Jurídica La Ley, vol. F, Buenos Aires, 2007, p. 603.


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Artíc

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doct

rina Tampoco cabe duda que en nuestros días el derecho a la salud goza de

jerarquía constitucional, incorporado no sólo a través de los pactos interna-cionales (artículo 75, inciso 22) sino por la consagración del derecho a un am-biente sano (artículo 41) y, más específicamente, en referencia a la protección de la salud a la que tienen derecho consumidores y usuarios (artículo 42).

“A partir del artículo 42 de la Constitución Nacional Argentina y de las reformas introducidas a la ley de defensa del consumidor por la ley 24999 ha quedado conformado un principio general de seguri-dad en beneficio de los consumidores y usuarios con un despliegue claramente preventivo. Desde una perspectiva resarcitoria, creemos que ello importa reconocer la ‘generalización’ de la obligación de seguridad, habitualmente enmarcada en el ámbito contractual, y hoy expandida al más amplio campo de la relación de consumo”2.

A partir de estas premisas cabe el interrogante si a los fines del goce efec-tivo de ese derecho constitucional del consumidor a la protección de su salud resulta información suficiente y adecuada la leyenda incorporada en los atados de cigarrillos conforme la cual “el fumar es perjudicial para la salud”.

Y aun de ser así, si ello satisface el mismo derecho que tiene el no fu-mador, también consumidor en su condición de expuesto a esa relación de consumo, obligado a respirar el humo ambiental generado por el tabaco.

Finalmente, frente a la respuesta negativa que se impone a ambos in-terrogantes, cuál es la responsabilidad que correspondería a las empresas tabacaleras; cuál, en su caso, al Estado, como obligado a la adopción de políticas activas en orden a garantizar el acceso efectivo a los derechos fundamentales de todos los habitantes y, cuál, eventualmente, al fumador como dañador dañado.

Gran parte de la doctrina y jurisprudencia contemporánea coinciden en que la responsabilidad civil tiene varias funciones, pero en lo que hay aún mayor coincidencia es en la existencia de una función preventiva. Si es que hay una función adicional a la compensatoria que se acepta o casi no se discute, ésa es la preventiva.

En primer lugar, debe señalarse la fuerte relación que existe entre la función normativa y la preventiva.

Por función normativa o demarcatoria se entiende aquélla que delimita lo que está permitido, es decir, dentro del libre ámbito de actuación y lo prohibido por la norma.

2 Carlos A. hErnándEz y Sandra A. FruStagli, “Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo”, en Félix trigo rEprESaS (director), Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales. Parte especial, Buenos Aires, La Ley, 2007, vol. 6, p. 439.



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Esta frontera entre lo permitido y lo prohibido no necesariamente tiene que estar tipificada, sino que normalmente en los sistemas del Civil Law es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad en el caso de responsabilidad por culpa, o una norma de distribución de riesgos en los casos de responsabilidad objetiva.

El artículo 19 de la Constitución Argentina es clave en torno al reco-nocimiento de esta función.

Por un lado, ese artículo es el que señala el principio de libertad de actuación cuando dice “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. También está formulado en el art. 14, que garantiza a los ciudadanos el derecho de “ejercer industria lícita”.

Por otro, el mismo art. 19 es el que reconoce el principio nominen laedere cuando comienza diciendo:

“las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

La función demarcatoria o normativa, por lo tanto, es una exigencia constitucional de un mismo artículo que sienta dos principios, la libertad de actuación y el nominen laedere3.

Se ha expresado, vinculando esta normativa constitucional con el de-recho a la salud, que no podemos llegar, en el cuidado exagerado de ésta4, al límite inconstitucional de interferir la privacidad, porque el deber “mo-ral” de cuidar la salud propia no es exigible por el Estado, a menos que, descuidando o dañando la propia salud, se haga peligrar un bien jurídico ajeno (de terceros, o de persona determinada o de la sociedad en general). El derecho a la intimidad del artículo 19 de la Constitución impide que el Estado se convierta en “médico” guardián de la salud personal cuando no está en juego –por acción u omisión del titular de aquel derecho– la moral pública, ni el orden ni los derechos de otros.

hay dos cosas principales en juego: la salud del fumador y la salud de terceros en ambientes contaminados por el humo del cigarrillo.

Respecto a la salud del fumador, si fumar pertenece a la privacidad y configura el derecho de hacerlo allí donde no se causa daño a nadie (por ejemplo, en la propia casa o al aire libre), fumar en lugares donde el am-

3 Edgardo lópEz hErrEra, La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, vol. 2, p. 193.

4 Germán bidart campoS, “La publicidad del cigarrillo”, en revista jurídica El Derecho, vol. 117, Buenos Aires, 1986, p. 364.


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doct

rina biente se soluciona, perjudicando a ese ambiente o a terceros (sean éstos

fumadores o no) es otra situación.Sin embargo, surge el planteo de hasta dónde alcanza ese derecho a

la privacidad cuando ese ámbito privado resguardado por la referida ga-rantía, es compartido por no fumadores y, más aún, si éstos se encuentran comprendidos dentro de las categorías de mayor vulnerabilidad al humo del tabaco, tales como mujeres embarazadas, niños, etcétera.

Se puede decir que el derecho a “no fumar” se satisface mientras no se obligue a alguien a fumar contra su voluntad. ése es un aspecto parcial. Se requiere, también, que las conductas ajenas no inoculen en el aire que respira quien no quiere fumar, toxinas que, aspiradas por él, surten un efecto equivalente al que se produciría si fumara, porque, en suma, aparte del aspecto de libertad jurídica que está en juego en la privacidad de quien se abstiene de fumar, aparece, en primer plano, el derecho a la salud de todos los que creen cuidarla si no fuman y, también, aunque más lejano, una pre-servación general de la salud pública en los lugares públicos cerrados5.

Se vincula con esta temática la declaración efectuada por la Cuarta Conferencia de las Partes en el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, llevada a cabo en Punta del Este, Uruguay, en noviembre de 20106, en la que los países expresan la firme voluntad de priorizar la aplica-

5 Germán J. bidart campoS, “El derecho a fumar y a no fumar”, en revista jurídica El Derecho, vol. 105, Buenos Aires, 1984, p. 1.022.

6 Las partes en el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco declaran:1. Su firme voluntad de priorizar la aplicación de medidas sanitarias destinadas a

controlar el consumo de tabaco en sus respectivas jurisdicciones.2. Su preocupación por las acciones de la industria tabacalera que buscan subvertir y

socavar las políticas gubernamentales de control del tabaco.3. La necesidad de intercambiar información sobre las actividades nacionales o

internacionales de la industria tabacalera que interfieren la aplicación de políticas de salud pública con respecto al control del tabaco.

4. Que en función de lo dispuesto en los artículos 7 y 8 del Acuerdo sobre los ADPIC y en la declaración de Doha, las partes pueden adoptar medidas para proteger la salud pública, y en particular regular el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en concordancia con las políticas nacionales de salud pública, a condición de que esas medidas sean compatibles con el mencionado acuerdo.

5. Que las partes tienen derecho a definir y aplicar políticas nacionales de salud pública destinadas a cumplir debidamente los convenios y compromisos asumidos bajo la égida de la Organización Mundial de la Salud, y en particular el 0 de la OMS.

6. La necesidad de instar al Grupo de Trabajo Especial Interinstitucional de las Naciones Unidas sobre Lucha Antitabáquica a que apoye la coordinación multisectorial e interinstitucional para fortalecer la aplicación del CMCT de la OMS en la totalidad del sistema de las Naciones Unidas.

7. La necesidad de incluir el tema “desafíos al control del tabaco” en el orden del día de la cumbre sobre enfermedades no transmisibles que será organizada por las Naciones Unidas en 2011.



169


ción de medidas sanitarias destinadas a controlar el consumo de tabaco en sus respectivas jurisdicciones. Asimismo, manifiestan la preocupación por las acciones de las tabacaleras que buscan subvertir y socavar las políticas gubernamentales de control de tabaco.

El documento sostiene que los países pueden adoptar medidas para proteger la salud pública, tomando en cuenta los artículos 7 y 8 del acuer-do sobre los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el comercio y de la declaración de Doha. Estos dos artículos son los únicos que flexibilizan el comercio dando prioridad a la salud pública y en virtud de ellos, todos los países tienen derecho, según lo declarado en esta cuarta reunión, a definir y a aplicar políticas nacionales de salud pública destina-das a cumplir de manera debida los convenios y compromisos asumidos bajo la égida de la OMS y, en particular, del convenio marco del Control del Tabaco7.

ii. El Fumador y laS tabacalEraS.vinculación

En el Derecho argentino predomina el criterio que sitúa la naturaleza del vínculo que une al fumador con el fabricante del producto elaborado en el campo de la responsabilidad extracontractual8.

Así, se sostiene que el sentido lógico clama por la aplicación del artículo 1113 C. Civil, pues es el elaborador quien ha creado el riesgo –o el vicio–y quien se ha beneficiado con la circulación. Cuando la ley establece un

8. La necesidad de instar a todos los países que aún no lo hayan hecho a que ratifiquen el CMCT de la OMS, apliquen sus disposiciones y tomen las medidas recomendadas en sus directrices. (Primera sesión plenaria, 15 de noviembre de 2010)

7 Ello ha sido interpretado como un claro apoyo a Uruguay frente a la demanda presentada por Philip Morris (transformada en empresa suiza ALTRIA). Esta empresa apeló a un tratado comercial entre Uruguay y Suiza de protección de inversiones, para demandar aquél por “afectar su inversión comercial”.

La tabacalera exige que Uruguay cambie tres disposiciones: la que ordena destinar el 80% del envase a advertencias; el diseño de los pictogramas que (al igual que otros países) muestran efectos como el parto prematuro y la impotencia sexual y la imposibilidad de vender otras marcas como los Marlboro Green, Gold y Blue, consideradas herederas de las supuestas marcas “light”, rechazadas por engañosas. véase http://yaerahoraenlaradio.blogspot.com/2010/07/philip-morris-le-inicio-juicio-al.html, visitado el 16 de febrero de 2011.

8 CNCiv, Sala h, “B., v.R. c. Nobleza Picardo SAICF, 18 de octubre de 2002, en LL, vol. B, Buenos Aires, 2003, p. 470; CNCiv, Sala h, S., A. c. Massalin Particulares S.A., 22 de junio de 2005, en LL, vol. D, Buenos Aires, 2005, p. 914; CNCiv, Sala h, “Lodoli, R. c. Massalin Particulares S.A. s/ daños y perjuicios” 26 de febrero de 2001, elDial.com, AA7B4; CNCiv, Sala h, Sala K, “Minisini verdi, Luis c. Nobleza Picardo S.A.C.F. s/ daños y perjuicios”, 1 de diciembre de 2000, elDial – AE 1862; entre otros.


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Artíc

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de

doct

rina régimen de responsabilidad objetiva en contra del dueño o guardián, es

porque presume que son ellos los que han dado nacimiento al riesgo; a fortiori, ella deberá regir para quien lo ha creado efectivamente, más allá de toda presunción legal9.

El riesgo creado opera tanto en el proceso de fabricación del producto como en la etapa de su puesta en el mercado, a través de la cual el fabri-cante se sirve de él para su beneficio. El producto elaborado se incorpora al mercado y, su comercialización está al servicio del provecho económico del fabricante. En otras palabras, el fabricante es el creador del riesgo y, simultáneamente, quien se sirve del producto para su provecho.

Si bien el artículo 1113 sólo responsabiliza al dueño o guardián, una interpretación adecuada del precepto debe apoyarse en la fundamentación última de la teoría recogida, que obliga a quien realmente introduce el riesgo en la comunidad. Por otra parte, la enunciación de personajes contenida en esa norma del Código Civil, según algunos, es meramente enunciativa y según otros, dicho artículo –en su primer párrafo– responsabiliza a todo el que se sirve de la cosa, entre quienes se encuentra el fabricante.

Esta postura encuentra un adecuado apoyo en los artículos 5 y 6 de la ley Nº 24.240 de defensa del consumidor, pues las cosas y servicios que se suministren, no deben presentar peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores, y si se tratase de aquéllos

“cuya utilidad pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse ob-ser vando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o ra zonables para garantizar la seguridad de los mismos”,

de forma tal que el daño siempre provendría del “riesgo” generado por una cosa o servicio de los que razonablemente no cabía esperar ningún peligro y que, sin embargo, lo generaron o, bien, de cosas o servicios per se ries-gosos, en cuya comercialización no se observaron las razonables medidas de seguridad, hipótesis ambas que resultan perfectamente encuadrables en la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil.

Sin perjuicio de ello, se advierte que la obligación de seguridad o garan-tía ínsita en la comercialización de productos elaborados, resulta aplicable a aquellos productos que son, en principio, inocuos, supuesto distinto del

9 Aída kEmElmaJEr dE carlucci, “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, en Augusto C. bElluScio (director), Eduardo A. zannoni (coor di-na dor), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, Astrea, 2002, vol. 5, pp. 541-547, 549-559.



171


de los cigarrillos, pues no existe duda alguna en relación con el riesgo que fumar implica para la salud.

Cuando se trata de un producto intrínsecamente peligroso, por contener efectivamente cierta potencialidad dañosa,

“tal como sucede verbigracia con los venenos o explosivos, esas mismas características, por otra parte notorias, determinan que no puede responsabilizarse sin más al fabricante de los perjuicios que sean consecuencia de la propia genérica peligrosidad de la cosa, y que por lo tanto, el consumidor o usuario conocía o debía conocer y por ende asumió, como riesgo suyo propio, al adquirirlo o utilizarlo. En tales casos, por el contrario, lo normal será la irresponsabilidad del elaborador en mérito de las razones preexpuestas; lo cual no significa que no pueda existir responsabilidad civil del fabricante de cosas per se peligrosas, si se las comercializa sin las correspon-dientes indicaciones de su peligrosidad y ésta no debe presumirse cognoscible por el usuario...”10.

En esa orientación, se advierte que resulta imprescindible diferenciar los distintos productos elaborados.

“Algunos son obviamente peligrosos (...) Por ejemplo, todo fumador sabe que el exceso de cigarrillos es nocivo para la salud”11.

Se sostiene que la distinción entre los productos inocuos y aquéllos que son potencialmente riesgosos para el consumidor a pesar de resultar lícita su fabricación y comercialización –tal el caso del cigarrillo–, carece de trascen-dencia en lo que se refiere a la naturaleza de la responsabilidad del fabricante frente al consumidor no adquirente directo. Es por ello que, a modo de síntesis puede afirmarse que, tratándose de un pleito fundado en la atribución de responsabilidad del fabricante de un producto que presuntamente ha oca-sionado un daño al fumador, el análisis debe efectuarse dentro de la órbita extracontractual, sin que esta conclusión resulte en modo alguno alterada con motivo de la sanción de la ley de defensa del consumidor (Nº 24.240).

Es por ello que, para esta posición, cuando se trata de responsabilidad del fabricante frente al consumidor no adquirente directo, al no existir entre los mismos ninguna vinculación contractual, nos hallaríamos frente a una típica responsabilidad extracontractual12.

10 Félix trigo rEprESaS, “La Responsabilidad civil del fabricante en las vIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, en revista jurídica La Ley, vol. B, Buenos Aires, 1982, p. 663.

11 kEmElmaJEr dE carlucci (n. 9), pp. 551-552.12 trigo rEprESaS (n. 10).


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Artíc

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de

doct

rina Posición que adhiere a un antecedente de nuestra Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el que se estableció que mediando entre pro-ductor y consumidor, la intervención del comerciante minorista, quien pro dujo la venta para el consumo, la relación jurídica en que se funda la acción encuadra dentro del marco de la responsabilidad extracontrac-tual13.

En cambio, desde otra perspectiva se sostiene que la naturaleza de la responsabilidad de la tabacalera es contractual.

Algunos dicen que se trata de una “relación contractual de hecho” o “conducta social típica”, supuestos en los que la doctrina considera existe relación contractual.

También se argumenta, con base en la conexión negocial, que los con-tratos entre fabricante, distribuidor, comerciante y consumidor están todos unidos, justamente, por una verdadera conexión, y por esto los efectos de unos se proyectan a los otros, creándose, de este modo, entre los integrantes de la red de comercialización, un vínculo asociativo que permitiría fundar una imputación.

En esa línea se entiende que, si bien no existe contrato entre consumidor y fabricante en el sentido clásico, hay una “relación de consumo”, es decir, una relación jurídica previa al nacimiento del daño, lo cual impide sostener a ultranza una calificación de responsabilidad extracontractual, que como es sabido, regula la reparación de los daños cuando no hay vínculo jurídico previo entre el dañado y el causante del daño. Por lo tanto, se considera que la conexión negocial existente entre todos los contratos de la red de comercialización, reconocida incluso por el artículo 40 de la ley Nº 24.240 (Adla, tomo, liii-D, p. 4.125), permite sostener que se trata de una respon-sabilidad contractual. No así, cuando son los damnificados indirectos que reclaman iure propio y no como herederos del fumador fallecido, supuesto que encuadra claramente en el régimen extracontractual14.

Finalmente, una tercera posición, seguida por la doctrina más reciente, propone la exclusión en la discusión de la dicotomía responsabilidad con-tractual – responsabilidad extracontractual para lograr un salto cualitativo al ámbito de la responsabilidad en el derecho del consumo.

Se afirma, en ese orden, que la Ley del Consumidor debe autoabaster-cerse (salvo algunas de insalvable resolución dentro del sistema), pues la normativa protectora tiene sus propios principios y reglas, muchas veces

13 CSJN, del 8 de agosto de 2002 “Quidi c/Nobleza Piccardo SA”, en JA, tomo ii, Buenos Aires, 2003, p. 108; en igual sentido “Retama, María E. c/Moño Azul S.A.”, en Fallos, tomo 322, vol. 1, 1999, p. 596.

14 Noemí L. nicolau, “La relación de causalidad entre tabaquismo y deceso del fumador”, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, tomo 2007, Buenos Aires, 2007, p. 522.



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ajenos –y aún contrarios– al sistema general de las obligaciones y los con-tratos del Derecho Común15.

Y sin duda el fumador es un consumidor y la tabacalera un proveedor en los términos de los artículos 1, 2, 40 y concordantes de la ley Nº 24.240, con particular énfasis después de la reforma de la ley Nº 26.36116.

Por ello ha de entenderse que existe una relación de consumo y que son aplicables estas normas especiales de orden público que cambiaron muchos aspectos del Código Civil.

El estatuto del consumidor, se insiste, tiene principios propios y hasta derogatorios del Derecho Privado tradicional17. Entre ellos, podemos afirmar que el principio relativo de los contratos fue derribado por el derecho con-sumerista al aceptar, entre otras, la imputación de daños al fabricante18.

En efecto, el artículo 40 de la normativa citada, construyó un micro-sistema superador de la tradicional división entre los clásicos ámbitos de responsabilidad (contractual-extracontractual), que además contiene una expresa imputación legal respecto de una cadena de legitimados pasivos, que es más amplia que la que aporta el artículo 1113 del Código Civil cuando refiere al dueño o guardián de la cosa.

Su fundamento es la relación de consumo, que es un concepto más amplio que el de contrato de consumo. Si persistía alguna duda, en la actualidad del sistema, no podemos dejar de considerar que el fumador y sus eventuales herederos se encuentran amparados por el régimen de la ley Nº 24.240 (texto ley Nº 26.361), donde se consagran legitimaciones activas y pasivas aplicables a las relaciones que pueden suscitarse con las empresas tabacaleras.

Por ello, actualmente, las cuestiones de daños causados por el cigarri-llo, deben resolverse en el ámbito del microsistema legal autónomo de protección del consumidor.

iii. acción dEl Fumador.Su prEScripción

En sincronía con la conclusión arribada en el apartado anterior se ha resuel-to, en relación con la prescripción, que “corresponde enmarcar la cuestión dentro del ámbito de la Ley de Defensa del Consumidor”, resaltando que los doctrinarios encuadran ambas responsabilidades establecidas en el

15 José F. márquEz, “La responsabilidad por daños producidos por el tabaco. Dudas y propuestas”, en JA, tomo iii, Buenos Aires, 2005, p. 290.

16 BO, Buenos Aires, 7 de abril de 2008.17 Ricardo L. lorEnzEtti, Consumidores, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 59.18 Cristian WErlEn, “Los daños causados por el consumo del cigarrillo. Una cuestión

actual”, en revista jurídica La Ley Litoral, Nº 4, Buenos Aires, 5 de mayo de 2010, p. 352.


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Artíc

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de

doct

rina Código Civil (contractual y extracontractual) en una sola figura jurídica, la

del consumidor”19.Decisiones en esa misma línea también podemos hallar en el Derecho

Comparado, por ejemplo, en Brasil se sostuvo que la responsabilidad civil de la empresa fabricante de cigarrillos frente al consumidor se rige por las normas del Código de Defensa al Consumidor, pues su nexo de causalidad está en relación con el consumo, declarándose prescrita la acción por aplicación del plazo de cinco años previsto por el art. 27 de ese cuerpo normativo20.

Es interesante señalar que, en Argentina, la mayor parte de las demandas entabladas por fumadores o sus herederos contra las tabacaleras por los perjuicios causados por el cigarrillo, han sido desestimadas en mérito a la aplicación del instituto de la prescripción21.

En cuanto al plazo a aplicar, tiene relación con las posiciones reseñadas. Así, dado el predominio de la postura más tradicional, el lapso a computar es el bianual. Los que encuadran la relación en la órbita contractual, en cambio, habrán de aplicar el plazo decenal. Y quienes abogan por la apli-cación exclusiva del estatuto protectorio del consumidor han de adherir al plazo legal de tres años establecido por la ley Nº 24.240.

Si bien compartimos la doctrina que considera que la existencia de un plazo único de prescripción para todas las acciones derivadas de las relaciones de consumo, redunda en una mejor protección del consumidor eliminando las incertidumbres a las que se ve sometido cuando debe pro-mover una acción22, no podemos soslayar que la ley Nº 26.361 permite aplicar el plazo más favorable de la legislación que rige cada supuesto, lo cual conduciría nuevamente a la dicotomía que se pretende superar, pues si se la tratara como relación contractual se aplicaría el plazo decenal.

Delimitado el marco jurídico aplicable a la vinculación entre tabacaleras y fumadores y, en consecuencia, el plazo de prescripción de la acción pre-visto por el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, aparece funcional determinar cuál es el momento en que ese plazo comienza a correr.

La citada normativa no contiene ninguna disposición al respecto por lo que debemos acudir a los principios generales.

19 CNCiv, sala L, “R., J.E. c. Nobleza Piccardo S.A.I.C.F s/ daños y perjuicios”, del 14 de diciembre de 2009, elDial, AA5ACB.

20 Tribunal de Justicia de San Pablo, “vanin, José S. c. Souza Cruz S.A.”, del 25 de marzo de 1999, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, tomo 2000, Buenos Aires, 2000, p. 1.239.

21 véase jurisprudencia citada en (n. 8).22 José F. márquEz, “Una tendencia consolidada: irresponsabilidad de las tabacaleras;

una en evolución: hacia una teoría general de daños del consumidor. Algunas reflexiones sobre la prescripción y las eximentes en el derecho de consumo”, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, tomo 2008, Buenos Aires, 2008, p. 434; Carlos A. ghErSi, Celia WEingartEn, Proyecto de reforma a la ley del consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2006, vol. E, p. 1.144.



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El Código Civil determina que el plazo de prescripción comienza a correr desde la fecha del título de la obligación (art. 3956).

La norma, obviamente, es aplicable a las obligaciones contractuales, aun-que fue interpretada de forma pacífica para los supuestos de responsabilidad extracontractual en el sentido de que la prescripción de la acción de daños se computa desde la fecha del hecho dañoso; pero si la víctima lo ignoraba, el mismo comienza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su conoci-miento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable23.

“Por conocimiento del hecho dañoso no debe entenderse la noticia subjetiva en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibi-lidad de información por parte de la víctima”,

de manera tal que:

“si la concreción del perjuicio es consecuencia de un proceso de duración prolongada, la prescripción corre desde que el daño es cier to y susceptible de apreciación”24.

Así, se ha resuelto que el plazo comienza a correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación. Sin embargo, si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquélla comienza con éste, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado definitiva-mente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento25.

También, que el plazo de prescripción en los casos de responsabilidad fundada tanto en el Derecho Común como en el Derecho Laboral, comienza a correr desde que el afectado estuvo en condiciones de enterarse de la existencia de la incapacidad, desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación, que es cuando puede considerarse que tiene un crédito exigible y actual, pero para ello debe determinarse cuál fue la ocasión en que el afectado pudo conocer la verdadera entidad de su mal, usando su natural diligencia y en virtud de ello, cuándo adquirió la noción de que era portador de una minusvalía26.

De un hecho objetivo –el generador del daño– se pasó a una cuestión subjetiva –la posibilidad de conocimiento del perjuicio–.

23 Guillermo A. borda, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1967, vol. 2, N° 1136.

24 Ibid.25 CNCiv, Sala I, “Ramírez Elfo c/MCBA s/daños y perjuicios”, 25 de agosto de 1998. 26 CNCiv, Sala K, del 1 diciembre de 2000, “Minisini verdi, Luis c/Nobleza Piccardo

S.A.C.I.F. s/daños y perjuicios” (voto de la Dra. Estevez Brasa).


176


Artíc

ulos

de

doct

rina No obstante, como ya se señalara, el fenómeno del consumo masivo

re quiere de otros abordajes, distintos y adaptados a la situación de los con -su midores reales.

Si la cuestión es tratada dentro de un marco de referencia legal general —propia del Código Civil— la solución aparece justa. Todos tenemos el deber de informarnos, poniendo la diligencia mínima e indispensable para cono-cer los riesgos a los que estamos sometidos y, en consecuencia, asumirlos y afrontar sus efectos. Lo ha sostenido la jurisprudencia mayoritaria, al afirmar que aún si no existiera la información sobre la nocividad del taba-co, cualquiera sabe, por el solo hecho de vivir, que el tabaco es adictivo y perjudicial. Por lo tanto, desde que se empieza a fumar se conoce el daño y, por ende, corre el plazo de prescripción27.

Sin embargo, en el terreno de la relación de consumo, el derecho a ser informado y el deber de informar, no juegan de una manera tan liberal. El productor debe brindar, de manera cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mis-mos. Y dicha información no puede ser suplida por el conocimiento que tuviera el consumidor. Si no se brinda la información se viola la ley28.

En este punto se actualiza el interrogante inicial, ¿es suficiente la leyenda incorporada en los atados de cigarrillos según la cual “fumar es perjudicial para la salud”?, aunque ahora, ya dentro del marco jurídico propio del es-tatuto protector aplicable, a la luz de las exigencias del art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor que impone al proveedor un deber de información que permita la formación de un consentimiento reflexivo29.

Desde ya esa información es por demás insuficiente conforme los principios propios del derecho de los consumidores, se reitera, hoy con jerarquía constitucional.

No cumple, en consecuencia, con la finalidad de la ley Nº 24.240 y menos con los postulados de nuestra carta magna.

viene a colación la recomendación de la Organización Panamericana de la Salud instando a los países a requerir a las tabacaleras la inclusión de advertencias gráficas en los paquetes de cigarrillos con el fin de ilustrar las enfermedades que genera el hábito.

En América requieren advertencias con fotos en los productos del ta-baco: Canadá (desde 2001); Brasil (desde 2002); venezuela (desde 2005); Chile, Panamá y Uruguay (desde 2006)30.

27 márquEz (n. 22).28 Ibid.29 Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24240

y del decreto reglamentario 1798/94, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 105.30 Uruguay requiere que los pictogramas de advertencia ocupen el 80% del envase, uno

de los porcentajes más altos del mundo. En Australia se aprobó una ley de empaquetado



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Por otro lado, existe la posibilidad de que quien adquiera el vicio lo haga por invitación y sin tener acceso a la leyenda contenida en el atado31, de por sí difícil de advertir.

Si hubo violación de la ley por ausencia o insuficiencia de información, alguna consecuencia debería generar para el productor en el plano de la responsabilidad la antijuridicidad de tal conducta.

Además, debería tenerse en cuenta a qué consumidor nos referimos para poder determinar válidamente si conoce o debiera conocer los riesgos que asume al consumir productos potencialmente peligrosos, ante la deficiente y engañosa publicidad a la que se ve sometido.

El deber de informar se funda en el desconocimiento, uno de los aspec-tos de la vulnerabilidad del consumidor. Por ello, la información debe ser pertinente y corresponderse con el nivel educativo del profano.

Es más, se ha evaluado la posibilidad de incluir al adicto, por merecer igual tratamiento y protección, en la categoría de subconsumidores, a quie-nes se considera personas vulnerables por la influencia que en ellos tiene el marketing y la publicidad”32.

Si bien esta categoría, integrada básicamente por ancianos, menores de edad, analfabetos, entre otros, no se encuentra receptada normativamente en nuestro sistema, por creación pretoriana se trataría de un supuesto de discriminación positiva en la que:

“el principio protectorio se acentúa en casos en los que se presenta una vulnerabilidad más grave que la que se verifica en el promedio de los casos”33.

Por otra parte, ante la eximente de asunción de riesgo invocada por las tabacaleras en general, se debe decidir si quien utiliza un producto pe-ligroso o defectuoso sabiendo o debiendo saber sus características, asume los riesgos de consumirlo o genera, con su propia conducta culposa la causación del daño.

El tema está íntimamente ligado a lo expuesto en referencia al comien-zo del cómputo de la prescripción y a la posibilidad de conocimiento del riesgo o al carácter defectuoso del producto. Asumir el riesgo implica poder conocer los verdaderos alcances de su obrar, poder enterarse con amplitud de todas y cada una de las características que el producto tiene

genérico, por la cual todas las marquillas son del mismo color, sólo con el nombre de la marca y la advertencia sanitaria en más del 80% de la superficie.

31 vázquEz FErrEyra (n. 1).32 nicolau (n. 14).33 lorEnzEtti (n. 17), p. 101.


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Artíc

ulos

de

doct

rina y los riesgos que implica, entenderlos y comprenderlos, estar informado

por el productor —sobre quien pesa el deber de informar— sobre las posi-bilidades de daños que la utilización del producto acarrea. Para atribuir una conducta culposa al consumidor víctima por omisión de las diligencias necesarias para conocer las características del producto, actuando según sus propias circunstancias personales, temporales y locales, habrá que posicionarse en su situación personal, individualizando sus posibilidades de conocimiento y las informaciones reales que el productor le brindó al poner a su disposición el producto34.

Se ha advertido que la recepción de la asunción de riesgos como exi-mente importaría prácticamente la supresión misma de la responsabilidad civil, pues implicaría “aceptar riesgos de dañosidad, admitir un perjuicio que se sufre en el cuerpo, la salud o en los sentimientos, en los bienes, dere-chos o relaciones jurídicas, es, de por sí, algo insólito. No puede sostenerse, razonablemente, que sufre un daño quien quiere sufrirlo, no es normal, no puede suponerse ni presumirse. El daño es una desgracia, patrimonial o moral, y la naturaleza humana es refractaria a los sufrimientos35.

También:

“ en el caso de... admitir que el damnificado aceptó el riesgo, habrá que preguntarse si hubo culpa en su conducta, pues solamente en tanto y en cuanto ese proceder sea susceptible de reproche subje-tivo, podrá verse afectado el derecho de la víctima de recibir una indemnización total o parcial”.

En ese sentido, la asunción de riesgos constituye una figura inútil, carente de sentido, que debe ser rechazada de plano, pues conduce, en la mayoría de los casos, a situaciones reñidas con la justicia y la equidad36.

Asimismo, se sostiene que la asunción de riesgos

“sólo obsta la responsabilidad cuando, por las circunstancias del caso, ese conocimiento de la peligrosidad de la cosa constituye, por sí mismo, una conducta culpable del damnificado”37.

34 márquEz (n. 22).35 Jorge moSSEt iturraSpE, “La aceptación de los riesgos”, en Jorge moSSEt iturraSpE,

Estudios sobre responsabilidad por daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1989, vol. 1, p. 116. 36 Ramón D. pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, Buenos Aires.

Universidad, 1983, p. 471 y ss.37 Matilde zavala dE gonzálEz, Resarcimiento de daños, Buenos Aires. hammu rabi,

1999, vol. 4, p. 288.



179


En esa línea, la Comisión de Daños de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Córdoba, Argentina, concluyó que la asunción de riesgos:

“no implica relevar de responsabilidad al eventual dañador...” (1ª conclusión) y “ está especialmente prohibida por el Derecho en ma-teria de derechos fundamentales de la persona” (4ª conclusión).

iv. El Fumador paSivo y laS tabacalEraS

vinculación

A partir de la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor introdu-cida por la ley Nº 26.361, se considera tal a quien “de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” (art. 1°).

La norma presenta importantes innovaciones ampliando los confines subjetivos legitimadores del emplazamiento como consumidor.

Incluye una nueva categoría, lo cual significa que no se trata de los sujetos ya contemplados: no es contratante, ni usuario, ni contratante de otro consu-midor, ni tiene un vínculo causal que sea “consecuencia u ocasión”, pero es alguien que de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

Cabe preguntarse, entonces, ¿a quiénes se refiere este supuesto?Debe interpretarse que se trata de personas que están expuestas, sin

tener la finalidad de consumir, incluyendo a las víctimas de un daño deri-vado de productos, de publicidades, de prácticas comerciales.

En estos casos la relación de consumo es un hecho lícito o ilícito que está vinculado causalmente con un daño sufrido por una persona. De este modo, se acepta una figura similar al bystander del Derecho anglosajón.

Extensión de la responsabilidad ya admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación38.

En suma, se trata de quien sufre consecuencias a partir de la relación de consumo ajena, y en este lugar, sin duda, se ubica quien en virtud de la relación de consumo entre el fumador y las tabacaleras se ve expuesto a respirar el humo ambiental generado por el tabaco.

El humo ambiental es el que llena restaurantes, oficinas u otros espacios cerra-dos, cuando se quema tabaco en cigarrillos, bidis y narguiles (pipas de agua).

Todos estamos expuestos a sus efectos nocivos.En las directrices para la aplicación del artículo 8 del convenio marco

de la OMS para el Control del Tabaco se afirma: “no existe un nivel ino-

38 CSJN, “Mosca, hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y o.”, Fallos, tomo 330, vol. 1, 2007, p. 63.


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rina cuo de exposición al humo de tabaco”. Crear ambientes totalmente libres

de humo de tabaco es la única manera de proteger a las personas de los efectos nocivos del tabaquismo pasivo.

éste causa seiscientas mil muertes prematuras por año. En el humo de tabaco hay más de cuatro mil sustancias químicas, de las cuales se sa be que al menos doscientas cincuenta son nocivas y más de cincuenta can-cerígenas.

En los adultos, el tabaquismo pasivo causa graves enfermedades car-diovasculares y respiratorias, por ejemplo, cardiopatía coronaria y cáncer de pulmón. En los lactantes provoca la muerte súbita y en las mujeres embarazadas es causa de insuficiencia ponderal del recién nacido.

Las zonas de fumadores separadas o ventiladas no protegen a los no fumadores contra la inhalación de humo ajeno. El humo ambiental puede propagarse de una zona de fumadores a una de no fumadores, incluso, si las puertas entre ambas están cerradas y existen dispositivos de ventilación. Sólo un ambiente totalmente libre de humo constituye una protección efectiva.

En ese orden se inscribe la citada declaración de Punta del Este.También la modificación de la ley Nº 1.799 de la CABA, aprobada por

la legislatura el 13 de diciembre de 201039, que importará su conversión en una ciudad 100% libre de humo de tabaco en el plazo previsto por su cláusula transitoria.

Este avance en la ciudad de Buenos Aires significa un paso muy im-portante en la defensa del derecho a la salud que permite situarla, en este as pecto, a la par de las grandes ciudades del continente, como Rio de Ja neiro, México DF y San Pablo, que ya cuentan con leyes de estas carac-terísticas.

Es de esperar sirva como antecedente para su réplica en el ámbito na-cional en el que sólo existen hasta ahora proyectos con esa orientación.

No son datos menores que cerca del 40% de los niños están regularmente expuestos al humo ajeno en el hogar. El 31% de las muertes atribuibles al tabaquismo pasivo corresponde a niños.

El 10% de los costos económicos relacionados con el consumo de tabaco se atribuyen al tabaquismo pasivo. El consumo de tabaco impone costos económicos directos a la sociedad, como los asociados con el tratamiento de las enfermedades relacionadas con el tabaco, así como costos indirectos, por ejemplo, los asociados con la disminución de la productividad o la pérdida de salarios por causa de muerte o enfermedad.

39 Ley N° 3718, en BO, Buenos Aires, 6 de enero de 2011, Ley de control del tabaco. Prohibición de fumar en todos los espacios cerrados con acceso público en los ámbitos públicos y privados. Modificación de la ley 1799.



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A través del paquete de medidas de lucha antitabáquica conocido como MPOwER, la OMS ayuda a los países a aplicar las disposiciones del con-venio marco para el Control del Tabaco a fin de proteger a las personas contra el tabaquismo pasivo40.

En nuestro país los daños causados a no fumadores no han sido motivo de reclamos, en cambio, en otros países ése ha sido el ámbito en el cual tuvieron éxito algunas demandas.

En la litigación contra la industria tabaquera en Estados Unidos por los daños derivados del consumo del tabaco pueden distinguirse con claridad tres oleadas, representando cada una de ellas la aplicación de estrategias y teorías legales diferentes. Las dos primeras (1950-1965 y 1983-1991) carac-terizadas –entre otras cosas– porque los actores eran litigantes individuales, fueron un completo éxito para la industria del tabaco, que no pagó ni un centavo en indemnizaciones. Sin embargo, en la última (1994- actualidad), además de actores particulares –individuales o agrupados en acciones de clase– encontramos a los gobiernos de Estados de la Unión, que se decidie-ron a reclamar a la industria tabaquera el reembolso de los gastos sanitarios incurridos en el tratamiento de enfermedades presuntamente relacionadas con el consumo de tabaco.

En todas las demandas entabladas por Estados de la Unión los antece-dentes de hecho eran los mismos: la industria del tabaco había conspirado para ocultar la naturaleza adictiva de la nicotina y que fumar causaba diferentes enfermedades.

Dos fueron los fundamentos de Derecho usados por los Estados. El primero consistía en que el Estado no habría asumido el riesgo de fumar simplemente porque es un espectador que se limita a pagar los tratamientos de las enfermedades de sus ciudadanos relacionadas con el tabaco, por lo que las tabaqueras no podrían alegar asunción voluntaria del riesgo. El segundo, se basaba en que los Estados podrían demostrar que la industria del tabaco habría conocido los problemas de salud asociados a su consumo, los habría ocultado y, además, habría manipulado los niveles de nicotina de sus productos para mantener la adicción de los fumadores.

Finalmente, se firmó un acuerdo marco transaccional con la industria tabacalera como consecuencia del cual ésta obtuvo inmunidad frente a las demandas provenientes de los Estados, sin establecer restricción alguna a las posibles acciones iniciadas por particulares, individual o colectivamente, ni limitar posibles responsabilidades por daños punitivos.

Es importante destacar que las sumas pagadas por las compañías taba-caleras a sus empresas de seguros por responsabilidad civil un año antes de

40 OMS, “Diez datos sobre el tabaquismo pasivo”, en www.who.int/features/factfiles/tobacco/tobacco_fact/es/index.html, visitada el 26 de octubre de 2010.


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rina la firma del acuerdo marco, equivalía al doble de lo que la industria y sus

consumidores deberán pagar en cumplimiento del mismo durante los próxi-mos años hasta 2023 y, posteriormente, en razón de algunas partidas.

Con ello, el tabaco pasó de ser un problema médico a ser un problema de política sanitaria, de daño a reembolso41.

v. El papEl dEl EStado.la actividad tabacalEra y protEcción dE la Salud y dEl ambiEntE

La producción y venta de cigarrillos no sólo es una actividad lícita y regulada sino, también, subsidiada muchas veces por el propio Estado.

En Argentina, diversas leyes no sólo autorizan sino que podría decirse que promueven la producción de tabaco, tal como la ley Nº 19.800, que creó el Fondo Especial del Tabaco. En el mensaje de elevación se dijo que la producción de tabaco en Argentina se encuentra radicada en zonas que requieren la preferente acción del Estado, pues las unidades productivas son de reducida extensión y con sobreproducción, de modo tal, que la le-gislación procura lograr una calidad uniforme de producción y asegurar la corrección de las deficiencias estructurales de la industria. El Fondo tiende a asegurar al productor la percepción de un sobreprecio, sobre la base de que éste provea tabaco de alta calidad.

Ello aparecería como un inconveniente para la procedencia de un re-clamo por daños causados por el consumo de cigarrillos, pues uno de los presupuestos que debe hallarse presente en el marco de la teoría general del Derecho de Daños, es la antijuridicidad.

Aunque, en la actualidad, no se la circunscribe a la violación de normas (legales o contractuales) sino que comprende la transgresión a valores y principios jurídicos.

Se enuncian directivas sobre la juridicidad: el orden público, la costum-bre propter legem y principios generales como la equidad, la reprobación del ejercicio abusivo de los derechos y la solidaridad social.

En definitiva, la antijuridicidad desborda la ilegalidad para aproximarse a la descalificación como injusta de la conducta adversa al ordenamiento jurídico42.

Más allá de esta tendencia, es relevante señalar que muchos gobiernos se convierten de alguna manera en cómplices al permitir a sus ciudadanos

41 Pablo Salvador codErch, Juan Antonio ruiz garcía, José piñEiro SalguEro y Antoni rubí puig, “Tres transacciones: la industria del tabaco, Microsoft y Mar Egeo”, en INdret: Revista para el análisis del derecho, N° 1, 2003, http:/www.indret.com/pdf/115_es.pdf, visitado el 16 de febrero de 2011.

42 zavala dE gonzálEz (n. 37), pp. 314-315.



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contraer enfermedades relacionadas al tabaco que conducen a la muerte. La evidencia científica demuestra que determinados tipos de iniciativas des tinadas al control del tabaco –incluyendo publicidad, aumento de im puestos, prohibiciones de fumar en público, cesación de programas de subsidio al tabaco– reduce el consumo de esos productos. La falta de adopción de tales iniciativas importa el otorgamiento por los gobiernos a las tabacaleras de licencia para expandir su base de posibles consumidores que incurren en los riesgos de adicción a la nicotina, enfermedad y, aun, muerte, a lo que se agregan los riesgos y amenaza a la vida a la que se ex-ponen los fumadores pasivos.

En los casos en que estos riesgos se hacen realidad, la falta de actuación en tal sentido de los gobiernos es violatoria de los internacionalmente reconocidos derechos a la salud y a la vida43.

Los daños así generados constituyen el requisito central de eventuales reclamos contra las tabacaleras, el Estado o ambos, que, incluso, pueden llegar a ser masivos, afectando intereses individuales homogéneos que habi-litarían el ejercicio de acciones de clase, recepcionadas por la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal44 y por la última reforma de la Ley de Defensa del Consumidor (artículo 54, incorporado por la ley Nº 26.361).

La ausencia de conciencia de los individuos sobre los riesgos de con-sumir tabaco o de la exposición de los fumadores pasivos, sea debido a la inexistencia de advertencia o a la admisión de las técnicas promocionales empleadas por la industria del tabaco, implica que los gobiernos están violando el derecho, también internacionalmente reconocido, a la libertad de información45.

El Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue establecido en 1987 para asistir en el monitoreo sobre el cumplimiento de los Estados partes de las obligaciones emergentes del Pacto.

El artículo 12 del Pacto es el más trascendente a los fines del control global del tabaco, previendo la más amplia cobertura a la salud en el orden internacional de derechos humanos.

Este artículo contiene una serie de pasos que deben seguir los Estados parte para lograr la total realización del derecho a la salud, que incluyen la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el sano des-arrollo de los niños, el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del

43 Melissa E. croW, “Smokescreens and State Responsability: Using human Rights Strategies To Promote Global Tobacco Control”, in The Yale Journal of Internacional Law, vol. 29, Number 1, New haven, winter, 2004, .

44 CSJN “ halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos, tomo 332, vol. 1, 2009, p. 111.

45 croW (n. 43).


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rina trabajo y del ambiente, la prevención y el tratamiento de las enfermedades

epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

El Comité, a través de este artículo, requiere de los Estados parte la implementación de ciertas medidas de control de tabaco. En particular, se trata que reconozcan el derecho a la salud en su política nacional y en el sistema legal a través de campañas de información, en especial respecto al uso de cigarrillos, drogas y otras sustancias perniciosas, destinadas jus-tamente a disuadir su uso.

Se considera, además, que la omisión de los Estados, de tomar las medi-das necesarias para salvaguardar a las personas dentro de su jurisdicción, de las violaciones que infrinjan el derecho a la salud por terceros, incluyendo las corporaciones, constituye violación a las obligaciones impuestas por el artículo citado.

Específicos ejemplos de tales violaciones incluyen el fracaso en desalen-tar la producción, comercialización y consumo de tabaco46.

En nuestro país, si bien existen jurisdicciones libres de humo, algunas en forma total, aún faltan herramientas legales, una revisión amplia de la publicidad, advertencias sanitarias más ilustrativas en los paquetes, impuestos altos al tabaco y, básicamente, la ratificación del convenio marco ya men-cionado a la que se instara en la referida Declaración de Punta del Este.

De lo expuesto se infiere el papel paradojal que asume el Estado, apare-ciendo como garante y, a su vez, violador de los derechos constitucionales comprometidos, lo cual conlleva la posibilidad de convertirse tanto en actor como demandado.

En efecto, por un lado, parece justa su legitimación para demandar a las tabacaleras por los daños causados a los fumadores activos y pasivos tanto individual como colectivamente considerados, en cuanto derivan en un incremento de los daños en materia de salud pública y ambiente, cuyos costos y reparación debe afrontar.

En tal caso, cabría preguntarse sobre la viabilidad del planteo por las demandadas, como eximente de responsabilidad, de la culpa en el recla-mante por omisión en la prevención47.

Esta falta de prevención es justamente la que podría hacerlo asumir la condición de legitimado pasivo, junto con las tabacaleras, ante eventuales acciones promovidas por aquellos fumadores activos o pasivos.

No se trata de tomar partido apriorísticamente sobre la existencia o no de responsabilidad tanto de las tabacaleras como del Estado por los daños

46 croW (n. 43).47 nicolau (n. 14).



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causados por el consumo del cigarrillo, para lo cual resulta imprescindible el análisis concreto de la concurrencia de los presupuestos de la responsabili-dad, pero siempre abordados desde la óptica del Derecho del Consumo48.

Sólo con ese esfuerzo de individualización acerca de la posición del consumidor en el acto de consumo, podrá llegarse a soluciones válidas en un tema tan complejo.

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Julio 2011 El solidarismo contractual En Francia y la ConstituCionalizaCión dE loS contratoS...

EL SOLIDARISMO CONTRACTUALEN FRANCIA Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓNDE LOS CONTRATOS EN COLOMBIA*

CONTRACTUAL SOLIDARISMO IN FRANCE AND ThE CONSTITUCIONALIzATIONOF CONTRACTS IN COLOMBIA

O SOLIDARISMO CONTRATUAL NA FRANçA E A CONSTITUCIONALIzAçãODOS CONTRATOS NA COLôMBIA

Fabricio Mantilla Espinosa**

“Contratar no es ingresar a una religión,ni tampoco comulgar en el amor por la humanidad,

es simplemente tratar de ‘hacer negocios’”1

rESumEn

Actualmente ha hecho carrera cierto discurso teórico que propugna por una nueva lectura de la teoría general del contrato, a la luz de postulados

* Este ensayo está basado en las conferencias que dicté en junio de 2010, en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, y enero de 2011, en la Université de Poitiers.

Agradezco en especial a mis colegas y amigos: Marion Bleusez, Alberto Arango Montes, Patrick Barros Ortiz, Mariana Bernal Fandiño, Juan Jacobo Calderón villegas, Bruno Caprile Biermann, Pablo Cárdenas Rey, Fernando Castillo Mayorga, Juan Antonio García Amado, Luisa Fernanda García López, Thomas Genicon, Gabriel hernández villarreal, José Ignacio Lombana Sierra, Juan Sebastián Lombana Sierra, Yira López Castro, Paola Mesa Galindo, María del Rosario Oviedo Rojas, Antonio José Núñez Trujillo, Camilo Rodríguez Yong, Inés de San Martín, éric Savaux y Francisco Ternera Barrios por sus valiosos comentarios y, sobre todo, por sus críticas a este texto. Todas las citas de textos en francés son traducciones libres.

** Profesor de la Universidad del Rosario (Colombia). Dirección postal: Calle 14, Nº 6-25, Bogotá, Colombia. Artículo recibido el 8 de noviembre de 2010 y aceptado para su publicación el 24 de enero de 2011. Correo electrónico: [email protected].

1 François tErré, Philippe SimlEr et Yves lEquEttE, Droit civil. Les obligatioms, Paris, Ed. Dalloz, 2009, p. 44.



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Fabricio Mantilla Espinosa RChDP Nº 16

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rina morales expresados a través de “principios”, más o menos precisos, que le

conferirían al juez amplios poderes moderadores de los acuerdos econó-micos entre los particulares. El texto analiza, desde la perspectiva del De-recho Comparado, el caso francés y el colombiano, estudiando las distintas aplicaciones que esta tendencia ha tenido en los dos países. El ensayo, con enfoque eminentemente crítico, trata de develar las consecuencias prácticas detrás de la retórica doctrinal.

Palabras clave: principios generales del derecho, derechos fundamentales, buena fe contractual, equidad, equilibrio contractual, solidaridad contrac-tual, derecho constitucional, derechos humanos.

abStract

Recently, a theoretical discourse that advocates a new reading of the general theory of contracts has taken hold. The theory maintains that in light of moral principles expressed through relatively precise “principles,” judges may employ broad powers in moderating economic relations agreed upon by the parties. The article examines, from the perspective of comparative law, the French and the Colombian cases, examining the different appli-cations of this trend in the two countries. The paper uses an eminently cri tical approach in seeking to reveal the practical implications behind the scholarly rhetoric.

Keywords: General principles of law, fundamental rights, contractual good faith, equity, balanced contract, contractual solidarity, constitutional law, human rights.

rESumo

Atualmente tem aparecido certo discurso teórico que propugna por uma nova leitura da teoria geral do contrato, à luz de fundamentos morais ex-pressados através de “princípios”, mais ou menos precisos, que lhe confe-ririam ao juiz amplos poderes moderadores dos acordos econômicos entre os privados. O texto analisa, desde a perspectiva do direito comparado, o caso francês e o colombiano, estudando as distintas aplicações que esta tendência tem tido nos dois países. O ensaio, com enfoque eminentemen-te crítico, trata de revelar as conseqüências práticas que estão detrás da retórica doutrinal.



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Palavras chave: princípios gerais do direito, direitos fundamentais, boa fé contratual, equidade, equilíbrio contratual, solidariedade contratual, direito constitucional; direitos humanos.

Una rápida mirada a la historia nos permite corroborar que el Derecho normalmente oscila entre períodos en los cuales las normas provienen de diversas fuentes2, su conocimiento es difícil y su interpretación incierta, para pasar luego por procesos de sistematización, centralización y simpli-ficación. Sin embargo, las normas, generales y finitas, terminan siempre siendo insuficientes para dar respuesta a esa marea incontenible de situa-ciones variopintas que nos presenta la vida cotidiana3. El Derecho debe, entonces, adaptarse poco a poco a los cambios de la sociedad que rige, fle xibilizándose, especializándose –tanto respecto de sus fuentes como de su contenido– y multiplicándose hasta un punto tal que requiera nuevamente orden y sistematización...

Algunos se refieren a esta situación como tendencias regresivas4 del Dere-cho y otros, de forma metafórica, aluden a una evolución pendular5, para así dejar en claro que, en la historia del derecho, nada es irreversible6.

La sistematización del Derecho ha revestido algunas veces un carácter que podríamos denominar nostálgico, como fue el caso de la labor emprendi-da por el emperador oriental Justiniano con el fin de ordenar y seleccionar las constituciones en vigor y esa inmensa masa de edictos pretorianos y opiniones de jurisconsultos y, de esta manera, rescatar al Derecho Romano de su decadencia, devolviéndole la pureza y grandeza de la época de la Roma clásica7; pero, curiosamente, su validez no la derivó de su existencia

2 véase Alf roSS, Teoría de las fuentes del derecho, traducción José Luis Muñoz de Baena Simón et al., Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008; Philippe JEStaz, Les sources du droit. Paris, Ed. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2005 y Catherine thibiErgE, “Sources du droit, sources de droit: une cartographie”, in Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l’honeur de Philippe Jestaz. Paris, 2006, pp. 519-546.

3 Consúltese Jacques chEvalliEr, L’État postmoderne, Paris, Ed. LGDJ, 2008, pp. 99-157.4 véase Bruno oppEtit, “L’apparition de tendances régressives”, in Bruno oppEtit,

Droit et modernité, Paris, Ed. PUF, coll. Doctrine juridique, 1998, pp. 113-127 y Pierre hEbraud, “Observations sur la notion du temps dans le droit civil”, in Etudes offertes à P. Kayser, Marseille, Ed. PUAM, 1979, tome ii. p. 35.

5 véase al respecto Alejandro niEto, Crítica de la razón jurídica, Madrid, Ed. Trotta, 2007, pp. 201-229.

6 véase Bruno oppEtit, “L’hypothèse du déclin du droit”, in Bruno oppEtit, Droit et modernité, Paris, Ed. PUF, coll. Doctrine juridique, 1998, pp. 110-111.

7 Consúltese Paul Frédéric girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Ed. Dalloz, 2003, pp. 85-92; vicenzo arangio-ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, Ed. Eugenio Jovene, 1998, pp. 6 a 9 y Fabio ESpitia garzón, Historia del derecho romano, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 339-353.


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rina previa sino de su nueva promulgación sistematizada8. El Código alemán

de 1896, por su parte, pretendió hacer una reconstrucción científica del Derecho Civil alemán, visto como una expresión del espíritu del pueblo –Volksgeist–9, para la cual se sirvió de un profundo análisis histórico-socio-lógico10; situación que no deja de resultar paradójica si tenemos en cuenta que la gran mayoría de las instituciones allí plasmadas se cimentaron sobre un Derecho Romano “importado”11 que, en el entender de la doctrina, consagraba “figuras jurídicas eternas”12.

Otras veces, ha tenido un carácter revolucionario, como sucedió con las co-dificaciones francesas que pretendieron establecer un orden legal enteramente nuevo que rompiera con los vicios propios del ancien régime13. En efecto, antes del surgimiento de los Estados-nación, en Europa convivían de forma más o menos ordenada el académico Ius commune –compuesto por un Derecho Romano de segunda mano, manipulado por los canonistas–, el Derecho Ca-nónico, las costumbres y leyes locales14 y las reglas prácticas que comenzaron a elaborar los mercaderes italianos a partir del Medioevo15. La Revolución Francesa no sólo intentó consolidar la idea de un derecho netamente nacional, proclamada con ocasión de la consolidación del Estado-nación francés16 sino que, además, trató de establecer una nueva estructura social que rompiera radicalmente con las instituciones sobrevivientes del feudalismo.

8 véase John henry mErryman, La tradición jurídica romanocanónica, traducción Eduardo Suárez. México, Ed. Fondo de Cultura Económica, Colección Breviarios, 2008, pp. 24-37 y 61.

9 véase, op. cit., pp. 66-70, y Claude Witz, Le droit allemand, Paris, Ed. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2001, pp. 12-19.

10 Sobre el historicismo ético y jurídico, véase Rudolf von JhEring, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, traducción Federico Fernández-Chrehuet, Madrid, Ed. Trotta, 2008.

11 Consúltese harold bErman, La formación de la tradición jurídica de Occidente, traducción Mónica Utrilla de Neira, México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 23.

12 Witz (n. 9), p. 14.13 “Justiniano y los codificadores franceses trataron de destruir el derecho anterior por

razones diferentes pero análogas: Justiniano trataba de restablecer un derecho más puro de una época anterior y los franceses querían establecer un orden legal enteramente nuevo. En ambos casos, los objetivos eran esencialmente utópicos”, en mErryman (n. 8), p. 61.

14 véase Jean-Louis gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, Paris, Ed. PUF, 1992, pp. 43-53.

15 véase Jean hilairE, Introduction historique au droit commercial, Paris, Ed. PUF, 1986, pp. 11-134.

16 “El surgimiento del estado nacional moderno destruyó la unidad legal aportada por la aceptación común del jus commune canónico romano en la Europa feudal. [...] El estado tendía a convertirse en la fuente única del derecho, la que reclamaba una soberanía en lo interno y en lo internacional. [...] La autoridad del príncipe sustituyó a la del jus commune. El contenido del derecho nacional podría seguir extrayéndose en gran medida del jus commune, pero su autoridad provenía del estado”, en mErryman (n. 8), pp. 49-50.



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En este orden de ideas, la restricción de las amplias facultades de los jueces constituyó uno de sus objetivos principales:

“En Francia, la aristocracia judicial era uno de los blancos de la Re-volución, no sólo por su tendencia a identificarse con la aristocracia terrateniente, sino también por su incapacidad para distinguir muy claramente entre la aplicación y la elaboración de la ley”17.

Con el fin de superar los inconvenientes que tuvo que afrontar la monarquía, los revolucionarios franceses elaboraron su célebre teoría de la separación de los poderes públicos y, de esta forma, pretendieron restringir la fuerza atomizadora del Derecho ejercida por los jueces, para concentrar así la toma de decisiones en cabeza del Legislativo, órgano de representación nacional, por oposición a la aristocracia terrateniente.

El Código Civil de 1804 refleja este racionalismo revolucionario y utópico que los llevó a creer que podían arrasar con su tradición pasada, mediante la elaboración de leyes directamente inspiradas por la razón y expresadas en forma tan diáfana que no sólo pudieran ser entendidas por todo el pueblo sino que, además, fueran susceptibles de aplicación directa por los jueces, sin que mediara interpretación alguna18 Esta concepción de la ley como instrumento para proteger las libertades individuales dentro del Estado moderno se cristalizó en el conocido principe de légalité19.

Resulta muy revelador de esta ideología el hecho de que la Cour cassation, en sus orígenes, no fuera el máximo tribunal de la rama judicial, sino un órgano adscrito al legislativo cuya única función era garantizar que los jueces aplicaran la ley de forma correcta y uniforme. Por esta razón, precisamente, no lleva el título de “suprême” y sus fallos se limitan a anular las decisiones de los jueces de instancia y a reenviarlas a otro tribunal de la misma jerarquía, sin posibilidad de proferir decisiones sustitutivas.

“Así pues, el tribunal civil y criminal de jurisdicción más elevada [...] es el descendiente directo de un tribunal legislativo originalmente creado para mantener la facultad de interpretación fuera del alcance de los jueces”20.

17 mErryman (n. 8), p. 40.18 Consúltese Rémy cabrillac, Las codificaciones, traducción Paulina Pulido y Claudia

Bulnes, Santiago, Ed. Flandes Indiano, 2009, pp. 118-129 y Xavier martin, Mythologie du Code Napoléon. Aux soubassements de la France moderne, Bouère, Ed. Dominique Martin Morin, 2003, pp. 129-157.

19 véase Eduardo garcía dE EntErría, Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, Navarra, Ed. Aranzadi/Thomson Civita, 2006, pp. 17-43.

20 mErryman (n. 8), p. 83.


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rina El legislador colombiano, luego de la independencia de España, in-

tentó ordenar las diferentes normas provenientes de distintas fuentes que se encontraban dispersas en diversos ordenamientos. La técnica utilizada fue la elaboración de listas que establecían jerarquías21, sin embargo, la sistematización normativa resultaba compleja.

Para 1872, el orden de aplicación establecido por el artículo 1941 de la ley Nº 57 bis (Código Judicial de la Unión) era el siguiente:

“1º Las leyes que expida el Congreso de este año, y las que en lo sucesivo expida la misma corporación; 2º Las expedidas por la Con-vención Nacional de 1863, y por los Congresos posteriores a ella, y anteriores al del presente año, en orden cronológico inverso; 3º Los decretos de carácter legislativo expedidos por el Gobierno pro visorio desde 1861 hasta el 4 de febrero de 1863; 4º Las leyes expedidas por el Congreso de la Confederación Granadina de 1858; 5º Las expedidas por los Congresos de la Nueva Granada desde 1845 hasta 1857, en orden cronológico inverso; 6º Las de la Recopilación Granadina; 7º Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del Gobier-no español, expedidos hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia bajo dicho Gobierno en el territorio que forma hoy la Unión Colombiana; 8º Las leyes de la Recopilación de Indias; 9º Las de la Nueva Recopilación de Castilla, y 10º Las de las Partidas”22.

En 1887 se produce una ruptura tajante con el orden legislativo anterior. El artículo 15 de la ley Nº 153 dispuso de manera escueta: “Todas las leyes españolas están abolidas”,

y el artículo 1 de la Ley Nº 57 estableció:

“Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las reformas de que se trata, los códigos siguientes: [...] El Código Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1873 [...]”23.

21 véase, por ejemplo: Ley de Procedimiento Civil de 13 de mayo de 1825 (art. 1), Ley de Procedimiento Civil de 14 de mayo de 1834 (art. 1), Ley Orgánica del Poder Judicial de la Confederación de 23 de junio de 1858 (art. 49), ley Nº 19 de 30 de abril de 1864 orgánica del Poder Judicial de la Unión, reformada por la ley Nº 42 de 16 de mayo de 1865 (art. 17) y ley Nº 57 bis de 7 de junio de 1872 –Código Judicial de la Unión– (art. 1941). Consúltese al respecto: Fernando mayorga garcía, “Pervivencia del derecho español durante el siglo xix y proceso de codificación civil en Colombia”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 14, Santiago, 1991, separata, pp. 291-296.

22 mayorga (n. 21), p. 295.23 véase Arturo valEncia zEa y álvaro ortiz monSalvE, Derecho civil, Bogotá, Ed.

Temis, 2004, tomo i: parte general y personas, p. 32 y Fernando mayorga garcía, “El



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éste no era otro que el Código Civil elaborado por Andrés Bello para la República de Chile, en buena medida inspirado en el Código Civil francés de 180424.

La Constitución Política de 1886, por primera vez, consagró entre las funciones de la Corte Suprema de Justicia “conocer de los recursos de casa-ción, conforme a las leyes” (art. 151), lo cual permitió consolidar de manera definitiva sus funciones como órgano encargado de dar la interpretación de cierre de la ley –el Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia de 1872 (adicionado por la ley Nº 76 de 1873) ya había suprimido la función de consultar al Senado sobre las dudas de los jueces respecto de la inter-pretación de la ley, la cual pesaba sobre el máximo tribunal colombiano desde la ley de 11 de mayo de 182525.

Dejando de lado las particularidades de cada sistema, podemos afirmar que los países latinoamericanos26, en general, y Colombia, en particular, se vieron altamente influenciados por esta concepción jurídica que entroniza al Poder Legislativo por sobre el Judicial y erige al profesor, al doctrinante27, como el forjador de una verdadera ciencia jurídica; a diferencia de lo que sucede en los países del Common Law, donde el juez es, sin lugar a dudas, la figura protagónica en la elaboración de un conocimiento que, antes que pretenderse científico, se encuentra encaminado al ejercicio de diferentes oficios como son los de juez, abogado, profesor y notario28.

proceso de codificación civil en Colombia”, en Óscar cruz barnEy, La codificación, México, Ed. Porrúa/Universidad Iberoamericana, 2006, pp. 154-155.

24 Consúltese Alejandro guzmán brito, “El ‘Código de Napoleón’ y el “Código Civil de Chile’”, en Alejandro guzmán brito, Estudios de historia dogmática y sistemática sobre el Código Civil chilenocolombiano, Medellín, Ed. Diké/Universidad Javeriana, Colección Internacional, 2009, pp. 19-36.

25 véase al respecto María Luz arriEta dE noguEra, Corte Suprema de Justicia. Organización, estructura y funciones, Bogotá, Ed. Librería del Profesional, 1988, pp. 11-26.

26 véase Alejandro guzmán brito, “La influencia del Código Civil francés en las codificaciones americanas”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado, 2005, vol. ii, pp. 27-60; Arnoldo Wald, “L’influence du Code civil en Amérique latine”, in 18042004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Ed. Dalloz, 2004, pp. 855-870 y Matthew miroW, “El Código de Napoleón y los Códigos de Bello y de vélez Sársfield”, en Revista de derecho privado. Bicentenario del Código Civil francés (18042004), Nº 33, Bogotá, 2004, pp. 1-21.

27 véase Philippe JEStaz et Christophe Jamin, La doctrine, Paris, Ed. Dalloz, Coll. Méthodes du droit, 2004.

28 Consúltese Antoine garapon y Ioannis papadopouloS, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurídica francesa y common law, traducción viviana Díaz Perilla, Bogotá, Ed. Legis, 2006, pp. 23-51 y 137-162; mErryman (n. 8), pp. 111-131; Yves-Marie laithiEr, Droit comparé, Paris, Ed. Dalloz, coll. Cours, 2009, pp. 37-87 y Laurent cohEn-tanugi, Le droit sans l’État, Paris, Ed. PUF, 2007, pp. 126-137.


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doct

rina En la actualidad, tanto en Francia como en Colombia, este ideal del

Derecho unificado y organizado está lejos de ser una realidad. Atravesamos un nuevo período de volatización29 del Derecho Privado donde el viejo Código Civil dejó de constituir una referencia precisa y segura de la estructuración del sistema normativo. Así, pues, tiene toda la razón el decano Jean Car-bonnier cuando afirma:

“El derecho se percibe como un misterio de cuya incomprensión nos sentimos culpables. La ansiedad jurídica es así, antes que nada, el miedo de lo que no se puede conocer o, por lo menos, de lo desconocido”30.

Por mi parte, me limitaré a hacer unos breves comentarios, desde la perspectiva del Derecho Comparado francés y colombiano, sobre la situa-ción que se presenta en la actualidad en materia de contratos del Derecho Privado31, y dejaré para una futura oportunidad su análisis con un enfoque más general.

Dentro de esta óptica, hay que precisar que las reformas en la materia, introducidas en el Código Civil francés, han apuntado siempre a los regí-menes especiales32, sin alterar el texto original del Código en lo referente a la teoría general de las obligaciones y del contrato33, cuya adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad contemporánea ha estado a cargo de la jurisprudencia que, mal que bien, ha logrado cierto equilibrio entre la flexibilidad y la previsibilidad de sus decisiones34. Adicionalmente, se ha tratado de ordenar la inflación legislativa35 mediante compilaciones de

29 véase niEto (n. 5), pp. 201-229.30 Jean carbonniEr, “La part du droit dans l’angoisse contemporaine”, in Jean

carbonniEr, Flexible droit, Paris, Ed. LGDJ, 1998, p. 191.31 Consúltese al respecto Juan Pablo cárdEnaS mEJía, “Contratos comerciales presente

y futuro”, en II Congreso internacional de derecho comercial. Memorias, Bogotá, Colegio de Abo-gados Comercialistas. 2010, pp. 137-175.

32 Como las leyes 2008-561 de 17 de junio de 2008, en materia de prescripción, y 2007-211 de 19 de febrero de 2007, en materia de fiducia, y la Ordenanza de 23 de marzo de 2006 relativa a las garantías.

33 véase Charlotte goldiE-gEnicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, Paris, Ed. LGDJ, 2009.

34 Consúltese henri capitant, François tErré et Yves lEquEttE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Paris, Ed. Dalloz, 2008.

35 véase al respecto Jean carbonniEr, Droit et passion du droit sous la Vème République, Paris, Ed. Flammarion, 2006, pp. 106-126; Jean carbonniEr, Essais sur les lois, Paris, Ed. Répertoire du Notariat Defrénois, 1995, pp. 307-313; Bruno oppEtit, Essai sur la codification, Paris, Ed. PUF, coll. Droit éthique société, 1998, pp. 25-56; Jean-Louis halpérin, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, Paris, Ed. Flammarion, 2004, pp. 91-96; Mauricio tapia, “Codificación: entre pasión y desencanto por las leyes”, en María Dora martinic y Mauricio tapia, Sesquicentenario



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normas por materias llamadas “codes à droit constant”36 que presentan una innegable utilidad práctica, pero que, a todas luces, no aportan una unidad conceptual ni establecen una jerarquía clara37.

Finalmente, en estos últimos años, se ha despertado en Francia una nueva euforia codificadora cuyo estandarte es la reforma de los capítulos del Código Civil referentes a la teoría general de las obligaciones y del contrato con el fin no sólo de consagrar normativamente las soluciones de origen jurisprudencial sino, además, de adaptarlo a las nuevas necesidades sociales y económicas38. En este orden de ideas, se han elaborado tres proyectos, dos por iniciativa académica39 y uno gubernamental40, que han entrado en franca competencia...41.

El legislador colombiano se sirvió del Código de Comercio de 1972 (adop-tado mediante decreto Nº 410 de 27 de marzo de 1971) para consagrar una teoría general del contrato paralela a la del Código de Bello y un gran número de contratos especiales que no sólo cristalizaron las decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sino que, además, y sobre todo, plasmaron nuevas teorías que el legislador, por excesivo respeto, no se había atrevido a introducir en el Código Civil 42. Por su parte, la jurispru-dencia de la Corte Suprema de Justicia43 ha tratado, en la medida de lo

del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación, Santiago, Ed. Universidad de Chile/LexisNexis, 2005, tomo ii, pp. 967-985 y garcía dE EntErría (n. 19), pp. 47-51.

36 En el Derecho Privado, los más representativos son: el Code de la consommation, el Code des sociétés, el Code des assurances, el Code de la propriété intellectuelle, el Code des procédures collectives, el Code des baux, el Code de la copropriété, el Code des sociétés et des marchés financiers y el Code de la route.

37 véase Nicolas molFESSiS, “Le Code civil et le pullulement des codes”, in 18042004. Le Code Civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Ed. Dalloz, 2004, pp. 309-338.

38 Consúltese Mauricio tapia rodríguEz, “Perspectivas de la recodificación y racionalización del derecho civil”, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo xxi. Derecho privado, Bogotá, Ed. Universidad Javeriana/Temis, 2010, tomo iv, volumen i, pp. 11-41; Rémy cabrillac, “Recodifier”, in RTD civ., 2001, Nº 4, Paris, oct-déc., pp. 833-846.

39 Pierre catala, Avantprojet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Paris, La documentation française, 2006 y François tErré et al., Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009.

40 Projet de réforme du Ministère de la justice, juillet 2008 (Projet “Chancellerie”).41 Consúltese Denis mazEaud, “La réforme du droit français des contrats: trois projets

en concurrence”, in Blandine mallEt-bricout et Sarah broS, Liber amicorum Christian Larroumet, Paris, Ed. Economica, 2010, pp. 329-360.

42 Consúltese Fabricio mantilla ESpinoSa y Francisco tErnEra barrioS, “La teoría general del contrato en el derecho privado colombiano: entre el Código de Bello y el Código de Comercio”, en María Dora martinic y Mauricio tapia, Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación, Santiago, Ed. Universidad de Chile/Lexis Nexis, 2005, tomo i, pp. 611-646.

43 véase Antología jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia. 18862006. 120 años Corte de Casación. Bogotá, 2007, tomos i y ii, Sala Civil.


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rina posible, de amoldar a los cambios sociales el significado que le atribuye

al texto de la ley44.Ahora bien, este nuevo período de desarticulación del Derecho presenta

una característica particular: el papel cada vez más activo que ha asumido el juez respecto de las convenciones, lo cual lo ha llevado a ejercer un severo control de las cláusulas contractuales, a adicionar obligaciones al contrato –con base en lo dispuesto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio de Colombia45 y 1135 del Código Civil de Francia46– e, incluso, a determinar condiciones de ejecución. Por esta vía, cierto sector de la doctrina ha terminado por erigir al juez en guardián y protector de ciertos principios fundamentales de justicia objetiva que deben ser impuestos aun en detrimento de lo estipulado libremente por los contratantes47.

Esta posición doctrinal, que se suele presentar como una superación del viejo prejuicio respecto de los jueces, heredado de la Revolución, es conocida en Francia como solidarismo contractual 48, la cual, a pesar de tener importantes puntos en común:

I) con el fenómeno de constitucionalización de los contratos que se vive actualmente en Colombia,

II) no ha tenido un impacto equiparable en el derecho positivo.

i

Antes que todo, tengo que advertir al lector que este breve estudio arrojará, conclusiones frustrantes, ya que la misma amplitud del tema abordado impe-dirá realizar un análisis completo ni del Derecho francés ni del colombiano. Adicionalmente, existe un problema conceptual que dificultará aún más la labor emprendida: ni el solidarismo francés ni la constitucionalización colombiana –también conocida como neoconstitucionalismo– parecen corres-

44 Consúltese Fabricio mantilla ESpinoSa, “Interpretar: ¿aplicar o crear derecho? Análisis desde la perspectiva del derecho privado”, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. xxxiii, valparaíso, semestre ii, 2009, pp. 537-597.

45 véase Arturo SolartE rodríguEz, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, en Vniversitas, Nº 108, Bogotá, diciembre 2004, pp. 282-315.

46 Consúltese Clémence mouly-guillEmaud, Retour sur l’article 1135 du Code civil. Une nouvelle source du contenu contractuel, Paris, Ed. LGDJ, 2006.

47 Un estudio sintético en doSSiEr, “Que reste-t-il de l’intangibilité du contrat?”, in Droit & patrimoine, Nº 58, Paris, Mars 1998. Consúltese también Catherine thibiErgE-guEl Fucci, “Libres propos sur la transformation du droit des contrats”, in RTD civ., 1997 Nº 2, Paris, pp. 357-385.

48 Una breve exposición en español de la doctrina solidarista francesa en Mariana bErnal Fandiño, “El solidarismo contractual –especial referencia al derecho francés–”, in Vniversitas. Nº 114, Bogotá, julio-diciembre 2007, pp. 15-30.



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ponder a una doctrina claramente construida y, por lo tanto, resulta muy difícil precisar cuáles son sus postulados fundamentales.

Como bien lo precisa el profesor Juan Antonio García Amado:

“Por razón de ese grado de indefinición teórica del neoconstitucio-nalismo y del designio preferentemente político de sus cultivadores, admítanlo o no, acecha siempre el riesgo de errar en la descripción de dicha doctrina o tendencia y de proyectar las críticas sobre mo-linos de viento, sobre un espantajo teórico que no se corresponda en verdad con ninguna teoría efectivamente operante en la actua-lidad. Si así lo hiciéramos, incurriríamos en parecida caricatura a la que muchos de los que se dicen neoconstitucionalistas hacen del positivismo jurídico, al imputar a éste unos atributos teóricos y una percepción del Derecho que es propia únicamente, si acaso, del ingenuo y muy metafísico positivismo decimonónico, el de la Escuela de la Exégesis o la Jurisprudencia de Conceptos”49.

Evitaré, entonces, toda aproximación teórica general y me limitaré a comentar:

A) las consideraciones de tipo altruista e idealista comunes a las dos corrientes doctrinales,

B) para luego, estudiar de manera breve, mediante algunos ejemplos, cómo se aplican a los casos concretos.

A. Animada por los más nobles deseos, cierta doctrina francesa sostie-ne:

49 Juan Antonio garcía amado, “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores”, en Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Controversias constitucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, p. 343. Los positivistas jurídicos, por su parte, tomaron la decisión de aclarar su doctrina y someterla así, honestamente, a la crítica teórica. Consúltese al respecto: Genaro carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, pp. 321-371; Alf roSS, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural”, en Alf roSS, El concepto de validez y otros ensayos, traducción Genaro Carrió, Eugenio Bulygin et al., México, Ed. Fontamara, 2001, pp. 7-27; herbert L.A. hart, “El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral”, en herbert hart, Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, traducción Genaro Carrió, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1962, pp. 1-64; Norberto bobbio, El problema del positivismo jurídico, traducción Ernesto Garzón valdés, México, Ed. Fontamara, 2001; Uberto ScarpElli, Qu’estce que le positivisme juridique?, traduction Colette Clavreul. Bruxelles/Paris, Ed. Bruylant/LGDJ, 1996; Norbert hoErStEr, En defensa del positivismo jurídico, traducción Ernesto Garzón valdés, Barcelona, Ed. Gedisa, 2000; Eugenio bulygin, El positivismo jurídico, México, Ed. Fontamara, Colección Cátedra Ernesto Garzón valdés, 2006, pp. 61-129 y Eduardo garcía máynEz, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, México, Ed. Fontamara, 2002, pp. 11-76.


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rina “El contrato no es, no puede ser, un mero punto de equilibrio que

culmina una negociación conflictual entre dos personas que se po nen de acuerdo sólo porque no les queda otra opción. Aquél se configura como el punto máximo de la sociabilidad y la amistad en donde cada una de las partes trata de hacerle justicia en todo a su contraparte50.

Otros, menos optimistas, fundamentan su doctrina en

“[...] la constatación lúcida (casi marxista) de las profundas desigual-dades de clases, lo cual no permite a todos los individuos –que, sin embargo, se reputan iguales– ejercer los derechos de los cuales son virtualmente titulares”51.

Según un importante doctrinante, el solidarismo sería la respuesta a la desigualdad contractual que aportaría los remedios necesarios para combatir los desequilibrios tanto objetivos como subjetivos:

“El solidarismo contractual consiste esencialmente [...], en una exi-gencia de civismo contractual que se traduce, para cada contratante, en el hecho de tomar en cuenta y respetar el interés legítimo de su con tratante. Esta ética contractual se manifiesta concretamente, entre otras, mediante las nociones de altruismo, decencia, coheren cia, pro porcionalidad y cooperación, y excluye el egoísmo, la in dife-ren cia, la indolencia y el cinismo”52.

Como bien lo resume el profesor éric Savaux,

“[d]esde este punto de vista, la doctrina solidarista ataca la concep-ción clásica, individualista y espiritualista del contrato, al igual que la teoría neoliberal que se contenta con limitarla en sus excesos”53.

Dentro de esta óptica, y aludiendo a la solidaridad54, parte de la doc-trina francesa contemporánea afirma que, para conseguir tales objetivos,

50 Alain Sériaux, Droit des obligations, Paris, Ed. PUF, 1998, p. 231.51 Christophe Jamin, “Le procès du solidarisme contractuel: brève réplique”, in Luc

grynbaum et Marc nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Ed. économica, 2004, p. 160.52 Denis mazEaud, “Solidarisme contractuel et réalisation du contrat”, in Luc grynbaum

et Marc nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Ed. économica, 2004, pp. 58-59.53 éric Savaux, “Solidarisme contractuel et formation du contrat”, in Luc grynbaum et

Marc nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Ed. économica, 2004, p. 45.54 Un excelente análisis del concepto de ‘solidaridad’ y de la poca o ninguna relación

que el solidarismo contractual tiene con éste, en Marc mignot, “De la solidarité en général, et du solidarisme contractuel en particulier ou le solidarisme contractuel a-t-il un rapport avec la solidarité”, in RRJ, 2004, Nº 4, Paris, pp. 2.153-2.197. Consúltese también Javier dE lucaS, El concepto de solidaridad, México, Ed. Fontamara, 1998.



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existen ciertos principios que rigen –o deben regir, para los menos opti-mistas– los contratos: la igualdad, el equilibrio, la lealtad y la fraternidad contractuales55.

En el Derecho colombiano, la doctrina conocida como neoconstitucionalismo afirma:

“El principio de supremacía de la Constitución, además de asumir a la Constitución como norma jurídica y como norma que señala la manera de producir las demás normas, implica adicionalmente la constitucionalización del resto del derecho, la que opera, tanto en el plano interpretativo, como en el aplicativo. Este contenido de la supremacía constitucional implica un tránsito que va de la legalización del derecho, a la constitucionalización del derecho”56.

Y, en su discurso, es común toparse con vocablos tales como ‘justicia’57, ‘equilibrio contractual’58 y ‘solidaridad’59. éstos se encuentran indefecti-blemente vinculados con la expresión “Estado social de derecho”, que se halla en el artículo 1 de la carta política colombiana y que, en el entender de la Corte, cada una de las palabras que la componen tienen una enorme carga semántica60.

55 véase thibiErgE-guElFucci (n. 47), pp. 377-382; Denis mazEaud, “Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?”, in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, Paris, Ed. Dalloz/PUF/Juris-classeur, 1999, pp. 603-634 y Anne-Sylvie courdiEr-cuiSiniEr, Le solidarisme contractuel, Paris, Ed. Litec, 2006.

56 Manuel quinchE ramírEz, Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2010, p. 101.

57 “Es por ello, que los poderes públicos deben intervenir en la esfera negocial para asegurar un orden económico y social justo, para promover la prosperidad general y ga-rantizar la efectividad de los derechos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art. 2º)”. C. Const. SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

58 “La onerosidad de dicha carga implicaría un desequilibrio económico del contrato que fue pactado en cuotas, precisamente para permitir el cumplimiento del deudor”. C. Const. T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

59 “Si estas mínimas exigencias de humanidad y consideración no estuvieran fundadas en derechos y principios como los de dignidad del ser humano, solidaridad, lealtad y buena fe y no fueran jurídicamente exigibles en supuestos de afectación de derechos fundamentales, habría que concluir que la democracia constitucional colombiana ha sido suplantada por un rígido formalismo jurídico”. C. Const. T-170 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

60 C. Const. T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Gómez.Una excelente crítica al respecto en Javier tamayo Jaramillo, “Análisis de la in ter-

pre tación valorista del derecho”, en Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias cons titucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, pp. 70-135.


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doct

rina La Corte Constitucional ha ido, entonces, extrayendo61 principios en ca minados

a la protección y otorgamiento efectivo de los derechos de los individuos62. Así las cosas, la Corte sostiene:

“[...] el Estado social no pretende la transformación radical de las es-tructuras sociales, sino la corrección sistemática de sus consecuencias más graves, y la promoción de sus efectos deseables. Así mismo, el Estado social permite la interacción de los agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por intermedio del Estado. Por el contrario, permite su libre juego, dentro de un marco que garantice la convivencia social presente y futura, tomando la dignidad humana como elemento indispensable para la continuidad de cualquier comunidad política. En ese orden de ideas, puede afirmarse que los deberes cons-ti tucionales son instrumentos jurídicos que garantizan que los par -ticulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lo grar determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de es tructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Es tado”63.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido la in-fluencia de las normas constitucionales en la contratación privada:

“Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se ma-nifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre

que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia;

(ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común;

61 Esto me hace recordar la sofisticadísima “prensa hidráulico-dialéctica de inter pre-tación” que conoció Rudolf von Jhering durante su visita al Cielo de los conceptos jurídicos. “Con ella se extrae de todo pasaje o texto lo que se necesita. De las dos bombas conectadas junto al cilindro principal, la una contiene el aparato dialéctico de infiltración, el inyector por el cual se introducen pensamientos, presupuestos y salvedades que eran totalmente desconocidas para el autor del pasaje. Es un invento de los teólogos; nosotros, los juristas, sólo lo hemos copiado, aunque la copia no resiste la comparación. Nuestro aparato rinde sólo una décima parte de lo que rinde el de los teólogos, que hace pe netrar sistemas enteros en una sola palabra. Pero para los fines jurídicos el nuestro nos basta perfectamente. La otra bomba es el aparato de eliminación, el eliminador, que elimina manifestaciones positivas indeseables de los pasajes. Manejando bien esa má qui na, se logran armonizar los pasajes más contradictorios”. Rudolf von JhEring, “El cie lo de los conceptos jurídicos. Una fantasía”, en Rudolf von JhEring, Bromas y veras en la ciencia jurídica. Ridendo dicere verum, traducción Tomás Banzhaf, Madrid, Editorial Civitas, 1993, p. 225.

62 véase C. Const. C-158 de 1998. M.P. vladimiro Naranjo Mesa.63 Sentencia T-520 de 2003, en www.corteconstitucional.gov.co/



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(iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos;

(iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protec-ción de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y

(v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe [...]”64.

Y, en una sentencia reciente llega a utilizar la doctrina solidarista fran-cesa como referente65.

Pero esta fascinación por los principios no es exclusiva de la Corte Cons-titucional, la Corte Suprema de Justicia ha llegado, incluso, a afirmar su origen puramente axiológico y su existencia y validez irrebatibles, absolutas e independientes de toda consagración normativa66.

Por su parte, cierta doctrina privatista colombiana, aludiendo en lo principal a la buena fe67, ha adoptado un nuevo discurso de corte solidarista y “principialista”68:

64 T-468 de 2003, en www.corteconstitucional.gov.co/65 véase C. Const. C-409 de 2009. M.P. Juan Carlos henao Pérez.66 véase C.S.J. Cas. Civ. 7 de octubre de 2009. M.P. Edgardo villamil Portilla. Exp:

05360-31-03-001-2003-00164-01.“En 1886, COCACOLA: Delicious. Refreshing. Exhilarating. Invigorating. The new and popular soda

un anuncio de un refresco todavía poco conocido afirmaba lo siguiente: fountain drink, containing the properties of the wonderful Coca plant and the famous Cola nuts. [...] Posteriormente, estos extractos, con sus maravillosas propiedades, fueron considerados drogas y el refresco en cuestión hace tiempo que no contiene ningún extracto de coca; pero el nombre permanece. [...] De momento, el refresco se fabrica según una fórmula más moderna, pero la antigua todavía está en el recetario. El ilustrado puede y debe volver a abrir ese libro y leerlo en voz alta”. hubert SchlEichErt, Cómo discutir con un fundamentalista sin perder la razón. Introducción al pensamiento subversivo, tra ducción Jesús Alborés, Madrid, Ed. Siglo veintiuno de España, 2004, pp. 128-129.

67 Un doctrinante contemporáneo llega, incluso, a presentar una estructuración del sistema basada en principios que, de acuerdo con la metáfora del árbol, constituirían el tron co del cual se desprenderían, como ramas, las reglas precisas: “La interpretación de la ley por principios se erige en guía fundamental en la innegable función creadora de derecho que realizan los jueces, de ahí que la función de un verdadero jurista está en elaborar un pensamiento regido por principios, develando, hasta sus últimas ramificaciones, cómo las diversas reglas que conforman el derecho positivo se encuentran ligadas entre sí, determinando de qué reglas derivan y, a su vez, estas reglas mayores de qué principios emanan”. Martha Lucía nEmE villarrEal, La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 379.

Un interesante estudio sobre la noción romana de regulae iuris y sobre la inexistencia de una teoría romana equivalente a las modernas teorías de los principios en David dErouSSin, “Le droit romain a-t-il connu des principes? Sur les significations (possibles) de principia, praecepta et regulae iuris”, in Sylvie caudal, Les principes en droit, Paris, Ed. économica, 2008, pp. 127-148.

68 “Resulta en vano buscar en el derecho en general algo que, desde el principio, ordene sus partes de la misma manera que un árbol o cualquier otro organismo estructurado. El


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rina “La buena fe, entonces, se refiere a la situación propia de cada par te, y

al mismo tiempo a la situación que se espera de la otra par te. Es lealtad recíproca, honradez recíproca, probidad y rectitud re cíprocas”69.

Afirmaciones como éstas, me recuerdan las agudas apreciaciones de Jean Carbonnier:

“Resulta sorprendente que en una época en la cual el matrimonio, poco a poco, se ha transformado en un contrato, algunos sueñen con transformar todo contrato en un matrimonio”70.

Dentro de esta óptica, algunos doctrinantes llegan a imputarle a los contratantes deberes de cooperación71, “colaboración recíproca, armónica y generosa”72, conservación del equilibrio73, seriedad74, lealtad75 y hasta fidelidad76. Ahora bien, sostener que un contratante tiene un deber –de hacer algo- implica que el otro tiene un derecho –a algo77– y, también, la potestad de exigir su cumplimiento ante los estrados judiciales78.

derecho crece en donde se necesita de él, por aquí y por allá, sin orden alguno, sin un pro -grama preestablecido, sin la disciplina necesaria para conformar una figura armoniosa. Sus partes no nacieron de un mismo tronco; éstas ni siquiera son los satélites de un derecho dominante. Si se quiere someterlas al dominio de un derecho preexistente, que llamaríamos derecho común, sólo podríamos hacerlo a posteriori, después de que aparecieron. En sus orígenes, éstas se formaron en su propio sector, a veces mordiendo el ámbito de las partes vecinas. Esto aclara las relaciones que existen entre ellas”. François grua, “Les divisions du droit”, in RTD civ., Nº 1, 1993, Paris, p. 62.

69 Jorge cubidES camacho, “Los deberes de la buena fe contractual”, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo xxi, Bogotá, Ed. Universidad Javeriana/Temis, 2010, p. 251.

70 Jean carbonniEr, Droit civil, Paris, Ed. PUF, 1996, tome 4: Les obligations, p. 213.71 véase bErnal Fandiño (n. 48), pp. 19-20 y José Félix chamiE, “Equilibrio contractual

y cooperación entre las partes: el deber de revisión del contrato”, en Revista de Derecho Privado, Nº 14, Bogotá, 2008, pp. 113-138.

72 véase Claudia Patricia corchuElo bErnal, “Teoría de la imprevisión”, en Marcela caStro dE ciFuEntES, Derecho de las obligaciones, Bogotá, Ed. Uniandes/Temis, 2009, tomo i, pp. 447-448

73 véase cubidES camacho (n. 69), pp. 274-279.74 véase op. cit., p. 260.75 véase bErnal Fandiño (n. 48), pp. 21-22.76 véase SolartE rodríguEz (n. 45), p. 310.77 “En realidad, toda obligación no es sólo ‘de alguien’, sino también ‘hacia alguien’ y

‘a algo’. En otras palabras, en el lenguaje jurídico no hay obligación sin deudor, acreedor y objeto”. Ricardo guibourg, El fenómeno normativo, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1987, p. 91.

78 “El concepto de derecho subjetivo presupone, pues, que el titular del derecho tiene también una facultad respecto de la persona obligada, esto es, que está abierta para él la posibilidad de hacer valer su derecho iniciando una demanda”. Alf roSS, Sobre el derecho y la justicia, traducción Genaro Carrió, Buenos Aires, Ed. Eudeba, 1997, p. 218.



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Así, pues, para conseguir estos fines altruistas, cierta doctrina colombia-na, y principalmente los neoconstitucionalistas79, al igual que algunos de los solidaristas franceses80, propugnan por la intervención activa del juez para que ejerza su poder moderador81.

B. Dentro de esta concepción, es el juez el llamado a verificar que estos ideales de justicia, dignidad, equilibrio, solidaridad y buena fe se cristalicen en los contratos. Para los fines que persigo con este breve ensayo es suficien-te analizar un caso del Derecho francés y otro del Derecho colombiano.

El caso francés82: unos particulares celebraron un contrato de promesa de compraventa de una casa que se encontraba arrendada; el promitente comprador exigió que se incluyera en el contrato una condición suspensiva que supeditara la convención al hecho futuro e incierto de que, para la fecha prevista para la celebración de la compraventa, el arrendatario hubiera restituido ya el inmueble. Sin embargo, a pesar de la actuación diligente del promitente vendedor, la condición no se cumplió y se tuvo por fallida. Tres meses más tarde, el propietario vendió la casa a un tercero y el anti-guo promitente comprador, molesto por la situación, interpuso demanda solicitando la nulidad de la venta y la indemnización de perjuicios.

La Corte de Apelaciones condenó a la indemnización de perjuicios argumentando que la obligación de ejecutar los contratos de buena fe (art. 1134 inc. 3 del CC. francés) imponía al vendedor el deber de proponer la casa en venta a los promitentes compradores originales, quienes habían resultado perjudicados por la actitud inconsecuente del arrendatario. La Corte de Casación casó el fallo de instancia argumentando que la obligación de ejecutar de buena fe presupone que haya un contrato entre las partes

79 Consúltese Juan Jacobo caldErón villEgaS, “La constitucionalización de las controversias contractuales”, en Fabricio mantilla ESpinoSa y Francisco tErnEra barrioS, Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Ed. Legis/Universidad del Rosario, 2007, pp. 751-769 y Juan Jacobo caldErón villEgaS, “Las cruzadas de la constitucionalización del derecho comercial: buscando a los infieles”, en II Congreso internacional de derecho comercial. Memorias, Bogotá, Colegio de Abogados Comercialistas, 2010, pp. 14-26. véase un enfoque más general en Diego lópEz mEdina, El derecho de los jueces, Bogotá, Ed. Legis, 2006 y Diego Eduardo lópEz mEdina, La letra y el espíritu de la ley, Bogotá, Ed. Universidad de los Andes/Temis, 2008. Y un interesante, aunque infructuoso intento de conciliar los planteamientos de los neoconstitucionalistas con aquéllos sostenidos por sus detractores en Carlos bErnal pulido, El neoconstitucionalismo a debate, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia. Colección Temas de derecho público, 2006.

80 Un estudio detallado de las diferencias entre los distintos autores que se suelen con-siderar como solidaristas en Francia en Yves lEquEttE, “Bilan des solidarismes contractuels”, in Études offertes à Paul Didier, Paris, Ed. économica, 2008, pp. 247-287.

81 Denis mazEaud, “La réduction des obligations contractuelles”, in doSSiEr, “Que reste-t-il de l’intangibilité du contrat?”, in Droit & patrimoine, Nº 58, Paris, Mars 1998.

82 C. Cass. 3 civ. 14 Septembre 2005, D. 2006, p. 761, note Denis Mazeaud, citado por lEquEttE (n. 80), pp. 274-277.


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rina y que, en el caso en cuestión, aquél no se había perfeccionado porque la

condición suspensiva a la que estaba sujeto se tuvo por fallida. Un prestigioso autor solidarista critica el fallo de casación y apoya

la posición del juez de instancia sosteniendo: “la huella del pasado con-tractual legitima, en nombre de la buena fe, esta restricción a la libertad contractual”83.

El caso colombiano84: dos entidades bancarias, que habían celebrado un contrato de mutuo con intereses con un comerciante que luego fue se-cuestrado por la guerrilla, instauraron procesos ejecutivos contra éste por los incumplimientos en los que incurrió luego de su liberación. El mutuario interpuso acción de tutela invocando protección a sus derechos constitu-cionales a la solidaridad, la protección del Estado y la igualdad. La Sala Civil del Tribunal Superior del distrito de Bogotá, en primera instancia, denegó el amparo de los derechos invocados y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, confirmó la decisión.

La Corte Constitucional, en uso de su facultad para revisar sentencias de tutela, se declaró competente y revocó las decisiones de instancia, con-cediéndole protección a los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del accionante. En este orden de ideas, el máximo tribunal constitucional colombiano

(i) mantuvo la suspensión de los procesos ejecutivos, (ii) ordenó la novación de los contratos de mutuo en el entendido de

que las obligaciones sólo se hicieran exigibles un año después de la liberación del secuestrado,

(iii) dispuso que, durante el tiempo del secuestro y un año más, las deudas sólo causaran intereses remuneratorios y

(iv) excluyó la aplicación de las cláusulas aceleratorias de los crédi-tos85.

Según la Corte, esta solución se desprende de unos principios morales superiores86:

83 Note Denis Mazeaud, citado por lEquEttE (n. 80), p. 275.84 véase C. Const. T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.85 “De tal modo, los bancos no pueden exigir judicialmente el pago de la deuda a una

persona que ha sido secuestrada sino después del año siguiente a su liberación, so pena de vulnerar sus derechos fundamentales. Interponer una demanda contra una persona que ha sido secuestrada, conociendo previa o posteriormente que su incumplimiento se debió al secuestro constituye una conducta contraria al principio de buena fe, y un abuso del derecho de acceso a la administración de justicia”. C. Const. T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

86 “Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, [...], son metafísicos y se apoyan en una doctrina ética de corte objetivista y cognitivista, en las decisiones correspondientes de los tribunales, y muy en particular de los tribunales constitucionales, hay un fuerte desplazamiento de la argumentación y de sus reglas básicas. Dicha argumentación



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“La aplicación judicial directa de la solidaridad resulta particular-mente exigible en estos casos. La solidaridad no sólo es un deber constitucional genérico (CN art. 95.2), también es un principio fundamental (CN art. 1º). Como principio, la solidaridad impri-me ciertos parámetros de conducta social a los particulares, que pretenden racionalizar ciertos intercambios sociales. En el Estado Social de Derecho, el principio de solidaridad cumple la función de corregir sistemáticamente algunos de los efectos nocivos que tienen las estructuras sociales y económicas sobre la convivencia política a largo plazo. [...] En virtud de lo anterior, es necesario concluir que el juez de tutela puede exigir el cumplimiento de un deber de solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento afecte los derechos fundamentales de una persona que, por ausencia de regulación legal, carece de protección”87.

La evocación de estos dos casos precisos nos pone de manifiesto el hecho de que el Derecho se desarrolla entre dos mundos: el de las palabras y el de los hechos, oscilando entre lo abstracto y lo concreto, entre la norma y el caso88. Así, pues, las reglas, generales y finitas, no sólo resultan insuficientes para solucionar todas las situaciones específicas que se presentan en la vida cotidiana sino que, además, pueden conducir a soluciones que, para el caso particular y excepcional, choquen con los ideales de justicia y conveniencia de la sociedad que rigen. Pero no debemos creer que esta situación corres-ponde a una realidad propia de nuestro tiempo; éste no es un problema de nosotros los “modernos”. Aristóteles mismo, en su Ética a Nicomaco89, la analizó detenidamente y propuso interesantes soluciones al respecto.

Los teóricos contemporáneos, por su parte, han tratado de responder a estas necesidades mediante la utilización de principios90que se invocan tanto

adquiere tintes pretendidamente demostrativos, puesto que no se trata de justificar opciones discrecionales, sino de mostrar que se plasma en la decisión la respuesta que la constitución axiológica prescribe para el caso. Con ello, la argumentación constitucional se tiñe de metafísica y adquiere visos fuertemente esotéricos”. garcía amado (n. 49), p. 29.

87 Corte Constitucional, T-520 de 2003, en línea.88 “En definitiva, las palabras tienen la tendencia a ser generales, es decir, a designar

múltiples objetos del mundo al mismo tiempo y la realidad, por su parte, es una increíble e inagotable diversidad de objetos particulares y concretos. Esta diferencia esencial entre la naturaleza de la realidad y aquélla del lenguaje es fuente de confusiones”. Eduardo Silva romEro, Wittgenstein et la philosophie du droit, Paris, Ed. PUF. Coll. Droit, éthique et société, 2002, p. 53.

89 véase Aristote, Éthique à Nicomaque, Paris, Ed. Livre de poche, 2007, pp. 223-234.90 Consúltese Riccardo guaStini, “Los principios en el derecho positivo”, en Riccardo

guaStini, Distinguiendo, traducción Jordi Ferrer Beltrán, Barcelona, Ed. Gedisa, 1999, pp. 142-178.


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rina para colmar lagunas91 como para excluir un caso particular del campo de

aplicación de una norma precisa. Los principios son standards o reglas de segundo nivel, es decir, prescripciones dirigidas no a los ciudadanos, sino a las autoridades encargadas de aplicar las normas de primer nivel –las únicas dirigidas a los ciudadanos–. Aquéllos:

“[p]roporcionan una guía de cómo y cuándo han de usarse las re-glas sobre las que versan; qué alcances darles; cómo combinarlas; cuándo otorgar precedencia a alguna de ellas; etc.”92.

En este orden de ideas, podría el juez excluir la aplicación de una norma a una situación, a pesar de que ésta corresponda al supuesto de hecho de aquélla, argumentando que el caso en cuestión se trata de una excepción implícita –normas prima facie–93 y que, por ende, la regla es derrotable94.

Pero, ¿el razonamiento de los solidaristas franceses y de los neoconstitu-cio nalistas colombianos corresponde realmente a esta aplicación de los principios como correctivos para casos excepcionales? En o personal, me inclino a pensar que no, y en esto radica la originalidad de estas dos corrientes doctrinales que, si bien presentan similitudes evidentes respecto

91 véase Diego Eduardo lópEz mEdina, Teoría impura del derecho, Bogotá, Editorial Legis, 2008, pp. 298-326.

92 carrió (n. 49), p. 205. Consúltese también Manuel atiEnza y Juan ruiz manEro, Ilícitos atípicos, Madrid, Ed. Trotta, 2006.

93 véase Carlos alchourrón, “Para una lógica de las razones prima facie”, en Carlos alchourrón, Fundamentos para una teoría general de los deberes, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2010, pp. 129-139.

94 Por ejemplo, respecto de la norma “Está prohibido estacionarse frente a la estación de policía”, podrían entenderse como excepciones implícitas las siguientes: “salvo cuando el conductor del vehículo se encuentre en una emergencia médica”, “salvo cuando se trate de la escolta del Presidente, en visita oficial”, entre otras cuyo número no podemos determinar previamente. Consúltese al respecto Carlos alchourrón, “Separación y derrotabilidad en lógica deóntica”, en Carlos alchourrón, Fundamentos para una teoría general de los deberes, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2010, pp. 141-153; Daniel mEndonca, Los derechos en juego, Madrid, Ed. Tecnos, 2003, pp. 49-56; Robert SummErS, La naturaleza formal del derecho, traducción Pablo Larrañaga, México, Ed. Fontamara, Colección BéFDP, 2001, pp. 117-124; Timothy Endicott, Palabras y reglas. Ensayos en filosofía del derecho, traducción Pablo Navarro, México, Ed. Fontamara, Colección BéFDP, 2004, pp. 73-83; Juan Carlos bayón y Jorge rodríguEz, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2003; Frederick SchauEr, Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, traducción Claudina Orunesu y Jorge Rodríguez, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2004; Carlos alchourrón y Eugenio bulygin, “Norma jurídica”, en Ernesto garzón valdéS y Francisco laporta, El derecho y la justicia, Madrid, Ed. Trotta, 2000, pp. 143-146 y Juan Antonio garcía amado, “Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas”, en Pablo Raúl bonorino ramírEz, Teoría del derecho y decisión judicial, España, Ed. Bubook Publishing, 2010, pp. 179-204.



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de los postulados morales que pregonan, y la manera de aplicarlos a las convenciones celebradas entre particulares, han tenido un impacto muy distinto el derecho positivo95.

ii

La doctrina solidarista en Francia sólo ha logrado seducir a un limitado grupo de académicos96; los jueces, ajenos a estas discusiones teóricas, han seguido sustentando sus providencias en las reglas de los códigos Civil y de Comercio y en la abundante legislación complementaria97. En Colom-bia, la situación es bien diferente: la doctrina constitucional ha permeado completamente todas las esferas judiciales de tal manera que, hoy, resulta exótico encontrar una demanda o un fallo donde no se haga alusión a los principios constitucionales98.

Si bien es cierto que, desde un punto de vista técnico, la aplicación directa de

A) los principios a los contratos celebrados entre particulares presenta las mismas dificultades en los dos países,

B) las particularidades de la realidad colombiana han sido tierra fértil para que el neoconstitucionalismo se imponga en los estrados judiciales.

95 La petición de principio realizada por cierto doctrinante colombiano para que el solidarismo “[...] se extienda no solo en Francia sino en el mundo de los contratos en general, como un nuevo fundamento de la teoría general del contrato [...]”. bErnal Fandiño (n. 48), p. 29 parece haber sido escuchada por ciertos magistrados de la Corte Constitucional colombiana.

96 Consúltese al respecto Laurent lEvEnEur, “Le solidarisme contractuel: un mythe”, in Luc grynbaum et Marc nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Ed. économica, 2004, pp. 173-191.

A pesar de esto, cierta doctrina colombiana parece presentar al movimiento doctrinal solidarista como triunfante en la jurisprudencia francesa: “Con ocasión de lo que podríamos llamar un renacimiento del solidarismo, la jurisprudencia reciente francesa irriga el deber de coherencia de una nueva vitalidad”. Mariana bErnal Fandiño, “El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum proprium”, en International Law. Revista colombiana de derecho internacional. Nº 13, Bogotá, noviembre 2008, p. 301.

97 En un escrito reciente, un importante autor solidarista parece adaptar su posición al sostener que la socialización del Derecho de los Contratos, el solidarismo contractual, se evidencia en la intervención legislativa –antes que en la intervención judicial– que ha desplazado el centro de gravedad del Derecho Contractual del régimen común del Código Civil a los regímenes especiales aplicables a los distintos tipos de convenciones. véase Christophe Jamin, “Le droit des contrats saisi par les droits fondamentaux”, in Gregory lEWkoWicz et Mikhaïl xiFaraS, Repenser le contrat, Paris, Ed. Dalloz, 2009, pp. 184-187.

98 Sobre la incertidumbre que implica la doctrina de los principios constitucionales, véase Fabricio mantilla ESpinoSa, “Constitucionalización del derecho privado”, en Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, pp. 361-381.


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rina A. Los principios mencionados, tal y como están formulados, presentan

dos importantes características: una gran indeterminación –tanto del su-puesto de hecho como de la sanción– y un altísimo contenido emotivo. Su aplicación generalizada puede conducir a graves situaciones de inseguridad y ansiedad jurídicas. Para evidenciarlo, basta con formularse unas preguntas simples: ¿cuál es el supuesto de hecho del principio que me exige actuar de buena fe o de forma solidaria? En virtud de los famosos deberes contractuales, ¿qué comportamiento tengo que asumir?, ¿qué actos precisos debo llevar a cabo?, ¿y cuáles serían las consecuencias de no hacerlo?, ¿qué sanción recibiría? y ¿cuánto me costaría no actuar así (¿de qué forma?)99? ¿cómo discutir un argumento que se dice equitativo y solidario?, ¿cómo oponer los intereses moratorios, las cláusulas compromisorias y las cláusulas penales a la libertad, la igualdad y la justicia?

En palabras de Alf Ross:

“Invocar la justicia es como dar un golpe en la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. [...] La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia no es la expresión de un cierto interés en conflicto con intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de carácter absoluto; y por otro lado, excluye todo argumento y discusión racionales con miras a un compromiso. La ideología de la justicia es una actitud militante de tipo biológico-emocional, a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses”100.

El impacto de la aplicación directa y generalizada de los principios conduce a la instauración de la justicia intuitiva del caso por caso101 que no

99 “Podemos preguntarnos qué papel desempeña la idea de justicia en la formación del derecho positivo, en la medida en que ella es entendida como una exigencia de racionalidad. Esto es, una exigencia de que las normas jurídicas sean formuladas con ayuda de criterios objetivos, de manera tal que la decisión concreta tenga la máxima independencia posible frente a las reacciones subjetivas del juez, y sea, por ello, predecible”. roSS (n. 78), p. 346.

“La predecibilidad es el aspecto formal de la protección jurídica. Si el sistema jurídico fracasa al implementarla, entonces la base de la estabilidad social se verá sacudida. Si la aplicación del Derecho no es predecible sino caprichosa, hará que sea imposible la planeación de actividades y llevará, eventualmente, a la guerra de todos contra todos”. Aulis aarnio, “Derecho y lenguaje”, en Aulis aarnio, Derecho, racionalidad y comunicación social, traducción Pablo Larrañaga, México, Ed. Fontamara, Colección BéFDP, 2000, p. 17.

100 roSS (n. 78), p. 340.101 “La ‘justicia del caso individual’ que se invoca en contraste con la ‘justicia de las

normas’ ha llegado a ser en los últimos años un leitmotiv más bien generalizado en el ámbito de varias orientaciones posmodernas de la teoría del derecho. [...] Cuáles sean los criterios en



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sólo genera una gran inseguridad jurídica sino que, además, termina por excluir la aplicación de las normas precisas, incluso, para situaciones que encuadran en sus supuestos de hecho. Ahora bien, con el fin de mantener el discurso perfectamente delimitado, continuaré mi razonamiento sirvién-dome de los dos casos antes comentados.

Respecto del caso de la promesa de compraventa del Derecho francés, el profesor Yves Lequette hace un análisis crítico límpido que basta para demostrar los problemas del razonamiento solidarista:

“En el presente caso, de acuerdo con lo expresado por el eminente comentarista, parecería ser la existencia de la condición suspensiva, que se tuvo por fallida por la actitud inconsecuente del arrendatario, lo que justificaría la existencia de aquella obligación particular, deri-vada de la buena fe. Si consideramos la economía de la operación, resulta realmente difícil entender qué podría justificar una solución de esta índole [se refiere a la supuesta obligación que subsistiría de continuar prefiriendo a los antiguos promitentes compradores]. Evidentemente, la operación implicaba un riesgo, por la presencia del ocupante del inmueble [...]; riesgo que el promitente compra-dor no quiso asumir. Para tal efecto, consiguió que el promitente vendedor aceptara incluir una condición suspensiva en la promesa. [...] Para el profesor Mazeaud, la lealtad lo obligaba, por haber existido un contrato en el pasado, a ofrecer de nuevo el inmueble al antiguo promitente comprador. Jurídicamente, el análisis resulta sorprendente: como el contrato de promesa había desaparecido retroactivamente, el propietario tenía libertad de buscar un nuevo adquirente. Económicamente lo resulta también: ¿por qué el de-recho habría de favorecer a la parte que se había negado a asumir los riesgos propios de la operación, en detrimento de aquélla que los había gestionado oportunamente?102.

función de los que el juez debería determinar caso por caso en esta ‘justicia reequilibradora’ de los defectos sociales sigue siendo asunto del todo misterioso; parece más bien que los sostenedores de esta orientación no desean siquiera imaginar ‘decisiones según criterios’, y pretendan que el juez no pueda hacer otra cosa que decidir los casos individuales según una especial sensibilidad suya para la tutela de los sujetos discriminados. No parece que haya necesidad de mayores ahondamientos para entender que aquí se concibe una decisión desvinculada de cualquier regla [...] y, por lo tanto, remitida exclusivamente a la sensibilidad individual del juez”. Michele taruFFo, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, traducción Beatriz Quintero, Bogotá, Ed. Temis, 2006, pp. 182-183.

véase, en el mismo sentido, Yves lEquEttE, “D’une célébration à l’autre (1904-2004)”, in 18042004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Ed. Dalloz, 2004, p. 24.

102 lEquEttE (n. 80), pp. 275-276. En otro fallo, la Corte de Casación francesa llega, incluso, a afirmar que constituye un incumplimiento a su obligación de ejecutar los contratos


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rina “[L]a visión tradicional del contrato reposa en la idea fundamental de

que la libertad tiene que estar acompañada de la responsabilidad. Porque contratan libremente y se les provee de los medios parar defender sus intereses, las partes deben asumir los riesgos que implican los contratos. Ahora bien, lo menos que podemos decir del solidarismo es que logra situarse en el polo opuesto de este razonamiento. ¿Para qué informarse, reflexionar, anticipar si el juez está ahí, como una ‘bonne à tout faire’103, para corregir las omisiones, las negligencias, puesto que él sabe mejor que las partes mismas lo que es bueno para ellas?104.

“Desde este punto de vista, hay que resaltar el realismo de la concep-ción que guió a los redactores del Código Civil y que explica, pro-bablemente, la perennidad de su obra. Animados por un pesimismo antropológico, percibieron al individuo como irremediablemente imperfecto y egoísta. […] Así las cosas, para organizar el derecho civil francés, no se fundaron en la hipótesis de la solidaridad huma-na, sino en el hecho de que los hombres, naturalmente, propenden más por sus intereses propios que por los ajenos105.

de buena fe el simple hecho de no informar a la empresa de acueducto por el olvido en la facturación del servicio. ¿Se le puede reprochar al suministrado el no haber advertido a su contratante por la falta de facturación? ¿Cómo se le sancionaría? ¿Mediante indemnización de los perjuicios causados al acreedor que no recibió el pago a tiempo –por no haberse dignado a cobrar–? ¿Se sancionaría al deudor por el simple hecho de no advertir al acreedor descuidado de la posibilidad de que le prescriban sus derechos? ¿La buena fe exige que el deudor renuncie a la prescripción? Cour Cass. Ch. Civ 1. 23 Janvier 1996. Juris-Data Nº 000121. véase un análisis en este sentido en Laurent lEvEnEur, Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence commentée. La pratique en 400 décisions, Paris, Ed. Litec, 2002, pp. 113-115.

103 La “bonne à tout faire” es la empleada doméstica que se ocupa de todas las actividades del hogar: la limpieza, la cocina, el cuidado de los niños, etcétera.

104 lEquEttE (n. 80), p. 268. En un célebre caso, la Corte de Casación francesa casó un fallo de segunda instancia, que había anulado una compraventa considerado que el comprador había adquirido a precio irrisorio ochenta y cinco fotografías de un reputado fotógrafo y, al no informar al vendedor de su verdadero precio, incumplió su obligación de contratar de buena fe. Ahora bien, como la identidad del artista era conocida por las dos partes –lo cual excluye la hipótesis de que el comprador hubiera incurrido en una reticencia dolosiva–, este azar había entrado claramente en el campo contractual, y el error en el valor no recibe sanción legal. Mal podría ponerse en cabeza del comprador la obligación de informar al vendedor descuidado y negligente de las características y el precio de la cosa objeto del contrato. Cour Cass. Ch. Civ 1. 3 Mai 2000. Juris-Data Nº 001683. véase lEvEnEur (n. 102), pp. 35-37.

Consúltese también tErré, SimlEr et lEquEttE (n. 1), pp. 229-230 y Savaux (n. 53), pp. 50-53.

105 lEquEttE (n. 80), p. 256.



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¿No sería conveniente, como lo propone parte de la doctrina francesa contemporánea106, servirse del principio de la buena fe como una suerte de barrera de contención, sólo para sancionar los procederes dolosos y teme-rarios de las partes en ejecución del contrato –distintos del ejercicio abusivo de las potestades contractuales107, cuyo control se ejerce a través de la figura del abuso del derecho108–, antes que continuar manipulándolo para justificar una “fraternidad contractual” que difícilmente existe en la realidad y a la cual no se puede obligar a las partes109? ¿Por qué imponerle a un contratante comportamientos que no sólo son indeterminados sino que, además, van en contravía de sus intereses particulares, en aras de favorecer postulados que el juez considera justos (¿para quién?)110 y útiles (¿para qué?)111?

106 Consúltese Daniel cohEn, “La bonne foi contractuelle: éclipse et renaissance”, in 18042004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Ed. Dalloz, 2004, pp. 517-538.

107 “[Admitir que el abuso del derecho deriva de la buena fe] conduciría inevitablemente a crear una noción de abuso del derecho para los contratos que habría que distinguir del abuso del derecho en general. La unidad de la noción se perdería definitivamente”. Béatrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats. Étude comparative de droit français, allemand et japonais, Paris, Ed. Dalloz, 2001, p. 435.

108 Un análisis de la noción de abuso frente a la noción de libertad en henri capitant, “Sur l’abus des droits”, in RTD civ, 1928, Paris, pp. 365-376. Una visión de conjunto sobre el abuso en Philippe StoFFEl-munk, L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie, Paris, Ed. LGDJ, 2000. Y una presentación clara y concisa del derecho colombiano en la materia en Ernesto rEngiFo garcía, “El abuso del derecho”, en Marcela caStro dE ciFuEntES (coord.), Derecho de las obligaciones, Bogotá, Ed. Uniandes/Temis, 2010, tomo ii, volumen 1, pp. 233-271.

109 “Ciertos estados mentales y sociales parecen tener la propiedad de que sólo se producen como subproducto de acciones llevadas a cabo con otros fines. O sea, nunca pueden generarse de manera inteligente o intencional, puesto que en cuanto uno intenta producirlos, la tentativa misma impide que tenga lugar el estado que uno se propone generar”. Jon ElStEr, Uvas amargas. Sobre la subversión de la racionalidad, traducción Enrique Lynch, Barcelona, Ed. Península, 1988, p. 67.

110 ‘Justicia’ parece, en principio, una palabra desprovista de contenido semántico, es decir, que su definición implica unos criterios materiales presupuestos. Me explico: si ‘justicia’ es dar a cada uno lo suyo, esto no responde a la pregunta, ¿qué es lo que le corresponde a cada uno? El criterio material para saber qué corresponde a cada cual es un presupuesto de la definición misma. “A cada cual lo suyo” puede servir para justificar cualquier orden social –capitalista, socialista, democrático o aristocrático–, ya que cada uno de éstos definirá qué es lo que corresponde a cada cual. Además, argumentar que ‘justicia’ significa tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales, tampoco tiene mucho sentido, puesto que en un mundo como el nuestro, lleno de diferencias, hay que establecer cuáles de éstas se tendrán en cuenta y cuáles no. Esta elección y jerarquización se encuentran presupuestas respecto de la definición de ‘justicia’. Un excelente análisis en este sentido en hans kElSEn, ¿Qué es la justicia?, traducción Ernesto Garzón valdés, México, Ed. Fontamara, Colección BéFDP, 2001. Consúltese también Daniel mEndonca y Ricardo guibourg, La odisea constitucional. Constitución, teoría y método, Madrid/Barcelona, Ed. Marcial Pons, 2004, pp. 64-65.

111 véase Robert goodin, “La utilidad y el bien”, en Peter SingEr, Compendio de ética, traducción Jorge vigil Rubio y Margarita vigil, Madrid, Ed. Alianza, 2007, pp. 337-346.


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rina No hay que olvidar que esta hipertrofia de la buena fe es característica

de los países de Derecho romano-germánico –y de unos más que de otros, naturalmente112–. En palabras de Reinhard zimmermann:

“Pues la bona fides, [...] se contó entre la más importantes fuerzas motrices que conformaron el Derecho romano de contratos, y su inherente dinamismo caracterizó más tarde también el Derecho común. [...] Al mismo tiempo, debe situarse aquí una distinción cardinal entre el civil law europeo continental y el inglés common law. Los juristas ingleses rechazan a menudo, con horror, una cláusula general como la que consiste en ‘una invitación al juez a que abandone el deber de fundar jurídicamente sus decisiones y a manifestarse de manera irreflexiva a través de la invocación mágica de valores personales’”113.

En efecto, en los países del Common Law, el papel fundamental que desempeñan los jueces está garantizado por su prudencia y humildad. Su prudencia en cuanto al respeto de la regla de derecho obligatoria, en su sistema, expresada por el precedente114, y su preferencia por la aplicación de las rules antes que los maleables standards –con el gran poder discrecional que éstos confieren–115. Y su humildad para no imponer a los justiciables sus propias concepciones morales116, ni mucho menos pretender darles una validez universal117.

112 Consúltese al respecto Filippo raniEri, “Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil law”, in RIDC, 1998 vol. 4, Paris, pp. 1.055-1.092 y Jaluzot (n. 107).

113 Reinhard zimmErmann, Europa y el Derecho romano, traducción Ignacio Cremades Ugarte, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2009, p. 75.

114 véase laithiEr (n. 28), pp. 79 a 87; Raymond lEgEaiS, Grands systèmes de droit contemporains. Approche comparative, Paris, Ed. Litec, 2008, pp. 74-76; John Anthony JoloWicz, Droit anglais, Paris, Ed. Dalloz, 1992, pp. 42-47 y Alain lEvaSSEur, “Les sources du droit”, in Alain lEvaSSEur (dir.), Droit des ÉtatsUnis, Paris, Ed. Dalloz, 1994, pp. 20-22.

115 véase laithiEr (n. 28), pp. 109-111.116 “Mientras que en Francia se espera –del juez judicial, al menos– una función simbólica

y no política, en Inglaterra, el juez es un personaje político que no cumple ninguna función simbólica particular para los individuos. Su conciencia no interviene; solamente se requieren su conocimiento de los precedentes y su habilidad para combinar estos últimos con lo que difusamente se espera de él en la sociedad y con su capacidad argumentativa”. garapon y papadopouloS (n. 28), p. 148.

117 “Mandar es, por cierto, un vocablo muy débil. Legislar es un placer de calidad más exquisita que ordenar. Ya no se trata de la vulgar orden que dirige el amo a su esclavo o el comandante al soldado, meros imperativos inmediatos y sin futuro. No, se trata de la ley, la orden sin rostro, universal y eterna, tal como la divinidad. Orden lanzada en el espacio y en el tiempo, al encuentro de la multitud anónima e invisible de generaciones”. carbonniEr (n. 35), p. 240.



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La excesiva intromisión del juez en los asuntos de los particulares se traduce en una política de control social, limitación a las libertades indivi-duales y castración de la iniciativa privada. Como bien lo precisa wolgang Sofsky:

“Cada individuo sabe mejor que las autoridades lo que es bueno para él. El paternalismo es un engendro del pesimismo del Estado, y se apoya en la falsa idea de que los hombres no son capaces de cuidarse de sí mismos ni de conocer lo que les conviene. Con el pretexto de que busca lo mejor para ellos, el Estado moderno se entromete en todo, incluso en contra de la voluntad expresa de sus súbditos. [...] El Estado de derecho total pretende dirigir a la sociedad y educar a los súbditos. Reglas y preceptos incesantemente renovados se entrometen en la vida cotidiana. [...] La política prohibitiva recurre a conclusiones erróneas deliberadamente seleccionadas: lo que no está prohibido tampoco está permitido. Lo que no está mandado tampoco está permitido. Sólo está permitido, en definitiva, lo que es un deber. El imperio de las normas únicamente conoce mandatos y prohibiciones. Las libertades y los permisos caen inmediatamente bajo sospecha118.

El análisis del caso del contrato de mutuo del derecho colombiano re-sulta mucho más complejo debido a la gran carga emotiva119 que tiene la palabra ‘secuestro’ y al sentimiento de solidaridad que ésta genera en el público. Así y todo, es necesario examinarlo sin apasionamientos.

Tal y como consta en el fallo, las entidades bancarias sólo iniciaron los procesos ejecutivos una vez liberado el deudor y, por consiguiente, tenía posibilidad de defender sus intereses sirviéndose de los medios que le brinda el ordenamiento jurídico, los cuales deben ser presentados ante el juez en las oportunidades procesales pertinentes para que puedan ser objeto de contradicción por la contraparte y, de esta manera, oponerle sus argumentos

118 wolfgang SoFSky, Defensa de lo privado, traducción Marciano villanueva Salas, valencia, Ed. Pretextos, 2009, pp. 59 y 33.

119 “Una de las causas que hacen que la forma gramatical no sea una guía segura es que existen numerosas palabras que al margen o con independencia de lo que podríamos llamar su significado descriptivo, tienen la virtud, por decir así, de provocar sistemáticamente determinadas respuestas emotivas en la mayoría de los hombres. [...] Se trata de palabras que son usadas, en forma ostensible o encubierta, para exteriorizar, despertar o agudizar ciertas actitudes de aprobación o desaprobación. ‘Libertad’, ‘democracia’, ‘imperialismo’. ‘oligarquía’, ‘comunista’, ‘nacionalista’, son sólo un puñado de las numerosas palabras que, en determinados contextos, desempeñan tal función”. carrió (n. 49), p. 22.


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rina de defensa120. El artículo 784 numeral 12 del Código de Comercio le permitía al

mutuario interponer frente a los bancos las excepciones propias del contrato de mutuo que, para el caso en cuestión, se trataba de la fuerza mayor. La carga del mutuario era alegarla y probarla en el proceso121 con el fin de lograr el convencimiento por parte del juez de que esta circunstancia le impidió cumplir su obligación no sólo durante el tiempo del secuestro propiamente dicho sino, además, durante el período del trauma possecuestro122. Ahora,

120 Sin embargo, buena parte de la doctrina contemporánea parece preferir la intuición y el sentimiento de justicia del juez a las reglas preestablecidas, generales e imparciales del Derecho Procesal. Tiene toda la razón el profesor Adolfo Alvarado velloso cuando afirma: “[...] a raíz de la falsa antinomia ineficacia procesal versus constitucionalidad de las soluciones judiciales [...], muchos procesalistas han aceptado pacífica y despreocupadamente la eliminación del proceso mismo como método de discusión y su reemplazo por la exclusiva y solitaria decisión de un juez tomada sobre la base de su mera sagacidad, sapiencia, dedicación y honestidad. En tal tesitura, postulan entregar a ese juez –en rigor, a todos los jueces– la potestad necesaria para lograr autoritariamente lo que estiman es la justicia del caso dentro de los márgenes de su pura, absoluta y exclusiva subjetividad”. Adolfo alvarado vElloSo, Las cautelas procesales. Crítica a las medidas precautorias, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2010, p. 177.

121 Art 64 del CC: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Art. 1604 inc. 3 del CC: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

Art. 177 del CPC: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 122 Empero, cierta doctrina contemporánea parece abogar por una suerte de “solidaridad

procesal” que impondría a cada parte la carga de presentar al proceso, ab initio, todas las pruebas, incluso aquellas necesarias para sustentar los argumentos de la contraparte...

“Ya no se puede seguir pensando en un escenario en donde se rinde culto a las actuaciones rígidas e insolidarias y desbordadamente egoístas, ayunas de lealtad, en donde las estratagemas defensivas se encaminan a socavar derechos sustanciales, antes que a defender limpiamente los intereses en conflicto con instrumentos nobles, así se trate de una litis. No en vano, la defensa, que no el combate (sic), no se puede hacer a partir del sacrificio de elementales principios jurídicos y éticos. Aún la confrontación, en su estado de mayor concentración e intensidad, conoce reglas. [...] Por eso, ab initio, ambas partes deben y deberán colaborar, imperativo que forma parte de la dimensión contemporánea y humanística del proceso, así como del Derecho, en general, hastiado de actitudes soberbias, personalistas y rayanas en la individualidad y, sobre todo, de un malentendido desenvolvimiento procesal. Ya no es posible defenderse con el manido argumento de que es el otro el que forzosamente debe probar, como si al que hace esta aseveración, tan común en el foro, no le importara la suerte del proceso, de proyección y pertinencia no solo privada, sino también social, según se explicitó. De ahí que, si enterado un sujeto procesal de esta nueva realidad, que no es retórica, ni poesía constitucional o procesal, no coopera, no colabora con la administración de justicia, como en buena hora lo dispone perentoriamente nuestra Constitución Política, entre varias, no puede luego rasgarse las vestiduras pretextando sorpresas, o extrañezas, con algo de inoportunidad –y hasta de ‘cinismo’, dirían otros–”. Carlos Ignacio Jaramillo



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en esta hipótesis, el carácter irresistible de la fuerza mayor no se analizaría como la imposibilidad absoluta de cumplir la obligación de pagar una suma de dinero –bien fungible–, sino, más bien, como la imposibilidad relativa de cumplir con los pagos de las cuotas del contrato de mutuo, debido a la situación particular y excepcional del mutuario123.

El mutuario, en vez de ceñirse a las reglas sustanciales y procesales que regían la materia, se limitó a argüir, mediante acción de tutela, que la conducta de las entidades bancarias atentaba contra sus derechos consti-tucionales a la solidaridad, la protección del Estado y la igualdad 124. Y la Corte Constitucional, concediéndoles protección a los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, sostuvo125:

“[L]a sola posibilidad de alegar el secuestro dentro de las excepcio-nes a la acción cambiaria no es suficiente para desplazar a la acción de tutela, pues la jurisprudencia exige que la protección otorgada por los medios que se presentan como principales tengan la misma eficacia que la protección que otorga la tutela a los derechos funda-mentales. [...] [A]un a pesar de que pueda alegarse el secuestro como circunstancia de fuerza mayor dentro del proceso ejecutivo, de ahí no se desprende que el demandado tenga las mismas oportunidades procesales para su defensa que las que tiene en la acción de tutela. Del mismo modo, de la procedencia formal del secuestro dentro de la excepción consagrada en el artículo 784.12 C.Co. tampoco puede concluirse que el proceso ejecutivo provea una protección integral de los derechos fundamentales del demandado que lo alega”126.

Jaramillo, “Distribución de la carga de la prueba, su flexibilización en el derecho procesal contemporáneo”, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo xxi. Derecho procesal, Bogotá, Ed. Universidad Javeriana/Temis, 2010, tomo v, pp. 197-198.

véase un análisis general de la noción de lealtad procesal en Marie-Emma bourSiEr, Le principe de loyauté en droit processuel, Paris, Ed. Dalloz, 2003.

123 “La calificación de la fuerza mayor se compone entonces de estándares jurídicos. Este enfoque de los criterios responde a la finalidad de excusa de la fuerza mayor. La corrección de la regla jurídica no impone una concepción drástica de la fuerza mayor. Una concepción relativa, marcada por el sello de la normalidad, resulta más satisfactoria [...]”. Paul-henri antonmattEi, Contribution à l’étude de la forcé majeure, Paris, Ed. LGDJ, 1992, p. 66.

124 “La libertad supone la aceptación de las reglas del juego. [...] Soy libre de aceptar las reglas o no, y por tanto de jugar al juego correspondiente, pero una vez tomada la decisión de jugar no sería correcto por mi parte tratar de sacar ventaja prescindiendo de alguna de ellas”. Gregorio roblES morchón, La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho, Madrid, Ed. Trotta, 2009, p. 25.

125 véase un excelente análisis crítico al respecto en Fernando Alberto garcía ForEro, “El ‘no obstante’ como fundamento de cierta hegemonía constitucional”, en Fabricio man tilla ESpino Sa (coord.), Con tro ver sias constitucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, pp. 296-325.

126 T-520 de 2003, en www.corteconstitucional.gov.co/


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rina A argumentaciones como ésta se encuentra dirigida la certera crítica

del profesor Gabriel hernández villarreal:

“[...] sin ninguna justificación plausible [los profesionales del Derecho] se apartan de aplicar la regla, no obstante que los hechos debatidos se subsumen o encajan con precisión dentro de la hipótesis de ésta, y a cambio de ello optan por invocar un principio que pese a ser ge-néricamente incontrovertible (la solidaridad, el orden justo, el interés superior de los menores, etc.), no sólo no basta para solucionar el caso concreto sino que además, al no estar sometido a premisas que han debido ser construidas a lo largo de la actuación, tornan arbitraria, indebida e incluso tramposa su pretendida interpretación”127.

Ahora bien, a pesar de las razones argüidas, se podría sostener que siem-pre resulta preferible que una persona jurídica como un banco soporte esta carga, consecuencia directa del flagelo del secuestro que azota a Colombia, y no la persona natural, víctima directa de la situación. En este orden de ideas, se podría, incluso, afirmar que ello conseguiría la socialización de estos costos, ya que las entidades bancarias los terminarían reflejando en sus estados contables y, a la larga, repercutirían en los precios que todos pagamos por los servicios bancarios128.

No entraré a analizar los efectos económicos perversos que pueden implicar, a nivel macro, las decisiones judiciales que sólo toman en con-sideración el caso en cuestión, por dos razones principales: la primera es que ya existen excelentes estudios sobre el tema129 y la segunda es la ten-

127 Gabriel hErnándEz villarrEal, “Los principios constitucionales, el proceso civil y la seguridad jurídica”, en Gabriel hErnándEz villarrEal (ed.) Actualidad y futuro del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2010, p 76.

128 “[...] se prescribe la exigencia de la solidaridad, y por lo que se refiere a la ética, es decir, a la consideración de la solidaridad como principio ético, como virtud, la solidaridad aparece como reactualización de la fraternidad, como consecuencia de la culpa común y que se expresa, en cierto sentido, a través de la conciencia de la falta común [...]. Así deslindada y relacionada con la igualdad, la solidaridad como principio jurídico-político suele ser invocada como principio de la convivencia democrática y así es recogida en textos constitucionales [...], como fundamento del deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas [...]”. dE lucaS (n. 54), pp. 20 y 29.

129 Consúltese Antonio José núñEz truJillo, “herramientas analíticas de análisis de eficiencia y equidad. Metodología y aplicación a un caso de sector financiero”, en Fa bri cio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, pp. 429-459; Antonio José núñEz truJillo, Manifiesto por una justicia constitucional responsable, Bogotá, Ed. Legis/Instituto desarrollo y libertad, 2005; Sergio claviJo, Fallos y fallas de la Corte Constitucional: el caso de Colombia 19912000, Bogotá, Ed. Alfaomega, 2001 y Sergio claviJo, Descifrando la “nueva” Corte Constitucional. Una evolución del período 20012003, Bogotá, Ed. Alfaomega, 2004. véase también Alfredo bullard gonzálEz, “viendo más allá del expediente. Los efectos de los fallos



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dencia tan generalizada del hombre a ver con cierta indiferencia aquellas situaciones que, con o sin razón, piensa que no afectarán directamente sus intereses propios o que su repercusión será mínima. Me limitaré, enton-ces, a formular unas preguntas sencillas y precisas: ¿y si el mutuante fuera usted y no el banco? O, ¿si usted fuera un tercero de buena fe exenta de culpa que recibió el título valor mediante endoso (art. 784 Nº 12 del C.Co. colombiano)130? ¿habría que sacrificar las reglas sobre la circulación y la abstracción de los títulos valores por el libre desarrollo de la personalidad del mutuario? Y peor aún, ¿habría que sacrificar sus intereses económicos particulares en el altar de la solidaridad? ¿Y si el mutuario no se encontra-ra imposibilitado para el pago como consecuencia del secuestro sino por un terrible accidente o una grave enfermedad131? ¿Por qué darle un trato distinto si la Constitución consagra el derecho fundamental a la igualdad132? Los fallos en este sentido no se han hecho esperar133.

judiciales a partir del análisis económico del Derecho”, en Alfredo bullard gonzálEz, Derecho y economía. Análisis económico de las instituciones legales, Lima, Ed. Palestra, 2006, pp. 51-67.

130 hasta el momento la Corte Constitucional ha circunscrito estas exigencias de solidaridad a las entidades bancarias, pero, ¿qué nos hace creer que no va a extenderlas a los demás particulares? En la misma sentencia T-520 de 2003 enuncia un postulado con alcance muy general: “[...] el juez de tutela puede exigir el cumplimiento de un deber de solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento afecte los derechos fundamentales de una persona que, por ausencia de regulación legal, carece de protección”. Podría argumentarse también que esta carga se impone a las entidades bancarias como prestatarias de un servicio público, pero, ¿acaso la maleable noción de servicio público nos puede dar seguridad? Sólo a título ilustrativo, es importante ver un reciente fallo de la Corte Constitucional en el cual entendió que las compañías aseguradoras prestan también un servicio público... C. Const. C-432 de 2010. M.P. humberto Antonio Sierra Porto.

131 “Si tenemos que querer nuestras máximas como leyes universales, tenemos que querer que sean respetadas en todas las situaciones que se parezcan entre sí según las características universales especificadas en la máxima”. Richard Mervyn harE, Ordenando la ética. Una clasificación de las teorías éticas, traducción Joan vergés Gifra, Barcelona, Ed. Ariel Filosofía, 1999, p. 145.

132 “El concepto de agente o deudor en materia de responsabilidad, como ocurre con todas las categorías jurídicas generales, es una abstracción necesaria para cualquier ordenamiento jurídico. Constituye una estandarización del individuo para efectos de aplicar a todas las personas un régimen legal general, impersonal y abstracto. Esta generalidad es un elemento que permite garantizar la aplicación homogénea de la ley y que le otorga un nivel de previsibilidad necesario para el funcionamiento de cualquier sistema económico. Sin embargo, el carácter general de esta presunción legal no puede traer como consecuencia el desconocimiento de las circunstancias vitales que motivaron el incumplimiento del deudor que ha sido secuestrado. Ello vulneraría su derecho a la igualdad, en cuanto sus condiciones particulares imponen un trato especial por parte del Estado y de la sociedad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico debe permitir que se tengan en cuenta las circunstancias vitales que impiden al deudor secuestrado cumplir su obligación, en la medida en que éstas sean susceptibles de ponderación jurídica”. C. Const. T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

133 “Ante ese panorama la Sala concluye que se está frente a un manifiesto desconocimiento del principio de buena fe y del deber de solidaridad por parte de CONAvI. En efecto, no


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rina Resulta muy tentador sucumbir al impulso de solidarizarse con las

víctimas del secuestro y ser generosos con ellas, sirviéndonos del dinero de los bancos, pero, esto va en contra de un postulado moral fundamen-tal: “Nunca actúes de manera tal que no aprobarías la acción si todos los intereses afectados fueran tuyos”134.

B. Tanto Francia como Colombia atraviesan por un nuevo período de volatización de sus derechos135 que, de cierta manera, se refleja en estas corrientes doctrinales de corte solidarista que proponen una solución radical orientada a desplazar el centro de gravedad del sistema jurídico del Poder Legislativo al Judicial, de la ley al juez136. En Francia, las tres altas cortes

obstante que la apoderada de esa entidad financiera fue enterada por Betsi Solandy Sierra Rojas de las difíciles circunstancias por las que atravesaba su hogar en razón de habérsele detectado a ella y a su esposo el virus del SIDA, de encontrarse desempleados y de tener que velar por el sostenimiento de sus cuatro niños, la citada profesional continuó con el trámite normal del proceso, no puso ese hecho en conocimiento del juez ni mostró interés alguno en una alternativa que les permitiera a los deudores cumplir la obligación a su cargo pero de una manera compatible con la circunstancia de debilidad en que se hallaban. [...] Pues bien, teniendo en cuenta esas circunstancias, la Sala dispondrá que, por el término de sesenta días, se continúe con la suspensión del proceso para que en ese lapso CONAvI considere la posibilidad de refinanciar el crédito concedido a los deudores, atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se hallan”. C. Const. T-170 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

“Así las cosas, el secuestro en el caso de la T-520 de 2003 tuvo un límite de tiempo. Razón por la cual, la obligación de pagar los instalamentos vencidos durante este periodo no era exigible; mientras que, a diferencia del secuestro, el desplazamiento en el presente caso no tiene un límite de tiempo estimado, por lo tanto ordenar que no se haga exigible la obligación crediticia durante el periodo de tiempo que dura el desplazamiento resulta a todas luces desproporcional y ajeno a los fines constitucionales de la acción de tutela. [...] Para el presente caso la Sala concederá al señor Luis Eduardo Luján Arango la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital. En consecuencia, ante el incumplimiento de las obligaciones a partir del momento en que el accionante fue víctima del desplazamiento, se ordenará a Bancamía que se abstenga de cobrar judicial o extrajudicialmente los intereses moratorios del crédito financiero otorgado al accionante a partir del momento y hasta la fecha de notificada la presente sentencia. Sin perjuicio de los intereses de plazo y de los intereses moratorios causado con anterioridad a esa fecha”. C. Const. T-312 de 2010. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub.

134 Leonard Nelson citado por roSS (n. 78), pp. 342-344.“En palabras de hare, si nuestros juicios han de ser morales, deben ser ‘universales’. Con

esto no quiere decir que deban someterse en todas las situaciones posibles, sino que debemos estar dispuestos a prescribirlos independientemente del papel que desempeñamos, lo que incluye prescribirlos independientemente de si ganamos o perdemos con su aplicación”, Peter SingEr, Ética para vivir mejor, traducción José Antonio de Prada, Barcelona, Editorial Ariel, 1996, pp. 208-209

135 oppEtit (n. 6), pp. 99-111.136 “ha habido una traslación sustancial del poder, de la legislatura a los tribunales

(y también de la legislatura al ejecutivo, pero ese es otro tema), lo que mina el ideal de



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–Cour de cassation, Conseil d’état y Conseil constitutionnel– nacieron como órganos de los poderes Legislativo y Ejecutivo y poco a poco fueron franqueando la frontera hacia el Poder Judicial137. Además, el Derecho Constitucional ha ido adquiriendo paulatinamente un nuevo enfoque138 que ha llevado a cierta doctrina a calificarlo como verdadera “fuente del derecho de los contratos”139.

Con todo, el Conseil constitutionnel, tradicionalmente, se ha mostrado muy prudente en cuanto a su intervención en materia contractual, dejando que el Poder Legislativo determine de manera directa los principios fundamentales concernientes a las obligaciones civiles y comerciales –de acuerdo con lo dispuesto por Constitución Política de 4 de octubre de 1958 (art. 34)– e interpretando de forma cautelosa el texto de la Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, incorporado en el Preámbulo de la Constitución140. Ahora bien, a través de dos leyes recientes, una de 23 de

la supremacía legislativa. Las facultades de los tribunales para revisar la legalidad de la acción administrativa y la constitucionalidad de la acción legislativa, y para interpretar los estatutos, minan el dogma de la separación estricta de los poderes. [...] El bastión de la ciencia jurídica ha sido tradicionalmente el derecho privado, y en particular el derecho civil romano. hasta hace poco tiempo, el código civil ha desempeñado una especie de función constitucional en los sistemas de derecho civil [civil law], proveyendo un conjunto de derechos privados cuya protección y cuyo cumplimiento constituyen la responsabilidad primordial del gobierno. Los principios generales y las teorías generales del derecho, derivados primordialmente de los materiales del derecho privado, dominaron los procesos legislativos y judiciales. En consecuencia, el código civil y la obra doctrinal de los juristas del derecho civil aportaron el combustible ideológico del proceso legal. Pero con la adopción de las constituciones rígidas modernas, que incorporan nuevas concepciones sociales y económicas, y con el establecimiento de la revisión judicial de la constitucionalidad de la legislación en importantes naciones de derecho civil [civil law], el centro legal de la gravedad ha empezado a experimentar lo que promete ser un desplazamiento drástico del código civil a la constitución, del derecho privado al derecho público, del tribunal ordinario al tribunal constitucional, del positivismo legislativo al principio constitucional”. mErryman (n. 8), pp. 273, 274, 275 y 276.

137 Consúltese halpérin (n. 35), pp. 100-103 y 184-186 y Louis FavorEu, Les cours constitutionnelles, Paris, Ed. PUF, coll. Que sais-je? 1992, pp. 86-95.

138 véase Bertrand mathiEu, “Droit constitutionnel et droit civil: ‘des vieilles outres pour un vin nouveau’”, in RTD civ. 1994, Nº 1, Paris, Janvier-Mars, pp. 59-65.

139 Nicolas molFESSiS, “Les sources constitutionnelles du droit des contrats”, in Le renouvellement des sources du droit des obligations. Journées de l’Association Henri Capitant à Lille, Paris, Ed. Litec, 1997, pp. 65-108.

Una visión del fenómeno global en Christian larroumEt y Sebastián ríoS labbé, Constitucionalización del derecho privado. Actas del tercer congreso internacional de la Association Andrés Bello des juristes francolatinoaméricains, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Co lom bia, 2007.

140 véase Guy canivEt, “Le Conseil constitutionnel et le contrat. variations sur la ‘discrétion’”, in Blandine mallEt-bricout et Sarah broS, Liber amicorum Christian Larroumet, Paris, Ed. économica, 2010, pp. 75-96 y Bruno gEnEvoiS, “Le Conseil constitutionnel et les principes”, in Sylvie caudal, Les principes en droit, Paris, Ed. économica, 2008, pp. 351-375.


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rina julio de 2008 y otra de 10 de diciembre de 2009, Francia consagró el control

de constitucionalidad de la ley a posteriori141 –que entró en vigor a partir del 1 de marzo de 2010–, control que fue admitido, con menos filtros, en el Derecho colombiano mediante acto legislativo Nº 3 de 1910 (art. 41)142.

Así y todo, la doctrina solidarista francesa no ha llegado hasta el punto de invocar el célebre ideal constitucional de “liberté, égalité et fraternité” –Preámbulo de la Constitución de 1958– para que sea aplicado directa-mente a los contratos del Derecho Privado, y la Cour de cassation parece encontrarse bastante lejos de sucumbir a esta suerte de tentaciones143.

Ahora bien, este orden y mesura que lograron establecer los franceses en casa se ha visto, en cierta medida, alterado desde el exterior144. En efec-to, mediante la interpretación extensiva del artículo 55 de la Constitución –que confiere a los tratados internacionales, regularmente ratificados, una autoridad superior a la de la ley145–, se ha incorporado al Derecho francés, con un estatus superior al de la ley interna, el CEDh y la jurisprudencia de la CEDh146, quien, en repetidas oportunidades, ha aplicado las disposi-ciones de aquél a asuntos contractuales. Esto ha traído como consecuencia

Aunque parte de la doctrina aboga por una interpretación más audaz y activista. véase en este sentido véronique champEil-dESplatS, “Le Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, source de principes implicites: ‘La révolution permanente’”, en Sylvie caudal, Les principes en droit, Paris, Ed. économica, 2008, pp. 161-174.

141 véase Cécile pérèS, La question prioritaire de constitutionnalité et le contrat”, in RDC, avril 2010, pp. 539-556; Rafael EncinaS dE munagorri, “De la cohérence des contrôles de constitutionnalité: la summa divisio est-elle un atout ou un obstacle ?”, in Baptiste bonnEt et Pascale dEumiEr, De l’intérêt de la summa divisio droit publicdroit privé?, Paris, Ed. Dalloz, 2010, pp. 107-120 y Yves gaudEmEt et hugues portElli, “La question prioritaire de constitutionnalité. Droit au débat”, in Revue de droit d’Assas, Nº 2, Paris, octobre 2010, pp. 11-16.

142 Consúltese Jaime vidal pErdomo, Introducción al control constitucional. Teoría y aproximación a la práctica en Colombia, Bogotá, Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2007, pp. 12-21.

143 véase Sandrine chaSSagnard-pinEt, “Les droits fondamentaux à l’épreuve du lien contractuel. Contrat et convention européenne des droits de l’homme”, in Libre droit. Mélanges en l’honneur de Philippe Le Tourneau, Paris, Ed. Dalloz, 2008, pp. 225-249 y Jamin (n. 97), pp. 200-208.

144 véase Yves lEquEttE, “Codification civile et intégration européenne”, in Christian larroumEt et Mauricio tapia, L’avenir de la codification en France et en Amérique Latine / El futuro de la codificiación en Francia y en América Latina, Montrouge, Association Andrés Bello des Juristes Franco-Latino-Américains, Ed. Reprotechnique, 2004, pp. 203-213.

145 Consúltese carbonniEr (n. 35), pp. 35-37.146 Consúltese Jean-Pierre marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Paris,

Ed. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2011 y Jean-Paul coSta, “La Cour européenne des droits de l’homme et les principes”, in Sylvie caudal, Les principes en droit, Paris, Ed. économica, 2008, pp. 369-375.



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ciertas modificaciones en el Derecho interno147, debido a la aplicación, más o menos directa, de las normas comunitarias que consagran derechos considerados como fundamentales...148.

En palabras de Jean Carbonnier:

“En el cuerpo del derecho nacional se introdujo un cuerpo de derecho que proviene del exterior. No se trata de un conjunto de normas determinado, sino de un cuerpo viviente que continua pro duciendo derecho. Los intransigentes de la soberanía nacional lo presentan a través de la terrible imagen de la mujer que se dejó seducir –sin haber sido violada– y, sin comprender bien lo sucedido, se horroriza al sentir como vive y crece dentro de ella un niño que considera extraño149.

A pesar de esto, el Derecho francés se encuentra lejos de una situación como la que atraviesa en la actualidad el Derecho colombiano, y esta idea de investir al juez de la noble misión de alcanzar unos ideales de justicia y solidaridad no pasa de ser el sueño de cierta doctrina minoritaria150. Así las cosas, ni el Código Civil es la Constitución de Francia, ni la Constitución reemplaza al Código Civil 151.

Personalmente, creo que el rechazo histórico al activismo judicial152, cultivado en Francia a partir de la Revolución, y la concepción francesa del principe de légalité 153 son insuficientes para explicar las diferencias154. En mi

147 véase Christian larroumEt, “Constitucionalización del derecho mercantil”, en II Congreso internacional de derecho comercial. Memorias, Bogotá, Colegio de Abogados Co mer-cia listas, 2010, pp. 5-13.

148 véase coSta (n. 146), pp. 369-375; Jamin (n. 97), pp. 187-220; canivEt (n. 140), pp. 75-96 y Jean FoyEr, “La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in, Archives de philosophie du droit, Paris, Ed. Dalloz, 2007, tome 50: La création du droit par le juge, pp. 239-244.

149 carbonniEr (n. 35), p. 36.150 Consúltese lEvEnEur (n. 96), pp. 173-191.151 véase Elisabeth zollEr, “La Code civil et la Constitution”, in 18042004, Le Code

civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Ed. Dalloz, 2004, pp. 975-996. 152 Como ejemplo del rechazo al activismo judicial en la doctrina contemporánea,

consúltese François tErré, “Un juge créateur de droit? Non, merci!”, in Archives de philosophie du droit, Paris, Ed. Dalloz, 2007, tome 50: La création du droit par le juge, pp. 305-311.

153 Consúltese Denis alland et Stéphane rialS, Dictionnaire de la culture juridique. “Principe de légalité” (Yves Gaudemet), Paris, Ed. Lamy/PUF, 2003, pp. 917 a 920 y Riccardo guaStini, “El principio de legalidad”, in Ricardo guaStini, Estudios de teoría constitucional, México, Ed. Fontamara/DJC, 2003, pp. 117-129.

154 “Pero, por debajo de esa apariencia externa, han surgido dos fenómenos que han afectado gravemente la situación privilegiada de la Ley. Uno es el resuelto destacamento sobre su valor normativo, hasta ahora supremo, de una norma supralegal, en la que los


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rina opinión, sólo podemos encontrar las razones profundas de esta situación

analizando la realidad colombiana contemporánea.Para entender los rasgos característicos de la Constitución de 1991

hay que recordar que su gestación fue el producto de un verdadero movi-miento popular que debió superar múltiples escollos tanto jurídicos como políticos155. Como producto de este triunfo, se conformó una asamblea constituyente pluralista y participativa que tuvo por misión redactar una nueva carta política que cristalizaría los ideales nacionales –y no sólo los intereses de la elite burguesa– y permitiría resolver, en gran medida, las necesidades apremiantes del pueblo colombiano. éste fue el origen del mito de la codificación colombiana contemporánea156.

Para conseguir tales objetivos, la Constitución Política pasó de ser el conjun-to de disposiciones que regulaban la organización del Estado, para ser tenida como el texto donde se consagran normas que reivindican un valor universal y absoluto, encontrándose por encima de cualquier sistema de Derecho Po-sitivo, por ser derechos inherentes a todos los hombres (arts. 93, 94 y 95 Nº 4 de la C.P.)157. Adicionalmente, plasmó una nueva concepción del Estado como “de bienestar” o “social de derecho”, como lo denomina su artículo 1158.

En este orden de ideas, la Constitución colombiana no sólo dispone la elaboración de planes de desarrollo económico y social sino que, además, consagra los famosos derechos sociales, económicos y culturales o “derechos

revolucionarios franceses no habían siquiera parado mientes, aunque sí los revolucionarios americanos, la Constitución. [...] La segunda gran crisis de la Ley, y seguramente la más grave, es la producida por la desvalorización que ha seguido a una inflación desmedida de Leyes como consecuencia de su multiplicación incontenible, que, además, ha sido acompañada de un desarrollo desbocado de normas reglamentarias, que complementan o ejecutan las Leyes”. garcía dE EntErría (n. 19), pp. 40 y 47.

155 Sobre el proceso constituyente que dio lugar a la Constitución Política de 1991, véase quinchE ramírEz (n. 56), pp. 33-58.

156 Sobre el mito de la codificación como cimiento de una nueva sociedad ideal, véase cabrillac (n. 18), pp. 169-205 y oppEtit (n. 35), pp. 67-69.

157 Sin embargo, esta pretensión de validez universal de los derechos humanos no está exenta de críticas. En efecto, si tenemos en cuenta que (i) todo derecho es creado por los hombres –de forma más o menos reglada– y que (ii) las normas, como prescripciones que son, no pueden ser evaluadas con criterios de verdad o falsedad, tenemos que concluir, necesariamente, que no hay normas absolutas, ni morales ni jurídicas. “Es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente válidos”. Eugenio bulygin, “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, en Carlos alchourrón y Eugenio bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 624. véase también Michel villEy, Le droit et les droits de l’homme, Paris, Ed. PUF, 1998.

158 Consúltese al respecto François-Xavier mErriEn, L’Étatprovidence, Paris, PUF, coll. Que sais-je?, 2007 y Daniel mEndonca, Pobres y desiguales. Notas sobre la pobreza y la desigualdad en Paraguay, Asunción, Ed. Intercontinental, 2007, pp. 76-92.



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a...”, como el derecho a la educación y la cultura (arts. 44, 67 y 70 de la C.P.), a la honra (art. 21 de la C.P.), a la igualdad (arts. 13 y 43 de la C.P.), a la paz (art. 22 de la C.P.), a la salud (arts. 44, 48 y 49 de la C.P.), a no ser discriminado (art. 13 de la C.P.), etcétera.

Esta conquista popular no se limitó a enunciar derechos en cabeza del pueblo sino que, además, lo dotó de herramientas para su intervención directa en el ejercicio del poder. El inciso primero del artículo 103 lo ex-presa con total claridad:

“Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su so-beranía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el ca-bildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”.

Para salvaguardar la integridad y la supremacía de la carta política, y de todos los importantes logros que ésta consagró, se creó la Corte Constitu-cional (art. 241 de la C.P.)159.

El texto constitucional colombiano pasó, entonces, a cristalizar los objetivos generales del Estado en cuanto a su intervención directa en las relaciones entre los particulares en busca de los ideales de justicia, bienestar y solidaridad. Sin embargo, hay que resaltar un punto que, normalmente, se pasa por alto: son todos los organismos estatales quienes, dentro del marco de sus funciones propias, deben propender por la realización de estos ideales. La Constitución no confiere a los jueces un papel ni exclusi-vo ni preponderante al respecto. Esto resulta evidente si recordamos que la función de los jueces en Colombia es resolver casos particulares y no problemas generales de la sociedad, los cuales son, en principio, respon-sabilidad de las otras ramas del poder público160.

159 “[D]etrás de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos se ocultan hoy día dos teorías del derecho que los han inspirado y determinado: la teoría pura del derecho de hans Kelsen y el realismo jurídico norteamericano. [...] La influencia de la teoría de Kelsen se observa, en especial, en el culto que se le rinde en América Latina a la ‘norma fundamental’ de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, esto es, a la Constitución Política. [...] Por otra parte, la influencia del realismo jurídico norteamericano –y, dentro de éste, la importancia que se le atribuye a la función del juez en la creación y desarrollo del derecho- se observa en la importancia que, en ordenamientos jurídicos como el colombiano y el venezolano, se le concede al llamado ‘juez constitucional’”. Eduardo Silva romEro, “De la inexorable colisión de filosofías en la constitucionalización del arbitraje internacional en América Latina”, en Christian larroumEt y Sebastián ríoS labbé, Constitucionalización del derecho privado. Actas del tercer congreso internacional de la Association Andrés Bello des juristes francolatinoaméricains, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 341-342.

160 “Al decisor jurisdiccional no le compete inmiscuirse en una lucha para imponerle a los contendientes la particular visión que tenga acerca de lo que es la justicia, y tratar de solucionar por esta vía el desempleo, la pobreza o las desigualdades sociales, sino que su


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rina Esta nueva codificación colombiana fue tan utópica como la francesa:

creó el mito de que con ella se lograría un nuevo orden social, pero, a di-ferencia del Código de Napoleón161, no lo sustentó en la ideología positivista que erigía a la ley como expresión suprema del racionalismo, sino que, por el contrario, lo fundamentó en unos principios morales que se dicen objetivos y verdaderos consagrados en el texto constitucional162 y aplicados por la Corte Constitucional, mediante diferentes mecanismos, como son la acción de tutela –recurso de amparo–, el control de constitucionalidad y la interpretación conforme163.

Dentro de este marco, la Corte Constitucional colombiana ha desarro-llado una nueva teoría interpretativa basada en derechos fundamentales164 y principios constitucionales cuyos conflictos se resuelven a través de un oscuro método de ponderación165. Adicionalmente, olvidando la prudencia y la humildad, se ha encargado de ampliar el radio de su influencia166 or-denando a los jueces que se “parcialicen con la verdad”, tomen, de oficio, las medidas que permitan alcanzar la “justicia material”167 y prefieran la jurisprudencia de la Corte Constitucional a las normas jurídicas específicas aplicables a las causas que conocen168.

determinación debe ser el resultado del respeto de ese método pacífico de debate llamado proceso, en el que después de haber escuchado a las partes y de hacer valer el principio de igual entre ellas, de manera imparcial alcance el objetivo de lograr la paz social [...]”. Gabriel hErnándEz villarrEal, “El proceso civil adversarial”, en 30 Congreso colombiano de derecho procesal, Bogotá, Ed. Universidad Libre de Colombia, 2009, p. 318.

161 Sobre la influencia de las políticas de Napoleón en el texto del Código Civil francés, véase Jean-Louis halpérin, “L’histoire de la fabrication du code. Le code: Napoléon?”, in Pouvoirs, Nº 107, Paris, 2003, pp. 11-21.

162 “En cierto sentido, la tendencia hacia las constituciones funcionalmente rígidas, con garantías de los derechos individuales contra la acción legislativa, puede verse como un ‘proceso de codificación del derecho natural’ para llenar el vacío creado por el rechazo del derecho natural católico y el Jus commune por una parte, y para desinflar por otra parte la imagen hinchada de la legislatura que surgiera del periodo revolucionario”. mErryman (n. 8), p. 254.

163 Consúltese mantilla ESpinoSa (n. 98), pp. 348-381.164 véase Fabricio mantilla ESpinoSa, “Introducción. Constitución y controversia”, en

Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, pp. 16-17.

165 Consúltese mantilla ESpinoSa (n. 98), pp. 369-372.166 véase al respecto Carlos molina bEtancur, “Problemas actuales de la justicia en

Colombia: el protagonismo de la Corte Constitucional”, en Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, pp. 224-267; Juan Manuel arbolEda pErdomo, “Corte Constitucional o Corte Constituyente”, en Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, pp. 268-295 y Mauricio plazaS vEga, “Reflexiones sobre el activismo de la Corte Constitucional de Colombia”, en XXI Concurso José Ignacio de Márquez sobre derecho económico. Artículo ganador.

167 véase C. Const. T-264/2009. M.P. Luis Ernesto vargas Silva.168 C. Const. C-119/2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra., y C. Const. T-522/2001.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.



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Para asegurar este objetivo, la Corte misma, y haciendo caso omiso de las disposiciones constitucionales y legales (arts. 230 de la C.P. y 17 y 25 del CC), determinó que la interpretación que ella hace de la ley tiene carácter obligatorio y general y que sólo a ella le compete establecer cuáles serán los efectos que producirán sus sentencias169.

Para terminar, advirtió a los jueces que si se apartan de la interpretación por ella establecida, pueden incurrir en el delito de prevaricato170. Así se ha conseguido el ideal de los neoconstitucionalistas de constitucionalizar el resto del Derecho colombiano171, “tanto en el plano interpretativo, como en el aplicativo”172.

En una sociedad como la colombiana, con grandes inequidades en la distribución de la riqueza y un aparato judicial sumergido por el peso de los miles y miles de expedientes que reposan en sus despachos173, un dis-curso que aluda a la justicia174, la verdad175 y la solidaridad176 resulta siempre

169 C. Const. C-113/1993. M.P. Jorge Arango Mejía y C-131/1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

170 “Corolario de lo anterior es que cuando los servidores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente. La anterior afirmación se ajusta a los dictados del artículo 230 Superior, según el cual los jueces en sus sentencias están sometidos ‘al imperio de la ley’”. C. Const. C-335/2008. M.P. humberto Antonio Sierra Porto.

171 “El entramado funciona a la perfección porque los jueces ven en esa doctrina la justificación perfecta para la ampliación de sus poderes frente al legislador y de su condición de oráculos de la Constitución profunda, mientras que los profesores colman sus aspiraciones cuando ven a los jueces construir la nueva Constitución con los elementos que ellos les van proponiendo”. garcía amado (n. 49), p. 27.

172 quinchE ramírEz (n. 56), p. 101.173 Sobre la congestión judicial en Colombia, véase José Alejandro bonivEnto FErnándEz

et al., “Colección reformas en la rama judicial. Deustsche Gesellschaft für Technische zusammenarbeit (GTz) Gmbh”, en Descongestión de la Jurisdicción Civil. Bogotá, 2005, tomo ii; Diego younES morEno et María Aurora mEJía novoa, “Colección reformas en la rama judicial. Deustsche Gesellschaft für Technische zusammenarbeit (GTz) Gmbh”, Descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Bogotá, 2006, tomo i et Manuel rEStrEpo mEdina et al., Dimensión de la congestión en la jurisdicción administrativa. Análisis y propuestas de solución, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009.

174 “Las invocaciones a la Justicia, al Progreso, al Orden social son meramente retóricas, puesto que todos saben de sobra que se trata de conceptos huecos, de cajas vacías en las que cada uno mete lo que le conviene”. niEto (n. 5), p. 59.

175 Sobre el mito de la verdad judicial, como valor absoluto, véase Adolfo alvarado vElloSo, La prueba judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2010.

176 “[L]os intereses generales no son, ni más ni menos, que un instrumento descarnado de manipulación ideológica, con los que se pretende legitimar intereses espúreos que repugnan a la conciencia democrática. Porque, dada su evanescencia, o no significan nada o sirven de cobertura al absolutismo estatal que [...] expresan los intereses de individuos, grupos y


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rina seductor, incluso, si esto implica la concentración de un poder absoluto en

un puñado de jueces elegidos por el Senado de la república177.Pero, ¿cómo consigue el juez constitucional pasar por alto las normas

civiles y comerciales que rigen los contratos para hacer justicia178? Mediante un sofisticado método que se aplica en tres tiempos179:

– En primer lugar, atribuye una valoración absoluta a unos principios morales descritos de forma general e imprecisa.

– En segundo lugar, les confiere un campo de aplicación general que comprende toda suerte de relaciones jurídicas. La Corte Constitu-cional misma lo explica con total claridad:

“[...] debido precisamente al lugar que ocupan los derechos funda-mentales en el ordenamiento constitucional colombiano y a su efecto de irradiación se puede sostener que el influjo de éstos cobija todas las relaciones jurídicas particulares, las cuales se deben ajustar al ‘orden objetivo de valores’ establecido por la Carta política de 1991”180.

– En tercer lugar, describe los hechos de forma tal que encuadren necesariamente en los principios constitucionales181.

clases dominantes [...]. Sin perjuicio del confusionismo que hoy existe sobre este punto, parece claro que los juristas modernos están tratando de utilizar los intereses generales como un caballo de Troya democrático en los alcázares de un Poder, cuyo funcionamiento real no es tan democrático como formalmente pregona”. Alejandro niEto, “La administración sirve con objetividad los intereses generales”, en Alejandro niEto, Estudios de derecho y ciencia de la administración, Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 155-156.

177 véase núñEz truJillo (n. 129), p. 43 y Jeremy Waldron, Derecho y desacuerdos, traducción José Luis Martí y águela Quiroga, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2005, p. 254.

178 “La Justicia en singular y en abstracto no existe. Cada uno tiene su propia idea de Justicia y, si raramente coincide con la de los demás, es siempre contraria a la del adversario”. Alejandro niEto, Balada de la justicia y la ley, Madrid, Ed. Trotta, 2002, p. 33.

179 “Una Constitución, por sí sola, es únicamente un pedazo de papel, o un mito que los políticos invocan en tiempos en los que el debate está particularmente encendido. Lo interesante de una Constitución es lo que se hace con ella”. Lawrence SagEr, Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana, traducción víctor Ferreres Comella, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2007, p. 31.

180 T-160 de 2010, en www.corteconstitucional.gov.co/.181 “La combinación de constitución axiológica, confianza en la prefiguración consti-

tu cional –en esa parte axiológica– de la (única) respuesta correcta, la negación de la dis-cre cio nalidad y el método ponderativo llevan a las cortes constitucionales a convertirse en suprainstancias judiciales de revisión, pero, al tiempo, les proporcionan la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus funciones, ya que justifican su intromisión revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los jueces ‘inferiores’ han respetado el contenido que constitucionalmente corresponde necesariamente a cada derecho”. garcía amado (n. 49), p. 30.



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Me explico: el significado y la función de las cosas del mundo son nece-sariamente atribuidos por el observador y dependen, en gran medida, del código de valores que utilice y de los intereses que persiga. Partiendo de esta premisa, entendemos cómo unos mismos hechos pueden ser descritos como acciones distintas:

“el presidente de la compañía trazó unas líneas con su bolígrafo sobre un papel”, “el presidente firmó el contrato para la fusión de la compañía”, “el presidente salvó a la compañía de la quiebra”.

Así, pues, “[h]ay más tipos de acciones que de movimientos físicos, las acciones tienen descripciones preferenciales [...]”182.

Dentro de esta óptica, tendremos tantas acciones como descripciones podamos hacer. Sólo hay que expandir o contraer el acordeón183; pero, ¿hasta qué punto puede el juez estirar los hechos para hacerlos corresponder a los principios constitucionales y aplicarles éstos en vez de las reglas precisas del Derecho Privado que los regulan? ¿Puede, incluso, expandirlos de forma tal que se subsuman tanto en éstas como en aquéllos?184.

182 John SEarlE, Mentes, cerebros y ciencia, traducción Luis valdés, Madrid, Ed. Cátedra, 2001, p. 69.

183 “Me propongo llamar ‘efecto acordeón’ a la característica, muy conocida en nuestro lenguaje, en virtud de la cual la acción de un hombre puede describirse tan estrecha o ampliamente como nos plazca, porque un acto, como el instrumento musical plegadizo, puede apretarse y reducirse al mínimo o bien puede estirarse. Dio la vuelta a la llave, abrió la puerta, asustó a Pedro, mató a Pedro; podemos decir que todas éstas son cosas que Juan hizo mediante una serie idéntica de movimientos corporales”. Joel FEinbErg, “Action and Responsability”, in Alan WhitE, The Philosophy of Action, Oxford, Ed. Oxford University Press, 1968, p. 106, citado por Daniel gonzálEz lagiEr, Las paradojas de la acción, Alicante, Ed. Universidad de Alicante, 2001, p. 38.

Consúltese también Daniel gonzálEz lagiEr, “Derecho y acción”, en Miguel díaz y garcía-conllEdo y Juan Antonio garcía amado, Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá, Ed. Externado de Colombia, 2006, pp. 109-135.

184 “En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por sí sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional”. C. Const. T-058 de 2009. M.P. Jaime Araujo Rentería.

Sin embargo, en sentencia posterior, la Corte Constitucional parece negar la posibilidad de interponer simultáneamente el recurso de anulación contra laudos arbitrales y la acción de tutela. véase C. Const. T-408 de 2010. M.P. María victoria Calle Correa. Después de esto, sólo resta una pregunta: ¿qué decidirá la Corte en su próxima sentencia?


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doct

rina En el entender de la Corte, los hechos se pueden expandir si considera

que las normas precisas que les son aplicables no resultan idóneas “[...] para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho”185. Sobra decir que es el juez constitucional mismo quien determina cuáles son los objetivos concretos, ciertos y reales a los que aspira la carta política186:

“En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuan-do ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”187.

En este orden de ideas, es el juez constitucional quien decide cuándo expande el acordeón para subsumir los hechos en los principios constitucio-nales y cuándo no. Así, en un fallo reciente, la Corte decidió amparar los derechos constitucionales de una modelo víctima de toda suerte de incum-plimientos contractuales por parte de la agencia de modelaje para la cual trabajaba, aun si estos mismos reclamos hubieran podido hacerse a través de las acciones propias del Derecho Privado. En palabras de la Corte:

“Pero al margen de las estipulaciones contractuales a las cuales se ha hecho mención, es la situación fáctica que rodea la ejecución del contrato la que ha agravado la situación de indefensión de la demandante y la que en consecuencia justifica la procedencia de la tutela en este caso concreto”188.

Sin embargo, en otra sentencia, proferida sólo tres meses antes, la misma Corte revocó la decisión de segunda instancia, que confirmaba el fallo de primera instancia, y declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por un importante industrial colombiano frente a una sociedad fiduciaria, argumentando:

“[...] teniendo en cuenta las públicamente conocidas circunstancias personales y comerciales del cliente que en este caso obra como

185 Corte Constitucional, T-160 de 2010, en www.corteconstitucional.gov.co/186 “Pues si Dios existe, la justicia absoluta existe; y como el hombre necesita creer en la

existencia de Dios aun cuando no sea capaz de comprender su naturaleza, el hombre necesita creer en la existencia de la justicia absoluta, aun cuando no pueda saber lo que realmente significa. La justicia es un misterio –uno de los muchos misterios– de la fe”. hans kElSEn, “La idea de justicia en las sagradas escrituras”, en hans kElSEn, Ensayos sobre jurisprudencia y teología, traducción Ulises Schmill et al. México, Ed. Fontamara, 2004, p. 112.

187 Corte Constitucional, C-113 de 1993, en www.corteconstitucional.gov.co/188 Corte Constitucional, T-160 de 2010, en www.corteconstitucional.gov.co/



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accio nante, así como las del negocio que le vincula con la fiduciaria de mandada, no se aprecia una situación de desequilibrio como la que es usual encontrar, por ejemplo, entre los bancos y sus deudores. Por el contrario, en este caso se trata de un sujeto plenamente hábil, tanto en sentido legal como material, en capacidad de desplegar una activa defensa que le permita afrontar con todos los instrumentos jurídicos disponibles el incumplimiento contractual [...]”189.

¿Esto significa que la justicia constitucional es una nueva vía, rápida y justiciera, para aquéllos que, según la Corte, no son “sujetos plenamente hábiles” ni cuentan con importantes medios económicos? ¿Para los que considera acaudalados y poderosos se reservan los lentos procesos ordi-narios civiles y las condenas en aras de la solidaridad190?

“[E]s un hecho bien conocido –precisa Karl Olivecrona– que una constitución puede ser ‘interpretada’ en un sentido totalmente di-ferente del original. Las constituciones están más expuestas a interpretaciones varias y arbitrarias que las leyes comunes, porque su aplicación no es generalmente hecha por jueces imparciales sino por políticos; el único control de éstos es frecuentemente la opinión pública que ellos pueden manipular en una considerable medida”191.

Dentro de este contexto, es natural que el neoconstitucionalismo resulte irresistible para abogados y jueces: ¿para qué fundamentar demandas y sen-tencias en normas de menor jerarquía si los derechos constitucionales están disponibles, son más flexibles, efectivos y, por si fuera poco, pertenecen al noble linaje de la justicia, la equidad, la solidaridad y la buena fe?

“Todo es posible y, al tiempo, nada es seguro. Iniciar un pleito es in terrogar a un adivino que, después de consultar unas cartas con-fu samente barajadas, nos dará la respuesta más inesperada”192.

189 Corte Constitucional, T-910 de 2009, en www.corteconstitucional.gov.co/190 “De nada nos vale, en efecto, la garantía de la igualdad constitucionalmente declarada

si no sabemos hasta dónde llega en el caso concreto, si luego resulta que a cualquier ley –y en último extremo en el Tribunal Constitucional- pueden darle el contenido más inesperado de acuerdo con los intereses, caprichos, ideologías e influencias de un puñado de magistrados”. niEto (n. 5), p. 52.

191 Karl olivEcrona, El derecho como hecho, traducción José Julio Santa Pinter, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1959, p. 52.

192 Alejandro niEto, El desgobierno judicial, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 61.


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rina Personalmente, creo que el péndulo alcanzó su punto máximo de

elevación193: el Derecho Privado colombiano contemporáneo constituye un gran misterio de cuya incomprensión todos somos culpables. El mito constitucional, la congestión del aparato judicial, las necesidades patentes de la sociedad colombiana, el facilismo de abogados y jueces y la ambición de poder de la Corte Constitucional han permitido a los neoconstituciona-listas la creación de su doctrina basada en dogmas morales absolutos194 y teorías abstrusas195 que, en medio de la inseguridad y la ansiedad jurídicas, ha dado lugar a toda suerte de abusos de poder entonados como una oda romántica y popular a ritmo de acordeón.

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194 “El constitucionalismo, por su parte, ha sustituido la dogmática religiosa por una dogmática política no menos rigurosa, en la que hay que aceptar ciertos principios como artículos de fe, sin posibilidad de crítica; en la que hay una línea clara que separa la ortodoxia de la heterodoxia; y donde las ideas y las personas de la heterodoxia más que refutadas son condenadas al silencio y al olvido. En lo que aquí importa operan dos dogmas intangibles: el de que la organización política se encarga de dotar a la sociedad de leyes justas y el de que aquélla garantiza la aplicación de éstas a través de funcionarios justos. Quien cuestione estos dogmas se automargina sin remisión”. niEto (n. 178), p. 56.

195 “Y no hace falta aclarar que la oscuridad puede utilizarse como herramienta de control social: permite a los que manejan la jerga evitar responder a las objeciones, y hasta evitar que sus ideas sean sensatamente escudriñadas”. Alan Sokal y Jean bricmont, Prólogo, traducción Laura wittner, en Jacques bouvErESSE, Prodigios y vértigos de la analogía. Sobre el abuso de la literatura en el pensamiento, traducción helena Alapin, Buenos Aires, Ed. Libros del zorzal, 2005, p. 16.



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Julio 2011 El incumplimiEnto y loS rEmEdioS dEl acrEEdor En la propuesta de modernizaCión...

EL INCUMPLIMIENTO Y LOS REMEDIOS DEL ACREEDOR EN LA PROPUESTADE MODERNIZACIÓN DEL DERECHODE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS ESPAñOL*

BREACh OF CONTRACT AND REMEDIES FOR ThE CREDITOR IN ThE PROPOSED MODERNIzATION OF SPANISh OBLIGATION AND CONTRACT LAw

O INCUMPRIMENTO E OS REMéDIOSDO CREDOR NA PROPOSTADE MODERNIzAçãO DO DIREITODAS OBRIGAçõES E CONTRATOS ESPANhOL

Álvaro Vidal Olivares**

rESumEn

El presente artículo analiza el régimen de incumplimiento y sus efectos en la propuesta de modernización del Derecho de Obligaciones y contratos español, considerando tanto la propia propuesta de reforma como también lo que se estima son las ideas claves para la construcción de un nuevo orden sobre el incumplimiento contractual, acorde con las actuales condiciones del tráfico y funcional al interés del acreedor. Tales ideas son: la compren-sión del contrato, la noción de incumplimiento, la pluralidad de remedios

* Este artículo forma parte del proyecto FONDECYT regular Nº 1100284 “Por una reforma a las reglas de incumplimiento contractual en el Código Civil”.

** Profesor de la Pontificia Universidad Católica de valparaíso, valparaíso, Chile, doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Dirección postal: Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de valparaíso, avenida Brasil 2950, valparaíso, Chile. Artículo recibido el 29 de diciembre de 2010 y aceptado para su publicación el 30 de mayo de 2011. Correo electrónico: [email protected]



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Álvaro Vidal Olivares RChDP Nº 16

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rina y la opción del acreedor. Se busca su identificación dentro de la reforma

proyectada, considerando los modelos de Derecho Contractual europeo e internacional que la propuesta sigue en su afán de armonización.

Palabras clave: modernización, obligaciones, incumplimiento, remedios.

abStract

This paper analyzes the system applicable to default and its effects in the context of a proposal to modernize the law of obligations and contracts in Spain. The paper addresses both the proposed reform and what appear to be key ideas for the construction of a new order on breach of contract, based on current usage and functionality for the creditor. Such ideas inclu-de: understanding the contract, notion of default, plurality of remedies and the option of the creditor. The paper seeks to identify these ideas within the planned harmonization effort in light of European and international contract law models. Key words: modernization, obligations, default, remedies.

rESumo

O presente artigo analisa o regime de incumprimento e seus efeitos na pro posta de modernização do direito de obrigações e contratos espanhol, con siderando tanto a própria proposta de reforma, como também o que se es tima são as idéias chaves para a construção de uma nova ordem sobre o in cumprimento contratual, de acordo com as atuais condições do tráfico e fun cional ao interesse do credor. Tais idéias são: a compreensão do contrato, a noção do incumprimento, a pluralidade de remédios e a opção do credor. Bus ca-se a sua identificação dentro da reforma projetada, considerando os mo delos de direito contratual europeu e internacional que a proposta segue em seu afã de harmonização. Palavras chaves: modernização, obrigações, incumprimento, remédios.

introducción

El presente trabajo tiene por finalidad el análisis del régimen del incumpli-miento contractual y sus efectos en la Propuesta de Modernización del Código



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Civil. Tal estudio lo haré a partir de lo que entiendo son las ideas claves para la construcción de un sistema de incumplimiento, funcional al interés del acreedor y adecuado a las actuales condiciones del tráfico; a saber:

(1) la comprensión del contrato,(2) la noción del incumplimiento (3) y la pluralidad de remedios y la opción del acreedor1.

Se quiere verificar en qué medida ellas están presentes en la propuesta elaborada por la Comisión de Codificación. Al mismo tiempo, cuando proceda, se comparará el régimen sugerido con las soluciones de aquellas ordenaciones que sirvieron de modelo a la Comisión de Codificación, esto es, la Convención de viena, los Principios UNIDROIT2 y los PECL3, 4.

¿Por qué podría interesar el examen de una propuesta de modificación al Código Civil español? hoy puede apreciarse en algunos ordenamientos jurídicos, una tendencia más o menos intensa hacia la modernización y armonización del 2 decimonónico de las obligaciones y de su incumpli-miento, cuyo texto codificado actualmente se considera inadecuado para dar

1 Ideas claves propuestas y desarrolladas para una relectura de las normas del Código Civil sobre incumplimiento contractual en álvaro vidal olivarES, “El cambio de paradigma en el incumplimiento contractual”, en Patricio carvaJal ramírEz (coord.), Estudios en Homenaje el Profesor Alejandro Guzmán Brito (en prensa). También álvaro vidal olivarES, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”, en Revista de Derecho PUCV, vol. xxxii, Nº 1º, valparaíso, 2009, pp. 226-237. Se advierte que he propuesto como cuarta idea clave la razonable gestión de los remedios por parte del acreedor. Sin embargo, no la he incorporado en este trabajo, debido a que su presencia se aprecia con ocasión del examen del régimen de cada remedio en particular. Para un estudio de la gestión razonable en el derecho contractual, véase álvaro vidal olivarES, “La gestión razonable de los efectos del incumplimiento en la compraventa internacional”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, vol. 18, Nº 1, valdivia, 2005.

2 unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho pri va do, Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, Ediciones UNIDROIT, 2004. versión española dirigida por Alejandro A.M. Garro, Madrid, Ediciones UNIDROIT, 2007.

3 thE commiSSion on EuropEan contract laW, Ole lando, hugh bEalE (eds.), Principles of European Contract Law, The hague, Kluwer Law International, 2000, Parts i and ii y Luis díEz-picazo, Encarna roca triaS y Antonio Manuel moralES morEno, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002.

4 No se considera el DCFR porque es posterior a la Propuesta de modernización y, por consiguiente, la sección civil de la Comisión de Codificación no lo pudo tener a la vista al elaborar la propuesta. Como sea, el DCFR en materia de incumplimiento recoge soluciones muy similares a las de los PECL. véase Study group on a EuropEan civil codE and rESEarch group on Ec privatE laW (acquiS group), edited by Christian von bar, Eric clivE and hans SchultE -nölkE and hugh bEalE, Johnny hErrE, Jérome huEt, Peter SchlEchtriEm, Matthias StormE, Stephen SWann, Paul varul, Anna vEnEziano and Fryderyk zoll, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Reference (DCFR) Interim Outiline, Munich, European Law Publishers, 2008.


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rina solución a los problemas de incumplimiento, atendiendo a las actuales con-

diciones del tráfico5. En estos ordenamientos, la ley civil sobre la materia es similar y en algunos tópicos idéntica, al tener como antecedente inmediato el Código Civil francés. De esta manera, la referida tendencia modernizadora reconoce distintas etapas, sin hacerse esperar una reforma legal.

Así, en una primera fase se observan importantes esfuerzos por rein-terpretar las normas sobre el incumplimiento y sus efectos, atendiendo los cambios que desde el siglo xix ha experimentado la actividad contractual, siguiendo muy de cerca la disciplina del incumplimiento y los principios en que ella se basa de la Convención de viena, los Principios de UNIDROIT y los PECL6. Por su parte, en una segunda etapa se hallan ordenamientos como el español7, en los que al esfuerzo doctrinal con acogida jurispru-

5 álvaro vidal olivarES, “El incumplimiento de las obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Código Civil sobre incumplimiento”, en Alejandro guzmán brito (ed.), El Código Civil de Chile (18552005), Santiago, LexisNexis 2007, p. 495 y ss.

6 En esta tarea de relectura de las normas del Código Civil con el objetivo de adaptarlas a las actuales condiciones del tráfico y armonizar nuestro Derecho de Obligaciones a las nuevas tendencias europeas e internacionales, entre otros y con algunos de sus trabajos: Enrique barroS bouriE, “Finalidad y alcances de las acciones y los remedios contractuales”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008; Enrique barroS bouriE, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser responsable’ en el derecho de los contratos”, en hernán corral, María Sara rodríguEz (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, Lexis Nexis, 2006; María Graciela brantt zumarán, “Exoneración de responsabilidad y extinción de la obligación: delimitación de las nociones de caso fortuito e imposibilidad sobrevenida de la prestación”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 479-502; María Graciela brantt zumarán, El caso fortuito y su incidencia en el derecho de la responsabilidad civil contractual. Concepto y función del caso fortuito en el Código Civil chileno, Santiago, Legal Publishing, 2010; Iñigo dE la maza gazmuri, “A propósito del artículo 1861 del Código Civil”, en dEpartamEnto dE dErEcho privado dE la univErSidad dE concEpción (coord.), Estudios de Derecho Civil v, Santiago, Legal Publishing, 2010, pp. 455-470; Claudia mEJíaS alonzo, “El incumplimiento contractual y sus modalidades”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 459-478; Carlos Pizarro WilSon, “La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”, en Revista de Derecho PUCV, vol. xxxi, Nº 1, valparaíso, 2008; Carlos pizarro WilSon, “hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008. vidal olivarES, “El cambio de paradigma...” (n. 1); vidal olivarES, “La noción de incumplimiento...” (n. 1), pp. 226-237; álvaro vidal olivarES, “La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil”, en hernán corral, María Sara rodríguEz (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, Lexis Nexis, 2006, p. 527; álvaro vidal olivarES, La protección del comprador: régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil, valparaíso, Ediciones Universitarias de valparaíso, 2006, p. 187; vidal olivarES, “El incumplimiento de las obligaciones...” (n. 5), pp. 525-527.

7 También, aunque con una marcada resistencia, es el caso del Derecho Civil francés. En Francia hoy circulan tres anteproyectos de reforma al Code Civil, uno que se resiste a lo foráneo y



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dencial hoy se suman propuestas de transformación de la legislación de las obligaciones y contratos, las que pese a introducir reformas profundas, respetan la tradicional estructura de su Código Civil8.

Esta tarea modernizadora se entiende concluida al materializarse una modificación legal que ofrezca soluciones funcionales, acorde con las actuales condiciones del tráfico, armonizando la normativa interna con la de los ordenamientos del entorno y aquéllos representativos del Derecho uniforme de la contratación, transnacional e internacional9.

otros dos, abiertos a la influencia del Derecho Contractual europeo, encabezado por los PECL. (1) Pierre catala, Avantprojet de réforme du droit des obligations et de la prescription. La documentation française, Paris, Ministère de la Justicie, 2006 (en adelante “Proyecto Catala”); (2) Proyecto de Reforma del derecho de los contratos, denominado de la Chancellerie y (3) el Proyecto de reforma del profesor François Terré; estos dos últimos del año 2008. Para Denis Mazeaud, el Proyecto Catala representa la resistencia a lo foráneo y constituye una especie de maquillaje al Code Civil, que permite verle más joven, pero sin cuestionar su estructura o las instituciones que lo integran. En cambio, los otros dos proyectos representan la apertura al Derecho Común europeo de los contratos al punto de que llegan a romper el modelo francés. Denis mazEaud, “La reformé du droit français des contrats: trois projets en concurrence”, dans Blandine mallEt-bricout et Sarah broS, Liber Amicorum Christian Larroumet, Paris, économica, 2009, p. 256 y ss. Por su parte, Antonio Cabanillas Sanchéz, comentando el Proyecto Catala, explica que pese a que su autor en la presentación general del anteproyecto, afirmó que estaba en la voluntad del legislador atender a las necesidades del tiempo presente, el resultado diverge en gran medida de los Principios de Derecho Contractual Europeo de la Comisión Lando, de los Principios UNIDROIT, o de la Convención de viena de 1980. Antonio cabanillaS Sanchéz, “El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción (Estudio preliminar y traducción)”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo ii, Madrid, 2007, p. 624. Para un detenido estudio comparativo del régimen del incumplimiento en los tres proyectos franceses véase Carlos pizarro WilSon, “Una mirada a los remedios al incumplimiento contractual en los proyectos de reforma en Francia”, en Revista de Derecho PUCV, vol. ?, Nº 1, 2011 (en prensa).

8 Así lo reconoce Nieves Fenoy al expresar: “Es conocido que en España, de un tiem-po para acá y a nivel doctrinal, se está llevando a cabo una reflexión y una progresiva renovación del Derecho de las obligaciones contractuales (Luis Díez-Picazo, Pantaleón Morales Moreno, etc.). Dentro de este sector del Derecho, especial atención ha merecido el incumplimiento del contrato y sus remedios. Nuestro Código Civil puede aplicarse desde una visión tradicional o desde otra modernizadora (a través de los criterios interpretativos de las normas del art. 3.1 del CC). La interpretación modernizadora es un anterior paso que puede permitir abrir camino a una efectiva reforma del Derecho. Las propuestas mercantil y civil constituyen el siguiente paso cualitativo del proceso legislativo español de la modernización de las obligaciones contractuales, si éste llega a culminarse”. Nieves FEnoy picón, “La modernización del régimen del incumplimiento del contrato: Propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte Primera: Aspectos generales. El incumplimiento”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo i, tomo lxiii, Madrid, 2010, p. 51.

9 Es el caso alemán que el año 2002 modifica su BGB, modernizando su Derecho de Obligaciones. Reinhard zimmErmann, El nuevo Derecho alemán de obligaciones. Un análisis desde la historia y el Derecho Comparado, traducción de Esther Arroyo i Amayuelas, Barcelona, Bosch, 2008; martín EbErS, “La nueva regulación del incumplimiento contractual en el BGB, tras la Ley de modernización del Derecho de obligaciones de 2002”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo iv, volumen lvi, Madrid, 2003, p. 1.565 y ss.


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rina No se pretende importar a nuestro ordenamiento regulaciones foráneas

de carácter transnacional e internacional, sino que se persigue ver en ellas un modelo y, a partir de la concreta realidad de nuestro tráfico, desplegar esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales que al interpretar y aplicar la disciplina de incumplimiento consideren esta realidad, dando una lectura distinta a sus disposiciones a objeto de proporcionar soluciones adecuadas. La experiencia europea e internacional constituye una mera orientación y, en caso alguno, implica un compromiso, menos una atadura.

En consecuencia, interesa conocer y analizar la propuesta de mo-dernización española, con el fin de apreciar cómo y en qué medida un ordenamiento perteneciente a la familia del Derecho Civil continental, respetando la tradición y estructura del Código Civil, avanza, ahora mediante la propuesta de una reforma legislativa, en la renovación y armonización del Derecho de Obligaciones y contratos, en particular, en lo que concierne al incumplimiento de éstos y sus efectos.

La dispersa y deficiente regulación de esta materia contenida en el Código Civil español y, más aún, su lectura tradicional, al igual que en el caso chileno, hoy resultan obsoletas y son objeto de importantes críticas, siendo éstas, junto con el influjo del Derecho Contractual europeo y uniforme de los contratos, el impulso de un importante trabajo doctrinario y jurispru-dencial, que desemboca en propuestas concretas de modificación legal.

El presente trabajo se divide en dos secciones y termina con un cuer-po de conclusiones. La primera refiere a la Propuesta de Anteproyecto de modificación del Código Civil, a sus motivos, fuentes y estructura; y la segunda, tiene por objetivo el estudio del régimen del incumplimiento de la propuesta a la luz de las ideas claves ya mencionadas.

SEcción ila propuESta dE modErnización dEl Código Civil

En matEria dE dErEcho dE obligacionES y contrato

La necesidad de modernización del Derecho español de las obligaciones y contratos surge tempranamente tras la entrada en vigencia en España de la Convención de viena. El profesor Luis Díez-Picazo afirma que en la reconstrucción del Derecho de Obligaciones,

“un momento culminante fue sin duda el Convenio de viena sobre venta Internacional de Mercaderías –y agrega–. Entre mis recuerdos guardo la impresión que me produjo la lectura casual del Convenio en el Boletín Oficial del Estado y la inmediata idea de que había que dedicarse a estudiarlo”.



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Y al referirse a la modernización del Derecho de Obligaciones afirma que el problema de esta parcela del Derecho Civil no es sólo de aspecto:

“hay problemas de interna coherencia del conjunto normativo, que, sin alterar los designios políticos que en él puedan existir, permitan entenderlo mejor y aplicarlo más adecuadamente –y sigue– es casi seguro que el estado actual de nuestro Derecho de obligaciones aconseja alguna reforma que lo ponga en consonancia con los úl-timos textos europeos”.

Finaliza diciendo:

“en cualquier caso, hay que decir que, en espera de la reforma o sin ella, corresponde a los estudiosos y a los profesores esa búsqueda de la interna coherencia que el conjunto correctamente entendido debe tener”10.

Este esfuerzo por dotar de coherencia interna al Derecho de Obligacio-nes queda reflejado en la propia obra del profesor Luis Díez-Picazo, quien recientemente ha publicado la sexta edición de su libro Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial ii. Las relaciones obligatorias, que recoge una inter-pretación de las disposiciones del Código Civil sobre la materia, armonizada con los textos europeos e internacionales de Derecho de los Contratos11.

Destacan, además, por sus aportaciones a la tarea de reconstrucción del Derecho de Obligaciones español, los profesores Fernando Pantaleón

10 Luis diEz-picazo, “Prólogo”, en Antonio Manuel moralES morEno, La modernización del derecho de las obligaciones, Madrid, Civitas, 2006. Luis diEz-picazo, reconociendo que es España es un país abierto a la influencia externa, en particular del derecho alemán y uniforme sobre compraventa internacional de mercaderías, “Reforma de los Códigos y derecho europeo”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo iv, volumen lvi, Madrid, 2003, p. 1.565 y ss.

11 Antonio Manuel Morales Moreno, destacando la tarea de Luis Díez-Picazo en el proceso de la modernización del Derecho de Obligaciones expresa: “Es, asimismo, de singular valor, la labor de modernización que ha desarrollado y continúa desarrollando el Prof. Luis Díez-Picazo, tanto en sus Fundamentos del Derecho Patrimonial Civil como en otras publicaciones. El empeño de Luis Díez-Picazo en la modernización del Derecho de obligaciones español traspasa el plano doctrinal. Como Presidente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación, ha impulsado los trabajos preparatorios de modernización del libro iv del Código civil español, dedicado a las ‘obligaciones y contratos’, en sus títulos primero (‘De las obligaciones’) y segundo (‘De los contratos’); y, asimismo, otros trabajos orientados a la modificación del régimen de algunos contratos en el CC, como el de compraventa”, Antonio Manuel moralES morEno, “Evolución del concepto de obligación en Derecho español”, en Antonio Manuel moralES morEno, La Modernización del Derecho de Obligaciones, Navarra, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, p. 29.


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rina Prieto12 que el año 1993 publica “Las nuevas bases de la responsabilidad

civil contractual”13 y el profesor Antonio Manuel Morales Moreno con su obra La modernización del derecho de las obligaciones, que reúne una serie de trabajos desperdigados sobre la materia14 y quien luego, en el año 2010, publica Incumplimiento del contrato y lucro cesante15. he querido destacar la participación de estos tres juristas españoles por lo gravitante de su papel en la tarea modernizadora, sin ánimo de excluir a otros que, desde luego, han contribuido, y lo seguirán haciendo, en el proceso modernizador16.

I. Las propuestas de reforma legalde la Comisión de Codificación de España17

La Comisión de Codificación de España ha elaborado tres propuestas de modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos. Dos de ellas se

12 Antonio Manuel Morales Moreno, también, se refiere a la influencia de Pantaleón Prieto en el proceso de modernización del derecho de obligaciones al afirmar: “Tuvo una gran importancia, en este sentido (en la tendencia orientada hacia la modernización del derecho de obligaciones), el trabajo que Fernando Pantaleón publicó en el Anuario de Derecho Civil, el año 1993 [fascículo cuarto], bajo el título: ‘Las nuevas bases de la responsabilidad contractual’. En él diseña, de modo certero, las líneas maestras conforme a las cuales debe procederse a revisar el derecho de obligaciones español”. Op. cit., p. 28.

13 Fernando pantalEón priEto, “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo iv, volumen 46, Madrid, 1993, pp.1719-1745. Antes Fernando pantalEón priEto, “El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo iii, volumen 44, Madrid, 991, pp. 1.019-1.091.

14 Destaca el trabajo titulado “Evolución del concepto de obligación en el derecho español”, que sienta las bases para la modernización del Derecho de Obligaciones desde que antes de dar una mirada a los modelos de Derecho europeo y uniforme, se detiene en los problemas referidos al incumplimiento contractual en el tráfico interno español y a la evolución doctrinal y jurisprudencial sobre la materia. moralES morEno (n. 11), pp. 17-54.

15 Antonio Manuel moralES morEno, Incumplimiento del contrato y lucro cesante, Navarra, Thomson Civitas, 2010.

16 Así, se destacan los trabajos de Nieves FEnoy picón, El sistema de protección del comprador, Madrid, Tirant lo Blanch, 2006 y Nieves FEnoy picón, La falta de conformidad e incumplimiento en la compraventa (Evolución del ordenamiento español), Madrid, Centro de Estudios Registrales, 1996 y los de Lis Paula San miguEl pradEra, La resolución del contrato por incumplimiento y sus modalidades de ejercicio, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004.

17 Acerca de las características y cualidades de las propuestas de la modernización, véase Carmen JErEz dElgado y Máximo Juan pérEz garcía, “La Comisión General de Codificación y su labor en la Modernización del Derecho de Obligaciones”, en RJUAM, Nº 19, Madrid, pp. 155-179, p. 166: “Estas propuestas, que la Comisión General de Codificación eleva al Ministerio de Justicia en su calidad de órgano asesor, tienen en común su carácter científico, independiente y no vinculante, así como el constituir un referente para la reflexión jurídica”.



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redactaron por la sección civil, que propone la modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos en general (en adelante la Propuesta de modernización del Código Civil) y de la compraventa (en ade lante la Propuesta de compraventa); la tercera, se preparó por la sección mercantil, que hace lo suyo para los contratos mercantiles (en adelante la Propuesta Mercantil)18. En este trabajo me ocuparé del análisis de la Propuesta de modernización del Código Civil, sin perjuicio de las referencias que haga, cuando así sea necesario, a las restantes.

Formalmente, existen dos ediciones de la Propuesta de modernización del Código Civil; una inicial, que refiere a la parte general de obligaciones y contratos, a la que le sucede una segunda versión con alcance más ex-tendido.

El primer texto señalado, publicado por la Comisión General de Co-dificación en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, del mes de enero de 2009, se titula “Propuesta de modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos” y precisa en su interior que es una propuesta de anteproyecto de modificación del Código Civil. La segunda iniciativa, publicada el mismo año por el Ministerio de Justicia, se titula “Propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos” y fusiona la primera edición con la Propuesta de compraventa, que fuera publicada con anterioridad por el Ministerio de Justicia en el Boletín de Información del mes de mayo de 2005. En esta segunda edición, se añaden en la Exposición de motivos aquéllos previstos en la Propuesta del contrato de compraventa y, enseguida, los respectivos artículos que se modifican19. En este trabajo se hará mención separadamente a los motivos y artículos de las propuestas de modernización del Código Civil y a la Propuesta de compraventa.

18 miniStErio dE JuSticia, “Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio, Parte General sobre Contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad”, en Boletín de Información, año lxi, Nº 2006, Madrid, febrero de 2006, pp. 605-618. La propuesta elaborada por la sección mercantil de la Comisión General de Codificación, modifica el artículo 1º del Código de Comercio (artículo primero), los artículos 50 a 63, disposiciones que junto con los nuevos artículos 64 a 80, forman el título iv “Disposiciones generales sobre los contratos mercantiles”.

19 Nieves Fenoy afirma: “Es perceptible la continuidad sistemática que media entre ambas Propuestas civil y sobre compraventa” y agrega que ello lo confirma el hecho de que el Ministerio de Justicia, después de haber publicado la “Propuesta sobre compraventa” y la “Propuesta civil” en su Boletín de Información, haya publicado en 2009 un pequeño libro en el que ambas aparecen unidas como una única, bajo el título de Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de la Comisión General de Codificación. El libro se aportó a unas jornadas que celebró el Ministerio de Justicia en febrero de 2010 para presentar esta proposición de la Comisión General de Codificación.


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rina II. La Propuesta de modernización del Código civil

Estructura y motivos

La Propuesta de modernización del Código Civil es obra, como se ha anun-ciado, de la sección primera de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia de España y contiene una relación de los integrantes que participaron en su elaboración, en reuniones celebradas entre el 23 de noviembre de 1994 y el 28 de mayo de 2008, todas presididas por el profesor Luis Díez-Picazo20. Debe observarse que se echa en falta la participación de algunos civilistas destacados en el medio español, como Manuel Albaladejo, Rodrigo Bercovitz y Pablo Salvador Coderch, entre otros; sin embargo, no quiere decir que quienes no integraron la sección primera no intervendrán en el proceso que conduzca a la materialización de la modificación del Código Civil. La Propuesta de modernización es un punto de partida y precisamente, es la academia la llamada a hacer sus aportaciones a través de estudios y comentarios críticos de la pretendida reforma21.

La propuesta es fiel a la estructura básica del Código Civil. En efecto, conserva los títulos i “De las obligaciones” y ii “De los contratos”, dentro del libro iv, introduciendo modificaciones esenciales a su contenido y

20 José Luis álvarez álvarez, Manuel Amorós Guardiola, Ricardo de ángel Yaguez, Alberto Ballarín Marcial, D. Roberto Blanquer Uberos, D.a Alegría Borrás Rodríguez, Jorge Caffarena Laporta, Alfonso Calvo Caravaca, Eduardo Cerrós Sánchez herrera, José María Chico Ortiz, Jesús Díez Del Corral y Rivas, José Antonio Escartín Ipiens, Diego Espín Cánovas, José Ferrandis vilella, Manuel Gitrama González, Francisco Javier Gómez Gálligo, Julio Diego González Campos, Carmen de Grado Sanz, Carlos Lasarte álvarez, Ramón López vilas, Mariano Martín-Granizo Fernández, Luis Martínez- Calcerrada y Gómez, Francisco Mata Pallares, José María Miquel Gonzalez, José Miura Fuentes, vicente Montes Penadés, Antonio Manuel Morales Moreno, José Luis de los Mozos y de los Mozos, Francisco Núñez Lagos, Fernando Pantaleón Prieto, Antonio Pau Pedrón, Manuel Peña y Bernaldo de Quirós, José Poveda Díaz, Encarna Roca i Trías, Antonio Rodríguez Adrados, Manuel ángel Rueda Pérez, Luis Sancho Mendizábal, Juan Sarmientos Ramos, María Concepción Sierra Ordóñez, Manuel Taboada Roca, María Telo Núñez, Miguel virgos Soriano, vocal de la Sección Segunda de Derecho Mercantil. Anexo de la “Propuesta de Modificación al Código Civil”.

21 Nieves Fenoy, pronunciándose sobre la importancia de la discusión de las propuestas de reforma, afirma: “El progresivo análisis que los autores vayamos haciendo de las Propuestas de reforma de la Comisión General de Codificación, contribuirá a su difusión, entendimiento y perfeccionamiento (indicando si es o no norma oportuna, si proceden ciertos cambios, etc.) y, si se es partidario de la reforma, tal vez pueda lograrse el convencimiento de una mayoría suficiente de juristas y políticos. Otra cosa es la oportunidad, pero esto depende de los agentes políticos. Ahora bien, llamar su atención sobre la necesidad de reforma es algo que, entiendo, no puede soslayarse, si se persigue la consecución de tal objetivo”. FEnoy picón (n. 8), p. 130.



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ordenación, especialmente en materia de inejecución22. El capítulo vii del título i del libro iv regula el incumplimiento y sus remedios (artículos 1188 a 1212). Y la sección primera del mencionado capítulo contiene las “Disposiciones generales”, que definen el incumplimiento (artículo 1188) y los distintos remedios de que dispone el acreedor (artículos 1190 y 1191). Las secciones posteriores reglamentan en particular los remedios –acción de cumplimiento (artículos 1192 a 1196), reducción del precio (artículos 1197 y 1198), resolución (artículos 1199 a 1204) e indemnización de daños (artículos 1205 a 1212)– fijando las condiciones, límites de aplicación y efectos de cada uno de ellos23.

La propuesta opta por lo que se ha llamado una concepción unitaria y articulada del incumplimiento, constitutivo del presupuesto jurídico de un conjunto de remedios del acreedor, no obstante que cada uno posee sus propias condiciones de aplicación. Como afirma Nieves Fenoy

“una de las claves del posible éxito de esta estructura conceptual (la del capítulo vii) es que se trata de una idea simple y sencilla –agregando que ella– cumple bien la función de organizar al in-cumplimiento”

y considera adecuada su adopción en la Propuesta de modernización24.(1) En la Exposición de motivos del texto en estudio, aparecen las razo-

nes que explican la modificación al Código Civil español en materia de obligaciones y contratos y la finalidad que ella persigue;

(2) los principios y rasgos característicos del régimen del incumpli-miento y de los remedios del acreedor.

(1) En lo que refiere a lo primero, la Exposición de motivos comienza expresando que, en la actualidad, hay muy pocas personas que discutirían la conveniencia de reformar los preceptos del “Derecho general de obligacio-nes y contratos” de los títulos i y ii del libro iv (artículos 1088-1314), donde

22 Como afirma Luis Díez-Picazo: “la modificación más importante nos parece es la relativa al capítulo que se refiere al incumplimiento de las obligaciones”, Luis díEz picazo, “La propuesta de modernización del derecho de las obligaciones y contratos”, en Boletín del Ministerio de Justicia, año lxv, Nº 2130, Madrid, abril, 2011.

23 La estructura general de la propuesta de modernización coincide, además, con la de los Principios UNIDROIT y de los PECL. En efecto, el capítulo séptimo de los Principios UNIDROIT, titulado “Incumplimiento”, se divide en cuatro secciones: “Incumplimiento en general”; “Derecho a reclamar el cumplimiento”; “Resolución” y “Resarcimiento”. Y en los PECL, el capítulo octavo se rubrica “Non-Performance and Remedies in General” y su capítulo noveno “Particular Remedies for Non-performance” y este último se divide en cinco secciones: “Right to performance”; “withholding Per- formance”; “Termination of the Contract”; “Price Reduction” y “Damages and Interest”.

24 FEnoy picón (n. 8), pp. 68-69.


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rina perviven, sin ninguna modificación significativa, los textos iniciales promul-

gados y puestos en vigor en 188925. Sigue precisando que sería exagerado hablar de una necesidad de reforma y, más aún, de una reforma perentoria, pues si este importantísimo sector del ordenamiento jurídico-privado ha solucionado por vía de jurisprudencia y doctrina los conflictos planteados, podrá continuar haciéndolo en el futuro; sin embargo, no se desconoce la conveniencia de la reforma que se proyecta, pues ésta es indiscutible26.

Añade la Exposición de motivos, que en el Código Civil la materia de las obligaciones y de los contratos no fue objeto de especial empeño por parte del legislador, pues otras cuestiones preocupaban entonces, y toda reflexión sobre este ámbito del Derecho fue más bien superficial27.

Los cambios habidos en el siglo xx han incidido en el sector de los contratos y ello ha impulsado el nacimiento de cuerpos de Derecho que se ocupan de esta temática, sirviéndose de nuevos puntos de vista y criterios28. Tales cuerpos de Derecho son la Convención de viena, los Principios UNI-DROIT y los PECL y una serie de directivas de la Unión Europea que, aunque directamente relacionadas con los contratos de consumo o contratos con consumidores, han supuesto un núcleo del Derecho Contractual europeo que impone la necesidad de coordinarlo con el resto del ordenamiento29.

Con relación a la Convención de viena, se precisa que ella abrió el camino al marcar, de forma muy notoria, un importante grado de evolución en el Derecho general de las Obligaciones y Contratos con una notable apro-ximación entre los Derechos de origen anglosajón y los de cuño europeo continental y dentro de estos últimos, entre los situados en el campo del Derecho alemán y los que se podrían situar en el ámbito de influencia del Derecho francés. Se añade que la Convención de viena fue proseguida por importantes tentativas de elaborar reglas comunes que representen algo así como el Derecho de Contratos de aceptación general en el tráfico comercial. Ocurre así con los Principios UNIDROIT y los PECL. Luis Díez-Picazo, refiriéndose a la influencia de estos cuerpos normativos, destaca que su

25 miniStErio dE JuSticia, “Exposición de motivos”, en Propuesta para la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, Madrid, Ministerio de Justicia, 2009, Apartado i, p. 8.

26 miniStErio dE JuSticia, op. cit., Apartado ii, p. 9.27 Op. cit., Apartado ii, p. 10. Luis Díez-Picazo, sobre el particular, expresa: “Es verdad,

el llamado derecho de las obligaciones en la época en que se prepara y redacta el Código civil, se encontraba todavía en un estado no definitivo. había nacido en las reflexiones que surgieron primero en la obra de Pothier, que fue el primero en escribir un Tratado de las Obligaciones, y después en la obra de Savigny, pero –todo hay que decirlo– tanto en un caso como en otro, lo que se hizo fue generalizar soluciones de los textos antiguos que contemplaban solamente algún tipo de obligación”. Se refiere a aquellas obligaciones que nacen de las estipulaciones. díEz-picazo (n. 22).

28 miniStErio dE JuSticia (n. 25), Apartado iii, p. 10.29 Op. cit., Apartado iv, p. 11.



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importancia reside en que en ellos han participado juristas habituados al conocimiento del Derecho europeo continental en sus diferentes variantes y al Derecho anglosajón, y en algunos de estos textos se habría producido una mezcla o fusión de uno y otro sistema30.

La propuesta adiciona que todo ello ha provocado que algunos países de lo que se suele llamar el entorno europeo, hayan sentido la necesidad de poner al día su propia regulación y, en cierta medida, de colocarla en paralelo con las líneas por las que puede discurrir el futuro del Derecho europeo de contratos31. De esta manera lo ha hecho Alemania, con la lla-mada Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones del año 2001, que ha introducido muy profundas variaciones en su Código Civil, y simi-lares movimientos se perciben en la república francesa y en algunos otros países europeos32. Este escenario aconseja que las ya centenarias normas de nuestro Código Civil en esta materia sean examinadas, reexaminadas y en lo necesario sustituidas por otras33.

Después de precisar las razones de una reforma no perentoria, pero sí necesaria, se expresan sus finalidades; ella no sólo busca adaptar la regulación de las obligaciones y los contratos a los tiempos actuales sino, también, persigue alcanzar una mayor aproximación del Derecho español a los ordenamientos europeos34.

En efecto, en primer lugar se trata de establecer reglas que resulten acordes con las necesidades apremiantes sentidas en los tiempos que corren, lo cual supone evitar la arbitrariedad que pudiera producirse en la aplica-ción de conceptos añejos y, al mismo tiempo, dotarlas de operatividad, de modo que de la suerte de los contratos y de las obligaciones resulte aquélla

30 El autor expresa: “Son en este sentido especialmente importantes tres tipos de trabajos de características externas muy distintas, pero con un fondo común. hay que referirse ante todo a la Convención de viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que fue aprobada el año 1980 y que procedía de los trabajos de la UNCITRAL, que habían ya anunciado esa fusión parcial de los dos sistemas jurídicos. (...) Siguieron no muchos años después, los llamados Principios de los Contratos Comerciales Internacionales que elaboró el Instituto para la Unificación del Derecho Privado Europeo, comúnmente conocido por las siglas UNIDROIT. Y, finalmente, la elaboración de la Parte General de Obligaciones llevada a cabo por la llamada Comisión Lando, que había gozado del favor de la Unión Europea (...), que buscaba también la coordinación y la fusión entre el Derecho europeo continental y el Derecho anglosajón”, díEz-picazo (n. 22).

31 miniStErio dE JuSticia (n. 25), Apartado iii, p. 10.32 Op. cit., Apartado iii, p. 10.33 Op. cit., Apartado iii, p. 11.34 Así lo reconocen, Carmen Jerez Delgado y Máximo Pérez García. Los autores hablan

de una armonización jurídica, haciendo alusión a la mencionada aproximación entre los diversos ordenamientos nacionales, especialmente en materia de obligaciones y contratos en el contexto europeo, a fin de agilizar el mercado y facilitar las operaciones transfonterizas. JErEz dElgado y pérEz garcía (n. 17), pp. 168 y 170.


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rina que concuerde mejor con el desarrollo económico. Y, en segundo lugar, se

busca obtener la mayor aproximación posible del Derecho español a los ordenamientos europeos, tal y como éstos son concebidos hoy y así facilitar la celebración de las denominadas operaciones transfronterizas35. Este pro-ceso se desarrollará en espera de una unificación de las normas de Derecho europeo de contratos que, en algún momento, podrá producirse36.

(2) La Exposición de motivos de la Propuesta destina su apartado viii37 al incumplimiento y los remedios, consignando los principios en que se inspira la reforma y sus contornos más característicos. El punto de partida es la denuncia de los defectos de la regulación del incumplimiento contractual, tanto en el Código Civil español, como en otros Códigos Civiles decimonónicos, defectos que la Propuesta pretende corregir. Los Códigos del siglo xix carecen de una regulación especial del incumplimiento con perfiles definidos y no organizan armónicamente los remedios y acciones que puede ejercitar el acreedor que lo padece38. Se encuentra pendiente el debate sobre los sistemas vigentes en materia de lo que se puede llamar de un modo genérico “responsabilidad contractual”, siendo necesario decidir si ésta es de índole culpabilística, fundada en la culpa del deudor o si, por el contrario, presenta algunos rasgos de objetivación.

Se anuncia el abandono del favor debitoris, expresándose que este prin-cipio no es el mejor medio para hacer dinámica una economía, pasando al favor creditoris, máxima que se traduce en:

a) el deudor que incumple no se exonera cuando es no culpable, sino cuando hay justas causas de exoneración;

b) el acreedor dispone siempre de la pretensión de cumplimiento, salvo que la prestación sea imposible o especialmente onerosa y

c) el perjudicado puede siempre resolver el contrato cuando el incum-plimiento sea esencial.

En síntesis, no es relevante si hay o no culpa del deudor y la causa de exo-neración sólo incide en la indemnización de daños, no así en la procedencia de los restantes remedios.

La Exposición de motivos concluye señalando que el dibujo de los incumplimientos no es el mismo en cada uno de los remedios (acción de

35 De manera similar, en la Exposición de motivos de la “Propuesta sobre contrato de compraventa”: “La reforma que ahora se acomete viene requerida por una exigencia ine-ludible de modernización del Código civil, en una materia que sus principios inspiradores han ido distanciándose tanto de la evolución jurisprudencial de nuestro propio Ordenamiento, como de las nuevas corrientes del Derecho Uniforme y Comunitario”.

36 miniStErio dE JuSticia (n. 25), Apartado iii, pp. 11-12.37 Op. cit., pp. 13-14. 38 díEz-picazo (n. 22) afirma: “no deja de ser extraño que en el Código Civil no exista

una regulación ordenada del incumplimiento y que éste solo aparezca esporádicamente cuando es el punto central del tratamiento de las obligaciones”.



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cumplimiento, resolución por incumplimiento, reducción del precio, pre-tensión de indemnización daños), pero que, sin duda, también puede tener vigencia un sistema que generalice la figura de la inejecución. Es importante conectar este apartado de la Exposición de motivos con aquélla incluida en la Propuesta de compraventa, en la que se lee:

“básicamente el nuevo sistema se caracteriza por utilizar un concep to unitario de incumplimiento del contrato y articular, adecuadamente, los remedios tradicionales con que cuenta en ese caso el acreedor”.

SEcción ii

El régimEn dE la propuESta dE modErnización dEl Código Civil ESpañol y laS idEaS clavES para la conStrucción

dE un SiStEma dE rEmEdioS al incumplimiEnto

Considerando el modelo de obligación imperante en el tráfico en el ámbito mundial y el diseño de la disciplina del incumplimiento en el Derecho de Contratos europeo e internacional, en especial los PECL, la Convención de viena y los Principios de UNIDROIT, las ideas clave para la construc-ción de un sistema de remedios al incumplimiento, coherente, funcional al interés del acreedor perjudicado y adecuado a las actuales condiciones de la actividad contractual, son las que siguen:

(1) la comprensión del contrato,(2) la noción unitaria de incumplimiento y (3) la pluralidad de remedios del acreedor y la opción entre ellos. En esta sección se examinará el régimen del incumplimiento contrac-

tual de la Propuesta de modernización, con la finalidad de verificar si están presentes en él las ideas claves de que se habla.

(1) La comprensión del contrato

El contrato no se concibe sólo como un instrumento creador de derechos y obligaciones sino, también, como mecanismo de organización y satisfacción del interés de las partes. Se habla de una noción más realista del contrato39,

39 Antonio Morales Moreno ha destacado que este enfoque realista es el único que permite rescatar el propio concepto de negocio jurídico de los peligros de una excesiva abstracción. Antonio Manuel moralES morEno, “El ‘propósito práctico’ y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro”, en Antonio Manuel, moralES morEno, Modernización del Derecho de obligaciones, Madrid, Civitas, 2006, pp. 323, 326. Antes publicado en Anuario de Derecho Civil, fascículo iv, volumen 36, Madrid, 1983. En Chile álvaro vidal olivarES, “La construcción de la regla contractual en el derecho civil de los contratos”, en RPUCV,


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rina que no lo entiende sólo como un dispositivo de creación de relaciones ju-

rídicas, aunque también le corresponda ese cometido, sino como algo más complejo y de más amplio alcance: como un medio a disposición de los particulares para organizar sus propios intereses y conseguir la satisfacción de los mismos40. En efecto, el contrato, primero que todo, se ocupa de la organización, regulación y la ulterior satisfacción de los intereses de las partes. éstas, al contratar, buscan la consecución de un propósito práctico que sólo obtendrán con el cumplimiento fiel y oportuno del contrato, pro-pósito que interesa en la medida que se hubiere incorporado, explícita o implícitamente, a la regla contractual41.

Este propósito práctico permite al intérprete dibujar, para cada caso particular, el interés del acreedor, al que se le denomina “interés contrac-tual” y que el contrato hace objeto de su protección. El fin del contrato es la satisfacción del interés contractual42 y se realizará en forma natural con la ejecución de la prestación prometida; tal ejecución constituye el medio necesario para la obtención de dicha satisfacción.

¿Recoge la Propuesta esta concepción realista del contrato?Si se está al concepto de contrato y a las reglas sobre su contenido y

eficacia43, no se advierte diferencia sustancial con el régimen legal vigente en España; sin embargo, de un examen detenido de la Propuesta surge la necesidad de atender no sólo a los derechos y obligaciones que el negocio produce (la regla o precepto contractual) sino, también, al propósito o finalidad perseguida por las partes.

Así, en la ordenación de la causa, el artículo 1238 exige considerar los propósitos prácticos acordados por las partes con el objetivo de determinar el régimen jurídico aplicable al contrato. La:

Nº 21, valparaíso, 2000, pp. 209-212 y Jaime alcaldE Silva, “La causa de la relación obligatoria”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 342-358.

40 moralES morEno (n. 39). En la misma dirección Francesco mESSinEo, Il contratto ii. Diritto privato, teoria generale, Milano, Giuffrè editore, 1968, p. 813

41 Para Federico de Castro el propósito práctico que ha sido materia de consentimiento o se da por consentido, permite desentrañar de mejor manera la voluntad de las partes y hace plausible los motivos que ellas han incorporado al contrato y que aspiran alcanzar o satisfacer con su cumplimiento fiel y oportuno. Federico dE caStro y bravo, El negocio jurídico, 1985, reimpreso en Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 2002, pp. 29, 228-229. En el mismo sentido Luis díEz-picazo y poncE dE lEón, “El concepto de causa en el negocio jurídico”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo 1, volumen 16, Madrid, 1963, p. 32.

42 Cfr. Luis díEz-picazo y poncE dE lEón, “Prólogo”, en vicente ESpErt Sanz, La frustración del fin del contrato, Madrid, Tecnos, 1968, pp. 10-11.

43 Capítulo primero “Disposiciones generales” del título ii “De los contratos”, artículos 1236-1244.



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“Propuesta civil recoge un conocido concepto para la civilística española: el del ‘propósito práctico del contrato’, tomado del pen-samiento de Federico de Castro y Bravo”44.

Si bien la Propuesta conceptualiza al contrato como órgano creador de obligaciones de dar, hacer o no hacer45, cuando define en general a la obligación recoge una comprensión más amplia de la misma, centrada no sólo en el deber de conducta del deudor sino, también, en el resulta-do esperado por el acreedor. En efecto, se prevé que la realización de la prestación –objeto de la obligación– en cualquier caso debe satisfacer el interés legítimo del acreedor en ella46. Reconoce el Proyecto, que unido de manera indisoluble a la prestación objeto de la obligación, se halla un interés que el acreedor persigue satisfacer y que es también parte integrante de la misma. En efecto, el artículo 1088 de la Propuesta dispone:

“En virtud de la obligación, el acreedor tiene derecho a exigir una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa –y sigue– la prestación, aunque no tenga contenido económico, ha de satisfacer un interés legítimo del acreedor”.

Esta concepción incide tanto en el alcance de la prestación –norma de conducta–, como en el cumplimiento e incumplimiento por parte del deudor47. Por una parte, el deudor compromete toda la actividad que sea razonable según el contrato, para que el acreedor satisfaga su interés48, y

44 FEnoy picón (n. 8), p. 106.45 El artículo 1092 de la Propuesta prescribe que las obligaciones nacen, entre otras fuentes,

de los contratos. Y según su artículo 1236, por el contrato, dos o más personas acuerdan crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales y establecer reglas para las mismas. Por último, el artículo 1243 delimita el efecto contractual prescribiendo que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino, también, a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley.

46 Cfr. JErEz dElgado y pérEz garcía (n. 17), p. 174. “Especialmente importante es la introducción en el Código Civil de una perspectiva más amplia de la obligación. Se define la esencia de cualquier obligación con el carácter general como el deber de satisfacer el interés legítimo del acreedor. No se contempla la obligación ya desde la perspectiva exclusiva del deudor, que ha de dar, hacer o no hacer algo determinado, sino también desde la perspectiva del acreedor, cuyo interés legítimo ha de quedar satisfecho”.

47 moralES morEno (n. 11), p. 19, sostiene que la nueva construcción del Derecho de Obligaciones contractuales tiende a reforzar la idea de garantía de un resultado –la satisfacción del interés del acreedor–, que traspasa los límites de la idea de cumplimiento del deber de prestación.

48 El artículo 1167 dispone que si el deudor ejecuta una prestación diferente a la debida para que el acreedor se haga pago mediante la realización del objeto de aquélla, la obligación se extingue en la medida en que el acreedor quede satisfecho con su realización.


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rina por otra, se entenderá que ejecuta la obligación, extinguiéndola por medio

del cumplimiento, sólo cuando el acreedor alcance tal satisfacción; de lo contrario, se verificará el incumplimiento que producirá los efectos queridos por las partes o, en su defecto, los del artículo 1188 y siguientes.

De esta manera, pese a que formalmente no existe disposición en la Propuesta, en ésta el cumplimiento y el incumplimiento están de manera íntima ligados a la satisfacción, en un caso, y a la insatisfacción, en otro, del interés del acreedor. Cobra relevancia el propósito de este último y su interés contractual. Así, si el deudor cumple voluntariamente la obligación, satisfaciendo el interés del acreedor, su propósito se desvanece al tiempo de su consecución y pasa desapercibido; empero, si el deudor incumple, tal propósito aflora y es relevante para modular los efectos que tal inejecución producirá, su procedencia y alcance. Por ejemplo, para la resolución se requiere de un incumplimiento esencial y su definición requiere tomar en cuenta la finalidad del acreedor49. La procedencia de este remedio exige apreciar la proyección del acreedor incorporada en el contrato. Aquí, el propósito incide en el surgimiento del remedio. Ahora, si se reclama la indemnización de daños, su extensión la fija el criterio de la razonable previsibilidad al momento de contrato (artículo 1208), que se dibujará según sea el conocimiento real (lo que conocía) o imputado (lo que debía conocer) del deudor en ese momento, en lo concerniente a la finalidad o propósito perseguido por el acreedor al contratar. Así, salvo asunción de riesgo diversa, el deudor responderá por aquellos daños que se sigan de la frustración de la finalidad o propósito usual, atendido el sector del tráfico relevante.

(2) Noción unitaria de incumplimiento

El incumplimiento se entiende como un hecho amplio y objetivo que causa la insatisfacción del interés del acreedor50. Sus efectos están estrechamente vinculados con el impacto que éste produce en el interés del contratante y su objeto común consiste en servir de cauce para que el acreedor, no

49 Artículo 1199: “Cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse esencial”.

50 Cfr. moralES morEno (n. 11), p. 19: “(...) hoy podemos afirmar que la nueva cons trucción del derecho de obligaciones contractual tiende a reforzar, en la vinculación con tractual, la idea de garantía de un resultado, que traspasa los límites de la idea de cumplimiento del deber de prestación”; más adelante agrega: “ (...) que la culpabilidad no tiene que ser un ingrediente necesario del propio concepto de incumplimiento, sino que éste consiste, lisa y llanamente, en la falta de ejecución (o falta de realización) de las exigencias del contrato, con la consiguiente insatisfacción del interés del acreedor”.



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obstante el incumplimiento, alcance su satisfacción. Los remedios –así se denomina a tales efectos– se articulan a partir de esta idea de incumpli-miento, amplia y objetiva51.

El derecho uniforme de la contratación, pienso en la Convención de viena, en los Principios UNIDROIT y los PECL, instala esta noción unita-ria de incumplimiento, amplia y objetiva, que encierra toda manifestación de inejecución, sin interesar que el deudor se halle, o no, exonerado de responsabilidad52. Se prescinde del estándar de conducta del buen padre de familia y seguidamente, de la culpa; aunque de todas formas se prevé un modelo de conducta que permite medir si el deudor observó o no el comportamiento debido –la figura de la persona razonable– en su lugar y circunstancias53.

Así, los artículos 45 y 61 de la Convención de viena articulan los re-medios del acreedor afectado a partir del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que le incumben al deudor; el artículo 25 define el in-cumplimiento esencial del contrato; y el artículo 79 (5) expresamente limita el ámbito de aplicación de la causa de exoneración (impedimento ajeno al razonable control del deudor) a la indemnización de daños, sin privar al acreedor de los restantes remedios, como la resolución, la reparación, sustitución o la rebaja del precio. hay incumplimiento con independencia

51 En la doctrina española, el primero en plantear la necesidad de construir un concepto unitario de incumplimiento –una noción amplia y objetiva– fue pantalEón priEto (n. 13), pp. 1.720-1.721, quien afirma: “La primera premisa de un derecho del incumplimiento contractual congruente valorativamente y altamente eficiente es la previsión de una disciplina sustancialmente unitaria para toda desviación del programa contractual: de un conjunto de remedios o medios de tutela del acreedor sustancialmente común para los casos de imposibilidad de la prestación, sobrevenida u originaria, mora y cumplimiento defectuoso, incluyéndose en éste la evicción y las cargas, los defectos de calidad o de cabida del inmueble vendido, y los llamados ‘vicios ruinógenos’ en el contrato de obra”. Le sigue, moralES morEno (n. 15), pp. 29-30. El autor asevera que el incumplimiento “consiste en la falta de ejecución o realización de las exigencias del contrato, en cualquiera de sus manifestaciones. Tal amplitud permite integrar, en un sistema único, la pluralidad de sistemas de responsabilidad contractual (en sentido amplio) que encontramos en el Código Civil. De este modo, podemos hacer desaparecer los sistemas especiales de responsabilidad que implican los saneamientos. La mora y la imposibilidad pasan a ser consideradas como manifestaciones del incumplimiento; y la resolución, como remedio, entre otros, del incumplimiento”. moralES morEno (n. 11), pp. 32-33; Luis díEz-picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial ii. Las relaciones obligatorias, 6ª ed., Navarra, Aranzadi Civitas, 2008, p. 654. En Chile álvaro vidal olivarES, “Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Código Civil. Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de Derecho, volumen 34, N° 1, Santiago, 2007, p. 48 y ss. y mEJíaS alonzo (n. 6), pp. 459-478.

52 FEnoy picón, La falta de conformidad... (n. 16), p. 200.53 véase álvaro vidal olivarES, “La noción de persona razonable en la compraventa

internacional”, en Antonio cabanillaS SánchEz (ed.), Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Díez Picazo y Ponce de León, Madrid, Civitas, 2003, tomo ii.


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rina de si el deudor está amparado, o no, en la causa de exoneración del citado

artículo 79 (1) de la Convención de viena. Sin embargo, este instrumento no ofrece una definición de incumplimiento, a diferencia de lo que sí suce-de en los principios aludidos. En efecto, el artículo 7.1.1. de los Principios UNIDROIT indica que el incumplimiento

“consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”54.

El concepto es simplificador y aglutinador de las distintas modalidades del incumplimiento55. Por su parte, el artículo 1:301 (4) de los PECL lo define en términos de denotar

“cualquier incumplimiento de una obligación derivada del contrato, esté o no justificada, e incluye el cumplimiento tardío o defectuoso, así como la inobservancia del deber de colaborar para que el con-trato surta plenos efectos”.

El incumplimiento comprende cualquier desviación del cumplimiento, desde la total inactividad del deudor hasta cualquiera falta de conformi-dad56. Es un concepto unificador que equipara jurídicamente todas las

54 Cfr. inStituto dE invEStigacionES JurídicaS cEntro mExicano, Comentario al ar tículo 7.1.1 Principios de Unidroit sobre contratos comerciales internacionales 2004, en www.bi-bliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2488, p. 200, visitado el 29 de diciembre de 2010; Luis paES dE barroS lEãES, “Notas sobre la inexecução”, en Michael JoachimbonEll, Principi per i contratti commerciali internazionali e il sistema giuridico latinoamericano, Padova, Cedam, 1996, pp. 279-280; Michael Joaquim bonEll, I Principi Unidroit nella practica. Casistica e bibliografia riguardanti i principi unidroit dei contratti commerciali internazionali, Milano, Giuffrè, 2002, pp. 326-327.

55 Cfr. FEnoy picon, La falta de conformidad... (n. 16), pp. 183-187, 222.56 Esta noción de incumplimiento, como lo destaca Antonio Morales Moreno, com prende,

incluso, los casos de imposibilidad inicial, porque el incumplimiento no se predica de la conducta debida del deudor (en cuyo caso podría pensarse: “impossibilium nulla obligato est”), sino del contrato: es la falta de realización del mismo. El incumplimiento pone de manifiesto el problema de insatisfacción del interés del acreedor y abre el camino a la respuesta del ordenamiento, orientada al reparto de ese riesgo entre los contratantes, a través del sistema de remedios que integran el contenido de la responsabilidad contractual (en el sentido amplio que él emplea). Cfr. moralES morEno (n. 11), p. 26. En el Comment D del precepto transcrito se dice que el término incumplimiento cubre cualquier falta en el cumplimiento y por cualquier causa, abarcando las posibles formas de no realizarlo, como la total inactividad o que la conducta deudor no se conforme con el contrato, por ejemplo, porque se hace tarde, de manera incompleta o de cualquier otra forma es defectuosa. thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment D del art. 1:301 PECL” (n. 3), p. 124.



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ma ni festaciones de la inobservancia, siendo indiferente si el deudor está o no exonerado de responsabilidad57.

¿Qué concepto de incumplimiento ofrece la Propuesta?El capítulo vii contiene la disciplina del incumplimiento y su sección

primera incluye disposiciones generales, entre las cuales, está la definición de éste. El artículo 1188 señala que hay incumplimiento cuando el deudor no realiza con exactitud la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten.

La comprensión de esta definición exige conectar la disposición con aquéllas que conceptualizan obligación (art. 1088), cumplimiento (art. 1153) y la que fija la extensión del contenido de la regla contractual (art. 1243). Como se ha explicado, la obligación impone al deudor, en último término, el deber de realizar la prestación de modo de que el acreedor satisfaga su interés y, en consecuencia, se entiende que el deudor cumple la obligación cuando realiza la prestación en forma completa; asimismo, en el caso de la obligación contractual, ella no se extiende sólo a lo expresamente pac-tado sino, también, a todas las consecuencias que, según su naturaleza, se conformen con la buena fe, el uso y la ley. Para responder si el deudor ha cumplido o no, el operador previamente debe fijar el contenido de la regla contractual o, si se quiere, de la obligación con origen en la misma.

La noción de incumplimiento es amplia y objetiva58, coincidiendo con aquélla de los Principios UNIDROIT y los PECL, aunque el último de estos ordenamientos no precisa de un modo expreso si hay incumplimiento con independencia de si éste es, o no, excusable para el deudor. No obstante esta omisión, se concluye el carácter neutral u objetivo del incumplimiento a partir de la disposición del inciso final del artículo 1209 de la Propuesta que precisa, al igual que el artículo 79 (5) de la Convención de viena, que la causa de exoneración no impide al acreedor el ejercicio de cualquier otro

57 diEz-picazo, roca tríaS, moralES morEno (n. 3), p. 317.58 En la doctrina española, Nieves Fenoy, siguiendo a moralES morEno (n. 15), pp.

29-30, sostiene que los rasgos que caracterizan el incumplimiento de la Propuesta de modernización son tres: (1) la adopción de una noción amplia y unitaria de incumplimiento; (2) El incumplimiento implica la insatisfacción del interés del acreedor incorporado al contrato, lo que se traduce en que el deudor incumple, tanto si lo que no ejecuta son sus obligaciones (contractuales) o deberes de prestación cuanto si no se logra el resultado fáctico de la existencia o inexistencia de ciertos estados de la realidad incorporados tanto al contrato como garantizados por el deudor al acreedor. Por ejemplo, se asegura y garantiza que el cuadro que se vende es de cierto autor (atribución de una cualidad al objeto), comprobándose después que es de otro artista, de inferior valor en el mercado de obras de arte y (3) que es un concepto neutro desde el punto de vista de la imputación subjetiva al deudor. Basta constatar que ha habido una divergencia entre lo materialmente ejecutado y lo diseñado y exigible según el contrato, para que pueda decirse que el deudor ha incumplido. Esta noción incluye el incumplimiento inexcusable y el excusable. FEnoy picón (n. 8), p. 70.


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rina derecho distinto del de exigir la indemnización de daños y perjuicios que le

pueda corresponder conforme al Código Civil (inciso final). En la Propuesta, el incumplimiento excusable también permite al acreedor hacer uso de los remedios frente al mismo, salvo el de la indemnización de daños.

Para la sección primera de la Propuesta, el incumplimiento relevante es aquél que tiene su causa en la acción u omisión del deudor, privando al acreedor del derecho a invocarlo cuando se ha originado, exclusivamente, en su propia conducta (inciso 2º artículo 1188)59. La Propuesta no se pronun-cia, al igual que la Convención de viena y a diferencia de los Principios de UNIDROIT60 y los PECL61, sobre la contribución del acreedor, junto con la del deudor, a la producción del daño causado por el incumplimiento; esto es, cuando ambas conductas constituyen una concausa de tal daño. A pesar del silencio de la Comisión de Codificación, la contribución del acreedor no debiera incidir en todos los remedios, sino sólo en la indemnización de daños, rebajándola por causalidad62.

Dentro de la acción u omisión del deudor se comprende la conducta de los terceros de cuya colaboración, o auxilio, éste se hubiere servido para el

59 La regla del inciso 2º del artículo 1188 coincide con la de los artículos 80 de la Convención de viena, 7.1.2. de los Principios UNIDROIT (interferencia de otra parte) y 8:101 (3) (Remedios disponibles) de los PECL. El primero dispone que “una parte no podrá invocar el incumplimiento de la otra en la medida que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de aquélla”; el segundo que “Una parte no podrá ampararse en el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de la primera o por cualquier otro acontecimiento por el que ésta haya asumido el riesgo”; y el tercero que “A party may not resort to any of the remedies set out in Chapter 9 to the extent that its own act caused the other party’s non-performance” En el Comment B del artículo 8:101 de los PECL se precisa, que el incumplimiento causado por un acto u omisión del acreedor tiene efectos sobre los remedios de que pueda disponer. Sería contrario a la buena fe, que aquél dispusiera de un remedio, cuando precisamente ha sido él el responsable del incumplimiento. thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment B (iii) del art. 8:101 PECL” (n. 3), p. 361.

60 Artículo 7.4.7 de los Principios UNIDROIT “(Daño parcialmente imputable a la parte perjudicada) Cuando el daño se deba en parte a un acto u omisión de la parte perjudicada o a otro acontecimiento por el que esa parte asume el riesgo, la cuantía del resarcimiento se reducirá en la medida en que tales factores hayan contribuido al daño, tomando en consideración la conducta de cada una de las partes”.

61 Artículo 9:504 PECL “(Loss Attributable to Aggrieved Party). The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the extent that the aggrieved party contributed to the non-performance or its effects”.

62 Cfr. Pablo Salvador codErch, “Comentario al artículo 80 de la Convención de viena”, en Luis díEz-picazo (director y coordinador), La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Navarra, Civitas, 1998, pp. 657-658. Para el caso de la causación conjunta del incumplimiento se inclina por la reducción de la indemnización de daños. véase también Thomas nEumann, “Shared Responsibility under Article 80 CISG”, in Nordic Journal Commercial Law, Nº 2, 2009, disponible en internet en http://www.njcl.fi/2_2009/neumann_thomas.pdf, sitio web visitado el 3 de marzo de 2011. La solución propuesta por el autor es la misma que la de los Principios UNIDROIT apoyándose en el principio de buena fe objetiva y en la norma de integración del artículo 7 (2) de la Convención de viena.



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cumplimiento (artículo 1189)63. La propuesta imputa los actos u omisiones del tercero al deudor como si los hubiera realizado él mismo, de modo que si éstos o aquéllas fueran la causa del incumplimiento, el acreedor queda facultado para dirigirse en contra del deudor, sin que éste pueda aducir como excusa el hecho del tercero64.

El incumplimiento en la Propuesta, siguiendo el modelo de la Convención de viena y la directiva 44/99, absorbe la situación de los vicios materiales y jurídicos de la cosa objeto de la prestación, sometidos hasta ahora al régimen especial de las acciones de saneamiento y al de la imposibilidad inicial de la prestación constitutiva de causa de nulidad por falta de objeto. Así, en la Exposición de motivos de la Propuesta de contrato de compraventa se lee:

“Los saneamientos, como regímenes especiales, desaparecen y son sustituidos por una nueva regulación de los problemas de acuerdo con las reglas generales del derecho de obligaciones”65.

El artículo 1445 de esta Propuesta, dispone que por la compraventa el vendedor se obliga a entregar una cosa que sea conforme al contrato y esté libre de derechos de terceros que no hayan sido contemplados en él, y el comprador a pagar un precio en dinero y a recibirla en las condiciones es-tipuladas. Desaparece el fraccionamiento de las obligaciones que permite la distinción entre principales y secundarias, o aquéllas que son de la esencia

63 FEnoy picón (n. 8), p. 98. “El artículo 1189 PC recoge una regla de imputación del incumplimiento al deudor, que opera de modo neutral. En el mundo de los contratos, no habiéndose pactado una obligación personalísima o, no habiendo prohibición pactada, el deudor puede encargar a un tercero, total o parcialmente, el cumplimiento del contrato. Esto es algo habitual en una sociedad de servicios como la actual. Con independencia del tipo de relación que el deudor y el tercero mantengan, la Propuesta civil establece que la actividad de ese tercero (el acto, la omisión) se imputa al deudor a efectos del incumplimiento. El deudor asume jurídicamente la actuación desenvuelta en su propio beneficio empresarial por el auxiliar o por el tercero contratado”.

64 La misma solución da el artículo 8:107 de los PECL al prescribir que: “A party who entrusts performance of the contract to another person remains responsible for performance”. La Convención de viena da una regla distinta en su artículo 79 (2), permitiendo la exoneración del deudor cuando la causa del incumplimiento ha sido el hecho de un tercero encargado, siempre que se acrediten la concurrencia de las condiciones de exoneración, tanto para el propio deudor como para el tercero. Sobre esta regla en la Convención de viena y su alcance, véase álvaro vidal olivarES, “La responsabilidad del deudor por incumplimiento de su tercero encargado en la compraventa internacional de mercaderías”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado, 2006 vol. iii.

65 miniStErio dE JuSticia, “Exposición de motivos de la Propuesta de modificación del Código civil en materia de compraventa”, en Boletín de Información, Nº 1988, Madrid, Ministerio de Justicia, 2005, p. 109.


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rina de las que no lo son. La obligación refiere al contrato y, de aplicar el artículo

1088 de la Propuesta de modernización, la infracción de cualquiera de estas obligaciones constituye incumplimiento y pone a disposición del acreedor los remedios frente al mismo. El artículo 1474 impone al vendedor el deber de conformidad, al exigirle la entrega de una cosa de acuerdo con lo estipulado en cantidad, calidad y tipo y que deberá estar envasada o embalada en la forma que resulte del contrato Los artículos 1475 a 1480 definen cuándo se entiende que hay falta de conformidad66; el artículo 1481 hace responsable al vendedor de toda falta de conformidad que exista al tiempo de la trans-misión del riesgo al comprador67; y el artículo 1482 reconoce al comprador los remedios a la falta de conformidad: el derecho a exigir el cumplimiento, reducir el precio o resolver el contrato, más la indemnización de daños si procediere68. Por su parte, el artículo 1490 hace aplicable a los vicios jurídicos los remedios por la falta de conformidad del artículo 1482.

Dentro de la misma idea de concebir el incumplimiento como un hecho amplio, el artículo 1303 de la Propuesta dispone que no afecta la validez del contrato el mero hecho de que en el momento de su celebración no sea posible el cumplimiento de la obligación de alguna de las partes o que uno de los con-tratantes carezca de la facultad de disponer de los bienes objeto del mismo69. La norma es prácticamente idéntica a los artículos 3.3 de los Principios de UNI-DROIT70 y 4: 102 de los PECL71. Las preguntas que surgen son, ¿se excluye la

66 Cfr. Convención de viena, artículo 35.67 Cfr. Op. cit., artículo 36.68 Cfr. Op. cit., artículos 45 (remedios al incumplimiento del vendedor), 46 (pretensión

de cumplimiento específico), 47 (resolución); y 50 (rebaja del precio).69 FEnoy picón (n. 8), p. 103 sostiene: “la norma del artículo 1303 PC rompe con

el sistema del Código Civil (...). En el Código Civil se recoge una regla tradicional: Impossibilium nulla obligatio est (D. 50, 17, 185). El artículo 1261.2º CC señala que no hay contrato (invalidez), si no hay objeto cierto que sea materia del contrato y, según el artículo 1272 CC, ‘[n]o pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios que sean imposibles’. En la Propuesta civil, en cambio, no se requiere para la validez del contrato que la prestación sea inicialmente posible. La misma regla se aplica –la de que no afecta a la validez– al hecho de que alguno de los contratantes carezca de facultad de disposición de los bienes en el momento de la perfección del contrato. Para este otro supuesto, la Propuesta civil también constituye una novedad, en el sentido de que habría un expreso pronunciamiento legal, pues entre nuestros autores se ha ido progresivamente asentando la idea de que en tal caso el contrato es válido”.

70 El artículo 3.3 de los Principios UNIDROIT señala: “(Imposibilidad inicial) (1) No afectará a la validez del contrato el mero hecho de que al momento de su celebración fuese imposible el cumplimiento de la obligación contraída. (2) Tampoco afectará a la validez del contrato el mero hecho de que al momento de su celebración una de las partes no estuviere facultada para disponer de los bienes objeto del contrato”.

71 El artículo 4:102 de los PECL señala: “Initial Impossibility. A contract is not invalid merely because at the time it was concluded performance of the obligation assumed was



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nulidad del contrato? Y, al haber incumplimiento, ¿se aplican los efectos que le son propios? La respuesta a estas interrogantes se extrae del artículo 3º de la Propuesta que modifica, en materia de compraventa, el párrafo primero del artículo 1460, quedando su texto como sigue:

“La imposibilidad de entregar la cosa por causa anterior a la cele-bración del contrato no impide al comprador que hubiera confiado razonablemente en su posibilidad ejercitar los derechos derivados del incumplimiento conforme al régimen de cada uno de ellos”72.

Quiere decir que si era razonable que el acreedor confiara en la posibi-lidad de cumplimiento, éste tiene la opción de ejercer, o los remedios al incumplimiento o la acción de nulidad por falta de objeto. De lo contrario, la cuestión queda sometida a las reglas de la nulidad del contrato73.

impossible, or because a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates”.

72 En la Exposición de Motivos de la Propuesta sobre contrato de compraventa se lee: “La imposibilidad inicial ha sido considerada, tradicionalmente, en los Ordenamientos Europeos como una causa de nulidad del contrato. A ese criterio responde la redacción del párrafo primero del anterior artículo 1460. Pero el criterio se halla sometido a revisión. El hecho de que al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa se haya perdido la totalidad de la cosa objeto de la misma no excluye necesariamente la existencia del contrato, puesto que el objeto no es tanto el real cuanto aquello sobre lo que han convenido las partes. La imposibilidad inicial no excluye que haya incumplimiento, con la aplicación de los consiguientes remedios, salvo la pretensión de cumplimiento. El vendedor debe responder del incumplimiento de este contrato, si ha hecho confiar al comprador en la existencia de la cosa”, miniStErio dE JuSticia (n. 65), p. 111.

73 En el comentario 1 del artículo 3.3 de los Principios UNIDROIT se explica: “Con tra-riamente a lo establecido en numerosos sistemas jurídicos, que consideran nulo un contrato de compraventa si han perecido los bienes objeto del contrato al momento de su ce le bración, el parágrafo (1) de este artículo, de acuerdo con las tendencias más modernas, establece en términos generales que la validez del contrato no se ve afectada por el hecho de que en el momento de celebrarse la obligación contraída sea de cumplimiento imposible. Un con trato es válido aun cuando los bienes a los que se refiere hayan perecido al momento de con tratar, con la consecuencia de que la imposibilidad originaria de cumplimiento se equipara a la imposibilidad que se presenta después de la celebración del contrato. Los derechos y obli gaciones que surgen por la imposibilidad de cumplimiento de alguna o de ambas partes se de terminarán de acuerdo a las normas sobre incumplimiento. Conforme a estas disposiciones po dría tenerse en cuenta, por ejemplo, al hecho de que el deudor o el acreedor conocieran la im posibilidad de cumplimiento en el momento de celebrarse el contrato”. Y se añade “Si la imposibilidad inicial de incumplimiento se debe a un prohibición legal (v.gr. a una prohibición de exportación o de importación), la validez del contrato dependerá de si, conforme al derecho bajo el cual se ha dictado la prohibición, ésta tiene el propósito de invalidar o simplemente de impedir el cumplimiento del contrato. El parágrafo (1) también se aparta de algunos sistemas de tradición jurídica romanista que establecen el requisito de que el objeto del contrato sea posible”. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado (n. 2), pp. 99-100.


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rina Respecto al carácter objetivo o neutro del incumplimiento, ya se ha

anticipado que, si bien la definición del artículo 1188 no distingue según la inobservancia sea o no excusable al deudor, es posible afirmar tal carácter por cuanto la Propuesta prescinde, en general, de la imputación subjetiva. El incumplidor queda sujeto a los remedios cualquiera sea la causa del incum-plimiento y con independencia de si éste se debe a la acción u omisión del propio deudor o de alguno de los auxiliares o terceros encargados. Digo en general, porque tratándose de la indemnización de daños sí interesa que el deudor pueda aducir un excusa suficiente para exonerarse del cumplimien-to, privándole al acreedor del derecho a la misma. Sin embargo, esta excusa del artículo 1209, no afecta la procedencia de los restantes remedios74.

Otra manifestación de este carácter, se halla en materia de transmisión del riesgo de la cosa del vendedor al comprador. Los problemas del riesgo de deterioro o pérdida pasan a ser problemas de incumplimiento. En el Nº 3 de la Exposición de motivos de la Propuesta de compraventa se expresa:

“El anterior artículo 1452, dedicado a la regulación del riesgo en el contrato de compraventa, debe ser modificado para adaptarlo al sistema de regulación del incumplimiento contractual que adopta la reforma, sistema en el que se inspira la Directiva 1999/44 y que está presente en el Convención de viena. éste es también el siste-ma que se propone para la unificación de los derechos europeos en los Principios del Derecho Europeo de Contratos. Este nuevo sistema afecta al tratamiento del problema del riesgo en el contrato de compraventa. Toda pérdida o deterioro casual de la cosa, que ocurra antes del momento en que el vendedor haya cumplido su obligación de entregarla, es a riesgo del vendedor: la pérdida de la cosa provoca el incumplimiento de la obligación de entregar y el deterioro de la misma desemboca en el incumplimiento de la obli-gación de entregarla en conformidad con el contrato. El incumpli-miento determina responsabilidad contractual, con la consiguiente aplicación de los correspondientes remedios. Esta construcción unitaria y objetiva del incumplimiento no deja espacio para separar entre incumplimientos imputables, a los que se aplicaría la doctrina del incumplimiento, e incumplimientos no imputables, a los que

74 Coincide la solución de la Propuesta de modernización con aquélla de la Convención de viena. En cambio, en los Principios UNIDROIT y los PECL la causa de exoneración alcanza no sólo a la indemnización de daños sino, también, al cumplimiento específico de la obligación incumplida. En verdad, estimo que el cumplimiento específico sólo se verá afectado por vía de consecuencia cuando el obstáculo impida el cumplimiento, no así cuando el supuesto sea de falta de conformidad, pudiendo el acreedor exigir la reparación o la sustitución de la prestación, sin que sea relevante la causa del incumplimiento.



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se aplicaría la doctrina del riesgo. El problema del riesgo ha de ser hoy tratado como un problema de incumplimiento”.

Según el artículo 1452 de la Propuesta de modernización, el riesgo casual de la cosa corresponde al comprador desde que el vendedor haya hecho cuanto le incumba en el cumplimento de la obligación de entregar la cosa, agregando que el traspaso del riesgo al adquirente no priva a éste de los derechos que tuviera si la cosa entregada no se conformare con el contrato o no estuviere libre de derechos de terceros. Tal como dispone la Propuesta de compraventa en su artículo 1481, el vendedor responde de toda falta de conformidad existente al momento del traspaso del riego, aunque ella aparezca después de ese instante.

En síntesis, el incumplimiento entendido en sentido amplio, imputable subjetivamente o no al deudor, desde que implica la insatisfacción del inte-rés del acreedor, pone a disposición de éste unos remedios cuya extensión será mayor o menor según sea la concreción del incumplimiento y si es o no imputable al deudor. Como afirma Nieves Fenoy, que la inejecución de la Propuesta de modernización sea una noción neutral, no impide que en la regulación de los remedios pueda decidirse si se tiene o no en cuenta la imputabilidad del deudor75.

(3) Pluralidad de remedios y opción del acreedor

El incumplimiento, entendido como hecho amplio y objetivo, permite ar-ticular una serie de remedios en favor del acreedor, entre los cuales optará con libertad, siempre que concurran sus condiciones de aplicabilidad. Se busca que el acreedor obtenga la satisfacción de su interés, pese al incum-plimiento76. Entre estos remedios se hallan la pretensión de cumplimento específico, incluida la reparación y sustitución para la falta de conformidad; la reducción de precio generalizada para todos los cumplimientos imper-

75 FEnoy picón (n. 8), p. 81. 76 pantalEón priEto (n. 13), pp. 1.728 y 1.737, habla de “medios de tutela frente al

incumplimiento de que dispone el acreedor” y entre ellos considera: a) pretensión de cumplimiento, incluyendo la reparación de los vicios o defectos, la sustitución del objeto y cualquiera otra forma de corrección de la prestación defectuosa; b) remedios sinalagmáticos: resolución por incumplimiento, reducción del precio y la exceptio non adimpleti contractus; c) los remedios indemnizatorios; d) la pretensión restitutoria del enriquecimiento injustificado obtenida por el deudor a costa del acreedor; y e) el commodum representationis, en los casos de imposibilidad sobrevenida de la prestación imputable a una de las partes, remedio incompatible con la resolución, mas no así con la indemnización de daños. En esta misma dirección: Gema díEz-picazo giménEz, La mora y la responsabilidad contractual, Madrid, Civitas, 1996 y, recientemente, Nieves FEnoy picón, “Sentencia de 10 de julio de 2003”, en Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 68, Navarra, 2005.


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rina fectos; la resolución por incumplimiento y la indemnización de daños.

Y pueden añadirse otros, como la excepción de contrato no cumplido, entendida como facultad del acreedor de suspensión del propio cumpli-miento y el commodum representationis en supuestos de imposibilidad de la prestación77.

El elemento que aglutina a estos remedios es el incumplimiento, al que se le suman unas condiciones configuradoras de sus supuestos de hecho. Así, en la resolución se requiere que el incumplimiento sea esencial, con independencia de la imputación subjetiva al deudor; y en la indemnización de daños, que la inejecución, cualquiera sea su entidad, sea imputable al deudor y lo será mientras no intervenga una causa de exoneración. Cada supuesto de hecho actúa como un verdadero filtro para la aplicación de los remedios por el incumplimiento78 y la opción de ejercitar uno u otro pertenece al acreedor, según mejor convenga a su interés afectado79. El principio de la fuerza obligatoria del contrato sirve de fundamento a la opción del acreedor frente a los remedios80. En efecto, el mismo contrato autoriza, producido que sea el incumplimiento, el tránsito desde realización

77 El commodum representationis es un remedio en virtud del cual el acreedor ante la imposibilidad de cumplimiento específico, incluso, por una causa no imputable al deudor, puede reclamarle la cesión de todos los derechos y acciones que tuviese en contra de terceros en razón del objeto de la prestación debida. Esta cesión no opera de pleno derecho, sino que es necesario que el acreedor la exija al deudor como una pretensión en el juicio respectivo, idéntica a la de indemnización, resolución o cumplimiento. El reconocimiento de este remedio al acreedor implica que el efecto de la imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor es la extinción de la obligación, no así de la relación contractual, que subsiste, a menos que el acreedor resuelva el contrato. véase pantalEón priEto (n. 13), pp. 1.021-1.022.

78 véase vidal olivarES (n. 5), pp. 521-522.79 Reconociendo esta opción entendida como un verdadero poder de decisión del

acreedor enfrentado a un abanico de remedios disponibles: díEz-picazo (n. 51), p. 772; díEz-picazo giménEz (n. 76), pp. 393-394; Fernando pantalEón priEto, “El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate)”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo 3, tomo xliv, Madrid, 1991, p. 1.043. En Chile, justificando la opción a favor del acreedor, véase vidal olivarES, La pretensión de cumplimiento... (n. 6), pp. 522-528.

80 Carlos pizarro WilSon, “Las cláusulas resolutorias en el Derecho civil chileno”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado, 2006, vol. iii, pp. 247-249. El profesor Carlos Pizarro apoya la libre opción del acreedor en el principio de la fuerza obligatoria del contrato y, en último término, en la protección del interés del acreedor y afirma: “Este principio, el de la fuerza obligatoria, no debe entenderse como la necesidad de cumplir el contrato, sino que frente al incumplimiento, el acreedor debe escoger la sanción más adecuada para satisfacer su interés al momento de celebrar el contrato”. véase vidal olivarES (n. 5), p. 522. En la doctrina española, reconociendo esta opción entendida como un verdadero poder de decisión del acreedor enfrentado a un abanico de remedios disponibles: díEz-picazo (n. 51), p. 674; díEz-picazo giménEz (n. 76), pp. 393-394 y pantalEón priEto (n. 79), p. 1.043.



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de la prestación convenida hacia los remedios, que conforman un abanico entre los que el acreedor optar libremente sin otro límite que sus condiciones de procedencia y el principio de la buena fe objetiva.

No obstante, pese a que la Convención de viena81, los Principios UNI-DROIT82 y los PECL83 reconocen al acreedor esta opción entre los reme-dios al incumplimiento, dejando atrás la tradicional ordenación jerárquica que privilegia la pretensión de cumplimiento sobre los restantes medios de protección, hoy en el Derecho Contractual europeo existen parcelas en las que se impone un orden de prelación al acreedor, trazando un camino de recorrido necesario para que obtenga la satisfacción de su interés. Es el caso del régimen de falta de conformidad de la Directiva 1999/44 y también de los PELS84. En estos dos cuerpos normativos el comprador afectado por una falta de conformidad debe necesariamente insistir en el cumplimiento del contrato, sea exigiendo la reparación o la sustitución de la cosa imperfecta, salvo que éste sea imposible o desproporcionado. Para el caso que no proceda la ejecución específica, o que el vendedor no lo haga dentro de plazo o ésta no pueda hacerse sin inconvenientes graves para el comprador, o que el vendedor declare que no la hará, recién, en ese momento, el comprador estará facultado para ejercitar los remedios al incumplimiento según sea su interés (resolución, reducción del precio, indemnización de daños e incluso, si insiste en el cumplimiento, la misma pretensión de reparación o sustitución85).

81 Cfr. Convención de viena, artículos 45 y 61.82 En el comentario del artículo 7.1.1 se señala que pese a que no existe una disposición

en los Principios que así lo reconozca en forma expresa, el acreedor tiene derecho a optar entre los remedios y acumular aquellos que sean compatibles. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado (n. 2), p. 201

83 Cfr. PECL, artículos 8:101y 8:102.84 Study group on a EuropEan civil codE, SalES (pElS), prEparEd by hondiuS,

Ewoud, hEutgEr, viola, JEloSchEk, Christoph, SivESand, hanna, WiEWioroWSka, Aneta, Principles of European Law on Sales, Munich, European Law Publishers, 2008. No es posible examinar los PELS sin acudir a los PECL; éstos constituyen la parte general de los primeros (artículos 1:201 y 4:101 de los PELS), sin perjuicio que en ellos se modifiquen expresamente algunas de las reglas de los PECL. Así ocurre en materia de remedios por incumplimiento. En efecto, los artículos 4:201 (Overview of remedies) y 4:205 de los PELS (Resort to other remedies) reconocen al comprador los remedios por entrega no conforme al contrato, estableciendo un orden jerárquico que privilegia el cumplimiento específico antes que los restantes remedios: resolución y reducción del precio. Para un análisis del sistema de remedios y la ordenación jerárquica entre ellos en los PELS, véase Nieves FEnoy picón, “La entidad del incumplimiento en la resolución del contrato: análisis comparativo del artículo 1124 CC y del artículo 121 del Texto Refundido de Consumidores”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo 1, tomo lxii, Madrid, 2009, pp. 193-196.

85 El apartado 4 del artículo 26 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores de 2008, deja claro que el consumidor


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rina Aunque parezca lo contrario, la distancia entre los dos sistemas –de

ordenación jerárquica y los de libre opción– no es significativa, pues en los últimos se le reconoce al deudor un derecho a cumplir o subsanar su incumplimiento y la negativa del acreedor a la oferta del deudor debe ser, en todo caso, justificada86. La decisión legislativa de optar por uno u otro sistema pasa por una valoración de los intereses de las partes involucradas87. Un sistema de ordenación jerárquica como el descrito, aparentemente fa-vorece el interés del deudor, al permitirle cumplir pese a su inobservancia, pero en el fondo también tiene en vista la pronta satisfacción del acreedor. En cambio, un sistema de libre opción incita a pensar que favorece el in-terés del acreedor, en desmedro de aquél del deudor; pero ello no es así, dado que lo que se hace es confiar en el buen criterio –uno razonable– del acreedor, puesto que al ser el afectado e interesado por alcanzar su sa-tisfacción postergada por el incumplimiento, se inclinará por el remedio que mejor convenga a su fin. Si no actúa razonablemente en la elección, el mismo régimen del incumplimiento le hará sentir sus consecuencias negativas, ya sea privándole del ejercicio de alguno de los remedios o, bien, reduciendo el importe de la indemnización de daños (carga de mi-tigar las pérdidas). De cualquier forma, reconocer al acreedor la opción no implica necesariamente sacrificar la conservación del contrato, dado que para la procedencia de cada remedio es necesario la concurrencia de las condiciones que la determinan y la resolución, que es el remedio que mayor impacto produce en la eficacia del contrato, es, en todo caso, de aplicación excepcional y restringida.

¿Qué sucede en la Propuesta de modernización española?

sigue disponiendo de la posibilidad de exigir el cumplimiento, aunque lo haya solicitado antes y no haya tenido éxito. hay una excepción lógica, indicada en el apartado 3 del artículo 26 de la Propuesta de Directiva de 2008: cuando el cumplimiento no pueda tener lugar porque es ilegal o imposible, o impondría un esfuerzo desproporcionado para el comerciante. En estos casos, el consumidor puede optar entre la rebaja del precio o la resolución del contrato, pues en ellos no ha lugar al cumplimiento.

86 Para un estudio de los sistemas de remedios por falta de conformidad en el Derecho europeo e internacional de los contratos y la opción libre o restringida del comprador, véase hanna SivESand, The Buyer’s Remedies for NonConforming Goods. Should there Free Choice or are Restrictions Necessary?, Munchen, Armand Colin Editeur, 2005.

87 véase FEnoy picón (n. 84), p. 182. “En la tramitación de la Directiva 1999/44 se percibe que, descubierta la falta de conformidad, el legislador comunitario ha procedido a una valoración ponderada de los intereses de vendedor y comprador. En la versión definitiva de la Directiva, primero se va a intentar salvar la eficacia del contrato, lo que claramente protege al vendedor, aunque al mismo tiempo se protege al consumidor en cuanto que puede conseguir aquello que contrató. Pero si el intento de cumplimiento no tiene éxito, o no era posible hacerlo, o causaba graves inconvenientes para el consumidor, entonces se abre para este último la posibilidad de la resolución del contrato”.



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En la Exposición de motivos de la Propuesta de modernización se expli-ca que se establece un sistema que generaliza la figura del incumplimiento, pero en el que su dibujo no es el mismo en cada uno de los remedios. Y en la Exposición de motivos de la Propuesta de compraventa se expresa:

“conforme al nuevo sistema, la falta de ejecución de cualquier obli-gación resultante del contrato constituye incumplimiento con inde-pendencia de que la inejecución sea imputable o no al deudor. Y el incumplimiento da lugar a la aplicación de un sistema articulado de remedios, que puede poner en juego el acreedor; sistema inte-grado por la pretensión de cumplimiento, la reducción del precio, la resolución y la indemnización de daños”.

Y agrega:

“básicamente el nuevo sistema se caracteriza por utilizar un concepto unitario de incumplimiento del contrato y articular, adecuadamente, los remedios tradicionales con que cuenta el acreedor”88.

El artículo 1190 de la Propuesta de modernización reconoce al acreedor la facultad de elegir, conforme a las reglas del capítulo vii, entre varios remedios:

– el derecho de exigir el cumplimiento, – la reducción del precio y – la resolución del contrato, en cualquier caso con la posibilidad de

solicitar, además, – la indemnización de los daños producidos.

Asimismo, el artículo 1191 le confiere al acreedor de un contrato bilateral –que será la regla en el tráfico– la facultad de suspender la realización de su propia obligación, total o parcialmente, hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación89. Por su parte, el artículo 1196, en la sección sobre la acción de cumplimiento, prevé como remedio el commodum representationis al prescribir:

88 miniStErio dE JuSticia (n. 65), p. 109.89 La facultad de suspender el propio cumplimiento se encuentra establecida a favor

del acreedor, tanto en los Principios de UNIDROIT (artículo 7.3.1), como en los PECL (art. 9:201). Ambas disposiciones consideran una regla ajena a la Propuesta, pero a la que puede llegarse aplicando el mismo precepto extensivamente y considerando el modelo seguido por la Comisión de Codificación. Se establece, para el caso que las partes han de cumplir de modo sucesivo, la autorización a aquella que ha de ejecutar su obligación después a suspender su cumplimiento, hasta que el contratante que ha de hacerlo primero haya cumplido.


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rina “si resultare imposible la obligación de dar una cosa determinada,

corresponderán al acreedor las acciones que el deudor tuviere contra terceros en razón de ésta –y agrega– si las ejercitare, de la indemnización de daños y perjuicios que le pudiera corresponder se deducirá el valor de lo percibido”.

Sin perjuicio de lo que se dirá a propósito de la indemnización de daños, el nuevo sistema reconoce la libre opción al acreedor afectado, lo que contrasta con el sistema previsto en la Propuesta de compraventa que, siguiendo el modelo de la directiva 1999/44, organiza jerárquicamente los remedios a la falta de conformidad, constriñendo al comprador a insistir en el cumplimiento –reparación o sustitución– y sólo si esto no es posible o desproporcionado, o el vendedor no cumple, procede el ejercicio opcional de los otros remedios. Así, en la Exposición de Motivos se expresa:

“Entre los remedios por falta de conformidad enumerados en el nuevo artículo 1482 existe jerarquía, tal como sucede en la Direc-tiva. Primero, ha de ejercitarse la pretensión de cumplimiento; sub sidiariamente, la reducción del precio o la resolución. La in-demnización no plantea problema alguno de jerarquía, por ser com patible con todos ellos. La jerarquía no está expresamente for-mulada, pero resulta del nuevo artículo 1485, en el que se limita al comprador el ejercicio de la facultad de resolver el contrato o de exigir la reducción del precio. La razón de la jerarquización de los remedios está en el intento de conservar el contrato en sus términos iniciales y dar al vendedor la oportunidad de subsanar su inicial incumplimiento”90.

Un sistema como el de la Propuesta de compraventa, como se explicó, no sólo privilegia la conservación del negocio, también, y sobre todo, la satisfacción del interés del acreedor.

A diferencia de la Convención de viena, los Principios UNIDROIT y los PECL, en la Propuesta de modernización aparentemente la indemni-zación de daños y perjuicios sólo procedería como complementario de los otros, no pudiendo el acreedor demandar de manera directa y exclusiva la indemnización del importe de la prestación o su menor valor por la falta de conformidad, más otros daños subsecuentes.

Y digo aparentemente, porque, si bien el artículo 1190 declara el carác-ter complementario de la indemnización de daños, después se reconocen supuestos en los que el acreedor estaría autorizado para demandar directa

90 miniStErio dE JuSticia (n. 65), p. 114.



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y exclusivamente, el menor valor de la prestación o su cuantía total. Así, el artículo 1198 que regula la relación interna entre el derecho a reducir el precio y la indemnización de daños, declara que aquél es incompatible con la indemnización por la disminución del valor de la prestación, no obstante su derecho al resarcimiento de cualquier otro perjuicio que haya podido sufrir.

El precepto está reconociendo que el acreedor tiene la opción entre la reducción del precio y la indemnización del menor valor de la prestación no conforme. Lo mismo acontece en el citado artículo 1196 que, de igual modo, confiere al acreedor, en caso de imposibilidad de cumplimiento de una obligación de dar una cosa determinada, la opción entre el ejercicio de las acciones que el deudor tuviere contra terceros y la indemnización de daños por el valor de la cosa, pudiendo, incluso, ejercitarlos en forma conjunta.

hay poca claridad sobre el punto y hace falta corregirlo, precisando el contenido de la indemnización de daños, en orden a si ella comprende plenamente el interés en la obtención de la prestación, incluso, su valor, o no lo considera, para luego determinar la relación existente entre este remedio y los restantes.

De la interpretación de los preceptos citados, fluye que la indemniza-ción actúa, por regla general, como complemento de los otros remedios; sin embargo, habrían casos en los que procedería su ejercicio exclusivo sin mediar la resolución del contrato. De este modo, tratándose de la falta de cumplimiento si la prestación fuere imposible de ejecutar, el acreedor podría acceder a la indemnización o a la cesión de acciones contra terceros, sin resolver el contrato, salvo que así lo desee. En cambio, en materia de cumplimientos no conformes con el contrato, la regla parece ser diversa: el acreedor sí puede optar entre cualquiera de los remedios y la indemni-zación plena: menor valor más otros perjuicios indemnizables, según el artículo 1208 de la Propuesta.

Dentro de otro orden de cosas, llama la atención que la Propuesta no reconoce, como sí lo hacen la Convención de viena91, los Principios de UNIDROIT y los PECL92, el derecho del deudor a subsanar el incumpli-miento.

Dicha subsanación puede ser considerada desde dos perspectivas: la primera, desde el derecho del deudor a corregir o subsanar su cumplimiento imperfecto o no conforme y la segunda, desde los efectos que produce la concesión por el acreedor de un plazo adicional para la ejecución93.

91 Convención de viena, artículo 37. 92 PECL, artículo 8.104. 93 Así lo reconocen diEz-picazo, roca tríaS, moralES morEno (n. 3), pp. 327-328.


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de

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rina Así, el artículo 7.1.4 de los Principios de UNIDROIT dispone que la

parte incumplidora puede subsanar a su cargo cualquier incumplimiento, siempre que concurran las condiciones que el precepto fija, entre las cuales se cuenta que el acreedor carezca de interés legítimo en rechazar el ofre-cimiento de subsanación.

El efecto de la subsanación es el de suspender el ejercicio de cualquier derecho del acreedor que sea incompatible con ella, sin privarle, en todo caso, de la indemnización de daños por la inejecución. Como se expresa en los Comentarios del precepto, el derecho a subsanación favorece la conservación del contrato y es una manifestación del principio de la mini-mización del daño y de la buena fe negocial94.

Surge la interrogante sobre cuál sería la conducta que debiese observar el acreedor frente a la oferta de subsanación de la falta de conformidad, según el régimen legal del incumplimiento de la Propuesta de modernización.

Una negativa injustificada del acreedor podría, según sean las circuns-tancias del caso y de acuerdo con las exigencias de la buena fe objetiva, considerarse una omisión de la carga de mitigar las pérdidas, impuesta por el artículo 1211, produciendo la reducción de la indemnización de daños. Desde luego, si el acreedor acepta la subsanación deberá conceder un plazo adicional, sin perjuicio de su derecho a la indemnización de los daños que provoque el incumplimiento.

¿Cuáles son los remedios al incumplimiento contractual que la Pro-puesta reconoce al acreedor?

La Propuesta regula en distintas secciones de su capítulo vii los reme-dios particulares de que dispone el acreedor, sus condiciones, efectos y la relación interna generada entre ellos.

(A) La acción de cumplimiento (sección segunda, capítulo vii, artículos 1192 a 1196)95

La propuesta es fiel a la tradición del Derecho Civil continental al reconocer al acreedor el derecho a exigir el cumplimiento conforme al contrato, como manifestación del principio de su fuerza obligatoria. En efecto, la sección

94 unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado “Comentario Nº 1 del artículo 7.1.4” (n. 2), p. 204.

95 Para un estudio de la pretensión de cumplimiento específico en casos de falta de conformidad, recogiendo el influjo de la Convención de viena y de los Principios de UNIDROIT y los PECL, véase Antonio Manuel moralES morEno, “La pretensión de cumplimiento y pretensión indemnizatoria”, en Antonio Manuel moralES morEno, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra, Civitas, 2006 pp. 55-92 y Antonio Manuel moralES morEno, “El derecho a la reparación o sustitución de la cosa no conforme y la naturaleza de la obligación del vendedor”, en Antonio Manuel moralES morEno, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra, Civitas, 2006 pp. 189-202.



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segunda del capítulo vii, en lo relativo a la acción de cumplimiento, recoge en su artículo 1192 el derecho a reclamar la ejecución de la prestación. Y la expresión “exigir el cumplimiento” comprende tanto el requerimiento extrajudicial que hace el acreedor como la demanda judicial de cumpli-miento en contra del deudor.

El citado precepto distingue las obligaciones dinerarias de aquellas dis-tintas a las de pagar una suma de dinero, sean de dar –una cosa determinada o genérica–, de hacer y no hacer. En las primeras se trata de un derecho de carácter absoluto (“el acreedor [...] tiene, en todo caso, el derecho a exigir el cumplimiento”), no así en las segundas, al someter la procedencia del remedio a restricciones.

Tratándose de obligaciones no dinerarias, la pretensión de cumpli-miento opera tanto en hipótesis de no cumplimiento como en aquéllas de cumplimiento no conforme al contrato, en cuyo caso asume la modalidad de reparación o rectificación y sustitución de la prestación defectuosa96. Como sea, la procedencia de la acción de cumplimiento específico, en esta clase de obligaciones, queda limitada cuando:

1) la prestación sea jurídica o físicamente imposible;2) el cumplimiento o la ejecución forzada, resulten excesivamente

onerosos;3) la pretensión de cumplimiento sea contraria a la buena fe y4) la prestación sea personal del deudor97.

96 El artículo 1193 prescribe: “El derecho del acreedor al cumplimiento comprende, con las mismas limitaciones establecidas en el artículo anterior, la reparación o rectificación de los defectos de la prestación ejecutada o su sustitución por otra conforme a lo pactado cuando la naturaleza de la obligación no lo impida”. La propuesta sigue el modelo de la Convención de viena (artículo 46), el de los Principios de UNIDROIT (artículo 7.2.3) y el de la directiva 1999/44, reconociendo el derecho del acreedor a exigir, o la reparación o la sustitución de la prestación no conforme. Los PECL, en cambio, se limitan a conferir al acreedor, genéricamente, el derecho a corregir o subsanar el cumplimento defectuoso (artículo 9:102). Estas modalidades de la pretensión de cumplimiento están sometidas a las mismas restricciones aplicables a supuestos de falta de cumplimiento. Sin embargo, llama la atención que para la sustitución la única limitación es la naturaleza de la prestación, como en el caso de las cosas determinadas. Se echa en falta la limitación prevista por el artículo 46 de la Convención de viena, en orden a que el incumplimiento deba ser esencial para la resolución del contrato. No obstante, de mantenerse el texto, los esfuerzos deberán orientarse a aplicar el límite del numeral 3 del artículo 1192, por estimarse contraria a la buena fe la pretensión de sustitución de la prestación en casos de incumplimientos no esenciales.

97 La Convención de viena reconoce al comprador, en general, el derecho al cumplimiento de la obligación de entrega conforme al contrato (artículos 45, letra a) y 46 [1]), previendo limitaciones sólo para la falta de conformidad. La reparación debe ser razonable conforme las circunstancias (artículo 46 [3]) y la sustitución requiere de un incumplimiento esencial (artículo 46 [2]). En ambos casos, el comprador debe reclamar el cumplimiento al vendedor dentro de un plazo razonable.


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rina Si bien la Propuesta sigue el modelo de los Principios UNIDROIT

(artículo 7.2.2) y los PECL (art. 9:102), omite considerar, entre los límites, aquél que consiste en que el acreedor pueda obtener la prestación o la sa-tisfacción de su interés por otra vía; y otro de carácter temporal, al fijar un plazo de duración razonable para el ejercicio extrajudicial de este remedio98. En todo caso, si el acreedor insiste en el cumplimiento específico siendo razonable para la satisfacción de su interés resolver el contrato y celebrar una operación de reemplazo o demandar la indemnización de daños y la pretensión de cumplimiento específico incrementa las pérdidas, el deudor, pese a quedar obligado a la ejecución podrá invocar la infracción de la carga de mitigar las pérdidas y solicitar la reducción de la indemnización ex artículo 1208. Y, tratándose de una petición intempestiva, podría invocar el límite general del Nº 3 del párrafo segundo del artículo 1192.

Sobre los límites a la pretensión de cumplimiento específico conviene hacer algunas precisiones.

a) La imposibilidad podrá ser jurídica o física (Nº 1). Si ella es so-brevenida, como en el caso de la destrucción de la cosa específica o de la prohibición de comercialización de un determinado bien o de la restricción en la prestación de un servicio, el acreedor no puede exigir el cumplimiento, pero sí ejercitar alguno de los otros remedios, como la resolución o la indemnización de daños y, si procede, impetrar las acciones del deudor contra terceros cuan-do el objeto de la obligación sea una cosa determinada (artículo 1196). Si la imposibilidad es originaria, la propuesta no sólo sitúa el problema en la validez del contrato sino que, también, lo ubica en la línea del incumplimiento al haberse generado la confianza en el acreedor, autorizándolo, en consecuencia, para ejercitar los restantes remedios.

b) La excesiva onerosidad del cumplimiento o, en su caso, de la ejecu-ción forzada (Nº 2). El supuesto, pese a la terminología empleada en la Propuesta, no necesariamente coincidirá con aquél de la alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato (artículo 1213), al requerir éste la concurrencia de condiciones más

98 En los comentarios al artículo 7.2.2. se expresa: “El cumplimiento de un contrato frecuentemente requiere de una preparación especial y del esfuerzo del deudor. Si llega el momento del cumplimiento, pero el acreedor no lo reclama dentro de un plazo razonable, el deudor está facultado para presumir que el acreedor ya no insistirá en el cumplimiento específico. Si al acreedor se le permitiera dejar al deudor en estado de incertidumbre acerca del momento en que el cumplimiento específico podría ser reclamado, se corre el riesgo de que el acreedor especule en forma desleal, en detrimento del deudor y de un sano desarrollo del mercado”. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado Comentarios artículo 7.2.2. de los Principios UNIDROIT (n. 2), p. 221.



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estrictas99. De esta forma, el último precepto prevalecerá sobre la regla que limita la procedencia del cumplimiento específico, autorizando al acreedor el recurso a los restantes remedios100. En los PECL se plantea la cuestión y en los comentarios se sostiene la prevalencia, por especialidad, de la modificación y posible resolu-ción del contrato, sobre la limitación al cumplimiento específico y la apertura a los restantes remedios101. La lectura que debe hacerse de este límite es que la señalada pretensión no implique costos ni sacrificios no razonables para el deudor, en términos que, si bien es aún posible, es tan costoso para este último que reclamarlo atentaría contra el principio general de la buena fe y la lealtad negocial102.

c) La prestación personal del deudor (Nº 4). En casos como éstos la ejecución forzada podría afectar la libertad individual del deudor y, muy probablemente, se alteraría la calidad de la prestación103. Debe tratarse de una obligación indelegable atendida la propia ca-racterística del servicio y las destrezas o habilidades del deudor o la especial relación con el acreedor104. No queda comprendida aquella

99 “Si las circunstancias que sirvieron de base del contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener que la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”.

100 Para un análisis del artículo 1213 de la Propuesta de modernización y su posible vinculación con el incumplimiento del contrato y los remedios del acreedor, véase Pablo Salvador codErch, “Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”, en Indret, Nº 2, 2009, disponible en http://www.indret.com/pdf/687_es.pdf, visitado el 14 de febrero de 2011.

101 thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment”, (n. 3), p. 396.

102 Cfr. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado, Comentarios al artículo 7.2.2., (b) de los Principios UNIDROIT (n. 2), p. 219. En ellos se ofrece un ejemplo: “1. Un buque petrolero naufraga en aguas costeras durante una fuerte tempestad. Aunque sería posible recuperar el buque desde el fondo del mar, el cargador no podría reclamar el cumplimiento del contrato de transporte si esto fuese a ocasionar al naviero gastos muy por encima del valor del petróleo”.

103 Cfr. Comentarios al artículo 7.2.2, unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado (n. 2), p. 220.

104 En los comentarios de los Principios UNIDROIT, se expresa que cumplimiento será exclusivamente de naturaleza personal cuando no sea objeto de delegación y exija la destreza particular de naturaleza artística o científica, o si implica una relación confidencial


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rina obligación de hacer, consistente en una declaración de voluntad

del deudor; para este supuesto, el artículo 1195 de la Propuesta confiere al acreedor el derecho a obtener el cumplimiento según la norma procesal civil, pero si se hubiere pactado una pena para el incumplimiento sólo podrá requerir ésta, a menos que las partes hubieren convenido lo contrario.

El artículo 1194 confiere al acreedor la facultad de variar su pretensión de cumplimiento por alguno de los remedios que le reconoce el Código Civil cuando lo hubiese exigido sin obtener la satisfacción de su derecho, en forma oportuna autorizándolo para desistir del referido remedio y ejercitar otro cualquiera. La misma atribución se reconoce en los Principios UNI-DROIT en su artículo 7.2.5, cubriendo un supuesto distinto, que refiere a aquel caso en que no sea factible la ejecución de un mandato judicial que ordene el cumplimiento de una obligación no dineraria, concediendo a la parte perjudicada el derecho a recurrir a otro remedio. A diferencia de UNIDROIT, la Propuesta otorga la posibilidad de variar la pretensión cuando el acreedor que exige el cumplimiento no obtuviere “oportuna-mente” la satisfacción de su derecho, sin hacer referencia a plazo alguno, dejando al deudor en una posición de incertidumbre, la cual aumenta en aquellos casos en que el deudor está dispuesto a cumplir y se encuentra preparando la ejecución de la prestación. El artículo 7.2.5 autoriza el cam-bio de pretensión cuando el deudor no ejecute la obligación dentro de un plazo razonable o del plazo pactado105.

y personal. Se ofrece un ejemplo. “3. La obligación por parte de una firma de arquitectos para diseñar un conjunto de diez viviendas puede ser de cumplimiento específico en la medida en que la firma pueda delegar la tarea en uno de sus socios o bien emplear a un arquitecto externo para realizarla. 4. Por el contrario, si se le encarga a un famoso arquitecto que diseñe un nuevo conjunto residencial realizando la idea de una cuidad para el siglo xxi, no se podría encargar su ejecución forzada, ya que la prestación es única y requiere del empleo de una pericia muy especial”. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado, “Comentarios artículo 7.2.2, Principios UNIDROIT”, (n. 2), p. 221. En la misma dirección, thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment Article” 9:102, PECL, (n. 3), p. 397. Se ofrece el siguiente ejemplo: “Ilustración 5: A, un famoso artista, contrata con B, un comerciante muy rico, la pintura de un cuadro para él. Si A no cumple con su obligación, B no puede requerir el cumplimiento porque la obligación de A es de destrezas artísticas y, por ende, consiste en un trabajo de una naturaleza personal”.

105 En los Comentarios al artículo 7.2.5 se lee: “El cambio voluntario de remedio puede permitirse si los intereses de la parte incumplidora quedan adecuadamente protegidos, ya que ésta podría haberse estado preparando para el cumplimiento o haber incurrido en gastos a tal efecto”. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado, “Comentarios artículo 7.2.5. de los Principios UNIDROIT” (n. 2), p. 226.



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(B) La reducción del precio (sección tercera, artículos 1197 y 1198)

La Propuesta de modernización, al igual que la Convención de viena y los PECL, generaliza el derecho del acreedor a reducir el precio cuando la prestación no se conforme con el contrato, extendiendo el remedio más allá de los vicios redhibitorios de la cosa objeto de la compraventa. La Propuesta reproduce el artículo 9:401 de los PECL, aunque con una diferencia106, desviándose de la norma que sirve de modelo a este último, la de artículo 50 de la Convención de viena107.

En efecto, el artículo 1197 reconoce al acreedor el derecho a aceptar la prestación no conforme al contrato, a cambio de una reducción propor-cional del precio según la diferencia entre el valor que tenía la obligación en el momento en que se realizó y el que hubiere tenido, en ese mismo instante, de haber sido ajustada a lo estipulado. La reducción del precio permite al acreedor obtener una compensación por el menor valor de la prestación a causa de la falta de conformidad, logrando así la satisfacción de su interés. El principio que subyace en la reducción del precio es que el acreedor conserva la prestación no conforme con el contrato y éste, a su vez, se ajusta o adapta a la nueva situación: el precio es reducido, pues la prestación tendrá un menor valor como consecuencia de la falta de conformidad, lo cual debe reflejarse en el precio.

Este remedio no constituye ni indemnización de daños ni resolución parcial del contrato, sino que consiste en una adaptación o ajuste del con-venio, habida consideración la nueva realidad: la prestación no conforme al contrato, que el acreedor decide conservar108. No quiere decir que no haya incumplimiento, lo hay, y la reducción del precio es el remedio al mismo, el cual es compatible con la indemnización de daños distintos al me nor valor de la prestación por la falta de conformidad, a diferencia de lo que sucede con la resolución y el cumplimiento específico, que incluye la reparación o sustitución.

106 Al fijar un límite temporal para el ejercicio del remedio. 107 Para un estudio comparativo entre los artículos 50 de la Convención de viena y el

9:401 de los PECL, véase Jarno vanto, Commentary on the manner in which the Principles of European Contract Law may be used to interpret or sumplement Article 50 of the CISG, disponible en internet en http://cisgw3.law.pace/cisg/text/anno-art-50.html, visitado el 14 de febrero de 2011.

108 Para la Convención de viena, Peter SchlEchtriEm, “Uniform Sales Law. The UN-Convention on Contracts for the International Sales of Goods”, in Law and Economics International Trade, Nº 9, viena, 1989, par. 203; Markus mullEr-chEn, “Article 50”, in Peter SchlEchtriEm and Ingeborg SchWEnzEr (eds.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Second (English) Edition, Oxford, University Press, New York, 2005, par. 1, pp. 596-597.


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doct

rina Cabe destacar que la relevancia para el acreedor de la reducción del

precio reside en dos aspectos:– Primero, si el acreedor aún no ha pagado el precio, le está permitido

una modificación unilateral del contrato, trasladándose la carga de accionar al deudor que, si no está de acuerdo, sea con la ocurrencia del incumplimiento, sea con el monto de la reducción, acudirá al juez para que así lo declare. En esta hipótesis el remedio se ejercita extrajudicialmente, sin perjuicio de que más tarde el acreedor de-mande la indemnización de daños como complemento. En cambio, si el precio ha sido solucionado, la Propuesta confiere al acreedor el derecho a exigir el reembolso de lo pagado en exceso, debiendo demandar al deudor incumplidor y así declararlo el juez.

– Segundo, como no se trata de una indemnización de daños, la reducción del precio prescinde de la imputación subjetiva del incumplimiento al deudor, de modo que, aun cuando éste se en-cuentre exonerado de responsabilidad por un impedimento ajeno a su control, el acreedor también podrá reducir el precio109.

La reducción del precio puede ejercitarse extrajudicialmente; en caso de que el acreedor lo haga valer en sede judicial o arbitral podrá ejercitarlo como acción, pidiendo el reembolso del exceso o, bien, como excepción contra la demanda de cobro del precio por la otra parte110.

La fórmula del artículo 1197 para la rebaja de precio111 coincide con la del artículo 50 de la Convención de viena y la del artículo 9:401 de los PECL. El citado precepto dispone:

“La parte que hubiere recibido una prestación no conforme con el contrato, podrá aceptarla y reducir el precio en proporción a la diferencia entre el valor que la prestación tenía en el momento que se realizó y el que habría tenido en ese mismo momento si hubiere sido conforme al contrato”.

109 Cfr. hans Stoll - Georg grubEr, “Article 79. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)”, in Peter SchlEchtriEm and Ingeborg SchWEnzEr (eds.), Second (English) Edition, Oxford, University Press, New York, 2005, par. 39, pp. 328-329; ángel lópEz lópEz, “Artículo 48-50”, en Luis díEz-picazo (director), La compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena, Navarra, Civitas, 1998, p. 446; thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment article” 9:401 PECL (n. 3), p. 431.

110 mullEr-chEn, Commentary (n. 108), par. 16, p. 604.111 El mismo que recoge el artículo 1487 de la Propuesta de compraventa. “La reducción

del precio será proporcional a la diferencia entre el valor que la cosa entregada tenía en el momento de la entrega y el que habría tenido en ese momento si hubiere sido conforme al contrato”.



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El método de la reducción que adopta la Propuesta es el relativo: el precio –fruto del acuerdo de las partes– se ajusta según la diferencia objetiva entre el valor real de la prestación imperfecta al momento de su ejecución y el valor hipotético de haber sido ésta conforme al contrato. La rebaja se produce en proporción a la diferencia de valores. La fórmula reconoce al contrato como negocio, desde que evidencia, por un lado, que el precio de la prestación no necesariamente coincide con su valor al momento de la celebración del contrato y, por otro, que dicho valor queda sujeto a fluc-tuaciones desde ese instante, las que no repercuten en términos absolutos en el precio, sino proporcionalmente, si el comprador decide conservar la prestación no conforme, reduciendo el precio. Se permite, de esta forma, mantener la proporción entre el precio del contrato y el objetivo valor de las mercaderías112.

La fórmula de cálculo del precio reducido es la que sigue:

Precio Reducido (PR) = valor de la prestación realizadano conforme al contrato (vPR) * Precio de contrato (PC)

____________________________________________

valor hipotético de la prestación conforme (vhPC)

El artículo 1198 de la Propuesta zanja la relación entre la reducción del precio y la indemnización de daños, al declarar incompatible la rebaja con la indemnización por el menor valor de la prestación defectuosa, no así con la de otros daños distintos, reparables según las reglas generales. Así sucedería, por ejemplo, en el caso de la entrega no conforme de una construcción, en el acreedor no puede vivir en ella en razón de los defectos de que adolece, viéndose obligado a arrendar otro inmueble por un mes. El acreedor reduce el precio proporcionalmente, encarga la reparación a un tercero y experimenta daños, en concreto, los gastos en que incurre con el pago de la renta por el arrendamiento del mes que tardaron las repara-ciones. he aquí un caso en el que el acreedor junto con reducir el precio del contrato, demanda la indemnización de daños diversos al menor valor de la prestación a causa de la falta de conformidad113.

A diferencia de lo que sucede en la Convención de viena y en los PECL, la Propuesta somete el ejercicio de este remedio a un plazo de caducidad de

112 Para la Convención de viena, Michael will afirma que el artículo 50 en vez de adoptar un método absoluto, se inclina por uno relativo, que permite seguir en la línea con su buen o mal negocio, al mantener la proporción entre el precio del contrato y el valor objetivo de las mercaderías. Michael Will, “Article 50”, in Cesare Massimo bianca y Michael Joachim bonEll, Commentary on the International Sales Law, The Vienna Sales Convention, Milan, Giuffrè, 1987, p. 370.

113 Cfr. thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment article” 9:401, “Ilustration” 4 (n. 3), p. 431


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rina seis meses desde que se hubiere recibido la prestación. Llama la atención

la falta de armonía entre la solución de la Propuesta de modernización y la que da la Propuesta de compraventa, que no establece un plazo de caducidad para pedir la reducción del precio, sino que se limita a fijar un término de prescripción de dos años114.

Los problemas que podría plantear el ejercicio de este remedio al incum-plimiento contractual y que no resuelve la Propuesta, son, a mi juicio, dos:

a) la forma en que se hace la declaración cuando el acreedor reduce el precio unilateral y extrajudicialmente y si debe indicar o no la suma o el importe de la rebaja. En materia de compraventa internacional se sostiene que la comunicación puede hacerse de cualquier forma, a condición de que la intención de reducir el precio del contrato sea lo suficientemente clara, atendida la falta de conformidad de-nunciada conforme al artículo 39 de la Convención de viena; y también se señala que no es indispensable fijar en ella el monto de la rebaja, aunque por lo general sí se especifica. El riesgo de una declaración ambigua de reducción es que pueda estimarse como una retención de parte del precio y, en definitiva, el acreedor aparezca incumpliendo su obligación en el contrato115.

b) la carga de la prueba corresponde al acreedor; será éste quien junto con probar la falta de conformidad, deberá acreditar el valor real de la prestación no conforme y rendir la prueba sobre el valor hipotético, es decir, el que habría tenido de haber sido conforme el contrato.

(C) La resolución por incumplimiento (sección cuarta, artículos 1199 a 1204)

La resolución se sitúa entre los remedios frente al incumplimiento y se la concibe como una facultad del acreedor para obtener la satisfacción de su interés. En la Propuesta, la resolución prescinde de la imputación subjetiva del incumplimiento, en términos que ella procede con independencia de si la inobservancia es o no excusable, conforme a su artículo 1209. A lo anterior, se añade la modificación a la regla de la transmisión del riesgo casual de pérdida y deterioro al comprador, que en la Propuesta se produce desde el momento que el vendedor ha realizado todo aquello que le incumbe según el contrato (artículo 1452). Claramente la Propuesta en esta materia sigue el modelo de la Convención de viena, de los Principios UNIDROIT y los PECL116.

114 véase artículo 1488, Nº 2 que fija plazo de prescripción de dos años para los derechos y acciones que corresponden al comprador por falta de conformidad de la cosa.

115 mullEr-chEn, “Commentary” (n. 108), par. 4, p. 598. 116 Cfr. Lis Paula San miguEl pradEra, “La modernización del Derecho de obligaciones

y la resolución por incumplimiento en los ordenamientos español y chileno”, Iñigo dE la



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Siguiendo la tendencia de adoptar el modelo de resolución por declara-ción unilateral117, la propuesta prevé una resolución extrajudicial que opera por comunicación a la otra parte, haciendo abandono de la misma en sede judicial118. Además, se requiere para su procedencia, por regla general, de un incumplimiento esencial del contrato.

En efecto, la resolución interviene cuando, atendida la finalidad del contrato, el incumplimiento es esencial (artículo 1199). A diferencia de los ordenamientos de referencia, en la Propuesta no se define el incumplimiento esencial, como sucede, por ejemplo, en la Convención de Viena (artículo 25), ni tampoco ofrece criterios legales para determinar cuándo la inejecución reúne las características para ser considerada o no como tal, como sí lo hacen los Principios UNIDROIT (artículo 7.3.1) y los PECL (artículos 9:301 en relación con el 8:103).

Los artículos 49 y 64 de la Convención de viena junto con reconocer la facultad de resolver el contrato, exigen para su procedencia un incum-plimiento esencial y el artículo 25 lo define como aquél que:

“cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”.

Cualquiera sea la modalidad de incumplimiento, sea del vendedor o del comprador, dos son los requisitos de necesaria concurrencia:

(a) debe privar sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato y

(b) dicho resultado debe resultar previsible para el deudor al momento de la celebración del contrato119.

maza gazmuri (coord.), “Modernización del derecho de las obligaciones”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Colección Derecho Privado vol. vi (en prensa).

117 En el moderno Derecho de Contratos prevalece la resolución por comunicación del acreedor. Así, el artículo 26 de la Convención de viena declara: “la declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte”. Por su parte, el artículo 7.3.2 (1) de los Principios unidroit prescribe: “el derecho de una parte a dar por terminado el contrato se ejercitará mediante comunicación a la otra parte”. Lo mismo ocurre en los PECL, pues su artículo 9:303 (1) así lo declara.

118 Pareciera que la Propuesta de modernización no descarta del todo la posibilidad de resolución judicial; el artículo 1202, en materia de efectos de la resolución, alude a la acción resolutoria.

119 En la discusión del precepto no hubo acuerdo acerca del momento en el cual el deudor debía prever tal resultado. John honnold, Uniform Law for International Sales under


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rina Siguiendo a la Convención de viena, los Principios de UNIDROIT también

exigen para la resolución que el incumplimiento sea esencial (artículo 7.3.1 [1])120, sin embargo, establece un elenco de criterios para definir cuándo la inejecución reviste tal carácter (artículos 7.3.1 [2])121. Los PECL se sitúan en la misma dirección, requiriendo para la resolución un incumplimiento esencial (artículo 9:301 [1])122; no obstante, a diferencia de los Principios de UNI-DROIT, los criterios para determinar la calidad de esencial no están en la sección referida a la resolución, sino en los artículos generales del capítulo sobre incumplimiento y remedios del acreedor, en concreto, en el artículo 8:103123. Según la norma, se entenderá que se está en presencia de un incumplimiento esencial, si se presenta una de las tres hipótesis previstas y que coinciden con aquellas de los Principios de UNIDROIT, aunque simplificadas. De acuerdo con la primera de ellas, habrá una inejecución de la envergadura señalada si la observancia estricta de la obligación infringida forma parte de la esencia del contrato. La segunda, si se trata de un incumplimiento que prive sustan-cialmente a la parte perjudicada de lo que tiene derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no lo haya previsto o no haya podido con razonabilidad prever tal resultado. Y la tercera, si el incumplimiento es intencionado y da a la parte lesionada motivos para creer que no puede confiar en la futura ejecución.

the 1980 United Nations Convention, The hague, Kluwer Law International, 1999, par. 183. Sin embargo, hoy la doctrina se inclina por considerar como momento relevante el de la celebración del contrato. Así, SchlEchtriEm, “Uniform Sales...” (n. 108), par. 15: “if the knowledge or foreseeability is to be equivalent to express agreement, it must in any event at the time when the contract was concluded. Subsequent information may possibly lead to additions to the contracts”. SchlEchtriEm, “Article 25” (n. 108) par. 15, pp. 290-291.

120 Art. 7.3.1 (1): “Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial”.

121 Art. 7.3.1. (2): “Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento”.

122 Article 9:301 (1): “A party may terminate the contract if the other party’s non-performance is fundamental”.

123 Article 8:103: “A non-performance of an obligation is fundamental to the contract if: (a) strict compliance with the obligation is of the essence of the contract; or (b) the non-performance substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract, unless the other party did not foresee and could not reasonably have foreseen that result; or (c) the non-performance is intentional and gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other party’s future performance”.



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Es preferible la norma de los PECL, ella simplifica los criterios y ex-cluye uno y con razón, el del numeral 5 del artículo 7:3.1 (2), que más que servir para definir si el incumplimiento es o no esencial, fija un límite a la procedencia del remedio resolutorio124.

La Propuesta, siguiendo el modelo de la Convención de viena, los Prin-cipios de UNIDROIT y los PECL, también autoriza la resolución cuando, habiendo retraso en el cumplimiento o falta de conformidad, el deudor no cumple dentro del plazo razonable que le concediera el acreedor para llevar a cabo la obligación o subsanar el defecto (artículo 1200, inciso 1º).

En efecto, en la Convención de viena también procede la resolución por el transcurso infructuoso del plazo suplementario concedido al deudor para que cumpla125. Ella exige que este término sea de duración razonable y el efecto de su concesión es que, mientras se halle pendiente, el acreedor no puede ejercitar ningún remedio, no obstante su derecho a la indemnización de daños. La regla cede cuando el deudor comunica antes del vencimiento del plazo que no cumplirá126.

Por su parte, el artículo 7.1.5 de los Principios de UNIDROIT reconoce al acreedor la facultad de conceder un plazo suplementario al deudor para que cumpla, pudiendo el acreedor suspender la ejecución de su propia prestación durante éste y reclamar la indemnización de daños, sin poder ejercitar ningún otro remedio. El párrafo tercero del artículo 7.1.5 prevé el caso del retardo en el cumplimiento que no constituya incumplimiento esencial, autorizando la resolución sólo cuando, habiéndole concedido al deudor un plazo suplementario de duración razonable, éste no cumpla. Se añade la posibilidad de que en la misma comunicación que concede el referido término, el acreedor establezca que si no se cumple dentro del mismo, el contrato se resolverá automáticamente. Y el artículo 7.1.5 (4) fija un límite para la resolución, consistente en que ella no procederá cuando la prestación incumplida represente una mínima parte de la obligación del deudor.

Finalmente, el artículo 9:301 de los PECL también autoriza la resolución para el caso de retardo según el artículo 8:106 (3). El precepto confiere al acreedor la facultad de conceder al deudor un plazo suplementario de duración razonable para cumplir. En este caso, el acreedor podrá resolver el contrato si tal plazo expira sin que el deudor cumpla127.

124 Cfr. San miguEl pradEra (n. 116), p. 33.125 véase 47 Cv que prescribe sobre el plazo suplementario otorgado por el comprador

al vendedor; y el artículo 63 Cv sobre el plazo concedido por el vendedor al comprador.126 Sobre la concesión del plazo suplementario, su duración y efectos en estos

ordenamientos, véase San miguEl pradEra (n. 16), pp. 462-464.127 Comentando estas dos formas de resolución, una por incumplimiento esencial y otra

por el transcurso infructuoso del plazo adicional, San miguEl pradEra (n. 116), p. 38 justifica


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rina Respecto de este último supuesto, siguiendo a Lis San Miguel Pradera,

dos son los vacíos que se advierten y que sería muy conveniente suplir. En primer término, debiera establecerse como límite, en los casos de incumplimientos no esenciales, la improcedencia de la resolución si la infracción contractual es de poca relevancia. Y enseguida, se echa en falta en la Propuesta una disposición sobre los efectos de la concesión del pla-zo suplementario al deudor para cumplir o subsanar su incumplimiento, como ocurre en la Convención de viena, los Principios UNIDROIT y los PECL, en orden a privar al acreedor del ejercicio de cualquier remedio mientras el término se encuentre pendiente, sin perjuicio de su derecho a la indemnización de daños por el incumplimiento128.

Siguiendo el modelo de los ordenamientos de referencia, se agrega aquel supuesto según el cual el acreedor también podrá resolver cuando el deudor hubiere declarado que no llevará a cabo sus obligaciones, sin necesidad de un incumplimiento esencial ni la fijación previa de un plazo razonable (artículo 1200, inciso 3º).

Por último, se prevé la resolución por incumplimiento esencial antici-pado. En efecto, el acreedor puede resolver el contrato cuando exista un riesgo evidente de incumplimiento esencial conforme al artículo 1199 y el deudor no cumpla ni preste una garantía adecuada de cumplimiento dentro del plazo de duración razonable que el acreedor le hubiere fijado al efecto. Cabe destacar que la Propuesta no distingue, como sí lo hace la Convención de viena y los Principios de UNIDROIT, casos en que resulta patente que el deudor incurrirá en incumplimiento esencial (artículo 72 de la Convención de viena y artículo 7.3.3, “incumplimiento anticipado”, de los Principios de UNIDROIT)129, de aquéllos en que el acreedor crea o tema razonablemente que cometerá esta clase de inejecución (artículo 71 de la Convención de viena y artículo 7.3.4 “Garantía adecuada de cumpli-miento” de los Principios de UNIDROIT). En ambos cuerpos normativos, la resolución anticipada del contrato procede en forma directa respecto del primer caso, sin posibilidad de que el deudor pueda evitarla y, en el segundo, en cambio, la resolución sólo interviene si el deudor no ofrece garantías suficientes de cumplimiento.

esta segunda forma de resolución, cuando afirma: “una correcta ponderación de ambos intereses en juego lleva al establecimiento del requisito del otorgamiento al deudor de una última oportunidad para cumplir y evitar la resolución. Además, la figura de la concesión de un plazo adicional al deudor puede tener otra utilidad importante; en concreto, puede servir al acreedor para disipar dudas acerca de la procedencia del remedio resolutorio cuando no está seguro de que éste revista carácter esencial (pues nada impide al acreedor otorgar al deudor una última oportunidad de cumplir, a pesar de existir un incumplimiento esencial)”.

128 Cfr. San miguEl pradEra (n. 116), p. 40.129 También PECL, artículo 9:304.



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Igual que en los ordenamientos de referencia, cuando se trata de cum-plimiento retardado o falta de conformidad, la comunicación de resolución del contrato queda sujeta a un límite temporal, pues el acreedor debe hacerla dentro de un plazo razonable130. El artículo 1201 de la Propuesta, dispone que si el deudor ofreciere tardíamente el cumplimiento o lo hubiere efec-tuado de un modo no conforme al contrato, el acreedor pierde la facultad de resolverlo, a menos que ejercite la acción en un plazo razonable desde que tuvo o debió tener conocimiento de la oferta tardía de cumplimiento o de la no conformidad del cumplimiento. Esta norma impone una carga de comunicación al acreedor y su objeto es la protección del interés del deudor, que, si bien incumplió el contrato, quiere subsanar dicho incumplimiento o asume que realizó la prestación no conforme a lo convenido.

Por otro lado, se regulan los efectos de la resolución, superando la dis-cusión en orden a si produce o no efecto retroactivo. La resolución li be ra a las partes de las obligaciones contraídas en virtud del contrato, pero no afecta las estipulaciones relativas a la decisión de controversias ni a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de los contratantes tras la resolución como, por ejemplo, una cláusula compromisoria o una cláusula penal.

Se declara expresamente la compatibilidad entre la resolución del con-trato y la indemnización del interés positivo; y se establece una presunción de daño provocado por el incumplimiento igual a los gastos realizados y al detrimento que sufra el acreedor por las obligaciones contraídas en consideración del contrato resuelto, esto es, la indemnización por el interés negativo. La regla se asimila a la solución del Derecho inglés para corregir la tensión entre los daños a la prestación y a la confianza. Sí debe denun-ciarse que la Propuesta omite una regla de fijación de una indemnización mínima en la diferencia entre el precio del contrato y el de la operación de reemplazo o el precio de mercado cuando no fuere posible o razonable tal sustitución. Esta regla la contienen tanto la Convención de viena (ar-tículos 75 y 76), como los Principios UNIDROIT (artículos 7.4.5 y 7.4.6) y los PECL (artículos 9:506 y 9:507). hubiese sido deseable su inclusión, ya sea en la sección sobre la resolución o en aquella de indemnización de daños. De cualquier forma, si no se incorpora una regla como ésta, nada obsta a que el juez en casos de resolución contractual fije la indemnización utilizando este criterio.

130 Así, el artículo 7.3.2 (2) de los Principios de UNIDROIT prescribe: “Si la prestación ha sido ofrecida tardíamente o de otro modo no conforme con el contrato, la parte perjudicada perderá el derecho a resolver el contrato a menos que notifique su decisión a la otra parte en un período razonable después de que supo o debió saber de la oferta o de la prestación defectuosa”.


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rina El artículo 1203 prevé el efecto restitutorio como regla respecto de las

prestaciones ya realizadas y los rendimientos obtenidos de ellas. Sin embar-go, puede suceder que no sea posible tal restitución, en cuyo caso procede la entrega de su valor. Se libera de la obligación restitutoria del valor de la prestación y sus resultados a la parte que resuelve el contrato, siempre y cuando acredite que la destrucción o pérdida del objeto se produjo no obstante haber empleado la debida diligencia, solución que no beneficia a la parte incumplidora.

Por último, el artículo 1204 da una regla para el efecto restitutorio de la resolución de los contratos de ejecución continuada o sucesiva, en orden a que ésta no alcanza a las obligaciones realizadas cuando entre prestacio-nes y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de aquél a quien restituye. (D) La indemnización de daños (sección quinta, artículos 1205 a 1212)

Finalmente, la Propuesta prevé sobre la indemnización de daños, un modelo que sigue de cerca el paradigma tradicional del Código Civil; no obstante, introduce modificaciones importantes que vienen a resolver y zanjar toda una discusión habida tanto en la jurisprudencia como en la doctrina españolas131.

El régimen que recoge la Propuesta de modernización coincide en una buena medida con aquél de los Principios de UNIDROIT (sección 4: resarcimiento, artículos 7.4.1 a 7.4.13) y los PECL (capítulo ix, sección 5, Damages and Interest, artículos 9:501 a 9:510). Aunque es del caso reconocer que, en esta materia, la Propuesta es más fiel a su propio régimen legal, con algunas correcciones que se toman de estos dos cuerpos de normas.

La Propuesta de modernización, en su artículo 1205, tal como lo anun-cia el artículo 1190, reconoce al acreedor el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que el incumplimiento le cause, declarando su carácter compatible con las restantes acciones que la ley concede al acreedor en caso de incumplimiento. A diferencia de los artículos 9:501 de los PECL y 7.4.1. de los Principios UNIDROIT, el artículo 1205 no precisa el su-puesto del remedio, en orden a que el derecho está condicionado a que el deudor no se hallare exonerado de responsabilidad, en este caso, según el artículo 1209.

131 pantalEón priEto (n. 13), p. 1.737 y ss. anticipa el año 1993 los cambios necesarios al régimen de la indemnización de daños siguiendo el modelo de la Convención de viena, los Principios de UNIDROIT y los PECL, que hoy se reflejan en la Propuesta de Modernización. Recientemente, con ocasión de la indemnización del lucro cesante por incumplimiento contractual: moralES morEno (n. 15).



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Llama la atención el artículo 9:502 de los PECL “General measure of Damages” que, en su primera parte, expresa cuál es el fin de la indemnización de daños como remedio de que dispone el acreedor, al señalar:

“El cálculo general de los daños es aquella suma que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a la que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cum plido”.

El artículo 1207 refiere al contenido de la indemnización, disponiendo que comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor sino, también, las ganancias que haya dejado de obtener. Y, a continuación, da una regla para la apreciación del lucro cesante, que consiste en atender al grado de probabilidad de conseguir la ganancia, dentro del curso normal de los hechos y las circunstancias; esto es, se explicita la exigencia de la certidumbre del daño, determinante para su indemnización, exigencia que se torna en extremo compleja tratándose de esta especie de daño.

La disposición, salvo aquella parte sobre la certidumbre del lucro cesante, coincide con las normas de los artículos 74 parte primera de la Convención de viena132 y 7.4.2 (1) de los Principios de UNIDROIT, aunque con una comprensión más exacta del daño y del alcance de la indemniza-ción133. Por su parte, los PECL prevén esta situación sobre el contenido de la indemnización, en la citada norma sobre el cálculo de la misma134. Res-pecto a la certidumbre del daño, cabe destacar que los PECL en su artículo 9:501 (2) letra (b), establecen una regla similar a la del artículo 1207, pero

132 “La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte a consecuencia del incumplimiento” Convención de viena, artículo 74, primera parte).

133 “(1) La parte perjudicada tiene derecho a la reparación integral del daño causado por el incumplimiento. Este daño comprende cualquier pérdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos y daños y perjuicios”. La indemnización de daños debe quedar sujeta a ciertos descuentos cuando así proceda. En los Comentarios de los Principios UNIDROIT se expresa: “La parte perjudicada no debe enriquecerse con el resarcimiento por el incumplimiento. Esta es la razón por la que el parágrafo (1) también prevé que el resarcimiento debe tomar en consideración cualquier ganancia que la parte perjudicada hubiera podido obtener por el incumplimiento, ya sea por gastos que ha evitado (v.gr. al no tener que pagar el costo del alojamiento del artista que no se presenta a escena), o las pérdidas que evitó gracias al incumplimiento (v.gr. en el supuesto de incumplimiento de un negocio que hubiera ocasionado pérdidas a la parte perjudicada)”. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado (n. 2), p. 243.

134 “La indemnización cubre las pérdidas que la parte perjudicada haya sufrido y la ganancia que hubiera dejado de obtener”; pérdida o lucro cesante que puede ser presente o futuro según lo expresado.


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rina generalizada para el perjuicio futuro135; y que el artículo 7.4.3 (1) (Certeza

del daño) de los Principios UNIDROIT, comprende en la indemnización, incluso, “la pérdida de una oportunidad o de una chance”136. Según el precepto, el daño futuro es indemnizable cuando sea posible establecerlo con un grado razonable de certeza y añade que la reparación puede tener por objetivo la pérdida de expectativa en proporción a la probabilidad de que acontezca.

La Propuesta, a diferencia de los Principios de UNIDROIT y los PECL, no se pronuncia sobre la procedencia de la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual. Probablemente, frente al debate doctrinal sobre el punto en el Derecho Civil español, sería ésta la ocasión de zanjar la cuestión. No veo que sea una buena técnica dejar abierta la interrogante. éste es el instante en el que debe tomarse partido, sea para excluirlo o fijar reglas que determinen su procedencia. El artículo 7.4.2. (2) dispone que el daño –que puede comprender la indemnización– puede ser pecuniario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento físico y la angustia emocional; y el artículo 9: 501 (2), letra (a) declara que la indemnización puede comprender la pérdida no pecuniaria137.

El artículo 1208 establece la regla para medir la extensión de la indem-nización de daños, distinguiendo según si el incumplimiento fue doloso o no. Si fue doloso, el límite viene dado por la causalidad jurídica, superan-do la crítica que en su momento formulara a la regla Fernando Pantaleón Prieto, advirtiendo la necesidad de precisar que al deudor, aunque hubiere

135 “The loss for which damages are recoverable includes: (b) future loss which is rea-sonably likely to occur”.

136 En los comentarios al artículo se lee: “El parágrafo (2) incluye además la pérdida de una expectativa o ‘chance’, obviamente sólo en proporción a la probabilidad de su ocurrencia. Por lo tanto, el propietario de un caballo que llega demasiado tarde para correr una competición como consecuencia del retraso en su transporte, no puede reclamar una compensación equivalente al primer premio, aun cuando el caballo sea el favorito”. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado (n. 2), p. 245.

137 En los comentarios del precepto se expresa: “Recoverable loss is not confined to pecuniary loss but may cover, for example, pain and suffering, inconvenience and mental distress resulting from te failure to perform”. Y se ofrece la siguiente ilustración (Illustration 7) “A contrata un paquete de vacaciones con B, una empresa que organiza viajes. El paquete incluye una semana en la que se describen espaciosas instalaciones en un hotel de lujo con una excelente cocina. En el hecho, la habitación es pequeña y sucia y la comida es espantosa. A tiene derecho a la indemnización por los inconvenientes y por la pérdida de goce y disfrute que ha experimentado a causa del incumplimiento”, thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment Article” 9:501 PECL (n. 3), p. 436. En los comentarios al artículo 7.4.2 (2) se expresa que el precepto “dispone expresamente la reparación de daños no pecuniarios. Puede tratarse de dolor físico y sufrimiento emocional, la pérdida de ciertos placeres, el daño estético, etc., así como el daño ocasionado por ataques al honor o la reputación”.



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incumplido con dolo, no se le podía hacer responsable de todos los daños que fueran consecuencia del incumplimiento, sino que sólo de aquéllos que le fueran objetivamente imputables. En cambio, para la generalidad de los incumplimientos, la indemnización queda restringida a aquellos daños que se hubiesen previsto o podido prever razonablemente como consecuencia probable del incumplimiento en el momento de la celebración del contrato. Aquí el criterio de imputación objetiva es el fin de protección de la norma, esto es, del contrato. El artículo 1208 coincide, salvo en lo concerniente a la depuración del nexo causal para los incumplimientos dolosos, con el artículo 9:503, que limita la responsabilidad del deudor a los daños que previó o que podría razonablemente haber previsto como probable resultado de su incumplimiento al momento de la conclusión del contrato, a menos que la inejecución fuere dolosa o en forma grosera culpable138. Ni la Convención de viena, en su artículo 74, segunda parte139, ni los Principios de UNIDROIT, en su artículo 7.4.4, distinguen según el incumplimiento fue o no doloso, siendo, en todo caso, aplicable el límite de la razonable previsibilidad del daño140.

Seguidamente, el artículo 1211 recoge el principio de la mitigación de las pérdidas, excluyendo de la responsabilidad del deudor el daño que el acreedor hubiera podido evitar o reducir, adoptando para ello medidas requeridas por la buena fe, pero imponiéndole la obligación de resarcir los gastos razonablemente ocasionados al acreedor con tal fin, aunque las medidas hayan sido infructuosas. Al igual que los Principios de UNIDROIT y los PECL y a diferencia de la Convención de viena, la Propuesta no impone al acreedor la carga de mitigar las pérdidas, ni tampoco condiciona la reducción de la indemnización a la alegación que hiciere el deudor en el juicio de incumplimiento, sino que establece como regla delimitadora de

138 En los comentarios a la segunda parte de la disposición se expresa: “en la última parte del artículo se establece una regla especial en casos de incumplimientos intencionales o groseramente negligentes. En estos casos la indemnización por la que el deudor incumplidor responde no está limitada por la regla de la previsibilidad y el deudor debe compensar la totalidad de los daños, aunque sean imprevisibles al tiempo del contrato”, thE commiSSion on EuropEan contract laW, lando, bEalE (eds.), “Comment Article” 9:503 PECL (n. 3), p. 442.

139 En contra, para la Convención de viena, Dietrich Maskow y Fritz Enderlein sostienen que, a pesar de no existir norma expresa, el límite del artículo 74 no sería aplicable cuando el deudor ha incumplido con dolo o fraude. Y para sostenerlo, recurren a los principios en que se apoya la Convención de viena. Dietrich maSkoW, Fritz EndErlEin, International Sales Law, United Nations Convention on Contracts Sale of Goods, New York, Oceana Publications, 1992, par. 9.

140 En los comentarios al artículo 7.4.4 de los Principios de UNIDROIT, se expresa que esta limitación se refiere a la naturaleza misma del contrato: no todos los perjuicios que sufra la parte agraviada se relacionan de modo directo con el contrato. La parte incumplidora –agrega– no debe cargar con la reparación de daños que no pudo prever al momento de celebrar el contrato, ni con los riesgos que, por esa razón, no pudo contemplar cubrir con un seguro. unidroit, inStituto intErnacional para la uniFicación dEl dErEcho privado (n. 2), p. 246.


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rina la causalidad y, por consiguiente, de la indemnización, que el deudor no

responderá de los daños que el acreedor hubiere podido evitar o mitigar mediante la adopción de medidas razonables, atendidas las circunstancias. La Propuesta ordena la inclusión de los gastos prudentes en que hubiere incurrido el acreedor, añadiendo, a diferencia de las normas que le sirvie-ron de modelo, que tal inclusión también tiene lugar cuando las medidas hubieren sido infructuosas.

En efecto, el artículo 7.4.8 de los Principios de UNIDROIT (atenuación del daño) dispone que quien incumple no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada, en tanto el detrimento pudo haber sido reducido si ella hubiera adoptado medidas razonables; y agrega que el acreedor tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en el intento de reducir el daño.

Si bien el precepto no explicita que la indemnización de los gastos se producirá, incluso, cuando las medidas no tengan éxito, sí se infiere de la expresión “en el intento de reducir el daño”. El artículo 9:505 de los PECL (Reduction of Loss) reitera en los mismos términos la regla. En cambio, el artículo 77 de la Convención de viena prescribe:

“la parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adop-tar las medidas que sean razonables atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adoptan tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida”.

Son manifiestas las diferencias entre el artículo 77 y el artículo de la Pro-puesta y los preceptos de los Principios de UNIDROIT y los PECL; la Convención de viena impone una carga al acreedor, se reconoce al deudor el derecho a pedir la reducción, quedando pendiente la interrogante sobre si el juez puede realizarla directamente aplicando el criterio de la causa-lidad, y se omite disponer sobre los gastos en que incurra el acreedor en la adopción de las medidas y la suerte de los mismos para el caso que las medidas sean infructuosas. La doctrina y la jurisprudencia que aplican la Convención de viena entienden que la norma del artículo 77 adolecería de un vacío que debe integrarse recurriendo a los Principios de UNIDROIT, en particular al artículo 7.4.8, en tanto principio en que se apoya la Con-vención según su artículo 7141.

141 Para un estudio de la carga de mitigar las pérdidas en la Convención de viena y su relación con los Principios de UNIDROIT y los PECL, véase vidal olivarES, La protección del comprador... (n. 6), pp. 151-175.



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Finalmente, el artículo 1209 de la Propuesta, en lo referente a la cau-sa de exoneración de responsabilidad, sigue el modelo de atribución y exoneración de la Convención de viena (artículo 79)142, los Principios de UNIDROIT (artículo 7.1.7) y los PECL (artículo 8:108), que coinciden en que, por regla general, el deudor queda obligado a la indemnización de daños, salvo que acredite que el incumplimiento se debió a un impedimento u obstáculo ajeno a su esfera de control, que razonablemente no era previ-sible al momento de contratar y que no pudo evitar, ni superar, en sí, ni en sus consecuencias. El deudor responde porque para él era viable controlar el riesgo del incumplimiento. Es posible dibujar dos áreas de atribución de responsabilidad y una causa única de exoneración. En la primera, hay una esfera de control del deudor en que éste responde sin posibilidad de eximirse; y en la segunda, cabe la exención siempre que el incumplimiento tenga su causa en un impedimento que reúna las condiciones mencionadas. he aquí la causa de exoneración. El sistema de responsabilidad de la Pro-puesta, siguiendo a los ordenamientos relevantes, si bien prescinde de la diligencia y, por consiguiente, de la culpa, sigue siendo subjetivo al hacer necesaria, para decidir si el deudor está o no exonerado, la valoración de su conducta, la que se confrontará con un arquetipo, ahora el de la persona razonable que, por definición, actúa de buena fe143.

Siguiendo marcadamente el modelo de la Convención de viena, la exoneración, fuera de tener, por regla general, una eficacia temporal, sólo incide en la indemnización de daños, dejándole a salvo al acreedor el ejercicio de los restantes remedios144. No obstante, la disposición de la Propuesta debe interpretarse igual que el artículo 79 (5) de la Convención de viena, en el sentido de que, por regla general, el acreedor podrá ejer-citar cualquiera de los remedios, incluso, la pretensión de cumplimiento, salvo casos de excepción. Por ejemplo, si se trata de una cosa específica y

142 Para un estudio del artículo 79 de la Convención de viena como regla de atribución de responsabilidad y de exoneración, véase álvaro vidal olivarES, “Atribución y Exoneración de responsabilidad en la compraventa internacional. Construcción de las reglas a partir del artículo 79 de la Convención de viena”, en Carlos pizarro WilSon y álvaro vidal oli varES, Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños, Bogotá, Universidad del Rosario, 2010, pp. 313-352.

143 véase vidal olivarES (n. 53). 144 La propuesta adopta la regla del artículo 79 (5) de la Convención de viena y se aleja

de los Principios de UNIDROIT y los PECL, en tanto extienden el efecto de la causa de exoneración no sólo a la indemnización, sino también a la pretensión de cumplimiento específico. Para un análisis del alcance de la norma de la Propuesta y su contraste con los Principios de UNIDROIT y los PECL, véase FEnoy picón (n. 8), pp. 81-91. La autora expresa: “En la Exposición de Motivos de la Propuesta civil, está claro que al cumplimiento no se le aplica el artículo 1209.I PC. Se trata de una opción de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación”.


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rina el impedimento incide en la exigibilidad de la obligación, el acreedor no

podrá demandar la entrega invocando el precepto, sino sólo una vez que cesen los efectos del obstáculo; a diferencia del caso de entrega no conforme de una cosa fungible, dado que el acreedor perfectamente podrá reclamar la sustitución o la reparación de la misma, siempre y cuando concurran sus condiciones de procedencia (artículo 46 de la Convención de viena). Tampoco cabría el ejercicio de la pretensión de cumplimiento en casos de imposibilidad sobrevenida definitiva de la prestación, atendido que la obligación se extinguiría145.

concluSionES

1.- La Propuesta española de Modernización del Código Civil representa la consecución de una etapa en el proceso de modernización del Derecho de Obligaciones y del incumplimiento contractual en ese ordenamiento, quedando pendiente el debate académico sobre su contenido y alcance, hasta alcanzar un cuerpo consensuado y que cuente con el apoyo de la civilística española.

2.- Se ha podido constatar que la Comisión de Codificación ha hecho un importante esfuerzo en la elaboración de la Propuesta, en tanto en ella, si bien se sigue el modelo de los ordenamientos que forman el denominado “nuevo derecho de la contratación”, se recoge la interpretación correctora, tanto doctrinal como jurisprudencial que se viene realizando desde la década de los noventa. Sería injusto calificar a la Propuesta como una mera importación de los citados ordenamientos.

3.- En lo que concierne al incumplimiento contractual, se asume una concepción amplia y que prescinde de la imputación subjetiva del deudor, salvo para la indemnización de daños. El incumplimiento constituye un elemento articulador de una serie de remedios entre los que el acreedor puede optar con cierta libertad.

4.- Los remedios tienen por objetivo que el acreedor, pese al incum-plimiento, obtenga la satisfacción de su interés afectado, ya sea en naturaleza, por el cumplimiento específico o la resolución, o en equivalencia, por medio de la reducción del precio o la indemni-zación de daños.

5.- Si bien el sistema aparece como funcional al interés del acreedor, no deja de lado la protección del interés del deudor, desde que se en-cuentran una serie de manifestaciones que permiten afirmar que el

145 Cfr. Pablo Salvador codErch, “Artículo 79”, en díEz-picazo (n. 62), pp. 653-654.



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acreedor, a pesar del incumplimiento, debe conducirse conforme las exigencias de la buena fe; de no hacerlo, el régimen prevé consecuen-cias negativas a su interés. Se le impone una razonable gestión de los efectos del incumplimiento y entre sus manifestaciones se encuentran la procedencia de la pretensión de cumplimiento específico, el plazo para resolver el contrato, la carga de mitigar las pérdidas, etcétera.

6.- El régimen del incumplimiento de la Propuesta de modernización constituye un verdadero aporte para el debate de nuestra doctrina sobre la pretensión de modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, desde que en España se quiere modificar sustancial-mente el Código Civil en esta materia, pero sin romper su tradición y estructura. Tampoco se trata de provocar la reforma de nuestro Código Civil; hace falta un camino por recorrer, por ahora, ésa es mi idea. Y la Propuesta ha de servir de insumo para avanzar hacia la deseada, por algunos, modernización de nuestro Derecho, en particular, del incumplimiento contractual.

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JURISPRUDENCIAEXTRANJERA COMENTADA RESPONSABILIDAD CIvIL MéDICA

Rodrigo Míguez NúñezInvestigador en Derecho Privado Universidad de Turín

una cauSal autónoma

dE rESarcimiEnto

En la rESponSabilidad

civil médica:la inFracción al dEbEr

dE inFormación como violación dEl dErEcho

a la autodEtErminación (cortE SuprEma dE caSación italiana 12 dE EnEro dE 2010)

La Casación italiana distingue la solicitud de indemnización que tiene por objeto el daño derivado de la violación del derecho del paciente a elegir cómo orientarse en el ámbito de las opciones terapéuticas, de aquél relativo a la sa lud cau-salmente asociado al defecto de información. El primero es un daño de na turaleza no pa trimonial, de rivado de la vio lación del de recho a la au-todeterminación del paciente e indemni zable cuando el in terés tutela do sea afectado más allá del lí mi te establecido

por el prin cipio de la toleran-cia y el parámetro estatuido por la conciencia social en un de terminado momento. El se gundo se verifica toda vez que el enfermo acredite que, in formados los riesgos de riva dos de la ejecución de la intervención quirúrgica, la ha bría rechazado.

i. conSidEracionES introductivaS: El principio y SuS FuEntES

Las preocupaciones ético-jurídicas que se acuñan en torno a la delicada relación entre poder, medicina y pa-ciente han permitido que el principio del consentimiento informado repre-sente en nuestros días una máxima de la libertad y de la dignidad per-sonal. La cura del paciente, además de incidir en su salud, trasciende a su estatuto jurídico y moral, com-prendiendo diversos aspectos de su personalidad. No se trata entonces de preocupaciones infundadas, sino de premisas que nos recuerdan el ejercicio de una medicina desvincu-


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Rodrigo Míguez Núñez

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lada de la moral, del derecho y del compromiso con el bienestar físico y síquico del enfermo. Es por tal mo tivo que el análisis de los antece-dentes modernos del principio rela-ciona oscuros momentos de nuestra historia contemporánea referentes a las violaciones de los derechos humanos generados durante las más recientes experiencias bélicas y ex-perimentos con seres humanos. De hecho, todo miramiento histórico-jurídico re lativo a los orígenes del consentimiento informado debe abordar el examen de dos importan-tes textos relativos al aspecto ético de la investigación con seres humanos gestados como consecuencia de las atrocidades cometidas en nombre de la experimentación médica por el régimen nazi: el Có digo de Nuremberg (1947) y la pos terior Declaración de helsinki de la Asociación Mé-dica Mundial (1964)1. Con ellos, se estatuye el principio del respeto al individuo, a su autodeterminación y a la toma de decisiones informadas. Más tarde, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en vigor desde 1976, precisará en su artículo 7:

“Nadie será sometido a tortu-ras ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será so-

1 Secundada por la Declaración de Lisboa sobre los Derechos del Paciente, adoptada por la 34a Asamblea Médica Mundial en 1981 y enmendada por la 47ª Asamblea General de Bali en 1995.

me tido sin su libre consen-timiento a experimentos mé-dicos o científicos”.

Desde luego, no todos los abusos médicos que motivaron la afirmación del principio deben situarse en acon-tecimientos bélicos.

Notable es el caso del estudio so-bre la sífilis no tratada en la pobla-ción masculina negra de Tuskegee (Alabama), experimento clínico rea-lizado por el United States Public health Service entre 1932-1972 con el objetivo de verificar los efectos del progreso de la enfermedad en un cuerpo infectado no tratado, aun cuando, ya a partir de 1940, la eficacia de la penicilina en la en-fermedad se encontraba del todo com probada.

Para remediar el escándalo se aprobó en 1974 la National Research Act (Publ. L. 93-348), normativa des-tinada a regular la experimentación humana en Estados Unidos.

Experiencias de este tipo se re-piten en la historia, pues las circuns-tancias que evidencian la necesidad del principio y el frágil escenario ético-jurídico donde éste se mueve generan controversia en todo tiempo y latitud2.

En la casuística europea, ya a partir de la década de 1940 se desa-rrolla el postulado que condiciona la licitud del tratamiento médico

2 véase George J. annaS, “Globalized Clinical Trials and Informed Consent”, in The New England Journal of Medicine, Nº 360, waltham, MA, 2009, pp. 2.050-2.053.



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JuriSprudEncia ExtranJEra comEntada rESponSabilidad civil médicaJulio 2011

al consentimiento informado del asistido. Así, el Reichsgericht declaró en 1940 la responsabilidad de un médico que, habiendo extraído un quiste del pecho de una paciente, omitió (para no impresionarla) el hecho que la operación comportaba la oblación del seno3.

Símil solución fue adoptada en 1942 por la Corte de Casación fran cesa en el histórico caso Teyssier, don de se recalcó el principio

“de obtener el consentimien-to del enfermo antes de prac-ticar una operación”

en virtud del “respeto de la persona hu mana”4.

Por su parte, una trascendental contribución en la materia ha co-rrespondido a la normativa europea contemporánea.

El Consejo de Europa adoptó en Oviedo, el 4 de abril de 1997, la Con vención para la Protección de los De rechos humanos y de la Dignidad del Ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medi-cina. Su art. 5 estableció la siguiente regla general:

“No podrá llevarse a cabo in-tervención alguna sobre una persona en materia de salud sin su consentimiento infor-

3 RG, 8 de marzo de 1940, en Entscheidungen des reichsgerights in zivilsachen, Nº 163, Leipzig, 1940, p. 129.

4 Cass. req., 28 de enero de 1942, en Dalloz: recueil critique, 1942, jurispr. 63.

mado y libre. Dicha persona recibirá previamente una in formación adecuada sobre la finalidad y naturaleza de la intervención, así como de sus consecuencias y riesgos. La persona afectada, podrá retirar su consentimiento en todo momento y con entera libertad”5.

Otro instrumento garante emana de la reciente Carta de Derechos Fun-damentales de la Unión Europea. El texto, en vigor como documento vin-culante del tratado de Lisboa desde el 1 de diciembre de 2009, declara en su art. 1 que la dignidad humana es inviolable y que será respetada y protegida.

Junto al derecho a la vida (art. 2), la Carta salvaguarda el derecho a la integridad física y síquica (art. 3, Nº 1), mientras que en el ámbito de la Medicina y de la Biología se respeta

“el consentimiento libre e in formado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley” (art. 3, Nº 2)6.

En Italia, el consentimiento infor-mado representa uno de los grandes temas del debate jurídico actual en el ámbito de la responsabilidad civil

5 véase texto en http://www.sibi.org/pub/conv.htm, consultado el 19 de julio de 2010.

6 Texto íntegro en http://www.europarl.europa.eu/charter/default_es.htm, visitado el 20 julio de 2010.


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médica7. La legislación internacional

7 Para una primera aproximación véase Renato balduzzi y Davide pariS, “Corte costituzionale e consenso informato tra diritti fondamentali e ripartizione delle competenze legislative”, in Giurisprudenza Costituzionale, Nº 6, Milano, 2008, pp. 4.953-4.970; Simona cacacE, “Informazione, consenso e rifiuto delle cure”, in Giovanni comandé (ed.), Diritto privato europeo e diritti fondamentali. Saggi e ricerche, Torino, Giappichelli, 2004, p. 77 ss.; Carlo caSonato, “Consenso e ri fiuto delle cure in una recente sentenza della Cassazione”, in Quaderni costituzionali, Nº 3, Bologna, 2008, pp. 545-576; Giovanni Facci, “Brevi osservazioni in tema di fun-zione riparatoria della responsabilità civile e violazione del sanitario del dovere di informazione”, in Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 2, Milano, 2008, pp. 408-421; Gilda FErrando, “Consenso informato del paziente e responsabilità del medico. Principi, problemi e linee di tendenza”, in Studi in onore di Pietro Rescigno, vol. v, Milano, Giuffrè, 1998, p. 201 ss.; Alessandra maS trolitto, “Consenso informato del pa ziente e responsabilità’ professionale del medico”, in Annali della Fa coltà di Giu risprudenza di Foggia, Milano, Giuffrè, 2005, p. 407 ss.; Gianluca montanari vEr-gallo, Il rapporto medicopaziente, Milano, Giuffrè, 2008; Ubaldo nannini, Il consenso al trattamento medico: presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia in Germania, Milano, Giuffrè, 1989; Amadeo SantoSuoSSo (ed.), Il consenso informato. Tra giustificazione per il medico e diritto del paziente, Milano, Raffaello Cortina Editore, 1996; Nicola todESchini, “Responsabilità professionale e dovere d’informazione: dal consenso disinformato al dovere contrattuale di informare”, in Cosimo loré (ed.), Tra scienza e società, Milano, Giuffré, p. 295 ss.; Giovanni toScano, Informazione, consenso e responsabilità sanitaria, Milano, Giuffrè, 2006; Marco trabucchi, L’ammalato e il suo medico: successi e limiti di una relazione, Bologna, il Mulino, 2009; Paolo zatti, Maschere del diritto

y comunitaria, con la sola excepción de la convención de Oviedo (cuerpo, sin embargo, recurrible como auxilio hermenéutico respecto al Derecho interno) constituye el sólido piso normativo en la materia.

Diverso es el escenario de la le-gislación interna. El cuadro de las fuentes es de hecho bastante difuso. A diferencia de países como Francia8 o España9, donde el consentimiento informado ha sido reglamentado en términos generales, el legislador italiano opta por un tratamiento fragmentario y par cial. En el ámbito

volti della vita, Milano, Giuffrè, 2009. Para el más actualizado estado de la cuestión véase Michele graziadEi, “Il consenzo informato e i sudi limiti” in I Diritti in medicina, a cargo de Leonardo lEnti, Elizabetta palErmo FabriS, Paolo zatti, in Trattato di biodiritto, dirigido por Stefano rodotà y Paolo zatti, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 191-288; Michele graziadEi, “what went wrong? Tort law, personal responsibility, expectations of pro per care and compensation”, in helmut ko ziol y Barbara c. StEiningEr (eds.), European Tort Law 2008, wien, Springer, 2009, pp. 2-24; Edwoud hondiuS, “The de velopment of medical liability”, in John bEll and David ibbEtSon (eds.), Comparative studies in the development of the law of torts in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, vol. 3; Edwoud hondiuS, “Com-parative Medical Liability in Europe”, in Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen, Mohr, 2001, p. 185 ss.

8 Se trata de la ley Nº 2002-303 de 4 de marzo de 2002, relative aux droits des ma-lades et à la qualité du système de santé.

9 Ley 41/2002, de 14 de noviembre de 2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica.



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constitucional, el art. 32 garantiza la salud como de recho fundamental y prohíbe tra tamientos sanitarios obligatorios (sal vo en los casos previstos por la ley y siempre que ello no com porte una afrenta a la dignidad hu mana). Por su parte, el art. 13 establece el principio de la in violabilidad de la libertad perso-nal. Ambas normas se conectan con lo estatuido por el art. 2 sobre el reconocimiento y garantía de los derechos inviolables del hombre. Sobre la base de estas disposiciones, la Corte Costituzionale ha señalado en reiteradas ocasiones que el con-sentimiento informado representa un derecho de la persona reconocido constitucionalmente10.

En la misma línea, la Corte Su-prema di Cassazione (en adelante “la Corte” o “la Casación”) ha sostenido que la inobservancia del requisito del consentimiento libre e informado re presenta un ilícito, sin importar la oportunidad, procedencia o éxito de la prestación médica, pues éste cons tituye

“una forma de respeto de la libertad del individuo y un medio para el perseguimiento de sus mejores intereses”11.

10 Corte Constitucional 23 diciembre 2008, Nº 438, in Foro Italiano, Nº 5, parte i, Bologna, 2009, p. 1.328.

11 Cass. civ., sez. iii, 16 de noviembre de 2007, Nº 21748, in Foro Italiano, Nº 11, parte i, Bo logna, 2008, p. 3.025; Cass. civ., sez. iii, 14 marzo 2006, Nº 5444.

Al igual que en Chile12, la legis-lación italiana no trata el consenti-miento informado en forma general. En lo tocante a la legislación sani-taria, ciertas leyes, como la relativa a las inspecciones y tratamientos sanitarios voluntarios y obligatorios (Nº 180/1978) o la que instituyó el Servicio Sanitario Nacional (Nº

12 En Chile, sin perjuicio de la nor-ma tiva constitucional recurrible, se suele citar como norma general en la materia el art. 34 del decreto Nº 140, que contiene el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud (21 de octubre de 2005). Asimismo, una serie de normas sectoriales regulan cada vez con mayor frecuencia diversos aspectos del consentimiento informado. La ley Nº 20.120 de 2006, sobre la Investigación Científica en el Ser humano, su Genoma, y Prohíbe la clonación humana, condiciona toda actividad científica en el ser humano al consentimiento, previo e informado (arts. 9, 11). El Reglamento Sanitario In ter nacional (OMS 2005), promulgado el 5 de septiembre 2008 por el Ministerio de Relaciones exteriores (Diario Oficial, 23 de diciembre de 2008) se refiere al principio al tratar las medidas sanitarias al ingreso y salida del país (art. 23 Nº 3). Es, además, interesante el tratamiento sectorial del prin cipio conferido por un conjunto de recientes decretos del Ministerio de Salud en materias relativas a la homeopatía (decreto Nº 19, Diario Oficial, 16 de marzo de 2010), centros de tratamiento y rehabilitación de personas con consumo perjudicial o dependencia a alcohol y drogas (decreto Nº 4, Diario Oficial, 13 de enero de 2010); acupuntura (decreto Nº 123, Diario Oficial, 26 de mayo de 2008) y uso de productos farmacéuticos sin registro sanitario para fines de investigación científica (circular Nº 4, Diario Oficial, 5 de septiembre de 2009). Una tratativa general del consentimiento informado reposa en el art. 16 del proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud (2001).


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833/1978), abordan el principio en forma incidental. Asimismo, normas sectoriales y de rango inferior (como líneas guías formuladas por entes re-gionales para organizar la actividad sanitaria local) han desarrollado, con relativo detalle, alcances específicos del principio. Merece también aten-ción el tratamiento dispuesto por del Código Deontológico de la Profesión Medica de 200613 que, aunque de es-caso valor legal, constituye sin duda un elemento de integración para la legislación civil.

ii. El caSo En ExamEn

En febrero de 1993 una mujer de-mandó en juicio indemnizatorio a su médico oftalmólogo, quien el 18 de febrero de 1991 la sometió a una intervención quirúrgica de catarata extirpándole el cristalino del ojo de-recho. Solicita la actora la condena al resarcimiento de los daños por las complicaciones (queratitis corneal bullosa, para cuya remoción fue ne cesario realizar un ulterior trans-plante de cornea) no debidamente informadas por el facultativo como riesgos inherentes a la cirugía y que se generaron a consecuencia de la misma. En su pronunciamiento Nº 2095 de 2002, el Tribunal de Nápo-les rechazó en primera instancia

13 Es común que normas sobre con-sen timiento informado se incluyan en los códigos que regulan profesiones relativas a la salud. En Chile, véase el art. 25 del Código de Ética del Colegio Médico, 2008.

la demanda. El juez estimó que la in tervención era necesaria y que ésta fue realizada en forma correcta, res petando las normas propias de la ciencia médica. Respecto a la falta de consentimiento informado, se dispu-so que debió haber sido probado por la paciente y que tal prueba no fue aportada14. Conociendo en recurso de apelación, la Corte de Nápoles, en resolución Nº 242 de 2005, revocó la sentencia afirmando que no habien-do el médico, sobre quien incumbía la carga probatoria de la presencia del consentimiento informado, ni afirmado, ni probado de haber infor-mado a la asistida sobre los riesgos previsibles de la intervención y de haber recibido el consentimiento de ella, procede declarar la responsa-bilidad del facultativo por los daños derivados de la intervención reali-zada sin el indicado consentimiento, no teniendo ninguna relevancia la circunstancia de haber realizado la intervención en forma correcta. La sentencia de segunda instancia decla-ró la responsabilidad del médico por la falta de consentimiento informado condenándolo al resarcimiento de los daños sufridos por la paciente

14 Es la solución dominante en juris-pru dencia italiana de los años noventa. Ella confería al paciente la carga del peso de la prueba de la falta –o del imperfecto– cum-plimiento del deber de información por parte del facultativo. véase Cass. civ., 29 de enero de 1993, Nº 1119, in Foro Italiano, parte. i, Bologna, 1993, p. 1.469; Cass. civ., 25 de noviembre de 1994, Nº 10014; Cass. civ., 6 de octubre de 1997, Nº 9705; Cass. civ., 9 de enero de 1997, Nº 124.



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en razón de la invalidez temporal, de la queratopatía bullosa y por los gastos afrontados en virtud del suce-sivo trasplante de córnea necesario para remediar la patología surgida. La Corte liquidó el daño en 74.040 más costas. El médico recurrió de casación. Con fecha 12 de enero de 2010, la Corte Suprema rechazó el recurso15.

El caso enunciado plantea, en breve, un tema que ha motivado la atención de estudios chilenos y ex-tranjeros por su frecuencia16. Se trata

15 Cass. civ., sez. iii, 12 de enero de 2010 (depositada el 9 de enero de 2010), Nº 2847, presidente Mario Rosario Morelli, Alfonso Amatucci, in Guida al diritto, Nº 9, Roma, 2010, p. 75 ss. (cheratite bollo sa in sorta in seguito ad operazione di ca ta-ratta). Pueden consultarse los primeros comentarios en Angelo riccio, “La violazione dell’autodeterminazione è, dunque, auto-nomamente risarcibile”, in Contratto e impressa, Nº 2, Padova, 2010, pp. 313-322; con referencias críticas Patrizia ziviz, “I labili con fini dell’ingiustizia costituzionalmente qualificata”, in Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 4, Milano, 2010, pp. 788-797; Ma-ri nela gorgoni, “Ancora dubbi sul danno risarcibile a seguito di violazione dell’obbligo di informazione gravante sul sanitario”, in Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 5, Pa-dova, 2010, pp. 1.014-1.026.

16 véase, en lo específico, Iñigo dE la maza gazmuri, “Consentimiento informado y relación de causalidad”, en Iñigo dE la maza gazmuri (comp.), Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Edi ciones Universidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado, 2010, vol. vi, pp. 127-143; María Paz garcía rubio, “Incumplimiento del deber de in for-mación, relación de causalidad y daño en la responsabilidad civil médica”, en Eugenio lla maS pombo (coord.), Estudios de derecho de obli gaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso

de resolver la compleja situación en la cual existiendo incumplimiento del deber de informar por parte del facultativo y cumpliendo éste con las exigencias de la lex artis, se producen, sin embargo, resultados perjudiciales y previsibles para la salud del enfermo asociados al riesgo de la actuación médica.

iii. El rEcurSo

y FundamEntoS dEl Fallo

El recurso deducido se basa en cua-tro motivos:

– El primero denuncia la apli-cación indebida de los arts. 1337, 2697 y 2043 del CC en materia de onus probandi. Para el recurrente el tribu-nal de segunda instancia ha violado dichas normas al disponer que el peso de la prueba del consentimiento informado correspondía al médico. En sostén, señala que el consentimiento del paciente es inherente a la fa-se que precede al contrato de prestación de obra profesional por lo que se trataría de una hipótesis de responsabilidad precontractual que, por en-contrarse tradicional mente encuadrada en el se no de la

Pérez, Madrid, La Ley, 2006, tomo i, pp. 801-827; Riccardo campionE, “Trattamento medico eseguito lege artis in difetto di consenso: la svolta delle S.U. pe nali nella prospettiva civilistica”, in La Res ponsabilità Civile, Nº 11, Torino, 2009, pp. 881-898.


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responsabilidad aqui liana, debe gobernarse por la regla según la cual la prueba del hecho ilícito corresponde al acreedor. La Casación de-sestima el motivo del recur so al conside rar que la interven-ción del médico, aún en su función diagnóstica, institu-ye una relación contractual. De ello, afirma la Corte, se de duce que efectuado el diag nóstico en ejecución del contrato, la ilustración de las consecuencias (ciertas o inciertas) de la terapia que el médico considera forzosas u oportunas al fin de obtener el necesario consentimiento para la ejecución de la pres-tación terapéutica, constituye una obligación cuyo incum-plimiento debe probarse por la parte que incumpe, esto es, por el médico, en razón de la alegación de in cumplimiento de la contraparte.

– El segundo motivo ataca el fundamento de la sentencia relativo a la supuesta pre-visibilidad de la patología corneal surgida de la inter-vención quirúrgica. Se afirma que de la prueba e in forme rendidos en autos ella no re-sulta apoyada en argumentos sólidos e idóneos, evidencián-dose una supuesta discordan-cia entre las pericias médicas relativas a la previsibilidad de la queratitis. Tampoco este motivo es acogido por

la Casación, pues existe en su opinión coherencia en los pe-ritajes recibidos y un correcto valor probatorio conferido a éstos y a las demás pruebas por el juez de instancia.

Es nuestro interés destacar la argumentación planteada en los motivos tercero y cuar-to del recurso. Ellos invitan a la Corte a reflexionar sobre la violación de la obligación de información y acerca de los efectos que ello conlleva en temáticas relativas al nexo de causalidad, daños repara-bles, y contenido y distribu-ción del peso de la prueba. Enunciemos el razonamiento deducido para luego profun-dizar en sede separada.

– El tercer motivo casa la sen-tencia por indebida aplica-ción del art. 1223 y ss. del CC (concernientes a los cri-terios de determinación de los daños indemnizables) y por vicios de motivación del fallo en aspectos decisivos. Para el recurrente, establecida la ausencia de culpa profe-sional en la ejecución de la intervención quirúrgica de extirpación de la catarata, la condena a la indemnización por los sufrimientos y gran-des gastos derivados de la queratitis bullosa, comporta imputarle tal patología, en circunstancias que siendo al médico adscrita la sola vio-lación de su obligación de



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información, no pueden ser consideradas a fin resarcitorio las consecuencias de la lesión del derecho a la salud, sino, a lo sumo, sólo aquellas asocia-das a la lesión del

“diverso y autónomo derecho a la libre y consciente autode-terminación del paciente so-bre el someterse o no a la in-tervención”,

sobre la base de lo establecido por los artículos 2, 13, 32 de la Constitución. Para atribuirle las consecuencias negativas de la intervención, necesaria y correctamente ejecutada, el recurrente señala que debería arribarse a la conclusión de que la paciente no se habría sometido a la intervención si hubiese sido informada, no pudiendo de otro modo afir-marse la existencia del nexo de causalidad entre la violación (información omi tida) y el bien jurídico pro tegido (la salud). Tal indagación, agrega, no fue reali zada y si lo hubiese sido, la indiscutible necesidad de la intervención habría inducido a la Corte de Apelaciones a la conclusión de que la mujer se habría sometido a la operación aun siendo adecuadamente informada.

El último motivo denuncia la in-debida aplicación de los artículos 185 del CP y 1223 ss. del CC en relación con los numerandos 3º y 5º del art.

360 del CPC por haberse liquidado, juntamente con otros daños (bioló-gico por invalidez temporánea y pa-trimonial) el daño moral, atendidos los sufrimientos padecidos por el pa-ciente como consecuencia de la apa-rición de la queratitis bullosa y de la sucesiva intervención quirúrgica. El recurrente afirma que el daño moral subjetivo puede ser reconocido sólo en presencia de una figura delictual, en la especie inexistente. Agrega que la ausencia de nexo causal entre la violación del deber de información y la queratopatía bullosa manifestada luego de la intervención (de la cual surgieron los sufrimientos padecidos por la asistida) permite colegir una solución contraria a la sostenida por Corte de Apelaciones sobre la base de las razones indicadas en el tercer motivo del recurso.

Se aprecia que la cuestión funda-mental planteada reside en elucidar la posibilidad de vincular en modo causal la falta de información al resul-tado en la salud del paciente como, asimismo, la fijación de los daños in-demnizables. Las pretensiones dedu-cidas en los últimos motivos resultan rechazadas atendidos los fundamen-tos que pasamos a comentar.

1. Nexo de causalidad

La disyuntiva principal a la que se enfrenta la tercera sección civil de la Casación italiana es la siguiente:

a) debe el médico responder de las consecuencias per ju-di ciales para la salud del pa-ciente derivadas de una inter-


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vención quirúrgica ne cesaria y correctamente efec tuada por el sólo hecho de no haber informado la posibilidad que aquellas consecuencias se verifiquen;

b) o si para que sean resarcibles debe afirmarse y acreditarse que el paciente no se habría sometido a la intervención si hubiese sido oportunamente informado.

Ante todo, debe revelarse que la Casación ha reiterado en numerosas ocasiones que

“la omisión de la solicitud del consentimiento constituye fuente autónoma de respon-sabilidad en el caso que de la intervención deriven efectos lesivos, o incluso mortales, para el paciente, por lo que ninguna importancia puede tener el hecho que la inter-vención misma haya sido rea-lizada en modo correcto”17.

De ahí que la sentencia en examen declare:

“en defecto del consentimiento informado de parte del pa ciente,

17 Cass. 26 de marzo de 1981, Nº 1773, en Archivio civile, 1981, p. 544; Cass. sez. iii, 6 de octubre de 1997, Nº 9705, en Giurisprudenza Italiana, Torino, 1998, p. 1816; Cass., sez. iii, 24 de septiembre de 1997, Nº 9374, en La Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 1, Milano, 1998, p. 78; Cass. sez. iii, 14 de marzo de 2006, Nº 5444, en Giurisprudenza Italiana, Nº i, Torino, 2007, p. 343.

la intervención terapéutica constituye un ilícito y por con-siguiente el médico responde de las consecuencias negativas que deriven aun cuan do haya realizado correctamente la pres-tación”.

Como lo señalamos, las normas que gobiernan el nexo de causalidad civil son invocadas por el facultativo para negar que el daño producido al paciente sea asociable a la violación de las normas de consentimiento informado, ya que éste se habría producido aun cuando el enfermo hubiese consentido. Es posible con-jeturar afirmando que, ponderados los costos y beneficios, el paciente se habría sometido a la intervención aun siendo sido informado de los riesgos asociados a ella. La sentencia, en efecto, hipotetiza sobre el con-sentimiento del asistido añadiendo el comportamiento omitido y decla-rando que si el facultativo hubiese informado y al momento de la inter-vención el paciente hubiese consenti-do, sería evidente la inexistencia del nexo de causalidad material entre el comportamiento omisivo del médico y la lesión de la salud del enfermo, pues éste habría sufrido el perjuicio en todo caso. Por tal razón, pareciera imponerse una conclusión: entre la violación de la obligación de operar con el consentimiento informado del paciente y el perjuicio sufrido por éste no existiría el nexo de causali-dad necesario para establecer la res-ponsabilidad médica. La causalidad se rechaza, pues la salud del paciente



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habría sido en todo caso perjudicada, ya por el progreso de la patología, ya por verificarse los riesgos asociados a ella en el caso de no tratarse, ya en el caso de someterse al tratamiento re-comendado –aun conociendo todos los riesgos– como lo habría hecho el si hubiese sido adecuadamente informado18. El daño sufrido sería, por consiguiente, inevitable y, por lo mismo, no resarcible.

Sobre la base de estas considera-ciones, una discutida sentencia de la Corte de Casación francesa de 2007 rechazó la responsabilidad médica por el daño sufrido a raíz de la viola-ción de la obligación de información, estableciendo que el único perjuicio reparable como consecuencia del incumplimiento es

“la perdida de la posibilidad de escapar al riesgo que efec-tivamente se produjo”19.

18 graziadEi, “Il consenzo...” n. 7. 19 El contencioso surgió a raíz de una

intervención quirúrgica solicitada por el pa-ciente para remover una estenosis trombó-tica a cargo de la carótida interior derecha. La operación (apreciada por los expertos como no urgente) dejó al enfermo en estado hemipléjico, complicación conocida, pero de rara ocurrencia, y sin embargo omitida al paciente. véase Cass. civ. 1re, 6 de diciembre de 2007, Consorts Larénaudie c. Aguilar et au tres, Nº 06-19.301, en Dalloz, Nº 3, Paris, 2008, p. 192 ss., con nota de Pierre Sargos. véanse, además, comentarios de Jean hauser en RTD civ., 2008, Nº 2, Paris, p. 272 y de Patrice Jourdain, RTD civ., 2008, Nº 2, Paris, p. 303 ss. La solución adoptada por la Corte francesa pareciera corresponder a la opinión dominante en la doctrina chilena que ve en la infracción la perdida de la mera

El criterio asentado por la Corte francesa, blanco de duras críticas por la doctrina que sitúa el perjuicio moral sufrido por el paciente en el nicho de los derechos de la persona de estampa constitucional, ha sido objeto de un reciente e histórico revirement. En un pronunciamiento de junio del presente año, la Casa-ción francesa ha desechado la te-sis sostenida por el médico (quien arguyó que la intervención, cuyos ries gos no se informaron, no tenía al ternativa dado el riesgo de graves infecciones al que se encontraba ex-puesto el asistido), reconociendo en la violación del derecho de informar un atentado a la dignidad humana. Sobre dicha base, la Corte dispuso que la falta de información consti-tuye un hecho capaz de generar por sí mismo un perjuicio moral que debe ser indemnizado20.

“posibilidad” u “opción” de someterse o no al tratamiento. véase Carlos pizarro WilSon, “Responsabilidad profesional medica: diagnóstico y perspectivas”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones Uni ver-sidad Diego Portales, Colección de Derecho Privado, 2008, vol. iv, p. 176.

20 El médico realizó una adenomec-tomía prostática sin informar previamente al paciente sobre el grave riesgo de impotencia inherente a la intervención, albur que se concretó. El tribunal de segunda instancia, rechazando toda indemnización, estimó que dada la patología padecida por el enfermo y la ausencia de alternativa terapéutica, éste habría aceptado la operación, aun cuando se le hubiese informado el riesgo de impotencia. Cass. civ., 1re, 3 de junio de 2010, Nº 09-13.591, en Recueil Dalloz, Nº 24 , Paris, 2010, con nota de Pierre Sargos, “Deux arrêts ‘his toriques’ en matière de responsabilité médicale générale


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Regresando a nuestro escenario, nos percataremos que el razonamien-to de la Corte francesa no es asilado. Con meses de antelación la Casación italiana sostuvo una similar doctrina en el fallo que comentamos. Así, para vislumbrar el problema de la causalidad la Corte declara que la existencia del nexo etiológico

“no debe indagarse sólo en re lación al nexo de consecuen-cialidad entre la interven ción terapéutica (necesaria y correct-amente realizada) y el per juicio a la salud”,

sino

“en la relación entre la acti-vidad omisiva del médico por no haber informado al paciente y la ejecución de la intervención”.

et de responsabilité par ticulière liée au manquement d’un médecin à son devoir d’information”, pp. 1522-1526. El criterio de la Casación francesa se aúna al adoptado en el año 2004 por la Cámara de los Lores en una sentencia que contiene una incisiva posición a favor de la tutela de la autonomía del paciente y de su derecho a informarse sobre el riesgo al cual se encuentra expuesto por efecto de un tratamiento sanitario. En el caso Chester v. Afchar, 2004, UKhL 41, la Cámara se ha centrado en el ‘right of autonomy and dignity’ del paciente claramente formulado en términos de policy: “...I am glad to have arrived at the conclusion that the patient is entitled in law to succeed. This result is in accord with one of the most basic aspirations of the law, namely to right wrongs. Moreover, the decision announced by the house today reflects the reasonable expectations of the public in contemporary society”.

Por ello, la reducción del problema a que el médico deba responder por las consecuencias negativas sufridas por el paciente que no prestó su con-sentimiento al ser ilícita la actividad medica así ejecutada, constituiría una

“simplificación priva del ne-cesario miramiento a la real magnitud de la cuestión pues ésta no atañe tanto a la licitud de la intervención sino que nace de la violación del de-recho a la autodeterminación del paciente, siendo al médi-co ante todo imputable por no haberlo adecuadamente informado para adoptar el preventivo y consciente con-sentimiento”.

Recapitulando, hay lugar al re-sarcimiento cuando que la conducta omisiva del médico comporte una vio-lación del derecho a la autodetermi-nación, derivando de ello consecuen-cias perjudiciales para el enfermo. Pero el problema de la causalidad no resulta del todo resuelto, ya que nos encontramos en un escenario donde las consecuencias perjudiciales de la omisión se relacionan estrechamente con el estado de salud del paciente. En esta dimensión, la lesión del de-recho del consentimiento informado dará lugar a la tutela resarcitoria sólo cuando se acredite que ella es el ante-cedente causal de las elecciones (o de las privadas elecciones) que producen consecuencias perjudiciales al titular en la esfera de su salud.



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Pues bien, para resolver la cau-salidad relativa al daño a la salud la Corte señala que es necesario pre-guntarse, como en toda valoración hipotética, si la conducta omitida habría evitado el evento, es decir, si el cumplimiento de parte del médico de sus deberes informativos habría producido el efecto de la no ejecu-ción de la intervención quirúrgica de la cual, sin culpa alguna, derivó el estado patológico del paciente. Dado que la intervención quirúrgica no se habría realizado si el asistido la hubiere rechazado, para verificar la existencia del nexo causal entre la lesión al derecho de autodetermi-nación (a raíz de la omisión de in-formación de parte del médico) y la lesión a la salud por las –no culpa-bles– consecuencias negativas de la intervención, debería aseverarse que el paciente habría rechazado la inter-vención, si hubiere sido informado, pues de otro modo (consintiendo) la conducta positiva omitida por el mé-dico (información al fin de adquirir un consciente consentimiento) no habría evitado el evento (lesión a la salud). En síntesis, para la Casación existe causalidad en relación con el daño a la salud siempre y cuando pueda afirmarse que el paciente –oportunamente informado– habría rechazado la intervención.

Resta todavía resolver un cardi-nal aspecto del contencioso, ¿cuáles son, entonces, las implicancias del daño derivado de la violación del derecho a la autodeterminación en cuanto bien jurídico diverso y autó-nomo respecto a la salud?

2. La lesión del derechoa la autodeterminación

y sus consecuencias

La Casación afirma, siguiendo el tenor de una serie de pronuncia-mientos previos, que el derecho a la autodeterminación es diverso del derecho a la salud21. El derecho a la autodeterminación representa

“una forma de respeto de la libertad del individuo y un medio para el perseguimiento de sus mejores intereses, que se sustancia no sólo en la facul-tad de elegir entre las diversas posibilidades de tratamiento médico, sino también en la facultad de rechazar la terapia y de decidir conscientemente de interrumpirla dado el prin-cipio personalista que anima nuestra Constitución, la cual ve en la persona humana un valor ético en sí, sancionán-dole el respeto en cualquier momento de su vida y en la integridad de su ser, en consi-deración al fajo de conviccio-nes éticas, religiosas, culturales y filosóficas que orientan sus determinaciones volitivas”22.

Cierto es que la Casación construye su razonamiento sirviéndose de la

21 véase Cass. sez. iii, 11 de mayo de 2009, Nº 10741; Cass., sez. iii, 3 de marzo de 2007 Nº 18513 y de reciente, Cass. civ., 4 de enero de 2010, Nº 13.

22 Cass., sez. i, 16 de octubre de 2007, Nº 21748, con comentario de caSonato (n. 7).


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doctrina de la Corte Constitucional que ve en el consentimiento infor-mado la presencia de un verdadero y propio derecho de la persona según lo prescrito en los arts. 2, 13 y 32 de la Constitución23.

En el terreno indemnizatorio, es preciso advertir que la doctrina que antecede al fallo, en examen, condicionaba la indemniza ción por el daño de no haber informado a dos tipos de hipótesis: si la intervención no consentida era indispensable para la salud del paciente o, bien, si ella tenía un resultado favorable. En la primera clase de hipótesis, siendo la intervención indispensable para la salud del enfermo, se volvía a distinguir si ella era realizada en forma correcta o no. La tendencia consistía en rechazar la indemniza-ción en aquellos casos donde la inter-vención necesaria para el paciente, pero carente de su consentimiento informado, hubiese sido realizada en forma correcta. En el segundo tipo de hipótesis se analizaba, en cambio, la naturaleza positiva o negativa de las consecuencias de la intervención no consentida. En caso de mejora-miento de las condiciones de salud no existía algún daño a resarcir. En caso desfavorable, se generaba el problema indemnizatorio al sobre-ponerse daño a la salud y daño a la autodeterminación. Lo anterior,

23 Corte cost., 23 de diciembre de 2008, Nº 438, in Foro Italiano, Nº 5, parte i, Bologna 2009, c., p. 1328, comentada por Angelo riccio, “Consenso informato e dissenso fra diritto penale e diritto civile”, in Contratto e impresa, Nº 3, Padova, 2009, pp. 552-579.

pues, luego de haber insistido sobre la relevancia autónoma del derecho del paciente a elegir de someterse o no a un determinado tratamiento sanitario, se adscribía al médico responsable de la conducta omisiva el perjuicio a la salud causado por la intervención aun correctamente rea-lizada. Como se observa, el reparo relativo a la afirmada autonomía del derecho de autodeterminación surge toda vez que se condiciona la preten-sión indemnizatoria a la presencia de una lesión a la salud24.

Ahora bien, la sentencia de la Ca sación insiste en que debe dis tin-guirse en modo neto entre el per juicio a la salud y la lesión del de recho del asistido a ser informado en relación con el tratamiento. En apoyo, el pronunciamiento señala que aun exis-tiendo consentimiento in formado se configura responsabili dad por lesión a la salud si la presta ción médica es realizada en forma inadecuada y, viceversa, la lesión del derecho de autodeterminación no comporta ne-cesariamente lesión a la salud, como acaece cuando falta el con sentimiento, pero la intervención produce un resul-tado positivo.

“En el primer caso el consen-timiento prestado por el pa-ciente es irrelevante, pues la lesión de la salud se asocia causalmente a la conducta cul-posa del médico en la ejecución de la operación terapéutica, cumplida sin exactitud luego

24 gorgoni (n. 15), pp. 1.017-1.018.



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del diagnóstico. En el segun-do, la falta de consentimiento puede asumir importancia a fines indemnizatorios, aunque no exista lesión a la salud o cuando la lesión a la salud no se encuentre causalmente co-nectada a la lesión del derecho al consentimiento informado, toda vez que se configuren consecuencias perjudiciales (de apreciable gravedad) que deriven de la violación del derecho fundamental de la autodeterminación”25.

Con todo, la independencia del derecho autodeterminación no se aclara, ya que la Corte justifica la autonomía de ambos derechos des-cribiendo hipótesis donde resulta comprometida la salud. Detengámo-nos en ellas.

A la Casación le interesa diluci-dar el caso en que

“la prestación terapéutica cau-se perjuicios que el pacien te habría alternativamente pre-ferido soportar en el ámbito de las elecciones que sólo él es capaz de realizar”.

Para ello, considera inútil referirse a la prevalencia de otros bienes jurídi-

25 Sobre este punto la Casación tuvo la oportunidad de referirse en un caso de daño patrimonial y moral por omisión de diagnostico de feto mal formado y del consiguiente perjuicio de la posibilidad de la madre de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo. Cfr. Cass., Nº 13 de 2010.

camente protegidos como la “vida” o la misma “salud” en relación con los intereses personales del paciente. Así, señala el fallo,

“a título meramente ejem-plificador, no podría a priori negarse tutela indemnizatoria a quien haya conscientemente rechazado una transfusión de sangre por ser contraria a la fe religiosa aun cuando se le haya salvado la vida practi-cándosela, ya que el pa ciente podría haber preferi do no vi-vir en vez de vivir en el es tado posterior a la trans fu sión”26.

Se agrega, asimismo, que no po-dría excluirse la indemnización del daño moral por el agudo o crónico dolor físico cuando la elección del médico de privilegiar la tutela de la integridad física del paciente o de su misma vida se haya realizado sin su consentimiento generando sufri-mientos físicos que el enfermo habría podido elegir no soportar. Sobre la base de tales consideraciones, la Corte concluye:

“en el caso de la sola viola-ción del derecho de autode-terminación, incluso sin correla-tiva lesión del derecho a la salud relacionable a ella por haber sido la intervención terapéutica

26 Es el caso, de común ocurrencia, que afecta a quienes profesando la religión de Testigos de Jehová, rechazan todo tipo de transfusiones de derivados sanguíneos.


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necesaria y correc tamente rea-lizada, puede exis tir un espacio re sar citorio; mien tras que para pro ceder a la indemnización del daño por lesión a la salud por las previsibles consecuen-cias del acto terapéutico nece-sario y correctamente ejecutado secundum legem artis, pero sin la preventiva información del paciente sobre sus posibles efectos perjudiciales (...), se requiere necesariamente la de-mostración que el paciente ha-bría rechazado la intervención si hubiese sido adecuadamente informado”27.

Los casos que sirven de apoyo a la argumentación relativa a la indepen-dencia del derecho a la autodetermi-nación comprometen necesariamente el derecho a la salud y, por lo mismo, no pueden sino ge nerar perplejidad sobre la autono mía proyectada por la Casación28. No obstante, yendo más allá de la idealización del pronun-ciamiento conviene precisar que en la práctica resulta imposible diferen-ciar ambos derechos, dado que en el

27 Este criterio ha sido sostenido por un considerable sector de la doctrina italiana. Cfr. riccio (n. 23); Giovanni Facci, “Il dovere di informazione del sanitario”, in Nuova giur. civ. comm., Nº 12, Padova, 2006, pp. 617-635; Alice pinna, “Autodeterminazione e consenso: da regola per i trattamenti sanitari a principio generale”, in Contratto e impressa, Nº 3, Padova, 2006, p. 589; Gianni gEnnari, “Il consenso informato come espressione di libertà”, in Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 10, Milano, 2007, p. 2.140.

28 gorgoni (n. 15), p. 1.018.

ámbito clínico el consentimiento se presenta como un mero instrumento de salvaguarda de la salud y de la integridad personal, careciendo, por tanto, de toda relevancia en cuanto fin en sí mismo. Ello es evidente en el caso en examen, donde no resulta sacrificada la autodeterminación en forma abstracta, sino una deter-minación relativa al propio cuerpo, a la propia existencia y por lo ello indisolublemente ligada a la salud del individuo.

Sobre la base de la argumenta-ción avanzada, el médico responde de la lesión al derecho de la autode-terminación del paciente toda vez que no obtenga su consentimiento informado. Pero existe un límite: el perjuicio autónomo en cuestión, asumiendo una naturaleza no patri-monial, es indemnizable en manera proporcional a la ofensa, es decir,

“el derecho debe ser afectado más allá de un cierto mí ni mo nivel de tolerabilidad que co-rresponderá al juez de terminar considerando el prin cipio de solidariedad y tolerancia y el parámetro es tatuido por la con-ciencia social en un determina-do mo mento histórico”29.

29 Una breve apreciación relativa a la noción jurisprudencial de daño no patri-monial en el Derecho italiano se torna ne-ce saria. Conforme a lo dispuesto por el art. 2059 del CC: “el daño no pa tri monial deber ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. Tal dis po sición ha sido objeto de una reciente in terpretación expansiva en la trascendente decisión del 11 de noviembre de



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2008 Nº 26972 (de contenido idéntico a otras tres sentencias depositadas contextualmente) de las Sezioni Unite de la Corte Suprema de Casación. El fallo ha reexaminado con profundidad los presupuestos y el contenido de la noción de “daño no patrimonial” de Código Civil. Ratificando que el daño no patrimonial es indemnizable sólo en los casos previstos por la ley, el pronunciamiento ha señalado que tales casos pueden dividirse en dos grupos: las hipótesis en las que la indemnización se encuentra prevista en modo expreso (por ejemplo, en el caso en que el hecho ilícito comporte un delito); y aquellas en que la indemnización del daño, aun no siendo expresamente previsto por una ley ad hoc, deba ser admitida sobre la base de una interpretación “constitucionalmente orientada” del art. 2059 del CC, esto es, por haber el hecho ilícito vulnerado en modo grave un derecho de la persona tutelado en modo expreso por la Constitución. La decisión examina, además, el contenido de la noción de daño no patrimonial, disponiendo que éste constituye una categoría amplia y omnicomprensiva, dentro de la cual no es posible divisar subcategorías. Por con si guiente, para la Casación no resulta conforme a derecho distinguir el llamado “daño moral subjetivo” (entendido como un sufrimiento síquico transitorio), de otros daños no patrimoniales: el sufrimiento moral no es más que uno de los múltiples aspectos que el juez debe apreciar en la liquidación del único y unitario daño no patrimonial, no constituyendo entonces un prejuicio diverso e independiente. De este principio se extrae la máxima relativa a la inadmisibilidad del daño “existencial” en el ordenamiento jurídico italiano. Una perdida de tal tipo, causada por un hecho ilícito lesivo de un derecho de la persona garantizado constitucionalmente, no constituye otra cosa que un “daño no patrimonial”, indemnizable según lo dispuesto por el art. 2059 del CC, no pudiendo entonces ser liquidado en sede separada por el sólo hecho de haber sido denominado diversamente. Al contrario,

no imaginadas como posibles repre-senta el daño no patrimonial que en la mayoría de los casos acarrea la vio-lación de la obligación de informar al paciente. En este campo, deben ser remediadas las consecuencias negativas que el enfermo habría evi-tado sufrir (prefiriendo, por ejemplo, afrontar perjuicios de otro tipo) y las consecuencias inesperadas, porque no previamente advertidas y, por ende, de difícil aprobación. Para la Casación, todo lo anterior debe re-sarcirse en forma proporcional a la gravedad de la ofensa y atendiendo los límites establecidos por las sen-tencias de la Secciones Unidas de 11 de noviembre de 200830.

Si, además, de ello, la infracción del deber de informar produce con-secuencias perjudiciales en el ámbito de la salud por haberse verificado un riesgo imponderable asociado al

cuando un prejuicio de aquellos denominados en doctrina como “existencial” sea causado por conductas que no constituyan lesión a específicos derechos de la persona garantizados constitucionalmente, no será resarcible en vista a la limitación del mismo art. 2059 del CC. Lo anterior ha sido remarcado por las Secciones Unidas de la Casación italiana como filtro indemnizatorio negando así el resarcimiento de los daños no patrimoniales llamados bagatellari, es decir, aquéllos de escasa importancia (fútiles o irrisorios) o, bien, de aquéllos causados por conductas carentes del requisito de la gra vedad.

30 Con tales sentencias, cuyo tenor hemos explorado en la nota anterior, se dispone que corresponde al juez valorar la aptitud de los perjuicios no patrimoniales a objeto de conferirles una relevancia constitucional y con ello indemnizatoria. Cfr. ziviz (n. 15), pp. 791, 794.

De esta forma, la turbación que re sul - ta de las consecuencias verificadas y


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tratamiento médico, dicho evento es indemnizable sólo si el enfermo, debidamente informado por el médi-co, lo hubiera rechazado. Sobre este punto, el pronunciamiento dispone que incumbe al paciente probar el hi-potético rechazo de la intervención. Para arribar a tal conclusión la Corte expone cuatro argumentos:

a) porque la prueba del nexo causal entre el incumpli-miento y el daño correspon-de a la parte que lo alega y que pretende por tal motivo la indemnización;

b) el hecho positivo a probar es el rechazo que habría sido opues-to por el paciente al médico;

c) porque se trata de establecer en que sentido se habría orientado la elección subjeti-va del paciente, por lo que el criterio de distribución de la carga probatoria en función de la “cercanía” del hecho a probar permite arribar a tal conclusión y

d) porque la elección del asis-tido de discrepar de la va-loración de oportunidad del tratamiento indicado por el médico (rechazándolo) es una eventualidad contraria a lo que normalmente ocurre.

iv. conSidEracionES concluSivaS

La novedad de la flamante decisión de la Casación italiana estriba en el haber conferido un espacio indem-nizatorio autónomo a la violación

del derecho a la autodeterminación, distinguiendo al efecto entre el bien jurídico salud (o vida) y el derecho a la autonomía decisional. El espacio adjudicado al derecho a la autode-terminación resulta innegable. La Corte entiende que el derecho a ser informado constituye un principio fundamental del ciudadano, y como tal, acreedor de una tutela indepen-diente respecto a otros bie nes jurídi-cos. Junto a ello, debe apre ciarse que el eje central de la cuestión sometida a examen es la negación del derecho del paciente a determinar su propio destino frente a una enfermedad. No se trata, por consiguiente, de la privación de una simple facultad de elección, sino de una determinación relativa al propio cuerpo, en cuanto indispensable para ser o no ser o para ser en cierto modo u otro31. En este contexto, el derecho a la autodeter-minación tutela intereses diversos a la salud en la medida que se refieran al ámbito de las decisiones personales y del como curarse, razón que explica la nítida separación –a nivel abstrac-to– entre la autodeterminación per-sonal (en cuanto tutela de la dignidad humana) y el discurso referente a la salud y a su protección.

Se tendrá presente, además, que la posibilidad indemnizatoria entre-abierta por la Casación debe ser me-surada y contextualizada, de modo de evitar el ensanche de la tutela a casos donde la información sea fin en sí misma, es decir, cuando de la in-tervención no consentida no deriven

31 graziadEi, “Il consenzo...” n. 6.



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perjuicios o cuando ellos generen efectos de gravedad mínima en el ámbito de las elecciones personales o de los intereses del paciente. Así, no basta invocar la injusta violación del derecho de autodeterminación, en concreto, es necesario demostrar que la infracción al deber de información ha lesionado el derecho de elegir a no someterse a una intervención o a someterse a una intervención diver-sa de la realizada y que de ello han derivado perjuicios relevantes en el ámbito de los intereses protegidos por la ley. Interesa, por lo tanto, des-tacar que la violación del derecho a la autodeterminación dará lugar a la pretensión resarcitoria allí donde se pruebe que ella es el antecedente causal de elecciones (o de elecciones omisas) que generen consecuencias perjudiciales para el interesado32. En vista a ello, la Casación ha sido cau-telosa en reenviar al filtro indemni-zatorio establecido por las sentencias de las Secciones Unidas de 2008: la omisión del deber de información ha de ser reparada en forma proporcio-nal al perjuicio sufrido en el plano de las decisiones personales atendiendo a la apreciación discrecional del juez de instancia.

La Corte ha aceptado la existen-cia de un daño moral autónomo en la lesión del derecho a la autodeter-minación independientemente del perjuicio a la salud originado por un mismo evento. Sin embargo, la práctica nos demuestra la imposi-bilidad de un tratamiento jurídico

32 gorgoni (n. 15), pp. 1.021-1.022, 1.024.

del todo disociado, puesto que el consentimiento informado no sólo representa uno de los vehículos a través del cual se concretizan los derechos a la salud y a la autodeter-minación sino que, además, encarna la tutela de los diversos aspectos de la personalidad, siempre vinculados al ámbito de la salud del individuo. Ello es evidente en el caso estudiado: la lesión de la salud derivada de la extirpación lex artis del cristalino se conecta causalmente a la conducta omisiva del médico de intervenir con la ausencia del consentimiento del interesado, sacrificando su dere-cho a la autodeterminación. El fallo revela un gran avance en un terreno carente de normativa legal expresa. La jurisprudencia italiana ha sabido moverse con originalidad en un área frágil, de compleja demarcación y aún perfectible.

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Comentarios de jurisprudencia

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obligacionES y rESponSabilidad civilJulio 2011

obligacionES y rESponSabilidad civil

Alejandra Aguad DeikProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile


obligacionES

naturalEza dE la rES pon Sabilidad ci-vil dE la EmprESa principal En ré gimEn dE Subcon tratación por loS acci-dEntES quE SuFrEn loS tra baJadorES dE SuS contratiStaS y Subcon tratiStaS. (cortE dE apE la cionES dE chillán, 2 dE marzo dE 2011, rol 68-10, mJJ 26480)

Diversas cuestiones jurídicas de la mayor trascendencia se ventilan en la ac tualidad en nuestros tribunales su periores de justicia, con ocasión de accidentes del trabajo que sufren los trabajadores de un contratista o sub-contratista en la ejecución de labores encomendadas por la empresa prin-cipal, dueña de la obra o faena. Las últimas sentencias que hemos tenido ocasión de revisar en las distintas bases electrónicas de jurisprudencia nacional, permiten evidenciar que es-tamos frente a un estatuto o régimen de responsabilidad cuyos principales contornos jurídicos no están en forma clara definidos por la judicatura. Es posible identificar tres tópicos cen-

trales en las excepciones y defensas que de manera habitual la empresa principal argumenta a su favor, ya sea para excluir su responsabilidad o, bien, para delimitar el ámbito de su deber de cuidado. ¿Cuál es el fundamento jurídico y el factor de imputación de la responsabilidad de la empresa principal por los acciden-tes sufridos por los trabajadores de sus contratistas?, ¿cuál es el estatuto aplicable a dicha responsabilidad? y ¿cuál es el tribunal competente para conocer de ella?

Analizaremos estas cuestiones a la luz del siguiente caso: Augusto Ig-nacio Saavedra Guajardo interpuso una demanda en procedimiento de aplicación general laboral ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, en contra de su empleador, Empresa de Servicios y Obras Li-mitada, también conocida como L&L Ltda., y en contra de Carnes ñu bles S.A., en su calidad de dueña de la obra, empresa o faena, teniendo co mo pretensión que se condene con solidaridad a los demandados al pago de la indemnización del da-ño moral que habría sufrido como


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Alejandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson

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consecuencia del accidente laboral del que habría sido víctima mientras era trabajador dependiente de L&L Ltda. y prestando servicios en dicha calidad para la empresa Carnes ñubles S.A. La sentencia de primer grado condenó en forma solidaria a las demandadas al pago de la suma de $25.000.000 por concepto de in-demnización del daño moral. Contra el referido fallo, la parte demandada, Carnes ñuble S.A., dedujo recurso de nulidad ante la I. Corte de Chi-llán. Entre las causales de nulidad alegadas por la empresa principal y a los efectos de este comentario, inte-resa destacar aquélla que se funda en haber sido dictada la sentencia por un tribunal absolutamente incom-petente en relación con lo dispuesto en el artículo 420 letra f) del Código del Trabajo, artículo 69 de la ley Nº 16.744 y artículo 45 del Código Orgánico de Tribunales; y haber sido dictada con infracción a los artículos 1.511, 1.698 y 2.329 del Código Civil y 66 bis de la ley Nº 16.744, por cuanto respecto de Carnes ñuble S.A., se estaría frente a una responsabilidad extracontractual.

La Corte de Chillán, conociendo del recurso, rechazó la nulidad im-petrada, esgrimiendo para ello, los siguientes fundamentos que en forma extractada reproducimos:

“2.- Que, es útil tener pre-sente, que la acción deducida por el demandante la funda-menta en los artículos 183 B, 184 del Código del Trabajo y 69 de la Ley Nro. 16.744.

3°.- Que, atendido el mé-rito de los antecedentes y del tenor de la demanda de ducida, consta que la respon sabilidad de la empresa principal es de naturaleza contractual, en atención a lo dispuesto en los artículos 183 B, 183 E y 184 del Código del Trabajo. En la especie, el deman-dante está ligado en virtud de un contrato de trabajo con la demandada, Carnes ñuble S.A., a virtud del amparo del régimen de subcontratación. 4°.- Que, como corolario de lo expuesto, la demandada Carnes ñuble S.A., no puede ser considerada en estos autos como un tercero ajeno y sin vinculación jurídica alguna, como tampoco puede soste-nerse que a su respecto rigen las normas legales relativas a la responsabilidad extra-contractual de los artículos 2.314 y siguientes del Código Civil. 8°.- Que, en lo que dice relación con la infracción al ar-tículo 1.511 del Código Civil, es del caso advertir que el ar-tículo 183 B establece una so-lidaridad legal al se ña lar en lo pertinente que la em presa prin-cipal (Carnes ñu ble S.A.) será solidariamen te responsa ble de las obli ga ciones la borales (en-tre las que se en cuentra aque-llas ex presadas en los artículos 183 E y 185 del Código del Tra bajo) y previsionales de dar



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que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral. 9°.- Que, respecto del ar-gumento del recurrente en el sentido de que el artículo 183 B del Código del Trabajo, respecto de las obligaciones laborales, sólo se refiere a las de dar y no a las de hacer, ex-presadas en el artículo 183 E del mismo cuerpo legal, es del caso advertir que del tenor del artículo 183 B en lo que dice relación con las obligaciones laborales, el legislador no dis-tingue, por lo que esta dispo-sición legal comprende tanto las obligaciones laborales de hacer como las de dar”.

De cara a la primera de las in-terrogantes a las que pretendemos dar respuesta –como es obvio en el contexto de un modesto comen-tario– para la Corte de Chillán el fundamento del deber que tendría la empresa principal de reparar o resarcir el daño sufrido por el traba-jador de su contratista, descansa principalmente, según se sostiene en el fallo que comentamos, en la responsabilidad solidaria que el art. 183 B del Código del Trabajo impone a la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsiona-les de dar que afecten a los contra-tistas a favor de los trabajadores de éstos. Es nuestro parecer, en cambio,

la responsabilidad de una empresa principal por los accidentes que sufren los trabajadores de un con-tratista en su obra o faena, tiene su fuente en el deber legal de seguridad consagrado en el artículo 183-E del Código del Trabajo, incorporado por la ley N° 20.123, y en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 sobre Acci-dentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Se trata, pues, de la infracción de un deber propio, per-sonal y de origen legal y no reside en una suerte de responsabilidad contractual vicaria o refleja que tendría para con el empleador del trabajador accidentado. La primera de las disposiciones legales citadas (artículo 183-E del Código del Trabajo), establece un deber por parte de la empresa principal de adoptar las medidas necesarias para proteger en forma eficaz la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformi-dad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud. Por su parte, el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 establece un deber de supervi-gilancia del cumplimiento por parte de los contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad. El cumplimiento de este deber de supervigilancia, se satisfa-ce, según la misma norma lo indica, mediante la implementación de ciertas medidas concretas. Conforme a lo antes dicho, es la ley –en tanto fuente inmediata de obligaciones– la


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que impone en forma directa estos deberes de seguridad a la empresa principal, por lo que su responsabili-dad debe juzgarse conforme a dicho estándar de cuidado.

En otro fallo reciente, la Corte de Santiago, si bien ha sentenciado que la empresa principal lleva una responsabilidad propia y directa conforme el artículo 183-E, es decir, responde por sí misma y de sí mis-ma, acto seguido ha calificado dicha responsabilidad como de naturaleza contractual, sosteniendo al efecto:

“Que no está demás consig-nar que atendido que se trata de una responsabilidad con-tractual, la responsabilidad resulta de no haberse com-portado la empresa principal como lo haría un hombre juicioso en la administración de sus negocios importantes; ello, debido a que la ley exige de su parte no una mediana diligencia, sino una extrema diligencia o cuidado”.

Concluye, más adelante:

“Que de lo dicho se sigue que existe en la especie pluralidad de obligados para con un mis mo acreedor, siendo el objeto debido uno mismo: la indemnización del daño pro-ducido como consecuencia del accidente laboral de que se trata. Entonces el acreedor tiene dos deudores y hay so-lidaridad entre ellos, porque

la ley a pesar de establecer la res ponsabilidad directa del dueño de la obra, empresa o faena, lo hace solidario de las obligaciones laborales que afec ten al empleador (contra-tista) y esto se explica porque puede estar en riesgo la vida o la integridad física o psíquica del trabajador (en términos de capacidad para el trabajo), vale decir, por la superior entidad del bien jurídico que se propone proteger. Que la empresa individual tenga una responsabilidad directa, no significa otra cosa, en este con texto, que se la puede de-mandar independientemente del contratista por su propia responsabilidad, pero no eli-mina la solidaridad pasiva que la ley estableció respecto de las obligaciones laborales y previ-sionales que ésta adquiere. Por tal razón no es una obligación simplemente conjunta”1.

Tanto en la sentencia que comen-tamos como en el fallo recién citado subyace la errada convicción de que la responsabilidad de la empresa principal constituye, a partir de la re-gla contenida en el artículo 183 B del Código del Trabajo, una extensión de los deberes de seguridad de naturaleza contractual que tiene el empleador con su trabajador accidentado. Más aún, la Corte de Chillán derechamen-

1 Corte de Santiago, 20 de julio de 2010, westlaw Chile, CL/JUR/3958/2010.



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te afirma la existencia de un vínculo contractual de naturaleza laboral entre el demandante y la empresa principal, “a virtud del amparo del régimen de subcontratación”. Nos parece que tal interpretación importa extremar tanto la letra como el espíritu de la ley N° 20.123, pues resulta evidente que el dueño de la obra, empresa o faena, no tiene víncu lo laboral ni contractual alguno con los trabajadores de la em-presa contratista o subcontratista.

A nuestro juicio, no resulta apli-cable en la especie la norma del ar tículo 183-B del Código del Trabajo. En efecto, la referida disposición le-gal (que sustituyó la responsabilidad subsidiaria del otrora artículo 64 del Código del Trabajo por una respon-sabilidad solidaria), despejó toda y cual quier duda que hacía vacilar a la magistratura, acotando el ámbito o espectro de obligaciones en que dicha responsabilidad de la empresa principal resulta aplicable. La propia redacción de dicho precepto legal da a entender que la responsabilidad solidaria de la empresa principal sólo se refiere y cubre las prestaciones de índole laborales y previsionales que puedan ser adeudadas por el contra-tista o empleador directo a sus emplea-dos o trabajadores, ex clu yendo la eventual obligación in demnizatoria por daños imputables a dolo o culpa del contratista. En efecto, el nuevo artículo 183-B del Código del Trabajo expresamente deja establecido –a diferencia de la disposición legal que la precedía, el hoy derogado artículo 64 del Código del Trabajo– que la em-presa principal será solidariamente

responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. En otras palabras, el legislador delimitó la responsabi-lidad solidaria (o subsidiaria, según sea el caso) de la empresa principal a las obligaciones laborales de dar del contratista para con sus trabaja-dores, excluyendo otras obligaciones eventuales –civiles y no laborales–, co mo lo sería la obligación de seguri-dad y protección, con lo que queda prístinamente claro que esta solida-ridad no se extiende a la obligación de se guridad que integra el contrato laboral celebrado entre el trabajador y su empleador (empresa contratis-ta) que envuelven prestaciones de hacer y de no hacer. Y tan evidente es lo anterior, que el legislador se preocupó de explicitar que esta responsabilidad solidaria de la em-presa principal por las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de sus trabajadores, se extiende a las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral. Pues bien, si el legislador incluyó en forma expresa la indemnización legal por término de la relación laboral –que podría entenderse de manera tácita incluida, por su naturaleza, en las obligaciones laborales de dar– con mayor razón debió haberlo hecho tratándose de las indemnizaciones por accidentes del trabajo, si es que ésa hubiese sido


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su intención. Dicho de otra forma, la eventual obligación de indemnizar perjuicios, por parte de la empresa principal, no tiene su fuente en una obligación de naturaleza contractual laboral de dar de la cual la empresa principal es solidariamente o en sub-sidio responsable, sino en una obli-gación puramente legal y de carácter personal que importa prestaciones tanto de hacer como de no hacer a favor del potencial sujeto pasivo de la acción. Existen algunos pronun-ciamientos de nuestros tribunales superiores de justicia que acogen la tesis que aquí se viene defendiendo. Así, por ejemplo, la Corte de Con-cepción ha sostenido:

“[...] la nueva normativa relati-va al régimen de subcontrata-ción se refiere exclusivamente a la responsabilidad solidaria respecto de obligaciones la-borales y previsionales de dar que afectan a los contratistas, incluidas las eventuales in-demnizaciones legales que co-rrespondan por término de la relación laboral, no quedando en consecuencia comprendi-das las obligaciones referentes a indemnizaciones derivadas de accidentes laborales como ocurre con el daño moral”2.

Existe, además, otra razón de tex-to que confirma lo anterior. El ar tículo 183-C del Código del Trabajo señala:

2 Corte de Concepción, 26 de octubre de 2010, rol 156-10, MJJ25439.

“La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por los contratis-tas sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obliga-ciones laborales y previsionales que a éstos correspondan res-pecto de sus tra bajadores”.

¿Cómo es posible, entonces, que la empresa principal solicite informa-ción sobre el monto y el estado de cumplimiento de una obligación re-pa ratoria eventual, sujeta a la prueba del daño, del dolo o culpa del emplea-dor directo y de la relación causal? Las únicas obligaciones de dar que sí pueden ser informadas en cuanto a su monto y estado de su cumplimiento son aquéllas de orden estrictamente laboral y previsional, excluyéndose las eventuales obligaciones civiles reparatorias o indemnizatorias prove-nientes de culpa o dolo del emplea-dor directo. En este mismo sentido, el inciso 2º del artículo 183-C del Código del Trabajo establece la obligación que tiene el contratista y subcontratista de acreditar oportunamente el íntegro cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. En este mismo sentido, el artículo 183-D del Código del Trabajo, establece que la empresa principal sólo responderá subsidiariamente, y ya no solidaria-mente, cuando haya hecho efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retención. Es decir, el legislador asume que el ejercicio de estos derechos por parte de la em-presa principal propende e incentiva el cumplimiento por parte del con-



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tratista de sus propias obligaciones laborales y previsionales para con sus trabajadores o, en otras palabras, que el ejercicio de estos derechos por parte de la empresa principal cumple un papel de prevención, razón por la cual hace responsable a la empresa principal sólo en forma subsidiaria. Pues bien, resulta evidente que aun cuando la empresa principal solici-tare periódicamente los informes y certificados al contratista relativos al cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales, ello en nin-gún caso podrá evitar la ocurrencia de accidentes laborales, lo que refuerza la idea de que la norma del artículo 183-B del Código del Trabajo no se extiende a la eventual obligación del empleador de indemnizar los perjui-cios que un accidente del trabajo ha causado a su trabajador.

De lo razonado, y en relación con el factor de imputación, tampo-co puede sostenerse que la empresa principal sea un garante de las obli-gaciones del contratista, de suerte que responde civilmente como lo haría un fiador (lo que en doctrina se conoce como responsabilidad vicaria o refleja), o que por el solo hecho de verse beneficiada por el servicio que se presta en régimen de subcontratación la hace objetiva-mente responsable de los accidentes que allí ocurran, toda vez que para que exista una responsabilidad de esta naturaleza, vicaria, estricta o sin culpa (basada, por ejemplo, en el riesgo provecho), debe haber una norma que así lo consagre en forma expresa. No obstante, no son pocos

los fallos que prescinden por comple-to del juzgamiento de la conducta de la empresa principal, para imputarle derechamente responsabilidad en el accidente. Así, por ejemplo, se ha dicho:

“(...) establecida la responsa-bilidad de la contratista res-ponde de manera solidaria quien encargó la ejecución de la obra, sin que a su respecto sea necesario considerar ele-mentos subjetivos de imputa-bilidad, como son el dolo o la culpa sea en el accidente co mo en la resolución del respectivo contrato”3.

Dicho todo lo anterior, y de ca-ra a la segunda pregunta que nos hemos formulado, teniendo esta res ponsabilidad su fuente en la ley, y sólo en la ley, y por hecho propio, debe aplicarse a su respecto el es-tatuto común de responsabilidad, que en nuestro sistema jurídico es la responsabilidad extracontractual por culpa probada. Esto significa que el actor debe acreditar todos y cada uno de los elementos de la responsa-bilidad civil que permitirían atribuir jurídicamente a la empresa principal responsabilidad en los hechos que causaron las lesiones al trabajador. Tam poco resulta aplicable, en la es-pecie, ninguno de los supuestos de responsabilidad por culpa presun ta, y específicamente aquélla que hace

3 Corte de Antofagasta, 31 de julio de 2010, MJJ24335.


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responsable al empresario por el hecho de su dependiente, de con-for midad a los artículos 2320 y 2322 del Código Civil y en virtud de la cual, acreditada la responsabilidad del agente del daño y concurriendo los demás requisitos que la ley prevé, se presume legalmente la culpa del empresario, a menos que éste acre-dite que no tenía medio de prever o impedir el daño, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente (prueba liberatoria). En efecto, la doctrina y jurisprudencia nacional han sostenido que para que el empresario sea civilmente respon-sable de los daños causados por sus dependientes, deben concurrir, entre otros, los siguientes requisitos:

a) La existencia de un vínculo de subordinación o dependencia entre el agente directo y el empresario demandado y

b) que el dependiente haya obra-do en el ámbito de la re lación o vínculo que lo liga al empre-sario demandado.

Como se ve, un presupuesto indis-pensable para la procedencia de esta “responsabilidad por el hecho de otro” es que exista un vínculo de subordinación o dependencia entre el empresario demandado y el agen-te directo que causó el daño. Ahora bien, según la doctrina ampliamente asentada en nuestro medio, el funda-mento de esta clase de responsabili-dad descansa en la teoría de la culpa in eligendo vel vigilando, esto es, en haber infringido el deber general de cuidado en la elección y supervigilan-cia de los trabajadores. Este mismo

fundamento explica la necesidad de concurrencia del vínculo de subor-dinación y dependencia, pues si el em presario no tiene jurídicamente la posibilidad de dirigir al agente que causa el daño, porque no está bajo su control, dirección o subordinación, mal podría imputársele esta clase de responsabilidad. Por eso, se ha soste-nido que no obligan al empresario los daños causados por sus mandatarios, comisionistas, contratistas, agentes, etcétera, que se encuentran vincu-lados con el empresario a través de un contrato que no generan subordi-nación.

hasta aquí hemos sostenido que la obligación de indemnizar per juicios, por parte de la empresa principal, no tiene su fuente en una obligación de naturaleza contractual laboral de dar de la cual la empresa principal es solidaria o subsidiaria-mente responsable, sino en una obli-gación puramente legal y de carácter personal que importa prestaciones tanto de hacer como de no hacer a favor del potencial sujeto pasivo de la acción, por lo que el estatuto de responsabilidad aplicable a la empre-sa principal es el de la responsabili-dad aquiliana por hecho propio y culpa probada. Resta por determinar cuál es el tribunal competente para conocer de dicha acción.

El inciso 4° del art. 183-B del Código del Trabajo establece:

“El trabajador, al entablar la demanda en contra de su em-pleador directo, podrá hacer-lo en contra de todos aquellos



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que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo”.

A nuestro juicio, la norma legal re-cién citada no resulta aplicable al su-puesto de la responsabilidad civil de la empresa principal por los acciden-tes sufridos por los trabajadores de sus contratistas, toda vez que tal dis-posición circunscribe la competencia laboral para conocer de las acciones que el trabajador dirija en contra de todos aquéllos que “puedan respon-der de sus derechos”, lo que importa necesariamente la hipótesis de la res-ponsabilidad solidaria o subsidiaria, cuestión que, como hemos sostenido en este comentario, no constituye el fundamento del de ber de reparación de la empresa prin cipal.

Así las cosas, debemos resolver esta cuestión a la luz de las reglas generales que sobre esta materia se contienen en el artículo 420 letra f) del Código del Trabajo y el artículo 69 de la ley Nº 16.744. El artículo 420 letra f) del Código del Trabajo, establece:

“Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Traba-jo: (...) f) los juicios en que se pretenda hacer efectiva la res-ponsabilidad del empleador derivada de accidentes del tra-bajo o enfermedades profesio-nales, con excepción de la res-ponsabilidad extra contractual a la cual le será aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la ley Nº 16.744”.

A su vez, la letra b) del artículo 69 de la ley Nº 16.744, establece:

“Cuando el accidente o enfer-medad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observar-se las siguientes reglas: b) La víctima y las demás personas a quienes el accidente o en-fermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral”.

Ambas disposiciones, interpretadas en forma lógica y armónica, dan cuenta de que no procede una even-tual responsabilidad de la empresa principal con fundamento o bajo el estatuto de la responsabilidad contractual y en sede laboral, pues claramente no existe vínculo jurídico alguno entre quien fue demandado como empresa principal y el traba-jador que ejerció la acción indemni-zatoria, por lo que el tribunal com-petente para conocer de esta materia deberá ser el juzgado civil.

A.A.


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rESponSabilidad civil

imprEviSión y ExcESiva onEroSidad. ¿hay ESpacio para la rEviSión con-tractual por ExcESiva onEroSidad SobrEvEnida? cortE dE apElacio-nES dE Santiago, 14 dE noviEmbrE dE 2006, nº idEntiFicador lEgal-publiShing 35663; cortE SuprEma dEl 9 dE SEptiEmbrE dE 2009, nº idEntiFicador lEgalpubliShing 42607; cortE dE apElacionES dE San miguEl, 17 dE EnEro dE 2011, nº idEntiFicador lEgalpubliShing 47489.

Los vientos soplaban a favor de aco-ger la teoría de la imprevisión, luego del comentado fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en que, de manera categórica, se aseveraba la procedencia de la revisión contrac-tual por cambio significativo en las circunstancias posteriores a la cele-bracion del contrato, generando un gravamen no razonable para la eje-cución de la obligación del deudor.

La Corte de Apelaciones de San-tiago, con fecha 14 de noviembre de 2006, a partir de los artículos 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568 y 1444 del Código Civil, concluye:

“...estando legalmente acredi-tado en autos que se produjo una alteración de la base del negocio, se está frente a un caso concreto en que resulta aplicable la doctrina llamada del riesgo imprevisible, teoría que, como se dijo, no consti-

tuye una excepción a la auto-nomía de la voluntad privada, es a juicio de los tratadistas colombianos Barbosa verano y Neyva Morales, un instituto jurídico creado por el derecho cuyo objetivo fundamental es regular situaciones no previs-tas por las partes, que escapan a la voluntad de las mismas, que sin lugar a dudas afectan en materia grave los acuerdos privados” (cons. 15º).

Este fallo recibió comentarios en la doctrina4.

Esta sentencia que venía a plasmar aquello que la doctrina casi unánime del Derecho Civil había proclamado desde el ya clásico artículo del pro-fesor Lorenzo de la Maza5, pasando por otros autores6 y más cerca nues-

4 Jaime alcaldE rodríguEz, “Corte de apelaciones de Santiago y teoría de la imprevisión. Un hito fundamental en la evolución de nuestra justicia ordinaria”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 2, Santiago, 2007, p. 361 y ss.; Rodrigo mombErg uribE, “Análisis crítico desde el derecho alemán y nacional de la sentencia de la Corte de apelaciones de Santiago que aco-ge la teoría de la imprevisión”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 637 y ss.

5 Lorenzo dE la maza, “La teoría de la imprevisión, Santiago, Universidad de Chile, http://www.cybertesis.cl/sdx/uchile/notice.xsp?base=documents&dn=1&id=uchile.1933.delamaza_l%7CTh.7&id_doc =uchile.1933.dela ma za_l & isid=uchile.1933.de la ma za _ l%-7 C T h.7&num=&qid=pcd-q& query, visitada el 12 de abril de 2011

6 Daniel pEñailillo arévalo, “La re-visión judicial de obligaciones y contratos



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tro7, que refiriéndose a la teoría de la imprevisión pretendían incrustarla en las reglas del Código Civil, a través del “principio de los principios”, la men-tada buena fe, anclada en el artículo 1546 del Código Civil. Sin embargo, no fue, al menos de manera central, el deber de comportamiento leal y correcto que se le exige a las partes, lo que justificó en la referida sentencia la procedencia de la imprevisión, sino que la relación entre la diligencia que se le exige al deudor y la noción de incumplimiento. Mal podría enten-derse que hay incumplimiento con-tractual si la diligencia para ejecutar la obligación debida va más allá de lo razonable.

Considerando 11º:

“Si se relacionan ambas nor-mas, es decir artículo[s] 1558 y 1547 del Código civil, es fácil concluir que en el caso de autos fue el día 2 de agosto de 1996 el momento, en que junto con nacer el contrato, las partes del mismo supieron con exactitud

en la reforma del Código civil (la lesión y la imprevisión”, en Revista de Derecho, Nº 208, Concepción, 2000, p. 209 y ss., disponible en http://www.revistadederecho.com/pdf.php?id=2711, visitada el 12 de abril de 2011

7 Rodrigo mombErg uribE, “Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación legal en Chile”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, Santiago, diciembre 2010, pp. 29-64; Iñigo de la maza gazmuri, “Las consecuencias de la alteración sobrevenida de las circunstancias”, en univErSidad dE chilE (ed.), Estudios de Derecho civil vi, Santiago, LegalPublishing-Abeledo Perrot, 2011, en prensa.

el alcance de sus prestaciones y el grado de responsabilidad que asumían para el evento de su incumplimiento o di-cho de otra manera, supiero qué ‘diligencia’ se necesitará para el cumplimiento de la obligación. Tratándose en la especie de un acto bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado de un buen padre de familia el que debían emplear éstas y, como resulta evidente, ese comportamiento es el único que se les puede exigir”.

Tras esta reflexión late la teoría de la prestación de culpas, cuya función consiste en establecer qué diligencia se le exige al deudor según la utilidad que le reporte el contrato. Si se trata de un contrato bilateral, como ocurre en la especie, el deudor sólo debe comportarse como un buen padre de familia, respondiendo de culpa leve. El razonamiento, entonces, lo exime del cumplimiento de la obligación o, en otros términos, no incumple, si empleando la diligencia debida no alcanza a la ejecución normal del contrato en razón de esas circunstan-cias exteriores e imprevistas a la épo-ca de contratar, que transformaron su obligación en una carga más allá de la diligencia debida. Esta idea se refuerza, al parecer del sentenciador, con la comprensión de la voluntad, como elemento fundamental de la relación contractual, pues aquélla fue plasmada en un momento en que se desconocían las circunstancias


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sobrevinientes, no pudiendo, en con-secuencia, exigirse una prestación más allá de lo debido o querido. En definitiva, acoger la imprevisión no alteraría el sacro principio pacta sunt servanda, pues la palabra dada tal como se acordó entre las partes, sería respetada, sin alterar lo que ellas qui-sieron al momento de contratar. Una élipsis osada aquélla, si consideramos que el acreedor tiene el derecho a for-zar la ejecución del contrato tal como se concibió en su gestación, salvo una genuina hipótesis de imposibi-lidad u otra causal de exoneración de responsabilidad. Este “hito fun-damental” como apresuradamente se le motejó, pronto será reducido a polvo, con la senten cia de la Corte Suprema del 9 de septiembre de 2009, rol 2651-2008, Nº identificador Legalpublishing 42607.

En efecto, la Corte Suprema, en otro fallo, categórico, siguiendo la tesis de la minoría doctrinaria local, en particular, al tratadista René Abeliuk Manasevich8, de un pluma-zo relega la imprevisión, erigiendo a la fuerza obligatoria del contrato como un obstáculo insalvable para los jueces al momento de plantearse la revisión contractual. La Corte Suprema decide:

“...[L]a demandada ha soste-nido en numerosas ocasio-nes en este juicio que se ha violado el principio de la

8 René abEliuk manaSEvich, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 705.

buena fe contractual esta-blecido en el artículo 1546, en lo referido al hecho que devenga del honorario de éxito y su forma de cálculo, justificando que básicamente las condiciones en que se pactó con la demandante el año 2003 eran distintas a las condiciones en que le tocó pactar con la empresa que se adjudicó el proyecto Borde Costero Barón, a saber, Pla-za valparaíso S.A., respecto de las llamadas cláusulas de salida o incluso la posibilidad de que la concesionaria no pudiera efectuar el proyecto por causas independientes de su voluntad, como, por ejemplo, la no obtención de los permisos de obras muni-cipales, etc. La demandada pretende entonces vincular el éxito del primer contrato suscrito el año 2003, al ‘éxito’ del contrato suscrito el año 2006 con un tercero (Plaza valparaíso S.A.). Dicha pre-tensión, busca su amparo en el artículo 1546 del Código Civil, dado que la obligación devino en una más onerosa. Esa situación, se enmarca en lo que en doctrina se llama ‘Teoría de la Imprevisión’ o ‘doctrina de la imprevisión’ o ‘excesiva onerosidad sobre-viviente’. Para este análisis se guiremos al jurista don Re né Abeliuk Manasevich, que en el tomo ii de su obra



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‘Las Obligaciones’ (Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, año 1993) define la imprevisión como la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del con-trato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación excesivamente onerosa. (op. cit., p. 699); y sostiene que la institución no está expre-samente contemplada, por obvias razones de época y los principios y preceptos de carácter general. Es por eso que no puede instalarse la imprevisión como tal ya que se estrellaría irremedia-blemente contra lo estatui-do. Fundamentalmente es el artículo 1545 del Código Civil el que la excluye, pues el contrato no puede ser de-jado sin efecto, y con menos razón aún modificado, si no es por voluntad de las partes –los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otor-gado, y nadie les ha dado la de modificar las convencio-nes–. Así se ha fallado” (op.cit. p. 705). No obstante, una parte de la doctrina ha argu-mentando que la teoría de la imprevisión está acogida en el artículo 1560 del Código Civil señalando que “en la interpretación del contrato debe buscarse la intención de

las partes, y evidentemente el deudor no pudo haber tenido la de obligarse en forma que el cumplimiento le sea exa-geradamente gravoso’. Esta tesis olvida que el precepto se refiere a la intención de am bos contratantes, y na-turalmente la voluntad del acreedor es que se cumpla la obligación. Finalmente se in voca el artículo 1546, que exige el cumplimiento del contrato de buena fe, y se dice que el acreedor si acosa a su deudor para que cumpla, aun que ello le signifique un perjuicio desconsiderado, no está de buena fe. Pero desde luego en autos, el acreedor no ha intervenido en el impre-visto que hace más gravoso el cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesita-ría el deudor la imprevisión para defenderse. Por último, el Código explica también que: ‘el contrato obliga, ade-más de lo que se expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o por la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisión’” (op. cit., pp. 705-706).

La situación en que la Corte Su-prema termina por sepultar la im-previsión es bastante extravagante. La empresa portuaria de valparaíso contrató una sociedad para que mon-tara un proceso de licitación para una obra en la costa de valparaíso


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conocida como sector Barón. Se pactaron honorarios a suma alzada por la primera fase del trabajo, los cuales se imputarían a la segunda cuota por éxito de la operación si se llegaba a firmar el contrato, siendo la fórmula de cálculo de estos honora-rios de éxito a partir de un guarismo base en relación con la extensión del terreno en cuestión, lo que terminó por arrojar la friolera de 102.000 UF. Imaginamos que ante el horror de la empresa de tener que desembolsar tal cantidad de dinero, lo que se agravó con la falta de ejecución de la obra por otros factores, dejó a dicha empresa en situación de tener que cuestionar dichos honorarios. Nada tenía que ver la buena fe, sino hasta la interposición del recurso de casa-ción en el fondo, en que se introdujo el debate acerca de la imprevisión.

En términos sencillo, el acreedor –la empresa asesora– actuaría de mala fe al cobrar estos honorarios exorbitantes. Lo curioso es que se esgrime como hecho sobreviniente la no realización de la obra, lo que importaría que la obligación del deu-dor se hixo excesivamente onerosa. La E. Corte Suprema, al referirse a la problemática de la buena fe, desecha repitiendo los argumentos del autor René Abeliuk, haciendo hincapié en la interdicción de los jueces para in-volucrarse en los contratos. La intan-gibilidad contractual deja de manos atadas a la judicatura y sentencia que cumpla. Sin embargo, lejos de tener que ahondar en la improcedencia de la imprevisión echando mano a la fuerza obligatoria del contrato,

bastaba con indicar que no existía ninguna circunstancia externa que alterara en forma significativa la obligación del deudor. El retracto en el contrato de adjudicación de la obra no puede considerarse una circunstancia sobreviniente que haya hecho más gravosa la obligación del deudor, pues se mantuvo incólume tal como se había pactado en su origen. El honorario de éxito no se relacionaba con las vicisitudes del contrato de obra, sino que con la sola celebración del mismo.

Así las cosas, parecía que no que-daba más que resignarse al rechazo de la imprevisión como causal de revisión del contrato o, lo menos probable, esperar una reforma legis-lativa al respecto. Sin embargo, lejos de existir unanimidad en la juris-prudencia, la Corte de Apelaciones de San Miguel sorprende con una sentencia que vuelve a restablecer la imprevisión.

La Corte de Apelaciones de San Miguel, vuelve a la carga, restable-ciendo la teoría de la imprevisión contra la opinión manifestada por la E. Corte Suprema, lo que genera una cierta desazón, si consideramos que la estabilidad jurídica, requiere algunos grados de certeza en la juris-prudencia nacional.

La tercera sentencia también es bastante sorprendente al acoger la teo ría de la imprevisión y ordenar el pago de obras extraordinarias que se ejecutaron por el constructor. Se en-cargó la ampliación del inmueble con un segundo piso, lo que se materiali-zó por el constructor, pero durante



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la ejecución se fueron introduciendo cambios en la obra que significaron mayores costos. Una vez terminada la obra se demandó el cobro de esos mayores costos recurriendo a la teo-ría de la imprevisión, pues circuns-tancias posteriores a la celebración del contrato habrían impactado en una mayor onerosidad de la obra, ¿qué tiene que ver la imprevisión acá? Nada. Las partes, con posterio-ridad a la celebración del contrato de obra, “acordaron” cambios en la obra, cuyo costo, es efectivo, no debiera asumir el constructor, pero no en razón de la imprevisión, sino que por simple modificación de la relación contractual.

Lejos de existir claridad sobre las condiciones de la excesiva onerosi-dad como factor que permitiría a las partes la negociación del contrato o, incluso, el término del mismo, en las sentencias expuestas parece que no se está apuntando bien, sino que se está off side.

Conceptualmente la imprevisión puede comprenderse, como lo ha mos trado el profesor Rodrigo Mom-berg, apoyado en doctrina y legis-lación extranjera e internacional, como un hecho sobreviniente a la celebración del contrato que altera en forma significativa en términos económicos la obligación del deu-dor –imprevisión clásica–, también cabe dentro de este fenómeno la denominada imprevisión inversa, en términos que el acreedor recibe una prestación significativamente menor a lo esperado o pactado, pudiendo solicitar la revisión o el equilibrio

de la relación y, por último, con ins-piración en la doctrina alemana, se ha planteado como tercera hipótesis de imprevisión, el caso en que la circunstancia externa altera la base negocial o el interés predominante que se tuvo en vista al contratar. Ya no habría interés en mantener ese contrato por afectación al propósito que se tuvo en vista en la celebración del contrato.

Las sentencias expuestas mues-tran también la necesidad de una reforma legislativa sobre la materia, que deje atrás los fantasmas de una judicatura que se entregaría a dejar en migas el principio de la fuerza obligatoria del contrato. Toda la experiencia comparada muestra que los jueces entienden la imprevisión como una excepción, cuyas condi-ciones deben considerarse en forma estricta al momento de determinar su procedencia. Nada hace sospechar que los jueces chilenos lo harían en forma diversa, sino que todo lo contrario.

La incertidumbre esta instalada hoy, al no existir en la legislación reglas claras que determinen las con-diciones y efectos de la imprevisión. Más aún, como lo ha denunciado el profesor Iñigo de la Maza Gazmuri, no hay doctrina en Chile sobre cómo debe llevarse a cabo la intervención judicial al momento de revisar el contrato o para qué hipótesis precisa, debiera considerarse la terminación del contrato por esa circunstancia sobreviniente.

hay mucho paño que cortar aún, siendo curioso que la imprevisión


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siga siendo un tema de actualidad y, más aún, se siga presentando como un “tema novedoso”, pues numero-sos sistemas legales cercanos y le-janos al nuestro ya la han regulado sin catástrofes contractuales.

bibliograFía

abEliuk manaSEvich, René, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993.

alcaldE rodríguEz, Jaime, “Corte de apelaciones de Santiago y teoría de la imprevisión. Un hito fundamental en la evolución de nuestra justicia ordinaria”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 2, Santiago, 2007.

dE la maza gazmuri, Iñigo, “Las con-secuencias de la alteración sobre-venida de las circunstancias”, en univErSidad dE chilE (ed.), Estudios de Derecho civil vi, Santiago, LegalPu-blishing-Abeledo Perrot, 2011.

dE la maza Lorenzo, “La teoría de la imprevisión, Santiago, Universi-

dad de Chile, http://www.cyber-tesis.cl/sdx/uchile/notice.xsp?base=documents&dn=1&id=uchile.1933.delamaza_l%7CTh.7&id_doc =uchile.1933.dela ma za_l &-isid=uchile.1933.de la ma za _ l% 7 C T-h.7&num=&qid=pcd-q& query

mombErg uribE, Rodrigo, “Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación legal en Chile”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, Santiago, dciembre 2010.

mombErg uribE, Rodrigo, “Análisis crítico desde el derecho alemán y nacional de la sentencia de la Corte de apelaciones de Santiago que acoge la teoría de la imprevisión”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, LegalPublishing, 2008.

pEñailillo arévalo, Daniel, “La revisión judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Código civil (la lesión y la imprevisión”, en Revista de Derecho, Nº 208, Concepción, 2000.

C.P.



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contratoS ESpEcialESJulio 2011

contratoS ESpEcialES

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

contrato dE compravEnta, vicioS rEdhibitorioS, rEquiSitoS dE la acción quanti minoris. cortE SuprE-ma 18 dE EnEro dE 2011. nº lEgal publiShing 47472.

Con fecha 15 de diciembre de 2005 se celebró un contrato de com-praventa sobre bien inmueble de propiedad del demandado por un precio de seis millones de pesos. Con posterioridad a la celebración del contrato, el demandante comprador constató que el piso de madera del inmueble se encontraba carcomido producto de la acción de termitas. Situación que, según quedó acredi-tada en autos, resultaba imposible de detectar a simple vista. Añade el demandante que el demandado nunca le informó de esta situación, sino que, por el contrario, ocultó el vicio mediante la colocación de una cubierta de polietileno, sin que le explicara el por qué de dicha si-tuación cuando se lo preguntó. En conformidad a estos antecedentes, el comprador solicita que se condene al demandado al pago de la indem-nización de los daños y perjuicios que esta situación le ha irrogado o,

en subsidio, que se rebaje el precio del inmueble a cuatro millones qui-nientos mil pesos. Contestando la demanda, el vendedor indica que al momento de la venta el bien se encontraba en muy buen estado, tanto es así que en la escritura de compraventa se consigna:

“El comprador declara haber recibido materialmente a su entera conformidad la pro pie-dad raíz materia del pre sente contrato”.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de indem-nización de perjuicios, acogiendo exclusivamente lo solicitado respecto a la rebaja del precio, ordenando al demandado la restitución de un millón quinientos mil pesos. Apelada la sentencia, la Corte de Apelacio-nes de Temuco revocó la sentencia de primer grado, desestimando la demanda íntegramente. Según el tribunal de alzada, en la especie no habían concurrido todos los requisi-tos que exigen los artículos 1858 y 1861 ambos del CC. Esto, toda vez que no se acreditó que el vendedor, al momento de la venta, haya estado



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en conocimiento de los defectos o, bien, que haya debido conocerlos en razón de su profesión u oficio. Contra esta última sentencia el de-mandante recurre de casación en el fondo, justificando el recurso en la infracción de los artículos 1858 Nº 3, 1860 y 1861 del CC, en la medida que el tribunal de alzada consideró que el vendedor se encontraba exo-nerado de la obligación de rebaja del precio de la compraventa por la sola circunstancia de desconocer el vicio que afectaba al bien objeto del contrato. Por su parte, conociendo del recurso, la Corte Suprema tuvo por acreditado que:

(1) el inmueble estaba afectado por la acción de una plaga de termitas que le había produ-cido un daño estructural y

(2) que ni el demandado ni el de-mandante conocieron dicha circunstancia ni pudieron fácilmente conocerla.

Sobre la base de la presencia co-pulativa de ambas circunstancias, la Corte Suprema estimó la existencia de un vicio redhibitorio y acogió el recur-so de casación en el fondo, invalidan-do la decisión del tribunal de alzada por haber hecho un uso incorrecto del artículo 1858 en la medida que, para su aplicación, habría exigido la mala fe, un requisito que la norma en cuestión no contempla. En lo que aquí interesa, el máximo tribunal señala, en su sentencia de reemplazo, que el régimen de las acciones edilicias:

“...no exige ni culpa ni dolo por parte del vendedor de la cosa.

En otras palabras, no interesa la subjetividad del vendedor, puesto que es suficiente con la mera existencia del vicio, el cual, por cierto, deberá ser probado por el comprador. A estos efectos, debe recordarse que el Código Civil, en vez de definir lo que debe entenderse por vicios redhibitorios, ha preferido señalar las calidades o requisitos que estos han de cumplir para ser tenidos por tales. Dichas calidades, de acuerdo con el artículo 1858 del Código de Bello, se resu-men en tres: preexistentes al tiempo de la venta, graves y ocultos. La concurrencia de estos tres requisitos en la cosa vendida ofrece a su compra-dor las acciones señaladas en el considerando anterior, una de las cuales es la del artículo 1860 del Código Civil, en cuya virtud aquel podrá exi-gir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio (quanti minoris)”.

Expuestos les hechos, los argu-mentos de las partes y las respecti-vas sentencias conviene determinar quién lleva la razón, el tribunal de primera instancia y la Corte Supre-ma o la Corte de Apelaciones de Temuco. La respuesta, desde luego, es los primeros. La razón es evidente, sin embargo, atendido el escaso des-arrollo de la disciplina de los vicios redhibitorios en el Derecho nacional conviene explicitarla.



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Al prestar suficiente atención a la disciplina de los remedios con que cuenta el comprador frente a la presencia de los vicios redhibitorios se advierte que la reprochabilidad de la conducta del vendedor (quien co-nociendo o debiendo conocer el vicio no lo informó al comprador) forma, únicamente, parte del su puesto de hecho de la acción indemnizatoria ex artículo 1861 del CC. No es, en cambio, requisito de las acciones red-hitoria y quanti minoris contempladas en el artículo 1857 del CC. Así era en el Derecho Romano1 ; en Las Partidas (5, 5, 63 a 66); así lo consideró Artu-ro Alessandri Rodríguez en la obra más completa publicada en Chile al respecto2:

“[L]a buena o mala fe del ven-dedor es indiferente para los efectos de su responsabili dad por los vicios redhibito rios, pues debe sanearlos en todo caso, háyalos o no conoci-do”;

así, por lo demás lo ha considerado la Corte Suprema en otros casos. En este sentido, la Corte en vergara Beltrán Enrique con Inversiones An-da lién SA (11 de abril de 2002, rol Nº 986-2001, número identificador

1 véase Paul JoErS / wolfgnag kunkEl, Derecho privado romano, traducción Leonardo Prieto Castro, Barcelona, Lábor, 1937, p. 336.

2 Arturo alESSandri rodríguEz, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, p. 230:

Legal Publishing: 24168), tuvo opor-tunidad de señalar:

“...del análisis armónico de los artículos 1.858 y 1.861 del Código Civil, se desprende que el vendedor siempre debe responder de los vicios ocultos de la cosa vendida, los haya conocido o no al tiempo de la celebración del contrato (...) De acuerdo a los textos legales citados el comprador tiene derecho a la resolución de la venta, mediante la ac-ción redhibitoria, o a la rebaja del precio, mediante la acción cuanti minoris, salvo los casos del artículo 1.861, en que a más de la resolución o rebaja, puede pedir la indemnización de perjuicios si el vendedor conocía los vicios y no los de-claró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos en razón de su profesión u oficio, situación, esta última, completamente diferente a la planteada en la causa que se revisa, razón por la que carece de relevan-cia jurídica la declaración de buena fe del vendedor, con-figurada por el hecho de que no conocía los vicios ocultos de la cosa vendida”.

Como debe haber quedado de-mostrado, la sentencia del tribunal de instancia y de la Corte Suprema se apegan perfectamente a Derecho, en ello no hay enigma. Lo que resulta


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más enigmático es la confusión res-pecto a los supuestos de hecho de las acciones quanti minoris e indemniza-toria en la que incurrió la Corte de Apelaciones de Temuco.

bibliograFía

JörS, Paul/ wolfgang kunkEl, Derecho privado romano, traducción Leonar-do Prieto Castro, Barcelona, Lábor, 1937.

alESSandri rodríguEz, Arturo, De la com praventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1.

contrato dE compravEnta, pacto dE no EnaJEnar. cortE SuprEma 18 dE EnEro dE 2011. nº lEgal publiS-hing 47670.

Con fecha 16 de noviembre del año 1974don JFGG (actualmente falle-cido) y su mujer, LCCv, otorgaron por escritura pública el pacto en el que constaba su separación total de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. En dicho pacto, LCCv se adjudicó un predio. Igualmente, en la cláusula séptima de la referida escritura de separación de bienes se introdujo, en su cláusula séptima, una prohibición de enajenar del siguiente tenor:

“quedará prohibido a la cón-yuge adjudicataria enajenar o

grabar el inmueble a ella adju-dicado, sin el consentimiento de todos los hijos”.

El día 8 de septiembre de 2003, LCCv vendió a su hija MCMC la nuda propiedad de un sitio que formaba parte del predio adjudica-do en la liquidación de la sociedad conyugal.

Frente a esta situación, los demás hijos de JFGG y LCCv interponen una demanda de indemnización de perjuicios en contra de su madre y su hermana (la compradora). Justifican la pretensión en el incumplimiento de la ya citada cláusula séptima del pacto de separación de bienes. En su contestación, las demandadas se limi-tan a indicar que el objeto vendido no fue el predio, sino nada más la nuda propiedad de una parte del mismo. En otras palabras, se ñalan que no se ha infringido la cláu sula séptima de dicho pacto. Co nociendo del caso, el tribunal de instancia indica que, como cuestión previa, es necesario pronunciarse respecto de la legitimi-dad activa de los demandantes. La pretensión encuentra su causa eficien-te en el contrato, específicamente, en su incumplimiento. De allí, entonces, que esa pretensión únicamente pueda ser incoada por quienes hayan tenido la calidad de partes en dicho negocio. Estima el juez que los demandantes carecen de esa calidad, por lo mis-mo, niega lugar a su reclamación. Conociendo de la apelación la Corte de Apelaciones de Rancagua señala que las partes no discutieron acerca de la legitimidad activa de los de-



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mandantes y que, no obstante esto, puede entenderse que la cláusula de no enajenar se encontraba dispuesta a favor de los hijos, por lo mismo, habría una estipulación en favor de un tercero, según lo preceptuado en el artículo 1449 del CC. Puestas así las cosas, reflexiona el tribunal de al-zada, lo relevante será determinar si, efectivamente, la enajenación de una parte del predio en cuestión consti-tuyó una infracción de la cláusula séptima del ya mencionado pacto. Entiende la Corte de Apelaciones que esto no sucedió. Lo enajenado no fue el predio en cuestión, sino una parte de él. Añade:

“Las prohibiciones, por ser de derecho estricto, exigen inter-pretación literal, sin que se pueda aplicar una interpreta-ción extensiva, lo que conduce a concluir que los hechos de la causa no permiten enten-der infringida la estipulación invocada como sustento de la demanda”.

Por otra parte, agrega:

“Desde otro ángulo, toda in-demnización de perjuicios exi-ge un daño actual y efectivo, siendo de toda evidencia que de producirse algún perjuicio a los actores, ello será al mo-mento en que la demandada fallezca y el dominio se conso-lide en su hija compradora, lo que aún no ha sucedido”.

Conociendo de un recurso de casa-ción en el fondo, la Corte Suprema entiende que lo que está en cuestión consiste en determinar si en los he-chos se infringió una obligación de no hacer y si de ese incumplimiento surgía el derecho para los deman-dantes de exigir su cumplimiento por equivalencia. En su razonamiento, el máximo tribunal se sirve de la opinión de Arturo Alessandri Besa, quien señala:

“cuando lo que se infringe es una cláusula de no enajenar relativa y lícita se produce el incumplimiento de una obli-gación de no hacer estipulada en contrato”.

Teniendo en cuenta el origen con-tractual de la prohibición la senten-cia señala:

“Que aunque en la controver-sia suscitada en esta causa es claro que los cónyuges que liquidaban la comunidad ha-bida entre ambos pactaron un deber de no gravar o enajenar asignado a uno de ellos, la señora Cereceda, no queda de manifiesto con la misma nitidez quién era el benefi-ciado o el protegido con la observancia de tal prohibición, junto a lo cual sólo cabe tener por acreedor en ese vínculo jurídico al otro cónyuge que concurrió a su celebración, don José Morales Gálvez. Sin embargo, no ha sido este últi-


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mo o sus continuadores legales –dado que ya habría fallecido, según se indica en la litis– el que ha incoado este pleito”.

La Corte Suprema tampoco se deja per-suadir por la figura de la estipulación en favor de un tercero utilizada por el tribunal de alzada, toda vez que:

“...no resulta posible de soste-ner, justamente, debido a que la identidad de la persona be-neficiada con la prohibición acordada por los cónyuges que se separaban de bienes y liquidaban el haber común no resulta un dato asentado en el pleito de modo fehaciente, como hubiese sido de corres-ponder a un hecho pa cífico entre los litigantes o hubiese quedado comprobado conve-nientemente”.

Como resulta bien sabido, la discusión acerca del pacto de no enajenar en aquellos casos en los que carece de una solución tipificada en el ordenamiento jurídico abarca dos cuestiones distintas. La primera de ellas se refiere a su validez, la segun-da a sus efectos. La sentencia de la Corte Suprema que aquí se comenta resulta útil en ambos sentidos. Con respecto a la validez, aunque alguna vez se ha discutido3, hoy no parece

3 véase Iñigo dE la maza gazmuri., “Co mentario Contratos especiales”, en Re vista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago, julio, 2004, pp. 169-174.

suscitar mayores dudas4 . Con respec-to a los efectos es posible distinguir dos cuestiones distintas. La primera de ellas es el efecto de la prohibición respecto de terceros, la segunda es dicho efecto, pero entre las partes En lo que toca a los terceros se suscitan dos cuestiones distintas.

(1) ¿involucra el pacto de no ena-jenar una condición reso lutoria tácita que, una vez cum plida resulta oponible a terceros que la conocieron o debieron conocer ex artículo 1.491? y

(2) ¿Puede el Conservador de Bienes Raíces oponerse a ins-cribir la enajenación en vir tud del artículo 13 de su Re gla-mento?

Desafortunadamente, ninguna de estas dos cuestiones se planteó en el caso (con todo, pueden consultarse en pEñailillo, op. cit., pp. 141-142 [especialmente n. 172] y pp. 260-261). La segunda cuestión corresponde al efecto entre las partes: la obligación de no hacer. ésta es la que interesa aquí. La pregunta, entonces es, ¿qué requisitos debe satisfacer un pacto de no enajenar para que su vulneración de lugar a los remedios del incum-plimiento de una obligación de no hacer? En Chile existe cierto acuerdo respecto de dos de esos requisitos:

a) la protección de un interés legítimo y

(b) cierta limitación temporal.

4 véase Daniel pEñailillo arévalo, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 141.



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Lo que enseña este caso, particular-mente las sentencias del tribunal de instancia y de la Corte Suprema es que un tercer requisito es la determi-nación de el o los beneficiarios de dicho pacto. Desde luego, sin nece-sidad de ninguna mención es benefi-ciario quien tiene la calidad de parte en el contrato, o actúa como su conti-nuador jurídico; sin embargo, según aparece de la sentencia de la Corte de Apelaciones es también posible la estipulación a favor de terceros, pero –enseña la Corte Suprema– para que ésta produzca sus efectos resulta ne-cesario designar a los beneficiarios. Se trata de un requisito nada infre-cuente en el Derecho Comparado. Así, por ejemplo, en la ley Nº 482 de la Compilación Navarra se lee:

“La prohibición de disponer establecida en actos a título oneroso tiene eficacia obliga-cional durante el plazo máxi-mo de diez años, siempre que se haga a favor de personas ac-tualmente determinadas...”.

bibliograFía

dE la maza gazmuri, Iñigo, “Comenta-rio Contratos especiales”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago, julio, 2004.

pEñailillo arévalo, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chi-le.



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dErEcho dE Familia, SucESorio y rEgímEnES matrimonialESJulio 2011Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, pp. 353-358 [julio 2011]

dErEcho dE Familia, SucESorio

y rEgímEnES matrimonialES

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

excepcionales representen un benefi-cio para el menor, no es menos cierto que en el caso de autos esto se debe exclusivamente a un problema entre los adultos interesados en la menor, es más un problema entre una madre y su hijo.

La Constitución Política de la Re pública de Chile asegura en su ar tículo 19 N° 10 inciso segundo:

“Los padres tienen el derecho preferente y el deber de edu-car a sus hijos. Corresponde-rá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”.

En el fallo en comento, es un padre que tiene el cuidado personal de su hija, careciendo ésta de madre por fallecimiento, quien ha decidido con quien se relaciona su hija y con quien no; debido a problemas entre la madre y la nueva pareja del padre, ha decidido que a favor del bienes-tar de la menor y dado el ambiente de hostilidad de la abuela hacia su nueva familia, ha determinado que no se relacione más con ella, a lo menos por ahora.

SEntEncia cortE SuprEma 28 dE marzo dE 2011. matEria: dErEcho a mantEnEr una rElación dirEcta y rEgular por partE dE loS abuEloS.

Doña O.E.A.v. demanda un régimen de relación directa y regular con su nieta N.R.B.P., el cual es fijado por la sentencia de primera instancia, régimen que consiste en sábado por medio desde las 13:00 hasta las 18:00 horas, debiendo retirar y reintegrar a la niña del hogar paterno. Dicho fallo es confirmado por la Corte de Apela-ciones de Santiago. La Corte Suprema conoce de un recurso de casación en el fondo, por la infracción, entre otros, del artículo 48 de la ley N° 16.618.

La relación directa y regular se ha consagrado como un derecho-de-ber, que tiene aquel progenitor que está privado del cuidado personal para poder relacionarse con sus hi-jos; de acuerdo con el artículo 229 del Código Civil en nuestro país se le otorga, en principio, exclusivamente al padre o madre.

Si bien es cierto que en ciertos casos es posible establecer un régi-men de relación directa y regular con otras personas que en circunstancias


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El fallo resuelve, basado en ciertos errores, que es necesario des tacar:

a) el tribunal entiende que de be centrarse en el interés su-perior del niño, dicho prin-ci pio es indispensable en la me dida que el conflicto se pro duzca entre el padre y la ma dre y no entre uno de los pro genitores y otro pariente, como es este caso; el fallo no especifica como el hecho de mantener una relación con su abuela paterna va a bene-ficiar a la menor, pareciera ser que sólo en razón del parentesco que ella detenta, se debiera presumir que la menor se beneficiará.

b) La doctrina ha manifestado que respecto de terceros que quieran involucrarse con un menor bastará para el juez hacer el test del daño, en este caso, consistiría en preguntar-se en qué medida perjudica a la menor no ver a la abuela paterna. Es lógico pensar que los niños debieran tener acceso a toda su familia, pero quien está facultado para determinar eso es la persona que lo tiene a su cuidado, con la sola excepción que salvo casos extremos lo debe dejar relacionarse con el otro progenitor.

c) Distinta sería la situación del fallo si quien promoviera la demanda fuera la abuela materna, ya que la madre de la menor falleció, por lo

que ella podría significar el nexo para seguir viendo al resto de su familia, lo que seguramente beneficiaría a la menor, pero aun así el juez debiera determinarlo en su fallo cuales serían las razones para ello.

d) No es lógico que por razo-nes de enemistades entre los adultos, los niños deban cum plir con un mayor núme-ro de regímenes de relación directa y regular; la abuela, en este caso, intentó hacer ciertas acusaciones que fue-ron desestimadas, por lo cual se debe presumir que por la gravedad de las mismas el ambiente en la casa de la abuela en relación con su pa-dre y su nueva pareja no será muy favorable, lo que llevará a la menor necesariamente a tomar partido y a hacerse cargo de problemas que por su corta edad no le pertene-cen, aun más, pensando en que efectivamente es una menor que por la pérdida de su madre merece vivir en un entorno seguro y en lo posible libre de enfrenta-mientos.

e) El tribunal falló pensando en que se trataba del otro pro-genitor más que de la abuela paterna, que tenía problemas con su hijo, lo anterior se desprende claramente del considerando tercero que se-ñala:



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dErEcho dE Familia, SucESorio y rEgímEnES matrimonialESJulio 2011

“que no se acreditó inhabi-lidad de la actora para tener un régimen comunicacional con nieta...” (sic);

se parte de una base errada, el derecho a la relación di-recta y regular la tienen el padre o la madre; respecto de ellos se deben acreditar inhabilidades o razones gra-ves para que se suspenda este derecho; pero para los restantes parientes la regla es la inversa, ellos deben acreditar que de no mediar una relación con la menor ésta resultará dañada; nada de eso se desprende del fallo que comentamos.

Los derechos que los adultos tienen respecto de sus hijos, deben ser usados en su beneficio; dentro de la ley y respetando sus derechos los padres son libres para educarlos y decidir las personas con que se relacionarán; debemos pensar que si la abuela no logró acreditar la grave acusación que hacía, era o porque no era cierto o porque sólo provenía de una sospecha que finalmente resultó sin fundamento, de lo contrario, el tribunal correspondiente hubiera establecido medidas de protección respecto de la menor, cosa que no hizo. La abuela pide tener un régi-men comunicacional, debido a que estas acusaciones la enemistaron con su hijo y su nueva pareja, habría que preguntarse cada vez que esto suceda en una familia, ¿la solución será decretar un régimen de relación

directa y regular que el menor estará obligado a cumplir?; lejos está lo an-terior de proteger el interés superior del niño, el caso de autos no es más que un ejemplo de cuando un pro-blema entre adultos se judicializa, y en definitiva, quien se transforma en el premio o en la derrota es el niño, que nada ha tenido que ver con la situación. Lamentablemente para ellos no todos los integrantes de las familias se pueden relacionar, pero salvo razones graves que no están a la vista en este caso, los tribunales debieran dejar a los padres educar libremente a los hijos, de lo contrario el Estado no estará respetando lo que la Constitución consagra, esto es, proteger el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos. Son ellos los que deben decidir y los tribunales sólo deben intervenir cuando la forma de educar se traduz-ca en un daño al menor.

SEntEncia cortE SuprEma, 28 dE di ciEmbrE 2010. matEria: tranSmi-Si bilidad dE la compEnSación Eco-nó mica

En autos se pretende el cumplimiento forzado de lo ordenado, en cuanto el demandado J.B.S. fue condenado a pagar a su cónyuge la suma de $20.000.000, en cuotas de $250.000 por concepto de compensación eco-nó mica. La beneficiaria falleció el año 2009, habiéndose pagado la su ma de $2.750.930 por lo que sus hijos


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actuales demandantes accionaron solicitando la solución del saldo adeu-dado; el demandado se opuso alegan-do la falta de exigibilidad del título, por haber fallecido la beneficiaria y ser la compensación económica un derecho personalísimo, como las pensiones de alimentos que no se transmiten a sus herederos.

Tanto el juez de primera instan-cia como la Corte de Apelaciones acogen la acción, declarando que los demandantes tienen como con-tinuadores del causante derecho a pedir el pago total de la compensa-ción económica, la Corte Suprema conoce de un recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción de los artículos 19 a 24 del Código Civil y 66 inciso final de la Ley de Matrimonio Civil, argumentándose al respecto, que los jueces del fondo han incurrido en error de Derecho al interpretar y aplicar la ley en lo con-cerniente a la transmisibilidad de la compensación económica y al de su exigibilidad por una persona dis tinta a la del beneficiario.

El artículo 1097 establece el prin-cipio general que informa a nuestro Derecho Sucesorio cual es el de la continuidad del causante por sus herederos, señalando que

“los asignatarios a título uni-versal... representan a la per-sona del testador para suce-derle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.

Por lo cual el fallo debe establecer y lo hace, si la compensación económica

es un simple crédito que ha entrado al patrimonio del acreedor y como tal puede ser exigido al deudor por sus herederos o, por el contrario, es un derecho personalísimo (como pretende el demandado de autos) que pierde su exigibilidad al morir el acreedor. Para lo cual debe tomar una postura frente a la posibilidad de considerarla como un crédito de ca rácter alimenticio.

Desde la dictación de la ley N° 19.947 ha existido gran discusión en torno a la figura de la compensación económica, el artículo 61 de la ley señala:

“si como consecuencia de ha-berse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matri-monio, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divor-cio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”.

En el caso de autos la compen-sación fue fijada en un monto de $20.000.000 y tal como lo permite el artículo 66 de la ley su pago fue fijado en cuotas, el referido artículo lo señala de la siguiente forma:

“Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el



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monto de la compensación me diante las modalidades a que se refiere el artículo an-terior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere nece-sario”.

Es, sin embargo, el inciso segundo de dicho artículo el que ha dado lugar a interpretaciones como, por ejemplo, estimar que la naturaleza jurídica de la compensación sería la de ser un derecho de alimentos, dicho inciso señala claramente:

“La cuota respectiva se con-siderará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieran ofre-cido otras garantías para su efec tivo y oportuno pago, lo que se declarará en la senten-cia”.

El demandado de autos hace un símil entre el derecho de alimentos y la compensación, con lo cual él mismo llega a la conclusión de que la compensación es un derecho persona-lísimo y por ende intransmisible. Así parece entenderlo la Corte de Apela-ciones de Concepción en un fallo de 2 de diciembre de 2005, al no permitir a la beneficiaria hacerla efectiva en caso del fallecimiento del deudor, con cargo a la masa he re ditaria, lamenta-blemente en ese fallo la Corte no da más razones de su parecer.

Para fallar el presente caso, la Corte necesariamente resuelve, si-guiendo a la doctrina mayoritaria, que no se trataría de una pensión

de alimentos, entre otros, por los si-guientes argumentos: el derecho de alimentos se extingue irrevocable-mente entre cónyuges al momento de la declaración de divorcio o de la nulidad, ya que dejan de tener la ca-lidad de cónyuges; la compensación económica no busca ver las necesi-dades futuras del que tiene derecho a ella, sino evaluar todo lo que no entró en su patrimonio, por dedicarse a lo señalado en el artículo 61; pero más que todo el hecho de que no se altere el monto si varían las circunstancias económicas del deudor, ni tampoco influye en ella en forma decisiva el hecho de carecer de bienes por parte de quien la demanda.

La Corte en el fallo deja en cla ro que por el simple hecho de pa garse en cuotas la compensación no la trans-forma en un derecho de alimentos, ni hace que las mismas tengan el carácter de intransmisibles, el considerando tercero en su párrafo tercero señala:

“En cuanto al pago en cuotas en que ha sido fijado el de la compensación económica, se considera que ello no es si no la consecuencia derivada de la falta de capacidad eco nómica del deudor de no pagarla al contado, lo que no permite amparar una situación de intransmisibilidad”.

La Corte determina con claridad que no hay razones para pensar que estamos frente a aquellos derechos u obligaciones que la ley declara intransmisibles, primero porque no


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se señala en la Ley de Matrimonio Civil, porque la historia de la ley, que en un principio sí señalaba que era intransmisible, en definitiva no que-dó recogida en el texto definitivo y, además, no es posible que se piense que no lo sería sólo cuando se ha fi jado en cuotas, pues entonces po-dríamos utilizar el inciso final del ar-tículo 66. En su considerando octavo la Corte es clara al señalar:

“Que fijada la compensación económica por sentencia ju-dicial o acuerdo de las partes, nace también el derecho per-sonal o de crédito para el cón-yuge más débil, el cual como ha ingresado a su patrimonio puede ser transmitido por causa de muerte y por esta ra zón pasa a los herederos, con forme a las reglas genera-les de transmisibilidad de las obligaciones. En efecto, la ley no ha asignado a este derecho el carácter de intransmisible que impida, en definitiva, su transmisión a los herederos de la persona en cuyo favor se fijó y a cuyo patrimonio se incorporó por efectos de su reconocimiento o estableci-miento en el referido fallo”.

El demandado asigna a la cuota un carácter alimenticio, el fallo aclara en su considerando décimo:

“lo es sólo para efectos de su cumplimiento, de modo que no es posible atribuirle otros

más allá de lo dispuesto por el legislador, por lo demás la intransmisibilidad de la obliga-ción alimenticia está referida a los alimentos futuros, precisa-mente por su naturaleza asis-tencial, puesto que falleciendo el alimentario o beneficiario de los mismos, desaparece el estado de necesidad que se pretende remediar”.

El fallo es relevante toda vez que zanja una discusión que ya lle-va tiempo en la jurisprudencia, la compensación económica no reviste caracteres alimenticios, que el hecho que se pague en cuota, es simple-mente por que el deudor carece de bienes para hacerlo en un solo pago, que dicha forma sólo puede ser aplicada en esos casos; que aun cuando se pague en cuotas, ha entra-do en su totalidad en el patrimonio del acreedor (léase cónyuge más débil) desde el momento en que hay acuerdo entre los cónyuges o desde que una sentencia la fije y que, por lo tanto, se encuentra dentro de los derechos transmisibles, que pueden ser exigidos por los herederos, pues no es más que un crédito fijado en una suma de dinero, que no está en tre los derechos personalísimos de clarados por la ley y no tiene las características para que estuviera, por lo cual los herederos podrán hacer efectivo ese crédito dirigién-dose en contra del acreedor como si fueran el causante, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1097.



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dErEcho dEl conSumoJulio 2011Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, pp. 359-366 [julio 2011]

dErEcho dEl conSumo

Francisca Barrientos CamusProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

servicio técnico del fabricante, este mismo agente informó a través de comunicados en su página web que una partida de computadores ado-lecía de una anomalía en el diseño, dentro de los cuales se encontraba el comentado computador. Frente a ello, el consumidor solicitó a la empresa de retail la resolución del contrato haciendo valer la garantía le gal.

Para comentar esta sentencia es necesario señalar que en este caso confluyen tres garantías distintas. Primero, una legal, cuyo principal responsable es el vendedor de la cosa. Esta garantía legal o derecho de opción está configurada como un derecho irrenunciable para el consumidor (artículo 4), cuyo plazo de caducidad es de tres meses con-tado desde la entrega del producto. Cualquier renuncia a ella daría lugar a una cláusula abusiva (artículo 16 letra e). En virtud de esta garantía el consumidor que sufre de un vicio o anomalía de cualquier naturaleza puede optar por la sustitución (repo-sición), reparación gratuita del bien o la resolución del contrato (devo-lución de la cantidad pagada), con indemnización de perjuicios.

comEntario. garantía lEgal o dE-rEcho dE opción En El ámbito dEl conSumo. rEquiSitoS para quE opE-rE. compatibilidad con la garan tía convEncional o garantía ExtEndida dEl provEEdor. cortE SuprEma, 23 dE marzo dE 2011, rol nº 9357-2010 y cortE dE apElacionES dE Santia-go, 30 dE noviEmbrE dE 2010, rol nº 1.700-2010.

La garantía legal o derecho de op-ción en el ámbito del consumo es la protección jurídica que tiene el con sumidor frente a los vicios de las co sas. Así como en el ámbito civil existe una obligación de saneamien-to por vicios redhibitorios (artículo 1858 del Código Civil), en el consumo opera una garantía legal o derecho de opción (artículos 19, 20 y 21 ley Nº 19.496).

En el presente caso, walter Schei-hing compró un notebook Compaq Presario F564LA en París Lyon, que falló entre los meses dieciocho y veinte. El producto venía con una garantía de un año que el proveedor amplió por un año más. Según da cuenta la sentencia comentada, al momento de ingresar el producto al


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Además de la garantía legal exis tió una garantía del fabricante, muy co-mún en el tráfico comercial. A diferen-cia del supuesto anterior, esta garantía no se encuentra regulada en la ley. Se trata de prácticas co merciales motiva-das con el fin de asegurar la fidelidad de los consumi dores. Esta garantía la otorga el fabri cante y opera como una especie de seguro por la calidad de las cosas (póliza de garantía). Responde sólo el fabricante (o importador en su ca so) y supone que en casos de fallas o desperfectos se puede solicitar la re paración o la sustitución, nunca la re solución del contrato, porque el fa-bricante no es parte en el contrato de compraventa.

En tercer lugar, operó otra garan-tía que es conocida en el tráfico como garantía convencional, garantía ex-tendida o extra garantía, en virtud de la cual se amplía la garantía legal o del fabricante por un tiempo más para que al consumidor se le pueda reparar la cosa sin costo alguno e, incluso, en ciertos casos, opere una sustitución del producto por otro nuevo, sin costo. Este tipo de garan-tía es contractual, generalmente la presta el vendedor a través de una empresa de seguros y opera previo pago de una cantidad de dinero por parte del consumidor.

En los hechos walter Scheihing fue acreedor de estas tres garantías. Primero hizo valer la extendida ante el fabricante del computador ante la empresa hewlet Packard. El equipo in gresó al servicio de reparación y hasta la fecha de dictación de la sen tencia que acoge el recurso de

que ja, el equipo se mantenía en las bo degas.

El consumidor, una vez que se enteró de que el producto adquirido sufría un desperfecto, al igual que una partida de computadores que la misma empresa fabricante informó a través de su página web, se dirigió al vendedor (la empresa de retail) e invocó un derecho de su garantía legal, la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

En primera instancia, el Primer Juzgado de Policía Local de Provi-dencia condenó con una multa de 20 UTM y acogió la demanda en cuanto ordenó el pago de $499.999 por concepto de daño directo más $900.000 por daño moral. Por su parte, la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia de primer grado, decla-rando en su lugar el rechazo de la condena y demanda infraccional. hubo una prevención de la ministra Gloria Ana Chevesich en orden a que no se probó el presupuesto legal para hacer uso del derecho destinado a obtener la devolución del precio que pagó y la consiguiente indem-nización de perjuicios.

La Corte Suprema conoció el fallo a través de un recurso de queja interpuesto por el consumidor en contra de los ministros de la Corte de Apelaciones. La Corte Suprema acogió el recurso fundado en el abu-so o falta grave al no reconocer que el computador ingresó al servicio de reparación del fabricante. Con ello, se dio por probada la existencia del vicio del producto. Se desestimó la



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defensa de la empresa de retail en orden a que el vicio no fue conocido por ella.

Es así como la Corte Suprema resolvió el contrato de compraventa después de veinte meses aproxima-damente de su celebración. Esto su-pone que para el Máximo Tribunal, al igual que el de primera instancia, la garantía legal mantuvo su vigencia pese a la existencia de otras garan-tías. Es decir, existiría una especie suspensión del plazo de la garantía legal mientras estén vigentes las de-más garantías.

La Ley del Consumo no se pro-nuncia sobre el establecimiento y las condiciones en que opera la garantía del fabricante, ni la voluntaria o ex-tendida. Sólo se pone en el caso que exista conflicto entre estas garantías. Así, respecto de las demás garantías que no sea la legal, el consumidor:

“deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece” (artículo 21 inciso 9º).

Esta disposición ha generado una serie de interpretaciones en la jurisprudencia, que se ha mostrado muy vacilante en este tema. hay una tesis que sostiene que la garantía voluntaria o del fabricante subsume a la garantía legal. Y existen otras posturas que defienden la idea que primero operan las otras garantías; y luego una vez caducas entra en vigencia la garantía legal.

Me parece que en virtud de la pro-tección al consumidor, no podría ocu-

rrir que las garantías convenciona les o del fabricante restringieran los derechos reconocidos en la ley, que son irrenunciables anticipadamente para el consumidor. Dicho de otro modo, las garantías voluntarias o las garantías del fabricante no podrían limitar ni restringir los remedios de la garantía legal.

Sin embargo, esto ha ocurrido por una mala aplicación del artículo 21 inciso 9 en relación con el artículo 20 letra e). Donde se ha entendido que es una exigencia hacer valer la reparación ante el fabricante, y en subsidio acudir al vendedor. Tal como ocurrió en Castro con Comer-cial Antivero (Corte de Apelaciones de Rancagua, 31 de mayo de 2007, rol Nº 112-2006), en que la Corte en-tendió que previó a hacer efectivo el derecho de opción debía repararse la cosa objeto del contrato. En Castro, el consumidor no quiso esperar el resultado de la reparación (servicio técnico), solicitando de inmediato la resolución del contrato de com-praventa de un tractor que sufrió un desperfecto al día siguiente de la entrega. Por ello se desestimó su pretensión. Para la Corte de Ranca-gua, el artículo 20 letra f) exige dos requisitos:

“...se exige como requisito previo que se haya hecho, por una vez, efectiva la garantía y prestado el servicio técni-co correspondiente; como segundo requisito, es que no obstante haberse prestado por primera vez el servicio técni-


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co, las deficiencias subsistan haciendo inepto para el uso el bien. Derecho que rige aun-que se trate de una deficiencia a la que fue objeto del servicio técnico” (considerando 3ero).

En el caso que comento, walter Scheihing hizo valer, en primer lu-gar, la garantía del fabricante. Por su parte, el vendedor le reprochó que no tuvo acceso al producto ni sabía del defecto. hecho que fue desestimado por la Corte Suprema. de la lectura del fallo, es posible apreciar que no se trató de reparar el producto, pues la empresa fabricante reconoció el defecto al avisar por co municados en su página web que la partida de computadores adolecía de anomalías.

Entonces, en este caso, se podría haber fundamentado que no se cum-plió con el presupuesto del artículo 21 inciso 9º. O sea, no se agotaron las posibilidades que ofrecía la garantía convencional. Sin embargo, la Corte Suprema reconoció el argumento del consumidor y aceptó que de no hacerse valer la garantía legal

“se restringe el ámbito de apli-cación de la ley en perjuicio del consumidor alejándolo del amparo que le franquea, dotando a la situación de hecho comprobada de un alcance diverso, imponién-dole exigencias que en el caso concreto están satisfechas” (considerando 5º).

Esta decisión que no puedo más que alabar, me parece que va por una adecuada línea de protección de los derechos de los consumidores. En virtud de contratos de adhesión como lo son las garantías extendidas, o las garantías de los fabricantes no sería posible limitar ni derogar los derechos de los consumidores am-parados por la ley.

comEntario. conSumidor Jurídico y conSumidor matErial. uSo dE ES-tacionamiEntoS. cortE SuprEma, 7 dE marzo dE 2011, rol nº 7.372-2010, lEgal publiShing nº 48017.

Este caso se trata de una sustracción de un vehículo en un estacionamien-to gratuito, cuyo servicio presta la empresa Cencosud a sus consumi-dores.

En primera instancia, el Primer Juzgado de Policía Local de Maipú acogió la denuncia y demanda con-tra el proveedor al estimar que el ser-vicio de estacionamiento integraba la prestación de consumo, aun cuando sea de carácter gratuito.

Por su parte la novena sala de la Corte de Apelaciones de Santiago estimó que esta materia se trataba de delito sancionado por el Código Penal. Por esta razón y por la especialidad que presenta la ley del consumo, se estimó que no se encontrarían com-prendidas en su campo de aplicación ex artículo 2 bis. Lo que condujo a revocar el fallo de primera instancia



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y absolver a la demandada. La Corte Suprema conoció el caso a través de la interposición de un recurso de queja, que lo confirma. Sin embar-go, deja claro que no está conforme con la apreciación de la prueba que hace la Corte de Apelaciones al de-sestimar la inspección personal del tribunal.

Para efectos de este comentario, me quedaré con los argumentos de la Corte de Apelaciones, ya que la Corte Suprema no se pronuncia so-bre el fondo del asunto. El principal argumento que se utilizó en la segun-da instancia para desestimar la pre-tensión de la consumidora fue que el servicio de estacionamiento era gratuito. Con ello no se cumplía la exigencia que el consumidor celebra-ra un acto jurídico oneroso (artículo 1 Nº 1), ni tampoco que el proveedor cobrara por ese servicio un precio o tarifa (artículo 1 Nº 2). En definiti-va, no se configuró una relación de consumo. Lo que se traduce en que el servicio de estacionamiento quedó excluido del campo de aplicación de la ley Nº 19.496 de 1997.

Este argumento corresponde a una tendencia jurisprudencial muy marcada que excluye al consumidor material del ámbito de la ley. Y lo po-demos encontrar no sólo respecto de los estacionamientos sino, también, en materia de productos defectuosos o los casos de los potenciales consu-midores.

En doctrina se distingue el consu-midor jurídico (que es el que adquie-re el bien o servicio) del consumidor material (que lo disfruta o utiliza).

Estas categorías pueden coincidir en una misma persona o no. Por ejem-plo, es consumidor material quien re-cibe un regalo y consumidor jurídico el comprador del bien de consumo masivo. En este caso, coincidía en una misma persona la calidad de consumidor jurídico y consumidor material. La denunciante y deman-dante era consumidora material del servicio de estacionamiento.

En términos generales, existen muchas razones para entender que los consumidores materiales se en-cuentran incluidos por la ley Nº 19.496 más allá del tenor de la defi-nición de consumidor, sobre todo en estas materias. Rony Jara afirma que:

“de la definición de consumi-dor resulta evidente que se ha incluido tanto al denominado consumidor jurídico –quien adquiere- como al consumi-dor material –quien utiliza o dis fruta–”1.

Sin embargo, la tendencia jurispru-dencial mayoritaria adopta la posi-ción contraria. Por razones de tiempo citaré como ejemplo el caso de Cofré y otros con Aguas del valle (Corte de Apelaciones de La Serena, 29

1 Rony Jara amigo, “ámbito de apli-cación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, en her nán corral (ed.), Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la Ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 3, Santiago, 1999, p. 61.


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de agosto de 2008, rol Nº 90-2008, Legal Publishing Nº 39807) en que se excluyó a los menores de edad del ámbito de la aplicación de la ley Nº 19.496 de 1997. En los hechos quedó acreditada la inundación de aguas servidas en un barrio residencial de Coquimbo. Como quedó demostra-da la responsabilidad del proveedor, el tribunal de segundo grado sólo se pronunció respecto de la calidad de consumidor de los menores de edad, que también demandaron la res-ponsabilidad del proveedor. Para la Corte de Apelaciones de La Serena quedó establecido en carácter de obiter dicta que los menores no eran con-sumidores y así acogió la excepción de falta de legitimación activa. En su concepto no resultó posible admitir que los menores de edad tuvieran la calidad de consumidores

“...por cuanto la lógica y la experiencia que indican que el carácter de consumidor lo tiene quien debe responder por la contraprestación del servicio que entrega el pro-veedor... (considerando 8º)”.

Lo que no comparto, menos cuando se actuaba con representación.

Ya en el tema de los estacio-namientos puede señalarse que en nuestro medio nacional, Marcelo Barrientos considera:

“[L]os estacionamientos gra-tuitos no lo son realmente, y constituyen parte del servicio que entrega la empresa. El

principal objetivo de un esta-cionamiento gratuito es atraer clientes y con ello que estos adquieran finalmente los bie-nes y servicios que se ofrecen. Se puede o no realizar la com-pra, pero la oferta y el acto de consumo ya se iniciaron y con ello los deberes contractuales correspondientes”2.

En la jurisprudencia el tema es va cilante. La regla general confirma-da por el fallo que comento es que se rechaza la acción del consumidor cuando el estacionamiento es un servicio gratuito anexo al servicio prin cipal.

Un interesante fallo es Cabello con hipermercado Alameda (Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de enero de 2009, rol Nº 9663-2008, Legal Publishing Nº 41438) en la cual la misma Corte de Apelaciones de Santiago, para descartar la defensa del demandado consideró:

“...no es posible concluir que el servicio de estacionamiento gratuito constituya un servicio anexo, adicional o diferente de la mera venta de mercancías o servicios, sino que forma parte de la oferta de la denuncia-da...” (considerando 4º).

2 Marcelo barriEntoS zamorano, “Ju-risprudencia por daños en estacionamiento de vehículos regido por la ‘Ley del consumi-dor’”, en Revista de Derecho de la Ponti ficia Uni versidad Católica de Valparaíso, Nº 34, on line, 2010, p. 69.



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Nótese que en este caso este deber se integra a la oferta del proveedor y se relaciona con el derecho a la se-guridad de los consumidores. Para la Corte, en este caso la seguridad radi-ca precisamente en que el proveedor se encuentra obligado a prestar un servicio de estacionamiento seguro. Pero este deber de seguridad no se encuentra ajeno al concepto de venta (o acto jurídico oneroso según la definición de consumidor). La Corte declaró en carácter de obiter dicta que los servicios de estacionamiento gratuitos se encuentran incluidos dentro de la ley Nº 19.496, al con-siderarse:

“la existencia de una operación global, desglosada en los actos del ingreso al recinto, la circu-lación y cotización, el pago y el posterior retiro, todos los cuales conforman actos de consumo que se encuentran regidos por la Ley Nº 19.496, ya que razonar en sentido contrario, lleva al absurdo de estimar que incluso actos o perjuicios que pudiera sufrir el consumidor dentro del recinto del supermercado o en su estacionamientos, por el sólo hecho de no comprar el bien o servicio, no podría estar cubierto por las situaciones de la Ley del Consumidor” (las cursivas son mías).

Sin embargo, debo advertir que esta línea jurisprudencial no es gene-ralizada. Por el contrario, se estima que los servicios de estacionamientos

gratuitos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley. En xx, SErnac con cEncoSud (Corte Suprema, 21 de octubre de 2008, rol Nº 5145-2008, Legal Pu-blishing Nº 39944) la mayoría de los miembros del tribunal estimaron que la utilización de los estacionamientos son servicios gratuitos, y por ese sólo hecho quedaban excluidos de la ley. En el fondo aquí “no se consumió” –en el sentido de adquisición a título oneroso– el estacionamiento. Por este motivo se acogió la queja inter-puesta por la empresa demandada por CENCOSUD, que se defendía de la responsabilidad por la sustrac-ción de una bicicleta estacionada en su supermercado. En los hechos, el demandado compró en el supermer-cado demandado y estacionó su bici-cleta en el aparcadero que el recinto dispuso especialmente al efecto, la que le fue sustraída mientras com-praba los productos. Respecto del deber de seguridad la Corte Suprema consideró:

“[L]a adecuada comprensión de esta disposición –art. 3 letra d)– conduce a que sea in terpretada en el contexto que se inscribe, esto es, don-de ya existe una definición de los bienes y servicios que se rán consumidos, y que como ya se adelantó, corresponde a aquéllos por los que se cobra un precio o tarifa; de modo que la seguridad, protección y evita-ción de riesgos, está referida en el caso concreto de esta


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norma, a los productos que pueden ser objeto del consu-mo” (considerando 6).

En definitiva, no comparto la ten-dencia de la jurisprudencia de excluir a los servicios de estacionamientos gratuitos del ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496. Lo que en defi-nitiva demuestra la existencia de un problema más profundo, cual es la exclusión que adolecen vía interpre-tación judicial que hacen los tribu-nales de apartar a los consumidores materiales del ámbito protector de la ley, lo que atenta contra su espíritu. Por ello, además de criticar la técnica legal de la definición de consumidor y de proveedor del artículo 1, hay que señalar que esta tendencia de la jurisprudencia va en contra de la protección de los derechos de los consumidores.

bibliograFía

barriEntoS zamorano, Marcelo, “Ju-risprudencia por daños en estacio-

namiento de vehículos regido por la ‘Ley del consumidor’”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 34, on line, 2010.

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corral talciani, hernán, “Ley de protección al Consumidor y respon-sabilidad civil”, en hernán corral, (ed.), Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la Ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 3, Santiago, 1999.

Jara amigo, Rony, “ámbito de aplica-ción de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclu-siones”, en hernán Corral (ed.), Dere cho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la Ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 3, Santiago, 1999.



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dErEcho corporativo y dE la librE compEtEnciaJulio 2011

dErEcho corporativo

motivación dE la Solicitud dE ac-cioniStaS para citar a Junta dE ac cio-niStaS. dElimitación dE Facul tadES dE adminiStración dEl di rEctorio y dE la Junta dE accioniStaS. SupEr-intEndEncia dE valorES y SEguroS, oFicio ordinario nº 2827 dE 18 dE FEbrEro dE 2010 y oFicio ordinario nº 3209 dE 26 dE FEbrEro dE 20101

Para que un mercado de capitales sea competitivo, se necesita que to-dos los accionistas de una sociedad anónima puedan ejercitar sus dere-chos políticos mediante los órganos contemplados al efecto, en especial a través de la junta de accionistas.

Pero dichos derechos deben con ciliarse con la estructura de ad-ministración propia de la sociedad

1 El comentarista de esta jurisprudencia administrativa agradece el apoyo de la ayu-dante del departamento de Derecho de la Em presa y Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Xaviera Gardella, en la obtención y análisis de la documentación que se comenta.

anónima, que es establecida por la ley.

En tal sentido, una operación de M&A fue objeto de dos pronuncia-mientos de la Superintendencia de valores y Seguros, que ahora co men-tamos.

1. Mediante hecho esencial de fecha 10 de febrero de 2010, CAP informó al mercado la operación que pretendía realizar con MCI, filial de Mitsubishi Corporation, para que MCI fuera accionista de la CMP. Esta operación consistiría

(i) en la fusión por absorción de la CMh, de la cual MCI ya era propietaria de un 50%, y mediante tal fusión MCI recibiría el 15,9% de las ac-ciones de CMP y

(ii) en un aumento de capital de CMP, por cuya suscripción MCI incrementaría su par-ticipación directa a un 25% del capital pagado de CAP.

En el mismo hecho esencial, CAP hizo presente que citaría a junta extraordinaria de accionistas para ratificar esta operación con MCI.

A su vez, INvERCAP S.A. era dueña del 31,32% de CAP, partici-

dErEcho corporativo y dE librE compEtEncia

José Antonio GasparProfesor de Derecho Comercial y Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Fernando Araya JasmaProfesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales



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José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

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pación que representaba el principal activo de su patrimonio. Tres de los siete directores de INvERCAP soli-citaron por escrito al presidente del directorio de INvERCAP, primero en su calidad de directores, y luego como representantes de accionistas de INvERCAP, que citase a una junta extraordinaria de accionistas de INvERCAP para que dicha junta determinase la forma en que INvERCAP votaría en la junta ex-traordinaria de accionistas de CAP, convocada para ratificar la operación con MCI. Esto, de conformidad al artículo 58 Nº 3 de la ley Nº18.046, sobre Sociedades Anónimas, que dispone que el directorio de una so ciedad anónima debe convocar a junta ordinaria o extraordinaria, se gún sea el caso, cuando así lo soli-citen accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emi-tidas con derecho a voto, expresan do en la solicitud los asuntos a tratar en la junta.

El presidente del directorio de INvERCAP consideró que la deci-sión sobre cómo debiese votar esta sociedad en la junta extraordinaria de accionistas de CAP correspondía al directorio de INvERCAP, en el marco de las atribuciones de direc-ción y administración del directorio, conforme al artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas. Por ello, la solicitud de los accionistas de citar a junta extraordinaria de accionistas de INvERCAP para pronunciarse sobre esta materia, sustraería del directorio de INvERCAP la facul-tad para decidir sobre la misma que

le otorga la ley. Agregó que una limitación de las atribuciones del directorio requería una reforma de estatutos conforme al artículo 67 Nº 7 de la Ley de Sociedades Anónimas. Finalizó señalando que el derecho contemplado a los accionistas en el artículo 58 Nº 3 de la Ley de Socie-dades Anónimas para solicitar que se citase a junta extraordinaria de accionistas no se podía ejercer de modo que dejase sin aplicación las normas imperativas de la misma ley sobre atribuciones del directorio y el modo de establecer limitaciones a las atribuciones del directorio, antes señaladas.

Ante la negativa del presidente del directorio, los directores solici-tantes, en su calidad de directores y accionistas de INvERCAP expu-sieron estos hechos a la Superinten-dencia de valores y Seguros, quien dio traslado de dicha presentación a INvERCAP, cuyo gerente general respondió en los mismos términos que ya lo había hecho el presidente del directorio.

2. Analizados los antecedentes, la Superintendencia de valores y Segu-ros estimó que la operación que iba a realizarse en CAP era de relevancia y de interés social para los accio-nistas de INvERCAP, conforme a los términos del Nº4 del artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas, que incluye como materia de junta ordinaria de accionistas

“cualquier materia de interés so cial que no sea propia de una junta extraordinaria”.



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A lo anterior, la Superintendencia agregó:

“De otro lado, el artículo 58 Nº 3) de la Ley 18.046, indi-ca que el directorio ‘deberá’ convocar A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos el 10% de las ac-ciones emitidas con derecho a voto, expresando en la soli-citud los asuntos a tratar en la junta. De lo expuesto se pue-de colegir, de acuerdo al tenor literal de la disposición legal, la celebración de la junta de accionistas ha sido solicitada cumpliendo con los requisitos y condiciones que la misma disposición legal señala, esto es, que sea solicitada por el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresan-do en la solicitud los asuntos a tratar, los que corresponde a materias de interés social”.

Con ello, la Superintendencia de valores y Seguros, mediante el oficio ordinario Nº 2827 de 18 de febrero de 2010, requirió al presidente del directorio de INvERCAP para que citase a junta extraordinaria de ac-cionistas en que fuese informada y se adoptara una decisión sobre la con-veniencia para los intereses sociales de INvERCAP de las negociaciones que se encontraba efectuando CAP con MCI respecto de CMP, dentro del plazo contemplado en el inciso

final del artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas.

3. Atendido el requerimiento de la Superintendencia, el directorio de INvERCAP acordó citar a junta extraordinaria de accionistas de IN-vERCAP para el día 10 de marzo de 2010, conforme se informó mediante hecho esencial de fecha 22 de febrero de 2010.

Adicionalmente, el presidente del directorio de INvERCAP solicitó al ente regulador que precisase que el requerimiento de citar a junta extraor-dinaria de accionistas de INvERCAP para tratar el tema antes señalado, no limitaba las atribuciones del directo-rio para determinar la forma en que INvERCAP debía votar en la junta extraordinaria de accionistas de CAP, sino que el pro nun ciamiento de los accionistas de INvERCAP sólo sería un antecedente no vinculante para que el directorio de INvERCAP resolviese lo que correspondiese.

Al respecto, la Superintenden-cia de valores y Seguros, mediante oficio ordinario Nº 3209 de 26 de febrero de 2010 respondió:

“La Superintendencia a través del Oficio Nº 2827 de 18 del mes y año en curso, no ha limi-tado los poderes y atribuciones del directorio. La materia a tratar en la junta de accionistas citada para el día 10 de marzo de 2010, no corresponde a una de aquellas establecida en la ley o en los estatutos como privativa de la junta de accio-nistas, por lo cual no limita las


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facultades del directorio que establece el artícu lo 40 de la Ley Nº18.046”.

4. Inicialmente, pareciera que mediante los oficios ordinarios Nº 2827 y 3209 del año 2010, la Super-intendencia de valores y Seguros habría adoptado decisiones contra-dictorias al permitir que los accio-nistas de INvERCAP forzasen la citación a junta extraordinaria para pronunciarse sobre la conveniencia de las negociaciones de CAP y MCI, pero sin que dicho pronunciamiento fuese vinculante para el directorio de INvERCAP. Pero esta apreciación debe ser revisada porque en estos dos dictámenes se pueden distinguir distintas materias, no contradictorias, zanjadas por la Superintendencia:

– Que los accionistas que repre-senten al menos el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto pueden solicitar que se cite a junta de accionistas siempre que sea para alguna materia propia de junta de accionistas. En tal sentido, basta la materia de la citación a Junta pueda ser considerada como de interés social para que sea entendida como ma-teria de junta de accionistas conforme al Nº 4 del artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas. La Superinten-dencia aclara esta facultad de los accionistas y permite su ejer cicio sin que pueda afec-tar se por eventuales contra-posiciones de atribuciones

en tre los órganos sociales, lo que resuelve a continuación.

– Que corresponde al directo rio la administración de una so-ciedad anónima, no pu diendo ser limitadas sus atri buciones a este respecto, sino por ley o cláusula estatutaria. Así, el mero hecho que la junta de accionistas pue da cono cer y pronunciarse sobre una mate-ria de interés social no limita las atribuciones de adminis-tración del directorio, salvo los casos anteriores, de modo que en situaciones como la que se comenta, la de cisión de la junta de accio nis tas no sería vinculante para el di rectorio. En el mismo sen tido2, en cuan-to a que las atri buciones de la junta de ac cionistas son limita-das por las materias que la ley o los es tatutos reservan a otros ór ga nos sociales, en especial las fa cultades de administra-ción y representación que la ley ra dica en el directorio.

– Que, en definitiva, sí puede ci tarse a junta de accionistas para que ella emita un pro-nunciamiento no vinculante a la administración de la socie-dad anónima. De este modo, aunque se discuta la utilidad o conveniencia práctica, podría citarse a jun ta de accionistas con el pro pósito principal de

2 álvaro puElma accorSi, Sociedades, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, tomo ii, pp. 657.



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que los accionistas puedan “infor mar se” sobre un negocio que sea de interés social. Así, la posibilidad de citar a junta de accionistas no se ve limitada a obtener pronunciamientos vin-culantes para con la administra-ción, sino también como una forma de los accionistas para obtener información de interés social a la que de otra manera no podrían tener acceso.

5. Cabe agregar en este caso que, después de los pronunciamientos antes expuestos de la Superinten-dencia, el comité de directores de INvERCAP se reunió el 4 de marzo de 2010, determinando que la tran-sacción entre CAP y MCI respecto de CMP y CMh constituía una operación entre partes relacionadas para INvERCAP, dado que consi-deraban que INvERCAP, CAP y CMh formaban parte del mismo grupo empresarial, siendo personas relacionadas, lo mismo que CMP en el sentido de coligada. Tal pro-nunciamiento tenía por objetivo que se aplicasen los nuevos requisitos y procedimientos para las operaciones con partes relacionadas en las socie-dades anónimas abiertas y filiales incorporado por la ley N° 20.382, sobre Gobiernos Corporativos como nuevo título xvi de la Ley de So-ciedades Anónimas. Esta situación fue planteada por un accionista de INvERCAP a la Superintendencia de valores y Seguros, para que or-denase al directorio de INvERCAP suspender la celebración de la junta extraordinaria de accionistas con-

vocada para el 10 de marzo de 2011 y requiriese que el directorio de INvERCAP citase a junta extraordi-naria de accionistas de INvERCAP conforme al artícu lo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas para que sometiese a su decisión la aprobación de la operación entre CAP y MCI por los 2/3 de las acciones con dere-cho a voto de INvERCAP.

La Superintendencia dio traslado de esta nueva solicitud al presidente de INvERCAP, quien solicitó una extensión de plazo para responder-lo, lo que en definitiva realizó el 15 de marzo de 2010, rechazando la solicitud. En tal sentido, afirmó que para que una operación sea consi-derada como operación con parte relacionada no basta la declaración del comité de directores cuando en dicha operación no interviene la sociedad en cuestión, como era el caso de INvERCAP respecto de la operación entre CAP y MCI.

Cabe agregar que, finalmente, la Junta Extraordinaria de Accionistas de INvERCAP se realizó el 10 de marzo de 2010, informándose sobre la operación entre CAP y MCI, la cual fue considerada como con-veniente para INvERCAP por el 58,2% de los accionistas asistentes a la junta. Asimismo, en este tema no encontramos un pronunciamiento expreso de la Superintendencia de valores y Seguros ni algún desisti-miento de la solicitud pertinente. La-mentamos que la Superintendencia no haya cumplido con el principio de inexcusabilidad contemplado en el artículo 14 de la ley Nº 19.880, sobre


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Procedimientos Administrativos, que la obliga a dictar resolución expresa en todo procedimiento, cualquiera que sea su forma de iniciación. Más aún, sobre una materia novedosa como es la calificación por un comité de directores de un negocio como operación con parte relacionada de sociedad anónima abierta, para efec-tos del procedimiento y requisitos contemplados en el nuevo título xvi de la Ley de Sociedades Anónimas.

bibliograFía

puElma accorSi, álvaro, Sociedades, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

JAG

ExtEnSión dE la obligación dE diligEncia y cuidado dE loS di-rEctorES dE SociEdadES anónimaS. SupErintEndEncia dE valorES y SEguroS, rESolucionES ExEntaS n° 854, 855, 859, 860, 861, todaS dE 31 dE diciEmbrE dE 20093

Como señala álvaro Puelma Accor-si4, para el debido ejercicio de los

3 El comentarista de esta jurisprudencia administrativa agradece el apoyo de la alumna del magíster de Derecho Civil Patrimonial de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Angélica Ber múdez, en el análisis de la documentación que se comenta.

4 álvaro puElma accorSi, Sociedades, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, tomo ii, p. 635.

deberes de director de una sociedad anónima, se requiere estar plena-mente informado de los anteceden-tes sociales y los negocios de ésta. Pero este derecho también reviste el carácter de un deber, habiendo la Superintendencia de valores y Seguros precisado su extensión en una sociedad anónima abierta, en el marco del reciente caso de colusión de las farmacias.

1. En los dictámenes contenidos en las resoluciones exentas N° 854, 855, 859, 860, 861, todas de 31 de diciembre de 2009, la Superinten-dencia de valores y Seguros consi-deró que se pudieron determinar los siguientes hechos:

Durante el año 2008, FASA fue objeto de un proceso de investiga-ción iniciado por la FNE relativo a una posible concertación de precios en diversos medicamentos de las principales cadenas farmacéuticas. En tal sentido, el 9 de diciembre de 2008, la FNE presentó un requeri-miento contra FASA ante el TDLC, bajo el rol C-184-08. Este requeri-miento y sus fundamentos fueron analizados por el directorio de FASA en su sesión de 18 de diciembre de 2008, habiendo previamente contra-tado a una abogada especialista para este tema.

Durante el mes de diciembre de 2008, se inició una investigación in-terna de FASA destinada a establecer la efectividad del requerimiento de la FNE. Con los primeros resultados de la investigación interna de FASA, el 13 de enero de 2009 se iniciaron conversaciones entre la FNE y FASA



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en orden a llegar a un acuerdo de conciliación, siendo FASA repre-sentada por Alejandro Rosemblatt. Durante dicho proceso, el 15 de ene ro de 2009, el vicepresidente eje cutivo de FASA, Alejandro Ro-semblatt, informó al presidente del directorio de FASA, José Codner, de la investigación interna que llevaba la compañía, en que se habría esta-blecido que determinados ejecutivos se habrían coludido, y que se encon-traba negociando un posible acuerdo conciliatorio con la FNE.

El 16 de enero de 2009, José Co-dner citó a los directores de FASA a sesión extraordinaria a celebrarse el 20 de enero de 2009, para tratar como único tema la información sobre el requerimiento de la FNE, se sión que no se celebró por falta de quórum. Por ello, el 19 de enero de 2009, José Codner citó nuevamente a los directores de FASA a sesión extraordinaria para el 23 de enero de 2009, para tratar el mismo tema, se-sión que tampoco se celebró, porque fue suspendida por José Codner.

El 23 de enero de 2009, la FNE y FASA, representada ésta última por su fiscal corporativo Sergio Me sías, firmaron un preacuerdo de concilia-ción. Después de ello, los días 29 de enero, 26 de febrero y 2 de marzo, se celebraron sesiones ordinarias de directorio de FASA, sin que exis-tiese ninguna constancia en actas que se hubiese tratado, informado ni consultado acerca de las materias vinculadas a la investigación interna, el requerimiento de la FNE ni sobre la negociación para el acuerdo conci-

liatorio. Más aún, en la sesión del co-mité de directores del 26 de febrero de 2009 y en la sesión de directorio del mismo día, se revisó y aprobó la FECU de FASA correspondiente al 31 de diciembre de 2008, en cuya nota Nº 21 de las contingencias, se indicaba que el requerimiento de la FNE no debiera prosperar en la forma planteada.

El 13 de marzo de 2009, FASA, representada por Sergio Mesías, y la FNE firmaron el acuerdo conciliato-rio. Tras ello, el 20 de marzo de 2009, el Fiscal Nacional y el jefe de la divi-sión económica de la FNE se reunie-ron con Alejandro Rosemblatt para revisar detalles del acuerdo suscrito. Finalmente, el 23 de marzo de 2009, se presentó el acuerdo conciliatorio ante el TDLC, y se informó de él en sesión extraordinaria de directorio de FASA celebrada el mismo día.

2. Sobre la base de los hechos antes referidos, la Superintendencia de valores y Seguros estableció cómo los integrantes del directorio de FASA ejercieron sus cargos y los derechos y obligaciones que de ellos se derivan, en el período desde que se tuvieron noticias de una posible concertación de precios en ciertos medicamentos, hasta la firma y pre-sentación ante el TDLC del acuerdo conciliatorio entre FASA y la FNE, que puso fin a la investigación inicia-da por la FNE al respecto.

En dicho contexto, la Superin-tendencia formuló cargos contra los directores: Juan Cúneo, Eduardo Be lling hausen, Juan Benavides, Ale-xan der Fernández, Jaime Sinay,


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Ga briel Berczely, Pablo Lamarca y Ernesto Labatut, mediante los oficios ordinarios Nº 13858, 13859, 13860, 13861, 13862, 13863, 13864 y 13865, respectivamente, todos de 2 de julio de 2009, por no haber recabado información acerca de la situación que afectaba a FASA en relación con la investigación llevada por la FNE, ni haber ejercido las facultades con-feridas por el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a procurar encontrarse plenamente informados de todo lo relacionado con la marcha de la empresa, todo ello hasta que tomaron conocimiento del requerimiento de la FNE en contra de FASA y hasta la firma y presentación del acuerdo conciliatorio. Por ello, la Superintendencia estimaba que estos directores no habrían actuado con el cuidado y diligencia que los hombres deben emplear ordinariamente en sus propios negocios al tenor de la exigencia impuesta por el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, todo ello no obstante tratarse de he-chos que podrían ser calificados como esenciales conforme la definición del artículo 9º de la ley Nº18.045, sobre Mercado de valores5.

5 Adicionalmente, aunque no son ma-teria de este comentario, agregamos que la Superintendencia formuló cargos en contra de:

– el presidente del directorio de FASA, José Codner, mediante el oficio ordinario Nº13857 de fecha 2 de julio de 2009, por (i) arrogarse atribuciones propias del directorio, al ser el único director informado por Alejandro Rosemblatt sobre los hechos el 15 de enero de 2009, y ha-ber instruido al mismo a recabar un

acuerdo con la FNE y lograr la me-jor negociación posible para FASA con dicha entidad. La Superinten-dencia estimaba que, con ello, José Codner había adoptado decisiones y determinaciones respecto de ma-terias por cuya naturaleza, entidad e influencia en FASA e intereses sociales, resultaban inherentes a la función del directorio, infringiendo lo dispuesto en el artículo 31 y si-guientes de la Ley Nº18.046, sobre Sociedades Anónimas; (ii) haber omitido proporcionar a los demás directores de FASA antecedentes de suma relevancia para la com-pañía, vulnerando el esquema y estructura de administración social que define la Ley de Sociedades Anónimas, y entre cuyos pilares, se encuentra la información como base del buen gobierno corporativo y (iii) no haber recabado informa-ción sobre la posible concertación de precios en los medicamentos, hasta que tomó conocimiento del requerimiento de la FNE en con-tra de FASA, pese a la difusión de prensa sobre este tema y el inicio de la investigación por la FNE, de modo que la Superintendencia con-sideró que José Codner no habría actuado con el cuidado y diligencia que los hombres deben emplear ordinariamente en sus propios negocios al tenor de la exigencia impuesta por el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas.

– El vicepresidente ejecutivo de FASA, Alejandro Rosemblatt, me-diante el oficio ordinario Nº 13866 de fecha 2 de julio de 2009, por no haber puesto en conocimiento de los directores de FASA –a excep-ción de José Codner– de los hechos que tras la investigación interna lleva a cabo, daban cuenta de ac-tuaciones colusivas de FASA, que

Todos estos directores dieron res-



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derivaron el necesidad de buscar y firmar un acuerdo de conciliación con la FNE. Ello, pese a que tales hechos podían ser calificados como esenciales al tenor de la definición del artículo 9º de la Ley de Merca-do de valores. Mediante dicha omi-sión, la Superintendencia consideró que Alejandro Rosemblatt se había arrogado, junto al presidente del directorio de FASA, atribuciones propias del directorio, adoptan-do decisiones y determinaciones respecto de una problemática que afectaba a la compañía y que era inherente a la función del directo-rio. Así, la Superintendencia estimó que Alejandro Rosemblatt habría vulnerado el esquema y estructura de administración social que define la Ley de Sociedades Anónimas y, entre cuyos pilares, se encuentra la información como base del buen gobierno corporativo. Lo anterior además significaba que Alejandro Rosemblatt hacía las veces de gerente general de FASA, y en tal calidad no habría actuado con el cuidado y diligencia que exigía a su respecto el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 50 de la misma ley.

José Codner dio respuesta al ofi-cio 13857 y formuló sus descargos, tras lo cual la Superintendencia de valores y Seguros, mediante la resolución exenta Nº 858 de fecha 31 de diciembre de 2009, le aplicó la sanción de multa a beneficio fiscal, ascendente a UF 1.500. José Codner decidió pagar la multa y no impugnar la sanción de la Superin-tendencia de valores y Seguros.

Por su parte, Alejandro Rosem-blatt dio respuesta al oficio 13866 y formuló sus descargos, tras lo cual la Superintendencia de valores y Seguros, mediante la resolución

dencia de valores y Seguros, for-mulando básicamente los siguientes descargos:

– que era un principio aceptado en el ámbito de las socieda-des anónimas que sus direc-tores no están encargados de la administración ordinaria y continua de la compañía, sino de su dirección superior. Para tal administración or-dinaria y continua, el direc-torio debería contar con un grupo ejecutivo profesional, competente y confiable, que realizara la función ejecuti-va.

– que, por el tamaño de FASA, su directorio necesitaba con-tar con un equipo consecuen-te con las necesidades de la com pa ñía, que se hiciera car go de los innumerables re que rimientos y procesos de la autoridad y particulares res pecto de FASA.

exenta Nº857 de fecha 31 de di-ciembre de 2009, le aplicó la san-ción de multa a beneficio fiscal, ascendente a UF 2.000. Alejandro Rosemblatt dedujo acción de recla-mación en juicio sumario en contra de la resolución exenta Nº 857, la cual fue rechazada en primera instancia por el 26º Juzgado Civil de Santiago, en la causa rol C-1724-2010, con fecha 22 de octubre de 2010. Dicha sentencia fue apelada por Alejandro. Rosemblatt, estan-do, a la fecha de este comentario, pendiente su resolución ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el rol civil 7374-2010.

puesta a los cargos de la Superinten-


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– que, respecto de la investi-gación de la FNE, estos di-rectores sólo contaron con la información que les propor-cionaron los ejecutivos prin-cipales de FASA, haciendo fe de ellos y de contar con una abogado especialista en el tema, como para sentirse tranquilos.

– que la responsabilidad de los directores se asimilaba a la responsabilidad derivada de culpa o descuido leve, atendiendo al cuidado de un hombre normal y prudente a cargo de sus negocios pro-pios, lo que está vinculado a la previsibilidad o posibilidad de prever un cierto resultado dadas determinadas circuns-tancias.

– que la conducta de estos direc-tores fue razonable y prudente, al tenor de los hechos e infor-mación que se les proporcio-nó. Estimaban que los cargos de la Superintendencia esta-rían exigiendo una diligencia imposible de cumplir, sobre la base de hechos posteriores a la sesión de directorio de 23 de marzo de 2009, en que el directorio de FASA tomó conocimiento del acuerdo conciliatorio con la FNE.

– que no hubo negligencia de parte de los directores al hacer fe de la informa-ción pro porcionada por los ejecutivos de FASA, puesto que en función del principio

de confianza y lealtad con aquéllos, estos directores no estaban obligados a pesqui-sar, investigar o intuir lo que realmente ocurría, ni suponer que se les ocultaba informa-ción. Sólo una vez rota dicha base de confianza y lealtad, procedería otra actitud. Lo contrario, desnaturalizaría la función propia del director, en cuanto lo obligaría a in-vadir la esfera de la adminis-tración ordinaria y corriente de la administración social, volviéndole en verdaderos “investigadores” que deben pesquisar si lo que se les in-forma se ajusta a la realidad.

– que, en definitiva, los cargos de la Superintendencia no ponderaban la actuación de los ejecutivos principales de FASA, en cuanto a que no sólo no habrían proporciona-do información a los directo-res sobre la investigación de la FNE sino que, además, se les dieron antecedentes no ajustados a la realidad acer-ca de los avances de dicha investigación, hallazgos y negociaciones con la FNE.

3. La Superintendencia de va-lores y Seguros, mediante resolucio-nes exentas N° 854, 855, 859, 860, 861, todas de fecha 31 de diciembre de 2009, sostuvo que, de los hechos y documentos revisados, no consta-ba que la posible concertación de precios en ciertos medicamentos de FASA hubiese sido objeto de con-



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sulta, cuestionamiento o evaluación por parte de los directores de FASA. Tampoco habría sido objeto de con-sulta si tal situación pudiese afectar la situación de la compañía o sus intereses. Lo anterior, sin perjuicio de existir información de pública no toriedad al respecto.

Tampoco los directores recaba-ron mayor información sobre la in vestigación de la FNE, pese a la re levancia que mostraba tal inves-tigación por la contratación de una abogada experta en materias de libre competencia. Lo mismo ocurrió res-pecto del requerimiento de la FNE que les fuera informado en la sesión de directorio de 18 de diciembre de 2008, estimando la Superintendencia que estos directores se limitaron a descansar en lo que se les informaba por los ejecutivos de la compañía.

De este modo, la Superintenden-cia concluyó que, sin perjuicio que la administración ejecutiva de FASA habría ocultado información a los directores, éstos

“no recabaron información acerca de lo que ocurría no obstante la disposición del ar-tículo 39 de la Ley N° 18.046, que les otorga el derecho, como directores de la socie-dad, de estar informados de to-dos los aspectos relacionados a la marcha de la em presa”.

La Superintendencia precisó:

“que, sin perjuicio que dicha norma se encuentra estable-

cida como una facultad de los directores, ésta debe ser entendida bajo la premisa que se trata de un derecho fijado respecto de quien tiene un deber fiduciario con la compañía y sus accionistas, debiendo entenderse que el mismo no se realiza a favor de quien lo detenta, sino que debe hacerse a favor y en pro de los intereses de los ter ceros respecto de quienes existe tal deber. De esta forma, y como lo ha sostenido este Organis-mo y la doctrina, más que un derecho que se ejercita al arbitrio de los directores, constituye un deber que cede a favor de los accionistas de la compañía, debiendo el director ejercerlo en cuanto ello sea necesario y le permita realizar su labor de tal, cues-tión que fue precisamente omitida en la especie”.

Por lo anterior, la Superintenden-cia consideró que los directores: Juan Cúneo, Eduardo Bellinghausen, Juan Benavides, Alexander Fernández, Jaime Sinay, Gabriel Berczely, Pablo Lamarca y Ernesto Labatut habían infringido el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas,

“al no ejercer la facultad que dicho dispositivo establece respecto de los directores de una sociedad anónima para encontrarse plenamente in-formados de la marcha de la


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empresa, faltando a su deber fiduciario con la compañía y sus accionistas”.

Por ello, aplicó a cada director la san -ción de multa, a beneficio fiscal, as cendente a UF 300.6

4. El mercado legal consideró que estos dictámenes marcaban un antes y un después en cuanto a gobiernos cor-porativos7. En efecto, estas sanciones, sin perjuicio de los recursos pendien-tes a la fecha, precisan el papel de los directores en la sociedad anónima. La doctrina es conteste en que el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas establece el deber de diligencia y cui-dado que pesa sobre los directores, en cuanto a que deben dedicar al ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres deben emplear ordi-nariamente en sus negocios propios. Guillermo Carey8 precisa que la viola-

6 Contra la resolución exenta N° 859, el director Pablo Lamarca interpuso recurso de reposición ante la misma Superintendencia de valores y Seguros, el cual fue rechazado en todas sus partes mediante resolución exenta N° 068 de fecha 21 de enero de 2010. Además, todos estos directores dedujeron acción de reclamación en juicio sumario en contra de las resoluciones exentas N° 854, 855, 859, 860, 861, los que, a la fecha de es te comentario, están aún tramitándose en pri mera instancia y acumulados o en proceso de acumulación ante el 24° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-1453-2010.

7 Por todos, véase las entrevistas a los abogados Pedro garcía y José Miguel riEd “FASA: Multa a Directores levanta”, en Estrategia Santiago, de 6 de enero de 2010.

8 Guillermo carEy, De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores, Santiago, Editorial Universitaria, 1992, p. 141.

ción del deber de vigilancia o cuidado por parte de los directores puede ser consecuencia de su inactividad o de un desempeño negligente9.

En tal sentido, se enmarca la fa cultad del directorio de requerir información de los antecedentes y ne-gocios sociales, lo que reviste también el carácter de deber para el director, a favor y en pro de los intereses de los accionistas de la compañía, como precisó la Superintendencia. Pero se presenta la duda de la extensión de dicho deber de obtener información social, al punto que podría llegarse al extremo que los directores se con-viertan en revisores de todo lo que sucede en la compañía, o “investiga-dores”, como señalaron los directores sancionados en sus descargos.

Al respecto, la Superintendencia precisó que este deber se extiende hasta las materias de relevancia o importancia para la compañía. Dada la vaguedad del concepto, resulta in-teresante volver a las formulaciones de cargos por la Superintendencia para determinar que la relevancia o importancia de un tema para su aná-lisis por el directorio está dado por el concepto de información esencial que establece el artículo 9 de la Ley de Mercado de valores:

“aquélla que un hombre jui-cioso consideraría importan-te para sus decisiones sobre inversión”),

9 En el mismo sentido en el Derecho estadounidense Arthur R. pinto y Douglas M. branSon, Understanding Corporate Law, Lexisnexis, 2004, p. 206.



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concepto que se puede considerar suficientemente internalizado en el mercado como para servir de pará-metro a este respecto.

Sobre tales temas “esenciales”, los directores tendrían que estar per manentemente informados y re-qui riendo antecedentes al respecto, sin que les basten los informes pro-porcionados por la administración. En efecto, en la doctrina extranjera se contempla una salvaguarda (safe harbor) para los directores que confían de buena fe en la información y reportes de sus subordinados10. Pero para dicha protección no basta la existencia de reportes de los subordinados, sino que la confianza en tales informes debe ser de buena fe, lo que implica en ciertas circunstancias para los directores un deber de averiguar mayor informa-ción (duty of inquiry)11. Siguiendo el

10 La sección 141 (e) de la General Cor-poration Law del estado de Delaware dispone: “A member of the board of directors, or a member of any committee designated by the board of directors, shall, in the performance of such member’s duties, be fully protected in relying in good faith upon the records of the corporation and upon such information, opinions, reports or statements presented to the corporation by any of the corporation’s officers or employees, or committees of the board of directors, or by any other person as to matters the member reasonably believes are within such other person’s professional or expert competence and who has been selected with reasonable care by or on behalf of the corporation”. Texto obtenido de http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc04/index.shtml, revisado el 5 de mayo de 2011.

11 Stephen M. bainbridgE, “Corporation Law and Economics”, Foundation Press, 2002, p. 291

criterio de la Superintendencia, en ca-sos relevantes, el Directorio no puede limitarse a confiar en los informes y reportes de los subordinados, sin cier-tas averiguaciones o confirmaciones.

En definitiva, mediante estos dic-támenes, la Superintendencia de va-lores y Seguros reforzó la obli gación que tienen los directores de informar-se sobre la marcha de la compañía, recalcando un papel activo al respec-to, que no es absoluto, sino limitado al menos a lo que se calificaría como “información esencial” para efectos del mercado de valores. Pero este nivel de diligencia puede requerir di-rectores profesionales que dediquen una cantidad de tiempo significativa a estas funciones y probablemente algún grado de especialización12, lo que puede ser finalmente el corolario necesario de estas exigencias.

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JAG

dErEcho dE la librE compEtEncia

lo dEtErminantE En la vEnta atada y En loS dEScuEntoS por productoS EmpaquEtadoS como abuSo dE poSi-ción dominantE dE ExcluSión. cor-tE SuprEma, 14 dE EnEro dE 2011, rol 2140-2010, nº idEntiFicador lEgal publiShing 47664.

La sentencia que comentamos tra-ta de la compleja disciplina de las ventas atadas y los descuentos por productos empaquetados. En la venta atada, un monopolista o empresa con algún grado de poder de mercado vende su producto monopólico ‘vin-culante’ a condición de que el com-prador también compre algún otro –en principio competitivo– producto ‘vinculado’. En los descuentos por productos empaquetados, un ven dedor fija para un paquete o canasta de diferentes productos un precio infe-rior que la suma de los productos del

paquete separadamente adquiridos13. La Corte expresa:

“[L]os contratos ‘atados’ obli-gan a quien desea adquirir un determinado bien o servicio a la adquisición de otros que no requiere necesariamente para poder celebrar la conven-ción efectivamente deseada” (Cons. 5º).

En los últimos meses, estrategias de este tipo han estado presentes en la discusión pública a raíz de la práctica de gran parte de las institu-ciones crediticias del país de vincu-lar el otorgamiento de créditos con seguros específicos asociados a los mismos, sin brindar mayores már-genes de elec ción al cliente14.

13 Thomas A. lambErt, Appropriate Liability Rules for Tying and Bundled Discounting: A Response to professor Elhauge, Legal Studies Research Paper Series N° 2011-04, University of Missouri School of Law, 2011, pp. 1-2. Una distinción recurrente sostiene que mientras que en el caso de las ventas atadas el cliente puede comprar las cantidades que quiera de uno u otro de los productos atados, en el caso de los des cuentos por productos empaquetados las cantidades de cada producto que compone la canasta son fijas y las determina el vendedor. oEcd, Fidelity and Bundled Rebates and Discounts, Competition Policy Roundtables Series, 2008, p. 7. El TDLC se refiere a venta atada explícita y vinculación implícita, para referirse con el último término al caso de los descuentos. TDLC, sentencia N° 97/2010 (voissnet ii), de 4 de marzo de 2010, cons. 8º.

14 El problema referido se ha estado discutiendo desde el punto de vista de la protección de los consumidores y de la



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El problema con estas estrategias de negocios es que ellas se presentan en un amplio rango de estructuras de mercado, desde mercados abso-lutamente monopólicos hasta otros altamente competitivos. Empresas en posición de dominio y sin posición de dominio las utilizan15. Y muchas veces se presentan como proconsumidores. Ni usted ni yo ignoramos lo que es un ‘combo’ en una cadena de comida rápida y bien sabemos que las cajas de regalo en perfumería suelen ser más convenientes que la compra separada de los componentes de las mismas.

El Derecho de la Libre Compe-tencia viene abordando estas prácti-cas desde hace un buen tiempo como una categoría de abusos de posición dominante. Los reproches contra ellas se basan, principalmente, en tres líneas argumentales:

regulación (véase SbiF, circulares N° 3505 de 22 de octubre de 2010 y N° 3513 de 15 de noviembre de 2010; Proyecto de ley (mensaje del Ejecutivo) conocido como ‘Sernac Financiero’, Boletín Nº 7094-03, ingresado a la Cámara de Diputados el 3 de agosto de 2010, en esp., indicación del Ejecutivo en oficio N° 533-358, de 3 de diciembre de 2010; Proyecto de ley (mensaje del Ejecutivo) que ‘Moderniza y Fomenta la Competencia del Sistema Financiero’, en Boletín Nº 7440-05, ingresado a la Cámara de Diputados el 13 de enero de 2011). En Europa, el asunto ha requerido de extensos estudios (véase Andrea rEnda (coord.), Tying and other potentially unfair commercial practices in the retail financial service sector, Bruselas, Center for European Policy Studies, 2009.

15 herbert hovEnkamp, Tying and the Rule of Reason: Understanding Leverage, Foreclosure and Price Discrimination, 2011, p. 26, en http://ssrn.com/abstract=1759552, visitada el 7 de junio de 2011.

I) La posibilidad de discriminar precios y extraer un mayor excedente de los clientes;

II) El apalancamiento o traspaso del poder de mercado desde el mercado vinculante hacia un mercado competitivo –vin-culado–(leverage);

III) El cierre o exclusión del mer-cado vinculado (market fo reclosure).

En los últimos años, la tercera de las mencionadas es la línea de des-arrollos predominante y, por tan to, estas prácticas son tratadas, principal-mente, como abusos de ex clusión16.

16 En la perspectiva del derecho de la libre competencia, los reproches fundados en la explotación del cliente no permiten en principio y por sí solos fundar un reproche contra estas prácticas. Tampoco lo sería la afectación a la libertad de elección o libertad económica del cliente ni la interferencia en las elecciones de éste. La fijación de un precio excesivo al producto vinculante por el oferente con poder de mercado, podría ser una excepción que justificara un reproche a posteriori en este enfoque y a falta de regulación. En cambio, son más significativas las objeciones por los efectos de exclusión del mercado de competidores actuales o inhibición a competidores potenciales. véase Blaise carron, Les transaction couplées en droit de la concurrence. Analyse économique et juridique comparé, zürich, Ed. Schulthess, 2004, p. 406. Una perspectiva algo diferente en TDLC, sentencia N° 97/2010 (voissnet ii), de 4 de marzo de 2010: “[E]n relación con los consumidores [...] la restricción, explícita o implícita, de la libertad de los clientes para decidir si contratan telefonía y para determinar a su proveedor, tiende a afectar la libre competencia, pues altera el proceso de asignación de recursos basado en el mercado e impone barreras de entrada a proveedores


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En el caso, voissnet S.A., (voissnet) un proveedor de servicios de telefo-nía sobre internet (voIP) reprochó a la demandada TCh la formulación de ofertas conjuntas o paquetes de servicios de telefonía fija y acceso a Internet de banda ancha por un úni-co precio, por tener ellas el objeto y efecto de excluir competidores en el mercado de la telefonía fija. El TDLC consignó como requisitos para la con-figuración del ilícito, los siguientes:

i) que los productos o servi-cios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamen-te, en este caso, que TCh haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija, con o sin minutos de tráfico de voz;

ii) que TCh tenga poder de mer-cado en el servicio que sólo vende en forma empa quetada, en este caso, la ban da ancha;

iii) que la vinculación produz-ca o tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo, en este caso la telefonía, con o sin minutos de tráfico de voz y

de telefonía IP” (cons. 62º). Pero luego, más en la línea de lo que indica la doctrina extranjera referida: “Es decir, lo que se objeta no es la paquetización en sí, sino que el diseño concreto de los paquetes de servicios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia” (cons. 66°).

iv) que dicha modalidad de co-mer cialización carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de po der de mercado17.

El TDLC tuvo por acreditados los cuatro requisitos referidos18, impuso sanciones a la demandada y decretó medidas19. La Corte Suprema, con un

17 TDLC, sentencia N° 97/2010 (voissnet ii), de 4 de marzo de 2010, cons. 9º. La sentencia de la CS comentada (cons. 18°) brinda una nómina algo diferente: poder de mercado, abuso, ánimo anticompetitivo, efectos exclusorios. Nos inclinamos por la nómina del TDLC. En la orientación a los efectos que hoy rige en este sector normativo, la distinción entre los elementos ‘abuso’ y ‘efectos’ de la nómina de la CS, se difumina. El ánimo anticompetitivo –que la CS entiende presumirse, según veremos– tampoco agrega mucho donde lo reprobable no es excluir competidores y buscar ser monopolista, sino el valerse de medios ilegítimos para alcanzar o aproximarse a dicha situación, para man te-nerla o, bien, explotar el monopolio en forma excesiva e ilegítima.

18 Op. cit., cons. 73°. Sobre la acreditación de la venta atada (cons. 10° a 23°), sobre la acreditación de la posición de dominio (Cons. 24° a 56°, en esp. cons 35° y ss.), sobre la exclusión o inhibición de competidores (cons. 57° a 63°), sobre la ausencia de jus ti fi-ca ciones alternativas (cons. 64° a 72°)

19 En lo central, la parte dispositiva de la sentencia del TDLC (i) declara que la demandada infringió la letra b) del artículo 3° del D.L. N° 211, al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico, atando comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz, con precios implícitos negativos para estos últimos; conducta apta para excluir competidores en el mercado de la telefonía; (ii) impone a TCh una multa de 5.000 UTA; (iii) ordena a TCh comercializar también por separado cada



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voto disidente, rechazó la reclama-ción contra la sentencia del TDLC.

1. ElEmEntoS para dar

por EStablEcida la poSición

dE dominio. caliFicación dEl SErvicio

dE banda ancha como un inSumo ESEncial para la proviSión

dE tElEFonía ip

Es loable que la CS esté siendo más explícita en el último tiempo respecto a cómo se da por estable-cida la posición de dominio en un mercado20, cuestión fundamental para configurar un ilícito de abuso en sede de libre competencia. En el caso, la participación de mercado de la demandada en la prestación del servicio de banda ancha alámbrica21, su ventaja difícilmente replicable (ésta es, su red de pares de cobre,

uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Por con siguiente, y mientras TCh sea dominante en el servicio de banda ancha, no podrá atar a ésta ningún otro producto o servicio, debiendo, en consecuencia, mantener una oferta de banda ancha desnuda o naked. Asimismo, la demandada deberá establecer para sus ofertas conjuntas precios que no ten gan por objetivo restringir la libre com pe-tencia y sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor. El TDLC efectúa, además, una recomendación de reforma re gu-la toria orientada en similar sentido.

20 véase CS, 17 de agosto de 2010, rol 1813-2010, cons. 12°.

21 Las razones para descartar como sus-tituto del servicio de banda ancha in alám-brica se contienen en la sentencia del TDLC (n. 17), cons. 37° a 41°.

calificada de ‘activo o insumo esen-cial’ por ser económicamente poco viable de reproducir) y la barrera a la entrada fundada en los costos de du-plicar dicha red, permiten tener por configurada su posición de dominio. El servicio mismo de banda ancha es calificado luego de insumo esencial para la provisión de telefonía IP, por ser indispensable para ésta (cons. 8°, 9°, 10°).

2. El EFEcto anticompEtitivo dEtErminantE ES la ExcluSión

o ciErrE dEl mErcado

y no El traSpaSo dE podEr

dE mErcado (leverage)

“En el contexto de la ‘comer-cialización en forma atada’, lo relevante es el riesgo de traspasar el poder de mercado que se tiene sobre un producto –banda ancha– a favor de otro –telefonía fija– respecto del cual no se detenta tal poder, pero que se podrá alcanzar mediante esta modalidad de comercialización” (cons. 6º)

La lectura aislada de este consi-derando podría llevar a pensar que la CS adopta la teoría del leverage para recriminar las ventas atadas22. Un

22 De la misma manera, si aisladamente leemos TDLC, sentencia N° 97/2010 (voissnet ii), de 4 de marzo de 2010, cons. 59º: “[L]a circunstancia de que el operador dominante de banda ancha condicione la venta de dicho servicio a la contratación de telefonía, le permite extender o potenciar su poder


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reproche a la práctica de las ventas atadas fundado únicamente en la circunstancia de evitar un supuesto traspaso de poder de mercado hacia un mercado hasta entonces compe-titivo sería insuficiente y se fundaría en una falacia. En efecto, el mono-polista puede maximizar beneficios sin necesidad de vincular al producto monopólico otro expuesto a la com-petencia, sino que, para aquel propó-sito, basta que por el primer producto produzca a niveles monopólicos. De hecho, si a consecuencia de vincular el producto expuesto a la compe-tencia cobrare por el paquete por sobre el precio monopólico, perdería ingresos y ya no estaría maximizando beneficios23. Con todo, en los hechos, la estrategia comercial sí podrá llevar a un traspaso de poder de mercado desde uno menos competitivo a uno –hasta entonces– más competitivo. Pero ese traspaso no debiera repro-charse si no es como consecuencia de una exclusión anticompetitiva lograda en el mercado del producto vinculado24. Afortunadamente, la

de mercado en éste último mercado, que es más competitivo, pues impide que los clientes decidan entre unos y otros oferentes de telefonía sobre la base de los méritos o características del servicio de cada uno”.

23 Esta crítica a la teoría del leverage se conoce como la “single monopoly profit theory”. véase lambErt (n. 13), pp. 5-6. El problema con la teoría del leverage es que ésta ha justificado que la jurisprudencia en Estados Unidos brinde a la figura de la venta atada (tying) un injustificado tratamiento cuasi-per se, incluso hoy. véase hovEnkamp (n. 15), p. 7.

24 “[E]s gracias a esos efectos [de ex clu-sión] anticompetitivos, que el oferente puede

sentencia comentada desarrolla unos cuantos razonamientos en torno a la exclusión25, suficientes para entender que es en ella que la CS visualiza el efecto anticompetitivo, y lo anterior, aun cuando dichos razonamientos no sean lo suficientemente categóricos para esclarecer cuál es el estándar de exclusión.

3. El abuSo o EStándar

dE ExcluSión o ciErrE

dEl mErcado implica la diFícil tarEa dE conFrontar prEcioS

con coStoS dEbiEndo

la dEmandada acrEditar loS SuyoS

La exclusión del mercado, por sí mis-ma, no puede justificar la imposición

extender su poder sobre el mercado del pro-ducto vinculado y aumentar las barreras a la entrada en los mercados de los productos vinculante y vinculado” (traducido), carron (n. 16), p. 406.

25 En la noción de exclusión entendemos obviamente comprendida la inhibición de entrada a un competidor potencial. La sen-ten cia de la CS se hace cargo del punto, en el debate sobre la legitimación activa: “[E]l agente económico puede participar actual o potencialmente en el mercado afectado por la conducta anticompetitiva de otro agente, la que normalmente apuntará a impedir que entren nuevos competidores, sean actuales o potenciales” (cons. 7º). Si, en cambio, nos apoyáramos en otros de los fundamentos del reproche contra las ventas atadas, deberíamos abrir no sólo la discusión de la legitimación activa en sede de libre competencia para otros segmentos de ‘víctimas’ (por ejemplo, clientes/consumidores) sino, además, plan tear la cuestión de la extensión de la le gi ti mación activa para iniciar subsecuentes de mandas indemnizatorias.



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de responsabilidad al demandado. No toda exclusión es anticompeti-tiva. Una misión fundamental del Derecho de la Libre Competencia es la de deslindar exclusiones anticom-petitivas de aquellas exclusiones que manifiestan una intensa competen-cia. La cuestión es debatida. Es claro que la propia ineficiencia del exclui-do o su insistencia en cobrar precios supracompetitivos no pueden fundar alegaciones de exclusiones anticom-petitivas contra sus rivales. La supe-rioridad competitiva del demandado debería también llevar a descartar alegaciones semejantes. Sobre esto último, expresa la CS:

“[E]l eventual abuso de su posición de dominio [...] exi-ge adicionalmente, que ta-les prácticas excluyentes no de riven de una eficiencia productiva o de innovación tec nológica –absolutamente vá lidos dentro de la libre com-petencia– sino que ellas tengan como fin conculcar la libre competencia” (cons. 6º).

La Corte esboza también una idea de anormalidad como criterio para precisar el estándar de abuso/exclusión anticompetitiva:

“[E]l abuso debe consistir en el empleo de métodos di-ferentes de aquéllos bajo los cuales puede darse una dis puta normal entre empresas que ofrecen idénticos o similares bienes y servicios” (cons. 6º).

Sin embargo, más determinante es lo que sigue. Tres consideraciones adicionales de la sentencia de la CS tienen que ver con elementos que fundarían la existencia de una exclu-sión anticompetitiva. El contenido de dos de ellos (cons. 11° y 13°), no resulta de un especial interés, ya que se podría aplicar igualmente a situaciones procompetitivas, del todo inocuas26. Detengámonos en el duodécimo:

“[B]asta apreciar los cuadros de correlación de precios entre los distintos productos que ofrece la demandada para advertir claramente que el servicio telefónico dentro de sus ofertas conjuntas tiene un valor inferior a su costo, el cual incluye además una cierta cantidad de minutos de tráfico de voz” (cons. 12°).

De esta manera, la CS coloca sobre la mesa la necesidad de con-frontar los precios que cobra la de-mandada con sus costos, infirien do que, en el caso, los precios están por debajo de los costos. La primera par-te del razonamiento es importante, sin embargo, no había razones deter-minantes para efectuar la inferencia indicada.

En efecto, entender que resulta necesario confrontar los precios que cobra la demandada con sus cos-

26 Por ejemplo, a la existencia de un servicio de ‘menú del día’ y un servicio ‘a la carta’ en muchos restoranes.


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tos brinda un umbral preciso para establecer cuándo hemos sa lido de una exclusión legítima y en trado al terreno de una exclusión anti-competitiva27. Esto resulta más impor-tante aún, teniendo en cuenta que el TDLC pareció entender que extender la discusión a los costos no resultaba procedente en relación con la figura de las ventas atadas28.

En cambio, sostener que la corre-lación entre dos diferentes estructu-ras de precios, una por los servicios conjuntos y otra por los mismos servicios separados “permite advertir claramente” que uno de los servicios dentro del paquete está siendo pres-tado por debajo de sus costos, sin otros antecedentes de los mismos,

27 Así, se sostiene que el siguiente test asegura un umbral de licitud: Si el precio descontado del producto expuesto a la com-petencia es igual o superior al costo para la empresa y esto es así incluso cuando el total del descuento es atribuido a dicho producto, entonces cualquier vendedor igualmente eficiente de ese pro duc to debería poder otorgar el mismo des cuento. Con esto, sólo serían excluidos (i) los vendedores menos eficientes que el vendedor de productos paquetizados y (ii) los vendedores igualmente eficientes, pero no dispuestos a vender al costo. véase lambErt (n. 13), p. 61.

28 TDLC, sentencia N° 97/2010 (voissnet ii), de 4 de marzo de 2010: “[E]n cuanto a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCh basada en que los costos de los paquetes se cubrirían con sus precios, este Tribunal considera que tal alegación corresponde a una defensa propia de la imputación de prácticas predatorias implícita en la demanda de voissnet, pero no justificaría en modo alguno efectuar una venta atada con las características de la de autos, ya analizadas” (cons. 68°).

carece de fundamento. De hecho, es una afirmación que el TDLC no estuvo en condiciones de efectuar29. En realidad, la correlación entre las diferentes estructuras de precios es una mera aproximación, pero no dice algo definitorio sobre si los precios se encuentran por encima o por debajo de los costos30. La propia CS reconoce que la demandada no aportó evidencia sobre sus costos:

“[L]a demandada no demostró el costo de proveer cada servi-cio por separado, la determina-ción precisa que hizo respecto de los costos compartidos ni la entidad de los beneficios económicos que le acarrea em-paquetar sus pro ductos y que le permitían financiar, en su

29 Por lo demás, los razonamientos del TDLC sobre la exclusión (cons. 57° a 63°) se re fieren en términos generales a la existencia de una exclusión en los hechos, pero no brinda elementos para diferenciar entre una exclusión procompetitiva de una anticompetitiva.

30 Consideremos el siguiente ejemplo. Un ‘menú del día’ compuesto de plato de fondo (PF) y entrada o postre (EoP) y bebida (B) tiene un precio de $6.000. Los precios de productos equivalentes, ‘a la carta’, tienen los siguientes precios: PF: $7.000; EoP: $3.000; B: $2.000. Siendo así, los precios implícitos en el paquete (‘menú del día’), serían los siguientes: PF + EoP: $4.000; PF + B: $3.000; EoP + B: $-1.000. ¿La circunstancia que el precio implícito de EoP + B sea negativo, significa que, en el paquete, EoP o B, se encuentran bajo el costo? No. Se trata cuando mucho de una aproximación de esto último y que la supuesta pérdida podría encontrarse subsidiada por los ingresos por PF. Pero no es posible afirmar categóricamente que existan precios bajo los costos.



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concepto, las tarifas más bajas de sus pla nes” (cons. 14º).

Lo que ocurre en un caso como este, desde el punto de vista de la organización industrial, es que la demandada integrada verticalmente en los segmentos de banda ancha y telefonía tiene dos opciones para pro-tegerse de la entrada de un rival no integrado que requiere, para poder competir en uno de esos mercados (telefonía), del insumo (banda ancha) de propiedad de la demandada. La demandada puede ya sea bloquear el acceso del insumo31 o, bien, brin-dar el acceso al insumo pero cobrar precios predatorios en el segmento minorista (que para los efectos de esta causa, era la telefonía)32. Pero para poder aplicar el test de exclusión predatoria, era necesario tener a la vista los costos de los distintos pro-ductos componentes de la canasta.

Si no hay confrontación de pre-cios con costos, ¿con qué criterio nos podemos quedar para distinguir en tre una exclusión procompetitiva y una exclusión anticompetitiva?33. ¿O es

31 Esta modalidad de la estrategia ya había sido discutida entre las mismas em pre sas y ante la misma sede, con condena anterior de la demandada: TDLC, sentencia N° 45/2006 (voissnet i), de 26 de octubre de 2006, Re cla-ma ción rechazada en parte y acogida en otra, por CS 4 de julio de 2007, rol 6236-06.

32 oEcd, Margin Squeeze, Competition Policy Roundtables Series, 2009.

33 La OECD da cuenta de la convergencia en el tratamiento de diferentes tipos de abusos de exclusión: ventas atadas, descuentos por productos empaquetados, descuentos por fidelización, y predación. OECD (n. 13), p. 11.

que se trata de un asunto de carga de la prueba y, por tanto, una vez acreditada la posición dominante y la exclusión o cierre de mercado en los hechos, correspondía a la demandada acreditar que su eficiente estructura de costos le permitía cobrar semejan-tes precios bajos por el paquete?

4. cuEStionES probatoriaS

y auSEncia dE una Explicación altErnativa

Si bien hoy los elementos subjetivos tienden a excluirse del análisis de casos de libre competencia y, por tanto, se aparta de la corriente princi-pal el que la CS haya considerado la intención o el ánimo anticompetitivo entre los requisitos del abuso de po-sición dominante34, la circunstancia que ésta sea presumida a partir de encontrarse acreditada una exclusión en los hechos, es una primera cues-tión probatoria digna de relevar.

“[D]e la anterior constatación es posible presumir la inten-ción de [TCh] de evitar la adquisición por parte de los consumidores de los servicios por separado [...]” (cons. 11°).

“[L]o anterior evidencia un áni mo anticompetitivo, por-que resulta inexplicable que el pre cio de ambos productos, al ser vendidos en la forma de un pa quete, sea inferior al precio

34 véase (n. 17).


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de alguno de sus componentes si son vendidos por separado, lo cual permite descartar la ra cionalidad económica del pre cio del producto o servicio que se ata” (cons. 13º).

Lo anterior puede entenderse co mo una interesante manifestación de una mayor precisión sobre la atribución de la carga de la prueba du rante el juicio antimonopolios. So cava aquella afirmación general de que ‘corresponde al demandante acreditar el ilícito y sus elementos’, y la sustituye por un traspaso diná-mico al demandado de la carga de demostrar una causal de justificación, cuando hechos en principio ilícitos ya constan en el proceso. Esta idea, que la CS ya había recogido anterior-mente35 se consigna acá en relación con la necesidad en que se encontró la demandada de acreditar sus cos-tos efectivos si pretendía fundar en ellos su defensa, según referimos en la sección anterior (cons. 14°). Es el demandado quien se encuentra en posesión de dicha información y, por tanto, a él asigna la CS la carga de probar dichos costos y el hecho de encontrarse por debajo de los precios cobrados. ¿De haber rendido tal prueba, habría mantenido el TDLC su afirmación de que la discusión no debe extenderse a la confrontación de costos con precios tratándose de las ventas atadas?36.

35 CS, 2 de junio de 2010, rol 277-2010, cons. 21°.

36 véase (n. 28).

En cuanto al establecimiento del cuarto requisito de la figura, esto es, ‘ausencia de una explicación alternati-va’, el TDLC, había descartado una a una las explicaciones o defensas que la demandada había dado para su con-ducta. La demandada invocó razones comerciales, económicas, normativas y técnicas que no prosperaron37. La CS también recoge esta idea de falta de explicación alternativa:

“[L]as conductas denunciadas sólo pueden entonces expli-carse a la luz del propósito perseguido por la demanda-da de proteger o consolidar su posición en el mercado de la telefonía fija –altamente competitivo por el arribo de nuevas tecnologías– a partir del abuso de su poder de mercado en el mercado de la banda ancha” (cons. 15º).

“[L]o expuesto conduce ine-vitablemente a concluir que [TCh] optó por no comercia-lizar su servicio de banda an-cha de manera separada, sino que atándola con su servicio de telefonía fija para dificultar el desarrollo de servicios por parte de sus competidores, que deben utilizar su red” (cons. 16º).

37 TDLC, sentencia N° 97/2010 (voissnet ii), de 4 de marzo de 2010, (cons. 64° a 72°).



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5. laS mEdidaS o rEmEdioS

La CS (cons. 17°) comparte las medi-das impuestas por el TDLC. El voto disidente objeta que se imponga una multa. La consecuencia más sensible para la comunidad ha sido la existen-cia hoy de ofertas de banda ancha desnuda por parte de la demandada. Para evitar la asimetría regulatoria, el TDLC recomendó al regulador de telecomunicaciones que la obli-gación de ofrecer separadamente los servicios integrantes de un paquete se extienda vía regulación de las ofertas conjuntas a todos los actores de la industria. La CS, a diferencia de otras oportunidades, no reprueba que una recomendación sea emitida a propósito de un procedimiento contencioso.

6. SíntESiS

Resumimos el análisis en la siguiente regla extractada:

Una empresa integrada ver-ticalmente, que vincula o pa-quetiza los productos de sus segmentos integrados, con posición dominante en uno de ellos, y que excluye o inhibe en los hechos a un rival actual o potencial no integrado, y constando en autos un indicio o aproximación de que pueda estar ven diendo bajo los costos, incurre en una exclusión anti-competitiva (abuso de posición dominante) cuando no justifica la situación en su eficiencia

productiva (bajos costos, inno-vación tecnológica, etc.) ni en otra razón pro-mercado.

Si ésta es una conclusión cons-ciente y sustantiva o por el contrario constituye una adecuación a las limi-taciones procesales que se encuentra dentro de las reglas del juego proba-torio, es algo que futuras decisiones sobre abusos de posición dominante de exclusión deberían esclarecer.

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la rEalización dE la prEnda

Sin dESplazamiEnto

A raíz de la publicación de la ley N° 20.190 –la cual en su artículo 14 crea las normas sobre prenda sin desplazamiento–, el autor se detie-ne a analizar los alcances de estas modificaciones en cuanto al procedi-miento aplicable para la realización de ésta. En este sentido, analiza el título vi del mencionado articulo 14 en concordancia con las normas del procedimiento ejecutivo en las obli-gaciones de dar, dándole énfasis a los títulos ejecutivos para la ejecución de las prendas sin desplazamientos, la purga, realización y excepciones oponibles de las mismas.

alEJandro guzmán brito

revista de dereCho, universidad CatóliCa del norte, año 17, n° 2, 2010.

El SuminiStro dE inFormación como técnica dE protEcción

dE loS conSumidorES:loS dEbErES prEcontractualES

dE inFormación

Si bien el autor nos da luces en el título del comentario respecto a la im portancia del manejo de la infor-mación en el ámbito consumerista, co mienza su estudio desde un ámbito mas genérico. En este sentido, se pre-gunta acerca del por qué interesaría tanto a la legislación comparada como nacional la protección del consumidor. Para ello, nos muestra las diferencias que se plantearían en cuanto a los derechos de los contra-tos versus la ley N° 19.496, además de cuestiones no menos relevantes que se en marcan en las desigualdades que se presentan entre proveedores y con su mido res, como lo es la asime-tría de in formación, cuestión que nos hará des embarcar en el tema central de su análisis: la falta de información. Así, nos explica la forma que le pa-

rEviSta dE rEviStaS

Juan Sebastián Barahona B.Egresado de DerechoUniversidad Diego Portales


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rece más acorde para paliar estas desigualdades, entregando para ello su visión respecto de las ventajas y limitaciones que podría traer consigo la imposición de que se suministre de información a los consumidores como técnica de protección. En la segunda parte de su estudio, se de-dica en forma integra a analizar el suministro de la información en la propia Ley de Protección al Consu-midor, dando una mirada a los di-versos intereses que confluyen en ella, como también la regla general que subyace a ésta.

iñigo dE la maza

naturalEza dE la rESponSabilidad prEcontractual

(culpa in contrayEndo)En la armonización Jurídica

EuropEa

En el presente estudio, se analiza la denominada culpa in contrahendo des-de la perspectiva de la armonización del Derecho de Contratos europeo, principalmente en que lo refiere al tratamiento dado a dicha materia en los Principios Europeos de Derecho de los Contratos, el borrador de Marco Común de Referencia y los Reglamentos comunitarios sobre reglas aplicables a las obligaciones contractuales y no contractuales (Roma i y ii).

gEma tomáS martínEz

rEviSión dEl ámbito dE aplicación SubJEtivo y obJEtivo

dE la noción dE uSo

dE inFormación privilEgiada

En chilE: un ExamEn dE la normativa

a la luz dE laS tEndEnciaS doctrinalES y JuriSprudEncialES

Tal como lo sugiere el título de este articulo, la autora ofrece una análisis –tanto subjetivo como objetivo– del problema que ha suscitado la denomi-nada información privilegiada, para lo cual recurre en primera ins tancia a la identificación y fundamentos que dieron origen a la normativa vigente instaurada en la Ley de Mercado de valores, como también los aspectos histórico-legislativos que se tuvieron presentes al momento de su dicta-ción. Pero no sólo se limita a ello sino que recurriendo a las con cepciones de la doctrina y las manifestaciones de la ju risprudencia, analiza crítica-mente el concepto que ha sido dado a la información privilegiada, como tam bién deja planteadas sus propias interrogantes respecto a la forma de cómo el interprete y el legislador debieran actuar con tal de subsanar las dificultades que se presentan en la actualidad en esta materia.

maría FErnanda váSquEz palma


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Revistas de revistaJulio 2011

revista Chilena de dereCho, vol. 37, n° 3, Santiago, diciEmbrE 2010


por

inFEccionES intrahoSpitalariaS

Debido a las nuevas técnicas, herra-mientas terapéuticas y diagnósticas que cada vez son más invasivas, los índices de infecciones intrahospita la-rias han ido en aumento en el tiem-po. Por ello, la autora se propone entregar una visión amplia en lo que respecta al tema, analizando el con-cepto de infección intrahospitalaria, introduciendo en ella diversas cues-tiones que han sido debatidas por la doctrina nacional, tales como los sujetos pasivos, la previsibilidad en la ciencia médica, y todo ello analizado desde la perspectiva jurídica. Así, se detiene luego, a manifestar el Dere-cho aplicable en el ámbito nacional respecto a esta tipo de responsabi-lidad, como también –y posterior al análisis de la culpa infraccional anónima y presunciones de culpa– a demostrar la tendencia moderniza-dora de la culpa en el ámbito de la responsabilidad sanitaria por infec-ciones intrahospitalarias. Finaliza dando noticias respecto de la función y estructura que cumple esta tipo de responsabilidad, para lo cual recurre a las justificaciones entregadas por el Derecho Comparado en esta materia, específicamente la francesa.

JoSEFina tocornal coopEr


En la conStrucción dE viviEndaS. rEFlExionES

SobrE loS rEgímEnES lEgalES aplicablES a loS dañoS

provocadoS

por El tErrEmoto

dEl 27 dE FEbrEro dE 2010

En atención a las múltiples interro-gantes que se plantearon respecto de la responsabilidad civil que le podría corresponder a las empresas constructoras e inmobiliarias por los daños provocados por el ultimo te-rremoto que afectó la zona centro-sur de Chile, el autor muestra las múlti-ples opciones respecto a los estatutos de responsabilidad que otorga nues-tro ordenamiento jurídico, como lo es el del propio Código Civil, y el con templado en la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Pero no sólo recurre a la técnica descrip-tiva sino que, también, instruye al lector –basándose en lo expuesto por nuestros tribunales superiores– en las posibles defensas que pueden invocar los sujetos pasivos con tal de exonerarse de responsabilidad, como lo es el caso fortuito; la ausencia de fallas o defectos en la construcción; el cumplimiento cabal de las normas existentes sobre construcciones anti-sísmicas; el test de costo alternativo y la ausencia de colapso del edificio y de perdida de vidas humanas.

Por último, analiza una cuestión de no menor importancia, como lo es el problema que se puede suscitar con la prescripción, además del pro-cedimiento aplicable, y los tribunales


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que son competentes para conocer estas acciones.

hErnán corral talciani

modiFicacionES

al Código de ComerCio:articulo 531 inciSo SEgundo:

El riESgo

Atendiendo a las criticas que se ma-nifiestan hace algún tiempo respec-to –según el autor– de la errónea in terpretación que se le ha dado al artículo 531 inciso 2° del Código de Comercio –en cuanto al riesgo–, el trabajo pretende analizar el citado artículo, exponiendo que la interpre-tación que fue dada por el redactor del Código del año 1865, se encontra-ría obsoleta, razón por la cual pro-pone una reinterpretación de ésta, basándose para ello en lo expuesto por connotados juristas nacionales y extranjeros, como también los propuestas desarrolladas tanto por la Superintendencia de valores como las desplegadas por la Asociación de Aseguradores de Chile.

robErto ríoS oSSa

ius et praxis, vol. 16, n° 2, talca, 2010.

intErESES y dErEchoS

En coliSión SobrE la idEntidad dEl progEnitor biológico: loS SupuEStoS dE la madrE

Basándose en el artículo del profesor español Ramón Durán –el cual fuera publicado en una versión anterior de esa revista–, el autor se propone dar una visión critica respecto de dos decisiones judiciales contradic-torias pronunciadas por tribunales españoles sobre los intereses y de-rechos que deben ser tutelados con una cierta prioridad –la autonomía de la voluntad y la vida privada del progenitor versus el derecho a la iden-tidad y la verdad biológica al hijo–, pero analizados en esta oportunidad desde la perspectiva nacional, y así determinar si sería posible llegar a las mismas conclusiones que se arriba-ron en el caso español. Así comienza su análisis delimitando el contenido del tema, realizando un examen dog-mático abstracto de los conceptos, para luego ocuparse del problema de la reserva de la identidad de la ma-dre soltera y, a su vez, revisando la evolución y estado actual de la legis-lación nacional. Por ello, y habiendo establecido que nuestra legislación no recoge las hipótesis planteadas por los sistemas jurídicos españoles ni franceses en dicha materia, se propone examinar la conveniencia de esa institución, desacreditándola, atendiendo a argumentos de índole jurídicos y sociológicos. Antes de


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Revistas de revistaJulio 2011

con cluir su trabajo, el autor –a la luz del artículo 182 del CC– examina la reserva de identidad del donante de semen y a las técnicas de reproduc-ción humana asistida.


conSEntimiEnto inFormado:una viSión panorámica

A partir de la exposición de ciertos casos de relevancia, el autor se pro-pone realizar una aproximación general al tema del consentimiento informado. Para ello, inicia su aná-lisis examinando el fundamento de tal consentimiento, la cual sería la protección de la autonomía o autode-terminación de los pacientes, para lo cual es de vital importancia utilizar la técnica de la imposición de deberes de información a los pro fesionales de la salud. Ante esto, se propone ana-lizar las distintas hipótesis que debe-rían concurrir con tal de estimar que se ha cumplido o, en su defecto, se ha incumplido con tal deber. Enseguida examina el estándar de conducta exigido a un profesional médico en esta materia, en contraposición con el establecido en el Derecho Com-parado, para terminar refiriéndose a las excepciones al cumplimiento de

este deber, como también remitirse al vínculo de causalidad y el daño producido por esta falta de informa-ción al paciente.

iñigo dE la maza gazmuri

revista de dereCho, vol. 23, n° 2, valdivia, diciEmbrE 2010

El control

dE la rEprESEntatividad adEcuada dE laS aSociacionES

dE conSumidorES En El EJErcicio dE laS accionES colEctivaS

Sobre la base de lo expresado por la doctrina nacional y el Derecho Comparado, el estudio en cuestión se propone dar luces respecto de la legitimación de la representatividad por parte de las asociaciones de con-sumidores en las acciones colectivas de que buscan proteger los intereses de los consumidores. Asimismo, re-frenda su análisis en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en cuanto a los criterios que este máximo tribunal ha adoptado respecto de la calificación de la representatividad de estas ins-tituciones de consumidores.

maitE aguirrEzabal grünStEin


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RecensionesDiciembre 2010Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, pp. 401-410 [julio 2011]

JoSé carloS FErnándEz ro-zaS, Sistemas de Derecho Econó mico Internacional, Na varra, Thompson Reu ters, 2010, 433 pp.

José Carlos Fernández es un catedrá-tico español de extensa trayectoria académica en lo que respecta al Derecho Económico Internacional. En razón de esta experiencia publicó en el año 2010 el libro Sistemas de De recho Económico Internacional que busca delimitar cómo funciona el in-tercambio internacional y mostrar la manera en que se verifica la interac-ción entre Economía y Derecho, que han ampliado su focalización desde un ámbito estatal a una ordenación jurídica internacional. Por ello, desde el inicio expone el deterioro de la soberanía del Estado y a la creciente importancia que han ido adquirien-do dentro de los países (ad intra) las denominadas administraciones o agencias independientes (Banco Central o administradoras bursátiles), y fuera de sus fronteras (ad extra) los organismos internacionales (el FMI, el BID).

Esta evolución constituye una am pliación de los marcos de refe-rencia de la económica que debe ir aparejada con el ordenamiento jurí-dico de cada Estado. Como afirma el autor

“el mercado de la globaliza-ción rompe fronteras y com-promete al total de la pobla-ción mundial”.

El comercio interno de un país y su vinculación con los mercados de otras latitudes no son realidades opues tas sino complementarias y es-tre chamente interdependientes. Por ello, afirma como razonable que el des arrollo capitalista que comenzó con la mercantilización de bienes de tenencia de bienes de propiedades llegó a su culminación, a fines del siglo xx, con la mercantilización del tiempo y la experiencia humana.

La denominada “globalización” dentro de sus múltiples consecuen-cias ha contribuido a la penetración del neoliberalismo en el ámbito mundial. Esta forma de pensamien-to a juicio del autor constituye un componente que no sólo afectará a la libre circulación de bienes, servicios


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y capitales sino que se extenderá a la propia organización productiva y dis-tributiva que se desplaza y distribuye en y a través de lo que de nomina las empresas globales (GLO CO) enti-dades sin fronteras que desbordan el marco tradicional de las economías nacionales.

Aborda estas materias con con-vicción ampliando y desarrollando algunos de los planteamientos que expone en algunas de sus anteriores publicaciones como en su libro Derecho Internacional Económico, publicado en México en el año 2006.

El libro se encuentra dividido en dos partes, e hilado al tenor de ocho capítulos. El primero de ellos se refiere al Derecho Económico In-ternacional e introduce al lector en los aspectos globales de la Economía y de su imbricación con el derecho en el ámbito internacional. En el segundo capítulo realiza la distin-ción respecto a la configuración del comercio internacional en un mundo globalizado. El tercero da cuenta de cómo se ha seguido el proceso de in tegración del comercio en el ám-bito internacional, deteniéndose en tratados o convenios internacionales vinculados a la Unión Europea el ALCA el ALBA y los modelos de integración de Asia y áfrica.

En el siguiente apartado focaliza su mirada en el comercio internacio-nal de mercaderías, dando cuenta de la forma en que opera el libre merca-do y cómo las barreras arancelarias y no arancelarias lo obstaculizan. Después de tratar el comercio de mercaderías aborda en el siguiente

capítulo el comercio internacional de los servicios. En el siguiente capí-tulo se detiene en uno de los puntos álgidos de la discusión respecto al comercio internacional: la propiedad intelectual y su protección. Con ella termina la primera parte del texto.

En la segunda parte centra su análisis en la cooperación financiera y monetaria internacional y destaca los acuerdos de Bretón woods y el de Unión Monetaria Europea. Con-cluye el libro con la ordenación de las inversiones internacionales.

Como se aprecia, el estudio rea-lizado busca ampliar el espectro de la mirada localista, incluso, la de-nominada macroeconómica para des tacar la globalizada. Destaca fuer temente la necesidad de superar las estrechas relaciones autárquicas pa ra lograr una economía de bienes servicios y financiera de envergadura planetaria.

Se podrá o no compartir el plan-teamiento que realiza José C. Fer-nández Rozas, pero no se puede ne gar que esta publicación constituye un importante trabajo en pro de los planteamientos aperturistas que éste maneja y expone con soltura y ele-gancia.

El texto está fundado en un apa-rato crítico de fuentes relevantes y su lectura resulta fluida y sin com-plicaciones, lo que da cuenta del do-minio del autor de la materia y de la pedagogía que maneja al cabo de su dilatada trayectoria como académico en diversas naciones y continentes.

A nuestro juicio, el texto preten-de explicar con un lenguaje sencillo


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RecensionesDiciembre 2010

la realidad de complejas relaciones de comercio. Por ello, no es de ex-trañar que en ocasiones se vea em-pañado por demasiadas siglas que, en ocasiones, no facilitan la lectura. Sin perjuicio de ello se trata de un libro recomendable para lectura de los cursos tanto de las carreras de De-recho como las vinculadas al mundo comercial, tan dinámico y creador como lo describe el autor.

carloS ruiz-taglE vial

carmEn domínguEz hi dal go y otros (edit.), Có di go Civil chileno, San tia go, Editorial Legis, 2011, 891 pp.

La obra Código Civil chileno, editado por la Editorial Legis, dentro de la colección Sistema de Eruditos Prácticos, es el resultado del trabajo original elaborado por la profesora de Derecho Civil de la Pontificia Uni-versidad Católica de Chile Carmen Domínguez hidalgo, secundada por los abogados Javier Cerón, Benjamín Morales, Orlando Palominos, Ale-jandra Retamal, Carolina Salinas y verónica Nudman, y obrando como editora: Mayra Reyes Pregnan.

Este tipo de libros es relativamen-te inédito en nuestro ámbito, pero muy común en otros países. Se trata de un código comentado con doctri-na, jurisprudencia y legislación com-plementaria. Ofrece un panorama

sistemático y ordenado de lo que ya se ha escrito en las fuentes jurídicas más autorizadas sobre cada uno de los preceptos del Código Civil. Después de cada artículo se nos presenta en forma sintética y de manera textual la doctrina de los clásicos maestros de nuestra dogmática civil: Claro Solar, Alessandri, Somarriva, Ducci, León, Abeliuk, López Santa María, Pablo Rodríguez Grez, Rozas, vial del Río, Lecaros, Ramón Domínguez águi-la, y también la de algunos autores más recientes. Luego aparecen uno o más extractos de fallos judiciales pertinentes y, finalmente, uno o más “comentarios” de autoría de los edito-res, y en los que presumo la directora de la edición ha tenido especial inter-vención. Este comentario es breve y, sin entrar en disquisiciones excesivas, sintetiza la opinión común que existe sobre cada precepto.

Se trata, por tanto, de una obra de consolidación del acervo legal, doc-trinal y jurisprudencial que se ha ido formando a lo largo de los años con la vigencia práctica del Código de Bello, desde su entrada en vigencia en 1857.

Esta recolección ordenada de materiales tiene el propósito noble de llevar de manera accesible y expedita los resultados del trabajo doc trinal y jurisprudencial a los jue ces, abogados, notarios y demás agentes de la actividad jurídica. Nos parece muy apropiado el subtítulo que la Editorial da a la colec-ción de Sistema de Eruditos Prácticos, y que reza “herramienta de trabajo diario de cada especialidad jurídica”.

Es un libro de consulta bien di-señado. Se explica así algo que puede


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sorprender a primera vista y es que cada artículo del Código, así como cada párrafo de doctrina, jurispru-dencia, comentario o legislación complementaria, tenga asignado un número de parágrafo, los que van desde el 0001 al 14.712, incluyen-do algunos sin contenido que en cada tema se reservan para futuras ediciones. Esta sistematización en-cuentra su máxima utilidad cuando se observan los índices temáticos (por materia) y cronológicos (por fecha de las normas) que remiten a esos números y no a los artículos del Código. Esta organización facilitará enormemente la búsqueda de un tema o problema para alguien que desee tener una información precisa y suficiente sobre una norma civil y sus principales interpretaciones, de un modo rápido y sencillo.

No sólo ayudará a los que necesi-ten información en materias civiles. Como bien señalan los autores en el comentario al art. 4 del Código Civil, éste contiene el principio de suple-toriedad que:

“otorga al Código Civil un rol integrador de las lagunas en las leyes especiales, aun fuera de la legislación puramente civil, por su carácter común o general” (§ 0031).

En efecto, este cuerpo jurídico, que condensa la sabiduría y la pruden-cia jurídica de más de veinticinco siglos, no puede sino irradiar, en afán de servicio, sus conceptos, ca-tegorías y reglas al resto del orden

jurídico, liberando al legislador de definir conceptos y relaciones ya suficientemente perfilados (contra-to, responsabilidad, matrimonio, parentesco, propiedad, derecho real, novación, privilegio, hipoteca, y un amplio etcétera), cuando son ocupa-dos por leyes de Derecho Público o Privado. Por más que un apreciado amigo haya motejado de “mito” esta función subsidiaria y supletoria de nuestro venerable Código1, hemos de convenir que si así fuera se trataría de un mito que goza de muy robusta salud, ya que su realidad es consta-tada casi diariamente por la ley, la doctrina y los jueces.

Este servicio a la práctica del libro se combina con el empleo de las nuevas tecnologías, que cada vez más están penetrando en los con-servadores ambientes jurídicos. El Código cuenta con una suscripción a internet, donde pueden consultarse algunas notas o informaciones que los editores no quisieron incluir en la edición impresa, seguramente para evitar que la obra se convirtiera en un volumen imposible de manejar con facilidad. Pero el lector es avi-sado oportunamente en el respec-tivo parágrafo de que el contenido de la jurisprudencia o comentario está disponible en la web. Tengo que advertir que, a un lector más tradicional, esta remisión le causará cierta impaciencia y ansiedad; pero

1 Alejandro vErgara blanco, El derecho administrativo como sistema autónomo. El mito del código civil como “derecho común”, Santiago, AbeledoPerrot/LegalPublishing, 2010.


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imagino que muy pronto estaremos acostumbrándonos a leer este tipo de obras en un Kindle o un IPad y la consulta a internet será instantánea.

El trabajo para llegar a producir una obra con las características y la calidad de la que reseño cae en la ca-tegoría, sin exageración, de notable proeza. El dominio de los materiales: doctrinales, legales, reglamentarios, jurisprudenciales (de una cantidad abrumadora), la necesidad de selec-cionar lo más pertinente y útil para clarificar una disposición normativa, la realización de índices, las pruebas de imprenta, las revisiones, para dar lugar a esta minienciclopedia del Código Civil, son tareas merecedoras de admiración y de la más calurosa felicitación. Máxime si la profesora que ha liderado este proyecto por espacio de dos años, es una desta-cadísima representante de nuestra academia, directora del Centro UC de la Familia y autora de importantes tratados y artículos de la disciplina.

De su autoría es el estupendo “Repaso histórico-jurídico del Códi-go Civil” que sirve de introducción al libro, y que en parte recoge la conferencia que la profesora Carmen Domínguez ofreciera ante la Real Academia de Jurisprudencia y Legis-lación española en abril de 2007.

Pero como constató don Andrés Bello, ninguna obra perfecta ha sa-lido hasta ahora de las manos del hombre, y con todas las numerosas virtudes apuntadas que adornan a esta edición comentada del Código me parece necesario dejar constancia de algunas limitaciones o posibles

deficiencias que he creído advertir en su lectura.

Por cierto, un punto que podría discutirse es la selección de los au-tores y de la jurisprudencia para ilus-trar cada precepto del Código. Por qué se cita a éste y no a este otro. Por qué se incluyen ordinariamente sólo los tratados y monografías más conoci-das y no los artículos de revista, que hoy día abundan. Pero ésta es una preocupación que es más propia de la vanidad de los autores (me refiero a los vivos porque presumo que los difuntos tienen cosas más importan-tes en qué pensar). Lo cierto es que resulta imposible hacer una obra como ésta sin hacer una selección que necesariamente es prudencial, y por ello discutible y subjetiva. Lo im-portante es que sea útil a los lectores, y me parece que éstos permanecerán muy ajenos a las inquietudes de los académicos respecto de quién y dón-de aparece ca da cual.

En otros puntos, aunque más bien formales, puedo sí manifestar un criterio discrepante. Me parece que se deslizan algunos errores en el uso de las comillas en las citas de doctrina. En varios artículos, se lee, después de abrir comillas, frases del estilo “Claro Solar precisa que...” o “En opinión del profesor Ramón Domínguez...”, y luego se cierran las comillas y se pone como referencia el tratado de este autor. Parece claro que la expresión “Como dice Claro Solar” o “En opinión del profesor Domínguez” no debe ir entre comi-llas ya que son afirmaciones de los editores y no de Claro. No me ima-


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gino a Claro Solar ni a don Ramón hablando de sí en tercera persona, cuales mediáticos jugadores de fút-bol enfrentados a las cámaras de la televisión2.

En general, pienso que la exigen-cia que se han impuesto los autores de colocar en doctrina citas textuales de las obras doctrinales le resta flexi-bilidad al comentario, dada la poca extensión que debe tener. Quizá me jor hubiera sido sintetizar la idea del autor y sólo hacer citas textuales para fórmulas muy rotundas y ca-racterísticas, sacrificando un poco la fidelidad que es lo que seguramente privilegiaron los editores.

En cuanto a la jurisprudencia, he extrañado que no se utilice más la ju-risprudencia que está emanando cada vez con más abundancia del Tribunal Constitucional. Sólo he visto que se cita la sentencia de la muerte ence-fálica y, en cambio, nada aparece, por ejemplo, respecto del art. 2331, a pesar de que los autores del comen-tario se inclinan expresamente por su inconstitucionalidad (§ 13.611).

Asimismo, parece inconveniente que la mayor parte de la jurispruden-cia se cite, de nuevo entre comillas, pero tomando la doctrina que apa-rece en el Repertorio de legislación y jurisprudencia, que como se sabe no reproduce el texto de las sentencias sino que sintetiza y reformula su redacción original. Tampoco parece cómodo para el lector más interesa-do que se le dé la referencia en el Repertorio con la mera fecha del

2 Cfr., por ejemplo, §§ 7357; 7417; 7467.

fallo (también dispuesta de un modo más bien críptico). Ya se sabe que en el Repertorio... no se transcribe la sentencia completa, por lo que será necesario tomar del Repertorio... la cita de la revista para ir luego a bus-car su texto íntegro.

Es probable que estas ideas más que críticas sean discrepancias de estilo y formas de realizar una obra tan compleja. Las expreso a modo de sugerencias o recomendaciones que los editores podrían tener en cuenta en las próximas ediciones de este trabajo si así les parece oportuno.

En cualquier caso, se compren-de que se trata de detalles que no desmerecen ni la riqueza y valor de la obra, ni mucho menos el trabajo paciente, perseverante, minucioso y esforzado que ella ha requerido. Es-toy seguro de que prestará una gran utilidad al medio forense, y también a los estudiantes y a los profesores, que lo usarán como un instrumen-to útil, ágil y expedito que ilustra rápidamente sobre la norma y sus principales interpretaciones.

Una última reflexión antes de concluir estas palabras: al contem-plar este Código Civil chileno, con jurisprudencia, doctrina y comenta-rios, no puede uno sino asombrarse del panorama jurídico que esos 2525 artículos redactados por Andrés Bello hace más de un siglo y medio han permitido forjar para bien de la comunidad chilena.

Se me ocurre, guardando las pro-porciones, que podría aplicarse a esta polifónica obra colectiva de ge-neraciones de abogados, jueces y ju-


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ristas, aquella parábola evangélica del grano de mostaza:

“Se parece a un grano de mos-taza que un hombre sem bró en su huerta; creció, se convir-tió en un arbusto y los pájaros del cielo se cobijaron en sus ramas” (San Lucas 13, 19).

Andrés Bello nos regaló el grano de mostaza, que luego ha ido progresi-vamente creciendo hasta transfor-mase en un árbol que da cobijo a las aves del cielo.

Este libro, que debemos a la inte-ligencia y tesón de Carmen Domín-guez y sus colaboradores, nos ofrece una visión completa de este arbusto frondoso en el que tantas buenas ideas han podido anidar y desde allí ir y venir en un vuelo que fecunda y llena de vida la búsqueda incesante de la justicia en las relaciones huma-nas de este Chile ya bicentenario.


rEinhard zimmErmann, Derecho romano, derecho con temporáneo, de recho europeo. La tradición del de recho civil en la actualidad, tra-ducción Javier Rodríguez Olmos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, 229 pp.

Esta obra del insigne romanista, civilista y comparatista alemán Rein-

hard zimmermann fue publicada originalmente en inglés por la Uni-versity Oxford Press en el año 2001, y proviene de las conferencias dicta-das por el autor en esa universidad en octubre de 1999, en el contexto de las Clarendon Lectures. Se trata de la mirada del jurista alemán que observa los cambios que se producen desde fines del siglo xx y comienzos del xxi, hacia una ciencia jurídica del derecho privado que trasciende no sólo las fronteras nacionales sino las supuestamente más férreas e impe-netrables de los sistemas jurídicos del Common Law y del Civil Law, para abrirse a la posibilidad de un nue-vo Derecho Común europeo. Esta perspectiva de futuro no sólo no se contrapone sino que demanda por sí misma una mirada hacia el pasado y hacia el antiguo ius commune, forjado a través de siglos por la cultura eu-ropea sobre el inagotable tesoro del Derecho Romano.

Los tres capítulos en que se es-tructura el libro corresponden a las tres conferencias, que, sin embargo, tienen una perfecta continuidad. En la primera el autor realiza un agudo análisis del desarrollo de la dogmática jurídica alemana desde las obra epi-gonal de Savigny hasta la dictación del BGB. Muy interesante resulta observar cómo del ideal de la ciencia jurídica histórica planteada por Sa-vigny se va discurriendo hacia una se-paración entre la ciencia del Derecho Romano, la historia del Derecho y la ciencia jurídica misma: la Dogmática. Esta idea que hasta hoy se plantea en las aulas latinoamericanas de si debe


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incluirse o no el Derecho Romano en el plan de estudios de la carrera de abogacía, es iluminada por las consideraciones que hace Reinhard zimmermann sobre el proceso que llevó a los romanistas a preocuparse más por la reconstrucción histórica del sistema romano que por su ca-rácter de ciencia jurídica aplicable a los conflictos humanos actuales, lo que su vez sería seguido por una despreocupación de los antecedentes de las reglas positivas contenidas en los Códigos por los tribunales y los autores de la dogmática civil. Si el Derecho Romano es entendido como un objeto de estudio meramente histórico y erudito, se entiende que ni siquiera en forma propedéutica pueda aspirar a convertirse en una asignatura útil para la formación del abogado, que debe vérselas con los problemas de la actualidad y no con las opiniones y las interpolaciones de tal o cual jurista romano.

La segunda conferencia, sin em-bargo, discurre sobre la forma en que el Derecho Romano, tal como fue elaborado por el usus modernus y luego por la pandectística alemana, siguió influyendo en la jurisprudencia y en la doctrina, incluso, con poste-rioridad a la entrada en vigor en 1900 del flamante Código Civil alemán: el BGB. Se desmiente así que el Código Civil haya producido una ruptura y un inicio desde cero en el desarrollo del Derecho Privado alemán, así como que la Corte Imperial de Jus-ticia haya asumido un positivismo estrecho y estricto, como consecuen-cia de tener que seguir las normas

legisladas del BGB en vez de la pluralidad de fuentes racionalizadas por la pandestística anterior. Con un magnífico examen de la jurispruden-cia en las décadas inmediatamente posteriores al Código Civil muestra, por el contrario, que los jueces afron-taron las limitaciones de las normas codificadas con una gran dosis de creatividad y libertad interpetativa. De los numerosos ejemplos que ex-pone Reinhard zim mer man dos nos parecen especialmente interesantes: el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual frente a la ausencia de una cláusula general de responsabilidad por todo daño causado injustamente y la li-mitación del art. 823 del BGB y la extensión de la exigencia de buena fe en las relaciones privadas, que en el fondo recoge la antigua exceptio doli, también creada por el Derecho Ju-risprudencial Romano para evitar el rigorismo de las normas positivas.

A un siglo de la aprobación del BGB se observa que este también se ha transformado en un documento histórico, que más que una revolu-ción con el Derecho anterior tiene la naturaleza de un hito más en el largo desarrollo del Derecho Común. hay más continuidad que ruptura con el pasado, en este despliegue progresivo en el que el Derecho se va adaptando a las nuevas formas sociales. Es una aplicación del llamado de Ihering: más allá del derecho romano, a tra-vés del Derecho Romano.

Con esta constatación, el autor se aboca a lo que parece es el Derecho Privado del futuro, como proyección


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de estas raíces y de esta tradición. Pareciera que el siglo xxi conduce a la construcción de una nueva cien-cia jurídica histórica, dogmática y comparada que supere las barreras nacionales e, incluso, la de los diver-sos sistemas. Resulta muy notable el examen que, contradiciendo firmes creencias en los juristas de ambos sistemas, revela que existen muchas similitudes y coincidencias entre el Common Law y el Derecho de tra-dición codificada, muchas de ellas reflejadas en diversos desarrollos de una raíz común: el Derecho Romano y el Derecho Canónico. Novedosa es la observación que hace Reinhard zimmermann de aquellos países que han construido sistemas sobre la base de fusiones y combinaciones del Common Law y del Derecho Civil codificado, tales como Sudáfrica y Escocia. Se sugiere, así, que el es-fuerzo por una armonización del Derecho Privado no tiene como prin-cipal escollo la diferencia de sistemas y, por el contrario, que es posible enriquecer la cultura jurídica con instituciones provenientes de una u otra tradición. Postula, por ejemplo, que el trust, figura tan característica del Common Law, bien puede ser asumido por la tradición codificada sobre la base de la raíz romana del fideicomiso; y que el principio de la buena fe, propio de los ordena-mientos codificados y aparentemente resistido por los juristas de tradición inglesa, encuentra su parangón en soluciones muy parecidas obtenidas sobre la base de conceptos como el de implied terms in law o el fraud.

El análisis del autor es mani-fiestamente optimista, tanto para la recuperación del papel del Derecho Romano y la historia del Derecho para la ciencia dogmática del dere-cho vigente como para un desarrollo hacia un derecho privado si no uni-ficado, por lo menos más dialogante y menos encapsulado en fronteras territoriales o culturales.

Debe agradecerse a Javier Ro-dríguez Olmos no sólo la iniciativa de la traducción al castellano de esta iluminadora obra sino, también, por el cuidado y pulcritud con la que la ha hecho. Se sabe que muchas veces la fidelidad a lo literal trae como consecuencia un texto que resulta forzado y difícil de leer en la lengua traducida. No es el caso de esta tra-ducción que se lee con asombrosa facilidad, como si el autor la hubiera escrito en castellano. A ello hay que agregar que se traducen también las numerosas notas con que el autor complementa el desarrollo del texto principal, y que se complementan al-gunos análisis del autor con la infor-mación sobre la reforma al Derecho de las Obligaciones que se realizó en el BGB el año 2002. Como él mismo lo indica en una nota previa, la perspectiva histórica de Reinhard zimmermann hace que la reforma, además de puntual, no menoscabe el valor del estudio en cuanto expo-sición de un camino para entender la actual situación jurídica, así como sus desafíos y tendencias.

Su exposición constituye un re-frescante llamado tanto a romanistas, civilistas y comparatistas a trabajar


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en conjunto para lograr una ciencia jurídica más integrada y más apta para responder a la globalización de las relaciones humanas que son pro-pias de nuestra cultura. La historia es necesaria para entender el Derecho tal como es hoy y qué desarrollos son más o menos auspiciables; el análisis comparado, incluso, entre los sistemas del Common Law y del Derecho Codificado permite

“restablecer un mundo jurídi-co europeo distinguido tanto por una interesante diversidad como por una unidad concep-tual en lo esencial” (p. 220).

Lo que el autor propicia para el ám-bito europeo, debe constituir tam-bién una legítima aspiración para el mundo jurídico latinoamericano, que hunde también sus raíces en la matriz fecunda del Derecho Romano y del ius commune.


bibliograFía

vErgara blanco, Alejandro, El derecho administrativo como sistema autónomo. El mito del código civil como “derecho común”, Santiago, AbeledoPerrot/LegalPublishing, 2010.


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Índice de materiasJulio 2011

Abuso posición dominante, 380, 383-384

Accidentes nucleares, 61Acción quanti minoris, 345Accionistas, junta de, 367Antijuricidad, 135, 146Arbitraje comercial internacional, 75 importancia, 75, 86 criterios, 75 sede, 80, 103Asociaciones de consumidores, 397Autodeterminación, 305, 317Autonomía de la voluntad, 124Buena fe, 88, 203, 211, 229, 295, 340-

341, 347Carga probatoria, 387Cláusula abusiva, 359 estatutaria, 370CNUDMI, 107Código civil comentado, 403Commodum representationis, 270, 273Compensación económica transmisibilidad, 355Consentimiento informado, 397Consumidor jurídico, 362 material, 362Contaminación fronteriza, 45, 49, 63Contrato compraventa, 345, 348Convención de viena, 246-295

Convenio de París, 52-57 de Bruselas, 53-57 de Lugano, 53-58Créditos nominativos, 9-10, 17, 19, 32 de dinero, 12Culpa, 333, 335, 345 in contrahendo, 394Daño divorcio, 135, 140 moral, 135, 153, 305, 330 reparación, 142, 150 indemnización, 270, 273, 290, 349Deber información, 305, 310 cuidado, 329 de educación, 353 precontractual de información,

393Derecho familia, 137,139 consumidor, 164, 172, 359 de opción, 359 corporativo, 367 libre competencia, 380 identidad del progenitor biológi-

co, 396 económico internacional, 401 europeo, 407 internacional privado comunita-

rio, 45, 49-50, 64 comunitario, 45, 47, 65

ÍNDICE DE MATERIAS(loS númEroS rEmitEn a laS páginaS rESpEctivaS)

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, pp. 413-414 julio 2011]


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Derechos humanos, 164, 188Directorio administración, 367 sociedades anónimas, 372Dolo, 333, 345Equidad, 188Equilibrio contractual, 188Estacionamientos usos, 362Estado rol, 182Excesiva onerosidad, 278, 338, 340Garantía legal, 359 convencional, 359 extendida del proveedor, 359Gobiernos corporativos, 371Imputación factores de, 135, 147Incumplimiento, 243, 245, 257, 260,

315, 348Infecciones intrahospitalarias, 395Información privilegiada, 394Inoponibilidad de créditos, 24, 34Legitimados, 135, 157Lex mercatoria, 89 arbitrii, 82-83 fori 87Libro verde, 65 blanco, 65Mercado de valores, 35 poder de, 383Modernización, 243, 248, 255Neoconstitucionalismo, 199Nexo causal, 313Obligación diligencia y cuidado, 372Obligaciones, 243, 248, 329Organización Panamericana de la Sa-

lud, 176Pacto no enajenar, 348 PECL, 245-246, 254, 261-295Pignoración, 17, 36

Prenda registro, 10, 15, 20 mercantil, 11 sin desplazamiento, 9, 13-14, 393 constitución, 18Prescripción, 157, 173Principio pacta sunt servanda, 340Principios generales, 188, 229 UNIDROIT, 245-246, 254, 261-295Productos inocuos, 171Registro de comercio, 20Relación directa y regular, 353Remedios, 243, 257, 269, 389Resolución, 270, 359Responsabilidad contractual, 145 civil, 55, 137, 329 civil médica, 305, 308, 395 civil de la empresa, 329 civil construcciones de viviendas,

395 extracontractual, 145, 171, 335 precontractual, 394 por riesgo, 170 del fabricante, 171 vicaria o refleja, 335 solidaria o subsidiaria, 337Solidaridad, 188, 196, 207Subcontratación, 329Superintendencia de valores y Segu-

ros, 367, 372Tabacaleras, 164, 169, 179Teoría prestación de culpas, 339 imprevisión, 338-343Tipos penales, 40Tratados internacionales, 164UNCITRAL, 99, 103Unión Europea, 48ventas atadas, 380vicios redhibitorios, 345, 359


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Índice de materiasJulio 2011

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Índice de autores

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Índice de autoresJulio 2011

Aarnio, Aulis, 208Abeliuk Manasevch, René, 16, 340Acuña Anzorena, Arturo, 137Aguad Deik, Alejandra, 329Aguilar, Rossana I., 163Aguilera Rull, Ariadna, 65Aguirrezabal Grûnstein, Maite, 397Albaladejo, Manuel, 115Alcalde Rodríguez, Jaime, 338 Alcalde Silva, Jaime, 258Alchourrón, Carlos, 206, 222Alessandri Rodríguez, Arturo, 347Alterini, Atilio A., 137, 146Alvarado velloso, Adolfo, 214, 225álvarez, henry, 79, 96, 103, 108, 119, 123álvarez Sánchez de Movellán, Pedro,

115Alland, Denis, 221Ameal, Oscar J., 137Annas, George J., 306Antonmattei, Paul-henri, 215Arangio-Ruiz, vicenzo, 189Araya Jasma, Fernando, 367Arboleda Perdomo, Juan Manuel, 224Aristegui S., Juan Pablo, 45Aristote, 205Arrieta de Noguera, María Luz, 193Artuch Iriberri, Elena, 118, 121Atienza, Manuel, 206Azagra Malo, Albert, 65Balduzzi, Renato, 308Barahona, Juan Sebastián, 393

Barbero, Omar U., 145, 148, 158Barona vila, Silvia, 102Barrientos Camus, Francisca, 359Barrientos zamorano, Marcelo, 364Barros Bourie, Enrique, 246Battiffol, henri, 87Bayón, Juan Carlos, 206Beale, hugh, 245Bello, Andrés, 25Belluscio, Augusto C., 137Berg, Albert Jan van den, 86Berman, harold, 190Bernal Fandiño, Mariana, 196, 202, 207Bernal Pulido, Carlos, 203Bernardo San José, Alicia, 101Besson, Sébastien, 79-80, 100Bianca, Cesare Massimo, 283Bidart Campos, Germán, 167-168Blackaby, Nigel, 111Bobbio, Norberto, 197Bonell, Michael Joachim, 262, 283Bonivento Fernández, José Alejandro,

225Bonnet, Baptiste, 220Bonorino Ramírez, Juan Antonio, 206Borda, Guillermo A., 175Born, Gary, 95Borrás, Alegría, 49, 51Boursier, Marie-Emma, 215Bouveresse, Jacques, 230Bouza vidal, Nuria, 66-70, 109Branson, Douglas M., 378

ÍNDICE DE AUTORES(loS númEroS rEmitEn a laS páginaS rESpEctivaS)



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Brantt zumarán, María Graciela, 246Bricmont, Jean, 230Bros, Sara, 195, 219, 246Bueres, Alberto J., 146Bulygin, Eugenio, 197, 206, 222Bullard González, Alfredo, 216Burgos Ladrón de Guevara, J., 113Bustamante Alsina, Jorge, 146Cabanillas Sánchez, Antonio, 246Cabrillac, Rémy, 191, 195, 222Cacace, Simona, 308Cairns, David, 77Calderón villegas, Juan Jacobo, 203Campione, Riccardo, 311Canivet, Guy, 219, 221Cantuarias Salaverry, Fernando, 76,

82-83 Cao, Lijun, 112 Capitant, henri, 194, 211Carbonnier, Jean, 194, 202, 212, 220-

221Cardaso Palau, Juan, 115Cárdenas Mejías, Juan Pablo, 194Carey, Guillermo, 378Carrió, Genaro, 197, 205, 213Carron, Blaise, 381Casonato, Carlo, 308, 317Castro de Cifuentes, Marcela, 202Catala, Pierre, 195, 246Caudal, Sylvie, 201, 219-220Cifuentes, Santos, 148Clavijo, Sergio, 216Clay, Thomas, 79, 87, 92, 94Clive, Eric, 245Cohen, Daniel, 211Cohen-Tanugi, Laurent, 193Colombo, Leonardo, 137Corhuelo Bernal, Claudia Patricia, 202Corral Talciani, hernán, 396-397, 407,

410Costa, Jean-Paul, 220-221Courdier-Cuisinier, Anne-Sylvie, 199

Cox-Alomar, Rafael, 113Cremades, Bernardo, 77Crespo hernández, Ana, 62Crow, Melissa E., 183-184Cruz Barney, Óscar, 193Cuartero Rubio, Mª v., 82, 121Cubides Camacho, Jorge, 202Chamie, José Félix, 202Champeil-Desplats, véronique, 219Chassagnard-Pinet, Sandrine, 220Chatterjeek, C., 88Chevallier, Jacques, 189De Castro y Bravo, Federico, 258De la Maza, Lorenzo, 338De la Maza Gazmuri, Iñigo, 246, 311,

338, 345, 350, 394, 397De Lucas, Javier, 198, 216Delanoy, 115Derains, Yves, 114Deroussin, David, 201Deumier, Pascale, 220Di Rosa, Paolo, 113Díaz de Guijarro, Enrique, 142Díaz y García-Conlledo, Miguel, 227Diez-Picazo y Ponce de León, Luis,

245, 249, 253-256, 258, 261, 263, 270, 275, 296

Diez-Picazo Giménez, Gema, 47, 269- 270

Domínguez hidalgo, Carmen, 403Dosier, 196, 203Drahozal, Christopher R., 105Ebers, Martín, 247Elorriaga, Fabián, 12, 16, 28-31, 34Elster, Jon, 211Encinas de Munagorri, Rafael, 220Enderlein, Frtiz, 293Endicott, Timothy, 206Espert Sanz, vicente, 258Espitia Garzón, Fabio, 189Espugles, Carlos, 95, 102Etcheberry Court, Leonor, 353


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Facci, Giovanni, 308, 320Fach Gómez, Katia, 49, 57Famá, María victoria, 143Farina, Juan M., 176Favoreu, Louis, 219Feinberg, Joel, 227Fenoy Picón, Nieves, 247, 250, 252-

253, 259, 261-263, 265-266, 269, 271-272

Fernández Rozas, José Carlos, 79, 82, 84-85, 88, 95-96, 101, 103, 107, 122, 128, 401

Ferrando, Gilda, 308Flah, Lily R., 163Fouchard, Philips, 79-80, 82, 89, 95,

102, 123, 125Foyer, Jean, 221Freyer, D., 121Frustagli, Sandra A., 166Fuentes Camacho, víctor, 58Gaillard, Emmanuel, 79-80, 87-89, 92,

95, 100, 123, 125Garapon, Antoine, 193, 212García Amado, Juan Antonio, 197, 205-

206, 225-227García de Enterría, Eduardo, 191, 195,

221García Forero, Fernando Alberto, 215García Máynez, Eduardo, 197García Rubio, María Paz, 55, 311Garcimartín Alférez, Francisco, 59,

126Garzón valdés, Ernesto, 206Gaspar, José Antonio, 367Gaudemet, Yves, 220Gazzaniga, Jean-Louis, 190Genevois, Bruno, 219Gennari, Gianni, 320Ghersi, Carlos A., 174Gil Domínguez, Andrés, 143Girar Genevois, Bruno,189Girard, Paul Fréderic, 189

Goldie- Genicon, Charlotte, 194Goldman, 76, 79-80Goldman, Berthold, 87, 89, 95, 123,

125Gómez Jene, Miguel, 80González Lagier, Daniel, 227González-Montes Sánchez, José Luis,

115González vaqué, Luis, 66Goodin, Robert, 211Gorgoni, Marinela, 311, 323Goswami, Luis, 101Graham, James, 79, 86, 95Graziadei, Michele, 308, 315, 322Grigera Naón, horacio, 96, 107, 126Grua, François, 202Gruber, Georg, 282Grynbaum, Luc, 198, 207Guastavino, Elías P., 137Guastini, Riccardo, 205, 221Guibourg, Ricardo, 202, 211Guiton, John P., 105Guzmán Brito, Alejandro, 9, 16-18, 20,

27, 36-37, 39-40, 193, 246, 393halpérin, Jean Louis, 194, 219, 224hare, Richard Mervyn, 217hart, herbert L.A., 197hebraud, Pierre, 189hernández, Carlos A., 166hernández villarreal, Gabriel, 216,

223herre, Johnny, 245heutger, viola, 271hilaire, Jean, 190hirsch, A., 100hoerster, Norbert, 197hondius, Ewoud, 271, 308honnold, John, 285horton, Scott, 105hovenkamp, herbert L.A., 381, 384huet, Jérome, 245hunter, Martin, 79-80, 82, 112, 118


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Iñigo, Delia, 150Jaluzot, Béatrice, 211Jamin, Christophe, 193, 198, 207, 220-

221Jara Amigo, Rony, 363Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio,

214Jeloscek, Christoph, 271Jerez Delgado, Carmen, 250, 254, 259Jestaz, Philippe, 189, 193Joers, Paul, 347Jolowicz, John Anthony, 212Juste Ruiz, José, 55Kadner Graziano, Thomas, 63, 66, 69,

72Kaufmann-Kohler, 80Kelsen, hans, 211, 228Kemelmajer de Carlucci, Aída, 139,

170-171Kleinheinsterkamp, Jean, 76Kunkel, wolfang, 347Laithier, Yves-Marie, 193, 212Lambert, Thomas A., 380, 384, 386Laporta, Francisco, 206Larroumet, Christian, 219-221,223Lavive, Pierre, 79, 88, 122Legeais, Raymond, 212Lenti, Leonardo, 308Lequette, Yves, 187, 194, 203, 209-210,

220Levasseur, Alain, 212Leveneur, Laurent, 207, 210, 221Levy, Lea M., 150Lew, Julian D.M., 112Lirola Delgado, Isabel, 55López Cabana, Roberto M., 37, 146López herrera, Edgardo, 167López López, ángel, 282López Medina, Diego Eduardo, 203,

206Lorca Navarrete, Antonio, 115Lorenzetti, Ricardo L., 173, 177

Maitra, Neelanjan, 79Makianich de Basset, Lidia N., 149Mallet-Bricout, Blandine, 195, 219, 246Maníes, M., 115Mantilla Espinosa, Fabricio, 187, 195-196,

207, 224Mantilla Serrano, Fernando, 79, 86, 88-

89, 91, 93-94, 97, 123Marguénaud, Jean-Pierre, 220Mariani de vidal, Marina, 138, 145Márquez, José F., 173-174, 176, 178Martin, Xavier, 191Martinic, María Dora, 194-195Marvin, 76Maskow, Dietrich, 293Mastrolitto, Alessandra, 308Mathieu, Bertrand, 219Mayer, P., 88Mayorga García, Fernando, 192Mazeaud, Denis, 195, 198-199, 203-

204, 246Medina, Graciela, 138,140-141, 144-

145, 147-150, 152Mejía Novoa, María Aurora, 225Mejías Alonzo, Claudia, 246, 261Méndez Costa, María J., 137, 141-142,

145-147, 159Mendonca, Daniel, 206, 211-222Mereminskaya, Elina, 110Merrien, François-Xavier, 222Merryman, John henry, 190-191,

193, 218, 224Mignot, Marc, 198Miquez Nuñez, Rodrigo, 305Mirow, Mathew, 193Mistelas, Loukas, 112Mizrahi, Mauricio L., 150Molfessis, Nicolás, 195, 219Molina Betancur, Carlos, 224Momberg Uribe, Rodrigo, 338, 343Monroy Cabra, Marco, 116Montanari vergallo, Gianluca, 308


Índice de autores

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Morales Moreno, Antonio Manuel, 245, 249-250, 257-263, 275-276, 290

Mosset Iturraspe, Jorge, 144, 149, 178Mota y McNerny, M., 95Mouly-Guillemaud, Clémence, 196Muller-Chen, Markus, 281-282, 284Nagla, Nassar, 105Naimark, Richard w., 105Nannini, Ubaldo, 308Navarro verona, Edurne, 59Neme villarreal, Martha Lucía, 201Neumann, Thomas, 264Nicod, Marc, 198, 207Nicolau, Neomí L., 172, 177, 184Nieto, Alejandro, 189, 194, 225-226,

229-230Nuñez Trujillo, Antonio José, 216, 226Olivecrona, Karl, 229Oppetit, Bruno, 89, 96, 99, 189, 194,

218, 222Ortiz Monsalve, álvaro, 192Otero García-Castrillón, Carmen,

111Paes de Barros Leâes, Luis, 262Palao Moreno, Guillermo, 52, 56, 77Palermo Fabris, Elizabetta, 308Pantaleón Prieto, Fernando, 250, 261,

269-270, 290Papadopoulos, Ioannis, 193, 212Papillú, Juan M., 135Paris, Davide, 308Park, william, 82Paulsson, J., 95Peñailillo Arévalo, Daniel, 338, 350Pérés, Cecile, 220Pérez García, Máximo Juan, 250, 254,

259Pérez Pacheco, Yaritza, 76Pereznieto, Leonel, 79, 86Pernas Romaní, Ana, 53Petsche, M., 88Phill, harris, 105

Pinna, Alice, 320Pinto, Arthur R., 378Piñeiro Salguero, José, 182Pizarro, Ramón D., 178Pizarro wilson, Carlos, 246, 270, 295,

315, 329Plazas vega, Mauricio, 224Portelli, hugues, 220Poudret, Jean, 79-80, 100Prieur, Michel, 47Puelma Acorssi, álvaro, 370, 372Pueyo Losa, José Antonio, 55Quinche Ramírez, Manuel, 199, 222, 225Ramírez Necochea, Mario, 54, 64Ranieri, Filipo, 212Rébora, Juan C., 137Redfern, Alan, 79-80, 82, 112, 118Reglero Campos, Fernando, 55-56Rengifo García, Ernesto, 211Restrepo Medina, Manuel, 225Rials, Stéphane, 221Riccio, Angelo, 311, 318Ríos Labbe, Sebastián, 219, 223Ríos Ossa, Roberto, 396Rivera, Julio César, 93, 140, 145, 150Robles Morchón, Gregorio, 215Roca Trias, Encarna, 245, 263, 275Rodríguez, Jorge, 206Rodríguez Gayán, Eloy Galán, 55Ross, Alf, 189, 197, 202, 208, 218Rubí Puig, Antonio, 182Ruiz García, Juan Antonio, 182Ruiz Manero, Juan, 206Ruiz-Tagle vial, Carlos, 403Sager, Lawrence, 226Salvador Coderch, Pablo, 182, 264, 279,

296San Miguel Pradera, Lis Paula, 250,

284, 287Sandoval López, Ricardo, 101Santos Belandro, Rubén, 77, 95, 98,

103, 112, 118-119, 126


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Santosuosso, Amadeo, 308Savaux, éric, 198, 210Scarpelli, Uberto, 197Schauer, Frederick, 206Schlechtriem, Peter, 245, 281, 286Schleichert, hubert, 201Schulte-Nôlke, hans, 245Searle, John, 227Senes Motilla, Carmen, 101Sériaux, Alain, 198Silva Romero, Eduardo, 82, 107, 205,

223Simler, Philippe, 187, 210Singer, Peter, 211, 218, 230Siqueiros, José Luis, 64, 76Sivesand, hanna, 271-272Sobrino heredia, José Manuel, 55Sofsky, wolfang, 213Sokal, Alan, 230Solari, Néstor, 143Solarte Rodríguez, Arturo, 196, 202Somarriva, Manuel, 16Stoffel-Munk, Philippe, 211Stoll, hans, 282Storme, Matthias, 245Summers, Robert, 206Swann, Stephen, 245Tamayo Jaramillo, Javier, 199Tanzi, Silvia Y., 135Tapia Rodríguez, Mauricio, 194-195,

220Taruffo, Michele, 209Ternera Barrios, Francisco, 195Terré, François, 187, 194-195, 210, 221Thibierge-Guelfucci, Catherine, 189,

196, 199Tocornal Cooper, Josefina, 395Todeschini, Nicola, 308Tomas Martínez, Gema, 394Toscano, Giovanni, 308Trabucchi, Marco, 308Trigo Represas, Félix, 171

valenzia zea, Arturo, 192vanto, Jarno, 281varul, Paul, 245vásquez Ferreyra, Roberto A., 146,

165, 177vásquez Palma, María Fernanda, 75,

79, 111, 116, 394veneziano, Anna, 245verbist, h., 84verdara y Tuells, Evelio, 79, 84, 101vergara Blanco, Alejandro, 404vidal Olivares, álvaro, 243, 245-246,

257, 261, 265, 270, 294, 295vidal Perdomo, Jaime, 220villey, Michel, 222vinaixa Miquel, Mónica, 58-62, 66, 70virgós Soriano, Miguel, 80, 82, 95,

106, 126von Bar, Christian, 245von Jhering, Rudolf, 190, 200wagmaister, Adriana, 150wald, Arnoldo, 193waldron, Jeremy, 226wang Sheng, Chang, 112weingarten, Celia, 174werlen, Cristian, 173white, Alan, 227wiewiorowska, Aneta, 271will, Michael, 283witz, Claude, 190Yanguas Montero, Guillermina, 66-68Younes Moreno, Diego, 225zannoni, Eduardo A., 137, 144, 148,

151zatti, Paolo, 308zavala de González, Matilde, 146, 178,

182zimmermann, Reinhard, 212, 247, 407ziviz, Patricia, 311, 321zoller, Elisabeth, 221zoller, Fryderyk, 245zuleta Jaramillo, Eduardo, 79


Índice de autores

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Sig

las y

abre

via

tura

s


Siglas y abreviaturas

425

Siglas y abreviaturasJulio 2011

SIGLAS Y ABREvIATURAS

AAA Adla

ADPIC

APPIs

Art.Arts.

B. As.BGBBID

BOBOE

Bruselas ic. a veces c/

C 2ª Apels. Civ. y Com

C.CA

CABACAM

CAMPsCC. a veces Cód. Civil, C Civil, C. civil

C. Cass.Cass. Cass. civ.

Cass. req.

CCIl

C. Com. a veces C.Co. C. Civ

Asociación Americana de ArbitrajeAnales de Legislación ArgentinaAcuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el ComercioAcuerdos de Promoción y Protección de InversionesartículoartículosBuenos AiresCódigo Civil alemánBanco Interamericano de DesarrolloBoletín OficialBoletín Oficial del Estado (España)Reglamento 44/2001con a veces contraCámara Segunda de Apelaciones Civil y ComercialCódigoCorte de ApelacionesCiudad Autónoma de Buenos AiresCentro de Arbitraje y MediaciónChambre Arbitrale Maritime á ParisCódigo CivilCorte de CasaciónSala Civil de la Corte de CasaciónCour de Cassation, chambre des re -quêtesCámara de Comercio Internacio-nalCódigo de ComercioCámara Civil



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CCiv. Com a veces C. Civ. y Com.CE

CEDh

CEE CENCOSUD

CFCfr. a veces conf.

CG CIADI

civ.CMCT

CMhCMP

CNCNCiv

CNUDMI/UNCITRAL

Cód. jud. Civcoll.

COM

comp. Convención de viena

Coord. Coords.

corr. Comisión de Codificación

Corte cost.COT.

CPCPCCPC

Cámara Civil y ComercialComunidad Europea Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y de las Li-bertades Fundamentales a veces Corte Europea de Derechos humanosComunidad Económica EuropeaCentros Comerciales SudamericanosCapital federalconfrónteseConvención de Ginebra; Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a InversionescivilConvenio Marco para el Control del TabacoCompañía Minera huasco S.A.Compañía Minera del Pacífico S.A.Constitución NacionalCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil InternacionalCNY: Convención de Nueva YorkCódigo Judicial CivilcollescciónDiario Oficial de las Comunidades EuropeascompiladorConvención de viena sobre compra-venta internacional de mercaderíascoordinadora a veces coordinadorcoordinadorescorrecciónSección Civil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia de EspañaCorte ConstitucionalCódigo Orgánico de TribunalesCodice PenaleCodice di Procedura CivileCódigo de Procedimiento Civil



427


Corte SupremaCorte Suprema de Justicia de la Na-ciónCorte Suprema de Justicia. Casación CivilConvención de vienaDallozDirección General de Aviación Civil de Emirato de Dubai (Direction Gé-nérale de l’Aviation Civile de l’Èmirat de Dubai)Draft common frame of reference (Borrador de Marco Común de Re fe-rencia)Distrito FederalDerecho Internacional Privado directoresDecreto leyDiario Oficial de la Unión EuropeadoctoradoctordoctoresExcelentísimaEl DerechoedicióneditorialeditoresEstudios Judicialesy otrosetcéteraFarmacias Ahumada S.A.Fondo Monetario InternacionalFiscalía Nacional EconómicaFondo Nacional de Desarrollo Cientí-fico y Tecnológicoempresas globalesIlustreallí, en ese mismo lugar.International General Produce As-sociationincisoíndice de precios al consumidor

CSCSJN

C.S.J. Cas. Civ.

CvD

DAC

DCFR

DFDIPr dirs. D.L.

DOUEDra. Dr.

Dres. E.

EDed. Ed. eds.

EJet al.etc.

FASAFMIFNE

FONDECYT

GLO COI.

Ibid.IGPA

inc.IPC


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JA JDI

JURjurispr

LA LACI

LLLLNOA

LMAA

LMU Ltd.

Ltda.MCI M.C.

MJJM.P.

n. N.

Nac. Civ.Nº

NCPC NIOC

Nuova giur. civ. Comm.

obs.oct-déc.

OMSONGop. cit.OTv

p. PECLs

PELS

pp. Principios UNIDROIT

Jurisprudencia Argentina Journal de Droit InternationalJurisprudenciajurisprudenceLey de arbitraje Ley de arbitraje comercial interna-cional, Chile (2004);La LeyLa Ley Noroeste ArgentinoLondon Maritime Arbitrators Asso-ciatiohsLey Modelo Uncitral limitedLimitadaInversiones Limitadamicrojurisministro ponentenotanúmeroNacional CivilnúmeroNuevo Código Procesal Civil Compañía Nacional de Petróleos de IránLa Nuova Giurisprudenza Civile Commentataobservacionesoctubre-diciembreOrganización Mundial de la SaludOrganización no gubernamentalobra citadaOmnium de Traitement et de valori-sationpáginaPrincipios de Derecho Europeo de los ContratosPrincipios Europeos de Compraven-tapáginas Principios de UNIDROIT sobre con-tratos comerciales internaciona les de 2004



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Propuesta de Modernización del Có-digo Civil español, en materia de De-recho de Obligaciones y ContratosPublic LawPontificia Universidad Católica de valparaísoReglamento de Arbitraje de la UN-CITRAL de 1976Revista Española de la Corte de Arbitra je.Revista de Derecho de ContratosRecueilRevista de ArbitrajeReichsgericht (Corte Suprema ale-mana 1879-1945)Revista Internacional de Derecho ComparadoRevista Jurídica de la Universidad Autónoma de MadridReglamento 864/2007Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de ValparaísoRevue Trimestrielle de Droit civilSociedad AnónimaServicio Agrícola GanaderoSociedad Anónima Industrial Comer-cial FinancieraSuperintendencia de Bancos e Insti-tuciones FinancierosSocieté Europeen d’études et d’En-terprisesServicio Nacional del ConsumidorSíndrome Inmuno Deficiencia Ad-quiridaSociety of Maritime Arbitrators of New York sin númerosiguientesSentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/Unión EuropeaTratado Constitutivo de la Comuni-dad Europea

Propuesta de Modernización del Código Civil

Publ. L.PUCv

RAU

RCEARDCRec.

Rev. Arb. RG

RIDC

RJUAM

Roma ii

RPUCV

RTD civ.S.A.

SAGSAICF

SbiF

SEE

SERNACSIDA

SMA

s/nss.

STJUE

TCE


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Cía. de Telecomunicaciones de Chi-le S.A. –Movistar S.A.–Tribunal de la Libre CompetenciaTribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas/Unión EuropeaTratados Comerciales InternacionalestribunalUniversidad Autónoma de BarcelonaUniversidad CatólicaUnión Europeaunidad de fomentoUnited KingdomUnited Kingdom house of LordsUnited Nations Commission on In-ternational Trade LawInstituto Internacional para la Uni-ficación del Derecho PrivadoUniversidad Pompeu Fabraunidad tributaria mensualversusverbi gratia (por ejemplo)volumenYearbook of Commercial Arbitration

TCh

TDLCTJUE

TLCsTrib. UAB

UCUEUFUK

UKhLUNCITRAL

UNIDROIT

UPFUTM

v. v.gr.vol.

YBCA


Instru

cciones

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Instrucciones a los autores

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Instrucciones a los autoresJulio 2011

INSTRUCCIONESA LOS AUTORES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes instrucciones:

1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan un diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera “Artículos de Doctrina”, se publican trabajos inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a eva-luación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesio-nal”, está destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a “Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimonia-les. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la “Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de “Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,



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bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito nacional como extranjero.

2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión word o al correo electrónico fundació[email protected]

3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.

4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés, italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español.

5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de dos-cientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español, inglés y portugués.

6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la univer-sidad o institución a la cual pertenezca.

7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incorporado.

8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con



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Instrucciones a los autoresJulio 2011

números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie de página durante la edición.

10. La Revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente.

11. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: el nombre del autor en letras redondas y a continuación el apellido del autor en vErSalES, seguido de una coma (,) y luego el título de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado en número arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: Luis claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.

12. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos se efectuarán de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redon-das, a continuación el apellido del autor en vErSalES, seguido de una coma (,) y tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra ‘en’ seguida del título de la revista o publicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).

Ejemplo: Phillippe rEmy, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45.

13. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: ape-llido del autor en vErSalES seguido, entre paréntesis , la letra n. (nota) y el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo o trabajo.

Ejemplo: barroS Errázuriz (n. 23), p. 54.


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14. La bibliografía al final de cada artículo se ordenará alfabéticamente de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se iniciará por el apellido, sin indicar las páginas.

Ejemplo: claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv.rEmy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002.


Se terminó de imprimiren el mes de julio de 2011

en versión Producciones GráficasSantiago de Chile


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REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADOFERNANDO FUEYO LANERI

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nuEva rEnovación 1 año 2 añoS

Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones Universidad Die go Portales por la suma de $ por sus-cripción (es).

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Nacional $ 30.000 $ 50.000 Estudiantes $ 15.000 América* US$ 95 US$ 125 Europa y otros* US$ 125 US$ 155

* Incluye gastos de envío.


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