universidad diego portales - revista fueyo 15.indd 1 3/12/10...

Revista Fueyo 15.indd 1 3/12/10 10:55:11

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 15Diciembre 2010


Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 105. Santiago de Chile

Teléfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrónico: [email protected]

Prof. Dr. álvaro vidal OlivaresPontificia Universidad Católica de valparaíso

(Chile)

Prof. Dr. Alejandro Guzmán BritoPontificia Universidad Católica de valparaíso

(Chile)

Prof. Dr. José Ramón de verda y BeamonteUniversidad de valencia

(España)

Prof. Dr. Christian LarroumetUniversidad Panthéon-Assas

(Francia)

Prof. Dr. Edgar Cortés MoncayoUniversidad del Externado

(Colombia)

eDitor

Marcelo Rojas Vásquez

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTORCarlos Pizarro Wilson

Profesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Secretaria De reDacción

Claudia Bahamondes Oyarzún

COMITé EDITORIAL

La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,es una publicación de estudios de Derecho Privado

que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.

Prof. Carlos Peña GonzálezUniversidad Diego Portales

(Chile)

Prof. Dra. Susan Turner SaelzerUniversidad Austral de Chile

(Chile)

Prof. Dr. Jorge López Santa-MaríaUniversidad Adolfo Ibáñez y de Chile

(Chile)

Prof. Dr. Juan Andrés varas BraunUniversidad Austral de Chile

(Chile)

Prof. Gonzalo Figueroa YáñezUniversidad Diego Portales

(Chile)

Prof. Osvaldo Contreras StrauchUniversidad Diego Portales

(Chile)

DirectorioS y catálogoS

Latindex (catálogo)Library of Congress Online Catalog-U.S.A.

DialnetSciELO

La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicación de revistas científicasde la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica –CONICYT–,

concedido en virtud del convenio del año 2009


REvISTA ChILENADE DEREChO

PRIvADO

FernanDo Fueyo laneri

N° 15Diciembre 2010

ISSN 0718-0233

9

29

65

115

143

181

197

207

225

235

243

255

259

267

273

artículoS De Doctrina

Los límites al principio de reparación integral por Ramón Domínguez Águila

Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación legal en Chile por Rodrigo Momberg Uribe

La indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos bila-terales como remedio autónomo en el Derecho Civil chileno por Patricia López Díaz

Posesión y retención: ¿hechos, derechos o quimeras? por Francisco Ternera Barrios y Fabricio Mantilla Espinosa

El problema de la relación de causali-dad en el Derecho de la Responsabili-dad Civil por Juan Manuel Prevot

opinión proFeSional

Comprensión del principio “competen-cia-competencia” y configuración de la

nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral

por María Fernanda Vásquez Palma

comentarioS De juriSpruDencia

Obligaciones y responsabilidad civil Alejandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wil son

Contratos especiales por Iñigo de la Maza Gazmuri

Derecho de Familia, Sucesorio y Regí- menes Matrimoniales por Leonor Et cheberry Court

reviSta De reviStaS

recenSioneS

ínDice De materiaS

ínDice De autoreS

SiglaS y abreviaturaS

inStruccioneS a loS autoreS


Artículos de doctrina

7

Diciembre 2010 loS límiteS al principio De reparación integral

Artícu

los d

e d

octrin

a



9

Diciembre 2010 loS límiteS al principio De reparación integralRevista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 9-28 [diciembre 2010]

LOS LÍMITES AL PRINCIPIODE REPARACIÓN INTEGRAL*

ThE LIMITS OF ThE PRINCIPLEOF FULL REPARATION

OS LIMITES DO PRINCIPIODE REPARAçãO INTEGRAL

Ramón Domínguez Águila**

reSumen

El principio de reparación integral es uno esencial en la responsabilidad civil del presente. Su contenido impone que la medida de la reparación corresponda con la entidad del daño causado, dejando fuera cualquiera otra consideración. No obstante, en ciertos casos, ese principio reconoce límites o excepciones de diverso origen y por variados fundamentos. Con todo, ninguna de ellas supone una derogación del mismo. Por el contrario, todas son plenamente compatibles con su reconocimiento.

Palabras claves: responsabilidad civil, daño, reparación integral

abStract

The principle of full reparation is an essential part in the modern civil liability. Its content requires the measure of compensation commensurate with the extent of damage caused, leaving out any other consideration.

* Este trabajo forma parte de la investigación desarrollada dentro del proyecto FONDECYT 1085221 sobre El principio de reparación integral.

** Doctor en Derecho Université de Toulouse. Profesor de Derecho Civil Universidad del Desarrollo. Dirección postal: Alnavillo 45, Concepción, Chile. Artículo recibido el 5 de mayo de 2010 y aceptado para su publicación el 23 de junio de 2010. Correo electrónico: [email protected]


10

Ramón Domínguez Águila RChDP Nº 15

Artíc

ulos

de

doct

rina however, in some cases, this principle recognizes limits or exceptions of

various origins and various foundations. On the contrary, none of them is a revocation. On the contrary, all are fully compatible with their re-cog nition.

Key words. Liability, damages, full reparation

reSumo

O principio de reparação integral é essencial na responsabilidade civil do presente. Seu conteúdo se impõe na medida em que a reparação corres-ponda com a entidade do dano causado, deixando de lado qualquer outra consideração. No entanto, em certos casos, esse princípio reconhece limites ou exceções de diversas origens e por diferentes fundamentos. Embora, nenhuma delas supõe uma derrogação do mesmo. Pelo contrario, todas são plenamente compatíveis com seu reconhecimento.

Palavras chaves: responsabilidade civil, dano, reparação integral.

i. introDucción

El principio de reparación integral, tal cual ha sido clásicamente recono-cido, manda que el perjuicio sea el límite de la reparación. Se indemniza todo el perjuicio, pero nada más que el perjuicio. Este principio forma parte del sistema de responsabilidad civil y más ampliamente aún, del sistema general de reparación del daño1.

Pero el hecho de ser un principio no significa que no comprenda li-mi taciones. En numerosos supuestos la indemnización no alcanza a la integridad del perjuicio sufrido.

En todo caso, se tratará siempre de excepciones, las que, por esencia, no hacen sino confirmar la existencia, fuera de ellas, del principio y que, por lo mismo, adquieren un carácter restrictivo.

Las excepciones son variadas. Algunas que derivan del funcionamiento mismo del sistema de reparación, otras en razones de tipo económico y, otras, tienen un fundamento legal, jurisprudencial o convencional.

1 No todo el sistema de reparación del daño está cubierto por la responsabilidad civil. Así, por ejemplo, también forman parte de ese sistema los medios existentes en la seguridad social, como en la indemnización de los daños por accidentes del trabajo de la ley Nº 16.744.



11


ii. loS límiteS DerivaDoS Del Funcionamiento

Del régimen De reparación

El principio de reparación integral está sujeto siempre, en su aplicación concreta, al tema de la evaluación del daño. Entre nosotros, esa evaluación queda librada a la competencia exclusiva de los jueces del fondo2 y ello mismo determina, en numerosas situaciones, limitaciones al principio de reparación integral porque los criterios jurisprudenciales son variables y se carece de un sistema que permita una uniformidad en la reparación.

El ejemplo en el que pensamos se relaciona con el lucro cesante. Determinar qué es pérdida de ganancias es una cuestión variable en la jurisprudencia y qué conduce a que un mismo supuesto sea a veces in-demnizado y otras no y cuándo lo es, demuestra que la reparación queda sujeta a criterios distintos.

Pero además, el juez, en la evaluación del daño, puede enfrentarse a dificultades de orden económico para dimensionar el daño. La prueba re-sulta aquí esencial y las dificultades a que enfrentan las víctimas al respecto por nuestro sistema probatorio conducen, en múltiples oportunidades, a una reparación no satisfactoria frente a la entidad de los daños.

Teóricamente, el daño emergente no debería presentar dificultades. Se trata de la pérdida sufrida y, por lo mismo, bastaría una simple evaluación económica del valor de lo perdido para fijar el quantum de la reparación. Mas, ello no siempre es fácil y la pérdida de entradas económicas ofrece un buen ejemplo. Como se afirma en el Derecho francés el principio de reparación integral

“debería constreñir a los jueces del fondo a indemnizar las pérdi-das de ingresos profesionales probados y cifrados en concreto, de manera casi contable”3.

Sin embargo, en innumerables supuestos es casi imposible establecer de ese modo. Pensemos en un médico u otro profesional liberal que, a consecuencia de un accidente culpable es obligado a dejar de trabajar por dos meses. ¿Qué criterios deberán permitir la fijación de una reparación integral de la pérdida de ganancias pasadas y, por tanto, parte del daño emergente? O, lo que es frecuente en la práctica: un taxista pierde su

2 Se ha resuelto innumerables veces que la determinación del monto de los daños no es cuestión de derecho que, por lo mismo, no queda sujeta al control de la Corte Suprema por la vía de la casación en el fondo.

3 Yvonne lambert-Faivre, Droit du dommage corporel Systèmes d’indemnisation, 4ème éd., Paris, Dalloz, 2000, Nº 116 a).


12


Artíc

ulos

de

doct

rina vehículo en un accidente del que él no es culpable. Debería indemnizár-

sele la pérdida de ganancias durante todo el tiempo en que ha estado sin poder trabajar. En ambas situaciones se trata de reparar la incapacidad temporal de trabajo; pero la inexistencia de parámetros ciertos para fi-jarla podrá precisar, en numerosos casos, una reparación insuficiente por falta de medios para la determinación efectiva de la pérdida sufrida. En la práctica, no queda otro medio que recurrir a indemnizaciones basadas en el promedio de ganancias anteriores probadas, al menos en al ámbito meramente civil.

Todo lo anterior, bajo el supuesto de actividades profesionales remu-neradas. No obstante, también es posible imaginar una pérdida económica de una víctima sin actividad profesional y, como lo apunta una autora, la situación de la mujer que sólo trabaja en su hogar en las tareas domésticas es esclarecedora4. Su trabajo es necesario y aun esencial en la marcha del hogar y la incapacidad que pueda afectarla implica un daño patrimonial al hogar; pero esas actividades no tienen un parámetro económico con el cual dimensionarlas.

Por último, dentro de este mismo ámbito, la reparación del daño moral, con sus evidentes dificultades para su evaluación ofrece un ejemplo claro de los límites del principio de reparación integral. Entre nosotros, esta cuestión es tan evidente que sólo la mencionamos: no todas las víctimas por iguales daños reciben igual reparación y todo depende, según un autor clásico entre nosotros, del criterio de los jueces5 el que, desde luego, no ofrece ningún parámetro objetivo de evaluación del daño.

iii. loS límiteS por razoneS económicaS

Otro ámbito en que el principio de reparación integral sufre limitaciones es el debido a las consideraciones económicas.

Sería ideal que todo daño fuese reparado en su integridad. Pero la indemnización supone un peso económico para quien debe soportar la carga de reparación, consideración que requiere de especial preocupación cuando la indemnización va a recaer, de cualquier modo, en el Estado, que tiene sus fondos sujetos a determinaciones presupuestarias. Y así, aunque la doctrina estima, en general, que la evaluación de la reparación queda li-mitada sólo por la dimensión del daño, consideraciones económicas llevan en la práctica a tener en cuenta la situación de quien debe reparar, para

4 lambert-Faivre (n. 3), Nº 119.5 Fernando Fueyo, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 2004, p. 463.



13


que la indemnización no llegue a significar un peso económico ruinoso o a recargar imprevistamente presupuestos acotados. Son numerosas las sentencias que han señalado que el patrimonio del deudor es un factor a considerarse al tiempo de la evaluación del daño. En una tesis clásica ya, Marie E. Roujou de Boubée afirma:

“los medios financieros del individuo no son extensibles sin límites; si no se le quiere empujar a la ruina, debe fijarse un límite que su deuda directa hacia la víctima no debería superar”6.

Dentro de estas limitaciones es interesante recordar la que se contiene en el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política respecto a la indemnización debida al propietario expropiado. La regla dispone que éste recibirá in-demnización por el perjuicio económico efectivamente causado, con lo que queda excluida la reparación del daño moral en todas sus formas y todo menoscabo que no entre en el ámbito de la calificación constitucio-nal. Se recordará que ella no se contenía en el antiguo art. 10 Nº 10 de la Constitución Política de 1925; pero es seguramente la experiencia tenida a este respecto en la historia práctica de las expropiaciones la que llevó a esa limitación. En efecto, la consideración de daños no patrimoniales desde luego no parece adecuada en el ámbito de la propiedad, de conte-nido eminentemente patrimonial; pero no es imposible que la privación de ella cause daños morales. Sin embargo, si el Estado tuviere que reparar daños de tal especie, sumados al valor efectivo del bien, harían difícil, sino imposible, la ejecución de obras públicas de beneficio común por el costo de las mismas.

Parecidas consideraciones permiten controvertir lo que ocurre con la ley Nº 19.123, que contiene un sistema de reparación a víctimas de las transgresiones a los derechos humanos bajo el gobierno militar. Se es-ta blecen allí satisfacciones bajo la forma de ventajas patrimoniales que, in dudablemente, no pueden comprender todos los daños sufridos. La cues tión que se presenta, entonces, es la de determinar si ellas cierran la vía a obtener la reparación, por ejemplo, del daño moral sufrido con car go al Estado. Una reciente sentencia de la Corte de Santiago de 3 de agosto de 2009 señala que nada impide esa acción7; pero la cuestión no es evidente y consideraciones fundadas en el peso económico que ello significaría para los fondos estatales, llevan a entender que al ofrecerse

6 Marie Eve roujou De boubée, Essai sur la notion de réparation, Paris, éditorial Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1974, p. 411.

7 Corte Apelaciones de Santiago, 3 de agosto 2009, en Gaceta Jurídica, Nº 350, Santiago, 2009, pp. 55-62.


14


Artíc

ulos

de

doct

rina legalmente las satisfacciones económicas allí previstas, la ley ha querido

determinar los daños indemnizables.Del mismo modo, no cabe duda qué consideraciones económicas son

las que han determinado la regla del art. 19 Nº 7 i) de la Constitución, en cuanto permiten indemnizar el error judicial en materia de juicios penales; pero sujeta esa reparación a una declaración previa de la Corte Suprema que califique a la decisión como “injustificadamente errónea o arbitraria”. Se excluye, así, de reparación toda otra decisión absolutoria, aunque el afectado haya sido privado de su libertad y, finalmente, se reconozca su inocencia y a pesar de que haya existido en el proceso error judicial, si éste no cabe en la calificación de “injustificadamente erróneo o arbitrario”.

Son también consideraciones económicas las que mandan que legal-mente se establezcan indemnizaciones limitadas a sumas fijas o a baremos establecidos por ley.

Ello ocurre en dos situaciones: cuando la actividad por su naturaleza puede generar daños de tal envergadura que su reparación total se hace imposible, so pena de hacer desaparecer la actividad económica del responsable y cuando la indemnización está hecha por un fondo común o un seguro.

El primer caso ofrece un buen ejemplo en el contrato de transporte marítimo. La sección cuarta del título v del libro iii del Código de Comercio, art. 992 y ss. se intitula “Límites de la responsabilidad”. Allí se contienen montos máximos a que está sujeta la responsabilidad del transportador por los perjuicios resultantes de la pérdida o daño de las mercaderías. Se limita a un máximo

“equivalente a ochocientas treinta y cinco unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga transportada o a dos y media unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta cantidad es mayor” (art. 992).

También se limita la responsabilidad por los daños causados por el retraso en la entrega, en que se restringe la indemnización a dos y media veces el flete que deba pagarse por las mercaderías que sufran retardo, sin poder exceder la cuantía total del flete pagado por el contrato (art. 993). Y las disposiciones siguientes contienen otras limitaciones y formas de cálculo, aunque permiten derogar esos topes por pacto entre las partes del contrato (art. 997) y existen excepciones a la restricción de responsabilidad (arts. 1001 y 1002).

Otro tanto ocurre con el transporte aéreo. Sin perjuicio de las conven-ciones internacionales en la materia, el Código Aeronáutico chileno (ley Nº 18.916) contiene en su título x, capítulo i, las normas sobre la responsabi-



15


lidad en el transporte aéreo. En ellas se fijan máximos a la indemnización por muerte o lesión de cada pasajero de una aeronave, de UF 4.000, aunque puede pactarse una suma superior (art. 144). Por retardo en el transporte de los pasajeros, una suma de UF 250 por cada uno de ellos (art. 147). En lo que respecta al equipaje, su pérdida o avería se repara con 10 UF por kilo transportado (art. 148) y la de la mercadería con UF 1 por kilo. Puede, sin embargo, acordarse que por un pago adicional la indemnización sea superior a esas sumas (art. 15).

La Convención de varsovia, de 12 de octubre de 1929, en su art. 22 fija otros límites para el transporte internacional.

Se trata de dos actividades, el transporte marítimo y el aéreo en que los daños posibles pueden ser de enormes dimensiones y en que, por lo mismo, no es posible que el transportista soporte cabalmente esta repa-ración sin llevarlo a su ruina. No cabe dudas, entonces, de que las con-si deraciones de orden económico fijan un techo a las indemnizaciones, contrariando el principio de reparación integral.

Otro límite legal se encuentra en aquellos casos en que la reparación está a cargo de fondos comunes o de seguros organizados socialmente. Sería imposible en ellos que la indemnización fuese completa. Los límites económicos del fondo, si se quiere que la carga para formarlo sea tolera-ble, determinan que todo sistema así organizado disponga de límites a la indemnización. No habría forma de financiar un régimen de reparación integral con cargo a los fondos establecidos y como ellos se forman por medio de seguros, tienen una limitación doble: en su alcance y en su costo. Este último limita al primero. Para hacerlos posibles, todo sistema de reparación con cargo a fondos debe considerar que su costo sea abor-dable por las actividades económicas o los sujetos que los sustentan y ello implica fijar un sistema de topes o baremos, los que, a su vez, generan una limitación al principio de reparación integral.

Entre nosotros ocurre así en dos supuestos muy evidentes. Uno es el sistema de Seguro Obligatorio de Accidentes Causados

por Circulación de vehículos Motorizados de la ley Nº 18.490. El art. 25 establece:

“El seguro de accidentes personales garantizará las siguientes in-demnizaciones: 1. Una cantidad equivalente a UF 300 en caso de muerte; 2. Una cantidad de UF 300 en caso de incapacidad total; 3. Una cantidad equivalente de hasta UF 200 en caso de incapacidad permanente parcial 4. Una cantidad equivalente de hasta UF 300 por concepto de gastos de hospitalización o de atención médica, quirúrgica, dental, prótesis, implantes, farmacéutica y cualquiera otra que se requiera para su rehabilitación...”.


16


Artíc

ulos

de

doct

rina Pero no hay reparación del daño moral.

El otro es el que contiene la ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Tra-bajo, en lo que concierne a las prestaciones financiadas con el sistema de seguro social de accidentes del trabajo. Las entregas, en su mayoría tienen límites. Así, las pensiones por invalidez con una disminución de la aptitud laboral de entre un 40% y un 70% tienen una indemnización global, cuyo monto no excederá quince veces el sueldo base, aunque en ningún caso puede ser inferior a medio sueldo vital mensual de Santiago (art. 35) y si la disminución es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%, el acci-dentado o enfermo tiene derecho a una pensión mensual cuyo monto es del 35% del sueldo base. Las pensiones por supervivencia concedida a los causahabientes del accidentado fallecido, tienen también limitaciones fijadas en el art. 44 y ss. de la ley, dependiendo del grado de parentesco.

Con todo, la ley respeta el principio de reparación integral al conce-derle a la víctima una acción de indemnización complementaria por los perjuicios no cubiertos por el sistema legal de prestaciones, que compren-de, incluso, el daño moral (art. 69).

En este caso, el límite al principio de reparación integral se hace, no en el sistema de responsabilidad civil por accidentes del trabajo, sino en el sistema de seguridad social incorporado en las prestaciones objetivas de la ley Nº 16.744. De allí que pueda afirmarse que el principio de reparación integral, como decimos, queda respetado al ofrecer a la víctima, ahora en el ámbito de la responsabilidad civil, una acción complementaria para la indemnización de los daños no cubiertos por el sistema de reparación social, incluyéndose en ésta, como dice el art. 69, letra b, el daño moral, que aquel régimen no cubre.

iv. límiteS juriSpruDencialeS

En otro orden de ideas, hay también limitaciones al principio de reparación integral que, entre nosotros, sólo derivan de una interpretación jurispru-dencial de los textos y que éstos no determinan necesariamente.

La situación se encuentra en los casos de terminación injustificada del vínculo laboral. Como es sabido, el Código del Trabajo nuestro no contiene una efectiva garantía a la estabilidad laboral. El empleador puede despedir a su arbitrio al trabajador; pero si el despido no tiene causa justificada, el empleador debe indemnizar al trabajador y la ley fija, entonces, una repa-ración variable que depende no del daño causado, sino de la antigüedad en el trabajo. Es el sistema consagrado en el Código del Trabajo8.

8 Artículos 163 y 168 del Código del Trabajo.



17


En otra oportunidad9 hemos señalado que, a nuestro juicio, con esa prestación no se pretenden resarcir de todos los daños que el despido injustificado causa al trabajador, sino sólo implica entregar una indemni-zación por el tiempo de vida laboral entregado al empleador. Su monto no se mide por el daño causado, sino por el tiempo de antigüedad en el empleo, lo que prueba que su parámetro no responde al principio de reparación integral. Debería, pues, admitirse al trabajador una acción complementaria para la compensación efectiva de los daños causados por una conducta que no es lícita, desde que el despido no responde a los fundamentos que fija la ley.

Sin embargo, en forma muy excepcional los tribunales han admitido que esa acción, particularmente por el daño moral, sea procedente. En la mayoría de las situaciones, han sostenido que la indemnización laboral fijada en el Código del Trabajo comprende la totalidad de los daños, con independencia del monto de éstos, de tal forma que con su pago se ex-tingue toda posibilidad de reparación integral del trabajador, a pesar de que la indemnización calculada por antigüedad no se mida en función de la entidad del menoscabo efectivo que causa el despido.

Nadie puede sostener, empero, que el despido ilegal no cause perjui-cios al trabajador. La pérdida de la fuente laboral causa daños evidentes y el moral es, desde luego, en la mayoría de los casos, uno de los más evidentes.

Es sólo en determinados casos en que alguna jurisprudencia ha admi-tido la reparación del daño moral con independencia de la indemnización fijada por la ley. Se trata de supuestos en los cuales se ha aducido una causal agraviante para la dignidad y honor del trabajador, sin probarla; pero, entonces, procede la indemnización más bien por la conducta del empleador que por el despido mismo10.

Otra limitación jurisprudencial a la reparación integral estaba consti-tuida por la reparación del daño moral en materia contractual. Se sabe que tradicionalmente la doctrina clásica y la jurisprudencia entendían que en materia contractual no se indemnizaba el daño moral en caso de incum-plimiento porque el art. 1556 del Código Civil –en su opinión– limitaba la reparación al daño emergente y al lucro cesante. Ello, no obstante que la regla no contiene limitación alguna. Se sabe que, al menos mientras se mantenga la nueva jurisprudencia, desde la sentencia de principio de 20

9 véase Ramón Domínguez águila, “Reparación del daño moral por despido injustificado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. xxv, Nº 2, Santiago, 1998, pp. 431-445.

10 Sobre ello en Domínguez (n. 9), pp. 431-438; Corte Suprema, 5 de mayo de 1999 y comentario de Ramón Domínguez, en Revista de Derecho, Nº 204, Concepción, 1998, p. 186.También, Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de marzo de 2000, rol 1414-99 y su comentario de Ramón Domínguez, en Revista de Derecho, Nº 205, Concepción, 1999, p. 187.


18


Artíc

ulos

de

doct

rina de octubre de 199411, esa limitación ha desaparecido, porque con base al

mismo texto del art. 1556, se ha concluido que no conteniendo prohibición para el daño moral, éste admite plena indemnización en materia contrac-tual. Con todo, de tanto en tanto, jurisprudencias aisladas de Cortes de Apelaciones vuelven sobre la limitación clásica en esta materia12.

v. loS límiteS legaleS cláSicoS

Entendemos por límites clásicos aquéllos que han sido fijados por la ley civil desde su origen y, aun, fundados en principios históricos que ella reproduce.

El más claro de todos es el del art. 1558 del Código Civil que, en ma-teria contractual, únicamente permite la reparación del perjuicio directo previsto si sólo hay culpa. Se trata de un principio clásico que nuestro Código tomó del Código francés, cuyo art. 1150 contiene la misma limita-ción. Los comentaristas atribuyen históricamente la regla a precedentes romanos y a los glosadores; pero más bien aparece en Charles Dumoulin y luego en Jean Domat y claramente en Robert J. Pothier, que inspira al Código francés y al nuestro por tanto. Es conocida la expresión de él en Rober J. Pothier:

“Cuando no puede atribuirse a dolo, sino a una negligencia repren-sible la falta de cumplimiento por parte del deudor; cuando se ve que ha dejado de ejecutar lo que debía, o por haberse comprome-tido temerariamente a una cosa que no podía cumplir, o por verse posteriormente reducido por su culpa a un estado en que le es imposible acudir a sus promesas; en tales casos está solamente tenido a aquellos daños y perjuicios que se pudo prever al tiempo de celebrarse el contrato, que sucederían en caso de no ejecutarse lo convenido; porque a ellos solamente parece que ha querido sujetarse el deudor”.

“Y aun en cuanto a éstos presúmese por lo regular que se limitó la intención de las partes a los que pudiera sufrir el acreedor con res-

11 Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xci Nº 3, Santiago, 1994, sección 1ª, pp. 100-105 y su comentario de Ramón Domínguez, en Revista de Derecho, Nº 196, Concepción, 1994, p. 155; también Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xcviii, Santiago, 2001, sección 1ª, pp. 234- 242 y su comentario de Ramón Domínguez, Revista de Derecho, Nº 209, Concepción, 2001, p. 233.

12 Entre otras, Corte de Apelaciones de Concepción, 20 de mayo de 2002, en Gaceta Jurídica, Nº 268, Santiago, 2002, pp. 93-96.



19


pecto a la misma cosa objeto de la obligación, sin tomar en cuenta lo que por otro motivo experimentase en los demás bienes, aunque tuviesen su origen en la falta de cumplimiento de que tratamos. Por lo mismo el deudor no es responsable de los últimos, sino de los primeros: damni interesse propter ipsam rem non habitam”13.

De ahí la regla aparece indefectiblemente en los Códigos clásicos como, por ejemplo, el art. 1107 español. De acuerdo con los doctrinadores:

“es en este artículo que se encuentra contenida la más impor-tante derogación al principio de la no proporcionalidad de la indemnización a la culpa, la que hace en materia contractual, casi desaparecer la regla”,

afirman los hermanos henri y León Mazeaud14, y Boris Starck en su no-table tesis, sostenía cosa parecida:

“el fracaso más considerable de la teoría de la reparación integral resulta de la regla planteada por el art. 1150”15.

Su justificación parece lógica y se insinúa en las frases de Robert J. Pothier: “porque a ella ha querido sujetarse el deudor”. Se trata de la intervención en materia contractual de la idea de previsibilidad. “Todo en materia contractual se basa, en efecto, sobre la previsión” dicen henri y León Mazeaud16. Las partes hacen entrar en el ámbito de lo contrac-tual todo aquello que han podido prever al tiempo de la celebración del negocio jurídico. A ello se extiende entonces su responsabilidad. Se ha tenido en previsión ciertas ganancias y correlativamente ciertas pérdidas, de acuerdo con las cuales han tomado los riesgos de la obligación. Lo que salga de esa previsión no forma parte del estricto ámbito de lo contractual. No es, pues, posible hacer responder al deudor de los perjuicios que las partes no pudieron prever al tiempo del contrato, porque de haberlos conocido, seguramente no se habría obligado.

Con todo, algunos doctrinadores repugnan la limitación. No se obser-va, expresan henri y León Mazeaud yFrançois Chabas porqué habría de

13 Robert-Joseph pothier, Traité des obligations, dans Oeuvres de Pothier, Paris, Sous la direction de Bugnet, 1861, vol. ii, Nº 160 et 161.

14 henri et Léon mazeauD et François chabaS, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Paris, Edition Montchrestien, 1978, vol. iii, Nº 2375.

15 Boris Starck, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Paris, éditorial L. Rodstein, 1947, p. 404.

16 mazeauD et chabaS (n. 14), Nº 2375-3.


20


Artíc

ulos

de

doct

rina preferirse al deudor cuya culpa causó los perjuicios a la víctima acreedora

que nada tuvo que ver con ellos y hacer cargar a ésta con daños provo-cados de todas formas por aquél.

“La violación del contrato causa un daño que las partes no podían prever. ¿De quién es la culpa si el daño se realiza? Entre aquel que ha violado el contrato, así no fuese sino por negligencia, y aquel que ha sido víctima de esta violación, ¿cómo tomar partido por el primero? ¿Cómo darle un derecho a no reparar más de lo que podía prever, dejando el exceso a cargo de la víctima? ¿Y cómo justificar la diferencia entre la indemnización en materia contrac-tual y la indemnización en materia extracontractual?”17.

Ello, además de que la distinción entre lo previsible y lo imprevisible es cuestión ardua que sólo produce confusión en la responsabilidad con-tractual. De allí, por lo demás, que la jurisprudencia francesa haya sido reticente en aplicar la regla18.

En España, Florencio García Goyena criticaba la regla y decía, en torno al art. 1016 del Proyecto de 1851, que

“la dificultad de estimar el cuanto del daño está íntimamente enla-zada con la de fijar los límites a la responsabilidad, las palabras del artículo francés para el caso de no haber dolo, no dan una idea clara ¿Qué es lo que se previó o pudo preverse? Cada contrayente dirá que él previó los daños de diferente manera”19.

Y por ello señala que el proyecto español reemplaza la idea de perjuicios previstos por la de perjuicios que sean “consecuencia inmediata y nece-saria” del incumplimiento del contrato. Pero finalmente el Código español adopta ambos criterios en el art. 1107.

Sin embargo, curiosamente, la regla referida es mantenida en co-dificaciones más recientes. Desde luego, el anteproyecto francés de las Obligaciones, conocido como proyecto Catalá, mantiene la distinción y propone un texto del nuevo art. 1366:

17 mazeauD et chabaS (n. 14), Nº 2391.18 Así, Geneviève viney et Patrice jourDain, Les effets de la responsabilité, Paris, éditorial

Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2001, Nº 319.19 Florencio garcía goyena, Concordancias, Motivos y comentarios del Código civil español,

Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial. 1852, tomo iv, p. 51. Y por ello señala que el proyecto español reemplaza la idea de perjuicios previstos por la de perjuicios que sean “consecuencia inmediata y necesaria” del incumplimiento del contrato.



21


“Salvo dolo o culpa grave de su parte, el deudor no está obligado a reparar sino las consecuencias del incumplimiento razonablemente previsibles a la celebración del contrato”.

Los Principios UNIDROIT la contienen (art. 7-4-4) y también los que propone la Comisión Lando (art. 4-503). Asimismo, la convención de la haya sobre Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos muebles corporales, la establece (art. 84) y, también la convención de viena de 11 de abril de 1980 sobre venta internacional de mercaderías (art. 74). De igual modo, es conocida la regla que limita los daños recuperables en caso de ruptura de contrato en el Common Law a aquéllos que estaban “en la previsión al tiempo en que el contrato se convino, como probable resultado de su infracción”, según la conocida regla que proviene del caso hadley v. Baxendale20.

Las críticas que se han resumido no tienen consistencia. Es la natu-raleza de la relación contractual la que la justifica. Como se ha afirmado “si el daño imprevisible queda como no reparable, es primero porque no ha entrado en el campo de la voluntad contractual”21. Luego, si se producen daños imprevistos, es porque las más de las veces ha sido el propio acreedor el que no puso al deudor en condiciones de apreciar los riesgos. Por último, hay un equilibrio entre las prestaciones de las partes como símbolo de la justicia contractual o, al menos, entre sus intereses, y agravar la responsabilidad del deudor con daños imprevisibles implica romper ese equilibrio. Se ha sostenido también que la regla tiene razón de ser por consideraciones económicas, ya que se favorecen las transacciones repartiendo razonablemente los riesgos22. Bien resume Luis Díez-Picazo la razón de la regla:

“La previsión o la previsibilidad exige una información o cono-cimiento por ambas partes de los riesgos que el contrato entraña, pero exige también, de manera expresa o implícita, un cierto sistema de distribución de tales riesgos, de manera que la contem-plación de éstos o la contemplación de la finalidad de la prestación, como causa concreta, en la esfera del acreedor, constituye causa concreta del contrato o motivo determinante de él”23.

20 hadley v. Baxendale, 9 Exch. 341, 156 Eng. Rep., Nº 145, 1854. 21 Isabelle Souleau, La prévisibilité du dommage contractuel, Paris, Université de Droit,

d’économie et Sciences Sociales, 1979, Nº 423.22 roujou De boubée (n. 6), p. 303 et ss.23 Luis Díez-picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Pamplona, Editorial

Civitas, 2008, vol. ii, p. 787.


22


Artíc

ulos

de

doct

rina La limitación no tiene justificación en el ámbito extracontractual, pues

en éste no existe el espacio previo al que las partes han querido reducir sus intereses y la limitación “no puede justificarse por una realidad psi-cológica aquí inexistente”24. Puede, no obstante, dudarse si la diferencia es tan notable La previsibilidad se desplaza a la apreciación de la culpa, porque se trata de juzgar el comportamiento social del hechor frente a las circunstancias en que se causó el daño. Empero, apreciar la falta de previsión en el actuar, es verificar también si el daño causado era una consecuencia que el autor debió prever antes de actuar como lo hizo y, por ende, la diferencia nos parece más teórica que práctica y real.

Además, ha podido sostenerse que como la limitación queda excluida en caso de dolo, y, por tanto, en caso de culpa grave por aplicación del art. 44 inc. 2, la regla contractual no tiene ya sino una aplicación marginal25.

La limitación en el caso de deudas de dinero

Por el art. 1559 del Código Civil, tratándose de obligaciones de dinero, la indemnización es sólo moratoria y queda reducida al pago de intereses. Se recordará que esa regla está profundamente modificada por la ley Nº 18.010, en cuanto el art. 19 de ésta sustituye el interés corriente allí donde en el art. 1559 se habla del interés legal.

Con todo, la limitación al principio de la reparación integral está dispuesta por el hecho de que los perjuicios que se reparan quedan redu-cidos al pago de intereses. La regla está inspirada en varias fuentes, pues se acerca al art. 1931 del Código de Louisiana, al art. 1017 del proyecto español de 1851 y al art. 1135 francés. hay en ellas ascendientes en Jean Domat que había previsto:

“Quienquiera deba dinero, sea por un préstamo o por otras causas, no debe por todos los daños, si no paga, que el interés regulado por la ley”26.

Robert J. Pothier, por su parte, escribía:

“hay otra de peculiar (regla) cuando la demora del deudor recae so-bre una obligación que consiste en dar una suma de dinero. Como

24 roujou De boubée (n. 6), p. 303.25 En la jurisprudencia francesa se tiende a hacer una aplicación muy extensiva de

la noción de culpa grave, lo que reduce notablemente al alcance de la regla. Así, viney et jourDain (n. 18), Nº 327.

26 Jean Domat, Les lois civiles, Paris, edic. J.Rémy, 1835, livre iii, titre v, p. 95.



23


los diferentes daños y perjuicios que del retardo en el cumplimiento de una obligación de esta especie pueden seguirse, varían hasta lo infinito; y como es tan difícil preverlos al tiempo del contrato como justificarlos después, ha sido preciso regularlos, y acudir a una especie de arbitramiento, digámoslo así, para reducirlos a límites determinados. Así en efecto se ha hecho, circunscribiéndolos a los intereses legales que corren contra el deudor desde el instante mismo en que se haya constituida su tardanza hasta el de la solu-ción. Estos intereses son el precio común que la ley ha prefijado a los provechos regulares que el acreedor habría podido sacar de la suma debida, si le hubiese sido pagada.

En consecuencia de esta especie de arbitramiento del legislador, por más grandes que sean los perjuicios que ha sufrido el acreedor por la razón de la tardanza del deudor, ya de dolo o contumacia, no puede pedir más que los intereses señalados. Mas en compen-sación puede pedirlos sin probar los perjuicios experimentados a causa de la demora”27.

De esta regla que sigue a la letra el art. 1153 del Código francés, los autores galos han derivado la existencia de una clara limitación al princi-pio de reparación integral del daño contractual28. La realidad ha debido, no obstante, imponerse a ideas que eran propias del antiguo Derecho, heredero de la vieja repugnancia canonista al precio del dinero y es así como ha debido elevarse la tasa de interés legal, al mismo tiempo que introducir una modificación del citado artículo por ley de 1900 que le agregó un inciso según el cual:

“El acreedor al que su deudor ha causado por su mala fe, un perjui-cio independiente de ese retardo puede obtener daños y perjuicios distinto de los intereses moratorios del crédito”.

Nuestro art. 1559 es, como puede advertirse, original, pues combina todas las fuentes ya referidas con una regla que es más variada que la doctrina de Robert J. Pothier. Sin embargo, lo que aquí interesa es que, en todo caso, los daños quedan limitados al pago de intereses.

Su fundamento radica en que si se trata de pagar una suma de dinero y el deudor no la entrega, cada acreedor puede sostener que él habría

27 pothier (n. 13), Nº 170.28 Así, Christell coutant-lapalluS, Le principe de la reparation intègrale en droit privé,

Paris, Université Aix-Marseille, 2002, Nº 261; roujou De boubée (n. 6) p. 70; viney et jourDain (n. 18), Nº 334 y ss.


24


Artíc

ulos

de

doct

rina usado ese dinero de un modo diverso y que, por lo mismo, habría una

enorme dificultad para fijar los daños a pagarse29. En cambio, si se esta-blecen como perjuicios reparables una suma legal o convencionalmente prevista y determinada, se evitan todos esos inconvenientes. El precio del dinero es, pues, el daño reparable.

Sin embargo, la regla ha tenido una evolución jurisprudencial que le ha hecho perder el carácter limitativo que contenía.

hacia la década de 1970 se plantea con urgencia, entre nosotros, el problema de depreciación monetaria y prevaleciendo entonces una con-cepción nominalista del dinero, la jurisprudencia se ve enfrentada a la cuestión de reparar el perjuicio sufrido por aquella depreciación. En uno de los casos más notables en que la cuestión se planteó y que hizo es-cuela, se adopta una interpretación particular de la norma: su número 2 dis pone: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”; pero nada impide que el acreedor justifique perjuicios diversos a los intereses y si los prueba, puede cobrarlos. Entre tales perjuicios podía concebirse el causado por la depreciación monetaria30.

Antes, no obstante, se había resuelto que el art. 1559 excluía la posi-bilidad de demanda de otros perjuicios distintos de los intereses, doctrina que ha podido reiterarse años después31.

En cuanto a los autores, un sector entendió clásicamente que el art. 1559 del Código Civil impide cobrar otros perjuicios que no sean los inte-reses, pues la regla estaría inspirada en el Código francés y éste en Robert J. Pothier de donde surge esa idea32. Un autor expresa:

“lo que justifica una legislación de excepción en esta materia es la naturaleza especial de las obligaciones de dinero, cuyo incumplimiento puede provocar una variedad infinita de daños,

29 Así, coutant-lapalluS (n. 28), Nº 261.30 Corte del Trabajo de Santiago, 30 diciembre 1964, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo lxii, Santiago, 1965, sección 3ª, pp. 9- 14. En el mismo sentido, que es posible cobrar otros perjuicios, pero probándolos, Corte de Apelaciones de valparaíso, 25 junio 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxvii, Santiago, 1971, sección 2ª, pp. 116-126; Corte Suprema, 8 de enero 1975, en Fallos del Mes, Nº 194, Santiago, año, sent. 1, pp. 285-288, analiza detalladamente la cuestión y en Corte Suprema, 9 de septiembre 1992, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxxix, Santiago, año, sección 5ª, pp. 254- 264.

31 Corte de Apelaciones de Santiago, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xviii, Santiago, 1921, sección 1ª, sin fecha. Doctrina reiterada en Corte Suprema 22 de enero 1981, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxviii, Santiago, 1992, sección 1ª, pp. 10-12.

32 Así, Luis claro Solar, Derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Nascimento, 1898, tomo xi, Nº 1264.



25


de diversa especie y monto, sin que el deudor haya estado si-quiera en condiciones de preverlos, puesto que no existe entre aquél y el objeto de la obligación la relación más o menos pre-cisa, que es dable observar en las obligaciones no pecuniarias. De ahí que el legislador haya cortado por lo sano y para evitar argumentaciones bizantinas, haya establecido que en caso de in cumplimiento, el acreedor sólo tiene derecho a los intereses mo ra torios de la suma debida, cualquiera que sea la magnitud del perjuicio experimentado y la buena o mala fe con que haya pro cedido el deudor”33,

reiterando los términos de Robert J. Pothier. El art. 1559 sería, entonces, la más clara y tajante excepción al principio de reparación integral.

Otros autores, por el contrario, han sostenido la posibilidad de cobrar otros perjuicios si se prueban34, con lo que la limitación no existiría.

Por lo demás, no es efectivo que aquí se haya seguido al Derecho francés y a Robert J. Pothier, como ya se dijo antes. Existen, incluso, otras disposiciones que autorizan nuevos perjuicios en obligaciones de dinero, como en el art. 2370 del Código Civil, al conceder acción de reembolso al fiador que pagó y el inciso primero le permite obtener la restitución de lo pagado con intereses y gastos. El inc. 2 agrega: “Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios conforme a las reglas generales” y otro tanto aparece en el art. 2083 del Código Civil para el pago del aporte por parte del socio que lo retarda, en que se dice que éste “resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo”.

vi. limitacioneS convencionaleS

El principio de reparación integral no es regla que quede fuera del ámbito dispositivo de los interesados. No se trata de un criterio no disponible. Es protector de los derechos de la víctima lesionada, pero nada impide que, dentro de ciertos criterios, puedan introducirse límites convencionales al mentado principio.

Dejaremos de lado las cláusulas limitativas de responsabilidad que, por su propia naturaleza, implican, no pocas veces, dejar sin reparación

33 Sergio gatica pacheco, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, Santiago, Editorial Universitaria, 1956, Nº 202.

34 René abeliuk, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, vol. ii, Nº 799; Fueyo (n. 4), nº 355; Arturo aleSSanDri, Teoría de las obligaciones, versiones taquigráficas de la cátedra del Derecho Civil por Ramón Latorre Zúñiga, Santiago, Editorial Zamorano y Caperán, 1938, p. 98.


26


Artíc

ulos

de

doct

rina los daños producidos. No obstante, se trata, entonces, de limitar la res-

ponsabilidad del autor o deudor y, por ello, no profundizaremos de ellas aquí, aunque su efecto se traduzca en dejar sin reparación alguna entidad de daños.

Para abordar concretamente los límites del principio de reparación integral, parece más propio referirse de forma breve a las cláusulas que inciden de manera directa sobre el quantum o la naturaleza de los perjui-cios que deben repararse.

Desde este punto de vista, la cláusula penal de que tratan en el art. 1535 y ss. del Código Civil, puede significar una limitación en tal sentido si el acreedor se limita a cobrar la pena y no opta, como por lo demás se lo permite el art. 1543, por cobrar la indemnización de perjuicios ordinaria. En efecto, el art. 1542 manda:

“habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecu-ción de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

Esa regla dispone, en otros términos, que, fijada una pena convencional, los perjuicios quedan absorbidos por ella y su cobro es independiente de la naturaleza y del quantum de los daños efectivamente producidos. Se trata de una fijación a suma alzada que, por lo mismo, puede ser, en de finitiva, mayor; pero también menor que los daños causados por el in cumplimiento del deudor.

A su vez, el art. 1534 del Código Civil dispone:

“no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.

Salvo estipulación en contrario, en que la cláusula penal aparece verda-deramente como sanción convencional, ella se sustituye a los perjui-cios y adquiere una autonomía a su respecto. Es claro que el acreedor puede renunciar a ella e inclinarse por cobrar los perjuicios realmente pro ducidos( art. 1543); pero si demanda la pena, queda liberado de la prueba de perjuicios y como contrapartida, no puede pedir más que su mon to y no acumularlos a los daños producidos. Cuando así ocurre, la pena adquiere, al decir de unos autores, “autonomía con respecto al per juicio”35.

35 viney et jourDain (n. 18), Nº 241.



27


El art. 1152 del Código francés es aún más taxativo al respecto:

“cuando la convención disponga que aquel que deje de cumplir pagará una cierta suma a título de daños e intereses, no puede atribuirse a la otra parte una suma mayor o menor”.

Entre nosotros, se ha podido afirmar que en la cláusula penal

“el legislador ha instituido una verdadera presunción de derecho, que da por establecida la existencia del daño y su cuantía y que impide la modificación de esta última aun cuando en el hecho no exista equivalencia entre el monto de los daños y la suma estipu-lada como pena”36 .

Así, pues, hay excepción al principio de reparación integral cada vez que los perjuicios efectivamente producidos superen al monto establecido en la cláusula penal, porque el hecho de que pudiera haber más daños que los previstos como pena no permitirá ejercer el acreedor el derecho a demandar una mejora de la pena.

Es lo mismo que ocurre con las llamadas cláusulas limitativas de la reparación, en las que las partes fijan convencionalmente un límite al monto de la indemnización que deberá el deudor en caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento. Allí, para favorecer la celebración del contra-to, las partes hacen abstracción del principio de reparación integral para determinar los límites a que se obliga el deudor. Es frecuente, por ejemplo, en los contratos de seguro, la existencia de sumas no cubiertas a partir de las cuales responderá la aseguradora, llamadas comúnmente deducibles.

vii. concluSión

Por importantes que puedan parecer algunas de las limitaciones al prin-cipio de la reparación integral que se han examinado, se observará que ninguna pone en cuestionamiento la existencia del mismo. Todas quedan reducidas al ámbito de la excepción, por lo demás discutible en varios de los casos analizados y justificadas por razones inherentes al propio principio o por convenciones en que participa la víctima, en las que se hace prevalecer la autonomía de la voluntad. No obstante, el principio de reparación integral no es borrado por las excepciones y por ello puede siempre afirmarse que éste constituye la idea directriz del sistema indem-nizatorio chileno.

36 gatica (n. 33), Nº 319.


28


Artíc

ulos

de

doct

rina bibliograFía

abeliuk, René, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, vol. i.

aleSSanDri, Arturo, Teoría de las obligaciones, versiones taquigráficas de la cátedra del Derecho Civil por Ramón Latorre Zúñiga, Santiago, Editorial Zamorano y Caperán, 1938.

claro Solar, Luis, Derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Nascimento, 1898, tomo xi.

coutant-lapalluS, Christell, Le principe de la reparation intègrale en droit privé, Paris, Universite Aix-Marseille, 2002

Diez-picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Pamplona, Editorial Civitas, 2008, vol. ii.

Domat, Jean, Les lois civiles, Paris, edic. J.Rémy, 1835, livre iii, titre v.Domínguez águila, Ramón, “Reparación del daño moral por despido injustifi-

cado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. xxv, Nº 2, Santiago, 1998.Fueyo, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Edi-

torial Jurídica de Chile, 2004.garcía goyena, Florencio, Concordancias, Motivos y comentarios del Código civil espa

ñol, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial. 1852, tomo iv.gatica pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento

contractual, Santiago, Editorial Universitaria, 1956.lambert-Faivre, Yvonne, Droit du dommage corporelSystèmes d’indemnisation, 4ème

ed., Paris, Dalloz, 2000.mazeauD, henry et Léon et François chabaS, Traité théorique et pratique de la res

ponsabilité civile délictuelle et contractuelle, Paris, Edition Montchrestien, 1978, vol. iii.

pothier, Robert-Joseph, Traité des obligations, dans Oeuvres de Pothier, Paris, editée pour Bugnet, 1861, vol. ii.

roujou De boubée, Marie Eve, Essai sur la notion de réparation, Paris, Editorial Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1974.

Souleau, Isabelle, La prévisibilité du dommage contractuel, Paris, Université de Droit d’économie et Sciences Sociales, 1979.

Starck, Boris, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Paris, éditorial L. Rodstein, 1947.

viney, Geneviève et Patrice jourDain, Les effets de la responsabilité, Paris, éditorial Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2001.



29

Diciembre 2010 teoría De la impreviSión: la neceSiDaD De Su regulación legal en chile

TEORÍA DE LA IMPREvISIÓN:LA NECESIDAD DE SU REGULACIÓN LEGAL EN ChILE

IMPREVISIóN ThEORY: ThE NECESSITYOF ITS STATUTORY REGULATION IN ChILE

TEORIA DA IMPREvIDêNCIA: A NECESSIDADE DE SUA REGULAçãO LEGAL NO ChILE

Rodrigo Momberg Uribe*

reSumen

La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular legalmente la denominada teoría de la imprevisión, también conocida como imprevisión contractual o excesiva onerosidad sobreviniente. Si bien la opinión contemporánea mayoritaria acepta su aplicación sobre la base de los textos legales vigentes, se mantiene dividida en cuanto a la conveniencia de una modificación legal que la regule expresamente. Por su parte, en un fallo reciente la Corte Suprema ha rechazado la apli-cación de la referida teoría por no estar expresamente consagrada en el ordenamiento legal y ser contraria a las disposiciones del Código Civil. El presente trabajo plantea como hipótesis la necesidad y conveniencia de su regulación a través de un texto legal expreso. Además se analizan tres aspectos esenciales de tal regulación: el concepto de imprevisión, la naturaleza jurídica de la normativa y su campo de aplicación.

Palabras clave: teoría de la imprevisión, excesiva onerosidad sobrevinien-te, reforma del Código Civil.

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 29-64 [diciembre 2010]

* Abogado. LLM en European Private Law, Universidad de Utrecht. Profesor de Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Dirección postal: Campus Isla Teja, casilla 567, valdivia, Chile. Artículo recibido, el 26 de mayo de 2010 y aceptado para su publicación el 22 de julio de 2010. Correo electrónico: [email protected].


30

Rodrigo Momberg Uribe RChDP Nº 15

Artíc

ulos

de

doct

rina abStract

Traditionally, Chilean legal doctrine has discussed the convenience of a statutory regulation of the imprevisión theory or supervening excessive onerousness. Although contemporary legal doctrine accepts its application based on the existing legal texts, there is no agreement about its express statutory recognition. In a recent decision, the Supreme Court rejected the application of imprevisión because it is not expressly regulated and it opposes the provisions of the Civil Code. The paper states as a hypothesis the need and convenience of its regulation through an express statutory text. Besides, three essential features of that regulation are analyzed: the concept of imprevisión, the legal nature of the norms and its scope.

Keywords: Unforeseen circumstances, excessive onerousness, reform of the Chilean Civil Code.

reSumo

A doutrina chilena discute já faz muito tempo a conveniência de regular legalmente a denominada teoria da imprevidência, também conhecida como imprevidência contratual ou excessiva onerosidade sobreveniente. é certo que a doutrina contemporânea indiscutivelmente aceita sua apli-cação com base aos textos legais vigentes, se mantém dividida quanto à conveniência de uma modificação legal que a regule explicitamente. Por outra parte, em uma sentença recente da Corte Suprema que rejeitou a aplicação da referida teoria por não estar explicitamente consagrada na ordem legal e ser contrária às disposições do Código Civil. O presente trabalho mostra como hipótese a necessidade e conveniência de sua regulação através de um texto legal expresso. Além disso, analisam-se três aspectos essenciais de tal regulação: o conceito de imprevidência, a natureza da normativa e seu campo de aplicação.

Palavras chave: teoria da imprevidência, onerosidade sobrevivente, re-forma do Código Civil.

i. introDucción

La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular legalmente la denominada teoría de la imprevisión, también conocida como excesiva onerosidad sobreviniente, imprevisión contractual o sim-



31


plemente imprevisión; expresiones que en este trabajo se usarán indistin-tamente. Así, ya en el año 1933 Lorenzo de la Maza planteaba:

“dada la insuficiencia de la legislación vigente para contemplar las exigencias morales, de justicia y económico-sociales en que se apoya le teoría de la imprevisión, creemos necesario consagrarla en el derecho positivo mediante una legislación expresa y permanente que haga posible su aplicación por los tribunales”1,

Aunque actualmente la doctrina mayoritaria tiende a aceptar su aplicación sobre la base de los textos legales vigentes, las opiniones se mantienen divididas en cuanto a la conveniencia de la introducción de un texto positivo que la regule. La hipótesis de este trabajo respalda la incorpora-ción de una norma de carácter general que contemple la institución en comento. Asimismo, se analizan en particular ciertos tópicos que no han sido discutidos en profundidad por la doctrina nacional.

De esta manera, en el presente artículo: II. Se plantean las razones que aconsejan la expresa regulación legal

de la imprevisión contractual; III. Se analizan tres aspectos esenciales de dicha normativa y que no

han sido estudiados o discutidos en profundidad por la doctrina nacional: el concepto de imprevisión;

Iv. La naturaleza jurídica de las normas que la regulen y v. Su ámbito de aplicación.

El trabajo no incluye el análisis de los efectos de la imprevisión sobre las obligaciones de las partes, debido a que por su relevancia, el tema merece un análisis particular y detallado que excede ampliamente los límites de este artículo. Sin embargo, el autor declara su preferencia por conceder amplios poderes al juez, de modo que pueda decretar la modificación de las prestaciones o su extinción, en los términos que estime pertinentes, según las circunstancias del caso particular.2

Sólo para efectos históricos, debe recordarse que en 1991 se presentó por moción de un grupo de diputados un proyecto de ley que tenía por finalidad permitir la revisión judicial de los contratos civiles y mercantiles en caso de tornarse la obligación de una de las partes “excesivamente gra-

1 Lorenzo De la maza, La Teoría de la Imprevisión, disponible, en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/1933/delamaza_l/html/index-frames.html, visitada el 28 de octubre de 2010.

2 Ello, sin perjuicio del deber de las partes de renegociar el contrato. Al efecto, véase Rodrigo momberg, “La revisión del contrato por las partes: el deber de renegociación como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, N° 1, Santiago, 2010, pp. 43-72.


32


Artíc

ulos

de

doct

rina vosa de ser cumplida”3. Luego de una larga tramitación, dicho proyecto

fue archivado por el Senado el año 2004. Debido a su falta de trascen-dencia jurídica, en este trabajo no se analiza el citado proyecto. Al efecto, sólo cabe plantear dos reflexiones: primero, su penoso destino (según el artículo 36 bis del Reglamento del Senado, corresponde el archivo de un proyecto de ley cuando no es discutido por la comisión correspondiente dentro de los dos años siguientes a su presentación) manifiesta la falta de voluntad política para conocer y regular materias jurídicas abstractas y de tipo técnico, que van más allá de temas contingentes y puntuales; y, segundo, se planteaba la regulación de la imprevisión no a través de la reforma del Código Civil, sino por medio de la dictación de una normati-va especial, la cual no parece ser la mejor alternativa desde un punto de vista de técnica legislativa, sobre todo si se busca otorgar coherencia al Derecho de Obligaciones y contratos en general.

ii. la neceSiDaD De la regulación legal

De la impreviSión contractual

1. Consideraciones generales

Tal como se indicó en la introducción, la doctrina chilena no es unánime en cuanto a la necesidad y conveniencia de la inserción de un texto legal que regule expresamente la teoría de la imprevisión en nuestro ordena-miento jurídico.

Así, parte de los autores rechazan la idea de una modificación legal en este sentido, basándose principalmente en el peligro que ello ocasio-naría para la seguridad jurídica y el principio de la fuerza obligatoria del contrato, los cuales, según esta opinión, se verían seriamente amenazados y debilitados con la existencia de un texto legal expreso que facultara al deudor recurrir a la imprevisión contractual para eximirse de responsabi-lidad o modificar su prestación. Se señala que la existencia de una norma legal conlleva el riesgo de una intervención generalizada de la magistra-tura en las relaciones contractuales privadas, fomentada por el abuso que contratantes inescrupulosos podrían hacer de la institución. Tales peligros, se agrega, serían minimizados o inexistentes si los tribunales recurren a principios generales del ordenamiento jurídico, que deban aplicar de manera excepcional y fundada al caso particular en que la imprevisión se plantee; lo que unido al principio del efecto relativo de las sentencias

3 Boletín de la Cámara de Diputados, N° 309-07, “Permite la revisión judicial de contratos civiles y mercantiles”.



33


evitaría que se debilite de manera general el principio de la fuerza obli-gatoria de los contratos4.

Sin embargo, otro sector de la doctrina se manifiesta partidario de la incorporación de una norma legal en esta materia5. Al efecto, ya se indicó en la introducción la opinión favorable de Lorenzo De la Maza, quien se basa principalmente en la necesidad de que el ordenamiento positivo refleje los principios de justicia y moral que deben guiar las relaciones contractuales y de los cuales se deriva el fundamento de la teoría de la imprevisión6.

La doctrina contemporánea ha agregado otras justificaciones. Así, se señala la necesidad de una adecuada regulación técnica que dirima defi-nitivamente las dudas acerca de su procedencia en el Derecho chileno y permita su adecuada armonización con otras instituciones relacionadas7. En este sentido, se puede añadir la conveniencia que la norma se haga cargo de aquellos temas que son motivo de disputa entre los autores, to-mando posición en cuanto a la naturaleza, campo de aplicación, requisitos y efectos de la institución; de manera de facilitar la tarea del juez al aplicar la norma y evitar decisiones contradictorias o inconsistentes que pueden efectivamente dañar la seguridad jurídica que se busca proteger con la no incorporación de una norma positiva. Resultaría más perjudicial para la seguridad jurídica la existencia de fallos que acojan la teoría, mientras otras decisiones (con supuestos de hecho similares) la rechacen; o de fallos que acogieran la adecuación del contrato a las circunstancias sobrevinien-tes mientras otras decisiones judiciales se pronunciaran por su extinción como única alternativa. El análisis que en párrafos siguientes se hace de la jurisprudencia judicial y arbitral confirma estas consideraciones.

El argumento relativo a un eventual aumento de la litigiosidad, utiliza-do por la doctrina contraria a su incorporación como norma legal, tampoco es plenamente convincente. Por una parte, si bien es cierto que tal aumento es susceptible de producirse en un primer momento, es justamente el papel de los tribunales establecer a través de una jurisprudencia clara y

4 véanse las opiniones de Claudio illaneS y Juan Carlos Dörr, Estudios sobre Reformas al Código Civil y al Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 221-231.

5 Así, René abeliuk, Las obligaciones, 4ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo 2, p. 763; Daniel peñailillo, “La revisión judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Código Civil (la lesión y la imprevisión)”, en Revista de Derecho, N° 208, Concepción, julio-diciembre 2000, pp. 209-237; Bruno caprile, “La imprevisión”, en Revista Actualidad Jurídica, Santiago, N° 15, enero 2007, pp. 141-159.

6 De la maza (n. 1).7 véase Daniel peñailillo, Estudios sobre reformas al Código Civil y al Código de Comercio,

Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 231-242.


34


Artíc

ulos

de

doct

rina uniforme los límites de la norma en cuestión, de manera de desincentivar

su uso infundado o con fines meramente dilatorios. Para estos efectos, la norma debe tener carácter excepcional y de derecho estricto, además de un adecuado régimen procesal. La doctrina extranjera ha señalado en relación con este argumento, de que el hecho que las partes se representen la posibilidad de la intervención judicial del contrato puede incentivarlas a resolver sus controversias de manera extrajudicial, evitando, así, los costos e incertidumbres propias de un litigio judicial, lo que implicará que en definitiva no exista un aumento relevante en la litigiosidad8.

Otro argumento utilizado por la doctrina chilena, que rechaza la idea de introducir una norma legal expresa, es que los riesgos que para la fuerza obligatoria del contrato conlleva tal consagración legal, se han ma terializado en “todos los países que han consagrado la teoría en for-ma expresa y amplia, especialmente en Argentina”9. Sin embargo, tal argumentación no aparece sustentada en datos empíricos ni en doctrina comparada, y parece, más bien, una apreciación subjetiva de los autores basada en experiencias personales puntuales. Incluso, a renglón seguido, dicha afirmación es limitada al señalar que la adopción expresa de la teoría de la imprevisión en el Código Civil italiano no ha tenido tales “efectos desastrosos”10.

Al efecto, la experiencia comparada demuestra que la consagración legal de la imprevisión no ha llevado a un colapso del sistema jurídico en ninguno de los países que la contemplan y, al contrario, los jueces han aplicado y usado las facultades que las normas les confieren con prudencia y bajo estrictos parámetros. En este sentido, la admisión de la revisión judicial por imprevisión en otros sistemas jurídicos “no ha resultado en cataclismos contractuales ni catástrofes económicas”11.

El examen de ordenamientos jurídicos extranjeros confirma lo seña-lado. Así, en holanda, que contempla la figura en el artículo 6:258 de su Código Civil (BW) de 1992, la jurisprudencia de la Corte Suprema de dicho país ha señalado que tal artículo debe ser aplicado excepcionalmente y con debido cuidado12. En Alemania, por otra parte, el proceso tomó el

8 Stewart macaulay, “An Empirical view of Contract”, in Wisconsin Law Review, Nº 465, Wisconsin, 1985, pp. 465-482.

9 illaneS y Dörr (n. 4), p. 225. 10 Op. cit., p. 226.11 Benedicte Fauvarque-coSSon, Denis mazeauD, “L’avant-projet Français de Reforme

du Droit des Obligations et du Droit de la Prescription”, in Uniform Law Review, vol. 11, Rome, 2006, p. 131.

12 Willem WiggerS, “Dutch report”, in Ewoud honDiuS y hans Christoph grigoleit (eds.), Unexpected Circumstances in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, in press.



35


sentido contrario, pues la introducción en el año 2002 de la doctrina del Störung der Geschäftsgrundlage (alteración de la base del contrato) mediante el artículo 313 del BGB buscó incorporar la doctrina desarrollada por la nutrida jurisprudencia alemana en esta materia, sin integrar cambios relevantes en ella13. En Francia, donde este argumento ha sido esgrimido por la doctrina tradicional, se ha rebatido que la experiencia demuestra justamente lo contrario, es decir, que los jueces utilizan las facultades que el legislador les confiere de manera restrictiva y bajo parámetros excepcio-nales, como sucedió a partir del año 1975 cuando una reforma legislativa introdujo la facultad judicial de reducir las cláusulas penales excesivas14. Finalmente, en el caso de Argentina, si bien existe una cantidad importante de fallos en la materia, es justo precisar que la mayoría de los casos se plantearon en situaciones de crisis económica aguda y generalizada, como fueron el denominado “rodrigazo” de 1975, la crisis de 1981 generada por la brusca devaluación del peso argentino en relación con el dólar y otras similares producidas en 1989 y 200115. Sin embargo, aun en tales épocas, la jurisprudencia mantuvo criterios restrictivos para acoger la imprevisión contractual y, lo más importante, ha tenido un destacado papel en la deli-mitación de los criterios para su aplicación16. El correcto funcionamiento de la institución se confirma al examinar su mayoritario respaldo doctrinal y su inclusión en todos los proyectos de reforma del Código Civil argentino que se han redactado con posterioridad al año 196817.

En apoyo a los argumentos expuestos precedentemente, la tendencia en legislación comparada es abiertamente hacia su incorporación expresa como norma general en los Códigos Civiles. Así, en Europa, aparte de los ya señalados casos de Italia, holanda y Alemania, la incluyen entre otros

13 véase Antonis karampatzoS, “Supervening hardship and Subdivision of the General Frustration Rule: A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American, German, French and Greek Law”, in European Review of Private Law, Nº 2, Utrecht, 2005, pp. 105-134

14 Denis mazeauD, “Rapport Français. La révision du contrat”, in Journées Brésiliennes, Paris, Association henri Capitant, Société de Législation Comparée, 2008, p. 559.

15 Manuel cornet, “La aplicación de la teoría de la imprevisión y la emergencia económica”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 7, Córdoba, 2002, pp. 77-115.

16 véase, Lily Flah y Miriam SmayevSky, Teoría de la Imprevisión. Aplicación y alcances. Doctrina, jurisprudencia, Buenos Aires, LexisNexis Depalma, 2003, pp. 82-98.

17 Sólo a modo de referencia, véase Flah y SmayevSky (n. 16) y Jorge moSSet iturraSpe, Interpretación económica de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994. Así, el Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998 incluye una norma aún más amplia en la materia. hay que recordar, además, que la norma actualmente vigente (artículo 1198 del Código Civil), introducida por la reforma del año 1968, tuvo su origen en una recomendación de la doctrina reunida en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Cór doba el año 1961.


36


Artíc

ulos

de

doct

rina los Códigos Civiles de Grecia (1946) y de Portugal (1967). En Latinoamérica

la situación es similar: al citado caso argentino se suman los Códigos Civiles de Bolivia (1976), Perú (1984), Paraguay (1987) y Brasil (2002), además del Código de Comercio colombiano (1971). Incluso, jurisdicciones del Common Law le han dado cabida, como sucede en Inglaterra de manera restringida con la Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943, y en los Estados Unidos, en términos mucho más amplios, con el UCC 18. Asimismo, modernos instrumentos de soft law o legislación modelo, como los Principios UNI-DROIT, los PECL y el más reciente DCFR regulan también de manera amplia y expresa la imprevisión contractual19. Esta “presión legislativa” ha hecho que en Francia (una jurisdicción tradicionalmente contraria a la aplicación de la teoría de la imprevisión en Derecho Privado), los ante-proyectos y proyectos de reforma al Código Civil en materia de Derecho de Obligaciones y Contratos incluyan normas que regulan, en distinta medida, la institución20. Lo mismo sucede en España, donde la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en Materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, incorpora expresamente la imprevisión contractual bajo la denominación de alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato21.

En definitiva, el trasfondo de la negativa a la regulación positiva de la imprevisión, más que una objeción de tipo filosófico o conceptual, basada en una determinada visión o teoría del contrato, parece ser la falta de

18 Artículo 2, sección 615 del UCC. El no vinculante pero influyente Restatement (2nd) of Contracts la contempla también en su parágrafo 261.

19 Artículos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, disponibles en http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artículo 6:111 de los PECL, Ole lanDo y hugh beale, Principles of European Contract Law, Parts i and ii, The hague, Kluwer Law International, 2000; artículo iii.- 1:110 del DCFR, Christian von bar & Eric clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, Sellier, 2009.

20 Artículos 1135-1 a 1135-3 del AnteProyecto para la reforma de del Derecho de Obligaciones y de la Prescripción, (conocido como Proyecto Catala), disponible en http://www.henricapitant.org/sites/default/files/version_espagnole.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artículo 136 del Proyecto de Reforma del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto de la Chancellerie) disponible en http://www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_blog8_2_.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; y artículo 92 de la Propuesta de Reforma del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto Terré), disponible en François terré, (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009.

21 Artículo 1213. El texto del anteproyecto está disponible en http://www.mjusticia.es/cs/Satellite?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=SuplementoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true, visitada el 13 de julio de 2009.



37


confianza en la capacidad y criterio de los jueces en la aplicación de la eventual normativa. Juan Carlos Dörr, incluso, lo manifiesta expresamente; al referirse al caso italiano señala:

“al parecer la incorporación al Código Civil de la teoría impre-visión no ha tenido los efectos desastrosos que ha demostrado la experiencia argentina, y mi conclusión es que eso se debe a la calidad de la judicatura”22.

Sin embargo, ello no parece justificado (al menos en la experiencia com-parada) y es contradictorio al sostener la procedencia de la imprevisión con tractual con los textos actualmente vigentes. Así, tal como señala Da-niel Peñailillo,

“si confiamos en que los jueces van a poder manejarla sin los tex-tos, ¿por qué vamos a desconfiar si existen unos textos fun da men-tales?”23.

A ello, cabe reiterar que el peligro de inseguridad jurídica es mayor si los jueces sólo tienen como herramientas principios generales del Derecho que, si bien son útiles al momento de fundar la institución, carecen de la especificad necesaria para resolver los múltiples problemas o alternativas que plantea la materia, lo que, en definitiva, puede dar lugar a una juris-prudencia vacilante o contradictoria, tal como se expondrá en párrafos siguientes. Al contrario, si los jueces pueden recurrir a un texto legal ex-preso, que regule debidamente la materia como una excepción calificada al principio general de la fuerza obligatoria del contrato, la seguridad jurí-dica y la certeza para las partes se verán reforzadas, en cuanto al eventual destino de las acciones judiciales que se interpongan en esta materia.

2. Jurisprudencia judicial

Un examen de la tendencia jurisprudencial chilena confirma lo expuesto. Tra dicionalmente, se ha sostenido que, aun cuando la Corte Suprema no había tenido ocasión de pronunciarse de manera directa sobre la acep tación o no de la teoría de la imprevisión en un caso concreto, la ju ris prudencia del tribunal superior era uniforme en cuanto afirmar la pre cedencia absoluta del artículo 1545 del Código Civil como norma que esta blece la intangibilidad del contrato y, por tanto, la imposibilidad de que

22 illaneS y Dörr (n. 4), p. 22623 peñailillo (n. 7), p. 242.


38


Artíc

ulos

de

doct

rina sus cláusulas sean revisadas por los jueces. La sentencia clásica citada era

la de fecha 10 de enero de 1925, en la cual la Corte Suprema señaló:

“...los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cum plimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad o bien de costumbres o reglamentos administrativos...”24.

Sin embargo, la referida falta de pronunciamiento expreso del máximo tribunal era considerada una puerta abierta para la eventual aceptación de la teoría en sede judicial.

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 11 de no-viembre de 2006 pareció ser el punto de partida para la admisión de la imprevisión contractual en nuestra jurisprudencia25. En su fallo, señaló que los textos legales vigentes no son un obstáculo para la aplicación de la teoría de la imprevisión, ni una amenaza para el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues dicha teoría:

“no es, en ningún caso, un peligro para tal principio, es decir, no es incompatible con la denominada ‘ley del contrato’, por el con-trario, se puede afirmar que ésta se ve reforzada por cuanto da la posibilidad a los contratantes de conservar inalterada la situación jurídica que asumieron al vincularse”26.

La decisión fue celebrada por parte de la doctrina como “un hito funda-mental en la evolución de nuestra justicia ordinaria”27. Sin embargo, el fallo fue también criticado, en términos que para el caso particular objeto del litigio, no se cumplían ni los supuestos ni los requisitos necesarios para la aplicación de la imprevisión, lo que podía implicar una amenaza para la legitimidad de dicha teoría como recurso subsidiario a la distribución convencional o legal de los riesgos del contrato28. Quizá la principal ob-

24 RDJ, tomo 23, Santiago, 1926, sección primera, p. 423. La referencia a otros fallos pueden consultarse en Ramón Domínguez, Carlos pizarro, Mauricio tapia y Sebastián ríoS, “Rapport Chilien. La révision du contrat”, in Journées Brésiliennes, Paris, Association henri Capitant, Société de Législation Comparée, 2008, pp. 513-528.

25 Número identificador LexisNexis: 35663.26 Considerando octavo.27 Enrique alcalDe roDríguez, “Corte de Apelaciones de Santiago y teoría de la

imprevisión. Un hito fundamental en la evolución de nuestra justicia ordinaria”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 2, Santiago, 2007, pp. 361-372.

28 Rodrigo momberg, “Análisis crítico desde el derecho alemán y nacional de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge la teoría de la imprevisión”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 637-658.



39


jeción que puede hacerse al fallo es que utiliza la imprevisión contractual para ordenar el pago de prestaciones supuestamente adeudadas en virtud de un contrato ejecutado de forma íntegra por el deudor, lo que desna-turaliza la institución en un aspecto esencial: la excesiva onerosidad en el cumplimiento, que lo hace virtualmente imposible de verificar por la parte afectada, y que deriva en la exigencia de que la o las prestaciones afectadas se encuentren pendientes en su ejecución.

Sin perjuicio de tales opiniones doctrinarias, recientemente la Corte Suprema ha puesto término al vacío jurisprudencial en la materia, al señalar expresamente la improcedencia de la teoría de la imprevisión en nuestro ordenamiento jurídico, al menos en materias de Derecho Pri vado29. El caso se relaciona con una demanda de cobro de honora-rios, devengados en virtud de una asesoría financiera para el diseño de un modelo de negocios y el desarrollo de la licitación pública para el em prendimiento del proyecto Borde Costero Barón, en el puerto de val paraíso. Entre otros, la disputa se centró principalmente en el cum-plimiento de la condición suspensiva que daba lugar al nacimiento de la obligación de pagar los emolumentos convenidos, esto es, la firma de los contratos correspondientes entre la empresa licitante (demandada) y el o los adjudicatarios del proceso de licitación; y en la base de cálculo para determinar el estipendio del asesor financiero (actor en la causa). En primera instancia se acogió la demanda y se ordenó pagar, por con-cepto de honorarios adeudados, la suma de 102.801,37 UF, sin intereses ni costas. La Corte de Apelaciones de valparaíso revocó el fallo sólo en cuanto condenó a la demandada al pago de intereses corrientes a partir de la fecha en que ésta se constituyera en mora, una vez que la sentencia quedase ejecutoriada y la confirmó en lo demás apelado. Ante ello, la demandada recurrió de casación en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema30.

Entre las normas infringidas por los jueces del fondo, el actor señaló al artículo 1546 del Código Civil, por cuanto se habría violado el principio de la buena fe contractual consagrado en dicha norma, en lo referido al establecimiento del hecho que devengaba el honorario de éxito y a su método y bases de cálculo. Al efecto, la sentencia señala, en su conside-rando décimo, que el recurrente alega:

29 Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009 sobre recurso de casación en el fondo, caratulado South Andes Capital S.A. c/ Empresa Portuaria valparaíso; rol 2651-08.

30 La actora interpuso también recurso de casación en el fondo para que se modificara el fallo en lo relativo a la fecha en que se comenzaban a deber los intereses, pero el análisis de tal recurso es irrelevante para el presente estudio.


40


Artíc

ulos

de

doct

rina “las condiciones en que se pactó con la demandante el año 2003

eran distintas a las condiciones en que le tocó pactar con la em-presa que se adjudicó el proyecto Borde Costero Barón, a saber, Plaza valparaíso S.A., respecto de las llamadas cláusulas de salida o incluso la posibilidad de que la concesionaria no pudiera efectuar el proyecto por causas independientes de su voluntad, como, por ejemplo, la no obtención de los permisos de obras municipales, etc. La demandada pretende entonces vincular el éxito del primer contrato suscrito el año 2003, al ‘éxito’ del contrato suscrito el año 2006 con un tercero (Plaza valparaíso S.A.). Dicha pretensión, busca su amparo en el artículo 1546 del Código Civil, dado que la obligación devino en una más onerosa”;

agregando:

“esa situación, se enmarca en lo que en doctrina se llama ‘Teoría de la Imprevisión’ o ‘doctrina de la imprevisión’ o ‘excesiva one-rosidad sobre viviente’...”.

A continuación, la Corte hace suya la doctrina planteada por René Abe-liuk, quizá el único autor contemporáneo que rechaza la aplicación de la teoría con los textos legales vigentes, al cual cita textualmente para establecer que el artículo 1545 del Código Civil excluye la posibilidad de acoger dicha teoría en nuestro ordenamiento jurídico, ya que:

“el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razón aún modificado, si no es por voluntad de las partes, los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones”.

Siguiendo al mismo autor, la Corte rechaza que la imprevisión contrac-tual pueda fundarse en el artículo 1560 del Código Civil sobre la base de que el deudor no pudo haber tenido la voluntad de obligarse de manera que el cumplimiento le fuera excesivamente oneroso,

“ya que el precepto se refiere a la intención de ambos contratan-tes, y naturalmente la voluntad del acreedor es que se cumpla la obli gación”.

Finalmente, el fallo desestima que se atente contra la buena fe contractual y se viole, por tanto, el artículo 1546 del Código Civil si el acreedor requiere del deudor un cumplimiento que le signifique un perjuicio exorbitante, pues



41


“desde luego en autos, el acreedor no ha intervenido en el impre-visto que hace más gravoso el cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitaría el deudor la imprevisión para de-fenderse”.

Por último, el Código explica también:

“el contrato obliga, además de lo que se expresa, a lo que le perte-nece por su naturaleza, por la ley o por la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisión”31.

El fallo precedente representa, pura y simplemente, un rechazo expreso de la Corte Suprema a la doctrina mayoritaria a favor del reconocimiento de la imprevisión sobre la base de los textos legales vigentes y que tradi-cionalmente se invocan por tal doctrina como fundamentos para acoger dicha teoría, en especial el artículo 1546 del Código Civil. Asimismo, en términos de precedente judicial, implica una notable pérdida de relevan-cia del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago antes citado, el cual difícilmente tendrá valor práctico si se quiere utilizar como antecedente para sustentar una acción o defensa basada en la imprevisión contractual, sin perjuicio que tal resolución mantenga su utilidad como objeto de es-tu dio doctrinal.

Lo interesante y destacado de la decisión de la Corte Suprema es que, independientemente de los hechos del caso, manifiesta de manera expresa su rechazo a la procedencia de la teoría de la imprevisión en cuanto tal, con los textos legales vigentes, como doctrina jurídica aplicable al Dere-cho Privado chileno. Diverso hubiese sido el caso en que rechazase su apli cación en virtud de no concurrir alguno de los requisitos usualmente es tablecidos para que tenga lugar; pero es claro que plantea su doctrina en términos abstractos y generales, más como una declaración de princi-pios que como algo sujeto al contexto del caso particular. En definitiva, su decisión otorga prevalencia absoluta al principio pacta sunt servanda, como tradicionalmente se ha entendido estaría consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, norma que se convierte en la piedra de tope para la admisión de la imprevisión en el Derecho Privado chileno.

Si se entiende que la doctrina nacional está acorde en la conveniencia del reconocimiento de la imprevisión, lo planteado por el máximo tribunal chileno pudiese ser motivo suficiente para justificar una reforma legal que

31 Considerando décimo de la sentencia citada. Las referencias textuales del fallo son a René abeliuk, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp. 705-706. La cuarta edición (2003) de tal obra no presenta diferencias en la materia.


42


Artíc

ulos

de

doct

rina introduzca expresamente la institución en el ordenamiento ju rídico. Con

el rechazo expreso de la Corte Suprema a la teoría de la imprevisión en cuanto tal, queda claro que el recurso a principios generales del Derecho o a la interpretación sistemática de la normativa vigente, no es suficiente para justificar en sede judicial su aplicación. En definitiva, a juicio del máximo tribunal, los textos legales vigentes son insuficientes (e, incluso, un obstáculo) para fundar la referida doctrina en el Derecho nacional.

3. Jurisprudencia arbitral

Adicionalmente, la reciente jurisprudencia arbitral entrega también antecedentes para justificar la modificación legal, en especial si tenemos en cuenta los requerimientos de la seguridad jurídica, que implica, en-tre otras, una razonable predictibilidad de las decisiones judiciales. Tal como se dijo con anterioridad, la falta de una regulación legal en la cual se expresen la naturaleza jurídica, requisitos y efectos de la imprevisión con tractual, es lo que atenta contra una adecuada seguridad jurídica y no la situación contraria32.

Así se refleja en dos fallos arbitrales, en los cuales los demandantes alegaron básicamente las mismas circunstancias como fundamento para solicitar la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviviente33. El hecho invocado como imprevisible y causa de la onerosidad sobrevi-niente, fue la denominada crisis del gas natural, que implicó cambios estructurales en el mercado eléctrico, principalmente un aumento conside-rable en los costos de generación de este tipo de energía, lo que envolvía pérdidas elevadas para las generadoras en el caso de contratos suscritos con anterioridad a la fecha de inicio de la crisis34. En ambos juicios, el árbitro

32 A menos, por cierto, que simplemente se opte por rechazar de plano la aplicación de la teoría en cuestión a falta de texto expreso.

33 Empresa Eléctrica Guacolda S.A. c/ Empresa Minera Mantos Blancos S.A., fallo arbitral de fecha 25 de abril 2007 (en adelante Guacolda) y Gas Atacama Generación S.A. c/ Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A. y otros, fallo arbitral de fecha 24 de enero de 2008 (en adelante Gas Atacama). La acción de resolución por excesiva onerosidad sobreviniente o imprevisión contractual fue en ambos casos interpuesta en subsidio de acciones que buscaban también la resolución o terminación del contrato sobre la base de otros fundamentos legales, como el incumplimiento del contrato por obligaciones derivadas de la buena fe o por constituirse una eximente de responsabilidad basada en que el cumplimiento implicaría un grado de diligencia superior el que se obligó al momento de contratar. Ello demuestra nuevamente que debido a la incertidumbre jurídica respecto de su aplicación, las partes sólo recurrieron a la imprevisión como segunda o tercera alternativa para fundar su pretensión.

34 La crisis del gas natural puede resumirse brevemente en los siguientes hechos: Chile y Argentina suscribieron en 1995 el Protocolo de Integración Gasífera entre Chile



43


admite que es posible acoger la teoría de la imprevisión sin necesidad de texto legal expreso que la consagre. Sin embargo, al entrar en el análisis abstracto de su naturaleza, requisitos y efectos, se producen importantes diferencias entre ambos sentenciadores, lo que en definitiva conduce a que en sólo uno de ellos se acoja la demanda.35

A modo de ejemplo, en Gas Atacama, el árbitro señala que la previsibi-lidad del hecho invocado como causa de la excesiva onerosidad sobre-viniente (la crisis del gas natural) debe establecerse de manera objetiva, incluyendo como criterios al tipo medio de contratante, la naturaleza del contrato celebrado y los derechos y obligaciones que de él se derivan. Concluye que, considerando la naturaleza y grado técnico de las empresas involucradas,

“el acontecimiento que se invoca como imprevisible, no podía ra-zonablemente encontrarse al margen de toda consideración o pre-visión por Gas Atacama” (considerando cuadragésimo primero).

Asimismo, señala que no se presenta el requisito de la excesiva onerosidad, ya que tal requerimiento no sólo la incluye para el deudor sino, también, que el contratante no afectado por la imprevisión obtenga exorbitantes beneficios con el cumplimiento de la obligación, lo cual no fue acreditado en el caso concreto (considerando cuadragésimo cuarto)36.

y Argentina en virtud del cual se liberalizó la comercialización de gas natural entre am bos países, garantizándose la eliminación de restricciones legales, reglamentarias y ad ministrativas a la importación, exportación y transporte de este elemento. Además, se es tableció el principio de la no discriminación, en el sentido de que los requerimientos chi lenos de gas natural y la demanda doméstica argentina serían tratados en igualdad de condiciones. Sin embargo, debido a circunstancias políticas y económicas internas, a partir del año 2001, en distinta medida, tales acuerdos no fueron cumplidos por Argentina, produciéndose el año 2004 una severa reducción en las exportaciones a Chile. Lo anterior significó que las empresas que utilizaban gas natural para sus procesos productivos (entre ellas, las empresas generadoras de energía eléctrica) debieran recurrir a otros combustibles (principalmente carbón, fuel oil o diesel), produciéndose un aumento considerable en sus costos de producción. véase Felipe bahamónDez Prieto, “Fallo Gasatacama: el cambio de circunstancias en los contratos. Quo vadis?”, en Arturo FernanDoiS y Rodrigo Delaveau (eds.), Sentencias destacadas 2008, Santiago, Libertad y Desarrollo, 2009, pp. 352-354.

35 Para efectos del presente trabajo, el análisis de los fallos se centrará en algunos de los postulados doctrinales esgrimidos por los árbitros, y no en el examen de los hechos de cada caso particular, ni en la relación de tales hechos con los requisitos establecidos para la aplicación de la teoría.

36 Para el establecimiento de los requisitos necesarios para la aplicación de la teoría de la imprevisión, el árbitro sigue a De la maza (n. 1).


44


Artíc

ulos

de

doct

rina Por otra parte, en Guacolda, califica los hechos de manera muy dis-

tinta. Así, al analizar el requisito de la imprevisibilidad de la mencionada “crisis del gas natural” señala que la demandante

“no obstante contar con una adecuada asesoría técnica adecuada y un buen conocimiento del mercado energético en general, no ha podido, lógica, y racionalmente, prever las profundas alteraciones que se iban a producir en dicho mercado”.

Respecto de la excesiva onerosidad, indica:

“el precio de la electricidad... ha tenido importantes alzas, todo lo cual ha desnaturalizado las relaciones contractuales convenidas por largo tiempo”,

agregando:

“el cumplimiento irrestricto del contrato... implicaría un frontal des-conocimiento de una realidad muy distinta a la existente en di cha época (la de celebración del contrato), lo que se traduciría en el quiebre de un elemento esencial de un contrato bilateral y one roso, que es el principio de la conmutatividad” (considerando ii.3.52).

No hay referencia, como en el caso anterior, al beneficio obtenido por la contraparte con el cumplimiento excesivamente oneroso.

Además, precisa:

“la Teoría de la Imprevisión no contempla la resolución de vínculo contractual... sino que permite única y exclusivamente, efectuar las readecuaciones que se estimen necesarias a fin de mantener el prin cipio de conmutatividad contractual”

por lo que rechaza la petición de la demandante de declarar la resolución del contrato

“teniendo en cuenta que la resolución por las circunstancias que configura la Teoría de la Imprevisión, no está considerada en nues tro sistema de derecho positivo y, por otra parte, carece de fun damentos legales explícitos” (considerando ii.3.24)37.

37 Así, en Guacolda, el árbitro decide: “intervenir el contrato... en un alcance y sentido que resguarde al máximo la estructura general del contrato y las obligaciones y derechos



45


Es interesante destacar que ambos árbitros estiman que la teoría de la imprevisión cumple una función interpretativa del contrato, que tiene por finalidad que se respete la común intención de los contratantes en el cumplimiento de las obligaciones para el caso que éstas se vean afectadas por acontecimientos extraordinarios e imprevistos (considerandos cua-dragésimo quinto y ii.3.60 de las sentencias referidas). De esta manera, técnicamente el árbitro no modificaría el contrato aun cuando se determine la adaptación del mismo a las nuevas circunstancias, pues aquél actuaría sólo como intérprete de la voluntad de las partes, estableciendo lo que ellas hubiesen pactado de haber considerado tales condiciones.

Las contradicciones entre los fallos arbitrales referidos y las precisiones que tales decisiones contienen respecto al concepto, requisitos y efectos de la imprevisión, reflejan la necesidad de una regulación legal que dirima y aclare las incompatibilidades o vacíos doctrinales existentes en la materia. Ante la inexistencia de una normativa expresa, es legítimo que se recurra a los postulados doctrinales que resulten más convincentes para el juzgador; pero ello conlleva naturalmente el peligro de falta de seguridad jurídica a través de una jurisprudencia discordante o inconsistente.

4. Jurisprudencia administrativa

El establecimiento de la imprevisión a través de una norma general en el Código Civil no sólo sería útil para evitar las contradicciones referidas o justificar su aplicación en el ámbito del Derecho Privado sino, también, en el del Derecho Público. La doctrina nacional parece estar acorde con que la teoría de la imprevisión tiene cabida en el Derecho Administra-tivo chileno, donde ha sido reconocida en una serie de dictámenes por la Contraloría General de la República y, además, ha sido consagrada legislativamente en el decreto Nº 900, de 31 de octubre de 1996, que fijó el texto fundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Públicas38. En general, la afirmación de que la imprevisión es reconocida y aceptada por la jurisprudencia administrativa es cierta39, pero

que él mismo contiene, por cuanto se tiene plena conciencia de la necesidad de respetar lo convenido en un contrato, como expresión de la seguridad jurídica que toda relación contractual debe conferir a las partes” (considerando ii.3.60).

38 véase caprile (n. 5) y Baltazar moraleS, “Teoría de la imprevisión”, en Revista de Derecho, Nº 203, Concepción, enero-junio 1998, pp. 421-427

39 La imprevisión ha sido aceptada en una serie de dictámenes por la Contraloría (N° 41.409 de 2 de diciembre de 2.1994, N° 35.989 de 28 de septiembre de 2001, N° 35.996 de 2 de agosto de 2005 y N° 10.624 de 6 de marzo de 2006) sobre la base de la doctrina que plantea: “aún cuando en el ámbito del Derecho Administrativo impera el principio de que en los pactos administrativos rige el elemento de riesgo o ventura, esto es, que el


46


Artíc

ulos

de

doct

rina el dictamen más reciente en la materia plantea serias dudas respecto de

si tal reconocimiento se mantendrá en futuros casos40. En la especie, la empresa encargada de ejecutar obras de reparación

de la Ruta 0-50 (provincia del Biobío), recurrió a la Contraloría a fin de que se reconozca su derecho a ser compensada por la Dirección de via-lidad por el mayor costo que debió soportar con ocasión de la ejecución de tales obras. La empresa alegó que éstos fueron

“consecuencia del incremento inusual, imprevisible y despropor-cionado que el precio del combustible experimentó durante el pe ríodo de ejecución de las obras, cuyo impacto económico y fi nanciero no alcanzó a ser recogido por la fórmula de reajuste poli-nó mico prevista en el contrato, situación que ajena a su voluntad rompió el equilibrio de la ecuación económica del pacto”.

Particularmente, el precio del combustible experimentó un alza de 62,55% en relación con el que tenía al celebrarse el contrato, lo que según la empresa le produjo pérdidas por $244.475.845,88. La recurrente, sobre la base de la jurisprudencia administrativa precedente, fundó su petición en la teoría de la imprevisión.

La Contraloría rechazó la petición, y lo más relevante para efectos de este trabajo, desestimó también la aplicación de la teoría de la imprevisión en términos generales:

“es necesario hacer presente que la teoría de la imprevisión, a que alu-de el interesado, no se encuentra contemplada en las normas le gales y reglamentarias que rigen el contrato en estudio ni tampoco en el pliego de condiciones del mismo, motivo por el cual no correspon de, por vía administrativa, emitir un pronunciamiento respecto de la apli-cación de la misma en este caso, lo que, desde luego, es sin perjuicio de lo que puedan resolver al respecto los Tribunales de Justicia”.

cocontratante de la Administración soporte el riesgo del cumplimiento de las obligaciones que impone la convención, tal principio no es absoluto, pues admite excepción en caso de que exista imprevisión, caso fortuito o fuerza mayor, dando derecho al obligado para que ellos sean soportados por quien hace el encargo” (Dictamen Nº 10.624 de 6 de marzo de 2006). En otros dictámenes se ha rechazado la imprevisión por las circunstancias del caso particular, pero se ha reconocido su aplicabilidad a los contratos administrativos (dictámenes N° 41.183 de 15 de diciembre de 1997, N° 25.127 de 26 de mayo de 2005 y N° 31.163 de 5 de agosto de 2005). Los dictámenes se encuentran disponibles en la base de datos de la Contraloría General de la República, http://www.contraloria.cl/appinf/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf, visitada el 28 de octubre de 2010.

40 Dictamen Nº 36.724 de fecha 6 de agosto de 2008, disponible en la base de datos referida en la nota precedente.



47


Agrega el dictamen:

“es útil recordar que en virtud del artículo 1545 del Código Civil, de las estipulaciones de los convenios válidamente celebrados por la Administración emanan derechos y obligaciones que deben ser estrictamente acatados por los contratantes...”

y que por tratarse de un contrato regido por normas de Derecho Público

“la autoridad administrativa se encuentra sujeta al principio de juridicidad contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitu-cional de Bases Generales de la Administración del Estado...”

y además al

“deber de dar cumplimiento a los principios de estricta sujeción a las bases, no pudiendo sino estarse a lo previsto en éstas ni modi-ficar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido recibidas, y de igualdad de los oferentes, que les obliga a actuar de manera imparcial en relación a todos ellos”.

La referencia al Derecho Común en las consideraciones del dictamen precedente, permite argumentar que si la imprevisión hubiese estado expresamente reconocida en el Código Civil, el resultado del proceso ad-ministrativo antes referido pudo haber sido distinto. De esta manera, la consagración legal de la imprevisión serviría, asimismo, para disipar las dudas sobre su aplicación en materia de Derecho Administrativo y dar, por tanto, mayor seguridad jurídica y protección al contratante particular frente a la administración del Estado.

Finalmente, y sólo para efectos de contextualizar la posición aquí plan-teada, es necesario señalar que la regulación legal de la imprevisión no debe ser un ejercicio aislado, sino que debe formar parte de una reforma general a nuestro Código Civil en materia de obligaciones y contratos que tenga por objetivo actualizar y adecuar tal normativa, incorporando las diversas soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que durante sus más de ciento cincuenta años de vigencia han ido modelando su articulado41. Así, sólo a

41 La experiencia comparada demuestra que la admisión de la excesiva onerosidad se ha insertado en la mayoría de los casos dentro de reformas generales de los Códigos Civiles o del Derecho de los Contratos (Italia 1942, Argentina 1968, holanda 1992, Alemania 2002, Brasil 2002).


48


Artíc

ulos

de

doct

rina modo de ejemplo, la consagración general y expresa del principio de buena

fe, la regulación de la etapa precontractual en general y de la formación del consentimiento en particular, las cláusulas abusivas, la terminación unilateral del contrato, el tratamiento orgánico de los efectos de las obligaciones, la unificación de las obligaciones civiles y comerciales son todas materias que exigen ser incorporadas o reformuladas a través de una revisión legislativa profunda del libro iv de nuestro Código Civil. La cuestión excede con creces los límites y objetivos de este trabajo, pero es de esencial importancia si se quiere que nuestra legislación recobre vigencia e influencia, tal como lo hizo el Código Civil en las primeras décadas que siguieron a su promulgación42.

iii. el concepto De impreviSión

Planteada la hipótesis de la necesidad de regulación legal de la materia en estudio, su consagración positiva requiere, en primer lugar, una adecuada definición de lo que se entiende por imprevisión. La doctrina chilena en ge-neral ha conceptualizado la imprevisión desde el punto de vista de la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación del deudor que es afectado por los acontecimientos extraordinarios. Así, Lorenzo De la Maza alude a que la obligación se haga más difícil u onerosa, y René Abeliuk la define como:

“la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del con trato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en exagera-damente onerosa”43.

Desde una perspectiva más general, Daniel Peñailillo señala que es:

“una causal de modificación y aún de extinción de las obligaciones que se produce cuando, pendiente la prestación, su valor es no-ta blemente alterado por un hecho normalmente imprevisible al tiempo de contraerse”44.

42 Para un análisis más detallado de las distintas opiniones respecto de la conveniencia de la reforma del Código Civil, véase Alejandro guzmán brito (editor científico), El Código Civil de Chile (18552005), Santiago, LexisNexis, 2007.

43 De la maza (n. 1); abeliuk (n. 5), p. 756. En el mismo sentido, Juan Carlos Dörr, “Notas acerca de la teoría de la imprevisión”, en Revista Chilena de Derecho, vol. v, Nº 12, Santiago, 1985, p. 253, quien se refiere a la situación en que: “la prestación debida, sin que se torne imposible absolutamente, se transforme en excesiva e injustamente onerosa para una de las partes”.

44 peñailillo (n. 5), p. 221.



49


La conceptualización tradicional tiene su origen en la distinción que se efectúa entre la imprevisión y el caso fortuito, en relación con las con-secuencias que los acontecimientos imprevisibles tienen sobre la obliga-ción del deudor: en el primer caso, el cumplimiento de la obligación se torna excesivamente oneroso o dificultoso; mientras que en el segundo el cumplimiento se vuelve imposible. Sin embargo, el concepto ha evo-lucionado en el sentido de que actualmente la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligación del deudor es sólo una de las facetas de la doctrina de la imprevisión, ya que también puede configurarse desde el punto de vista del acreedor, en el caso de que el valor o la utilidad de la prestación que tiene derecho a exigir haya disminuido de manera significativa. En esta situación, la prestación del deudor es perfectamente posible de cumplir en los términos estipulados y no se ha tornado enor-memente gravosa, pero tal cumplimiento ha perdido de modo completo su razón de ser para el acreedor, que, a su vez, se mantiene obligado a ejecutar la contraprestación. Es evidente que en este último caso sólo puede presentarse respecto de contratos bilaterales, y es conocido en Derecho Comparado como frustration of purpose, frustración del fin del contrato o, simplemente, frustración del contrato.

De acuerdo con lo anterior, para efectos de sistematización, pueden distinguirse las siguientes situaciones:

a) El cumplimiento de la obligación ha devenido en excesivamente oneroso, esto es, los costos de la ejecución de la prestación han aumentado de manera considerable en comparación a los previs-tos a la fecha de celebración del contrato. ésta es la situación que siempre se incluye en el concepto de imprevisión y el afectado por ella es el deudor (puede tratarse, por tanto, de un contrato bilateral, unilateral o, incluso, un acto jurídico unilateral que genere obligaciones);

b) La contraprestación se ha desvalorizado ostensiblemente, ya sea porque la moneda en la cual se ha fijado el precio ha perdido valor adquisitivo (el afectado es el vendedor, que recibirá un precio que efectivamente no representa el valor de los bienes al momento del pago) o porque el precio de mercado del bien, objeto del contrato, ha disminuido considerablemente (el afectado será el comprador, ya que al momento de cumplirse el contrato está pagando un precio mayor, en términos relativos, al valor que los bienes tienen en el mercado). En ambos casos, el afectado por la imprevisión es el acreedor, quien como se dijo (pues se trata de un contrato bilateral) se mantiene, a su vez, obligado a cumplir su propia prestación;

c) El cumplimiento de la contraprestación ya no satisface el fin pre-visto por las partes al momento de contratar, es decir, la ejecución


50


Artíc

ulos

de

doct

rina del contrato en sí ha perdido sentido para el acreedor. Al igual

que en el caso anterior, el afectado es el acreedor, que se mantiene obligado a cumplir su propia prestación a cambio de una que ya no le reporta ningún beneficio. Así, por ejemplo, sucedería en el caso de un importador que ya no puede comercializar los bienes adquiridos en el extranjero por una prohibición administrativa posterior a la celebración del contrato, o de quien ha arrendado un departamento con vista privilegiada para presenciar una cere-monia que posteriormente es cancelada45.

En el caso de contratos bilaterales onerosos conmutativos, las tres situaciones descritas presentan la característica común de que se produce un desequilibrio grave y sobreviniente entre las prestaciones recíprocas, terminándose, entonces, la equivalencia entre ellas. Esta pérdida de conmutatividad justifica la inclusión de las situaciones referidas como su puestos de imprevisión. Desde este punto de vista, teóricamente se puede sostener que los tres casos son de onerosidad excesiva, ya que una de las prestaciones ha adquirido un valor desmesurado (aun cuando en términos nominales ello no sea así) en relación con la otra. hay, entonces, una excesiva onerosidad (aunque ello no signifique aumento de costos o de dificultad en la ejecución) para quien debe cumplir su prestación a cambio de una que ha disminuido notablemente su valor o que ya no le reporta beneficio alguno. La buena fe en el cumplimiento también se ve afectada: se exige ejecutar una obligación a sabiendas que ello conlleva perjuicios importantes a la contraparte o, bien, a cambio de una prestación respecto de la cual ésta ha perdido legítimamente todo interés.

La falta de la distinción entre las situaciones antes descritas ha derivado en importantes discusiones doctrinales y contradicciones jurisprudenciales en países como Italia y Argentina, donde las normas respectivas sólo se refieren a la onerosidad excesiva como causal de aplicación. Sin embar-go, la mayoría de la doctrina de tales países y, en definitiva, también la jurisprudencia, ha aceptado incluir las hipótesis de desvalorización de la contraprestación dentro de la normativa legal sobre imprevisión. Incluso, para los casos en que la ejecución del contrato ha perdido todo sentido o interés para el acreedor, la jurisprudencia italiana ha desarrollado la deno-minada teoría de la presupposizione, basada en los planteamientos alemanes del supuesto o presuposición contractual y de la desaparición de la base del negocio, de Windscheid y Oertmann, principalmente, en virtud de la cual, el contrato puede ser dejado sin efecto cuando el fundamento del negocio o el presupuesto común compartido por ambas partes, en cuya

45 El último ejemplo, tomado de los denominados coronation cases llevó al desarrollo en el Common Law inglés de la doctrina denominada frustration of purpose.



51


existencia y mantención se ha basado el consentimiento, deja de existir por una causa externa a ellas46.

Por el contrario, las codificaciones modernas, como la holandesa y la alemana, se refieren en general a un cambio sobreviniente de circuns-tancias que, de haber sido previsto por los contratantes, hubiese tenido como consecuencia que no hubiesen celebrado el contrato o lo hubiesen hecho en términos sustancialmente diferentes. El supuesto contemplado en tales normas es lo bastante amplio para incluir en ellas todas las situa-ciones antes descritas.

De esta manera, metodológicamente y para efectos de mayor claridad al momento de su utilización práctica, es preferible que una eventual norma-tiva sobre la imprevisión contemple de forma expresa la distinción entre la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación y la disminución significativa del valor de aquélla que se recibe (el que debe entenderse que incluye, a su vez, los supuestos de desvalorización propiamente tal y de pérdida de interés del acreedor en el cumplimiento), contemplando ambas situaciones como hipótesis de aplicación de la teoría de la imprevisión.

Así lo hacen tanto los PECL, el DCFR como los Principios UNI-DROIT. De este modo, al definir hardship o excesiva onerosidad, los Principios UNIDROIT señalan en su artículo 6.2.2:

“hay ‘excesiva onerosidad’ (hardship) cuando el equilibrio del con trato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la pres tación que una parte recibe ha disminuido”.

Los términos de la norma son reproducidos con escasas variaciones en los artículos 6:111 de los PECL y iii.- 1:110 del DCFR. Los comentarios oficiales a los Principios UNIDROIT agregan dos consideraciones con las cuales se concuerda plenamente: la disminución de valor debe ser susceptible de una evaluación objetiva, no bastando la mera apreciación subjetiva del acreedor en cuanto al valor o utilidad de la contraprestación. Y, además, en el caso de que se alegue la pérdida de interés o la frustración del fin del contrato para el acreedor, tal finalidad o propósito debe haber sido conocido, o no pudo menos que haber sido conocido, en virtud de las circunstancias específicas, por la contraparte47.

46 Rossana pennazio, “La presupposizione tra sopravvenienza ed equilibrio contra-ttuale”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. 60, Nº 2, Milano, 2006, pp. 673-692.

47 Principios UNIDROIT, comentario 3.b al artículo 6.2.2


52


Artíc

ulos

de

doct

rina Por último, cabe hacer referencia a una situación que se ha denomi nado

imprevisión inversa, cual es el caso en que el acontecimiento imprevisible provoca un notable enriquecimiento a una de las partes. En la doctrina chilena, la situación es planteada por Daniel Peñailillo, quien la ilustra mediante dos ejemplos: en el primero, el hecho sobreviniente encarece el valor de adquisición de la cosa objeto del contrato y en el segundo, se produce una disminución del valor de dicha prestación. Concluye el autor que en estas situaciones la doctrina de la imprevisión debe ser aplicada, con lo cual se concuerda48. Sin embargo, se estima que los ejemplos planteados sólo representan casos cubiertos por la hipótesis de excesiva onerosidad (el primero) y por la disminución del valor de la contraprestación (el segundo), tal como fueron analizados precedentemente. Como se indicó, ellos deben quedar regidos por una eventual normativa legal.

Para ilustrar una situación de imprevisión inversa según el concepto entregado por Daniel Peñailillo, parece mejor plantear otro ejemplo: celebrado un contrato de promesa de compraventa sobre un inmueble, acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles para las partes hacen que el valor comercial del bien raíz aumente de forma ostensible en relación con el precio que las partes establecieron en la promesa. En esta situación, el promitente comprador podrá obtener en el futuro un precio sustancial-mente superior al establecido originalmente, produciéndose para él un beneficio importante. Respecto del promitente vendedor, su prestación no ha devenido en más onerosa (no hay aumento de costos en el cumpli-miento) ni tampoco el dinero que recibe por el inmueble ha perdido valor adquisitivo. Sólo en términos relativos, el vendedor ha “dejado de ganar” la diferencia de precio que hubiese obtenido al vender el bien en las con-diciones de mercado posteriores a la celebración del contrato original.

La situación recién planteada no justifica la aplicación de la imprevisión. Es evidente que en los contratos bilaterales, el enriquecimiento de una de las partes puede significar (al menos en términos relativos) el empobreci-miento de la otra, pero tal circunstancia, aun cuando implique una variación sustancial, no puede dar lugar siempre al ejercicio de esta teoría. Salvo el desequilibrio entre las contraprestaciones, no parecen adecuados para este caso los demás fundamentos que justifican su aplicación, en especial la protección de la buena fe en el cumplimiento del contrato. Al no existir un detrimento material cierto para el deudor (la pérdida de beneficios es sólo hipotética), ni tampoco significarle el cumplimiento un esfuerzo desmedido en cuanto a lo originalmente pactado, o recibir una contraprestación que no le es conveniente, la utilización de la imprevisión no se justifica49.

48 peñailillo (n. 5), pp. 228-230. 49 Podría pensarse que el caso en que el precio de los bienes objeto del contrato haya

disminuido ostensiblemente, sería similar al planteado. Pero la diferencia en el perjuicio



53


iv. la naturaleza juríDica De la normativa

que regule la impreviSión

Efectuada la definición de la imprevisión contractual, el paso siguiente es analizar la naturaleza jurídica que su regulación debería poseer. En con-creto, su carácter de regla de excepción y si debe tratarse de una norma imperativa y, por lo tanto, irrenunciable o, bien, sólo dispositiva, esto es, que las partes puedan excluir de su relación particular.

1. Carácter excepcional

En primer lugar, no es discutido que la normativa que regule la impre-visión contractual debe constituir una excepción al principio general de la fuerza obligatoria del contrato. Es conveniente que tal principio se mantenga de manera expresa y como la regla general, pero no absoluta. Que la normativa sobre imprevisión tenga naturaleza excepcional implica una serie de consecuencias ampliamente conocidas: su interpretación será restrictiva, no se presumirá y, por tanto, deberá ser alegada por la parte interesada, sobre la cual recae consecuencialmente el peso de la prueba. Lo anterior, empero, no debe significar que la imprevisión se torne inaplicable en la práctica, por lo que los tribunales deberán buscar el justo equilibrio entre la prevalencia del principio general (la fuerza obligatoria del contrato) y la aplicación de la excepción (imprevisión) a un caso concreto.

La totalidad de los ordenamientos jurídicos que contemplan normas expresas sobre la imprevisión, la consagran como excepción al principio general de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda. Sólo a modo de ejemplo, los Códigos italiano y argentino establecen normas muy similares a nuestro artículo 1545, otorgando fuerza de ley al contrato entre las partes, lo cual no fue obstáculo para que reconocieran también formalmente a la excesiva onerosidad sobreviniente como causal excep-cional de extinción o modificación de los contratos50.

cierto que sufre el comprador en ese caso, se aprecia si pensamos en la situación en que tal comprador sea un comerciante, que a su vez revenderá los bienes adquiridos. En ese caso, el comprador sufre un perjuicio real importante (la diferencia entre el precio que pagó por los bienes y lo que recibirá a cambio de ellos en posteriores transacciones).

50 El artículo 1372 del Código Civil italiano dispone: “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser dejado sin efecto sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por la ley”, y el artículo 1197 del Código Civil argentino establece: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.


54


Artíc

ulos

de

doct

rina 2. Carácter imperativo e irrenunciable

En cuanto a si debe tratarse de una norma imperativa o dispositiva, parece preferible que se establezca expresamente su carácter de irrenunciable por las partes. Así, desde un punto de vista práctico, permitir la renuncia a invocar la imprevisión contractual transformaría tal estipulación en una cláusula de estilo, que haría ilusoria su aplicación en el hecho.

Asimismo, se puede agregar que, siendo la buena fe uno de sus prin-cipales fundamentos, ello la hace participar del carácter indisponible que tiene tal principio y los deberes que de él se derivan para los contratantes. Parece contradictorio establecer, por una parte, que los éstos no pueden sustraerse de la obligación de actuar de buena fe y, por otra, que esta ex-clusión es posible respecto de los deberes específicos de conducta que son consecuencia de tal obligación. Lo anterior implicaría vaciar de contenido al principio general de buena fe y restarle toda aplicación práctica.

Existe también un argumento lógico que hace que una renuncia amplia a invocar la imprevisión contractual no pueda tener efectos absolutos. Cuando las partes renuncian en términos generales a apelar a la teoría de imprevisión, ello equivale a decir que asumen los riesgos (y, por tanto, la responsabilidad) derivados de todo acontecimiento tanto previsible como imprevisible que afecte la ejecución de prestación. Pero, ¿cómo podrían asumir el riesgo de un acontecimiento imprevisible si por definición para ello debieron habérselo representado? Si se asume un riesgo o, lo que es lo mismo, si se renuncia a los efectos que un determinado evento ha de tener en el cumplimiento de la obligación, ello necesariamente implica la representación de ese riesgo por la parte que lo asume (o renuncia). De esta manera, no es posible renunciar a invocar la imprevisión ni asumir la responsabilidad por hechos imprevisibles en términos generales o absolutos, sino sólo respecto de hechos o acontecimientos precisos y determinados. En otras palabras, la renuncia general a la imprevisión (o lo que es lo mis-mo, la asunción de todos los riesgos que puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes), no surte efectos respecto de aquellos eventos que con posterioridad a ella se demuestren imprevisi-bles, ya que las partes, por lógica consecuencia (no puede desistirse de algo cuya existencia se ignora) no pudieron incluirlos en su dimisión o aceptación de riesgos51.

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, existe un argumento que puede esgrimirse en contra de la irrenunciabilidad de la imprevisión

51 Cfr. moSSet iturraSpe (n. 17), p. 295, quien señala que no es susceptible de ser asumido un riesgo que no pudo conocerse o anticiparse y que sostener lo contrario, equivale a admitir la ficción que se puede preveer lo imprevisible.



55


y del cual vale la pena hacerse cargo. Dicho argumento se basa en la posibilidad de que tienen las partes de asumir el caso fortuito. Al efecto, nuestra doctrina señala que sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, el carácter dispositivo del artículo 1547 del Código Civil –que establece los grados de culpa de los cuales responde el deudor– y lo dispuesto en el artículo 1673 del mismo Código –que hace responsable al deudor de la pérdida de la cosa debida “si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito”– la asunción del caso fortuito es una cláusula perfectamente lícita que agrava la responsabilidad del deudor52. La única limitación a esta estipulación sería la condonación del dolo fu-turo, ya sea que provenga de alguna de las partes o de la actuación de un tercero53. Esta restricción, por cierto, no se circunscribe sólo a las cláusulas sobre asunción del caso fortuito, sino que es aplicable a toda disposición convencional, incluyendo las de renuncia a invocar la imprevisión.

Basado en lo anterior, es sustentable la tesis que plantea que si el deudor puede, de manera legítima, asumir la responsabilidad por el cum-plimiento en caso que éste se torne imposible por un evento que obste de forma absoluta a ello, con mayor razón puede asumir la responsabilidad de una ejecución que se torna sólo en exceso onerosa o dificultosa (pero no imposible). Sin embargo, es sensato estimar aplicable a la renuncia al caso fortuito las mismas limitaciones señaladas al tratar aquélla general a invocar la imprevisión contractual: es lógicamente imposible asumir lo imprevisible, de manera que cuando el deudor asume el caso fortuito, debe entenderse que se refiere a aquellos eventos que razonablemente pueden preverse y anticiparse54. Por otra parte, un análisis cuidadoso del principal texto (art. 1673 del Código Civil) esgrimido para sustentar la licitud de la asunción del caso fortuito del deudor, lleva a la conclusión de que el legislador quiso restringir tal supuesto a un caso particular de extin-ción de las obligaciones de dar, cual es, la pérdida de la cosa debida. No existe en el Código una norma general que permita al deudor constituirse en responsable de todo caso fortuito, lo cual parece razonable en virtud de los argumentos expuestos para sustentar la naturaleza imperativa de las normas que regulan la imprevisión. De esta manera, aun estimándose procedente la renuncia al caso fortuito (o su asunción), ello sólo tendría

52 abeliuk (n. 5), p. 750.53 véase Fabián elorriaga De boniS, “Las dos hipótesis de objeto ilícito contenidas

en el artículo 1465 del Código Civil ”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 12, Santiago, julio 2009, pp. 135-166. En el caso que la actuación dolosa provenga de una de las partes, técnicamente no hay caso fortuito.

54 Alejandro borDa, “Influencia de las medidas económicas del año 2002 sobre las relaciones contractuales entre particulares”, en Jurisprudencia Argentina, tomo 2, Buenos Aires, 10 de abril de 2002, p. 3.


56


Artíc

ulos

de

doct

rina valor absoluto para los casos de pérdida de la especie o cuerpo cierto que

se debe; pero no cabe hacerlo extensivo a otro tipo de prestaciones. En este sentido, la doctrina comparada ha sostenido que la exclusión

general y absoluta del caso fortuito como causal de exención de responsa-bilidad del deudor sería nula porque se opone al principio de buena fe que debe regir durante todo el íter contractual55. Asimismo, se afirma que las cláusulas de fuerza mayor están siempre sujetas a los límites de la libertad contractual, de manera que no pueden ser manifiestamente irrazonables de acuerdo con los parámetros de la buena fe y la equidad, que deben primar en la interpretación de la cláusula y del contrato en general, den-tro del contexto en el cual fue celebrado56. Así, una cláusula que pusiera todos los riesgos del contrato a cargo de una sola de las partes, podría ser considerada manifiestamente irrazonable y contraria a la buena fe.

Al respecto, es interesante destacar la versión revisada de los PECL propuesta por la Association henri Capitant des Amis de la Culture Ju-ridique y la Société de Législation Comparée, que incluye expresamente una norma que limita la libertad de las partes respecto de las cláusulas de distribución de riesgos. El artículo 7:102 de la propuesta establece:

“una cláusula que coloca la mayor parte de los riesgos de un cambio de circunstancias sobre una de las partes es válida sólo cuando no acarrea consecuencias irrazonables para dicha parte”.

El fundamento de la norma propuesta es justamente evitar que las partes puedan eludir, mediante cláusulas contractuales, la reglamentación esta-blecida para los casos de imprevisión57.

Por otra parte, tal como se señaló, la asunción anticipada de los riesgos derivados de acontecimientos determinados de forma expresa, es per-fectamente válida y no merece objeciones. En este caso, se trata de un hecho particular que las partes previeron y respecto del cual se estableció

55 Catherine keSSeDjian, “Competing Approaches to Force Majeure and hardship”, in International Review of Law and Economics, Nº 25, New York, 2005, p. 426, refiriéndose al caso francés.

56 Peter J.M. Declercq, “Modern Analysis of the Legal Effect of force Majeure Clauses in Situations of Commercial Impracticability”, in Journal of Law and Commerce, Nº 15, Pittsburgh, 1995-1996, p. 231. El autor funda su argumentación en la sección 1-102(3) del UCC, que establece que sus normas son dispositivas, excepto en lo relativo a las obligaciones de buena fe, diligencia, razonabilidad y cuidado, respecto de las cuales las partes pueden establecer los parámetros para su cumplimiento siempre que éstos no sean manifiestamente irrazonables.

57 véase Bénédicte Fauvarque-coSSon and Denis mazeauD (eds.), European Contract Law, Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Models Rules, Münich, Sellier, 2008.



57


convencionalmente una distribución de los riesgos que pudieran derivarse de su acaecimiento. Sin embargo, debe exigirse que dicha asunción sea efectuada de manera explícita por el deudor, sin perjuicio de la división de riesgos que se derive inequívocamente de la naturaleza del contrato de que se trate o de las circunstancias del caso particular. Además, la interpretación de tales cláusulas debe ser estricta, sin buscar extender de modo analógico su alcance a hechos no incluidos manifiestamente en ellas. Asimismo, el que las partes incorporen un determinado evento no implica de manera necesaria que todas las consecuencias del aconte-cimiento extraordinario se encuentren comprendidas en la asunción de riesgos. Así, si bien las partes pueden haberse vislumbrado la ocurrencia del evento en general (por ejemplo, una guerra, la inflación) y aceptado los riesgos derivados de tales eventos, tal asunción no puede llevarse más allá de lo que razonablemente pudieron representarse en cuanto a sus consecuencias e intensidad, según las circunstancias del caso particular. En otras palabras, el examen de previsibilidad debe aplicarse no sólo respecto del hecho en sí mismo sino, también, de sus efectos o magnitud. Así, por ejemplo, una guerra puede adquirir proporciones o prolongarse mucho más de lo esperado, o un cambio imprevisto de política económica pue-de transformar un proceso inflacionario normal en una hiperinflación58. La norma contenida en el DCFR adopta expresamente esta tendencia, pues exige como uno de los requisitos para que proceda la imprevisión el que el deudor no haya previsto ni haya podido razonablemente haber previsto, la posibilidad o magnitud (scale) del cambio de circunstancias (artículo iii.- 1:110). Es decir, aun cuando la modificación de los aconteci-mientos haya sido susceptible de ser anticipada por la parte afectada, si la intensidad de la misma escapa a parámetros de previsibilidad razonables y se cumplen los demás requisitos exigidos, el deudor está facultado para solicitar la revisión del contrato.

Por último, nada impide que la parte afectada por la excesiva onero-sidad renuncie con posterioridad a su acaecimiento a invocar la teoría de la imprevisión. En este caso, la dimisión puede ser expresa o tácita. El caso más típico de renuncia tácita será el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Esta situación está relacionada (y puede confun-dirse) con el requisito mismo de la excesiva onerosidad, ya que es lógico concluir que si el deudor cumplió con su obligación y no alegó en su oportunidad la doctrina de la imprevisión, en definitiva, la prestación no había devenido en exceso onerosa, en los términos requeridos para que la imprevisión resulte aplicable.

58 La jurisprudencia italiana ha acogido la imprevisión en estos casos, véase Rodolfo Sacco e Giorgio De nova, Il Contratto, Torino, UTET, 2004, pp. 996 y 997.


58


Artíc

ulos

de

doct

rina En Derecho Comparado, la legislación holandesa e italiana, así como

los Principios UNIDROIT y los PECL, establecen el derecho a invocar la imprevisión contractual como irrenunciable para las partes. En Argentina la materia es discutida en doctrina y jurisprudencia, la cual, en todo caso, ha fallado que tales cláusulas deben interpretarse restringidamente59.

En cuanto a la legislación vigente en Chile, al menos en materia de Derecho del Consumo, puede sostenerse que la renuncia anticipada del con-sumidor a alegar la imprevisión se considera como una cláusula abusiva que no produce efecto alguno en caso de contratos de adhesión, por estar com-prendida en la letra g) del artículo 16 de la ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, ya que tal renuncia causa “en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato” y es contraria a las exigencias de la buena fe. En efecto, si se establece que el consumidor no puede alegar la revisión o terminación del contrato cuando circunstancias sobrevinientes e imprevisibles hacen que su prestación se torne excesivamente onerosa, el equilibrio económico del contrato –ya precario cuando se trata de relaciones de consumo– se ve por completo distorsionado y se pro duce, entonces, la situación de desequilibrio a que hace referencia la nor ma60.

v. el ámbito De aplicación De la norma

Tradicionalmente, la doctrina de la imprevisión se ha circunscrito a los contratos bilaterales onerosos conmutativos con obligaciones de ejecución duradera (continuada o a tractos) pendientes61. Las razones para esta deli-mitación pueden reducirse a dos: gran parte de la fundamentación teórica de la imprevisión está basada en la mantención de la equivalencia de las contraprestaciones (lo que implica restringir su alcance a los contratos bila terales onerosos conmutativos); a lo cual se une la argumentación que plantea que el hecho de extenderse la ejecución del contrato en el tiem po es un factor que impide a las partes representarse con exactitud las contingencias a que puede estar sometida su relación (lo que supone restringir la doctrina a los contratos de ejecución duradera).

59 véase cornet (n. 15), quien agrega que la renuncia no es posible en los contratos de consumo ya que se trataría de una cláusula abusiva (artículo 32 de la ley Nº 24.240).

60 hay que recordar que parte importante de la doctrina entiende que en el caso de contratos bilaterales onerosos conmutativos (los únicos en los cuales se puede hablar de equilibrio entre las contraprestaciones), el equilibrio que constituye el sinalagma del contrato no debe estar presente únicamente al momento de la celebración del contrato, sino que debe mantenerse durante su ejecución.

61 peñailillo (n. 5), p. 230; caprile (n. 5), p. 154.



59


Sin embargo, la doctrina e, incluso, las codificaciones modernas han extendido el ámbito de aplicación de la imprevisión más allá de los tipos de contratos señalados precedentemente. Así, los Códigos Civiles italiano y argentino incluyen de manera expresa a los contratos unilaterales onerosos (arts. 1468 y 1198, respectivamente). Por su parte, en los Códigos holandés y alemán la excesiva onerosidad está regulada en la parte general del Derecho de los Contratos y los artículos que la contemplan no hacen referencia a ningún tipo contractual en particular62. Lo mismo sucede en instrumentos de codificación internacional como los Principios UNIDROIT y los PECL.

Así, no se ve razón para excluir a los contratos unilaterales, ya sean onerosos o gratuitos. Parece de toda lógica proteger al deudor gratuito (que no recibe nada a cambio de su prestación), tanto como al oneroso (beneficiado por la prestación recíproca)63. A modo de ejemplo, el Código Civil francés contiene reglas específicas que facultan al beneficiario de una liberalidad gravada con una carga para pedir la revisión de tales cargas en caso de imprevisión64. Respecto de los contratos aleatorios, su propia naturaleza implica que en su mayoría se excluyan del ámbito de aplicación de la teoría, ya que en ellos las partes han asumido el riesgo propio de la contingencia incierta de ganancia o pérdida (artículo 1441 del Código Civil). Sin embargo, la regla no es absoluta, pues tal como lo señala el artículo 1198 del Código Civil argentino podrá admitirse la imprevisión “cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”65. Asimismo, en Francia la legislación especial admite la revisión de la prima fijada en contratos de seguro, en casos de agravación o disminución de los riesgos que se tuvieron en cuenta al momento de fijarla66. Una regla similar contienen los artículos 1897 y 1898 del Código Civil italiano.

De la misma manera, si bien por naturaleza la imprevisión se relaciona con contratos cuyas obligaciones se ejecutan continuadamente o a tractos durante un espacio prolongado de tiempo, no hay argumento lógico para excluir a aquéllos de ejecución instantánea en que el cumplimiento de la

62 Artículos 6:258 del Código Civil holandés y 313 del BGB. 63 peñailillo (n. 5), p. 230.64 Artículos 900-2 a 900-8.65 Al efecto, el Código Civil italiano los excluye expresamente (artículo 1469). En

Francia, Marcel Planiol, Georges Ripert y René Demogue se manifiestan en contra de la aplicación de la teoría a los contratos aleatorios, véase Jacques gheStin et Marc billiau, Le prix dans les contrats de longue durée, Paris, LGDJ, 1990, p. 111. El autor agrega que la im previsión quedará siempre excluida en casos de contratos puramente especulativos, como las transacciones bursátiles.

66 Artículo 113-4 del Código de los Seguros (Code des assurances).


60


Artíc

ulos

de

doct

rina prestación se ha diferido. Independientemente de los términos estable-

cidos de modo formal en el contrato, lo relevante en esta materia es que la ejecución del contrato se prolongue lo suficiente para que el equilibrio de las contraprestaciones, el cumplimiento de la obligación (en caso de contratos unilaterales) o el fin perseguido por las partes con el contrato sea alterado de manera significativa por las circunstancias imprevistas67. En definitiva,

“no se ve obstáculo para aplicarla también a las obligaciones de ejecución instantánea, siempre que el cumplimiento esté pendiente por causa no imputable al deudor y entretanto sobreviene un acon-tecimiento extraordinario imprevisible que torna excesivamente gravosa la obligación”68.

En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la imprevisión a obligaciones que tengan su origen en fuentes distintas al contrato, se ha señalado que no hay razón para excluirlas y se propone, por tanto, su uso en todo tipo de obligación “cualquiera sea su fuente y cualquiera sea su forma de ejecución, sólo que han de estar pendientes sin culpa del deudor”69. Al menos en el caso de obligaciones derivadas de actos jurí-dicos unilaterales, esta afirmación puede considerarse correcta. En Italia, por ejemplo, se ha aceptado la aplicación de la doctrina de la excesiva onerosidad a ofertas irrevocables sujetas a un plazo, cuando antes de su aceptación circunstancias extraordinarias e imprevisibles han transfor-mado los términos de la oferta de tal manera que, en caso de aceptación, el cumplimiento del contrato sería excesivamente gravoso para el pro-mitente70. En el mismo sentido, la norma contenida en el DCFR señala expresamente que es aplicable tanto a obligaciones derivadas del contrato como a actos jurídicos unilaterales.

Sin embargo, para el caso de obligaciones derivadas de la ley o de he-chos ilícitos la situación es menos clara. Así, el fundamento de la protección de la buena fe se diluye respecto del responsable de un delito o cuasidelito, situación en la cual tampoco puede recurrirse al equilibrio entre las presta-ciones y, al contrario, la víctima tiene derecho a la reparación integral del daño, independiente que tal reparación pueda considerarse excesivamente onerosa para el agente. Por otra parte, si se trata de proteger a la víctima,

67 gheStin et billiau (n. 65), p. 9. 68 peñailillo (n. 5), p. 231.69 Ibid. 70 Denis-M. philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contrac

tuelle. Etude de droit français, belge, allemand, italien, suisse et néerlandais, Bruxelles, Centre Inter universitaire de Droit Comparé, 1986, p. 416.



61


la reajustabilidad de la indemnización hasta la fecha de su pago efectivo es mecanismo suficiente. Lo mismo puede decirse de las obligaciones cuya fuente es la ley, que, incluso, en algunos casos, como respecto de la obligación de alimentos, establece mecanismos especiales de ajuste de las prestaciones ante cambios sobrevinientes de circunstancias71.

En resumen, se estima que el ámbito de aplicación de la teoría debe ampliarse más allá de lo que tradicionalmente se ha entendido –contratos bilaterales onerosos conmutativos y de ejecución duradera–, incluyendo a todas las obligaciones cuya fuente sea el contrato o la manifestación de voluntad unilateral del deudor, pero sin incorporar obligaciones derivadas de otras fuentes capaces de generar obligaciones.

vi. concluSioneS

El presente trabajo ha pretendido demostrar la necesidad y conveniencia de regular expresamente la denominada teoría de la imprevisión a través de la introducción de una norma general en el Código Civil. Sin perjuicio de los demás argumentos señalados, el fundamento esencial para tal afir-mación (paradójicamente el mismo que se utiliza por quienes sostienen la doctrina contraria) es la seguridad jurídica, reflejada en una adecuada predictibilidad de las decisiones judiciales, que permita a las partes tener una certeza mayor en cuanto al eventual destino y alcance de las acciones que se interpongan en la materia. El análisis de la jurisprudencia judicial, arbitral y administrativa demuestra de forma clara la necesidad de un texto expreso que se haga cargo de determinar, de manera definitiva, la proce-dencia de la imprevisión en nuestro ordenamiento, junto con establecer su naturaleza jurídica, campo de aplicación, requisitos y efectos.

Particularmente, además, se han analizado aspectos esenciales de tal regulación: el concepto mismo de imprevisión, sosteniéndose la necesidad de ampliarlo a supuestos de desvalorización significativa de la contrapres-tación y de frustración del fin del contrato; la naturaleza jurídica de la normativa, la cual debe tener un carácter excepcional e irrenunciable para

71 A modo de ejemplo, véase el inciso primero del artículo 332 del Código Civil. Debe admitirse que en el caso de obligaciones derivadas de la ley, una aplicación estricta del principio nominalista puede significar serios problemas de desvalorización de la prestación para el acreedor. Así sucedió, por ejemplo, en Guzmán c/ Ferrocarriles del Estado, donde la Corte Suprema confirmó un fallo de segunda instancia que rechazó la revisión judicial del monto de una pensión que se había desvalorizado en un 99,4% en relación a la fecha en que fue conferida. (RDJ., tomo 60, Santiago, 1960, sección primera, p. 407). Sin embargo, hoy esa situación parece no presentarse, ya que la mayoría de las obligaciones de origen legal contemplan mecanismos de reajustabilidad.


62


Artíc

ulos

de

doct

rina las partes; y el ámbito de aplicación de la misma, que debe extenderse

no sólo a los contratos onerosos conmutativos con obligaciones de ejecu-ción duradera pendientes, sino a todo tipo de contratos y actos jurídicos unilaterales susceptibles de generar obligaciones, siempre y cuando el cumplimiento de la prestación se encuentre pendiente.

bibliograFía

abeliuk, René, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993.

abeliuk, René, Las obligaciones, 4ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo 2.

alcalDe Rodríguez, Enrique; “Corte de Apelaciones de Santiago y teoría de la imprevisión. Un hito fundamental en la evolución de nuestra justicia ordina-ria”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 2, Santiago, 2007.

Anteproyecto para la reforma de del Derecho de Obligaciones y de la Prescrip-ción (Avant-projet Catala) disponible en http://www.henricapitant.org/sites/default/files/version_espagnole.pdf.

bahamónDez Prieto, Felipe, “Fallo Gasatacama: el cambio de circunstancias en los contratos. Quo vadis?”, en Arturo FernanDoiS y Rodrigo Delaveau (eds.), Sentencias destacadas 2008, Santiago, Libertad y Desarrollo, 2009.

Base de datos de la Contraloría General de la República, http://www.contraloria.cl/appinf/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf.

borDa, Alejandro, “Influencia de las medidas económicas del año 2002 sobre las relaciones contractuales entre particulares”, Jurisprudencia Argentina, tomo 2, Buenos Aires, 10 de abril de 2002.

caprile, Bruno, “La imprevisión”, en Revista Actualidad Jurídica, Santiago, N° 15, enero 2007.

cornet, Manuel, “La aplicación de la teoría de la imprevisión y la emergencia económica”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 7, Córdoba, 2002.

Declercq, Peter J.M., “Modern Analysis of the Legal Effect of force Majeure Clauses in Situations of Commercial Impracticability”, in Journal of Law and Commerce, Nº 15, Pittsburgh, 1995-1996.

De la maza, Lorenzo, La Teoría de la Imprevisión, disponible, en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/1933/delamaza_l/html/index-frames.html.

Domínguez, Ramón, Carlos pizarro, Mauricio tapia y Sebastián ríoS, “Rapport Chilien. La révision du contrat”, en Journées Brésiliennes, Paris, Association henri Capitant, Société de Législation Comparée, 2008.

Dörr, Juan Carlos, “Notas acerca de la teoría de la imprevisión”, en Revista Chilena de Derecho, vol. v. Nº 12, Santiago, 1985.



63


Dörr, Juan Carlos, Estudios sobre Reformas al Código Civil y al Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

elorriaga De boniS, Fabián, “Las dos hipótesis de objeto ilícito contenidas en el artículo 1465 del Código Civil ”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 12, Santiago, julio 2009.

Fauvarque-coSSon, Benedicte; Denis mazeauD, “L’avant-projet Francais de Reforme du Droit des Obligations et du Droit de la Prescription”, in Uniform Law Review, Nº 11, Rome, 2006.

Fauvarque-coSSon, Bénédicte and Denis mazeauD (eds.), European Contract Law, Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Models Rules, Munich, Sellier, 2008.

Flah, Lily y Miriam SmayevSky, Teoría de la Imprevisión. Aplicación y alcances. Doctrina, jurisprudencia, Buenos Aires, LexisNexis Depalma, 2003.

gheStin, Jacques et Marc billiau, Le prix dans les contrats de longue durée, Paris, LGDJ, 1990.

guzmán brito, Alejandro (editor científico), El Código Civil de Chile (18552005), Santiago, LexisNexis, 2007.

illaneS, Claudio y Juan Carlos Dörr, Estudios sobre Reformas al Código Civil y al Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

illaneS, Claudio, Estudios sobre Reformas al Código Civil y al Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

karampatzoS, Antonis, “Supervening hardship and Subdivision of the General Frustration Rule: A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American, German, French and Greek Law”, in European Review of Private Law, Nº 2, Utrecht, 2005.

keSSeDjian, Catherine, “Competing Approaches to Force Majeure and hardship”, in International Review of Law and Economics, Nº 25, New York, 2005.

lanDo, Ole and hugh beale, Principles of European Contract Law, Parts i and ii, The hague, Kluwer Law International, 2000.

macaulay, Stewart, “An Empirical view of Contract”, in Wisconsin Law Review, Nº 465, Wisconsin, 1985.

mazeauD, Denis, “Rapport Français. La révision du contrat”, in Journées Brésiliennes, Paris, Association henri Capitant, Société de Législation Comparée, 2008.

momberg, Rodrigo “Análisis crítico desde el derecho alemán y nacional de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge la teoría de la imprevisión”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008.

momberg, Rodrigo, “La revisión del contrato por las partes: el deber de rene-gociación como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37 N° 1, Santiago, 2010.

moraleS, Baltazar, “Teoría de la imprevisión”, en Revista de Derecho, Nº 203, Con-cepción, enero-junio 1998.


64


Artíc

ulos

de

doct

rina moSSet iturraSpe, Jorge, Interpretación económica de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-

Culzoni, 1994.pennazio, Rossana, “La presupposizione tra sopravvenienza ed equilibrio

contrattuale”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. 60, Nº 2, Milano, 2006.

peñailillo, Daniel, “La revisión judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Código Civil (la lesión y la imprevisión)”, en Revista de Derecho, N° 208, Concepción, julio–diciembre 2000.

peñailillo, Daniel, Estudios sobre reformas al Código Civil y al Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

philippe, Denis-M., Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle. Etude de droit français, belge, allemand, italien, suisse et néerlandais, Bruxelles, Centre Interuniversitaire de Droit Comparé, 1986.

Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, disponibles en http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e.pd

Projet de réforme du droit des contrats (Projet de la Chancellerie) disponible en http://www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_blog8_2_.pdf.

Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en Ma-teria de Obligaciones y Contratos, disponible en http://www.mjusticia.es/cs/Satellite?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=SuplementoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true.

Sacco, Rodolfo y Giorgio de nova, Il Contratto, Torino, UTET, 2004.terré, François, (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009.von bar, Christian & Eric clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of

European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, Sellier, 2009.

WiggerS, Willem, “Dutch report”, in Ewoud honDiuS y hans Christoph gri-goleit (eds.), Unexpected Circumstances in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, in press.



65

Diciembre 2010 la inDemnización compenSatoria por incumplimiento De loS contratoS...

LA INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS BILATERALES COMO REMEDIO AUTÓNOMO EN EL DEREChO CIvIL ChILENO

COMPENSATORY DAMAGES FOR BREACh OF BILATERAL CONTRACTSAS AN AUTONOMOUS REMEDY IN ChILEAN PRIvATE LAW

A INDENIZAçãO COMPENSATÓRIAPOR NãO CUMPRIMENTO DOS CONTRATOS BILATERAIS COMO REMéDIO AUTôNOMO NO DIREITO CIvIL ChILENO

Patricia Verónica López Díaz*

reSumen

El presente trabajo tiene por finalidad determinar si frente al incumplimien-to de un contrato bilateral, el acreedor puede optar indistintamente por demandar al deudor incumplidor la resolución del contrato, la ejecución forzada del mismo o la indemnización compensatoria, como remedio au-tónomo; o si tal opción se restringe a la resolución y ejecución forzada del contrato, acompañada en ambos casos de una indemnización de perjuicios com plementaria. A tal efecto, se analizará la normativa contenida en el Có digo Civil chileno y el modelo que actualmente ofrece el nuevo derecho de la contratación en esta materia.

Palabras clave: indemnización de perjuicios, remedio por incumplimiento, incumplimiento de contrato bilateral.


* Profesora de Derecho Civil de la Universidad Andrés Bello, sede viña del Mar. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctora en Derecho © Pontificia Universidad Católica de valparaíso. Dirección postal: Sotomayor 592, 4ª piso, valparaíso, Chile. Artículo recibido el 9 de junio de 2010 y aceptado para su publicación el 15 de julio de 2010. Correo electrónico: [email protected].


66

Patricia Verónica López Díaz RChDP Nº 15

Artíc

ulos

de

doct

rina abStract

The present work aims to determine if, while facing breach of contract, the creditor can opt indiscriminately among claiming the termination of the contract, specific performance, or damages compensation; or whether that choice is limited only to the termination of the contract or specific perfor-mance, in both cases together with damages compensation. In order to do that, this work also analyses the articles contained in the Chilean Civil Code and the model which the new contract law offers nowadays in this matter.

Keywords: Damages compensation, Remedy of non-compliance, breach of contract.

reSumo

O presente trabalho tem por finalidade determinar se diante do não cum-primento de um contrato bilateral o credor pode optar indistintamente por demandar ao devedor que não cumpre a resolução do contrato, a execução forçada do contrato, acompanhada em ambos os casos de uma indenização de prejuízo complementaria. Desta forma se analisará a normativa contida Código Civil chileno e o modelo que atualmente oferece o novo direito da contratação nesta matéria.

Palavras chave: indenização de prejuízos, remédio por não cumprimento, não cumprimento de contrato bilateral.

i. iDeaS preliminareS

La autonomía de la indemnización compensatoria por incumplimiento de un contrato bilateral no ha sido mayormente abordada por la civilística nacional como tópico aislado desde una perspectiva normativa, doctrinaria y jurisprudencial. En efecto, ha sido tratada parceladamente con ocasión de la resolución por incumplimiento1, en relación con la responsabilidad contractual en el Derecho chileno2, como consecuencia del sistema de reme-

1 Cfr. Daniel peñailillo, Las obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 392-418.

2 Cfr. Carlos pizarro WilSon, “La responsabilidad contractual en el Derecho Civil chileno”, en Fabricio mantilla (coord.), Problemas de Derecho de los Contratos, Bogotá, Editorial Legis, 2007, pp. 215-217.



67


dios elaborado por el nuevo derecho de la contratación3 y, recientemente, a propósito de sentencias que se han pronunciado sobre la pertinencia de demandar la indemnización de perjuicios en forma autónoma e indepen-diente de la resolución o cumplimiento forzado del contrato4.

Este tópico reviste trascendental importancia, puesto que sostener que frente al incumplimiento de un contrato bilateral el acreedor sólo puede demandar al deudor incumplidor la resolución del contrato o el cumpli-miento forzado de éste y, en ambos casos, una indemnización de perjuicios complementaria, significa desconocer su derecho a solicitar la indemniza-ción compensatoria como único remedio por incumplimiento.

Así, por ejemplo, puede ocurrir que una empresa dedicada a la manu-factura de piezas de cueros celebre un contrato de suministro de cueros con otra empresa de reconocido prestigio en el rubro y ésta no cumpla su obligación de entregarlos en el lugar y época convenida5 o, bien, que tales empresas no celebren un contrato de suministro, sino una compraventa de ejecución instantánea, obligándose una a entregar, a la otra, piezas de cuero confeccionadas y tal entrega no se realice.

No obstante que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional ha desestimado la autonomía de la indemnización compensatoria, invocando el tenor literal del artículo 1489 del Código Civil, cabe preguntarse si en tales casos resulta pertinente restringir la opción del acreedor a la resolución o cumplimiento forzado del contrato, aun cuando éste manifieste su interés por demandar la sola indemnización.

Esta interrogante adquiere particular relevancia en la hipótesis de in-cumplimiento total del deudor, dado que en caso de inejecución parcial o defectuosa el acreedor lógicamente demandará la reparación derivada

3 Cfr. álvaro viDal olivareS, “La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil”, en hernán corral, María Sara roDríguez (editores), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 527; álvaro viDal olivareS, La protección del comprador: régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil, valparaíso, Ediciones Universitarias de valparaíso, 2006, p. 187; álvaro viDal olivareS, “El incumplimiento de las obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Código Civil sobre incumplimiento”, en Alejandro guzmán brito (ed.), El Código Civil de Chile (18552005), Santiago, Legal Publishing, 2007, pp. 525-527; Carlos pizarro WilSon, “hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 401; Carlos pizarro WilSon, “La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”, en Revista de Derecho, Nº 31, valparaíso, 2008, p. 255.

4 Cfr. Carlos pizarro WilSon, “Por la autonomía de la acción indemnizatoria por in-cumplimiento contractual. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 9 de enero de 2007”, en Revista Chilena de Derecho Privado Nº 9, Santiago, diciembre 2007, pp. 151-153.

5 véase caso Industrias Magromer con Sociedad Sarcor Ltda. de 2008, (n. 25).


68


Artíc

ulos

de

doct

rina de dicho incumplimiento, perseverando en el contrato. Y es que puede

ocurrir que al acreedor sólo le interese demandar la indemnización con la precisa finalidad de hacer subsistir el contrato después que se le indemni-cen tales perjuicios –lo que acontecerá en el contrato de suministro antes referido– o que la sola indemnización satisfaga su interés contractual –lo que ocurrirá en la compraventa antes señalada–, caso en el cual el contrato se extinguirá una vez que ella tenga lugar, resultando irrelevante dicha extinción al acreedor.

Aparentemente, el legislador reconocería al acreedor de una obliga-ción de hacer y de una obligación de no hacer la facultad para demandar la indemnización compensatoria como un remedio autónomo por in-cumplimiento, toda vez que el artículo 1553 y el artículo 1555 del Código Civil, respectivamente, le permiten solicitar tal indemnización frente a la inejecución del deudor, sin exigir como requisito previo que el acreedor demande la resolución o cumplimiento forzado del contrato. El problema se reduciría entonces a determinar si el acreedor de una obligación de dar está facultado para demandar la indemnización de perjuicios como único remedio en caso de incumplimiento del deudor, pues no existe en el Código Civil norma expresa que confiera a dicho acreedor el derecho de optar entre un remedio u otro.

Sin embargo, el artículo 1489 del Código Civil chileno –que constituye la norma general en materia de incumplimiento de contratos bilaterales– dispone que en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, el acreedor diligente puede demandar al deudor, a su arbitrio, la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios. El artículo 1489 alteraría, entonces, el derecho del acreedor de optar entre un reme-dio por incumplimiento u otro, advirtiéndose una discordancia normativa entre tal artículo y los artículos 1553 y 1555, pues aquél no establece, en forma expresa, la facultad del acreedor para escoger entre tales remedios por incumplimiento y la indemnización de perjuicios. Atendiendo a esta consideración y con la precisa finalidad de determinar la procedencia au-tónoma de la indemnización de perjuicios, la Corte Suprema en sentencia de 16 de agosto de 2007, a propósito del caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. con LADECO S.A., se pronunció sobre la existencia de un conflicto normativo entre el artículo 1489 y el artículo 1553, invocando al efecto el principio de especialidad para resolverlo6.

Por consiguiente, podemos sostener que el problema se plantea cual-quiera sea la obligación incumplida emanada del contrato y no sólo a propósito de las obligaciones de dar, en que a falta de norma expresa que consagre el derecho de opción del acreedor, la jurisprudencia ha desesti-

6 véase infra (n. 30).



69


mado sistemáticamente la procedencia autónoma de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral7. En efecto, si bien el artículo 1553 confiere al acreedor de una obligación de hacer el derecho de optar por un remedio u otro, la jurisprudencia ha sido errática, pues en un principio sostuvo la tesis de la autonomía de la indemnización de per-juicios8, posteriormente la denegó9, a partir del año 2000 y con ocasión de fallos aislados retomó su planteamiento inicial10, y en sentencia pronunciada en enero de este año desechó nuevamente la autonomía indemnizatoria11. En lo que respecta a las obligaciones de no hacer, aún no ha tenido opor-tunidad de pronunciarse.

De allí que sea relevante preguntarse si de conformidad a las normas contenidas en nuestro Código Civil, el acreedor, frente al incumplimiento de un contrato bilateral, puede optar indistintamente por demandar al deudor la resolución del contrato, la ejecución forzada del contrato o la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento, o si tal opción se restringe a la resolución y ejecución forzada del contrato y, en ambos casos, a una indemnización de perjuicios complementaria.

Para resolver esta interrogante se analizará, primeramente, la indem-nización de perjuicios compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales en el Código Civil chileno, con especial alusión al artículo 1489, distinguiendo las interpretaciones que pueden formularse a partir de su tenor literal y construyendo los argumentos que sirven para sustentarlas. Tal construcción dogmática se realizará a partir:

I. Las ideas preliminares II. De una revisión de la doctrina y jurisprudencia existentes en esta

materia, sistematizando los argumentos que puedan inferirse de tal revisión.

III. Posteriormente, se abordará la posibilidad de concebir a la indem-nización compensatoria como un remedio autónomo por incumpli-miento contractual, a partir de la normativa contenida en el Código

7 véase caso Industrias Magromer con Sociedad Sarcor Ltda. de 2008 (n. 25); Silva con Sociedad Lafrenz y Díaz de 1910 (n. 44); Sociedad Pesquera Esmeralda con Cofrina S.A. de 1990 (n. 45); Sociedad Resinas y Terpenos Ltda. con Cía. de Aceros del Pacífico Sur de 1993 (n. 47); Ponce con Inmobiliaria y Constructora Díaz y Milic Ltda. de 2005 (n. 48); Bustos con Betancourt de 2006 (n. 54) y Aranda con Major Drilling Chile S.A. de 2008 (n. 55). La única excepción en esta materia es el caso virgilio y otros con Schiavetti y hermanos de 1894 (n. 83).

8 véase caso Barthet con Payne de 1880 (n. 81) y Barrios con Rozé de 1867 (n. 82). 9 véase caso Warken con Ferrer de 1933 (n. 53); Corral con Cía. de Teléfonos Chile y

Comercial Publiguías de 1978 (n. 24) y Ruiz Tagle con Banco Austral de Chile de 1993 (n. 46).10 véase el caso Berné con Instituto INPER Ltda. de 2000 (n. 67) y Transportes Aero-

puerto Express Ltda. con LADECO S.A. de 2007 (n. 30).11 véase el caso Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio de 2010 (n. 49).


70


Artíc

ulos

de

doct

rina Civil y el modelo que actualmente ofrece el nuevo Derecho de la

Contratación. Iv. Examinados tales tópicos se formularán las conclusiones.

ii. la inDemnización De perjuicioS compenSatoria por incumplimiento De loS contratoS bilateraleS en el Código Civil chileno

en primer lugar, es necesario precisar que este trabajo sólo se refiere a la autonomía de la indemnización de perjuicios compensatoria, esto es, aquélla que emana del incumplimiento imperfecto o defectuoso y del in-cumplimiento total o absoluto de un contrato bilateral, puesto que, a pe sar de existir casos aislados de antigua data en que la jurisprudencia ha des-estimado la autonomía de la indemnización moratoria –Auliffe y Compa-ñía con Salinas12 y Pinto con Galería época S.A.13, entre otros–, al tenor del artículo 1557 del Código Civil resulta indiscutido que la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora y resulta irrelevante solicitar la resolución o cumplimiento forzado del contrato.

hecha esta aclaración, cabe referirse a la norma general sobre in-cumplimiento de los contratos bilaterales en nuestro Código Civil, cual es, el artículo 1489. Este precepto, ubicado a propósito de las obligaciones

12 En este caso Mac Auliffe y Cía. celebró con Marcos Salinas un contrato de com-praventa de cal, fijando al efecto un período de vigencia de tres años. No obstante, Marcos Salinas se constituyó en mora y Auliffe y Cía. demandó indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato por concepto de daño emergente y lucro cesante. El juzgado de primera instancia acogió la demanda, invocando los artículos 1545, 1553 N° 3 y 1556 del Código Civil. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de La Serena revocó la sentencia de primera instancia, argumentando al efecto el tenor literal del artículo 1489 y descartando la aplicación del artículo 1553, pues se trataba de un contrato bilateral y no de una obligación de hacer. En tal sentido señaló en su considerando quinto que del tenor literal del artículo 1489 fluye: “la acción de perjuicios es accesoria de las de resolución o cumplimiento del contrato i por lo tanto no procede sino cuando se deduce juntamente con cualquiera de las otras dos”. véase sentencia de la Corte Suprema de 18 de mayo de 1900 en Gaceta de los Tribunales, tomo i, Santiago, 1900, S. 748, pp. 693-694.

13 Los hechos de la causa en este caso fueron los siguientes: Ximena Pinto Zañartu demandó a Galería época S.A. indemnización de perjuicios derivados del cumplimiento de un contrato de arrendamiento ascendente a la suma de $118.699.215, además del pago de las rentas insolutas y la cláusula penal pactada en caso de mora en el pago de las rentas. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de apelación, en su considerando decimotercero desestimó la indemnización de perjuicios demandada indicando: “según ha resuelto la Excma. Corte Suprema, no puede solicitarse directamente la indemnización de perjuicios, sino también debe solicitarse la resolución o el cumplimiento, porque los perjuicios son una consecuencia de aquellos”. véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de abril de 2002 en Gaceta Jurídica, Nº 262, Santiago, 2002, pp. 95-96.



71


condicionales en el título iv del libro iv de Código Civil, dispone: “en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo pactado”, agregando en su inciso segundo, que, en el caso de incumplimiento de una de las partes, “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato con in-demnización de perjuicios”.

Tal disposición –que el legislador prácticamente reproduce en el ar-tículo 1826 del Código Civil a propósito del contrato de compraventa14–, no precisa si el acreedor está facultado para demandar la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento en forma complementaria o autónoma, advirtiéndose un vacío legal en esta materia.

Una revisión de la doctrina y jurisprudencia nacional permite colegir que existe una sola forma de interpretar el sentido y alcance de la expre-sión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo 1489. Esta interpretación, que denominaremos “tradicional”, faculta al acreedor para demandar indemnización de perjuicios en la medida que previamente haya solicitado el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. No obstante ello, en nuestra opinión, es posible proponer una interpretación distinta a la tradicional, que denominaremos “nueva interpretación”, que otorga al acreedor la posibilidad de demandar, además de tales remedios, la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato bilateral en forma autónoma.

A continuación abordaremos ambas interpretaciones.

a) Interpretación tradicional de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo 1489 del Código Civil:

La indemnización compensatoria como remedio por incumplimiento concurrentey complementario

La interpretación tradicional de la expresión “con indemnización de per-juicios”, contenida en el artículo 1489, supone entender que el legislador al utilizar tal expresión quiso significar, que, en caso de incumplimiento, el acreedor puede demandar la resolución o cumplimiento forzado del contrato “juntamente con” la indemnización de perjuicios, pero en ningún caso la indemnización en forma autónoma. Se trataría, por tanto, de una indemnización “concurrente y complementaria”; “concurrente”, dado que procede “junto a” la resolución o cumplimiento forzado del contrato; “com-

14 En efecto, el inciso segundo del artículo 1826 dispone: “si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.


72


Artíc

ulos

de

doct

rina plementaria”, toda vez que ella complementa o completa la satisfacción

que otorgan al acreedor la resolución o cumplimiento forzado en cuanto remedios por inejecución.

Por consiguiente, para que el acreedor pueda solicitar indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral sería requisito esencial que demande la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, dado que la indemnización es una consecuencia de éstos, existiendo entre ella y aquéllos una relación indisoluble, que cierta doctrina y jurisprudencia ha descrito como “relación de dependencia o accesoriedad”15, pero que en realidad pretende graficar el carácter “concurrente y complementario” de la indemnización de perjuicios compensatoria.

En efecto, la doctrina nacional ha aludido a la “función de comple-mento” de la indemnización de perjuicios, refiriéndose a diversos casos contenidos en nuestro Código Civil en que es posible advertirla. Así, ha destacado el artículo 1861, que faculta al comprador para ejercer la acción redhibitoria y demandar la restitución o rebaja del precio, además de la indem nización de perjuicios si el vendedor conocía o debía conocer los vi cios redhibitorios de la cosa; el artículo 1672 que otorga al acreedor el derecho al precio y la indemnización de perjuicios en caso que la pérdida de la cosa que se debe sea imputable al deudor o sobrevenga du rante la mora de éste y, finalmente, la hipótesis del artículo 148916.

Una acuciosa revisión de la civilística y jurisprudencia nacional revela que es posible colegir ciertos argumentos destinados a construir dogmática-mente el carácter concurrente y complementario de la indemnización por incumplimiento de un contrato bilateral. Tales razonamientos, nos pa rece, son los siguientes:

i) la interpretación gramatical del artículo 1489; ii) la ubicación de este precepto en el Código Civil;iii) la opción restringida del acreedor respecto de los remedios por

incumplimiento contractual en el Código Civil chileno yiv) el fundamento de la indemnización de perjuicios por incumpli-

miento contractual.

i) Interpretación gramatical de la expresión “con indemnizaciónde perjuicios” del artículo 1489 del Código CivilUn primer argumento para sostener el carácter concurrente y complemen-tario de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral es adherir a la interpretación gramatical de la expresión “con in-

15 véase infra (n. 44-49).16 Cfr. viDal, La protección... (n. 3), p. 110.



73


demnización de perjuicios” del inciso segundo del artículo 1489, siguiendo al efecto las reglas contenidas en el artículo 19 y artículo 20 del Código Civil.

En efecto, el artículo 19 dispone: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desentenderá su tenor literal a pretexto de interpretar su espíritu”. Dicho precepto debe complementarse con el artículo 20 que prescribe: “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”17. Resulta evidente que la preposición ‘con’ significa ‘conjuntamente’ o ‘junto a’, de modo que, siguiendo esta interpretación, la indemnización de perjuicios sólo procedería en la medida que el acreedor de-mandara conjuntamente el cumplimiento forzado o resolución del contrato.

éste parece ser el razonamiento que ha seguido parte de la doctrina nacional. En tal sentido destacan Jorge Baraona González18, Fernando Fue-yo Laneri19, hernán Troncoso Larronde20, René Abeliuk21, Ramón Meza Barros22 y Jorge López Santa María23.

17 Sobre el elemento gramatical véase Carlos Ducci claro, Interpretación jurídica, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 100-125 y Alejandro guzmán brito, Las reglas del “Código Civil” de Chile sobre la interpretación de las leyes, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, pp. 77-81.

18 Aludiendo al inciso segundo del artículo 1489, indica que éste permite al acreedor ejercer a su elección la resolución o pretensión de cumplimiento, en ambos casos con una indemnización de perjuicios complementaria a la prestación. Cfr. Jorge baraona gonzález, “Responsabilidad contractual y factores de imputación de perjuicios: apuntes para una re-lectura en clase objetiva”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, Nº 1, Santiago, 1997, p. 158.

19 Este autor sostiene: “la obligación de reparar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato existiría sólo en la medida que se dé lugar a la acción reso-lutoria”. Fernando Fueyo laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 314-315 y 337.

20 En efecto, hernán Troncoso señala: “que se puede solicitar el cumplimiento o resolución más indemnización de perjuicios, pero no puede solicitarse solamente ésta última”. hernán troncoSo larronDe, De las obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2007, p. 141.

21 Refiriéndose a este tópico indica: “no se puede solicitar indemnización de perjuicios si no se demanda o el cumplimiento o la resolución”. René abeliuk manaSevich, Las obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, tomo ii p. 530. Nótese que este planteamiento sólo aparece en esta edición de esta monografía, probablemente como consecuencia de la sentencia pronunciada en el caso Ponce con Inmobiliaria y Constructora Díaz y Milic Ltda. véase (n. 47), a la que el autor alude en nota al pie N° 681.

22 El autor sostiene que el acreedor, víctima del incumplimiento, puede escoger libremente, a su arbitrio, las acciones que le otorga el inciso segundo del artículo 1489, cuales son el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, entre las cuales no alude expresamente a la indemnización de perjuicios. De allí que pueda sostenerse que es contrario a la autonomía de la acción indemnizatoria. Cfr. Ramón meza barroS, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, 10ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 41-45.

23 Este autor, por su parte, indica: “además de la resolución, el demandante puede solicitar indemnización de perjuicios sufridos en razón del incumplimiento”, agregando: “el actor pedirá que se deje sin efecto el contrato, que se le restituya consecuencialmente lo pagado, y, que, además se le pague la cabalidad que se indica o que el tribunal determine


74


Artíc

ulos

de

doct

rina La jurisprudencia ha apuntado en igual dirección. Así se colige de la

sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 14 de diciembre de 1978 en el caso Corral con Cía. de Teléfonos Chile y Comercial Publiguías24, oportunidad en que el excelentísimo tribunal, conociendo un recurso de queja, desestimó la autonomía de la acción indemnizatoria, indicando que los sentenciadores de instancia al acoger dicha acción “han cometido falta que esta Corte debe corregir de inmediato para poner pronto remedio al mal”. Asimismo, indica que el fallo pronunciado

“resulta inconsecuente ante el claro tenor literal del citado artículo 1489, porque la indemnización tiene como antecedente jurídico aquella resolución del contrato”.

Similar razonamiento se advierte en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 22 de septiembre de 2008 en el caso Industrias Ma-gromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Ltda.25, pues,

por concepto de perjuicios sufridos”. Cfr. Jorge lópez Santa maría, Los contratos. Parte General, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii, pp. 565-566.

24 Los hechos de la causa en este caso fueron los siguientes: Rogelio Corral Garrido demandó indemnización de perjuicios a Cía. de Teléfonos de Chile y a Impresora y Comercial Publiguías por incumplimiento de contrato, indicando que en la guía de los años 1975-1976 lo incluyeron en las páginas amarillas del apartado de Neurología y Psiquiatría, en circunstancias que era médico cirujano con especialidad de Ginecología y Obstetricia, lo que le ocasionó perjuicios. La Corte declaró que no se acreditó en autos la existencia de un contrato entre la demandante y la impresora Publiguías y que la sentencia recurrida acogió la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante y desechó el cumplimiento del contrato solicitado por aquel, lo que resulta inadmisible (véase sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1978, en Fallos del Mes, N° 241, año xx, Santiago, diciembre 1978, sección 3, pp. 382-383.

25 Industrias Magromer demandó a la sociedad Sarcor por los perjuicios derivados del cumplimiento parcial de su obligación de entregar ciento cincuenta mil cueros lanares, pues sólo entregó sesenta y un mil a Sarcor y el resto a otros compradores, constituyéndose en mora, lo que redundó en el incumplimiento del resto del contrato, toda vez que la producción de cueros, su venta y el procesamiento del producto terminado, están sujetos a tiempos determinados. En tal sentido, argumentó que no existían más proveedores que pudieran cubrir el saldo de producción no entregado por Sarcor y que atendido que la obligación era de especie o cuerpo cierto, resultaba aplicable el artículo 1672 del Código Civil, en virtud del cual la obligación del deudor subsiste, pero varia de objeto, ya que es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. No obstante esta exposición de los hechos, el tribunal de primera instancia rechazó la demanda, resolución que fue confirmada por Corte de Apelaciones de Punta Arenas conociendo del recurso de apelación interpuesto al efecto y, posteriormente, por la Corte Suprema que desechó el recurso de casación en el fondo deducido por Magromer en estos autos. Al efecto, tales tribunales invocaron diversos argumentos para desestimar la autonomía de la acción indemnizatoria. Entre tales argumentos destaca la interpretación literal del artículo 1489 del Código Civil.



75


conociendo del incumplimiento de la obligación de dar en un contrato de compraventa internacional, el tribunal invocó la interpretación literal del artículo 1489, y señaló:

“la acción de indemnización que ha sido presentada por el deman-dante, es la que emana de la responsabilidad contractual –incumpli-miento de un contrato– y, por tanto, debió solicitar o la resolución de dicho contrato, más la respetiva indemnización lo que no hizo en el caso de autos”.

Resulta particularmente relevante que después de la ratificación de la Cv sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, el 3 de octubre de 1990, por el Estado de Chile, los tribunales nacionales continúen adhiriendo a esta tesis en casos en que tal convención es aplicable26, toda vez que es ley de la república y prevé expresamente la facultad del acreedor de demandar autónomamente la indemnización de perjuicios por incumplimiento con-tractual en el artículo 45.1 letra b.) y el artículo 61.1 letra b.)27, 28. Más aún si de conformidad con el artículo 3 de la Cv ella se aplica a los contratos de suministro de mercaderías –manufacturadas o producidas–, en que la parte que las encargue no asuma la obligación de proporcionar parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción, supuesto

véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Industria Magromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Limitada, rol 173-2006, 9 de enero de 2007, número identificador Legal Publishing 35743 y sentencia de la Corte Suprema Oviedo con Sociedad Agrícola Sarcor Limitada, rol 1782-2007, 22 de septiembre de 2008, número identificador Legal Publishing 39756.

26 Cabe destacar que de acuerdo al artículo 2 de la Cv ésta no se aplica a las siguientes compraventas: a) compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) compraventas en subastas; c) compraventas judiciales; d) compraventas de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) compraventa de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) compraventas de electricidad.

27 El artículo 45.1 dispone: “si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el comprador podrá: b.) exigir la indemnización de perjuicios y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77”. Por su parte, el artículo 61.1 prescribe: “si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el vendedor podrá b.) exigir la indemnización de perjuicios y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77”.

28 En igual sentido y a propósito de la aplicación de la Cv en esta materia véase Jorge ovieDo albán, “Exclusión tácita de la ley aplicable e indemnización de perjuicios por incumpli-miento de un contrato de compraventa internacional (a propósito de reciente jurisprudencia chilena)”, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 14, Bogotá, 2009, pp. 191-219.


76


Artíc

ulos

de

doct

rina que precisamente se verifica en el ya referido caso Industrias Magromer

S.A. con Sacor Ltda.A ello se agrega que el tenor literal de la expresión “con indemnización

de perjuicios” contenida en el artículo 1489 no resulta tan claro, atendido lo dispuesto en el artículo 1553 y el artículo 1555 del Código Civil, dado que este precepto restringiría el derecho que el legislador reconoce al acreedor para optar entre un remedio u otro frente al incumplimiento del deudor. En efecto, la Excelentísima Corte Suprema, con ocasión del caso Berné con Instituto INPER Ltda.29, ha sostenido que el artículo 1489 debe interpretarse armónicamente con el artículo 1553 y, a propósito del caso Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A.30, ha indicado que existe un conflicto normativo entre el artículo 1489 y el artículo 1553 que debe resolverse aplicando esta última norma, en virtud del principio de especialidad. De allí que, como se expondrá posteriormente, sea necesario recurrir al elemento lógico de interpretación de la ley a fin de alcanzar una interpretación armónica y coherente de las normas contenidas en el Código Civil relativas al incumplimiento contractual y, especialmente, en lo que concierne al derecho de opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor31.

ii) Ubicación del artículo 1489 en el Código CivilUn segundo argumento para justificar la interpretación tradicional de la ex-presión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el inciso segundo del artículo 1489, es la ubicación de esta norma en el Código Civil.

29 véase infra (n. 67).30 En este caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. interpuso demanda de in dem ni-

za ción de perjuicios en contra de LADECO S.A. derivada de incumplimiento del contrato celebrado entre ambas. Tal contrato imponía a la demandada una obligación de hacer, consistente en efectuar reservas de sus pasajeros para el servicio de transporte prestado por ella, obligación que la demandada sólo cumplió en un principio. El 29° juzgado civil de Santiago rechazó la demanda, motivo por el cual la demandante interpuso recurso de casación en la forma y apelación. La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el primer recurso y acogió el segundo, indicando en su considerando sexto y noveno que el artículo 1553 es “específico y constituye una excepción a la regla general del aludido artículo 1489 y, por lo mismo, debe aplicarse con preferencia”(...). “De lo anterior se concluye que como el acreedor puede solicitar indemnización compensatoria aún cuando fuere posible el cumplimiento forzado por naturaleza, por dejarlo la norma a su opción, es perfectamente concebible que la indemnización de perjuicios sea una solicitud autónoma, sin necesidad de ir aparejada a la petición de cumplimiento del contrato de que esta obligación de hacer incumplida emanó”. véase sentencia de la Corte de Suprema Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A., rol 6042-2005, 16 de agosto de 2007, número identificador Leal Publishing 38928.

31 véase infra II b.) i).



77


Recuérdese que esta norma tiene su origen en el artículo 1184 del Code y su tenor literal es similar32. En efecto, el artículo 1489 del Código Civil –siguiendo la estructura del Code33– está ubicado en el título iv del libro iii relativo a las “obligaciones condicionales y modales”, en circunstancias que debería estar ubicado en el título xii de ese mismo libro, a propósito del “efecto de las obligaciones”. Esta crítica ha sido compartida por la doctrina nacional34 y cierta parte de la comparada cuyos códigos civiles presentan el mismo inconveniente35. Es más, se ha indicado que debería eliminarse toda referencia a la “condición resolutoria tácita” y en su reemplazo aludir a la “resolución por incumplimiento”, pues como ha señalado la doctrina española:

32 Tal artículo prescribe: “la condición resolutoria se sobreentenderá siempre en los contratos sinalagmáticos, para el caso en que una de las dos partes no cumpla su obligación”. Agrega que “en ese caso, el contrato no se resolverá de pleno derecho. La parte con respecto a la cual no se hubiera cumplido la obligación, podrá elegir entre exigir a la otra el cumplimiento de la obligación si ello fuera posible, o pedir la resolución con indemnización por perjuicios y perjuicios”. Finalmente indica: “la resolución deberá ser demandada judicialmente, y podrá ser concedido al demandado un plazo según las circunstancias”.

33 Sobre la influencia del Código Civil francés en el Código Civil chileno en materia de obligaciones véase Alejandro guzmán brito, “Le Code de Napoleón et le code civil du Chili”, in La circulation du modèle juridique français, Paris, travaux de l’association henri Capitant, 1993, volume xliv, p. 148; Alejandro guzmán brito, La codificación civil en Ibero América. Siglos xix y xx, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 371; Carlos pizarro WilSon, “La influencia del Code en el Código de Bello en derecho de obligaciones: ¿existe la responsabilidad contractual?”, en Ian henríquez herrera - hernán corral talciani (eds.), Cuadernos de Extensión de Universidad de Los Andes, Nº 9, Santiago, 2004, pp. 81-93. Especial relevancia reviste la discusión doctrinaria que aborda el autor en torno a la existencia de la responsabilidad contractual en el Code, indicando que ciertos autores niegan que éste la haya concebido y que el Code sólo se ha referido a la existencia de un cumplimiento por equivalencia o remedios en caso de inejecución del contrato (p. 84). En relación a este tópico véase, además, Philippe rémy, “La responsabilité contractuelle: historie d’un faux concept”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, Paris, Avril-Juin, 1997, pp. 323-355 y Christian larroumet, “A propósito de la negación de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente”, en Cuadernos de análisis jurídico, vol. i, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Colección Derecho Privado, 2004, pp. 17-32.

34 En efecto, Daniel Peñailillo, aludiendo a la ubicación del artículo 1489, señala: “es debido a que en el Código (siguiendo el precedente francés) el cumplimiento o incum-plimiento del contrato bilateral es tratado como una condición, aplicándosele muchos efectos de ella”. Cfr. peñailillo (n. 1), pp. 388-389.

35 El profesor Antonio Manuel Morales Moreno, refiriéndose al artículo 1124 del Código Civil español –que equivale al artículo 1489 del Código Civil chileno– ha indicado que éste “es un precepto desplazado y, sin duda, fuera de lugar, cuya ubicación se explica porque el CC atribuye a la resolución por incumplimiento el carácter de condición resolutoria implícita”. Cfr. Antonio Manuel moraleS moreno, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra, Editorial Aranzadi, 2006, p. 24.


78


Artíc

ulos

de

doct

rina “una dogmática antigua y en buena medida obsoleta permite con-

siderar que la facultad de resolver juega como condición, pero es un remedio frente al incumplimiento, es una solución radical ante una atribución que no será correspondida (...) es una reacción del ordenamiento para reparar un daño”36.

La confusión se produce debido a que en los contratos bilaterales se concibe el incumplimiento como un hecho futuro e incierto sin distinguir el aspecto sustantivo, contenido en el artículo 1489 –cual es, la resolución por incumplimiento– del aspecto formal que adopta su regulación –repre-sentado por la condición resolutoria tácita–37. Este fenómeno no se advierte en el moderno Derecho de las Obligaciones –cuyo surgimiento y fisonomía encuentra su origen en el nuevo Derecho de la Contratación38–, dado que la mayoría de los Códigos del siglo xx han sustituido la regulación de la resolución como condición, abordándola derechamente como un efecto de las obligaciones. Incluso, el Código Civil francés está próximo a adoptar este enfoque, puesto que existe un anteproyecto de reforma que, entre otras materias, propone la modernización del título relativo a las obligaciones, reemplazando la referencia que el artículo 1184 realiza a la “condición resolutoria” por “resolución del contrato”, ubicando este remedio a pro-pósito de la inejecución en el nuevo artículo 1558 y otorgando al acreedor la facultad de demandar autónomamente la indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral39.

36 vicente Montes, en el prólogo de Mario E. clemente meoro, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998, p. 10.

37 Cfr. peñailillo (n. 1), pp. 392 y 398. A propósito de la condición resolutoria tácita regulada en el artículo 1489 ha señalado: “consagrada ahí, los efectos de la resolución quedan aprisionados entre los de la obligación condicional, a pesar de obedecer a fines diversos”. Daniel peñailillo, “La reforma del Código Civil francés en el Derecho de Obligaciones y el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8, Santiago, julio 2007, p. 244. Esta crítica relativa a la ubicación y contenido ya había sido formulada por henri Capitant a propósito del artículo 1184 del Code, destacando que la incorrecta ubicación y redacción de esta norma se explicaría por la errónea interpretación de la explicación de Robert J. Pothier respecto a la condición resolutoria tácita. Cfr. henri capitant, De la cause des obligations. Contracts, engagements unilatéraux, leges, Paris, Librarie Dalloz, 1923, pp. 321-326 y Robert pothier, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1961, pp. 424-425.

38 véase infra III.39 véase infra III. El Anteproyecto francés de Reforma del Derecho de Obligaciones fue

concebido el año 2003 y concluido el 22 de septiembre de 2005. En esta fecha se presentó al ministro de Justicia francés Pascal Climent por el profesor Pierre Catala junto a los profesores Geneviéve viney y Gérard Cornu, todos ellos pertenecientes a la Universidad de París. El Anteproyecto surge con la finalidad de modificar el Código Civil de 1804, como consecuencia del progresivo movimiento europeo de modernización del Derecho de las Obligaciones,



79


Como lo ha señalado el profesor Daniel Peñailillo “estamos asistien-do a la agonía de esta original forma de concebir la resolución”40, lo que probablemente se explique por la creciente recepción de los postulados del nuevo Derecho de la Contratación en los ordenamientos jurídicos con ti nentales.

La ubicación del artículo 1489 en el título xii del libro iii, a propósito de los efectos del incumplimiento y la alusión a la “resolución por incumplimien-to”, permitirían perfilar no sólo a la resolución como remedio autónomo sino, también, a la indemnización compensatoria. De allí que pueda sostenerse que la incorrecta ubicación del artículo 1489 incide en la interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios” y, atendido que ella impide concebir a la indemnización de perjuicios como remedio autónomo por incumplimiento, la única posible interpretación es que la indemnización sea “complementaria”, esto es, concurra junto a otros remedios, restringiendo las opciones entre las que el acreedor puede optar libremente en caso de incumplimiento de un contrato bilateral.

iii) Opción restringida del acreedor respecto de los remediospor incumplimiento contractual en el Código Civilun tercer argumento para postular el carácter concurrente y complementa-rio de la indemnización compensatoria consiste en señalar que el Código Civil faculta al acreedor para optar por ciertos remedios frente al incumplimiento del deudor, sin que pueda escoger otro remedio diverso al contemplado expresamente por el legislador para satisfacer su interés contractual.

Por consiguiente, el acreedor sólo podría solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria en la medida que demande previamente el cum-plimiento forzado o la resolución del contrato. Ello encuentra explicación en el hecho de que la mayoría de la doctrina nacional41 desde antiguo ha

para colmar las numerosas lagunas existentes en Code con las soluciones establecidas por la doctrina y jurisprudencia francesas. El Anteproyecto aborda diversos tópicos relativos a las obligaciones y prescripción, siendo relevante, para el objeto de este trabajo, el cambio de la ubicación de la condición resolutoria tácita a la inejecución de las obligaciones y los remedios que de ella se derivan. En este sentido el profesor Judith Rochfeld, designado para estudiar la inejecución de las obligaciones en el Código Civil francés, expresó en la exposición de motivos que el asiento de la resolución en el seno de las normas relativas a las obligaciones condicionales: “es discutible y se presta a una reevaluación”. Cfr. Judith Rochfeld citado por Antonio cabanillaS Sánchez, “El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de Obligaciones y del Derecho de la prescripción. (Estudio preliminar y traducción)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo 60, fascículo ii, Madrid, 2007, p. 688.

40 peñailillo, La reforma... (n. 37), p. 244.41 Cfr. Luis claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago,

Editorial Nascimento, 1937, tomo ix: Las obligaciones ii, pp. 556, 690-691. En igual sentido meza barroS (n. 22), p. 53 y abeliuk (n. 21), p. 510.


80


Artíc

ulos

de

doct

rina sostenido la preeminencia del cumplimiento forzado sobre la indemniza-

ción de perjuicios, otorgándole a esta última un carácter secundario, que justificaría su carácter complementario y concurrente.

Esta prelación también se advierte a propósito de la resolución, toda vez que si el incumplimiento es resolutorio42 (esto es, el incumplimiento priva sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, determina que el acreedor no tenga motivos para confiar en el cumplimiento futuro de su deudor o, bien, las partes lo han tipificado como tal directa o indirectamente en el contrato43), el acreedor estaría obligado a demandar primeramente la resolución del contrato.

En este contexto, el artículo 1489 sería precisamente una manifestación de esta jerarquía o prelación de remedios, de modo que el acreedor frente al incumplimiento de un contrato bilateral no podría demandar indemni-

42 Este concepto no ha sido de fácil precisión en el Derecho Comparado. La ju ris-prudencia española, por ejemplo, ha esbozado en las últimas décadas un catálogo de supuestos que configuran el incumplimiento resolutorio, abarcando el incumplimiento definitivo, parcial, defectuoso y tardío en la medida que ellos concurran. éstos son, entre otros, la voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, una actitud obstativa del demandado que definitivamente lo impida, la frustración del fin práctico perseguido por el negocio, el carácter principal de la obligación incumplida, que el incumplimiento sea propio, verdadero, justificado, esencial, revista cierta gravedad o importancia para la economía de los interesados o tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes. Para un detallado estudio de estas tendencias jurisprudenciales véase a Francisco Javier FernánDez urzainqui, “El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales”, en Aranzadi Civil, tomo i, volumen i, Navarra, 1997, pp. 54-62 y 67-83; José Ramón FerránDiz gabriel, “El incumplimiento resolutorio según los principios de Derecho Europeo de los Contratos”, en Cuadernos de Derecho Judicial, vol. xi, Madrid, 2005, pp. 127-136; Luis Díez-picazo y ponce De león, Los incumplimientos resolutorios, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2005, pp. 17-31 y 37-46; Luis María Díez-picazo y ponce De león, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial ii. Las relaciones obligatorias , 6ª ed., Pamplona, Editorial Aranzadi, 2008, pp. 841-845. Esta variedad de criterios explica que Luis Díez-Picazo sostenga que la determinación de los supuestos de incumplimiento resolutorio siga constituyendo “un insondable enigma y un magma proteico y multiforme a través del cual resulta muy difícil orientarse” y haya intentado desentrañar, por ejemplo, la diferencia entre incumplimiento grave y esencial a partir de la jurisprudencia existente, ensayando al efecto un catálogo de factores que permiten atribuir al incumplimiento el carácter de esencial. Cfr. Díez-picazo, Los incumplimientos..., op. cit., pp. 13, 45 y 75-86; Díez-picazo, Fundamentos..., op. cit., pp. 858-863. Sobre las condiciones de procedencia formuladas por la doctrina nacional véase álvaro viDal olivareS, “El incumplimiento resolutorio en el Código Civil. Condiciones de procedencia de la resolución por incumplimiento” en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009, pp. 347-368.

43 En este sentido véase álvaro viDal olivareS, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”, en Revista de Derecho, Nº 32, valparaíso, 2009. Sobre la primera noción de incumplimiento formulada por este autor, véase viDal olivareS, La protección... (n. 3), p. 106.



81


zación de perjuicios sin solicitar el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. De hecho, si el incumplimiento es resolutorio, debería pri-meramente demandar la resolución del contrato.

Una revisión de la jurisprudencia nacional permite advertir que la op-ción restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento también ha sido recogida como argumento por los tribunales para sostener el carácter concurrente de la indemnización por incumplimiento de un con-trato bilateral. Especialmente a partir de lo que han denominado “relación de precedencia de la acción resolutoria respecto de la indemnización de perjuicios” o “relación de accesoriedad de la indemnización de perjuicios respecto de la acción resolutoria”. Así lo revela la sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaíso en el caso Silva con Sociedad Lafrenz y Díaz44, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el caso Sociedad Pesquera Esmeralda con Cofrima S.A.45, la sentencia de la Corte Suprema en el caso Ruiz Tagle con Banco Austral de Chile46, la sentencia de la Corte

44 En este caso Rómulo Silva celebró con la sociedad colectiva Lafrenz y Díaz un contrato de venta de doscientos bueyes. Sin embargo, el comprador se negó a recibir tales bueyes por no cumplir las condiciones estipuladas en el contrato, frente a lo cual el vendedor solicitó al tribunal que condenara al comprador a indemnizarle los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, dado que tuvo que vender los bueyes al precio de plaza que era inferior al pactado. El tribunal desechó la demanda argumentando: “no es procedente la demanda de perjuicios cuando al propio tiempo no se pide el cumplimiento o resolución del contrato que se dice infringido, antecedente que, por lo demás, puede influir en la determinación de los perjuicios según sea el extremo por el que el demandante se decida”. véase sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaíso de 14 de mayo de 1910 en Gaceta de los Tribunales, tomo i, Santiago, 1910, S. 322, pp. 580-582.

45 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Sociedad Pesquera Esmeralda S.A. requirió al tribunal que declarara la resolución del contrato celebrado con Cofrina S.A sobre trabajo conjunto de extracción de centollas en el litoral de la XII Región y la condenara a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. En virtud de este contrato Cofrina S.A. se obligaba a entregar a la demandante el 25% del producto capturado. Sin embargo, la Corte resolvió que el referido contrato había expirado por el vencimiento de un plazo extintivo contenido en él, de modo que resultaba improcedente la acción resolutoria y la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento, toda vez que del tenor literal del artículo 1489 del Código Civil aparece: “ambas pretensiones se presentan íntimamente ligadas entre si, existiendo una relación de precedencia de la acción resolutoria respecto de la indemnizatoria y de accesoriedad de ésta frente a la primera. De ello se sigue que, determinada la improcedencia de la acción resolutoria, la acción indemnizatoria debe seguir la misma suerte”. véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 2 de marzo de 1990 en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 87, Santiago, enero-abril 1990, sección segunda, pp. 43-47.

46 En este caso, Sergio Ruiz Tagle demandó indemnización de perjuicios en contra del Banco Austral de Chile, como consecuencia del incumplimiento de un contrato de mandato conferido por él a dicho Banco para alzar la hipoteca y prohibición constituida sobre un predio de su propiedad que garantizaba la deuda con el Banco Austral y lo facultaba


82


Artíc

ulos

de

doct

rina Suprema en el caso Resinas y Terpenos Ltda. con Cía. de Acero del Pacífico

S.A.47, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso Ponce con Inmobiliaria y Constructora Díaz y Milic Ltda.48 y, recientemente, la sentencia de la Corte Suprema pronunciada el 5 de enero de 2010 en el caso Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio”49.

para recibir en su nombre y representación la suma de US$996.644,33, con la finalidad de cancelar el crédito que éste tenía con el Banco. La Corte, pronunciándose sobre la procedencia de la acción indemnizatoria, señala, en su considerando tercero: “resulta útil precisar que la acción indemnizatoria impetrada es la que emana de la responsabilidad contractual -incumplimiento del mandato - la que como se sabe no es en nuestro derecho –salvo casos de excepción– una acción autónoma, si no que ella está vinculada directamente a que quien la deduzca deba necesariamente solicitar o el cumplimiento o la resolución del contrato, más la respectiva indemnización”. véase sentencia de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1991, en Gaceta Jurídica, N° 136, Santiago, octubre 1991, pp. 51-55.

47 Los hechos de la causa de este caso son los siguientes: Sociedad Resinas y Terpenos Ltda. demandó a Cía de Aceros del Pacífico S.A., solicitando al tribunal de primera instancia que declara la resolución del contrato de venta de acciones de la Sociedad Constructora de Establecimientos hospitalarios S.A celebrado con la demandada y la condenara a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de dicho contrato, puesto que no le entregó tales acciones. Si bien el tribunal de primera instancia acogió la demanda, el tribunal de segunda instancia, conociendo de un recurso de apelación, la rechazó. La Corte Suprema desestimó el recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo interpuesto, indicando, en su considerando sexto: “los perjuicios que se cobran son una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento contractual que se demanda y que al no darse lugar a la acción resolutoria no procede tampoco acoger la pretensión de indemnización de perjuicios”. véase sentencia de la Corte Suprema de 27 de enero de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 90, Santiago, enero-abril 1993, sección segunda, pp. 14-21.

48 En este caso, María Gloria Ponce Pensa demandó a Inmobiliaria y Constructora Díaz y Milic Ltda. indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de venta en virtud del cual, ella adquirió de dicha inmobiliaria un departamento con su respectiva bodega y estacionamiento con vicios de construcción, dado que tales vicios determinaron que el arrendatario terminara anticipadamente el contrato de arrendamiento y le impidió arrendarlo con posterioridad. El tribunal de instancia desestimó la demanda y la Corte, conociendo del recurso de apelación, indicó en su considerando noveno que tal indemnización no resulta procedente, pues según lo dispone el artículo 1489 del Código Civil dicha solicitud “debe ir aparejada de una petición de resolución o cumplimiento del respectivo contrato”. véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de julio de 2005, en Gaceta Jurídica, N° 301, Santiago, julio 2005, pp. 157-162.

49 En este caso, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo por infracción de los artículos 1489 y 1552, se pronunció sobre la relación de dependencia o accesoriedad de la indemnización de perjuicios respecto de la resolución del contrato, refiriéndose específicamente a los requisitos que deben concurrir para demandar la resolución de un contrato bilateral. En efecto, en el considerando décimo segundo indica: “la acción de indemnización de perjuicios es accesoria a la de resolución hecha valer, y debe, por su naturaleza, seguir la suerte de ésta, que constituye su antecedente jurídico necesario”. véase sentencia de la Corte Suprema Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio, rol 2457-2008, 5 de enero de 2010, número identificador Legal Publishing 430037.



83


Lo cierto es que esta prelación de remedios y, particularmente, la denominada “accesoriedad o dependencia de la indemnización de perjui-cios” no tiene cabida respecto del acreedor de una obligación de hacer o de una obligación de no hacer, habida consideración que el artículo 1489 debe interpretarse armónicamente con el artículo 1553 y el artículo 1555 del Código Civil, que otorgan al acreedor de una obligación de hacer y de una obligación de no hacer, respectivamente, el derecho a optar por el remedio que estime satisface de mejor forma su interés contractual. De hecho, como se verá más adelante, tratándose de obligaciones de dar, aun cuando no existe norma expresa, también se ha reconocido este derecho de opción al acreedor50. A ello se agrega, que si se trata de contratos de compraventa internacional de mercaderías, de aquéllas no indicadas en el artículo 2° de la Cv51, el acreedor de una obligación de dar está facul-tado para demandar autónomamente la indemnización de perjuicios por incumplimiento, como se colige de los artículos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de dicha convención.

iv) El fundamento de la indemnización de perjuiciospor incumplimiento es la resolución o el cumplimiento forzado

Finalmente, puede sostenerse que el carácter concurrente y complemen tario de la indemnización de perjuicios encontraría justificación en el fundamen-to de la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual. El sustento de tal indemnización sería precisamente la resolución o el cumpli-miento forzado del contrato, dependiendo del caso, lo que determinaría una indisolubilidad entre aquélla y éstos, circunstancia que explicaría que sólo pueda demandarse indemnización de perjuicios en la medida que se solicite conjuntamente la resolución o cumplimiento forzado del contrato.

Siguiendo este planteamiento, el incumplimiento sería el fundamento de la resolución y del cumplimiento forzado y éstos, a su vez, la causa o motivo de la indemnización de perjuicios, configurándose una verdadera cadena de nexos causales fundantes. En esta línea de pensamiento se ha pronunciado, por ejemplo, Efraín vio vásquez52, pues, refiriéndose a la indemnización de perjuicios prevista en el artículo 1489, ha indicado que

50 véase infra II, b). iii).51 véase infra (n. 26).52 Cfr. Efraín vio váSquez, Obligaciones condicionales. Doctrina jurisprudencia legislación

comparada, Concepción, Editorial Escuela Tipográfica Salesiana, 1945, p. 290. Incluso, el autor califica los fallos contrarios a este planteamiento como “antijurídicos”, sosteniendo: “el error no puede ser más manifiesto, porque basta leer aquella disposición –esto es, el artículo 1489– para convencerse de lo contrario”. Agrega que para “suerte de nuestro derecho, son fallos que han sido dictados con anterioridad a los que establecen la buena doctrina”, pp. 290-291.


84


Artíc

ulos

de

doct

rina siendo ésta una consecuencia de la resolución o del cumplimiento forzado

del contrato que se dirige contra el contratante negligente, ella no puede obtenerse sin que previamente se declare tal resolución o cumplimiento forzado. Ellos, señala, son “la antesala de los perjuicios”, en términos tales que si la indemnización se demanda directamente, deberá desecharse la acción por falta de base jurídica.

Un razonamiento similar se advierte en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 28 de julio de 1933 en el caso Warncken con Ferrer53, oportunidad en que el excelentísimo tribunal indicó que el artículo 1489 consagra la indemnización de perjuicios como “una consecuencia de la resolución del contrato o de su cumplimiento tardío”, agregando que de lo contrario “la acción de perjuicios quedaría sin el respectivo antecedente jurídico que debe fundamentar toda acción”.

La misma idea recoge la sentencia de la Corte Suprema de 23 de marzo de 2006 en el caso Bustos con Betancourt, pues, conociendo de un recuso de ca sa ción en el fondo, el tribunal indica, que en caso de incumplimiento contractual

“no procede solicitar la indemnización de perjuicios aisladamente, sin pedirse previamente la resolución o el cumplimiento del con trato. Las acciones optativas del artículo 1489 llevan envuelta la indemnización de perjuicios. éstos no pueden pedirse como con secuencia del simple no cumplimiento del contrato, pues tales perjuicios no son accesorios del incumplimiento sino de dichas acciones optativas”54.

53 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Osvaldo Warncken celebró un contrato con Antonio Ferrer, en virtud del cual se obligó a administrarle un fundo. Frente al incumplimiento de tal obligación Osvaldo Warncken decide demandar a Antonio Ferrer para que le indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato que ascienden a la suma de $280.560. La pretensión del demandante fue acogida por sentencia arbitral y apelada por el demandado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, disminuyéndose en ambas instancias el monto de los perjuicios demandados. El demandado interpuso ante la Corte Suprema recurso de casación en la forma y recurso de casación en el fondo por infracción del artículo 1489 del Código Civil. La Corte rechazó el recurso de casación en la forma, acogió el recurso de casación en el fondo y revocó la sentencia de segunda instancia, dictando la referida sentencia de reemplazo. véase sentencia de la Corte Suprema de 28 de julio de 1933, en Gaceta de los Tribunales, N° 5, Santiago, segundo semestre 1933, pp. 15-19 y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, Santiago, 1933, sección primera, pp. 495-501.

54 En este caso, Abrahim Bustos Acuña celebró un contrato de compraventa de un bosque comprendido en un retazo de tres hectáreas de pino insigne con Apolio Betancourt Bórquez para ser aserrados en un determinado plazo, debiendo el comprador atravesar el predio de un tercero para retirar la madera. Una vez aserrado el bosque y pendiente la entrega de siete mil pulgadas de madera se impidió a Abrahim Bustos ingresar al predio del tercero y retirar tales pulgadas, circunstancia que determinó que entablara una demanda de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual ascendente a la suma de $19.500.000. Dicha



85


En igual sentido, destaca la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de La Serena de 3 de marzo de 2008, en el caso Aranda con Major Drilling Chile S.A.55, dado que el tribunal declaró que no resulta procedente demandar indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual sin que se haya ejercitado alguna de las dos acciones optativas a que se refiere el artículo 1489 del Código Civil, pues “ellas son el antece-dente jurídico de donde arranca la acción indemnizatoria”. En esta línea de pensamiento señala:

“la acción indemnizatoria intentada, carece de todo basamento le-gal, y por ello, basta lo señalado, para que deba ser desestimada al carecer de tal requisito de admisibilidad”.

Sin embargo, y a pesar de esta marcada tendencia jurisprudencial, esti-mamos que el fundamento de la indemnización de perjuicios es el incumpli-miento de un contrato bilateral, toda vez que como consecuencia de éste el acreedor ve frustrado su interés contractual. La resolución o el cumplimiento forzado del contrato resultan irrelevantes a estos efectos, diluyéndose, en consecuencia, la supuesta “relación de dependencia o accesoriedad de la indemnización de perjuicios respecto de la resolución o el cumplimiento forzado”, a la que ha aludido la doctrina y jurisprudencia nacional.

b) Nueva interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo 1489 del Código Civil:

la indemnización compensatoria como remedio autónomopor incumplimiento contractual

La nueva interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el inciso segundo del artículo 1489, que postulamos en este

demanda fue acogida por el Segundo Juzgado Civil de Chillán y revocada por la Corte de Apelaciones de Chillán. véase sentencia del Segundo Juzgado Civil de Chillán, sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán y sentencia de la Corte Suprema Bustos con Betancourt, rol 25.969-2003, 31 de marzo 2003, rol 26.860-2006, 12 de enero 2006 y rol 1.088-2006, 23 de marzo de 2006, número identificador Legal Publishing 33997.

55 En este caso, Confecciones Taller Imagen Limitada, representada por María Aranda villalobos, entabló acción de indemnización de perjuicios moratorios y compensatorios por incumplimiento contractual contra Major Drilling Chile S.A. La demandante celebró con la demandada un contrato de suministro y consignación de prendas de vestir que comenzó a incumplir cuando decidió adquirir tales prendas a la competencia, en circunstancias que existía cláusula de exclusividad. Sin embargo, el tribunal de primera instancia no acogió la demanda, resolución que confirmó Corte de Apelaciones conociendo del recurso de apelación interpuesto. véase Corte de Apelaciones de La Serena Aranda con Major Drilling Chile S.A, rol 1281-2007, 3 de marzo de 2008, número identificador Legal Publishing 38402.


86


Artíc

ulos

de

doct

rina trabajo, supone determinar el sentido y alcance de esta norma a la luz de

diversas disposiciones del Código Civil, especialmente aquéllas sobre in-cumplimiento de las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer, entendiendo que tal expresión quiere significar “o la indemnización de perjuicios que resulte procedente”.

Esta interpretación, por consiguiente, facultaría al acreedor para de-mandar indistintamente la resolución del contrato, el cumplimiento forzado del mismo o la indemnización de perjuicios compensatoria frente al in-cumplimiento del deudor. Se trataría, por tanto, de un remedio de ejercicio autónomo, como la propia resolución y el cumplimiento forzado.

Cabe preguntarse, entonces, ¿cuál es el alcance del carácter autónomo de la indemnización de perjuicios en este supuesto?, porque existen al menos dos formas de entenderla.

Una primera forma de interpretar esta autonomía, es postular que el acreedor, al demandar la indemnización de perjuicios a que alude el artí-culo 1489, manifestaría tácitamente la voluntad de resolver el contrato, de modo que existiría una vinculación o relación de causa-efecto, ya no entre la resolución (causa) y la indemnización de perjuicios (efecto), sino que esta última sería la causa y aquélla el efecto. Así lo ha señalado, por ejemplo, Carlos Pizarro, quien indica que no parece razonable sostener la depen-dencia de la acción indemnizatoria respecto de la acción de resolución o cumplimiento forzado, toda vez que si el acreedor manifiesta su voluntad de solicitar indemnización de perjuicios se desprende tácitamente que está demandando el término de la relación contractual56. Una revisión de la jurisprudencia nacional revela que esta tesis fue acogida en el caso Barthet con Payne, en el caso Barrios con Rozé y en el caso virgilio y otros con Schiavetti y hermanos57.

Sin embargo, si bien es cierto que el interés del acreedor se satisface con la sola indemnización de perjuicios, los tribunales, a fin de poner tér-mino a la relación contractual, deben declarar la resolución del contrato, lo que indefectiblemente desvanece la autonomía de la indemnización de perjuicios, toda vez que ella no procedería como único remedio. De allí que esta forma de entender la autonomía de la acción indemnizatoria no parezca adecuada.

Un segundo enfoque para abordar dicha autonomía, consiste en sos-tener que el acreedor opta por demandar directamente la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, con el sólo propósito de alcanzar la indemnización plena. El acreedor no podría ob-tener tal indemnización si demandara el cumplimiento forzado –pues no

56 Cfr. pizarro (n. 2), pp. 216-217.57 véase infra (n. 81-83).



87


existirían perjuicios por incumplimiento compensatorio– o la resolución –dado que en este caso la indemnización tendría el carácter de comple-mentaria, de modo que no abarcaría todos los perjuicios derivados del incumplimiento–.

Así las cosas, el ejercicio de la acción indemnizatoria implica la re-nuncia al cumplimiento forzado o a la resolución del contrato. La indem-nización se presenta entonces como un remedio autónomo, cualquiera sea la forma en que se ejecute la obligación; la única diferencia es el efecto inmediato derivado de la indemnización, toda vez que si se trata de un contrato de tracto sucesivo permite al acreedor seguir vinculado jurídicamente al deudor, una vez que éste le indemnice los perjuicios; y si el contrato es de ejecución instantánea o ejecución diferida conlleva la extinción del contrato –efecto que el acreedor ha asumido y, por con-siguiente, le resulta irrelevante–. Nótese que tal extinción del contrato no equivale a la resolución, dado que si así fuera la indemnización de perjuicios sería complementaria y no plena. ésta es, por tanto, la forma correcta de entender la autonomía indemnizatoria por incumplimiento de un contrato bilateral.

En efecto, frente al incumplimiento del proveedor en un contrato de suministro de ejecución diferida, el interés del suministrado puede quedar satisfecho con la sola indemnización de perjuicios, porque ella no sólo permite alcanzar el resarcimiento pleno de los perjuicios por incumpli-miento sino que lo faculta para hacer subsistir el contrato. Puede ocurrir, por ejemplo, que el proveedor se obligue a entregar veinte mil piezas de cuero al suministrado el último día hábil de cada mes durante cinco años, entrega que resulta de trascendental importancia para éste último, dado que debe manufacturar ochocientas mil prendas de cuero durante ese período y, a su vez, entregarlas a otra empresa.

El suministrado ha celebrado el contrato con ese proveedor atendido el prestigio en el rubro, toda vez que la calidad del cuero y el proceso de curtido que ofrece es el mejor del mercado. Por esta razón, y en el evento que el proveedor no cumpliera su obligación de entregar veinte mil piezas mensuales, el interés del suministrado puede quedar satisfecho con la sola indemnización de daños, porque ella no solamente le permite alcanzar la indemnización plena de los perjuicios por incumplimiento –y así reparar los daños de tal inejecución a la referida empresa–, sino que lo faculta para hacer subsistir el contrato.

De hecho, es probable que el suministrado al celebrar el contrato haya previsto el incumplimiento del proveedor –precisamente, porque atendida la calidad del cuero y el proceso de curtido que ofrece, existe gran demanda de sus piezas en el mercado–, y no obstante ello, pretendiera permanecer vinculado a él. Así ocurrirá en cualquier otro contrato de tracto sucesivo en


88


Artíc

ulos

de

doct

rina que el objeto de la obligación sea no fungible58, la aptitud o talento del deudor

sean indispensables para el acreedor, o el knowhow o calidad del servicio o materiales empleados en la fabricación de un producto sean el principal motivo que induce al acreedor a contratar, dado que ellos le reportan un be-neficio evidente como consumidor final o distribuidor de tales productos.

Una hipótesis similar se presentaría en el evento que el vendedor se obligara a entregar al comprador setenta mil prendas de cuero dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato y no cumpla esta obligación. Frente al incumplimiento del vendedor, el interés del compra-dor puede quedar satisfecho con la sola indemnización de perjuicios, pues, si bien el contrato se extinguirá una vez que se indemnicen los perjuicios (toda vez que en este caso la indemnización reemplaza al incumplimiento), este efecto permitirá al acreedor obtener la indemnización plena de todos los perjuicios derivados del incumplimiento.

Luego bien, en tales casos, el acreedor, invocando la autonomía de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral, podría perfectamente satisfacer tal interés.

De allí que sea necesario ensayar una construcción dogmática que per-mita sustentar esta nueva interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo 1489, a partir de la elaboración y sis-tematización de ciertos y determinados argumentos. éstos, a nuestro pa recer, son los siguientes:

i) la interpretación lógica y sistemática del artículo 1489 del Código Civil; ii) la existencia de casos en que la indemnización de perjuicios es el

único remedio posible;iii) el derecho de opción del acreedor entre los distintos remedios por

incumplimiento en el Código Civil chileno;iv) el fundamento de la indemnización por incumplimiento contractual; y v) la finalidad de la indemnización de perjuicios por incumplimiento.

i) La interpretación lógica y sistemática de la expresión“con indemnización de perjuicios” del artículo 1489 del Código CivilEl primer argumento para sostener la autonomía de la acción indemniza-toria es interpretar la expresión “con indemnización de perjuicios” conte-

58 El carácter fungible o específico del objeto de la obligación dependerá de la inter-pretación de la regla contractual, puesto que, como señala álvaro vidal, la regla contractual concreta presupone la interpretación de la declaración de voluntad de las partes del contrato, cotejando la prestación ejecutada por éstas con el objeto ideal del contrato. Pues bien, de su interpretación puede aparecer que el acreedor busca que una cosa o un hecho reúnan una determinada característica o cualidad específica o que, no obstante las partes configuran una obligación como específica, la obligación es verdaderamente de objeto fungible. Cfr. viDal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 516-517.



89


nida en el artículo 1489, a partir de lo preceptuado en el artículo 1553 y el artículo 1555 sobre incumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer, respectivamente, y en el artículo 1590 del Código Civil relativo al pago, recurriendo al elemento lógico de interpretación de la ley. Recuér-dese que dicho elemento, consagrado en el inciso 2 del artículo 19 e inciso 2 del artículo 22 del Código Civil, persigue alcanzar concordancia, unidad conceptual y de criterio entre las diversas partes de la ley59.

Como se indicó en el primer apartado de este trabajo, el artículo 1489 no precisa si la indemnización de perjuicios a que se refiere es autónoma o complementaria, advirtiéndose un vacío legal en esta materia. Tal vacío debe integrarse a la luz del artículo 1553, artículo 1555 y artículo 1590, que, como se verá más adelante, frente al incumplimiento del deudor confieren al acreedor, el derecho de optar por la indemnización de perjuicios como remedio contractual. Por consiguiente, y con la finalidad de alcanzar la debida armonía y coherencia entre tales normas, es lógico concluir que la expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el artículo 1489, debe interpretarse como “además de la indemnización de perjuicios pertinente”. Nótese que existe jurisprudencia reciente en este sentido60.

Y es que la interpretación gramatical del artículo 1489 obsta a que el acreedor elija el remedio que mejor satisface su interés. Esta interpreta-ción, además, desconoce el verdadero sentido y alcance del “principio de la fuerza obligatoria de los contratos”, consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, dado que, tradicionalmente, en virtud de este principio se ha entendido que si el deudor no cumple su obligación, el acreedor sólo podrá demandar la ejecución forzada de ésta. No obstante ello, el referi-do principio quiere significar, como acertadamente ha destacado alguna doctrina, que el acreedor puede escoger “cuál es la mejor forma en que se ve resarcido por el quebrantamiento de la palabra dada”61, esto es, optar por el remedio que más conviene a su interés. De allí que este principio se vincule estrechamente con el derecho de opción del acreedor para elegir el remedio por incumplimiento que estime pertinente.

A ello se agrega que existen normas en el Código Civil que en caso de incumplimiento contractual facultan al acreedor para optar por la sola in-

59 Sobre el alcance de la expresión “la intención y espíritu claramente manifestados en la ley” en el Código Civil véase Ducci (n. 17), pp. 132-138 y guzmán brito (n. 17), pp. 100-103.

60 véase caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. con LADECO S.A. (n. 30) y Berné con Instituto Ltda. (n. 67).

61 Carlos pizarro WilSon, “Las cláusulas resolutorias en el Derecho Civil chileno”, en Cuadernos de análisis jurídico, Nº 3, Santiago, 2006, p. 249. Sobre el alcance de la fuerza obligatoria del contrato véase Carlos pizarro WilSon, “Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 del Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 31, vol. 2, Santiago, 2004, pp. 225-237.


90


Artíc

ulos

de

doct

rina demnización de daños. Tal es el caso del artículo 1590 ubicado a propó sito

del pago, pues dispone que en caso de cumplimiento imperfecto de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, el acreedor podrá solicitar la resolución del contrato, a menos que el “deterioro no pareciere de importan-cia”, caso en el cual se le concederá solo la indemnización de perjuicios

Asimismo, es posible advertir ciertas normas contenidas en el Código Civil que, en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, prevén expresamen-te la posibilidad de que el acreedor demande la indemnización de perjuicios en forma autónoma. Tales normas son el artículo 1938 y el artículo 2002.

En efecto, el artículo 1938 faculta al arrendador para terminar el arrien-do con indemnización de perjuicios o “limitarse sólo a la indemnización, dejando subsistir el arriendo”, en el evento que el arrendatario no use la cosa según los términos o espíritu del contrato y la haga servir a otro objeto que el expresamente convenido o, a falta de convención expresa, no la haga servir al objeto a que la cosa es naturalmente destinada o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Por su parte, el artículo 2002 prescribe que si el que encargó la confección de una obra material alegare que ella no se ha ejecutado debidamente y tal alegación es fundada “el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios”.

A luz de estas normas, podría sostenerse que la autonomía indemniza-toria tendría cabida sólo en el contrato de arrendamiento y en el contrato de confección de obra material. Lo cierto es que no existe razón jurídica alguna para que el legislador confiera el derecho a demandar autónoma-mente la indemnización al acreedor en ciertos contratos y no en otros. Por consiguiente, y considerando que la interpretación armónica de los artículos 1489, 1553, 1555 y 1590 del Código Civil permite concluir que el acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios como remedio autónomo –cualquiera sea en principio la obligación incumplida–, debe concluirse que el artículo 1938 y el artículo 2002 no desvirtúan esta interpretación, sino por el contrario, constituyen un argumento más para sustentarla.

Sin embargo, no resulta suficiente determinar el sentido y alcance de la expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el artículo 1489, a partir de la interpretación lógica de las normas contenidas en el Código Civil, sino que, aun cuando pareciera exceder el objetivo de este trabajo, es necesario recurrir al elemento sistemático de interpretación de la ley. Recuérdese que este elemento, consagrado en el inciso 2 del artículo 22 del Código Civil, tiene por finalidad alcanzar la debida correspondencia de la ley interpretada con otras que versen sobre el mismo asunto62, y

62 En lo que se refiere al elemento sistemático véase Ducci (n. 17), pp. 141-148 y guzmán brito (n. 17), p. 146.



91


permite, por lo mismo, evidenciar el espíritu general de la legislación en una materia determinada.

Una revisión de las normas contenidas en nuestra legislación revela que, además del artículo 1826 del Código Civil –que reproduce el texto del artículo 1489–, existen al menos tres normas que frente al incumplimiento del deudor otorgan al acreedor el derecho de demandar autónomamente la indemnización de perjuicios. Tales normas son el artículo 157 del Código de Comercio, el artículo 45.1 letra b.) y el artículo 61.1 letra b.) de la Cv, ambos referidos previamente.

En efecto, el artículo 157 del Código de Comercio, en caso de incumplimiento del vendedor, faculta al comprador que contratare “en conjunto” una determi-nada cantidad de mercaderías, a compelerlo para que “cumpla íntegramente el contrato” o “le indemnice los perjuicios que le cause el incumplimiento imperfecto”. Esta norma permitiría sostener que, en el su puesto que el vende-dor no entregare al comprador de una venta de conjuntos una determinada cantidad de mercaderías, aquél no podría invocar el artículo 1489 del Código Civil con la finalidad de eludir el cumplimiento de la obligación de indemnizar al comprador los perjuicios derivados del incumplimiento.

A la misma conclusión puede arribarse en el evento que el vendedor o el comprador de un contrato de compraventa internacional de merca-derías, regulado por la Cv, no cumplan la obligación de entregar la cosa o pagar el precio, a la luz de lo preceptuado en los artículos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la Cv .

No obstante, podría pensarse que en tales casos existiría un conflicto normativo entre el artículo 157 del Código de Comercio, el artículo 45.1 letra b.), el artículo 61.1 letra b.) de la Cv y el artículo 1489 del Código Civil y que tal conflicto se resuelve aplicando la norma especial, representada precisamente por tales artículos. Sin embargo, ello evidenciaría una discor-dancia normativa que en un ordenamiento jurídico armónico y coherente no resulta admisible.

De allí que deba concluirse que tales artículos simplemente integran el vacío legal del artículo 1489, pues permiten precisar que la indemniza-ción por incumplimiento de un contrato bilateral que éste contempla es autónoma e independiente del cumplimiento forzado y la resolución del contrato, pues como se indicó precedentemente, no existe razón para que se contemple este remedio en caso de incumplimiento de ciertos y deter-minados contratos, toda vez que el abanico de remedios contractuales del acreedor insatisfecho debe comprender, en principio, a la indemnización de perjuicios compensatoria63.

63 Incluso, existe doctrina que sostiene que la indemnización de perjuicios podría de-mandarse como remedio por incumplimiento aún cuando no existiera culpa o dolo del deudor.


92


Artíc

ulos

de

doct

rina ii) Existen casos en que la indemnización de perjuicios

por incumplimiento es el único remedio posible

Un segundo argumento que justifica la procedencia autónoma de la in-demnización de perjuicios está dado por la existencia de ciertos casos en que ella es el único remedio posible. Este argumento ha sido reconocido por la jurisprudencia en votos disidentes y sentencias aisladas que se han referido al carácter autónomo excepcional de la indemnización de perjui-cios por incumplimiento de un contrato bilateral. Sirva como ejemplo el voto disidente de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Gregorio Schepeler y Alfredo Rondanelli en la sentencia 28 de julio de 1933, a propósito del caso Warncken con Ferrer64, razonamiento que pos-teriormente será recogido por Sergio Gatica Pacheco en su monografía de 1959 titulada Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato65.

Y es que puede ocurrir que el interés del acreedor de demandar la indemnización de perjuicios no sólo encuentre justificación en el hecho que estima que ella satisface de mejor manera su interés contractual sino, también, en el hecho de que no sea procedente el cumplimiento forzado del contrato, ni la resolución, y el acreedor no tenga otra alternativa que demandar la indemnización de perjuicios.

En efecto, puede ocurrir que no se ejecute la prestación en el plazo estipulado y ése sea el principal interés del acreedor, de modo que será irrelevante para el acreedor exigir el cumplimiento forzado del contrato

En este sentido baraona (n. 18), pp, 171-174 y Daniel peñailillo arévalo, “Responsabilidad contractual objetiva”, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009, pp. 338-341).

64 En efecto, tales ministros refiriéndose al artículo 1489, indicaron: “dicha disposición rige un caso especial que no enerva el general (...) que para instaurar acción de indemnización de perjuicios por inejecución de un contrato basta que se haya causado al demandante y que la inejecución sea imputable al demandado; pero no es condición sine qua non pedir previa o simultáneamente la ejecución del contrato o su resolución, bastando los indicados, como fundamentos jurídicos de la acción (...) aún habrá casos en que, pedida la resolución por inejecución parcial del contrato, habrá que rechazar ésta y dar lugar sólo a la indemnización, cuando la parte que no se ha cumplido es de poca importancia. Si lo demandado fuera meramente la indemnización moratoria, salta a la vista su procedencia sin necesidad de la acción de cumplimiento o resolución. Y, aún siendo la compensatoria la demandada, dejaría a salvo la de resolución o incumplimiento para deducirla posteriormente, y produciría cosa juzgada en la indemnización que después se renovara, por lo que demuestra que no hay inconveniente para resolverlo por separado”. Sentencia de la Corte Suprema de 28 de julio de 1933, (n. 53), pp. 19 y 501.

65 Sergio gatica pacheco, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato: del incumplimiento de las obligaciones contractuales; de los perjuicios y de su liquidación judicial, legal y convencional. De la cláusula penal. Artículos 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Código Civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, pp. 39-40.



93


extinguido el plazo. Del mismo modo, es posible que existiendo incum-plimiento del contrato éste no revista un carácter esencial o resolutorio y, por lo mismo, no proceda la resolución.

Así, por ejemplo, un empresario celebra un contrato de prestación de servicios educacionales con un instituto de idiomas, en virtud del cual el prestador debe impartir un total de quince cursos en el año calendario y estipulan expresamente que existe incumplimiento resolutorio en el evento que el prestador de servicios no ejecute cinco cursos. Transcurrido el año calendario, el prestador de servicios educacionales no imparte ningún cur-so, de modo que al acreedor no le interesará solicitar su ejecución forzada –porque extinguido el plazo ello resulta irrelevante–, ni podrá demandar la resolución del contrato, toda vez que no ha existido incumplimiento resolutorio. Por consiguiente, la única alternativa será demandar la indem-nización de perjuicios66. Recuérdese que la doctrina comparada y nacional ha reconocido que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden tipificar en el contrato incumplimientos resolutorios67.

Se verificaría un caso similar en el evento que una empresa distribui-dora de lanares celebre un contrato de suministro con otra empresa, en virtud del cual, esta última se obligue a proporcionarle materia prima para la confección de quinientos lanares cada semestre. Las partes estipulan en el contrato que existe incumplimiento resolutorio si el proveedor no sumi-nistra materia prima para la confección de trescientos cincuenta lanares. El proveedor durante el segundo semestre del año 2009 proporciona materia prima para la confección de trescientas noventa piezas y, si bien no incurre en incumplimiento resolutorio, el incumplimiento de su obligación acarrea el incumplimiento de la empresa distribuidora68. En este caso, el único remedio que puede resarcir a tal empresa es la indemnización de perjuicios plena.

iii) Derecho de opción del acreedor entre los distintos remediospor incumplimiento en el Código Civil chileno

Un tercer argumento para postular la autonomía de la acción indemnizatoria es el derecho del acreedor para optar por el remedio por incumplimiento que satisface de mejor forma su interés contractual, derecho expresamente reconocido en el Código Civil chileno y que existiría cualquiera fuere la obligación incumplida.

66 Esta hipótesis ha sido reconocida expresamente por la jurisprudencia. véase Corte Suprema “Berné con Instituto INPER Ltda.”, rol 2534-2000, 28 de octubre de 2000, número identificador Legal Publishing 17.201.

67 Cfr. clemente (n. 36), p. 418 y viDal (n. 43), pp. 257-258.68 Un caso similar conoció el Tribunal Supremo Español en el caso Tecnia S.A con

Aceites del Sur S.A (n. 96).


94


Artíc

ulos

de

doct

rina Tratándose de las obligaciones de hacer, el artículo 1553 del Código

Civil otorga al acreedor la facultad de optar entre exigir al deudor el cum plimiento forzado o la indemnización de perjuicios resultante de la in frac ción del contrato. Tal opción también se advierte a propósito de las obligaciones de no hacer. No obstante, una primera lectura del artículo 1555 del Código Civil pareciera sugerir que el acreedor sólo puede demandar la indemnización de perjuicios en el evento que no pueda deshacerse lo hecho en contravención, pues, si ello es posible, deberá conformarse con la ejecución en naturaleza.

Sin embargo, dicho artículo condiciona la ejecución en naturaleza a que efectivamente pueda destruirse lo hecho en contravención y que tal destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo a la vista a la época de celebración del contrato. La apreciación y ponderación de estos requisitos corresponde al juez de la causa. Así las cosas, si el juez estima que la des-trucción de lo ejecutado indebidamente no es necesaria para el objeto del contrato, el deudor estará obligado a indemnizar los perjuicios resultantes de la contravención. De allí que Carlos Pizarro sostenga que no existe a propósito de las obligaciones de no hacer un principio a favor de la ejecu-ción en naturaleza69, dado que el criterio del juez determinará, en definiti-va, el remedio por incumplimiento. Ello supone reconocer el derecho de opción al acreedor de una obligación de no hacer y le impone la carga de acreditar ante el juez los hechos que más convengan al remedio que estima satisfacen de mejor forma su interés. Es más, si es posible y necesaria la destrucción de lo ejecutado, el acreedor no está obligado a inclinarse por ella, advirtiéndose con mayor fuerza tal derecho de opción.

Este derecho de opción que se infiere de los artículos 1553 y 1555 del Código Civil, reconocido por alguna doctrina nacional70, permite sostener la tesis de la autonomía de la indemnización por incumplimiento de un contrato bilateral, pues este derecho faculta al acreedor para demandar directamente tal indemnización si considera que ella satisface su interés contractual. Cabe destacar que éstas son las únicas disposiciones conte-nidas en nuestro Código Civil que se pronuncian respecto del incumpli-miento y la relación entre el cumplimiento forzado y la indemnización

69 Cfr. pizarro (n. 2), p. 216.70 Cfr. viDal, La pretensión... (n. 3), pp. 523- 527; viDal, La protección... (n. 3), p.

187; viDal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 525-527, pizarro (n. 4), pp. 152-153; pizarro (n. 61), pp. 247-249. Daniel Peñailillo y René Ramos Pazos recogen parcialmente este planteamiento, puesto que el primero reconoce este derecho de opción sólo para las obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Cfr. peñailillo (n. 1), pp. 433-434); en cambio, el segundo sólo reconoce la opción al acreedor de una obligación de hacer. Cfr. René ramoS pazoS, De las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Legal Publishing, 2008, pp. 178-179.



95


de perjuicios, omitiendo por cierto cualquier referencia a la resolución del contrato71.

Sin embargo, a diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer, no existe en el Código Civil norma expresa que confiera al acreedor de una obligación de dar, el referido derecho de opción. Cabe preguntarse, en-tonces, si el acreedor puede ejercer tal derecho ante el incumplimiento de una obligación de dar.

En primer lugar, hay que señalar que la opción del acreedor de una obligación de dar es indubitada en una compraventa internacional de mer-caderías regida por la Cv, atendido lo dispuesto en los artículos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de dicha convención. La discusión se presenta respecto de las compraventas en que ella no resulta aplicable y a propósito de otros contratos bilaterales que envuelven la obligación de dar.

En tales casos, estimamos que, no obstante la falta de norma expresa, el acreedor puede ejercer el derecho de opción ante el incumplimiento de una obligación de dar, dado que como se indicó anteriormente, no existe razón alguna para conferir este derecho al acreedor en ciertos contratos.

En nuestra opinión es posible sostener que el derecho de opción del acreedor se presentaría como un principio general del Derecho de las Obligaciones. Ello se vería ratificado, en primer lugar, por la interpreta-ción lógica del artículo 1489 y los artículos 1553, 1555 y 1590, toda vez que como se indicó precedentemente, ellos otorgan el derecho de opción al acreedor, cualquiera sea la obligación incumplida.

En segundo lugar, cabe precisar que si en las obligaciones de dar se pacta cláusula penal, el artículo 1537, una vez constituido en mora el deu-dor, faculta al acreedor para optar entre el cumplimiento de la obligación o de la pena, que constituye precisamente una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios72.

A lo anterior se agrega el régimen de ejecución de las obligaciones de dar específicas, consagrado en el artículo 235 N °4 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que de esta norma se desprende que no cabe la ejecución en naturaleza de ellas, sino la dación de una suma de dinero. De allí que

71 Esto es así, porque como acertadamente ha destacado la doctrina, el modelo de obligaciones seguido por el legislador es el de las obligaciones unilaterales, asimilables a las que provienen de la estipulación romana. No existe una regulación general de los efectos del incumplimiento de las obligaciones bilaterales. Cfr. viDal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 495, 499 y 501; pizarro, Hacia... (n. 3), p. 399.

72 Cfr. Arturo aleSSanDri roDríguez, Manuel Somarriva unDurraga, Curso de Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, tomo iii: De las obligaciones, pp. 178-179 y Arturo aleSSanDri roDríguez, Manuel Somarriva unDurraga, Antonio voDanovic haclicka, Tratado de las obligaciones, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, vol. i: De las obligaciones en general y sus diversas clases, p. 259.


96


Artíc

ulos

de

doct

rina álvaro vidal indique que si bien no existe norma que consagre el derecho

de opción en estas obligaciones, éste fluye lógicamente del régimen de ejecución de ellas73.

En igual sentido destaca la doctrina de Luis Claro Solar que postula que el legislador, frente al incumplimiento de obligaciones de dar individuos de género determinado, reconoce al acreedor la facultad de procurarse en el mercado las cosas de género a expensas del deudor o, bien, demandar la indemnización de perjuicios que represente la diferencia entre el precio de la compra y el curso de los objetos adquiridos el día fijado para la entrega74.

Precisamente, a propósito del derecho de opción del acreedor, álvaro vidal75 ha propugnado la autonomía de la indemnización de perjuicios frente a la pretensión de cumplimiento específico, sin distinguir la natu-raleza de la obligación incumplida. Al efecto señala que, atendida la falta de norma expresa que establezca una prelación entre ambas, el hecho de que la objetiva posibilidad de la prestación no garantiza al acreedor la satisfacción en naturaleza de su interés, la circunstancia que la opción de cumplir in natura pertenece al deudor incumplidor y la responsabilidad de éste comprende un abanico de remedios entre los que el acreedor puede optar, no queda otra posibilidad que reconocer la opción del acreedor entre la indemnización de perjuicios y la pretensión de cumplimiento.

Una opinión similar expone Enrique Barros76 a propósito de la relación existente entre la ejecución en naturaleza y la indemnización de perjuicios, pues sostiene que desde el punto de vista de la justicia correctiva no hay razón para exigir, salvo imposibilidad, que el cumplimiento específico esté siempre disponible, porque en algunos casos es defendible que la solución más justa sea la reparación indemnizatoria.

Siguiendo el mismo planteamiento, Carlos Pizarro77 ha sugerido dotar a la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual de una auto-

73 Cfr. viDal, La protección... (n. 3), p. 185.74 véase claro Solar (n. 41), pp. 556. En igual sentido viDal, El incumplimiento... (n. 3),

p. 525.75 Cfr. viDal, La pretensión... (n. 3), p. 527; viDal, La protección... (n. 3), p. 187; viDal,

El incumplimiento... (n. 3), p. 525; álvaro viDal olivareS, “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 432.

76 Cfr. Enrique barroS bourie, “Finalidad y alcances de las acciones y los remedios contractuales”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 409. Inicialmente este autor fue contrario a la autonomía indemnizatoria tratándose de obligaciones de dar y obligaciones de no hacer. véase Enrique barroS bourie, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser responsable’ en el derecho de los contratos”, en hernán corral, María Sara roDríguez (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, Lexis Nexis, 2006, pp. 750-751.

77 pizarro (n. 33), p. 93.



97


nomía irrestricta, cualquiera sea la naturaleza de la obligación incumplida. En tal sentido, indica que tratándose de las obligaciones de dar envueltas en contratos bilaterales, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria postulan el ejercicio accesorio de la acción indemnizatoria, en circunstancias que debe quedar a elección del acreedor la decisión de impetrar la acción de indemnización en forma autónoma.

Y es que exigir al acreedor que, previo a la indemnización de perjui-cios, demande el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, no sólo restringe su derecho de opción sino que, como acertadamente destaca Iñigo De la Maza, puede conducir a un resultado absurdo78.

Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de mercade-rías y el vendedor entrega al comprador mercaderías distintas y éste último, en calidad de proveedor, entrega tales mercaderías al suministrado sin que exista reclamo alguno, en virtud del cumplimiento forzado o resolución del contrato deberían restituirse al primer vendedor las mercaderías que entregó y solicitarse aquéllas efectivamente convenidas. Sin embargo, si ha transcurrido el tiempo y el suministrado ha vendido las mercaderías, resulta absurdo que el vendedor restituya al comprador el precio de ellas o resuelva el contrato y adquiera en el mercado las mercaderías no sumi-nistradas79, toda vez que el cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar no ha generado mayores consecuencias. En este supuesto resulta evidente que el interés del acreedor se satisface con la sola indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

iv) El fundamento de la indemnización de perjuicioses el incumplimiento contractual.El cuarto argumento que proponemos para construir dogmáticamente la autonomía de la indemnización de perjuicios por incumplimiento con-tractual, es que el fundamento de tal indemnización es el incumplimiento del contrato, porque es precisamente, como consecuencia de éste, que el acreedor ve frustrado su interés contractual.

La resolución o cumplimiento forzado del contrato resultan irrelevantes a estos efectos y sostener que ellos constituyen el fundamento de la indem-nización por incumplimiento contractual conlleva una cadena de nexos causales que resulta confusa, toda vez que la indemnización tendría como fundamento la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, y ellos, a su vez, el incumplimiento.

78 Cfr. Iñigo De la maza gazmuri, “Compraventa, incumplimiento y remedios”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 9, sección Comentarios de jurisprudencia, Santiago, diciembre 2007, pp. 164-165.

79 Un supuesto similar conoció el Tribunal Supremo Español en el caso Tecnia S.A con Aceites del Sur S.A. (n. 96).


98


Artíc

ulos

de

doct

rina Este mismo razonamiento parece haber seguido la jurisprudencia en la

sentencia de 28 de agosto de 1880 pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso Barthet con Payne80; en la sentencia de 17 de octubre de 1867 de la Corte de Apelaciones de valparaíso en el caso Barrios con Rozé81; y en la sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaíso de 15 de diciembre de 1894 en el caso virgilio y otros con Schiavetti y herma-nos82, dado que en todos ellos concede al acreedor la indemnización de

80 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Wilson Payne contrató los servicios de Juana Barthet para que lo acompañara junto a su familia a Europa. Una vez que llegó a valparaíso para retirar los pasajes de la Compañía Inglesa de vapores, el señor Payne le comunicó que su esposa había fallecido y que por este motivo había decido poner término al contrato. Juana Barthet decide demandarlo por incumplimiento de contrato, argumentando desistimiento extemporáneo sin causa legítima, solicitando se le condene al pago de los perjuicios ocasionados –dado que por respetar el acuerdo desechó una oferta realizada por otra familia que también viajaba a Europa– y se declare: “que éste debe satisfacerle la cantidad necesaria i que estima en cuatrocientos pesos para seguir su viaje a Europa con 2ª clase por el precio establecido en las tarifas de la referida compañía”. El tribunal, invocando al efecto los artículos 1489, 1698, 1999, 2007 y 2008 del Código Civil, expresó en su considerando quinto: “la demanda tiene por objeto la indemnización de los perjuicios, dando por resuelto el convenio” y en su considerando sexto, que tales perjuicios deben consistir en “una suma calculada para reembolsarle de los gastos que debió para ponerse en actitud de cumplir por su parte el contrato”, acogiendo la demanda y fijando los perjuicios en la suma de ciento cincuenta pesos. véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 28 de agosto de 1880, en Gaceta de los Tribunales, s/nº, Santiago, 1880, S. 1972, p. 1.411.

81 En este caso, José María Barrios demandó por incumplimiento de contrato de fle-tamento a Juan Rozé, capitán del buque francés Marie Amalie, dado que éste no cumplió su obligación de descargar en Centro América mercaderías de propiedad del primero y cargar en el puerto de Unión, mercaderías surtidas o maderas que transportaría a valparaíso o al puerto más cercano al que pudiere llegar con seguridad, pues en el puerto de La Unión se le proporcionó un flete más lucrativo para Callao. En consideración a ello el demandante solicitó se condenara al demandado al pago de doce mil veinticuatro pesos cinco centavos –por concepto de perjuicios– más los intereses de plaza y costas del juicio o, en subsidio, la multa de dos mil pesos estipulada en el contrato con intereses y costas. El tribunal, una vez acreditada la infracción del contrato, invocando los artículos 1489, 1543, 1557, 1559 y 2207 del Código Civil, acogió la indemnización de perjuicios, condenado al demandado al pago de la suma que avalúen los peritos designados por las partes o, en su defecto, por el tribunal. véase sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaíso de 17 de octubre de 1867, en Gaceta de los Tribunales, s/nº, Santiago, 1868, S. 815, pp. 354-355.

82 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: virgilio, Barón y Tifón –cuyos apellidos no se indican en el fallo– compraron a Schiavetti y hermanos quinientos sacos de lentejas que debían transportarse desde Europa a valparaíso por el vapor Abydos, lo que no ocurrió en la fecha prevista en el contrato. Esta circunstancia determinó que los compradores demandaran al vendedor indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del contrato y que la Corte condenara al demandado al pago de los perjuicios reconocidos en la contestación de la demanda –puesto que no se acreditó otro perjuicio–, esto es, la diferencia de precio que experimentó la mercadería contratada entre la celebración del



99


perjuicios, porque advierte que su único fundamento es el incumplimiento del contrato bilateral.

Por otra parte, es del caso destacar que algunos autores nacionales con ocasión de la recepción del nuevo Derecho de la Contratación, representada por la ratificación de la Cv, reformularon la noción subjetiva de incum-plimiento contractual, reemplazándola por una noción amplia y objetiva. En efecto, han entendido por incumplimiento contractual

“toda desviación del programa de prestación convenido que con-lleve una desarmonía con el interés que las partes se propusieron satisfacer al momento de la celebración del contrato”83.

A partir de tal reformulación, surge un abanico de remedios para el acreedor insatisfecho, entre los que destaca la pretensión de cumplimiento específico, la resolución por inejecución, la excepción de contrato no cum-plido, el commodum representationis, la resolución unilateral del contrato84 y la indemnización de perjuicios.

El motivo por el cual se incluye en este catálogo la indemnización es precisamente porque su fundamento es el incumplimiento contractual.

v) La finalidad de la indemnización por incumplimientoes la reparación integral

El último argumento que sugerimos para sostener esta nueva interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo 1489 es la finalidad de la indemnización por incumpli-miento contractual. Tal finalidad es la reparación integral85. De allí que los

contrato y la salida del vapor desde Europa. véase sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaíso de 15 de diciembre de 1894, en Gaceta de los Tribunales, s/nº, Santiago, 1894, S. 3687, pp. 533-535.

83 Cfr. álvaro viDal, “Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Código Civil. Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 34, Santiago, 2007, pp. 41 y 47; Claudia mejíaS alonzo, “El incumplimiento contractual y sus modalidades”, en Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2007, pp. 473-475; pizarro, Hacia... (n. 3), p. 400.

84 Cabe señalar que Carlos pizarro es el único autor que agrega como remedio por incumplimiento la ruptura unilateral del contrato. Cfr. pizarro, Hacia... (n. 3), pp. 401-402 y La culpa... (n. 3), p. 255.

85 El principio de reparación integral se encuentra reconocido en el nuevo Derecho de la Contratación, específicamente en el artículo 74 de la Cv, artículo 9.501.2 de los de los PECL, artículo 7.4.2. de los Principios UNIDROIT y en nuestro Derecho nacional. véase Gonzalo ruz lártiga, “La reparación integral del daño: ¿mito o realidad?”, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009, pp. 661-677. Sin embargo, a partir de la Cv éste reconoce paliativos que se deben considerar al


100


Artíc

ulos

de

doct

rina autores que han analizado la tipología de los remedios por incumplimiento,

entre los que destacan Fernando Pantaleón Prieto86 y Mariano Yzquierdo Tolsada87, han subsumido a la indemnización de perjuicios en la categoría de “remedio indemnizatorio o remedio resarcitorio”.

La finalidad de la indemnización por incumplimiento contractual es reparar los perjuicios derivados de la lesión del derecho de crédito como consecuencia del incumplimiento, en cuanto éste constituye una alteración del efecto normal de la obligación. Ello explica que, a juicio de Luis Díez-Picazo88, la indemnización de perjuicios entrañe “un valor de compensación de la lesión experimentada y de los perjuicios que son consecuencia de ella”.

La reparación integral sólo se alcanza otorgando a la indemnización por incumplimiento de un contrato bilateral un carácter autónomo, dado que el resarcimiento así concebido permite indemnizar íntegra y totalmente al acreedor el perjuicio ocasionado por el deudor incumplidor89. Es en este

momento de determinar el daño, cuales son, la previsibilidad del daño, el deber de mitigar los perjuicios sufridos y la regla de la exoneración que establece normas de imputación de responsabilidad, que han sido plenamente acogidos por la doctrina nacional. Sobre este tema véase moraleS (n. 35), pp. 217-220; Díez-picazo, Fundamentos.... (n. 42), pp. 783-787, que se refiere al deber de mitigar los perjuicios sufridos, la relación de causalidad en materia de perjuicios contractuales y el régimen especial a que están sujetos los deudores dolosos. En lo relativo al deber de mitigar los perjuicios sufridos en la doctrina nacional, denominada carga de mitigar las pérdidas, véase Ramón Domínguez águila, “Notas sobre el deber de minimizar el daño”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 5, Santiago, diciembre 2005, pp. 82-91; hernán corral talciani, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 340 y viDal, La carga... (n. 75), pp. 429-457. En lo que se refiere a la totalidad de las limitaciones referidas en viDal, La protección... (n. 3), pp. 199-203.

86 Cfr. Fernando pantaleón prieto, “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, en Anuario de Derecho Civil, Nº 46, Madrid, 1993, pp. 1.727-1.728. El autor incluye en esta categoría la responsabilidad contractual en sentido estricto y la indemnización de los gastos del contrato satisfechos por el contratante que demanda la resolución por incumplimiento debido a una circunstancia existente al tiempo de contratar, aunque la ignorancia de ella no sea imputable al incumplidor.

87 Cfr. Mariano yzquierDo tolSaDa, “Consecuencias del incumplimiento. En particular, reflexiones sobre los remedios resolutorios por el equivalente, los remedios resarcitorios y ciertas medidas de presión sobre el deudor incumplidor”, en Carlos vattier, José María de la cueSta, José María caballero (eds.), Código Europeo de Los Contratos, Madrid, Editorial Dykinson, 2003, p. 436.

88 Cfr. Díez-picazo, Fundamentos... (n. 42), p. 782.89 En palabras de álvaro vidal: “la indemnización permite colmar toda aquella parte del

interés del acreedor insatisfecho por causa de incumplimiento, a la que los otros remedios no llegan o no pueden llegar, permitiendo así la realización del interés del acreedor en la prestación, afectada por el incumplimiento” viDal, La protección... (n. 3), p. 198). En igual sentido, Enrique Barros sostiene: “la indemnización de perjuicios tiene la ventaja que cubre todos los perjuicios que no son reparables en naturaleza o que exceden el valor de la prestación”. barroS, Finalidad... (n. 76). p. 414.



101


contexto en el que cobra relevancia la opinión de Carlos Pizarro, quien indica que la interpretación exegética del artículo 1489 obedece a una lectura que obstaculiza la reparación integral del acreedor90.

Y es que las partidas que deben resarcirse por concepto de indemni-zación de perjuicios son distintas, según se trate de una indemnización complementaria o de una indemnización autónoma, ya que la extensión de los perjuicios a reparar está determinada directamente por el carácter de la indemnización.

En efecto, si la indemnización es “complementaria” –lo que ocurrirá si el acreedor demanda la resolución o el cumplimiento forzado del contrato y además indemnización de perjuicios– ésta cubrirá los perjuicios que el cumplimiento forzado o la resolución del contrato no lograron cubrir.

En el caso del cumplimiento forzado resulta evidente, pues, como ha existido cumplimiento del contrato, la indemnización no comprende los perjuicios derivados del incumplimiento, toda vez que el acreedor se enri-quecería injustificadamente. En este caso, la extensión de la indemnización es reducida, pues el acreedor sólo podría demandar aquella moratoria, y ésa sería la indemnización complementaria.

En cambio, tratándose de la resolución del contrato, el acreedor podrá demandar el daño emergente y, además, el lucro cesante que haya expe-rimentado, en su totalidad o el mayor o menor costo que signifique para el contratante cumplidor la realización de una operación de reemplazo o transacción sustitutiva derivada del incumplimiento. Si frente al incumpli-miento el acreedor decide realizar una operación de reemplazo –comprar o arrendar la cosa no entregada o contratar la obra con otro contratista–, el daño será el mayor valor que la operación de reemplazo signifique respecto del precio establecido en el contrato. Por el contrario, si el acreedor es quien debe proporcionar a la otra parte las mercaderías u objetos arrendados y frente al incumplimiento de éste debe enajenarlos o arrendarlos a terceros, el daño será el menor valor que obtenga en esta nueva operación91.

Se trata, por tanto, de indemnizar la diferencia de precio existente entre el contrato incumplido y la operación de reemplazo, partida que se encuentra reconocida expresamente en el artículo 75 y artículo 76 de la Cv92, y que,

90 Cfr. pizarro (n. 2), pp. 216-217.91 Cfr. Díez-picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 789-790.92 En el Derecho estadounidense se ha desarrollado una figura similar que descansa

sobre el supuesto que el vendedor tenga una cantidad finita de clientes y con capacidad de efectuar una venta adicional, de modo tal que el contratante cumplidor podría haber atendido al incumplidor y a un tercero. Esta figura, reconocida expresamente en el párrafo 2-708 del UCC de 1985, se denomina indemnización de perjuicios por “pérdida de volumen de ventas” (lostvolume seller) y precisamente tiene por finalidad indemnizar el lucro cesante derivado del incumplimiento del contrato a través de una base de cálculo hipotético, por el


102


Artíc

ulos

de

doct

rina por consiguiente, resulta aplicable, al menos, a las compraventas regidas

por ella.En cambio, si la indemnización de perjuicios tiene un “carácter autó-

nomo”, la extensión de la indemnización se amplía a lo que la doctrina comparada denomina “daño intrínseco o pérdida del valor de la prestación”, equivalente a la “aestimatio rei o cumplimiento por equivalencia” (id quod interest) 93. Este efecto es de suyo interesante, puesto que la indemnización de perjuicios comprende tan sólo el “daño extrínseco”, esto es, aquél que excede el valor de la prestación debida y que comprende los perjuicios

total del perjuicio y no por la diferencia de precio entre el contrato original y el incumplido. Los tribunales estadounidenses han exigido tres supuestos copulativos para acoger la procedencia de esta indemnización: a) que el vendedor que alega pérdida de volumen acredite que tenía la capacidad para efectuar una venta adicional; b) que habría obtenido un beneficio al efectuar esta venta adicional y c) que probablemente habría efectuado una venta adicional en ausencia del incumplimiento del comprador. Cfr. Boris kozolchyk, La contratación comercial en el derecho comparado, Madrid, Editorial Dykinson, 2006, pp. 474-475. Sin embargo, los autores estadounidenses que han analizado esta figura han señalado que la transacción realizada por el vendedor con posterioridad al incumplimiento no puede considerarse como “operación de reemplazo o transacción sustitutiva”, puesto que ella se concluye “además de” y no “en lugar de ella”. El vendedor no sólo pierde la diferencia de precio sino que una transacción. Cfr. Robert J. harriS, “A General Theory for Measuring Seller’s Damages for Total Breach of Contract”, in Michigan Law Review, vol. 60, Michigan, 1961-1962, pp. 599-600 y Charles J. goetz, Robert E. Scott, “Measuring Seller´s damages. The lost profile puzzle”, in Stanford Law Review, vol. 31, Stanford, February, 1979, p. 332).

véase el caso R.E. Davis Chemical Corp. v. Diasonics Inc. resuelto por el Tribunal de Apelación de Estados Unidos del Séptimo Circuito de Illinois en 1987. Diasonics era una sociedad de Delaware que se dedicaba a la fabricación y venta de equipos de diagnóstico médico. R.E. Davis Chemical Corporation, empresa de Illinois, celebró un contrato de compraventa con Diasonics el 23 de febrero de 1984 en virtud del cual ésta se obligaba, entre otras cosas, a vender un instrumento de resonancia magnética nuclear por la suma de US$1.500.000. Sin embargo, si bien R.E. Davis Chemical Corporation anticipó US$ 300.000, no aceptó la entrega del instrumento, incumpliendo el contrato. Esta circunstancia determinó que Diasonics revendiera el instrumento a un tercero al mismo precio del contrato originario y que demandara a R.E Davis Chemical Corporation ante el Tribunal de Apelación del Séptimo Circuito, solicitándole al tribunal que lo condenara a indemnizar el lucro cesante derivado de la pérdida por volumen de venta, ascendente a US$453.050. La demanda fue desestimada por el tribunal de distrito que resolvió que sólo debía indemnizarse la diferencia de precio, pero fue acogida por el tribunal de apelación que determinó que para conceder la indemnización por pérdida de volumen de ventas el demandante debía acreditar las tres circunstancias señaladas en la cita precedente, concediéndole una indemnización ascendente a la suma de US$153.050. Cfr. kozolchyk, op. cit., pp. 473-478.

93 Para un estudio de las diferencias entre la aestimatio rei y la indemnización de perjuicios véase yzquierDo tolSaDa (n. 88), pp. 443-445. En lo que concierne a la doctrina nacional Luis buStamante Salazar, “Autonomía del equivalente pecuniario o su integración dentro de la indemnización de perjuicios”, en Juan Andrés varaS braun y Susan turner Saelzer (eds.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 106-126 y baraona (n. 2), pp. 151-177.



103


previsibles como consecuencia del incumplimiento al momento de cele-brar el contrato. Entre tales perjuicios destacan los costos de la operación de reemplazo derivada del incumplimiento, los costos de reparación o reposición de la prestación defectuosa, los perjuicios sufridos en el objeto directo de la prestación, los gastos de preparación de la prestación, los gastos que el acreedor se ha visto obligado a realizar como consecuencia del incumplimiento y los perjuicios causados en contratos celebrados con terceros derivados del incumplimiento94.

Esta última partida indemnizable cobra relevancia a propósito de contratos de suministro en que el proveedor debe abastecerse de un tercero para proporcionar la mercadería al suministrado, toda vez que el incumplimiento del tercero conllevará el incumplimiento del proveedor, quien deberá indemnizar los perjuicios ocasionados al suministrado, sea por la entrega tardía, la no entrega o la entrega de una cosa diversa (aliud pro alio). En esta última hipótesis, parece lógico que el acreedor pueda demandar la indemnización de perjuicios por incumplimiento para sa-tisfacer su interés contractual, sin solicitar previamente la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, razonamiento que ha sido confirmado por la Sala Primera del Tribunal Supremo Español en sede de casación, a propósito de la sentencia de 21 de octubre de 2005, en el caso Tecdia S.A con Aceites del Sur S.A.95.

94 En igual sentido véase Díez-picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 789-791) a propósito del catálogo de perjuicios indemnizables.

95 En este caso Tecdia S.A con fecha 31 de julio de 1996 interpuso demanda de indemnización de perjuicios contra Aceites del Sur S.A., argumentando que el aceite que dicha empresa le suministró en virtud del contrato existente no era “aceite de oliva” de acuerdo con el Reglamento CEE 2568/1991, sino aceite vegetal comestible, pues tenía Delta-7 Estigmasterol superior al 5%. Esta circunstancia determinó que Tecdia S.A. devolviera al Servicio Nacional de Productos Agrarios el beneficio de restitución por exportación de aceite de oliva concedido por la Comunidad Económica Europea y tuviera que soportar una sanción, lo que frustró económicamente la operación realizada y el interés del comprador. El juzgado de primera instancia de vigo N° 3 acogió la demanda de perjuicios derivada de la devolución por restitución de la exportación equivalente a Pts 40.607.035, lo que motivó a Aceites del Sur a interponer un recurso de apelación. La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provenzal de Pontevedra estimó que Aceites del Sur habría entregado una cosa diversa (aliud pro alio) al objeto de la prestación, lo que ocasionó perjuicios a Tecdia que adquirió dicho aceite para exportarlo en determinadas condiciones. En vista de tal resolución, Tecdia interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue desestimado, adhiriendo a la resolución de la Sección Primera de la Audiencia Provenzal de Pontevedra, indicando al efecto que la “Casación no es una tercera instancia y las cues tiones de hecho se han de tener por resueltas en tanto no se acredite un error en la valoración de la prueba con invocación de la norma que se ha infringido”. véase Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, en Revista de Jurisprudencia Aranzadi, Navarra, 2006, p. 1.689).


104


Artíc

ulos

de

doct

rina iii. ¿pueDe incarDinarSe la inDemnización compenSatoria

como un remeDio autónomo por incumplimiento

De loS contratoS bilateraleS en el Código Civil chileno?

Expuestos los argumentos que permiten sustentar una nueva interpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo 1489 del Código Civil, cabe preguntarse si la indemnización compensatoria puede incardinarse como un remedio autónomo por incumplimiento de los contratos bilaterales en el Código Civil chileno.

habida consideración que tales argumentos refutan cada uno de los ar-gumentos que sustentan la interpretación tradicional de dicha expresión, la respuesta es a todas luces afirmativa. En efecto, en razón de ellos es posible realizar una relectura y reinterpretación del artículo 1489, a partir de las normas contenidas en el Código Civil que consagran el derecho de opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor y aquellas que facultan al arrendador o a quien encargó la confección de obra material para exigir la indemnización de perjuicios por incumplimiento del arrendatario o del artífice [artículo 1938 y artículo 2002].

En este sentido resulta adecuado seguir el modelo que actualmente ofre-ce el nuevo Derecho de la Contratación, esto es, la “nueva construcción del derecho contractual, surgida en el derecho uniforme, por necesidades del comercio internacional”96. Los cimientos de esta disciplina se encuentran en la Cv, en los PECL, Principios de UNIDROIT, aprobados en 1994 por el Consejo de Gobierno UNIDROIT, directiva N° 44 sobre ventas de consumo del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999 sobre ciertos aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo, la reforma del BGB de 2002, el Anteproyecto de Reforma del Código Civil francés de obligaciones de 2005 y la Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de obligaciones y contratos de 2009.

La noción de incumplimiento formulada por esta nueva disciplina con-tractual –acogida por parte de la doctrina nacional97– es amplia y objetiva, entendiendo por tal “cualquier desviación del programa inicial e ideal de la prestación convenida por las partes”, prescindiendo de la imputabilidad del deudor98. Esta noción permite tipificar un catálogo o abanico de remedios

96 moraleS (n. 35), p. 25.97 véase supra (n. 84).98 En igual sentido véase Fernando pantaleón prieto, “voz Incumplimiento (D° Ci-

vil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, vol. ii, p. 3.507; Díez-picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 648-649 y viDal, La protección... (n. 3), pp. 29 y 171. Así se infiere, por lo demás, del artículo 25 de la Cv, artículo 7.1.1 de los PICC, artículo 1.301(4) de los PECL, artículo 280 del BGB que alude a la violación del deber y el artículo 1188 de la Propuesta de modernización de las obligaciones y contratos del Código Civil español.



105


para el acreedor insatisfecho99, más amplio que el tradicional y acorde con las necesidades del tráfico jurídico. Por consiguiente, la sola desviación del deudor del programa inicial de la prestación –al margen de su reprochabilidad– faculta al acreedor para recurrir a ellos, imponiéndole el deber de gestionar razona-blemente tales remedios, pues, de lo contrario, podrá verse privado de éstos o experimentar una disminución de la indemnización a que tiene derecho100.

Como se advierte, a partir de los postulados del nuevo Derecho de la Contratación, debe renunciarse a establecer jerarquías entre los diversos remedios derivados del incumplimiento contractual e interpretar el artículo 1489 como un precepto legal que confiere al acreedor insatisfecho el dere-cho potestativo de demandar el cumplimiento del contrato, la resolución de éste o la indemnización de perjuicios, dependiendo de cuál de ellos estime que satisface de mejor manera su interés contractual101.

Especial relevancia reviste en esta materia el modelo seguido por los cuerpos normativos que integran el derecho uniforme de la contratación –representados por la Cv y los PCCI– y el Anteproyecto de Reforma del Código Civil francés, pues conciben a la indemnización de perjuicios como un remedio autónomo por incumplimiento.

No se aprecia, en cambio, esta tendencia en los PECL102, en el BGB tras la reforma del 2002 o en la Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de obligaciones y contratos de 2009, pues en ellos se subordina la indemnización de perjuicios al ejercicio de otros remedios por incumplimiento103, distanciándose de los postulados fundamentales del

99 Siguiendo este enfoque, la doctrina francesa ha ensayado una nueva presentación de los remedios por incumplimiento contractual. En esta perspectiva véase Denis tallon, “L’inexecution du contracté: pour une autre présentation”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, Paris, Avril-Juin, 1994, pp. 223-238 y Paul groSSer, Les remèdes à l’inexécution du contrat. Essai de classification, Thèse, Paris I, 2000.

100 En esta materia véase viDal, La carga.... (n. 75 ), pp. 435-436. 101 Cfr. pizarro (n. 4), pp. 152-153. 102 En efecto, el artículo 9.501 de los PECL prescribe: “la parte perjudicada está

facultada para reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la pérdida que le hubiere causado el incumplimiento de la otra parte si ésta no se encuentra exonerada de acuerdo con el artículo 8.108. Por su parte, el artículo 8.108 en su numeral uno dispone que el incumplimiento de una de las partes es excusable si se prueba que se debió a un impedimento fuera de su control y que no se podía suponer razonablemente que dicho impedimento hubiera sido previsto en el momento de la conclusión del contrato, ni tampoco que se hubieran evitado o superado el impedimento o sus consecuencias”.

103 Así se colige de los artículos 281, 282 y 283 del BGB. En este sentido véase Martin eberS, “La nueva regulación del incumplimiento contractual en el BGB, tras la ley de modernización del Derecho de Obligaciones de 2002”, en Anuario de Derecho Civil, tomo 56, Madrid, 2003, pp. 1.575-1.608 y horst ehmann, holger SutSchet, La reforma del BGB (Código civil alemán): modernización del derecho alemán de obligaciones, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2006.


106


Artíc

ulos

de

doct

rina nuevo Derecho de la Contratación. Ello restringe el abanico de remedios

del acreedor frente al incumplimiento y desvanece la utilidad y la conve-niencia de la noción objetiva y unitaria de incumplimiento.

A lo largo de este trabajo se ha destacado la importancia de los artículos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la Cv, dado que ellos consagran expresa-mente la autonomía indemnizatoria por incumplimiento contractual. En igual sentido cabe mencionar el artículo 7.4.1. de los Principios UNIDROIT que prescribe:

“todo incumplimiento otorga a la parte perjudicada un derecho a resarcimiento, ya sea exclusivo o en concurrencia con otras preten-sio nes, salvo que el incumplimiento fuere excusable conforme a es tos principios”.

Más ilustrativa resulta la redacción del artículo 1158 del Anteproyecto francés, toda vez que dispone:

“en todo contrato, la parte respecto de la cual el compromiso no ha sido ejecutado, o lo ha sido imperfectamente, tiene la opción o de exigir la ejecución del compromiso o de provocar la resolución del contrato o de reclamar indemnización de perjuicios, a los cuales pue-den, llegado el caso añadirse la ejecución o resolución”104.

Este antecedente normativo es de trascendental importancia, ya que reempla-za al artículo 1184 del Code que sirvió de modelo al artículo 1489 del Código Civil chileno, modelo que la doctrina francesa especializada ha decidido mo-dificar, siguiendo los postulados del nuevo Derecho de la Contratación105.

En lo que concierne a la Propuesta de modernización del Código Civil español, elaborada por la Comisión General de Codificación y publicada en el Boletín de Información, año lxiii, enero de 2009 del Ministerio de Justicia del Gobierno de España, el artículo 1190 contenido en ella dispone: “en caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto en este capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá exigir además la indemnización de los perjuicios y perjuicios producidos”.

104 El contenido de esta norma es significativo, puesto que refleja la influencia de los PECL, los PICC y la Cv en el Anteproyecto, en circunstancias que una de las principales críticas que se han formulado al proyecto de reforma del Código Civil francés ha sido el distanciamiento de aquellos y el seguimiento a ultranza de la tradición nacional francesa en materia de obligaciones. véase cabanillaS (n. 39), p. 626). Ello revela la recepción y creciente proyección internacional del sistema de remedios por incumplimiento más allá de las arraigadas tradiciones jurídicas nacionales.

105 Un fenómeno similar se advertía en el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos o Anteproyecto de Pavía, pues el párrafo tercero del artículo 158 disponía que



107


La relectura y reinterpretación de la expresión “con indemnización de perjuicios” del inciso segundo del artículo 1489 del Código Civil, a partir de las referidas normas contenidas en el Código Civil, siguiendo el modelo de la Cv, los Principios UNIDROIT y del Anteproyecto francés, contribuirá a adecuar la normativa relativa al incumplimiento de los contratos bilaterales a las actuales condiciones del tráfico jurídico en las que prevalecen las obli-gaciones de objeto fungible, insertándola en la modernización del Derecho de las Obligaciones, tendencia que dicho sea de paso, ya ha traspasado las fronteras europeas y se ha asentado en Latinoamérica106.

En efecto, la falta de norma legal expresa permitirá incardinar vía in-terpretación, la indemnización compensatoria como remedio autónomo por incumplimiento contractual en el Código Civil chileno, entendiendo que la expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en la parte final del inciso segundo del artículo 1489 quiere significar “o la indem-nización de perjuicios que resulte procedente”, evitando el desgastante debate doctrinario y jurisprudencial derivado de la interpretación literal del artículo 1489, en tanto no se modifique el Código Civil en materia de incumplimiento.

iv. concluSioneS

1. Nuestro Código Civil regula la indemnización de perjuicios por in-cumplimiento de un contrato bilateral en una norma general, cual es, el artículo 1489, sin pronunciarse respecto de su carácter com-

si el derecho de proceder a la resolución del contrato es sometido al examen del juez, éste podrá ejercer los poderes de apreciación y decisión previstos en el artículo 93 de dicho Código. El numeral cuarto del párrafo tercero del artículo 158 facultaba al juez, tras evaluar todas las circunstancias y teniendo en cuenta las causas del incumplimiento, los intereses de las partes y aplicando el principio de la buena fe, para declarar la resolución únicamente de modo parcial o precisando que el deudor no está obligado a indemnizar, o bien “condenar al deudor a la reparación de los perjuicios sin declarar resuelto el contrato en interés del acreedor”. Este Anteproyecto que agrupó a los civilistas europeos y cuya finalidad fue determinar si era pertinente elaborar un conjunto de reglas contractuales uniforme aplicables a las transacciones intercomunitarias, fue publicado en francés el año 2001 y traducido al español el año 2002 por el profesor español Gabriel García Cantero y tuvo como antecedente inmediato el Código Civil italiano de 1942 y el Contract Code.

106 Sirva de ejemplo la resolución 1710/2008 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos humanos de Argentina, que creó una comisión para elaborar un proyecto de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y de Comercio y la resolución 5626/2009 del Consejo Directivo de la Universidad de Buenos Aires que encargó al Centro de Estudios de Derecho Civil de esa universidad confeccionar un proyecto de modernización de derecho privado en el área de contratos y obligaciones, disponible en www.derecho.uba.ar/institucional/.../proy_cod_civil_res5626.doc, visitada el 15 de diciembre de 2009.


108


Artíc

ulos

de

doct

rina plementario o autónomo. La jurisprudencia, en fallos recientes, ha

evidenciado una discordancia entre este artículo y el artículo 1553, en lo que concierne al derecho del acreedor de optar por uno u otro remedio por incumplimiento, lo que determina la necesidad de establecer cuál es el verdadero sentido y alcance de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo 1489 del Código Civil.

2. Existen al menos dos posibles interpretaciones de dicha expre-sión:

a) una tradicional que sólo faculta al acreedor en caso de incumpli-miento para optar entre el cumplimiento forzado o la resolución del contrato y solicitar una indemnización complementaria y

b) una nueva que otorga a dicho contratante el derecho de deman-dar el cumplimiento forzado, la resolución o la indemnización de perjuicios, indistintamente.

3. La interpretación tradicional de la expresión “con indemnización de perjuicios” del artículo 1489 se construye a partir de la interpre tación gramatical de tal expresión, la ubicación de dicha norma en el Código Civil, la opción restringida del acreedor frente a los remedios por incumplimiento y la idea de que el fundamento de la indemnización de perjuicios es la resolución o el cumplimiento forzado.

Sin embargo, tal interpretación puede refutarse a partir de los ar-gumentos que postulamos en este trabajo y que sustentan una nueva interpretación de dicha expresión. Tales argumentos son la interpreta-ción lógica y sistemática de la expresión “con indemnización de perjui-cios” del artículo 1489, la existencia de casos en que la indemnización de perjuicios es el único remedio posible, el derecho del acreedor para optar libremente entre los remedios por incumplimiento, el fundamento de la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual y la finalidad reparatoria integral que ésta persigue.

4. Adherir a esta última interpretación y concebir la indemnización compensatoria como un remedio autónomo por incumplimiento contractual reviste trascendental importancia para el acreedor, pues le permite alcanzar la indemnización plena de los perjuicios por incumplimiento. Ello evidentemente no ocurriría si éste solicita el cumplimiento forzado del contrato –dado que no existirían perjui-cios por incumplimiento– o la resolución del contrato –ya que en este caso, la indemnización sería complementaria, de modo que no abarcaría todos los perjuicios por incumplimiento–.

5. Es posible incardinar la indemnización compensatoria como reme-dio autónomo por incumplimiento de un contrato bilateral en el Código Civil chileno, a través de una relectura y reinterpretación del



109


artículo 1489, siguiendo, al efecto el modelo que actualmente ofrece el nuevo derecho de la contratación en esta materia –particularmen-te los cuerpos normativos de derecho uniforme y el Anteproyecto del Código Civil francés–. Ello permitirá adecuar la normativa de incumplimiento contractual contenida en el Código Civil a las ac tuales condiciones del tráfico jurídico en las que prevalecen las obli gaciones de objeto fungible, insertándola, ciertamente, en la modernización del derecho de las obligaciones.

bibliograFía

abeliuk manaSevich, René, Las obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, tomo ii.

aleSSanDri roDríguez, Arturo, Manuel Somarriva unDurraga, Curso de Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, tomo iii: De las obligaciones.

aleSSanDri roDríguez, Arturo, Manuel Somarriva unDurraga, Antonio voDa-novic haclicka, Tratado de las obligaciones, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, vol. i: De las obligaciones en general y sus diversas clases.

Anteproyecto de Reforma de las Obligaciones del Código Civil francés de 2005.baraona gonzález, Jorge, “Responsabilidad contractual y factores de imputación

de perjuicios: apuntes para una re-lectura en clase objetiva”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 24, vol. 1, Santiago, 1997.

barroS bourie, Enrique, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser responsable’ en el derecho de los contratos”, en hernán corral, María Sara roDríguez (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2006.

barroS bourie, Enrique, “Finalidad y alcances de las acciones y los remedios con tractuales”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008.

BGB de 2002.buStamante Salazar, Luis, “Autonomía del equivalente pecuniario o su integración

dentro de la indemnización de perjuicios”, en Juan Andrés varaS braun y Susan turner Saelzer (eds.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, LexisNexis, 2005.

cabanillaS Sánchez, Antonio, “El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de Obligaciones y del Derecho de la prescripción. (Estudio preliminar y tra-ducción)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo 60, fascículo ii, Madrid, 2007.

capitant, henri, De la cause des obligations (Contracts, engagements unilatéraux, leges, Paris, Librarie Dalloz, 1923.

claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, Santiago, Editorial Nascimento, 1937, tomo ix: Las obligaciones ii.

clemente meoro, Mario E., La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998.


110


Artíc

ulos

de

doct

rina Código Civil francés de 1804.

Código Civil chileno de 1855.corral talciani, hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 2003.De la maza gazmuri, Iñigo, “Compraventa, incumplimiento y remedios”, en

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 9, sección Comentarios de jurisprudencia, Santiago, diciembre 2007.

Díez-picazo y ponce De león, Luis, Los incumplimientos resolutorios, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2005.

Díez-picazo y ponce De león, Luis María, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial ii. Las relaciones obligatorias , 6ª ed., Pamplona, Editorial Aranzadi, 2008.

Díez-picazo, Luis, Encarna roca tríaS, Antonio Manuel moraleS moreno, Los principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Editorial Civitas, 2002.

Domínguez águila, Ramón, “Notas sobre el deber de minimizar el daño”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 5, Santiago, diciembre 2005.

Ducci claro, Carlos, Interpretación jurídica, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997.

eberS, Martin, “La nueva regulación del incumplimiento contractual en el BGB, tras la ley de modernización del Derecho de Obligaciones de 2002”, en Anuario de Derecho Civil, tomo 56, Madrid, 2003.

ehmann, horst, holger SutSchet, La reforma del BGB (Código civil alemán): modernización del derecho alemán de obligaciones, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2006.

FernánDez urzainqui, Francisco Javier, “El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales”, en Aranzadi Civil, tomo i, volumen i, Navarra, 1997.

FerránDiz gabriel, José Ramón, “El incumplimiento resolutorio según los prin-cipios de Derecho Europeo de los Contratos”, en Cuadernos de Derecho Judicial, vol. xi, Madrid, 2005.

Fueyo laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004

gatica pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato: del incumplimiento de las obligaciones contractuales; de los perjuicios y de su liquidación judicial, legal y convencional. De la cláusula penal. Artículos 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Código Civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959.

goetz, Charles J., Robert E. Scott, “Measuring Seller’s damages. The lost profile puzzle”, in Stanford Law Review, vol. 31, Stanford, February, 1979.

groSSer, Paul, Les remèdes à l’inexécution du contrat. Essai de classification, Thèse, Paris I, 2000.

guzmán brito, Alejandro, “Le Code de Napoleón et le code civil du Chili”, in La circulation du modèle juridique français, Paris, travaux de l’association henri Capitant, 1993, tome xliv.



111


guzmán brito, Alejandro, La codificación civil en Ibero América. Siglos xix y xx, San-tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

guzmán brito, Alejandro, Las reglas del “Código Civil” de Chile sobre la interpretación de las leyes, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007.

harriS, Robert J., “A General Theory for Measuring Seller’s Damages for Total Breach of Contract”, in Michigan Law Review, vol. 60, Michigan, 1961-1962.

kozolchyk, Boris, La contratación comercial en el derecho comparado, Madrid, Editorial Dykinson, 2006.

larroumet, Christian, “A propósito de la negación de la responsabilidad contrac-tual en la doctrina francesa reciente”, en Cuadernos de análisis jurídico, vol. i, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Colección Derecho Privado, 2004.

lópez Santa maría Jorge, Los contratos. Parte General, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii.

mejíaS alonzo, Claudia, “El incumplimiento contractual y sus modalidades”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Pu blishing, 2008.

meza barroS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, 10ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007.

moraleS moreno, Antonio Manuel, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra, Editorial Aranzadi, 2006.

ovieDo albán, Jorge, “Exclusión tácita de la ley aplicable e indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato de compraventa internacional (a propósito de reciente jurisprudencia chilena)”, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 14, Bogotá, 2009.

pantaleón prieto, Fernando, “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, en Anuario de Derecho Civil, Nº 46, Madrid, 1993.

pantaleón prieto, Fernando, “voz Incumplimiento (D° Civil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, vol. ii.

peñailillo, Daniel, Las obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006.

peñailillo, Daniel, “La reforma del Código Civil francés en el Derecho de Obli-gaciones y el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 8, Santiago, julio 2007.

peñailillo arévalo, Daniel, “Responsabilidad contractual objetiva”, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publis-hing, 2009.

pizarro WilSon, Carlos, “La influencia del Code en el Código de Bello en derecho de obligaciones: ¿existe la responsabilidad contractual?”, en Ian henríquez herrera - hernán corral talciani (eds.), Cuadernos de Extensión de Universidad de Los Andes, Nº 9, Santiago, 2004.


112


Artíc

ulos

de

doct

rina pizarro WilSon, Carlos, “Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obliga-

toria del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 del Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 31, vol. 2, Santiago, 2004.

pizarro WilSon, Carlos, “Las cláusulas resolutorias en el Derecho Civil chi le no”, en Cuadernos de análisis jurídico, vol. iii, Santiago, Ediciones de la Uni versidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Colección Derecho Pri vado, 2006.

pizarro WilSon, Carlos, “La responsabilidad contractual en el Derecho Civil chileno”, en Fabricio mantilla (coord.), Problemas de Derecho de los Contratos, Bogotá, Editorial Legis, 2007.

pizarro WilSon, Carlos, “Por la autonomía de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 9 de enero de 2007”, en Revista Chilena de Derecho Privado Nº 9, San-tiago, diciembre 2007.

pizarro WilSon, Carlos, “hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008.

pizarro WilSon, Carlos, “La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”, en Revista de Derecho, Nº 31, val -paraíso, 2008.

pothier, Robert, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1961.

Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones y Contratos de 2009.

ramoS pazoS, René, De las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Legal Publishing, 2008.

rémy, Philippe, “La responsabilité contractuelle: historie d’un faux concept”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, Paris, Avril-Juin, 1997.

ruz lártiga, Gonzalo, “La reparación integral del daño: ¿mito o realidad?”, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009.

tallon, Denis, “L’inexecution du contracté: pour une autre présentation”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, Paris, Avril-Juin, 1994.

troncoSo larronDe, hernán, De las obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial Lexis-Nexis, 2007.

Uniform Contract Code de 1985.

viDal olivareS, álvaro, “La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil”, en hernán corral, María Sara roDríguez (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2006.

viDal olivareS álvaro, La protección del comprador: régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil, valparaíso, Ediciones Universitarias de valparaíso, 2006.



113


viDal olivareS álvaro, “El incumplimiento de las obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Código Civil sobre incumplimiento”, en Alejandro guzmán brito (ed.), El Código Civil de Chile (18552005), Santiago, Legal Publishing, 2007.

viDal olivareS, álvaro, “Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Código Civil. Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 34, Santiago, 2007.

viDal olivareS, álvaro, “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su inci-dencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, en Alejandro guzmán brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008.

viDal olivareS, álvaro, “El incumplimiento resolutorio en el Código Civil. Condiciones de procedencia de la resolución por incumplimiento”, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publis-hing, 2009.

viDal olivareS, álvaro, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”, en Revista de Derecho, Nº 32, valparaíso, 2009.

vío váSquez, Efraín, Obligaciones condicionales. Doctrina jurisprudencia legislación comparada, Concepción, Editorial Escuela Tipográfica Salesiana, 1945.

yzquierDo tolSaDa, Mariano, “Consecuencias del incumplimiento. En particular, reflexiones sobre los remedios resolutorios por el equivalente, los remedios resarcitorios y ciertas medidas de presión sobre el deudor incumplidor”, en Carlos vattier, José María De la cueSta, José María caballero (eds.), Código Europeo de Los Contratos, Madrid, Editorial Dykinson, 2003.



115

Diciembre 2010 poSeSión y retención: ¿hechoS, DerechoS o quimeraS?

POSESIÓN Y RETENCIÓN:¿hEChOS, DEREChOS O QUIMERAS?

POSSESSION AND RETENTION:FACTS, RIGhTS OR ChIMERAS?

POSSESSãO E RETENçãO: FATOS, DIREITOS E QUIMERAS?

Francisco Ternera Barriosy Fabricio Mantilla Espinosa*

reSumen

En el Derecho colombiano, la posesión y la retención han sido objeto de diferentes calificaciones, ya como meros hechos jurídicos, ya como medios de defensa o, incluso, como verdaderos derechos patrimoniales. Más allá de las dificultades terminológicas, esta situación ha generado un verdade-ro problema de incertidumbre jurídica. A guisa de ejemplo nos podemos preguntar lo siguiente: ¿las dos instituciones gozan de una consagración general o especial?, ¿cuáles son sus condiciones de validez?, ¿ofrecen pode-res directos sobre un bien?, ¿brindan alguna acción de defensa?, ¿pueden circular en el mercado?, entre otros tópicos.

A manera de introducción presentaremos i. una justificación del ensayoii. y una primera aproximación a las dos instituciones, posesión y re-

tención.

Palabras clave: posesión, retención, derechos reales.

* Profesores de la Universidad del Rosario (Colombia), dirección postal: Calle 14 Nº 6-25, Bogotá, Colombia. Artículo recibido el 3 de agosto de 2010 y aceptado para su publicación el 20 de octubre de 2010. Correo electrónico: [email protected], [email protected]



116

Francisco Ternera Barrios y Fabricio Mantilla Espinosa RChDP Nº 15

Artíc

ulos

de

doct

rina Summary

In Colombian law, possession and retention have been classified in different fashions, including as mere legal facts, as a means of defense or even as veritable property rights. Beyond the terminological difficulties, this situa-tion has caused a real problem of legal uncertainty. For example, we may pose the questions: do possession and retention enjoy general or special recognition? Under what conditions are these institutions valid? Do they offer direct powers over property? Do they provide some form of defense? Can they circulate in the market?By way of introduction we will present

i. a justification of the essay andii. an initial approximation to the institutions of possession and reten-

tion.

Keywords: possession, retention, real property rights.

reSumo

No direito colombiano, a possessão e a retenção tem sido objeto de diferen-tes qualificações, sejam como meros fatos jurídicos, seja como meios de defesa ou, inclusive, como verdadeiros direitos patrimoniais. Além das difi-culdades terminológicas, esta situação tem gerado um verdadeiro problema de improbabilidade jurídica. Em forma de exemplo podemo-nos perguntar o seguinte: As duas instituições gozam de uma consagração geral ou espe-cial? Quais são as condições de validade? Oferecem poderes diretos sobre um bem? Brindam alguma ação de defesa? Podem circular no mercado? Entre outros tópicos. Para efeito de introdução apresentare mos

i. uma justificação do ensaio eii. uma primeira aproximação às duas instituições, possessão e retenção.

Palavras chave: possessão, retenção, direitos reais.

introDucción

i) En estas líneas, dedicadas al estudio de la posesión y la retención, perseguimos dos objetivos concretos.

Primero, pretendemos presentar una denuncia de la ostensible incerti-dumbre jurídica que impera en Colombia en torno a estas dos instituciones. hablamos, por lo demás, de lecturas que trascienden las lecciones secula-



117


res y tradicionales sobre la posesión y la retención. En efecto, más allá de calificar a la posesión o a la retención como hechos o como derechos, en Colombia se han terminado por desvanecer sus conceptos mismos. Nos enfrentamos, pues, a verdaderas quimeras1.

Por ejemplo, la posesión ha merecido toda suerte de calificaciones: hecho ilícito, hecho lícito, derecho real, etc. Incluso, actos indudablemente delictivos –tipificados por la normativa colombiana–, como el hurto de muebles y la usurpación de tierras, han merecido el reconocimiento juris-prudencial como verdaderos derechos reales de posesión2.

En materia de posesión regular de inmuebles, mientras que la nor-mativa exige la inscripción del título de la posesión, la jurisprudencia se empeña en negar cualquier aplicación de la denominada posesión inscrita3. Sobre este particular téngase en cuenta que, para el inicio de este siglo, el 40% de los predios urbanos y el 35% de los rurales, no contaban con una adecuada acreditación de sus derechos patrimoniales4. En una palabra, ¿se trataba de tierras ocupadas por poseedores o delincuentes? Para nosotros, esta pregunta parece no merecer una única respuesta.

Asimismo, el ejercicio de posibles retenciones ha sido revelado como hurtos calificados, constreñimientos ilegales, abusos de confianza, extor-siones, etc.5. En otras palabras, actualmente desconocemos en Colombia si la retención goza de una consagración general o, por el contrario, como mecanismo de justicia privada, merece una aplicación excepcional.

Desde luego, este tipo de posiciones pretorianas –permitidas por la am-bigüedad de la normativa– ha ofrecido un oscuro panorama a la posesión y a la retención: la anchura de sus conceptos han redundado en su des-

1 Quimera: “Lo que se propone a la imaginación como posible o verdadero, no siéndolo”. real acaDemia eSpañola, Diccionario de la lengua española, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A. 1970, p. 1.093.

2 Tanto en la Corte Constitucional como en la Corte Suprema de Justicia. véanse los siguientes fallos: Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-597 de 21

octubre de 1998. M.P. Carlos Gaviria D., Jurisprudencia y Doctrina, Nº 325, Bogotá, enero de 1999, p. 136 y ss; Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 15 de abril de 2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.

3 La génesis de esta tesis está en los siguientes fallos: Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 27 de abril de 1955, en G.J., tomo lxxx, Bogotá, 1955, p. 97. En el mismo sentido, la sentencia de 11 de mayo de 1956 G.J., tomo lxxxii, Bogotá, 1956, p. 484.

4 Estas cifras, resultado de numerosas investigaciones universitarias, fueron presentadas en 2004 por el actual ministro de Agricultura de Colombia, Juan Camilo Restrepo. véase, entre otros documentos: Juan Camilo reStrepo, Diario el Tiempo de Bogotá, 21 de abril de 2004.

5 Colombia, juez 19 penal del Circuito de Bogotá; Colombia, Tribunal Superior de Pasto, sentencia de 15 de febrero de 2006; Colombia, Corte Suprema, Casación penal, sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 33749. M.P. Alfredo Gómez Quintero.


118


Artíc

ulos

de

doct

rina vanecimiento. En efecto, actualmente en Colombia, los motes “posesión”

y “retención” parecen englobar toda suerte de comportamientos humanos. Por lo demás, estimamos que esta incertidumbre jurídica parece no ajustarse a la actual y feliz dinámica de recuperación de un país que ha sido objeto de importantes problemas de orden público.

Segundo, se pretende aportar algunos parámetros para la construcción de los conceptos de posesión y retención.

En efecto, en la segunda parte de este ensayo reconocemos que la posesión6 y la retención7 son verdaderos derechos reales. Asimismo, se proponen unos criterios para construir su concepto.

ii) Si bien se trata de instituciones disímiles, posesión y retención pa-recen tener “parecidos de familia”8 evidentes.

En los dos casos, a partir de la detentación física, se ofrece un provecho económico sobre un bien. En el caso de la posesión, el beneficio económico es muy similar al del propietario. En cuanto a la retención, se trata de un dispo-sitivo de garantía –entendiendo “garantía” en un sentido muy amplio, como toda institución jurídica que pueda facilitar la satisfacción del acreedor–.

Por lo demás, su génesis parece ser próxima: se presentan en la sociedad como mecanismos ancestrales de justicia privada9. Por un lado, el poseedor se nos presenta como un propietario de facto, un sujeto que pese a no tener el reconocimiento de dominus se comporta como si lo tuviese. En otras palabras, el poseedor desafía al propietario. Por otro lado, el retenedor se impone frente al dueño argumentando: no te devuelvo tu cosa hasta tanto no me pagues. he aquí dos herramientas autónomas y automáticas.

Se trata, pues, de recursos o herramientas extrajudiciales que pretenden amparar necesidades económicas sobre bienes ajenos. En dos palabras, la

6 véase Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón y sentencia T-078, 26 de febrero de 1993. M.P. Jaime Sanín G..

7 véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de agosto de 1958. M.P. Arturo valencia Z. G.J., tomo lxxxviii, Bogotá, 1958, pp. 672-681.

8 “[...] Pues si los miras no verás por cierto algo que sea común a todos, sino que verás semejanzas, parentescos y por cierto toda una serie de ellos. [...] No puedo caracterizar mejor esos parecidos que con la expresión ‘parecidos de familia’; pues es así como se superponen y entrecruzan los diversos parecidos que se dan entre los miembros de una familia: estatura, facciones, color de los ojos, andares, temperamento, etc. [...]”. Ludwig WittgenStein, Investigaciones filosóficas, Barcelona, Editorial Crítica/Filosofía, 1988, pp. 87 y 89.

9 La posesión es definida como “el título primitivo de propiedad”. véase Jeremías bentham, Tratados de legislación civil y penal, traducido por Ramón Salas, París, Editorial Librería de Lecointe y Lasserre, 1838, tomo iii, p. 4. Por su parte, la retención también ha sido calificada como “una garantía primitiva”. véase Pablo beltrán De hereDia De onS, El derecho de retención en el Código civil español, Salamanca, Editorial Universidad de Salamanca, 1955, p. 11. Igualmente a Carlos pizarro WilSon, “El derecho de retención: una garantía bajo sospecha”, en Ius et Praxis, vol. 15, Nº 1, Talca, 2009, pp. 339-352.



119


posesión y la retención se nos presentan como instrumentos francos y eficaces: no precisan de medios ni de intermediarios.

Por un lado, valga aclarar lo siguiente. La palabra ‘posesión’ tiene dos diferentes acepciones: “posesión” como manifestación del dominio –u otro derecho real– y “posesión” como institución que se enfrenta a éste10. En este ensayo nos concentraremos en esta última variedad de posesión, la también denominada possessio juris11, un elemento sine qua non de la usucapión.

Esta possessio juris o posesión es definida en Colombia como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño” (art. 762 del CC. co lombiano). Esta institución, con fórmulas relativamente próximas, ha sido acogida en la normativas chilena (art. 700 del CC. chileno), francesa (art. 2228 del CC. francés), argentina (art. 2351 del CC. argentino), uruguaya (art. 649 del CC. uruguato) y española (art. 430 del CC. español), entre otras.

Por otro lado, la retención ha merecido consagración en el BGB (§ 273-274), así como en los Códigos Civiles de España (art. 1866 del CC. español), Portugal (arts. 3939 y 3946 del CC. portugués), Uruguay (art.

10 Las dos acepciones de la palabra ‘posesión’ se presentaban en el Derecho Romano de la siguiente forma: possessio rei, la posesión que ejercía el titular de un derecho real (v.gr. propiedad, usufructo, etc.) y possessio juris, la posesión que se enfrentaba a la titularidad de un derecho real, aquélla que la ejercía un notitular. véase henri rolanD et Laurent boyer, Locutions latines du droit français, Paris, éditorial Litec, 1998, pp. 364 et 365.

En el Código Civil español la possessio rei se denomina posesión natural. Por su parte, la possessio juris se denomina posesión civil (art. 430 del CC. español).

11 En cuanto a la possessio rei, reconocemos a una posesión incorporada a la titularidad del dominio o de otro derecho real como el usufructo o servidumbre. En este sentido, la posesión puede ser concebida como una serie de poderes físicos que se ejercen sobre un bien respecto del cual se tiene la titularidad de un derecho real. Así las cosas, la posesión equivaldría al contenido del derecho real. Según una bella metáfora, puede ser vista como “la sombra del derecho real”. Definida de esta manera por Jean carbonnier, Droit civil. Les biens, Paris, éditorial Puf, 1995, pp. 217-236.

La función de la posesión como manifestación del derecho real tiene repercusiones diferentes, según se trate de bienes muebles o inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, la posesión constituye una apariencia de la titularidad del derecho real: a través de ella se hace pública la titularidad del derecho real. Podría afirmarse que el legislador asume que, frecuentemente, posesión y dominio se encuentran reunidos. Por ello, el poseedor de un bien mueble “es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo” (art. 762 del CC.). En materia de inmuebles, la posesión que se encuentra incorporada a la propiedad –o cualquier otro derecho real– tiene una función mucho menos relevante. Estimamos que la presunción del art. 762 del CC. debe ceder frente a la consagrada en el art. 44 del decreto Nº 1250 de 1970, según la cual los títulos o instrumentos sujetos a registro surten efectos frente a terceros, desde la fecha en la cual el registro se ha llevado a cabo. En materia de inmuebles no se presume como titular del derecho real al poseedor del bien, sino a quien aparece inscrito en el registro de instrumentos públicos. En otras palabras, la publicidad de la titularidad del derecho real se realiza con la inscripción en el registro.


120


Artíc

ulos

de

doct

rina 649 del CC. uruguayo) y Chile (art. 2392 del CC. chileno)12, entre otros.

Además, con mucho más detalle, la retención ha sido consagrada en la normativas francesa (art. 2286 del CC. francés13) y paraguaya (art. 1826 del CC. paraguayo).

En Colombia la retención puede estipularse por la expresa determina-ción de los contratantes en una convención (art. 2417 del CC., inc. 2 co-lombiano). Además, el legislador colombiano también la ha consagrado para ciertos casos específicos. En efecto, en términos cronológicos, la retención puede presentarse a continuación de un derecho real (en materia de reivindicación, la retención autorizada al poseedor vencido, arts. 739 y 970 del CC. colombiano14 y aquélla ofrecida a quien ostentaba la cali-dad de usufructuario de un bien, art. 859 del CC. colombiano15) o de un derecho personal (como la retención del arrendatario, arts. 1995 del CC. colombiano16 y 26 de la ley Nº 820 de 2003 colombiana; arrendador, art. 2000 del CC.17 colombiano; mandatario, art. 2188 del CC. colombiano18; comodatario, art. 2218 del CC. colombiano19; depositario, arts. 2258 del CC. colombiano20 y 1177 del CCo. colombiano; empresario en el contrato de hospedaje, arts. 1199 del CCo. colombiano y 2497 Nº 1 del CC. colom-biano21; agente, art. 1326 del CCo. colombiano y transportador de cosas, art. 1033 del CCo. colombiano).

12 En Chile también está consagrada la retención en la Ley de Quiebras (art. 92) y el Código de Procedimiento Civil (art. 545).

13 Con las ordenanzas del 23 de marzo de 2006 se propuso una serie de reformas importantes al Código Civil francés. En efecto, con esta reforma se planteó en Francia un cambio radical al Derecho de Garantías. Además de las modificaciones relacionadas con la retención, especial mención merecen la hipoteca universal recargable y la hipoteca vitalicia. Con la primera, la hipoteca universal recargable, se permite al dueño de un inmueble, de acuerdo con su valor patrimonial, adquirir nuevos créditos garantizados con la misma inscripción hipotecaria, incluso, respecto de acreedores diferentes del acreedor primigenio. valga aclarar que cada “convención de recarga” simplemente exige una anotación, con un costo irrisorio, al margen del registro de constitución de la “hipoteca recargable” (art. 2422 inc. 4 Code Civil francés). La hipoteca vitalicia puede presentarse así: se extiende un préstamo a una persona, generalmente de la tercera edad, respaldado con un derecho real de hipoteca. Sin embargo, la particularidad de este instituto radica en lo siguiente: el crédito se somete a un plazo indeterminado, la muerte del deudor. En estos términos, dicho pago corresponderá a los causahabientes del deudor o, en su defecto, mediante la realización de la garantía hipotecaria sobre el inmueble.

14 Arts .669 y 914 del CC. chileno.15 Art. 800 del CC. chileno.16 Art. 1937 del CC. chileno.17 Art. 1942 del CC. chileno.18 Art. 2162 del CC. chileno.19 Art. 2193 del CC. chileno.20 Art. 2234 del CC. chileno.21 Art. 2474 del CC. chileno.



121


Pese a esta nutrida consagración global y nacional, las categorías jurí-dicas “posesión” y “retención” no parecen ser muy claras22. Las dos han sido sometidas, principalmente en Colombia, a tratamiento diferente: se reputan

I) como hechos yII) como derechos.

i. DoS hechoS

Desde un primer punto de vista, la posesión y la retención se reputan como hechos jurídicos: transformaciones del mundo exterior que tienen relevancia jurídica23.

Desde esta panorámica posesión y retención se reconocen como sim-ples situaciones jurídicas dotadas de consecuencias normativas: modifican derechos subjetivos. Es decir, por sí solos, estos institutos no ofrecerían libertad o ventaja alguna a un sujeto, ni impondrían ninguna restricción a otro24. Simplemente modificarían derechos subjetivos.

Siguiendo a una doctrina destacada25, se identificarían como hechos operativos, causales o dispositivos. Es decir, hablaríamos de hechos que, de manera directa y autónoma, modifican relaciones jurídicas, en nuestro caso, derechos subjetivos. Así las cosas, sus efectos serían inmediatos. En los dos casos se impondría sobre los derechos subjetivos vulnerados, diversos plazos y condiciones. Por ejemplo, en el caso de la posesión, podría pensarse que se impone una suerte de condición resolutoria sobre el dominio del propietario desposeído: su propiedad se perdería si se enfrenta a la feliz usucapión del poseedor. En cuanto a la retención, podría imaginarse que la obligación

22 De forma general, podemos afirmar que las normas tienen un supuesto de hecho y una sanción. El supuesto de hecho determina de manera abstracta, en el “deber ser”, ciertas condiciones que de ser cumplidas en el mundo del “ser”, darán lugar a la aplicación de unas consecuencias jurídicas –sanción– como, por ejemplo, la condena a tantos años de cárcel, el reconocimiento de las obligaciones laborales, el pago de multas, etc. Mediante la asignación de un nombre –“delito de homicidio”, “contrato de trabajo”, “práctica de competencia desleal”– se sistematiza el Derecho Positivo. Esto es conocido como categorías jurídicas, y el procedimiento de someter un hecho al régimen jurídico de una categoría se denomina calificación. véase al respecto Jean carbonnier, Droit civil. Introduction, Paris, éditorial PUF, 1995, pp. 53 y 54.

23 Autores como Eduardo García Máynez preferirían hablar de supuestos jurídicos. véase Eduardo garcía máynez, Introducción al estudio del derecho, Medellín, Editorial Abogados Asociados editores, 1990, p. 170.

24 véase Alf roSS, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 2005, p. 218.25 véase Wesley Newcomb hohFelD, Conceptos jurídicos fundamentales, México, Editorial

Fontamara. 2001, p. 39.


122


Artíc

ulos

de

doct

rina de hacer del retenedor –devolver la tenencia del bien– se sometería a una

especie de condición suspensiva: el pago del crédito conexo. veremos, pues, como:A) la posesión yB) la retención se reputan como verdaderos hechos jurídicos.

A. Posesión o possessio juris

En los términos del art. 762 del CC. colombiano (art. 700 del CC. chileno), la posesión se reconoce como un hecho cuyos elementos son corpus y animus. En principio, en la normativa colombiana se acoge la concepción subjetiva de Raymond T. Troplong y Friedrich von Savigny: la posesión descansa sobre dos elementos y se reconoce como un hecho26. El corpus puede corresponder a los actos materiales realizados por un sujeto sobre un bien. Por su parte, el animus se reconoce como el espíritu independiente y autónomo con que se llevan a cabo esos actos materiales o corpus; es decir, identificamos al animus con esa voluntad del poseedor de comportarse como si fuera el propietario –animus domini–27, 28 La jurisprudencia colombiana sostiene29 que el animus, “por escapar a la percepción directa de los sentidos”, debe presumirse a partir de los elementos exteriores y materiales que constituyen el corpus.

Se trata de una institución separada y disímil de la titularidad del Derecho Real. Dos intereses enfrentados y dos diferentes realidades: el propietario desposeído y el poseedor no-propietario. ¿De dónde surge este

26 Consúltese Raymond Théodore troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code Civil, Paris, éditorial Charles hingray Librairie Editeur, 1846, N° 244, pp. 251, 263, 270, 275 y 284.

véase Friedrich von Savigny, Traité de la possession en droit romain, Bruxelles, éditorial Bruylant-Christophe. 1866, pp. 2,3, 37, 47, 69 et 498.

Por otro lado, para el autor, la posesión se apoya principalmente en el corpus, elemento a partir del cual se presume el animus. Según él, el corpus no se puede concebir como un mero contacto o una proximidad física con el bien. Exige, antes que todo, una intencionalidad. véase Rudolf von ihering, El espíritu del Derecho Romano, México, Editorial Oxford University Press México S.A. 2001, vol. 3, p. 554 y ss. De igual manera consultar, del mismo autor, la siguiente monografía El fundamento de la protección posesoria, Madrid, Editorial Reus, 1926.

27 “Señorio es poder que ome ha en su cosade fazer della, é en ella lo que quisiere, según Dios, é segund fuero”. Código de las partidas, L. 1ª, título 28, parte 3ª .

28 El animus se reconoce como el espíritu independiente y autónomo con que se llevan a cabo esos actos materiales o corpus; es decir, identificamos al animus con esa voluntad del poseedor de comportarse como si fuera el propietario –animus domini– o el titular de otro derecho real –animus usufruendi, animus utendi, animus retentionis, etcétra–.

29 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia Nº 146 de 29 de agosto de 2000. Citada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio y Civil. M.P. Susana Montes de Echeverri, sentencia de 11 de julio de 2002.



123


conflicto?, ¿de un error?, ¿de la argucia de los involucrados?, ¿de su simple necesidad?, ¿su génesis puede apoyarse en vías de hecho? Preguntas que no parecen tener respuestas claras en el ordenamiento.

Más aún, como si se tratara de la obra de Robert Louis Stevenson, El extraño caso del doctor Jekyll y el señor Hyde, la posesión parece tener un lado oscuro y otro claro. En otras palabras, los operadores jurídicos parecen ofrecerle a la posesión un doble rasero, la reconocen como:

1) un hecho lícito y2) ilícito.

1. Posesión: un hecho lícito

En realidad, el legislador colombiano reconoce dos diferentes variedades de posesiones, regular e irregular, las dos reconocidas como verdaderos hechos lícitos.

La posesión regular se reconoce como una posesión calificada, que conduce a la usucapión ordinaria. En efecto, tres años de posesión regular para muebles y cinco años de posesión regular para inmuebles encaminan a la usucapión ordinaria (art. 2529 del CC. mod. ley Nº 791 de 2002, art. 4 colombiana). Se compone, además, de animus y corpus, de buena fe y justo título. La buena fe puede concebirse como la creencia de tener la calidad de propietario. Desde luego, esta convicción debe proceder, necesariamente, de un título traslaticio de dominio válido (art. 764 del CC. colombiano; art. 702 del CC. chileno). En este orden de ideas, los dos requisitos adicionales de la posesión regular podrían ser comprendidos en uno solo30.

Por su parte, la posesión irregular solamente se apoya en los elementos comunes de toda posesión: corpus y animus. No obstante, esta posesión irre-gular es eficaz para conducir al poseedor a adquirir el bien por prescripción extraordinaria, cuyo término es de diez años para muebles e inmuebles.

Frecuentemente se hace referencia a las posesiones viciosas: clandes-tina y violenta (art. 771 del CC. colombiano; art. 709 del CC. chileno). Mas el Código Civil colombiano parece no precisar puntualmente las

30 En materia de bienes muebles, sin embargo, pensamos que la posesión usucapión ordinaria y su vehículo, la posesión regular, no debería tener mayor aplicación, si se acoge vigorosamente la denominada “teoría de la apariencia”, como un principio implícito en la normativa colombiana según el cual los terceros de buena fe exenta de culpa pueden adquirir un derecho real de un mueble, incluso, si su pretendido tradens no haya tenido la calidad de titular del derecho real (art. 947 del CC. colombiano). véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 23 de julio de 1996. M.P. Carlos Jaramillo Schloss, G.J., Nº 2482, Bogotá, 1996, pp. 58-78; Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 18 de agosto de 1987 M.P. Alberto Ospina Botero, G.J., tomo clxxxviii, Nº 2423, Bogotá, 1987, pp. 107-116 y Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 3 de agosto de 1983. M.P. Jorge Salcedo Segura, G.J., Nº 2411, Bogotá, 1983, pp. 149-152.


124


Artíc

ulos

de

doct

rina consecuencias de estos vicios de la posesión31. En cuanto a la posesión

violenta, por sorprendente que resulte, para la jurisprudencia colombiana ha sido reconocida como verdadera posesión. En efecto, en fallos recientes colombianos, tanto la Corte Constitucional32 como la Corte Suprema de Justicia33 consideraron que la posesión violenta –v.gr. la posesión del ladrón y del usurpador– es un vehículo eficaz para ganar el dominio por vía de la prescripción extraordinaria.

2. Posesión: un hecho ilícito

Siempre controversial, la possessio juris o simplemente “posesión” también puede ser considerada como un verdadero hecho ilícito, cuyas consecuen-cias, incluso, desbordan el plano estrictamente civil.

En materia civil, frente al feliz término de la acción reivindicatoria interpuesta, el poseedor es condenado a restituir la cosa al propietario e indemnizar los deterioros sufridos por el bien y los frutos. Sobre el parti-cular, podría argüirse con razón que, hasta tanto el poseedor no haya sido

31 Claro es, sin embargo, que el concepto mismo de posesión clandestina, que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 774 del CC. colombiano), parece excluir la presencia del elemento sine qua non de toda posesión: el animus. En este orden de ideas, la clandestina mal podría calificarse como verdadera posesión.

32 véase Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-597 de 21 octubre de 1998. M.P. Carlos Gaviria D. Jurisprudencia y Doctrina, Nº 325, Bogotá, enero de 1999, p. 136 y ss.

En este fallo se aseguró: “fundamentos análogos a los señalados para la prescripción extintiva (de la que aquí se trata), justifican la prescripción adquisitiva. Lo que en principio es una situación fáctica (aun violenta) no amparada por el derecho, deviene, transcurrido un lapso que el legislador juzga razonable, en interés jurídico digno de protección. La negligencia o aun la indolencia de quienes están habilitados para enmendar, con su acción, la situación o la conducta reprochables, la toma en cuenta el derecho objetivo para construir un derecho subjetivo, con todas las consecuencias que ello implica. La convivencia pacífica, consagrada en el artículo 2 de la Constitución, consecuencia del interés general consignado en el primero, exigen que existan reglas jurídicas claras a las cuales deban someter su conducta las personas que viven en Colombia, y que no subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras de disputas y litigios sin fin, incompatibles con la seguridad jurídica y, en último término, con el derecho a la paz, que es el eje de toda nuestra normatividad superior”.

En nuestros días parece ofrecerse un tratamiento bastante permisivo sobre el particular. En Roma, las XII Tablas mismas prohibían la usucapión de las cosas robadas, incluso, respecto de los terceros de buena fe (Tabla viii, 7). En el mismo sentido Gayo, Instituciones, comentario segundo, 53).

33 Recientemente se sostuvo: “Por ende, a la unión de posesiones no puede llegar quien a otro desposeyó. De tan notable preeminencia no podrán disfrutar ni los ladrones ni los usurpadores. Estos no cuentan con más posesión que la suya. Unos y otros no reciben de nadie nada. Y, claro, así no puede considerarse al usurpador, por ejemplo, sucesor, ni antecesor a la víctima del despojo, toda vez que eliminada de un tajo queda toda relación de causante a causahabiente”. Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 15 de abril de 2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.



125


vencido en un trámite reivindicatorio, su posesión habría de reconocerse como un expediente lícito.

Por otro lado, la denominada posesión violenta, que, como se dijo, ha merecido el reconocimiento jurisprudencial, es calificada por el legislador penal como un delito contra el patrimonio económico. Más exactamente hablamos del hurto de muebles o de la usurpación de tierras (arts. 239 y 261 del C.P. colombiano). También hablamos de delitos realizados sobre incorporales como el plagio o la piratería (regulados por el del título viii del libro ii del Código Penal) 34. Un ejemplo nos evidencia el alcance de esta controversia: un poseedor violento –reconocido por la jurispruden-cia colombiana como verdadero poseedor– puede ganar por usucapión extraordinaria el dominio del bien. Sin embargo, este nuevo propietario podría enfrentarse a acciones penales no prescritas. En efecto, la acción penal del hurto calificado y agravado podría tener un término de pres-cripción de hasta veinte años, diez años más que el término de usucapión extraordinaria (arts. 83 y 239-241 del C.P. colombiano, mod. arts. 37 y 51 de la ley Nº 1142 de 2007 colombiana).

B. Retención

Desde un primer punto de vista, la retención puede reputarse como un hecho. Más exactamente se trataría de un conjunto de hechos que mo-difican la obligación de hacer que pesa sobre el detentador físico de un bien. Como verdadero hecho operativo, causal o dispositivo35, la retención impone sobre la obligación de marras una condición suspensiva: el pago del crédito conexo por parte del dueño del bien.

De igual manera, la retención se ofrece al detentador físico del bien como un medio de defensa. En una palabra, la retención se podría reco-nocer como una excepción: serie de hechos que atacan las pretensiones de otro sujeto36. Así las cosas, la retención se concibiría como una medida auxiliar de un acreedor, el retenedor, que, en los casos previstos en la ley, lo autoriza a no devolver físicamente un bien material (mueble o inmueble) que detenta, hasta que se le pague o asegure un crédito a su favor37.

34 Edgar león robayo, “La posesión de los bienes inmateriales”, en Revista de Derecho Privado, vol. 36, Bogotá, junio 2006, p. 114 .

35 véase hohFelD (n. 25), p. 39.36 Francesco carnelutti, Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas

Europa-América, 1959, p. 60. 37 Cierta doctrina contemporánea pretende ampliar el campo de aplicación de la retención

de suerte tal que comprenda también los bienes incorporales. Llega, incluso, a sostener que la detención física de un bien no es condición necesaria para retenerlo. véase Augustin aynèS, Le droit de rétention. Unité ou pluralité, Paris, éditorial Economica, 2005, pp. 62-80.


126


Artíc

ulos

de

doct

rina En palabras de la jurisprudencia colombiana la retención se concibe

como

“el rehusamiento legítimo a la restitución de una cosa. El que retie-ne una cosa no está obligado a desasirse de ella cuando tiene una prestación que demandar, como consecuencia de la acción personal o real intentada contra él y en que ha sido vencido”38.

Desde esta óptica se puede reconocer que la retención es una excepción dilatoria39 que presigue, antes que la exoneración de la deuda del retenedor, su suspensión o postergación temporal hasta tanto se le pague su respectivo crédito. Más exactamente, la jurisprudencia se ha servido del concepto de excepción de inejecución40 –exceptio non adimpleti contractus– para dar cuenta de aquél de retención. Sobre este particular se ha sostenido que la retención “no consiste sino en la excepción non adimpleti contractus opuesta al dueño de la cosa”41. En el mismo sentido se ha afirmado: “el art. 1609 del CC. lo que contempla es un caso de derecho de retención”. Asimismo, se ha aclarado que el contratante puede rehusarse a su cumplimiento “re-teniendo la prestación de lo que debe mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponda”42.

En definitiva, tanto el retenedor como el propietario del bien tienen la doble calidad de acreedores y deudores. En efecto, el retenedor tiene una obligación de hacer, que consiste en la restitución física del bien material.

Pero, ¿se puede extender a los bienes incorporales una institución que parte del supuesto de la aprehensión física? ¿hasta qué punto podemos predicar de los bienes incorporales todo lo que se predica de los corporales? ¿Se puede retener sin tener? éstos no parecen más que abusos del lenguaje orientados a construir una teoría general fundamentada en simples analogías y juegos de palabras.

38 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 27 de octubre de 1938. G.J., tomo xlvii, Bogotá, 1938, p. 307.

Un excelente análisis doctrinario y una completa compilación de sentencias y laudos arbitrales al respecto en Marcela caStro De ciFuenteS, El derecho de retención en las obligaciones civiles y mercantiles, Bogotá, Editorial Uniandes, Colección Derecho Privado, 2004.

39 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, 26 de marzo de 1943. M.P. hernán Salamanca. G.J., tomo lv, Nº 2400, Bogotá, 1943, p. 71.

40 Sobre la excepción de inejecución, véase Fabricio mantilla, “La excepción de inejecución”. Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario-Legis. 2007, pp. 277 a 292 y Carlos pizarro WilSon, “La excepción por incumplimiento contractual en el derecho chileno”, en Jornadas de Derecho Civil chileno, valdivia, Editorial LexisNexis, abril 2005, pp. 11-12.

41 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 27 de octubre de 1938. M.P. Liborio Escallón. G.J., tomo xlvii, Bogotá, 1938.

42 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 23 de septiembre de 1938. M.P. Francisco Mujica. G.J., tomo xlvii, Bogotá, 1938.



127


Por otro lado, también el retenedor es acreedor del propietario del bien; concretamente, el retenedor es acreedor de una obligación de dar: transferir el dominio sobre una suma de dinero.

Si aceptamos que la retención es, exclusivamente, una excepción, afirmamos al mismo tiempo:

1) que el retenedor no es reconocido como titular de derecho patri-monial alguno.

2) De igual manera, tendría que admitirse el alcance general de la re-ten ción.

1. Ausencia de contenido sustancial

Sobre los derechos subjetivos, nos advertía Guillermo d’Occam, que todo derecho, en el sentido técnico de la palabra, es un poder, ofrecido por una ley positiva. Además, el poder es acompañado por una sanción: actuar en justicia frente a la interferencia del desarrollo de ese derecho subjetivo43.

Desde luego, cuando se afirma que la retención es, simplemente, una excepción, se quiere significar lo siguiente: no se ofrece ningún poder direc-to al retenedor sobre ningún objeto patrimonial. En otras palabras, desde esta óptica, la retención no confiere al retenedor derecho con contenido sustancial alguno, sino, más bien, un medio de defensa. En palabras de la jurisprudencia colombiana la retención “no es siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutela de un derecho de crédito, una excepción, y una excepción dila to ria”44.

No obstante, si aceptáramos que no ofrece poder alguno sobre un bien corporal, la retención, reconocida como un ejemplo de excepción de inejecu-ción, estaría llamada a tener dos importantes consecuencias en De re cho.

En primer lugar, con la retención se modifica la modalidad de la obli-gación de hacer que pesaba sobre el retenedor. Es decir, como si se tratara de una prórroga del plazo que expira, la retención modifica el término de la obligación del retenedor. Incluso, podría afirmarse que la obligación de entrega que pesa sobre el retenedor se somete, no a un nuevo plazo, si no a una condición: el pago de la obligación conexa –un hecho futuro e incierto–45.

43 Michel villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, éditorial PUF, 2003, pp. 251-259.

Igualmente Francisco ternera, La realidad de los derechos reales, Bogotá, Editorial Universidad Rosario, 2007, pp. 25-33.

44 Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de agosto de 1953. M.P. Alfonso Márquez P. véase René abeliuk manaSevich, Las obligaciones, Bogotá, Editorial Temis, 1993, tomo ii, p. 782.

45 Por supuesto, el bien se detentaría a título de retención. Ni siquiera el cúmulo de años y años autorizarían al retenedor para alegar, como poseedor, usucapión alguna. véase


128


Artíc

ulos

de

doct

rina En segundo lugar, se apareja la ejecución de esta obligación del rete-

nedor a la ejecución de la obligación conexa del dueño del bien46. hasta tanto este último no ejecute su obligación, la conducta del retenedor no se puede calificar como morosa47.

2. ¿Excepción particular o general?En el Derecho colombiano el legislador se ha referido a la retención de ma-nera puntual. Por ejemplo, en los casos relacionados con la reivindicación (art. 970 del CC. colombiano48); usufructo (art. 859 del CC. colombiano49); arrendamiento de cosas (arts. 1995 y 2000 del CC. colombiano50); mandato (arts. 2188 del CC. y 1277 del CCo. colombiano51); hospedaje (art. 1199 del CCo. colombiano); agencia (art. 1326 del CCo. colombiano), comodato (arts. 2218 del CC. colombiano52) y depósito (arts. 2258 del CC. y 1177 del CCo. colombiano53). Además, la retención puede estipularse por la expresa determinación de los contratantes en una convención (art. 2417 inc. 2 del CC. colombiano). Sobre el particular, cierta jurisprudencia ha considerado que por fuera de las hipótesis en comento, no puede aceptarse retención alguna54. hablamos de una portada estrecha de la retención.

Sin embargo, si se acepta que la retención es un ejemplo más de la excep-ción de inejecución, tendría que reconocerse que su presencia se robustece.

Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 26 de agosto de 1986, Nº 146. M.P. José Alejandro Bonivento.

46 Una solución similar fue adoptada por el inciso cuarto del artículo 1882 del Código Civil colombiano: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él. (...) Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago”. Esta misma solución fue adoptada en el artículo 926 del Código de Comercio colombiano.

47 Recuérdese que la “mora” impone ciertas consecuencias jurídicas, tales como la posibilidad del cobro de perjuicios (arts. 1610 y 1615 del CC. colombiano) o la imposición de cláusulas penales (arts. 1594, 1595 del CC. y 867, 949 del CCo. colombiano). Adicionalmente, impone la inversión del riesgo por pérdida fortuita del bien debido (arts. 1604, 1648 y 1731 del CC. colombiano. véase Francisco ternera, “Teoría de los riesgos de los contratos bilaterales”, en Marcela caStro De ciFuenteS (coord.), Tratado de obligaciones, Bogotá, Editorial Universidad de Los Andes y Temis, 2009.

48 Art. 914 del CC. chileno.49 Art. 800 del CC. chileno.50 Arts. 1937 y 1942 del CC. chileno.51 Art. 2162 del CC. chileno.52 Art. 2193 del CC. chileno.53 Art. 2234 del CC. chileno.54 véase Colombia, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sentencia del 27

de septiembre de 2007. M.P. José Alfonso Isaza Dávila.En el mismo sentido la doctrina. véase abeliuk manaSevich (n. 44), p. 854.



129


En efecto, en la normativa colombiana la excepción de inejecución esta re-cogida en el art. 1609 del CC. colombiano. Es decir, la exceptio non adimpleti contractus hace parte de la teoría general del contrato55. En este orden de ideas, salvo norma expresa especial, le es aplicable a todas las convenciones.

En nuestro caso, como un ejemplo de la excepción de inejecución, la retención simplemente exigiría la tenencia o corpus de un bien y la existencia de un crédito relacionado con el bien retenido.

En otras palabras, la lista presentada por el legislador tendría un carácter meramente enunciativo. Se ofrecería, pues, la retención a toda suerte de detentadores físicos de bienes materiales, siempre que existiese una relación de conexidad entre el crédito del retenedor y la cosa retenida, ya porque se ejerció sobre la cosa retenida un derecho real, como el usufructo, pose-sión y propiedad fiduciaria, ya porque el bien se detentaba físicamente en ejercicio de un contrato, como arrendamiento, leasing, mandato, comodato, concesión, depósito y anticresis.

Al lado de esta lectura podríamos proponer otra bien diferente. En el siguiente segmento hablaremos de la posesión y retención concebidas como derechos patrimoniales, más exactamente, derechos reales.

ii. DoS DerechoS realeS

La expresión derechos reales designa un haz de poderes directos y au-tónomos, oponibles a todos, que se tienen respecto de un bien definido. Así, pues, el titular de un derecho real puede tener, según sea el caso, una libertad o permisión para usar, gozar o disponer de un bien determinado, sin necesidad de contar con el concurso de otra persona56. El Código Civil colombiano nos presenta una lista de derechos reales. En él se determina que son tales el dominio, herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca (art. 665 del CC. colombiano).

veamos, pues, comoA) la posesión yB) la retención

han merecido esta calificación de derechos reales.

A. La posesión como derecho real

Durante su visita al Cielo de los conceptos jurídicos, Rudolf von Jhering tuvo la oportunidad de ver cara a cara a la posesión y fue testigo de excepción de su carácter indeciso e inestable:

55 véase mantilla (n. 40).56 Consúltese al respecto hohFelD (n. 25), pp. 67-68.


130


Artíc

ulos

de

doct

rina “La mayoría de los conceptos tiene aquí, como lo tienen los hombres

de negocios en vuestras bolsas, un sitio determinado, donde se puede estar seguro de encontrarlos. Sólo algunos no quisieron acomodarse a ese orden, pues son de naturaleza inquieta y no aguantan estar mucho tiempo en un mismo sitio. [...] Pero el peor de todos es la Posesión, pues es excesivamente inquieta y nunca puede quedarse en un sitio. Tan pronto tiene su lugar en la parte general, como en el derecho de la personalidad, pero de repente se corre hacia los derechos reales plantándose normalmente al lado de la Propiedad, ya sea delante, ya sea detrás de ésta, llegando últimamente incluso a perturbarla. hasta ha buscado acceso al derecho obligacional. Ahora la veo. En este momento está en la sección de los derechos reales, allí al lado de la Propiedad. –¿ésa es la Posesión? ¡Qué extraña es! Me la había figurado distinta. Yo pensaba que era un derecho, pero resulta ser un hecho. –Espera un poco. La verás también como derecho. Ella se transforma constantemente. Es el Proteo de nuestros conceptos”57.

Afirmar que la posesión es un derecho real equivale a reconocer lo si-guiente: por un lado, el poseedor ostenta una serie de poderes directos sobre un bien, verdaderas permisiones sobre éste. Por el otro, estas permisiones son oponibles a todos los otros sujetos, esto es, deben ser respetadas por todo el conglomerado. De igual manera, al interior de la posesión pueden surgir vínculos obligacionales respecto de otros sujetos determinados. Por lo demás, si aceptamos que la posesión es un derecho real, tendremos que reconocer que el modo de adquisición de la posesión es la ocupación58.

A continuación, estudiaremos 1) algunas aproximaciones legislativas relacionadas con el carácter

real de la posesión y2) posteriormente, hablaremos de las consideraciones jurisprudencia-

les en este sentido.

1. Las aproximaciones legales

En el art. 665 del CC. colombiano se establecen los institutos que se reco-nocen como derechos reales: dominio, herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. Sin embargo, en él no se hace referencia alguna a la posesión.

57 Rudolf von jhering, “El cielo de los conceptos jurídicos. Una fantasía”. In Bromas y veras en la ciencia jurídica ridendo dicere verum, traducción de Tomás Banzhaf, Madrid, Editorial Civitas, 1993, pp. 238 y 239.

58 Por lo menos de la denominada posesión material.



131


No obstante, a lo largo de la normativa colombiana podemos identificar ciertas disposiciones,

a) de fondo (a) yb) de forma (b),

que parecerían aceptar la “naturaleza” real de la posesión. a) Las disposiciones comprometen el contenido mismo de la posesión:

en ellas se reconoce que el poseedor es titular de una serie de poderes directos sobre la cosa poseída e, incluso, con ocasión de su calidad de poseedor, se encuentra obligado respecto de otras personas.

Por un lado, al detentar físicamente el bien, el poseedor puede servirse de él (art. 762 del CC. colombiano; art. 700 del CC. chile-no). Asimismo, puede apropiar sus frutos –poder de goce–. Desde luego, en caso de reivindicación, el poseedor de buena fe vencido puede hacer suyos los frutos percibidos hasta la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 964 del CC. y 313 C. de P.C. colombiano; art. 907 del CC. chileno)59.

En cuanto al poder de disposición, podemos anotar que el po-seedor puede agregar a su propia tenencia, aquélla de su causante, cumpliendo los requisitos de ley (arts. 778 y 2521 del CC. colom-biano; arts. 717 y 2500 del CC. chileno)60, 61. Si la agregación de las

59 “El tratamiento al poseedor de buena fe vencido en juicio, cambia fundamentalmente a partir de la notificación de la demanda. Esto se explica porque si el poseedor ha resistido a la demanda después de conocer los títulos y razones invocados por el reivindicador ya no podrá alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse poseyendo como dueño, y aun cuando en realidad pudiera afirmar que tenía motivos serios para seguir considerándose como legítimo propietario durante el curso del juicio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el derecho del actor y niega la oposición del reo, dejan sin base tal alegación, pues el fallo retrotrae la situación jurídica de las partes al momento de la demanda”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 3 de junio de 1954. G.J., tomo lxxvii, Bogotá, 1954, p. 758 citada en sentencia de 19 de octubre de 1955. G.J., tomo lxxxi, Bogotá, 1955, p. 45.

60 La agregación de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Procede cuando entre el poseedor actual y el anterior existe un vínculo jurídico, una relación de causante-causahabiente a título universal o singular, entre vivos o por causa de muerte.

Las formalidades de la cesión o agregación de la posesión dependerán de sus respectivas naturalezas. Si se pretende sumar posesiones irregulares simplemente será necesario la entrega material del bien al nuevo poseedor. véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 9 de junio de 1999, exp. 5265.

Sobre el particular se sostuvo: “Por consecuencia, un título cualquiera le es suficiente. Nada más que sea idóneo para acreditar que la posesión fue convenida o consentida con el antecesor”. Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 15 de abril de 2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.

61 Sin embargo, si lo que se quiere es sumar posesiones regulares, el acto de cesión deberá realizarse por escritura pública. En un fallo reciente se ilustra esta aclaración: “Por lo demás, requerir que en tales casos, para poder sumar posesiones, exhiba una escritura pública, es demandarle cosas como si él alegase ser poseedor regular, donde tal exigencia


132


Artíc

ulos

de

doct

rina posesiones tiene lugar por un negocio inter vivos, se debe, además

de probar la existencia de un título traslaticio del derecho, que los antecesores sean citados al proceso de declaración de pertenencia (art. 71 del decreto Nº 1250 de 1970 colombiano). En materia de transmisión mortis causa la ley asume que el heredero sucede ipso facto al difunto, sin interrupción alguna, en la posesión de los bienes que son objeto de la sucesión (possessio defuncti quasi iuncta descendit ad heredem, art. 757 del CC. colombiano; art. 688 del CC. chileno)62.

Por otro lado, consideramos que el poseedor también se encuentra obligado a realizar diversas prestaciones respecto de determinadas personas. Sirvan de ejemplo la obligación de pagar el impuesto predial unificado que grava su posesión sobre un inmueble del Distrito Capital (art. 18 del decreto Nº 352 de 2002 de Bogotá), la contribución de valorización respecto de inmuebles (decreto Nº 1333 de 1986 colombiano), la obligación de pagar los servicios públicos domiciliarios de los inmuebles (art. 18 de la ley Nº 689 de 2001 colombiana) y la obligación de pagar el impuesto sobre vehículos automotores (art. 142 de ley Nº 488 de 1998 colombiana. y art. 64 del decreto Nº 352 de 2002 de Bogotá).

b) Tanto ayer como hoy percibimos en el legislador colombiano un im-portante esfuerzo en la formalización del Derecho. Particularmente, tratándose de la posesión regular de inmuebles, se ha pretendido estatuir una verdadera posesión inscrita.

Sobre el particular, en el Código Civil colombiano mismo se encuentran diferentes disposiciones. Por ejemplo, el art. 789 del CC. colombiano63 nos informa cuándo cesa la posesión inscrita; igualmente, en el art. 7 del decreto Nº 1250 de 1970 colombiano se determina qué vicisitudes como la tradición de la cosa ajena o tradición fallida, que dan lugar a la posesión regular (arts. 752 y 753 del CC. colombiano), se inscriben como falsas tradiciones.

Más recientemente, en las leyes Nºs1182 y 1183 de 2008 colom-bianas parece identificarse posesión regular de un inmueble con posesión inscrita. En la primera, se establece un proceso especial de declaración de pertenencia que se ofrece a los poseedores de bienes

sí está justificada del todo. Una cosa es aducir suma de posesiones y otra alegar que se es poseedor regular”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 5 de julio de 2007, exp. 1998-00358. M.P. Manuel Isidro Ardila v.

62 Considera la Corte Suprema colombiana que las actas de estado civil son suficientes para demostrar el vínculo entre antecesor y sucesor en una agregación de posesiones por herencia. véase Colombia, Corte Suprema, Casación civil, sentencia de 6 de abril de 1999, exp. 4931. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

63 Art. 728 del CC. chileno.



133


inmuebles urbanos (no superiores a media hectárea) y rurales (no superiores a diez hectáreas). En la segunda, se otorgan funciones especiales a los notarios para que declaren la posesión regular de predios urbanos de estratos 1 y 2. En estos términos, percibimos una clara tendencia del legislador colombiano de “replantear” la tesis jurisprudencial de la posesión material de los inmuebles64, 65.

2. Su reconocimiento jurisprudencial: derecho praeter legemDe manera expresa, la jurisprudencia colombiana ha considerado que la posesión es un derecho real. La fórmula que han adoptado los tribunales colombianos es la siguiente: se trata de un derecho real provisional 66.

Un primer fallo en este sentido lo encontramos en la Corte Suprema de Jus-ticia colombiana, según el cual la posesión “es un derecho provisional para el no propietario (...) por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio”67. En otro fallo, este mismo tribunal afirma: “la posesión es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre”68.

64 En un fallo muy difundido en Colombia, la Corte Suprema consideró que “no existe posesión inscrita en el derecho colombiano”. El alto tribunal aseguró: “la inscripción de los títulos carece de contenido y alcance posesorios”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 27 de abril de 1955. G.J., tomo lxxx, Bogotá, 1955, p. 97. En el mismo sentido, la sentencia del 11 de mayo de 1956. G.J., tomo lxxxii, Bogotá, 1956, p. 484. vemos, pues, como esta tesis jurisprudencial está siendo contestada por el legislador colombiano.

65 Pese a tratarse de una posición aislada, la tesis de la posesión inscrita también ha tenido respaldo jurisprudencial. véase el siguiente fallo: Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia del 22 de agosto de 2006. M.P. Edgardo villamil Portilla, exp. 25843-3103-001-2000-00081-01.

66 Esta calificación de la posesión como derecho real provisional no es una teoría moderna o posmoderna; antes bien, se trataría de una teoría muy antigua, que pareciera conocer su génesis con el jurisconsulto hahn. véase Mauricio rengiFo garDeazábal, “Teoría de la posesión”, en Revista de Derecho Privado. Propiedad, posesión y derechos reales, vol. 36, Bogotá, junio de 2006, p. 6.

En la doctrina, consultar Ludwig ennecceruS, Theodor kipp y Martín WolFF, Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Editorial Bosch, 1976, tomo iii: Derecho de cosas, p. 16 y ss; José María manreSa y navarro, Comentarios al Código Civil español, Madrid, Editorial Reus, 1972, tomo iv, p. 20 y ss; Francesco meSSineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, tomo iii. p. 206 y ss; Alexander Duranton, Cours de droit français suivant le Code Civil, Paris, éditorial Alex-Gobelet Libraire, 1844, volume 4, p. 195 y Jean Molitor citado por Domingo cura graSSi, Derechos reales. Posesión, Buenos Aires, Editorial Ad-hoc, 2005, p. 46.

67 Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de mayo de 1939. M.P. Juan Francisco Mújica. G.J., tomo xlviii, Bogotá, 1939, p.18.

68 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia de 22 de mayo de 1995, proceso 4571. M.P. héctor Marín Naranjo. G.J., tomo ccxxxiv, Bogotá, 1995, N° 2473, p. 734.


134


Artíc

ulos

de

doct

rina Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que se

trata de un derecho real particular: un derecho real provisional, por oposi-ción a los derechos reales definitivos o consolidados (propiedad, usufructo, uso, servidumbre, prenda e hipoteca). Para este alto tribunal, la posesión se diferencia de la propiedad en que ésta tiene un carácter definitivo, mientras que aquélla, la posesión, “puede caer frente a la acción que se deriva de la propiedad”69. Se establece que, si bien la posesión se encuentra protegida por ciertas acciones reales, está sometida al azar de verse truncada por el ejercicio de la acción reivindicatoria del propietario del bien70.

En el siguiente segmento nos ocuparemos de la retención, institución que ha merecido comentarios muy similares a los asignados a la posesión.

B. La retención como derecho real

Desde otra óptica –como ya lo explicamos respecto de la posesión– la retención también podría engalanarse con el ropaje de todo derecho real: ofrece un haz de poderes directos sobre un bien e impone una serie de vínculos obligacionales. Además, como lo explicaremos a continuación, los mencionados y discutibles atributos de preferencia y persecución también se predican respecto de la retención.

Desde luego, como todos los derechos reales, la retención ha de reco-nocerse a partir de un modo. En este caso, se trataría de una tradición brevi manu: una tradición tácita del derecho real de retención, cuyo tradente o constituyente sería el dueño del bien y cuyo adquirente sería el titular de este derecho (art. 754 Nº 5 del CC. colombiano).

En relación con el carácter “real” de la retención, en los siguientes párrafos presentaremos

1) algunas aproximaciones legales2) y finalmente, su reconocimiento jurisprudencial en el ámbito co-

lombiano.

Un autor peruano nos regala una interesante denominación de la posesión: “derecho expectaticio de propiedad,” calificación que nos evidencia que el poseedor ostenta una evidente expectativa de adquirir, con la usucapión, el dominio del bien poseído. véase hernando de Soto, El otro sendero. La revolución informal, Bogotá, Editorial Oveja negra, 1987, p. 24.

69 Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón y sentencia T-078, 26 de febrero de 1993. M.P. Jaime Sanín G.

70 Colombia. Corte Constitucional. Sentencias T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón y T-078, 26 de febrero de 1993, M.P. Jaime Sanín G.

Un autor nos advierte de las diferencias que existen, en cuanto a temporalidad, entre posesión y dominio: la propiedad se puede concebir, en principio, como un derecho perpetuo que se transfiere a los causahabientes del dueño, mientras que la posesión es provisional porque “se pierde en presencia de un mejor derecho” o porque “está llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo”. rengiFo garDeazábal (n. 66), p. 6.



135


1. Las aproximaciones legales

En el art. 665 del CC. colombiano no se meciona a la retención dentro de la lista de los derechos reales. Sin embargo, vemos cómo el legislador, en algunos apartes de la normativa, parece permitirle al retenedor poderes directos sobre el bien retenido.

En primer lugar, se ofrece un poder de preferencia. En el art. 2493 del CC. colombiano se determina que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca; asimismo, el art. 2494 del CC. colombiano nos informa que los créditos privilegiados son los de primera, segunda y cuarta clase. En este orden de ideas, en el art. 2497 del CC. Nºs 1 y 2 colombiano se consagró que a la segunda clase de créditos pertenecen el derecho del acarreador y posadero, sobre los efectos del deudor que detente físicamente. Incluso, en el art. 1199 del CCo. se estatuye un claro atributo de preferencia, a favor del empresario, sobre los bienes del huésped deudor. Pensamos que estas hipótesis contempladas en los numerales citados del art. 2497 del CC. y en el art. 1199 del CCo. colombiano se refieren a casos claros de retención. En esta medida, por analogía71, se podría extender lo previsto en estas normas a todos los demás eventos legales de retención.

En segundo lugar, el retenedor puede disponer jurídicamente de su de-recho real, una vez que transfiere o transmite el crédito al que accede (arts. 2410 y 1964 del CC. colombiano). En efecto, la retención se reconoce como un elemento accesorio de un crédito; por consiguiente, la transferencia o transmisión de éste debe imponer la disposición jurídica de la retención. La transmisión del crédito puede darse por sucesión mortis causa; por su parte, la transferencia por acto inter vivos podría tener lugar por institutos como la cesión del crédito o la subrogación (arts. 1964, 1668 y 1670 del CC. colombiano).

2. Su reconocimiento jurisprudencial:derecho praeter legemLa jurisprudencia colombiana ha calificado a la retención, con el mismo mote asignado a la posesión: derecho real provisional 72. Se aclara que la reten-

71 “La analogía consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente iguales (una prevista y otra no prevista), las consecuencias que señala la norma aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características de ambos casos, si bien entre uno y otro sólo hay igualdad parcial. De ello se infiere que no debe hablarse de aplicación analógica de un precepto a un caso no previsto, sino de creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son sólo semejantes” Eduardo garcía máyneS, Lógica del razonamiento jurídico, México, Editorial Fontamara, 1999, p. 158.

72 véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de agosto de 1958. M.P. Arturo valencia Z. G.J., tomo lxxxviii, Bogotá, 1958, p. 672-681.


136


Artíc

ulos

de

doct

rina ción estaría llamada a terminarse por la extinción del crédito garantizado

(v.gr. pago, prescripción extintiva, condonación, etc.), por la constitución de otra garantía que asegure el cumplimiento del crédito (v.gr. fianza, pren-da, etc.) o por la renuncia del retenedor. Empero, más que una referencia terminológica, la jurisprudencia neogranadina ha ofrecido al retenedor verdaderos poderes directos sobre el bien retenido.

Por un lado, en cuanto al atributo de persecución, en un fallo revelador se determinó que cuando el retenedor es

“despojado por vías de hecho, el orden jurídico exige que sea restitui-do, precisamente para que pueda hacer valer su posición exceptiva absoluta contra todo el mundo, mientras que el crédito que garantiza no se extinga por alguna causa legal. Lo que en su origen o por pasiva constituye una excepción tan poderosa que se enfrenta con éxito a toda persona y vale aún contra el dueño del objeto, dejará de ser facultad inviolable, si por activa, la justicia denegara la acción de restitutoria del acreedor ante las vías de hecho del deudor o de terceras personas. La titularidad de quien por ministerio de la ley está dotado del derecho de retención sobre un bien corporal deter-minado, lo legitima obviamente para la súplica restitutoria, salvo renuncia voluntaria o extinción del crédito garantizado”73.

Por otro lado, también se ha permitido una especie de poder de goce. En efecto, el retenedor, como el acreedor prendario (art. 2428 del CC. colombiano), puede apropiar los frutos naturales y civiles dados por el bien retenido, siempre los impute al pago del crédito 74. Si hubiese algún sobrante, el retenedor estaría obligado a devolverlo al deudor propietario.

En estos términos, hemos presentado diferentes análisis de la retención. A manera de conclusión proponemos las siguientes líneas.

En principio, dado el carácter imperativo o taxativo de la normativa sobre derechos reales75, se ha estimado que la lista incluida en el art. 665 del CC.

73 Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de mayo de 1961. M.P. José hernández A (sin publicar).

74 véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, sentencia del 15 de junio de 1995, ref. 4398. M.P. Rafael Romero Sierra, exp. 2291.

75 “Son taxativas aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su voluntad. Llámense dispositivas las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de las partes, a una situación jurídica concreta”. garcía máynez (n. 23), p. 24. Igualmente Boris Starck, Droit civil, Paris, éditorial Librairies Techniques, 1971, Nº 52, p. 25.

En la jurisprudencia colombiana se ha precisado que la normativa relacionada con los derechos reales es imperativa y nacional. En este orden de ideas, disposiciones de orden



137


colombiano se reconoce como una lista cerrada. Sin embargo, la jurispru-dencia colombiana ha pretendido fortificarla, presentando a la comunidad jurídica derechos reales praeter legem como la posesión y la retención.

Por lo demás, pensamos que el robustecimiento del carácter patrimonial de estas dos instituciones podría brindar importantes aportes. Por ejemplo, en lo que respecta a su circulación, la posibilidad de acceder al crédito, etc.76. En el caso de Colombia, éste sería el caso de importantes fundos sin títulos de propiedad, sometidos a posesiones que difícilmente pueden circular de un patrimonio a otro y que están desechadas por el mercado hipotecario.

Sin embargo, pese a las bondades de esta tesis jurisprudencial, la cali-ficación jurídica de las instituciones en comento es objeto de importantes controversias, de lecturas fragmentarias y dispersas por parte de los opera-dores jurídicos –incluido un gran sector jurisprudencial–. En esta nebulosa de conceptos, la posesión y la retención se reconocen como verdaderas “quimeras jurídicas” que recogen importantes problemas estructurales.

Por un lado, según la jurisprudencia colombiana, las posesiones vio-lentas, diferenciándose de las clandestinas, parecen estar incorporadas dentro del amplio género de las posesiones irregulares. Así las cosas, por ex travagante que parezca, tendrían que incluirse las cosas hurtadas como ver daderos objetos de posesiones –hechos lícitos–. Al mismo tiempo, este tipo de situaciones también merecen el mote de hechos ilícitos. Por consi-guiente, pueden igualmente ser objeto de sanciones penales. Por lo demás, como ya lo comentamos, en la normativa colombiana sus posibles efectos civiles y penales están sometidos a términos disímiles.

Asimismo, por lo menos en Colombia, el escenario de la posesión regular de inmuebles parece condicionarse al asiento registral del justo título. En estos términos, la posesión material de inmuebles solamente se reconocería como una posesión irregular.

local, como los acuerdos municipales, no podrían desconocer, por ejemplo, los contornos impuestos por el legislador al derecho de propiedad. véase Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-245 de 1997. M.P. Fabio Morón D.

En la normativa misma se consagran diversas excepciones. Por ejemplo, podemos citar las siguientes normas dispositivas: la extensión del derecho de uso adoptada en su título de constitución (art. 873 del CC. colombiano); el poder de acrecer del usufructuario permitido por el constituyente (art. 839 del CC. colombiano) y la prohibición de ena-jenación o arrendamiento impuesta al usufructuario por su constituyente (art. 852 del CC. colombiano).

76 En Perú, por ejemplo, se adoptó una solución interesante. En efecto, con el decreto legislativo Nº 495 se creó el Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares, hipoteca Popular y Seguro de Crédito. Su propósito se presentaba así: “otorgar seguridad legal a la posesión urbana, así como establecer el sistema de garantía necesaria para la obtención del citado crédito, y el acceso al crédito de los informales en general, con el respaldo de garantías reales”. Esta norma fue derogada por la ley peruana Nº 27046 de 1999.


138


Artíc

ulos

de

doct

rina Por nuestra parte, estimamos como indispensable adoptar criterios de

diferenciación entre los diferentes arquetipos de posesión. Las posesiones irregulares –mobiliaria e inmobiliaria– y las posesiones regulares mobilia-rias, deberían reconocerse como rigurosamente materiales. Por su parte, según lo establecido por la normativa –desoída por la jurisprudencia– la posesión regular inmobiliaria debería ser estrictamente inscrita (art. 789 del CC. colombiano77; art. 7 del decreto 1250 de 1970 colombiano, 1 y ss. de las leyes 1182 y 1183 de 2008 colombianas).

Por otro lado, en cuanto a la retención también echamos de menos su reconocimiento legislativo expreso y general. Por lo demás, sería plausible que se tuviera en cuenta lo siguiente.

Primero, siguiendo la reforma del Derecho francés –ordenanzas del 23 de marzo de 2006, hoy el art. 2286 del CC. francés– podría establecerse que la retención se reconoce como un principio general del derecho78. Sobre el particular, entiéndase por principios generales las propiedades fun damentales, básicas de un ordenamiento jurídico, que no podrían faltar en una descripción suficiente de éste y que, de cierta manera, ope-ra rían como fuentes productoras de nuevas normas específicas79. En este orden de ideas, la retención, reconocida como una fuente producto ra de normas específicas, podría ofrecerse como una herramienta de al-can ce ge neral. Los presupuestos de aplicación de este principio general serían, pues, la detentación física y legítima del bien por parte del retenedor y, además, la presencia de una obligación conexa, cierta y exigible a su favor y en contra del dueño del bien80. Finalmente, estos dos presupuestos se encuen-tran ín timamente conectados: tanto la obligación conexa, cierta y exi-gible co mo la detentación física del bien se produjeron en el ejercicio de un de recho real81 o personal82 que ostentaba el retenedor. Una vez termina dos jurídicamente estos derechos patrimoniales se yuxtapondría la no vel re tención.

Segundo, no puede perderse de vista que la retención tiene la función jurídico-económica de garantía de una obligación cierta y exigible. En este

77 Art. 728 del CC. chileno.78 También en Paraguay la retención se reconoce como principio general de Derecho

(art. 1826 del CC. paraguayo).Este mismo norte es compartido por el Derecho insular. véase Reino Unido. house of

Lords. Lord Napier and Etrick v. hunter. Weekly Law Reports, 21 july 1993, p. 55.79 Consúltese al respecto Genaro carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires,

Editorial Abeledo-Perrot, 1994, pp. 209 a 212. 80 Se trata de una obligación cierta y exigible, ya porque nació como pura y simple, ya

porque el plazo al cual se sometió expiró. 81 Como la propiedad fiduciaria, usufructo, posesión, uso, etcétera.82 A propósito de un contrato de arrendamiento, comodato, concesión, etcétera.



139


sentido, debe exigirse cierta proporcionalidad entre la cuantía de la obli-gación garantizada y el valor del bien83.

Como hemos podido ver, las categorías jurídicas posesión y retención tienen varios puntos en común que justifican su análisis en conjunto: en primer lugar, fueron estructuradas para responder a unas necesidades de protección de una situación fáctica de una persona respecto de una cosa –poseída o retenida–; en segundo lugar, siempre han generado controver-sia respecto de su clasificación dentro de las ordenaciones de categorías jurídicas elaboradas por la doctrina84 y, en tercer lugar, la determinación de sus regímenes jurídicos –hechos condicionantes y consecuencias con-dicionadas– parece estar aún lejos de la armonía que permita llegar a soluciones coherentes para las distintas situaciones que estas instituciones están llamadas a regir.

bibliograFía

abeliuk manaSevich, René, Las obligaciones, Bogotá, Editorial Temis, 1993, tomo ii.aynèS, Augustin, Le droit de rétention. Unité ou pluralité, Paris, éditorial Economica,

2005.beltrán De hereDia De onS, Pablo, El derecho de retención en el Código civil español,

Salamanca, Editorial Universidad de Salamanca, 1955.bentham, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, traducido por Ramón Salas,

París, Editorial Librería de Lecointe y Lasserre, 1838, tomo iii.carbonnier, Jean, Droit civil. Les biens, Paris, éditorial PUF, 1995.carbonnier, Jean, Droit civil. Introduction, Paris, éditorial PUF, 1995.carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurí-

dicas Europa-América, 1959.

83 La retención es, antes que todo, un mecanismo de justicia privada que, diferenciándose de otras garantías reales como la hipoteca y la prenda sin tenencia, priva a su dueño del disfrute del bien. En este orden de ideas, para nosotros incurre en un abuso del derecho el acreedor que pretende garantizar una obligación irrisoria. Desde luego, se presume que el retenedor ha actuado de buena fe. Por consiguiente, corresponde al dueño del bien explicar lo contrario. En este mismo sentido, en relación con la excepción de inejecución, véase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación civil, 25 de marzo de 1950, M.P. hernán Salamanca. G.J., tomo lxviii, Bogotá, 1950, pp. 127-128. Corte Suprema de Justicia Casación Civil, 23 de marzo de 1943, M.P. hernán Salamanca. G.J., tomo lv, Bogotá, 1943, pp. 70-71. véase igualmente Arturo valencia zea y álvaro ortiz monSalve, Derecho Civil, Bogotá, Editorial Temis, 1998, tomo iii: De las obligaciones, p. 593.

84 “Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables”. carrió (n. 79), p. 99.


140


Artíc

ulos

de

doct

rina carrió, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Editorial Abeledo-

Perrot, 1994.caStro De ciFuenteS, Marcela, El derecho de retención en las obligaciones civiles y

mercantiles, Bogotá, Editorial Uniandes, Colección Derecho Privado, 2004.cura graSSi, Domingo, Derechos reales. Posesión, Buenos Aires, Editorial Ad-hoc,

2005.Duranton, Alexander, Cours de droit français suivant le Code Civil, Paris, éditorial

Alex-Gobelet Libraire, 1844, volume 4.ennecceruS Ludwig, Theodor kipp y Martín WolFF, Tratado de Derecho Civil,

Barcelona, Editorial Bosch, 1976, tomo iii: Derecho de cosas.garcía máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Medellín, Editorial

Abogados Asociados editores, 1990.garcía máynez, Eduardo, Lógica del razonamiento jurídico, México, Editorial Fon-

tamara, 1999.hohFelD, Wesley Newcomb, Conceptos jurídicos fundamentales, México, Editorial

Fontamara. 2001.ihering, Rudolf von, El espíritu del Derecho Romano, México, Editorial Oxford

University Press México S.A. 2001, vol. 3.ihering, Rudolf von, El fundamento de la protección posesoria, Madrid, Editorial

Reus, 1926.jhering, Rudolf von, “El cielo de los conceptos jurídicos. Una fantasía”. In Bromas y

veras en la ciencia jurídica ridendo dicere verum, traducción de Tomás Banzhaf, Madrid, Editorial Civitas, 1993.

león robayo, Edgar, “La posesión de los bienes inmateriales”, en Revista de Derecho Privado, vol. 36, Bogotá, junio 2006.

manreSa y navarro, José María, Comentarios al Código Civil español, Madrid, Editorial Reus, 1972, tomo iv.

mantilla, Fabricio, “La excepción de inejecución”. Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario-Legis. 2007.

meSSineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, tomo iii.

pizarro WilSon, Carlos, “La excepción por incumplimiento contractual en el derecho chileno”, en Jornadas de Derecho Civil chileno, valdivia, Editorial Lexis Nexis, abril 2005.

pizarro WilSon, Carlos, “El derecho de retención: una garantía bajo sospecha”, en Ius et Praxis, vol. 15, Nº 1, Talca, 2009.

real acaDemia eSpañola, Diccionario de la lengua española, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A. 1970.

rengiFo garDeazábal, Mauricio, “Teoría de la posesión”, en Revista de Derecho Privado. Propiedad, posesión y derechos reales, vol. 36, Bogotá, junio de 2006.

reStrepo, Juan Camilo, Diario el Tiempo de Bogotá, 21 de abril de 2004.



141


rolanD, henri et Laurent boyer, Locutions latines du droit français, Paris, éditorial Litec, 1998.

roSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 2005.Savigny, Friedrich von, Traité de la possession en droit romain, Bruxelles, éditorial

Bruylant-Christophe. 1866.Soto, hernando de, El otro sendero. La revolución informal, Bogotá, Editorial Oveja

negra, 1987.Starck, Boris, Droit civil, Paris, éditorial Librairies Techniques, 1971.ternera, Francisco, La realidad de los derecho reales, Bogotá, Editorial Universidad

Rosario, 2007.ternera, Francisco, “Teoría de los riesgos de los contratos bilaterales”, en Mar-

cela caStro De ciFuenteS (coord.), Tratado de obligaciones, Bogotá, Editorial Universidad de Los Andes y Temis, 2009.

troplong, Raymond Théodore, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code Civil, Paris, éditorial Charles hingray Librairie Editeur, 1846.

valencia zea, Arturo y álvaro ortiz monSalve, Derecho Civil, Bogotá, Editorial Temis, 1998, tomo iii: De las obligaciones.

villey, Michel, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, éditoral PUF, 2003.

WittgenStein, Ludwig, Investigaciones filosóficas, Barcelona, Editorial Crítica/Fi lo-so fía, 1988.



143

Diciembre 2010 el problema De la relación De cauSaliDaD en el Derecho...

EL PROBLEMA DE LA RELACIÓNDE CAUSALIDAD EN EL DEREChODE LA RESPONSABILIDAD CIvIL

ThE PROBLEM OF CAUSATIONIN ThE LAW OF CIvIL LIABILITY

O PROBLEMA DA RELAçãO DE CAUSALIDADE NO DIREITODA RESPONSABILIDADE CIvIL

Juan Manuel Prevot*

reSumen

Tanto desde el punto de vista teórico como del práctico, la relación de cau-salidad es, sin duda, el presupuesto más problemático y, quizá, menos tratado del Derecho de la Responsabilidad Civil. Enrevesada, difícil, compleja, tormentosa, insoluble, angustiosa, multiforme, enigmática y am bigua, son algunas de las características (o adjetivos calificativos) con que, comúnmente, se señalan las cualidades (más bien abstractas) atribuidas a la causalidad (en tanto sustantivo). No obstante, la distinción entre cau salidad e imputación objetiva resurgida en los últimos años y de gran pre dicamento en el Derecho Penal, aporta un halo de aire fresco que no se puede soslayar.

Palabras clave: causalidad, autoría del daño, extensión del resarcimiento

Summary

From both the theoretical and practical perspectives, causation is undoub-tedly the thorniest and perhaps least-addressed issue in civil liability law. Convoluted, difficult, complex, turbulent, insoluble, distressing, multiface-


* Docente adjunto de Derecho Civil ii (Obligaciones) en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UCU, provincia de Entre Ríos. Dirección postal: Rosario Nº 120, ciudad de Gualeguaychú, Entre Ríos. Artículo recibido el 4 de agosto de 2010 y aceptado para su publicación el 30 de septiembre de 2010 Correo electrónico: [email protected].


144

Juan Manuel Prevot RChDP Nº 15

Artíc

ulos

de

doct

rina ted, enigmatic and ambiguous are some of the features (or adjectives) that

commonly identify the qualities (abstract) attributed to causality (as noun). Nevertheless, the distinction between causality and objective imputation has re-emerged with considerable fanfare in recent years in Criminal Law, providing a breath of fresh air well worth examining.

Keywords: causality, authorship, length of recovery.

reSumo

Tanto desde o ponto de vista teórico, quanto desde o ponto de vista prático, a relação de causalidade é, sem dúvida, o pressuposto mais problemático e, quem sabe, menos tratado do Direito da Responsabilidade Civil. Arre-vesada, difícil, complexa, tormentosa, insolúvel, angustiosa, multiforme, enigmática e ambígua, são algumas das características (os adjetivos qua-lificativos) com que, comumente, se assinalam às qualidades (mais bem abstratras) atribuídas à causalidade (no entanto substantivo). No obstante, a distinção entre causalidade e imputação objetiva ressurgida nos últimos anos e de grande prestígio no Direito Penal, contribui a uma coroa de ar fresco que não se pode esguelhar.

Palavras clave: causalidade, autoria, extensão de indenização.

§ i. caractereS y perplejiDaDeS1

1. La causalidad: una noción difícil y enrevesada de la responsabilidad civil

Pocos temas se han presentado más enrevesados y plagados de dificulta-des que éste. De ahí que sea una de las cuestiones más “complejas”2; “tor-

1 Como previo, hemos de aclarar al lector que la temática aquí abordada (esto es, el nexo de causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Civil), presenta aristas comunes en todos los sistemas forjados a la sazón de la cultura grecorromana y, si se quiere, también a los sistemas de raíces anglosajonas (Common Law). De allí que las cuestiones atinentes a la relación de causalidad (en tanto presupuesto de la responsabilidad civil) resultan comunes, en principio, a todos los ordenamientos jurídicos.

2 Alain naDeau, “Notes sur le lien de causalité et sa preuve dans les actions en res-ponsabilité civile”, dans univverSité De montréal, Études juridiques en hommage à Monsieur le juge Bernard Bissonnette, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 1963, p. 435, Philippe conte, Patrick maiStre Du chambon, La responsabilité civile délictuelle, Grenoble, Presses Universitaires de Grenoble, 2000, p. 131.



145


mentosas”3; “angustiosas”4; “irritantes”5; “enigmáticas”6; “multiformes”7; “ambiguas”8; “insolubles”9 o, si se prefiere, “de extrema dificultad”10 (prácti-co-teórica11) del Derecho de la Responsabilidad Civil. A punto tal que, para reconocidos autores12, los jueces deberían abstenerse de realizar cualquier análisis de índole causal; puesto que el problema siempre queda reducido a una mera quaestio facti, librada en ultima ratio a la sensibilidad13, la equidad14, el sentido común15 o, en suma, al prudente arbitrio del intérprete16.

2. La causalidad: una noción que trasciende el ámbito de la responsabilidad civil

La noción de causalidad en derredor de la cual giran una pléyade de prin-cipios, corrientes y doctrinas (filosóficas, físicas, jurídicas, matemáticas, etc.), no sólo desborda el campo de la responsabilidad civil sino, también, el del Derecho aprehendido en su total dimensidad. Es así que la causali-dad siempre atrajo la atención del filósofo, del físico, del matemático, del

3 Giulio ponzanelli, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 88.

4 Paul eSmein, “Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité”, Dalloz, Cronique, Paris, 1964, p. 205.

5 Georges Durry, “Commentaires sur l’échec de la division civile (2 e) de la cour d’appel. 2º, 12/12/1968”, in RTDciv., Nº 1, Paris, 1969, p. 570.

6 Christian lapoyaDe-DeSchampS, “La reparation du préjudice économique pur en Droit français”, dans Revue Internationale de Droit comparé, Nº 2, Paris, 1998, p. 367.

7 Olivia SabarD, La cause étrangère dans les Droits privé et public de la responsabilité extracontractuelle; Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2007, p. 367.

8 Cesare Salvi, La responsabilità civile, Milano, Giuffre editore, 1998, p. 169.9 Georges ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 3ª éd., Paris, Librairie Générale

de Droit et de Jurisprudence, 1935, p. 225, José tobíaS, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil médica”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, s/vol., Buenos Aires, 2003, p. 39.

10 Jean-Louis bauDouin, Patrice DeSlaurierS, La responsabilité civile, Québec, éditions Yvos Blais, 2007, vol. 1: Principes généraux, p. 617, Clothilde grare, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle. L’influence des fondements de la responsabilité sur la réparation, Paris, Dalloz, 2005, p. 67.

11 Boris Starck, henri rolanD, Laurent boyer, Obligations, 5ª éd., Paris, Litec, 1996, tome 1: Responsabilité délictuelle, p. 437.

12 ripert (n. 9), p. 219 et ss.13 eSmein (n. 4), p. 205.14 Guillaume cancelier, “De l’explication causale en Droit de la responsabilité civile

délictuelle”, in RTDciv., Nº 1, Paris, 2010, p. 53.15 Giovanni valcavi, “Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile da inadem-

pienza e da illecito”, in Rivista di Diritto Civile, Nº 2, Padova, 2001, p. 409 e ss. 16 “El juez tiene un amplio campo de apreciación”, en Jean carbonnier, Droit civil, 15ª

éd., Paris, Presses Universitaires de France, 1991, volume 4: Les obligations, p. 371.


146


Artíc

ulos

de

doct

rina literato, del religioso, del legislador, etc.; congregar nombres propios aquí,

es delatar omisiones.Sin embargo, he aquí que la noción de causa y de nexo causal es una

conquista de tiempos recientes. La idea de que los hechos están determi-nados por las leyes de la naturaleza se halla fuera de la sique del hombre primitivo; que bajo un alto predominio del componente emocional no bus-caba una explicación racional del suceder de los hechos (esto es, no sentía la necesidad de realizar una investigación causal de los acontecimientos); se contentaba, más bien, con encontrar un responsable17.

3. La causalidad: una noción dual de la responsabilidad civil

La causalidad cumple en el Derecho de la Responsabilidad Civil dos funciones:

1) Una relativa a la imputación del hecho dañoso a su autor o, si se prefiere, tendiente a la individualización del responsable18, de-nominada por buena parte de la doctrina autoral italiana como “causalidad material” y,

2) Otra, consistente en determinar el contenido de la obligación re-sarcitoria, conocida como “causalidad jurídica”19.

Una cosa es, entonces, emplear la causalidad a los fines de imputar el evento lesivo a un sujeto (causalidad como requisito autónomo de la res-ponsabilidad), y otra muy distinta es utilizar la causalidad para determinar la medida de la reparación (causalidad como complemento)20. En el primer caso, se responde al interrogante, ¿quién causó el daño? (etapa del an respondeatur). Mientras que en el segundo, se responde a la pregunta, ¿cuánto debe pagar el responsable? (etapa del quantum respondeatur)21.

Esta doble función que cumple la causalidad en el ámbito de la res-ponsabilidad civil, junto a las diversas formas que forzosamente adquiere

17 hans kelSen, Sociedad y naturaleza. Una investigación sociológica, Buenos Aires, Depalma, 1945, pp. 1, 7, 10, 18, 357, 383 y ss.

18 Francesco realmonte, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano, Giuffrè editore, 1967, p. 154.

19 Aunque la expresión utilizada no es del todo correcta, realmonte (n. 18), p. 42. Sobre los diversos modos con que se usa la voz “causalidad jurídica”, véase Gino gorla, “Sulla cosiddetta causalità giuridica: ‘fatto dannoso e conseguenza’ ”, in Studi in onore di Antonio Cicu, vol. 1, Milano, Giuffrè editore, 1951, p. 436 e ss., Andrea belveDere, “Causalità giuridica?”, in Rivista di Diritto Civile, vol. i Padova, 2006, p. 7 e ss.

20 gorla (n. 19), p. 433 e ss.21 Aunque es importante aclarar que el quantum respondeatur no se agota en la causalidad.

Adriano de cupiS, “Il problema giuridico del ‘quantum respondeatur’ ”, in Rivista di Diritto Civile, vol. i, Padova, 1967, p. 540.



147


la misma, según el ámbito o fattispecie en que opere, imposibilitan todo intento de reconstrucción unitaria.

4. La causalidad:un requisito esencial de la responsabilidad civil

Es común la opinión de que la relación de causalidad entre la conducta del accionado y el hecho dañoso es una de las condiciones imprescindi-bles de la responsabilidad civil. Es que, pues, el sentido común se niega a admitir la existencia de un daño que deba ser soportado por quien no ha contribuido a su realización22.

5. La causalidad:una noción plausible de confusiones, incoherencias,

deformaciones y usos impropios

Fruto de la incoherencia e ilogicidad que prima, tiempo ya, en el Derecho de la Responsabilidad Civil, amén de su ya remarcada complejidad, la re lación de causalidad es, por lo general, escamoteada23, confundida o malograda. veamos algunas de las razones:

5. a) Pluralidad de causas

Con gran frecuencia el daño deriva de una serie concatenada de aconteci-mientos, o lo que es igual, de una pluralidad muy diversa de causas24; y todas ellas, con independencia de que sean directas o indirectas, remotas o próximas, constituyen un antecedente sin el cual el resultado final no se hubiese verificado25. Cuando esto sucede, el práctico del Derecho se en cuentra ante la encrucijada de establecer a cuál o, a cuáles, de todas estas causas (o condiciones), corresponde atribuir relevancia jurídica. La com plejidad del asunto proviene de que los hechos no aparecen perfec-tamente dibujados, sino que, de ordinario, integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condi cio-nantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos, y que se interfieren recí-procamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un

22 André brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Paris, Litec, 2005, p. 141.23 Denis mazeauD, “Famille et responsabilité (Réflexions sur quelques aspects de

‘l’idéologie de la réparation’)”, dans Études offertes à Pierre Catala. Le Droit privé français à la fin du xx siècle, Paris, Litec, 2001, volume i: Partie générale, p. 571.

24 Jorge moSSet iturraSpe, Responsabilidad por daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 230.

25 François chabaS, L’influence de la pluralité de causes sur le Droit a réparation, Paris, Li-brai rie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1967, p. 2 et ss.


148


Artíc

ulos

de

doct

rina panorama borroso que dificulta descubrir el nexo de causalidad que se

está indagando26. De ahí que, a los efectos de poder establecer un criterio jurídico-valo-

rativo que permita delimitar el problema y erigir, por consiguiente, a la categoría de causa, uno o unos de los tantos antecedentes que coadyuvan a la producción del resultado final nocivo (daño), se han formulados diversas teorías que, a la postre de sus diversas interpretaciones, no hacen más que enturbiar la cuestión (por ejemplo, causa próxima, causalidad adecuada, cau-sa eficiente, condición preponderante, condición necesaria, etcétera)27.

5. b) La confusión entre culpa y causa.

La confusión entre el juicio sobre la culpabilidad (cuando se la aprehende en clave objetiva) y el juicio sobre la causalidad (cuando se la escruta bajo los cánones de la adecuación) es innegable, y las consecuencias, de recibo, no son menores28. Al respecto, nos explayamos en el acápite § II, 2, b).

5. c) La confusión entre causalidad, imputabilidady atribución

Por otro lado, las nociones de “imputación”, “atribución” e “imputabilidad”, son giros que aparecen entremezclados cuando se aborda tanto: la relación de causalidad (donde la distinción entre causalidad e imputación ha sabido concitar la atención de prestigiosa doctrina autoral)29; como la culpabilidad (dado que la imputabilidad es un requisito previo e indispensable); los factores de atribución (que también son llamados, por muchos, criterios de imputación) y la noción misma de responsabilidad (puesto que algunos la de-finen como la imputación de un hecho dañoso a un sujeto).

26 Jorge llambíaS, “El Derecho no es una física de las acciones humanas”, en La Ley, tomo 107, Buenos Aires, 2009, p. 1.015.

27 Una “pluralidad de formulaciones jurídicas” en palabras de Roger miSlaWSki, La causalité dans la responsabilité civile. Recherches sur ses rapports avec la causalité scientifique, thesè pour le doctorat de L’Université de Cergy-Pontoise, Paris, 2006, p. 391.

28 Jorge mayo, Estudios de Derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 230 y ss.; Aníbal piaggio, “Presencias de la culpa”, en La Ley, tomo F, Buenos Aires, 2005, p. 1.444.

29 Fabrice leDuc, “Causalité civile et imputation, en Les distorsions du lien de causalité en droit de la responsabilité civile”, dans Actes du Colloque des 15 et 16 décembre 2006, Faculté de Droit et de Science Politique de Rennes, Supplement spécial, Revue Lamy Droit Civil, Nº 7, Paris, 2007, p. 40 et ss.; Jérôme FiScher, “Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile”, dans oeuvrage collectiF, Libre Droit. Mélanges en l’honneur de Philippe le Tourneau, París, Dalloz, 2008, p. 383 et ss., Fernando pantaleón prieto, “Causalidad e imputación: criterios de imputación”, en Centenario del Código Civil, Ma drid, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramón Arces, 1990, tomo ii, p. 1.561 y ss.



149


5. d) La ausencia de un criterio coherentede apreciación

A decir verdad, no existe (tanto en doctrina como en jurisprudencia) un criterio uniforme de aprehensión del vínculo de causalidad (en su función de requisito autónomo de la responsabilidad civil). En ocasiones, disfrazada de certeza, se le da el papel de “cortapisa” insalvable en virtud del cual podrá ser rechazado, sin más, el reclamo indemnizatorio. Otras veces, muy por el contrario, el análisis causal podrá pasar por inadvertido, teniéndose por constatada sobre la base de meras conjeturas o, cuando no, suplanta-da, deformada o absorbida por otros elementos de la fattispecie (como la culpa30 o el daño31).

5. e) La identidad de tratamiento del análisis causal en ambaségidas de la responsabilidad civil (contractual y delictual)

Al mismo tiempo, jueces y doctrinos resuelven de la misma forma el proble-ma del nexo causal, tanto en un caso de responsabilidad contractual como en otro de responsabilidad delictual. Se hace caso omiso a que, en materia contractual, interesa el juicio de causalidad en el ámbito de extensión del daño resarcible. La imputación del hecho dañoso y la identificación del responsable no dan lugar a problemas porque el sujeto responsable vie-ne identificado a través de la obligación incumplida, con otras palabras, para verificar el an debeatur alcanza con verificar el incumplimiento de la prestación. Para el caso de la responsabilidad extracontractual, por el contrario, para verificar el an debeatur, es necesario realizar una operación más compleja32.

Cabe hacer notar, por otra parte que, en buena medida, esta errónea apreciación de la causalidad en el ámbito de autoría se forjó en el entorno de la responsabilidad civil médica (común denominador de los últimos grandes hitos revolucionarios), ya que bien supo ser el banco de pruebas de reconocidas doctrinas foráneas de dudosa adaptación en nuestro entorno jurídico (por ejemplo, pérdida de una chance de curación, causalidad vir-

30 La definición de culpa tiene, entre otros, un “aspecto netamente causalístico”. Carlo maiorca, “Colpa civile”, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè editore, 1960, vol. 7 (Cir - Compa), p. 535; “que se acentúa cuando se la vacía de toda connotación subjetiva”. vittorino pietrobon, Illecito e fatto illecito, Padova, Cedam, 1998, p. 75 e ss.; “Es por eso que, no es raro que la relación de causalidad adquiera relevancia jurídica solo si existe culpa”. vinicio geri, Responsabilità civile per danni da cose ed animali, Milano, Giuffrè editore, 1963, p. 34 e ss.

31 Tal es la posición de Raymond SaleilleS, Essai d’une théorie générale de l’obligation: d’après le projet de Code Civil allemand, Paris, Librairie F. Pichon successeur, 1890, Nº 305 p. 360.

32 Marco capecchi, Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie “fatto illecito” a criterio di limitazione del risarcimento del danno, 2ª ed., Padova, Cedam, 2005, p. 23.


150


Artíc

ulos

de

doct

rina tual, comportamiento anormal de las cosas inertes, obligaciones in solidum,

etc.), o de fútiles teorías sobre la carga de la prueba (por ejemplo, cargas probatorias dinámicas).

Quizá haya tenido razón Maxime Mignon33 y no se haya advertido que es imposible incorporar el ejercicio de la Medicina a la esfera del contra-to, sin provocar disonancias y dificultades de adaptación irreductibles. El particularismo de la relación médico-paciente es tal que hace poco factible aplicarle la mayoría de los mecanismos contractuales ordinarios. De hecho, muchos de los remedios ideados para el régimen contractual, se vuelven in-verosímiles en materia de responsabilidad médica (por ejemplo, facultad de exigir el equivalente pecuniario de la prestación, limitación consecuencial del daño, carácter simplemente mancomunado de la obligación resarcitoria, facultad de exigir el cumplimiento in natura de la prestación sea ya, por el propio deudor o por un tercero a su costa, etcétera).

5. f) La identidad de tratamiento del análisis causaltanto para supuestos de responsabilidad subjetivacomo de responsabilidad objetiva

También es poco habitual que a la hora de constatar el presupuesto causal no se distinga si se está frente a un caso de responsabilidad objetiva o ante uno de índole subjetiva. Sabido es que, pues, en la primera categoría, la noción de causa jurídicamente relevante pierde parte de su significado tradicional y cobra un especial relieve o, lo que es igual, adquiere una “configuración diferente”. Dicho de otra forma, varía el “asiento” sobre el cual se edifica la indagación retrospectiva, ya que en un sistema objetivo de responsabilidad, la imputación del daño al agente se desvincula de todo ropaje de subjetividad y cabe atribuirlo al responsable, no porque se haya conducido en forma negligente, sino porque el resultado del hecho dañoso sobreviene a consecuencia de un evento ocurrido en el ámbito de aplicación de una norma especial.

En efecto, el nexo de causalidad es un elemento fundamental en la re-lación de responsabilidad, tanto en el campo de la responsabilidad objetiva como en el de la responsabilidad subjetiva. Lo que ocurre es que en este último caso, la relación de causa a efecto entre el comportamiento culpable del agente y el evento nocivo es más evidente, lógica y directa, mientras que en el segundo, esa relación se da entre la situación regulada por la ley especial (situación, actividad, etc.) y ese evento34.

33 Maxime mignon, “Le fondement juridique de la responsabilité civile des médecins et chirurgiens”, in Dalloz, Nº ii, Paris, 1950, p. 121.

34 Emilio valSecchi, “Responsabilità oggettiva aquiliana e caso fortuito”, in Rivista di Diritto Commerciale, Nº i, Padova, 1947, p. 151 e ss.



151


5. g) La ficción de atribuir relevancia causala las cosas inertes

No menos problemática es la cuestión del nexo causal en aquellos supuestos de daños en que intervienen cosas inertes. Algunos, en contraposición a las leyes de la naturaleza, atribuyen relevancia causal al hecho de la cosa; otros, hacen hincapié en la situación, condición o particular circunstancia prevista por la ley especial y, finalmente, están quienes abordan la cuestión en clave subjetiva, indagando si la causa del daño fue conducta desaprensi-va, desidiosa u omisa de quien debía vigilar o custodiar la cosa. Es que en rigor, probar el comportamiento anormal de la cosa no es sino dar cuenta de la conducta desaprensiva, desidotra u omisa (rectius culpable) de quien debía vigilarla o custiodarla, puesto que lo que se analiza, en definitiva, es como la cosa llegó a esa posición o comportamiento anormal35.

5. h) La teoría del “todo o nada” y la regla de la “indivisibilidadde la causa del daño”

Durante largo tiempo se exigió que el daño sea corolario ineluctable, directo y único de la conducta del sujeto endilgado responsable36. Si bien con el transcurso del tiempo el Derecho suavizó paulatinamente esta exigencia, aún perduran resabios de la misma como, por ejemplo, la formula optativa del “todo o nada”.

Este vetusto modo de razonar se asienta sobre dos pilares fundamentales: 1) la regla de la “indivisibilidad de la causa del daño”37 y2) la exigencia de que el nexo causal sea demostrado en forma indu-

bitable, es decir, con “certeza absoluta”. Como consecuencia de ello, en todos los casos en que no se logre pro-bar fehacientemente “el cómo y el porqué” del perjuicio sufrido, esto es, mientras no surja con palmaria claridad la relación de causalidad entre la conducta del accionado y el daño reclamado por el pretensor, el reclamo indemnizatorio debe ser rechazado.

35 Jorge mayo, “Responsabilidad civil por los daños causados por cosas inertes”, en Alberto buereS (dir.) - Elena higthon (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, hammurabi, 1999, tomo 3A, p. 631; piaggio (n. 28).

36 Así, en el Derecho primitivo se exigía que el daño fuera cometido corpore corpori, esto es, no sólo sobre el cuerpo de la víctima sino, también, por el cuerpo del agresor. Olivier DeScampS, Les origines de la responsabilité pour faute personnelle dans le Code civil de 1804, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2005, p. 94 et ss.; David DerouSSin, Histoire du Droit des obligations, Paris, Economica, 2007, p. 686, Jean-Louis gazzaniga, Introduction historique au Droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, p. 220.

37 Sobre el principio de indivisibilidad, véase chabaS (n. 25), pp. 4, 9 y ss. y Marc mignot, “Les obligations solidaires et les obligations in solidum”, in Droit privé français, Paris, Dalloz, 2002, p. 225 et ss.


152


Artíc

ulos

de

doct

rina Así las cosas, la exigencia de tener que probar en forma fehaciente el

nexo causal, además de ser revisada y, en buena parte, suplantada por una orientación causal de corte “probabilística”38, fue el caldo de cultivo para el nacimiento de dos categorías por lo demás controvertidas: las obligaciones in solidum y la pérdida de una chance de curación o supervivencia39.

5. i) La escasez de trabajos monográficos o investigacionesjurídicas (de índole civil) al respecto

El análisis del nexo causal ha recibido escasísima atención en comparación al resto de los elementos de la responsabilidad, a decir verdad, son muy pocos los autores que se han ocupado del tema. Así, entre las contribuciones más destacadas (recientes o de antigua data), cuadra traer a colación las monografías de Paolo Forchielli40, Francesco Realmonte41, Pietro Trimar-chi42, Giovanna visintini43, Carlo Rossello44, Marco Capecchi45 y Roberto Pucella46 (en Italia); Robert Guex47 (en Suiza), Patrice Marteau48, Joseph Favier49, François Chabas50, Cédric Beaudeux51 y Cristophe Quezel-Am-brunaz52 (en Francia); Jean-Luc Fagnart53 (en Bélgica); herbert hart-Tony

38 Una vez abandonado su perfil newtoniano, la causalidad se rediseñó en términos de probabilidad. Miguel-Federico de lorenzo, El daño y las causas de justificación. A propósito del Proyecto de Código Civil de 1998, Madrid, La Ley, 2000-C, p. 975).

39 Lina Williatte-pellitteri, Contribution à l’élaboration d’un Droit civil des événements aléatoires dommageables, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2009, p. 198, bénabent, Alain, La chance et le Droit, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1973, p. 200.

40 Paolo Forchielli, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Cedam, Padova, 1960.41 realmonte (n. 18).42 Pietro trimarchi, Causalità e danno, Milano, Giuffrè editore, 1967.43 Giovanna viSintini (a cura di), I fatti illeciti, Padova, Cedam, 1999, vol. 3: Causalità

e danno.44 Carlo roSSello, Il danno evitabile, Padova, Cedam, 1990.45 capecchi (n. 32).46 Roberto pucella, La causalità incerta Torino, Giappichelli editore, 2007.47 Robert guex, La relation de cause à effet dans les obligations extracontractuelles, thèse,

Lausanne, Université de Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1904.48 Patrice marteau, La notion de causalité dans la responsabilité civile, thèse, Aix-en-

Provence, Aix, 1913. 49 Joseph Favier, La relation de cause à effet dans la responsabilité quasi délictuelle, thèse,

Paris, 1951.50 chabaS (n. 25).51 Cédric beauDeux, Causalité, fondement pour une theorie générale de la responsabilité civile,

thesè, Strasbourg, Université Robert Schuman de Strasbourg iii, 2006.52 Christophe quezel-ambrunaz, Essai sur la causalité en Droit de la responsabilité civile,

Paris, L.G.D.J., 2010.53 Jean-Luc Fagnart, La causalité, Belgium, Kluwer, 2009.



153


honoré54 (en Inglaterra), Ramón Domínguez águila55 y Fernando Araya Jasma56 (en Chile) e Isidoro Goldenberg57, Roberto Brebbia58, Osvaldo Paludi59 y hugo Acciarri60 (en Argentina).

Es de destacar, no obstante, y en lo que al Derecho Civil chileno compe-te, los sendos aportes de Arturo Alessandri Rodríguez (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno. Título 35 del Libro IV del Código Civil, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 238 a 251); Jorge Baraona (“La causa del daño en la jurisprudencia reciente”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, Nº 2, Santiago, mayo-agosto, 2003, pp. 345 a 379 y “La cuestión causal en la responsabilidad civil extracontractual: panorama de derecho comparado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, Nº 2, Santiago, 2004, pp. 211 a 223); hernán Corral Talciani (“La relación de causalidad en el sistema de torts del Common Law”, en María Dora Martinic-Galetovic (coord.), Nuevas tendencias del Derecho, Santiago, LexisNexis, 2004, pp. 141 a 162); Enrique Barros Bourie (Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 373 a 444; Cristián Aedo Barrena (Responsabilidad extracontractual, Santiago, Librotecnia, 2006, p. 271 a 308).

5. j) El tomar y aplicar, sin más, los criterios elaboradospor los cultores del Derecho Penal

Bien señala vincenzo Zeno-Zencocich que trasladar al ámbito civil el mo-delo causal defendido por la doctrina penal ha oscurecido la cuestión en vez de aclararla61. Debe observarse, ante todo, que la lógica que gobierna el ilícito penal es muy distinta a aquélla que preside a la responsabilidad civil. Una primera razón, de tipo estructural, radica en que la concepción moderna del Derecho de Daños construye su esquema en derredor del hecho dañoso, a diferencia del Derecho Penal, que lo hace en función de la

54 herbert hart, Tony honoré, Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1985.55 Ramón Domínguez águila, La causalité dans la responsabilité en Droit comparé francais

et chilien, thesè, Toulousse, Université de Toulousse, 1967.56 Fernando araya jaSma, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Santiago,

LexisNexis, 2003. 57 Isidoro golDenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires,

La Ley, 2000.58 Roberto brebbia, La relación de causalidad en el derecho civil, Rosario, Juris, 1975.59 Osvaldo paluDi, La relación de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio,

Buenos Aires, Astrea, 1976.60 hugo acciarri, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de daños. Reparación,

prevención, minimización de costos sociales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.61 vincenzo zeno-zencovich, La responsabilità civile da reato. Lineamenti e prospettive di

un sottosistema giurisprudenziale, Padova, Cedam, 1989, p. 39 e ss.


154


Artíc

ulos

de

doct

rina conducta ilícita del delincuente62. La segunda razón, de orden normativo-

funcional, reside en que la noción civilista de causalidad busca el nexo con el daño tanto en el an como en el quantum respondeatur63, y no sólo en el an debeatur, de cara a la aplicación de la pena, como acontece en el Derecho Penal64. Por lo que el problema de la causalidad es mucho más vasto en el Derecho la responsabilidad civil que en el fuero penal.

Esto no quita que puedan “adoptarse” con provecho algunas de las nociones, tesis, razonamientos o conclusiones que, fruto de enjundiosos estudios, allegasen los investigadores del Derecho Criminal (Francesco Antolisei, Giuseppe Bettiol, Federico Stella, Salvatore Aleo, Günther Jakobs, Claus Roxin, etc.), siempre y cuando, claro está, se las “adapte” a las normas, estructura y función de la responsabilidad civil.

5. k) La causalidad: una noción flexible y multiforme

Para preservar su papel de requisito basal de la responsabilidad civil, la cau salidad debió mutar bajo “múltiples formas”, acordes a la esfera o fattispecie en la que interactúa (v.gr.: responsabilidad objetiva, subjetiva, contractual, delictual, por hecho propio, por hecho ajeno, por hecho de las cosas, etcétera).

5. l) La causalidad: una noción incierta.

No pocas veces sucede que, ante determinados sucesos, es muy difícil, cuando no imposible, establecer cuál o cuáles han sido las causas relevan-tes, a los efectos jurídicos, para producir el menoscabo. De ahí, pues, que la exigencia tradicional de un vínculo causal directo, ha quedado reducida sólo para simples acontecimientos65, y no para casos complejos (que son, prácticamente, la gran mayoría), donde la aprehensión del elemento causal se ha, lisa y llanamente, “flexibilizado”. Sin ánimo de exhaustividad, pueden mencionarse los siguientes supuestos:

62 Guido alpa, Trattato di Diritto civile, Milano, Giuffrè editore, 1999, tomo iv: La responsabilità civile, p. 318; vincenzo carbone, Il fatto dannoso nella responsabilità civile, Napoli, Jovene, 1969, p. 317, Salvi (n. 8), p. 169 e ss.

63 “La polivalencia del término daño y el debate suscitado en torno a la causalidad jurídica son de por sí extraños a la problemática penalista”. Cesare Salvi, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, Jovene, 1985, p. 48, “donde las consecuencias ulteriores al delito no revisten trascendencia; puesto que guardan con el evento una simple relación de mera accidentalidad”, Forchielli (n. 40), p. 24.

64 Giovanni valcavi, “In torno al rapporto di causalità nel torto civile”, in Rivista di Diritto Civile, Nº ii, Padova, 1995, p. 481 e ss.

65 Catherine thibierge, “Libres propos sur l’evolution du Droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile?)”, dans RTDciv., Nº 3, Paris, 1999, p. 561.



155


5.1. Casos de causalidad concurrente

Negar que tanto la propia víctima como un tercero o, incluso, el fortuito, pueden interferir a título de concausa con el hecho imputado al deman-dado en la producción del resultado dañoso y, por consiguiente, repartir la responsabilidad en proporción a la incidencia causal que la conducta de cada uno tuvo en el acaecimiento del evento lesivo, trajo entre otras consecuencias, las obligaciones in solidum y la pérdida de una chance de curación o supervivencia.

5.1.1. Pérdida de una chance de curacióno supervivencia

La pérdida de una chance de curación representa un problema de índole causal o es, más precisamente, un caso de causalidad concurrente66 (donde tanto las predisposiciones del paciente67 como la falta del médico, inciden en la producción del resultado final nocivo). Por ende, nada más sencillo que indemnizar al damnificado a título de chance, esto es, bajo una suerte de (incomprensible) perjuicio intermedio68.

Ignorada la noción de daño “final” (muerte, lesiones o incapacidad), el obstáculo causal (en su concepción tradicional) lisa y llanamente se desvanece y es, en consecuencia, reemplazado por un nuevo nexo causal (aunque virtual) que ahora enlaza la conducta culpable del galeno con la pérdida de probabilidades de evitar un resultado nocivo.

En suma, se trata de un artificio instrumental a través del cual el juez (quizá abarrotado de expedientes), lejos de tener que indagar causalmen-te la cuestión, opta (aunque no siempre en beneficio de la víctima), por indemnizar parcialmente (léase a ojo), los detrimentos irrogados por la acción u omisión culposa del profesional que no sabe certeramente (¿y la probabilidad?) qué incidencia causal tuvo en el desenlace final nocivo.

Tal es así que los jueces, ha desnudado magistralmente René Sava-tier,

“utilizan este procedimiento cuando no están seguros de la relación causal entre la muerte –o lesiones– y la culpa del médico (...). La

66 vincenzo zeno-zencovich, La sorte del paziente, Padova, Cedam, 1994, p. 100; valèrie tacchini-laForeSt, “Reflexion à propos de la perte d’ une chance”, in Petites Affiches, Nº 20, Paris, 19 Julliet, 1999, p. 9 et ss.

67 Con respecto a la influencia de las predisposiciones de la víctima sobre la pretensión resarcitoria, véase Jacqueline, nguyen thanh nha, “L’influence des prédispositions de la victime sur l’obligation á reparation du défendeur á l’action en responsabilité”, in RTD civ., Nº 75, Paris, 1976, p. 1 et ss.; Dominique thouvenin, La responsabilité médicale, Paris, Médecine-Sciences Flammarion, 1995, p. 42.

68 Jean penneau, La responsabilité du medicin, Paris, Dalloz-Sirey, 1992, p. 34.


156


Artíc

ulos

de

doct

rina mi sión del juez es juzgar y no dosificar sus dudas (...). La teoría de

la chance de supervivencia consagra el paraíso de los jueces inde-cisos”69.

De ahí que, agrega Rafaella de Matteis,

“esta doctrina asume un significado tremendamente ambiguo, pu-diendo ser utilizada tanto para condenar a resarcir a un médico que, a la postre, no causo el daño; como para absolverlo de aquel detri mento que sí ocasionó”70.

Boris Starck lo resume de manera inobjetable:

“la pérdida de una chance es un instrumento de equidad que permite tener un gesto a favor de la víctima, toda vez que la incertidumbre sobre el nexo causal prohíbe una reparación integral”71.

5.1.2. Obligaciones in solidum

Se trata de otra creación pretoriana de la doctrina judicial gala, que con-siste en una fórmula de vinculación solidaria que no sólo refuerce la tutela del damnificado sino, también, que permita salvar la ausencia de norma expresa y, por ende, la consiguiente presunción de mancomunación que rige (a título de presunción), las obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos72. Tal es así, que esta peculiar y extravagante construcción nace con independencia de toda disposición legal73 o, más precisamente, en palmaria contraposición a la ley74.

No es un dato menor que este ingenioso subterfugio se haya gestado en el Derecho francés, cuyo Code adolece de una previsión legal que ubique a los actos ilícitos entre los supuestos de “solidaridad legal”75 (como sí ocurre,

69 René Savatier, “Une faute peut’elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans l´avoir causé?”, dans Dalloz, Nº 2, Paris, 1970, p. 126.

70 Raffaella de matteiS, La responsabilitá medica, Padova, Cedam, 1996, p. 476 e ss.71 Starck, rolanD, boyer (n. 11), p. 64. 72 Mariano yzquierDo tolSaDa, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual,

Madrid, Paris, Dykinson, 2001.73 Jean vincent, “L’extension en jurisprudence de la notion de solidarité passive”, dans

RTDciv., Nº 4, Paris, 1939, p. 601 et ss.74 Auguste-Jean-Batiste SourDat, Traité général de la responsabilité ou de l’action en dommages

intérêts en dehors des contrats, avec la collaboration de Louis Sourdat, 5ª éd. revue et augmentée, Paris, Marchal & Billard, 1902, volume 1, p. 68.

75 En un contexto donde la causalidad parcial no tiene cabida (“indivisibilidad de la causa del daño”), y en el cual la relación causal debe ser probada en forma indubitable (“todo o nada”), esta figura no es más que un artificio tendiente a desvirtuar el principio



157


por ejemplo, en el Derecho chileno: arts. 2317 y concordantes del Código Civil, en el Derecho argentino: art. 1109 y concordantes o, en el Derecho uruguayo: art. 1331 y concordantes).

Por otra parte, no es un dato menor que en todos los ordenamientos jurídicos en los que se aplica (entre ellos, Chile, Argentina, Uruguay, etc.), la noción de obligación in solidum no es clara ni uniforme, especialmente en lo que respecta a su “autonomía” (¿tercer género?, ¿solidaridad judi-cial?, ¿categoría de solidaridad?); “naturaleza” (pena privada, garantía del acreedor, carga del deudor, etc.); “nomen iuris” (obligaciones concurrentes, conexas, indistintas, convergentes, etc.); “legalidad” (¿contra legem?) y “ré-gimen aplicable” (ámbito, efectos, etcétera).

5.2. Casos de cursos causales no verificables

Muchas veces se produce un daño a múltiples personas que, anteriormente, han tenido la misma relación con un factor determinado, pero se desconoce exactamente cuál es el mecanismo y el proceso productor del menoscabo. Así por ejemplo, los resonantes casos del aceite de colza76; la talidomida77; el amianto78; el tabaco79; el PCB80; el wrongful conception (anticoncepción fallida que tiene como resultado el nacimiento de un bebe sano), wrongful birth y wrongful life (nacimiento de un niño con deformaciones o taras que

de mancomunación simple sentado por el art. 1202 y concordantes del Código Napoleónico. Maurizio de acutiS, “La solidarità nella responsabilità civile”, in Rivista di Diritto Civile, vol. ii, Padova, 1975, p. 531.

76 La mayor indemnización civil concedida en España por el envenenamiento masivo de personas con “aceite de colza desnaturalizado”, fue concedida al margen de la relación de causalidad. álvaro luna yerga, La prueba de la responsabilidad civil médicosanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, Civitas, 2004, p. 354.

77 La talidomina era un fármaco utilizado masivamente como sedante para embarazadas, entre los años 1858 y 1962, que producía efectos genotóxicos hasta por aquel entonces desconocidos, en virtud de los cuales nacieron miles de niños con toda clase de deformidades físicas. Al respecto, véase Federico Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel Diritto penale, 2ª ed., Milano, Giuffrè editore, 2000, p. 122 e ss.

78 Se han registrado varios casos de asbestosis, cáncer y mesotelioma tanto de pleura como de peritoneo, en personas que, por lo general, han inhalado amianto o, si se prefiere, asbesto. Alessandro marinaccio, “Esposizione ad amianto ed insorgenza di casi di mesotelioma maligno. Evidenze epidemiologiche e causalità”, in Roberto pucella, Giovanni de SantiS, Il nesso di causalità. Profili giuridici e scientifici, Padova, Cedam, 2007, p. 113 e ss.

79 Giulio ponzanelli, “I problema della tutela risarcitoria da fumo attivo”, in Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 4-5, Milano, Giuffrè editore, 2005, p. 964 e ss.

80 También el uso de PCB en ámbitos laborales, en transformadores de energía eléctrica o, en residuos peligros, ha generado (amén del dictado de normas específicas que regulan su uso), importantes investigaciones que, a la postre de la difusión de múltiples casos con idéntico patrón, lo han calificado como un probable factor cancerígeno.


158


Artíc

ulos

de

doct

rina habrían podido ser detectadas durante el embarazo)81 o de ciertos virus

que al propagarse (por el aire, a través de vectores, mediante alimentos, materia fecal, contacto físico o sexual), provocan enfermedades (por ejemplo, hepatitis, síndrome de inmunodeficiencia adquirida, infecciones hospitalarias, etcétera)82.

5.3. Casos de cursos causales hipotéticos

En otras ocasiones, el hecho dañoso es efectivamente desencadenado por la conducta del agente, frente al cual se pretende establecer la obligación de indemnizar; pero se demuestra que el daño igualmente se hubiese pro-ducido sobre la base de un evento natural o en función de la conducta de un tercero, que daría lugar a su responsabilidad83.

5.4. Casos de cursos causales omisivos

En sentido filosófico la causa sólo es relevante cuando estamos frente a una acción. La conducta inerte carece de toda eficacia causal, porque es un no hacer, un quid vacui. De allí entonces, una serie de casos tales como:

5.4.1. Omisión de informar adecuadamenteal paciente

Un supuesto peculiar se plantea en aquellos casos donde el médico omite informar adecuadamente al paciente. veamos las siguientes hipótesis:

1) el paciente, de haber recibido la información adecuada, habría op tado por el tratamiento o intervención;

2) el paciente, de haber recibido la información adecuada, habría op tado por la no operación o terapia, no obstante que a la postre se ejecute de manera diligente y, por último,

3) el paciente, no recibió la información adecuada y la intervención se ejecutó, aunque en forma negligente.

81 Joaquín ataz lópez, “Las wrongful actions en material de responsabilidad médica”, en Antonio orti vallejo(dir.), María Carmen garcía garnica (coord.), La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 341 y ss.

82 Ampliar en Daniel mainguy, “Le traitement juridique des infections nosocomiales”, en Antoine leca et François vialla, Le risque épidémique. Droit, histoire, médicine et pharmacie, Aix-en-Provence Marseille, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2003, p. 344 et ss.; Daphné tapinoS, Prévention, précaution et responsabilité civile. Risques avéré, risqué suspecté et transformation du paradigme de la responsabilité civile, Paris, harmattan, 2008, p. 173 et ss.

83 Francisco inFante ruiz, La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y causas hipo téticas, valencia, Tirant Lo Blanch, 2002, p. 17 y ss.; trimarchi (n. 42), p. 165 e ss.; Mar tín garcía-ripoll montijano, Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños in demnizables, Granada, Comares, 2008, p. 68 y ss.



159


Sin embargo, es sólo en la segunda hipótesis, donde se han generado sendas discordancias respecto al presupuesto causal, proponiéndose un abanico de posibilidades solutivas, tales como, recurrir (so color de resarcir, claro está) a la teoría de la equivalencia de condiciones, cuando no al artilugio de la pérdida de una chance de curación o supervivencia o, más modernamente, a la doctrina de la imputación objetiva.

5.4.2. Omisión de mitigar las consecuenciasnocivas del menoscaboOtro tema que ha sabido concitar contrastes de opinión es el que compete al deber de minimizar el daño. Una primera tesitura sostiene que se trata de un problema causal que, por ende, cabe incardinar en el an debeatur. Otros, por el contrario, ubican la cuestión en la esfera del quantum respondeatur puesto que, de admitirse un deber de mitigar el daño impuesto a la víctima, éste sólo puede nacer una vez que el daño se ha causado.

5.4.3. Omisión de organizar y coordinarla prestación del servicio de saludLa Medicina actual, ejercida en grandes centros u organizaciones hospi-talarias, determina que muchas veces resulte difícil, cuando no imposible, identificar con precisión al sujeto –o sujetos– concreto responsable de un acto sanitario que causó o contribuyó a causar el menoscabo.

De ahí que, ante la existencia de deficiencias no se requiera la individualiza-ción concreta del facultativo o facultativos causantes del daño para declarar la responsabilidad del ente asistencial, público o privado, prestador de la atención médica inadecuada. va de suyo que si la estructura sanitaria tiene la obligación de organizar y coordinar los medios necesarios para prestar el servicio de salud, será responsable de los daños que su organización deficitaria acarree84.

5.5. Casos de daños causados por un sujeto no identificadoque forma parte de un grupo de personasPuede suceder que la autoría de la conducta lesiva, y con ello la constatación del nexo causal, se diluyan entre la pluralidad de personas que integran un

84 Una buena organización hospitalaria requiere poner a disposición del paciente personal calificado, en número suficiente y presente en los momentos necesarios, desempeñar una actividad coordinada en los diferentes servicios, utilizar productos seguros y sanos, mantener sus instalaciones en forma higiénica, etc. François chabaS, “La responsabilità delle strutture sanitarie per difetto di organizzazione. Studio di diritto privato francese”, in Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 1, Milano, 2001, p. 13 et ss.; Raffaella de matteiS, Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni, Padova, Cedam, 2009, p. 56 e s.; Roberto Simone, “La responsabilità della struttura sanitaria pubblica e privata”, in Danno e Responsabilità, Nº 1, Milano, Ipsoa Editore, 2003, pp. 9, 12.


160


Artíc

ulos

de

doct

rina mismo grupo. Se trata del típico caso de daños causados por un sujeto no

identificado que forma parte de un grupo de personas85.

§ ii. teoríaS Sobre la relación De cauSaliDaD

1. Teorías causales de inspiración filosófica. Críticas

a) La equivalencia de condiciones. Remisión acápite§ iv, punto 1 a)

b) La causa próxima

Esta teoría erige al título de causa sólo a la condición que está más próxi-ma, inmediata o es anterior al resultado. Únicamente las condiciones más cercanas en tiempo y espacio son las determinantes del menoscabo.

Si bien no puede negarse que su aplicación permite no extender de manera desmesurada, en el tiempo y en el espacio, la influencia causal de los diversos factores, este criterio jurídico (basado en el tiempo) ha sido objeto de aquilatadas críticas, cuyo desarrollo excede con creces el marco de este breve ensayo. Sólo cabe agregar que su mayor debilidad está en que coloca todo el énfasis en el factor física o mecánicamente más cercano y omite demostrar lo único que realmente interesa: que ese antecedente más cercano es la causa del evento, lo que impide solucionar de forma debida los casos en que el evento se produce por varias causas (concausas): la causa última no tiene porqué ser necesariamente la causa dominante y eficiente86.

2. Teorías causales de inspiración científica. Críticas

a) La condición preponderante o causa eficiente

La teoría de la condición preponderante o de la causa eficiente, al igual que la de la causa próxima, son teorías individualizadoras, porque buscan, mediante la elección de una causa, superar los problemas que surgen de las dos anteriores. La condición preponderante es

85 Al respecto, véase Ilhan poStacioglu, “Les faits simultanes et le probleme de la responsabilité collective”, dans RTDciv., Nº 3, Paris, 1954, p. 438 et ss.; hassen aberkane, “Du dommage causé par une personne indeterminée dans un groupe”, dans RTDciv., spècial Nº 29, Paris, 1958, p. 516 et ss.; Stathis banakaS, “Causalité juridique et imputation: réflexions sur quelques développements récents en Droit anglais”, in Revue Lamy Droit Civil, Nº 40, Paris, 2007, p. 97 et ss.

86 Carlos calvo coSta, Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, hammurabi, 2010, tomo 2: Derecho de daños, p. 260.



161


“aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favora-bles y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado”.

La causa eficiente, a diferencia de la equivalencia de condiciones, sostiene que no todas las causas son iguales, sino que algunas son más eficientes que otras para producir un resultado. Para saber cuándo una causa es más eficiente que otra se utilizaron dos criterios:

a) Uno cuantitativo, que sostiene que es más eficiente aquella que en mayor medida o con mayor fuerza ha contribuido al resulta-do.

b) Otro cualitativo, que afirma que lo decisivo es la mayor o menor eficacia interna en el proceso causal, según el curso normal de los sucesos.

La crítica que se formula a esta teoría, es que a veces es imposible separar, escindir, una causa de otra, o que es muy difícil determinar, cuál es la más eficiente, cuando concurren varias causas87.

b) La causa adecuada

Según esta teoría, para imponer a alguien la obligación de reparar el daño sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, conditio sine qua non del daño, sino que es necesario, además, que, en virtud de un juicio (hipotético-retrospectivo) de probabilidad, basado en las máximas de la experiencia, resulte una causa adecuada para ello.

Sin perjuicio del gran predicamento adquirido, a punto tal que, en la actualidad, se la considera la posición dominante en la doctrina compara-da, tanto en el campo penal como en el civil; la doctrina de la adecuación causal nunca logró alejar de sí la sospecha de mezclar indiscriminadamente causalidad y culpabilidad88. veamos:

b)1. La identificación de la culpa objetivacon la causa adecuada

Sabido es que culpa y causa son, por lo menos en teoría, dos presupuestos distintos y autónomos de la responsabilidad civil. La culpa es, ante todo, factor de atribución, además de eximente, metro de cuantificación y fun-damento de atracción causal. La relación de causalidad es, en cambio, un paso previo que busca imputar materialmente el daño a un sujeto.

87 Edgardo lópez herrera, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, p. 202.

88 Aníbal piaggio, “Azar y certeza en el Derecho de Daños”, en El Derecho, vol. 152, Bue nos Aires,1993, pp. 152-797.


162


Artíc

ulos

de

doct

rina Por otra parte, a diferencia de otrora, la culpa ha sido despojada de

todo componente sicológico, ético o moral, concibiéndosela en términos netamente objetivos; en cuanto a la causa, se ha receptado (casi sin pa-liativos) la teoría de la adecuación. Sin embargo, he aquí que cuando nos aprestamos a constatar la presencia de estos dos elementos esenciales de la responsabilidad, advertimos que los procedimientos de indagación que se utilizan al efecto, léase: la prognosis póstuma y el juicio de culpabilidad, se entremezclan a punto tal89 de volver abstrusas las pretendidas distinciones (lógico-formales) que se suelen circunscribir en derredor de la ambivalente noción de previsibilidad.

En otras palabras, el juicio de culpabilidad (aprehendido en clave objetiva) se confunde con el juicio de causalidad (cuando se la escruta bajo los cánones de la adecuación) o, lo que es igual: culpa objetiva = causa adecudada90.

b) 2. Efectos de la confusión

Las consecuencias de esta superfetación no son menores; así, pues, cuando la responsabilidad se imputa a título subjetivo, el examen sobre la culpabi-lidad del agente se vuelve una reiteración innecesaria del juicio causal.

La existencia de identidad entre los conceptos de culpa con el de causa, o superposición de ambos, es sumamente preocupante. Significa, ni más ni me-nos, efectuar una doble verbalización, realizar discursos tautológicos. La causa –definida desde la previsibilidad, condición adecuada, humana, etc.– repite, reitera, el mismo discurso que el de la culpa apreciada en abs trac to91.

Podría sostenerse entonces que, uno de los dos presupuestos sobra, molesta o entorpece y, que si debiésemos prescindir de uno, por razones de orden cronológico, correspondería cargar las tintas sobre la culpa (en tanto se indaga luego de la causa). Por lo que, todo supuesto de responsabilidad, inclusive aquellos que se asientan en un factor subjetivo de atribución, devendrían inexorablemente en objetiva.

En oposición, cuando la responsabilidad se imputa a título objetivo, la única forma de pertenecer fiel a esa nota esencial de objetividad, sería analizar la temática causal desde la teoría de la equivalencia de condiciones; en tanto y en cuanto, es la única que garantiza que la culpa –desalojada en sede del factor de atribución de responsabilidad– no se cuele, pertinaz por la claraboya de la relación de causalidad, vía teoría de la adecuación92. De

89 Confunden o sobreponen en la dicción de Francesco antoliSei, Il rapporto di causalità nel diritto penale, Torino, Giappichelli, 1960, p. 131. “hay una surte de contaminación de carácter subjetivo del elemento objetivo”. capecchi (n. 32), p. 89.

90 mayo (n. 28), p. 232; Luigi corSaro, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 159 e ss., pietrobon (n. 30), p. 75.

91 Carlos echeveSti, La culpa, Buenos Aires, hammurabi, 1997, p. 143. 92 piaggio (n. 28).



163


lo contrario, todo supuesto de responsabilidad, aun aquéllos donde se pres-cinde de la culpa como criterio legal de imputación, se vuelve subjetiva.

b) 3. Culpa objetiva

Como bien se ha señalado, poco o nada queda de la culpa como aquel comportamiento sicológico del que hablaban los juristas de fines del siglo xix. Su contextura ontológica, lisa y llanamente se ha metamorfoseado. Por culpa, se entiende hoy la infracción no dolosa del modelo de conducta de-bida93. En otras palabras, culpa es la afirmación de que un comportamiento es contrario a un patrón ideal94.

Cuando a la culpa se la califica de objetiva, se alude, o a su apreciación in abstracto, lo cual en cierta medida es poco factible, puesto que a pesar de lo que pudiera parecer, no hay una concepción pura o absolutamente objetiva de culpa o, a un sistema tornasolado -a la vez abstracto y concreto- que a la hora de confrontar el actuar real del sujeto con el debido –esto es, al conformar un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial y específico–, no toma en consideración sus especiales características físicas y sicológicas. he allí, a nuestro modo de ver, lo que se entiende hoy día por culpa objetiva.

En suma, que la teoría de la causalidad adecuada nunca logró alejar de sí, por completo, la sospecha de mezclar indiscretamente causalidad y culpabilidad, no es nada nuevo. Se ha intentado despejar las dudas, mar-cando que el fenómeno de la causalidad tiene con el de la culpabilidad un elemento común: la previsibilidad. La diferencia estaría en que, en el primer caso, la previsibilidad se computa en abstracto, mientras que en el segundo, se valora en concreto.

Sin embargo, como bien enseña Aníbal Piaggio, el intento tropieza con dificultades insalvables puesto que, a tenor del instrumental concep-tual que se maneja, ni es tan abstracta la ponderación de la previsibilidad a los efectos de la relación de causalidad, ni tan concreta la apreciación de la culpa, con lo que el espacio que queda entre ambas órbitas se torna prácticamente imperceptible95.

Así, pues, en mayor o menor medida, cuando acometemos la tarea de confrontar, vía hipotética, si tal o cual acción u omisión tiene entidad suficiente, conforme lo que acostumbra a suceder según el curso normal de las cosas, para erigirse en causa adecuada del resultado nocivo, cualquiera sea la posición en la que nos enrolemos ( Johannes von Kries, August Thon,

93 Pier-Giuseppe monateri, Trattato di diritto civile. Le fonti della obbligazioni, Torino, Utet, 1998, vol. 3: La responsabilità civile, p. 75.

94 Paolo Forchielli, Responsabilità civile. Lezioni, Padova, Cedam, 1968, p. 75. 95 piaggio (n. 28).


164


Artíc

ulos

de

doct

rina Ludwig Traeger o Robert hippel), no obstante la sensación objetivista

que dicho método de retrospección pueda producir, su descenso a las circunstancias que el sujeto conoció, pudo o debió conocer, resultan una inadmisible recurrencia a una preocupaciones subjetivistas familiares a la temática de la culpa96.

Quizá los binomios [culpa objetiva - conditio sine qua non] o [culpa sub-jetiva - causa adecuada], resulten más coherentes (por compatibilidad) que, el hasta ahora empleado [culpa objetiva - causa adecuada].

§ iii. cauSaliDaD e imputación

1. La causa del daño.Nexo causal e imputación objetiva

a) La equivalencia de condiciones. Excesos y defectos

Esta teoría, en cuanto procura mediante el heurístico método de elimi-nación mental97 elevar al rango de causa todos los hechos antecedentes, sin los cuales no se habría producido el evento, no sólo extiende la res-ponsabilidad de manera ilimitada98, llegando a resultados absurdos e irri sorios sino que, también, muestra ciertas displicencias en los siguientes supuestos:

1. Casos de causas hipotéticas y causas concurrentes. Ambos grupos tienen en común la particularidad de que, eliminando mentalmen-te la condición en examen, se observa que el resultado se hubiera producido igualmente; en los casos de causalidad alternativa, por consecuencia de la ulterior actuación de la causa de reserva que no llegó a ser efectiva y, en los casos de causas concurrentes, en virtud de la causa simultánea que, por sí sola, bastaba para producir el daño.

2. Casos de cursos causales no verificables. Años atrás sucedió que muchos enfermos transfundidos resultaron ser, a la postre, portado-res del virus vIh, ignorándose científicamente por aquel entonces, si la transfusión sanguínea era un medio idóneo de contagio.

3. Casos de daños causados por un miembro indeterminado de un grupo. Aplicando la teoría de la equivalencia de condiciones es imposible alcanzar conclusión alguna acerca de la relevancia sobre

96 piaggio (n. 28). 97 La conducta es causa del evento sólo si, eliminada ella, el suceso no se habría verificado

–formula positiva– y un comportamiento no es causa cuando sin él, el evento igualmente se habría consumado –formula negativa–. Stella (n. 77), p. 6.

98 antoliSei (n. 89), p. 20 e ss.



165


la participación causal de cada uno de los integrantes de la colec-tividad.

4. Casos de daños por omisión. va de suyo que la abstención del omi-tente no es causa (material), ni condición necesaria del daño.

b) La necesidad de recurrir a ulteriores “correctivos”.La distinción entre causalidad e imputaciónResulta imprescindible recurrir, entonces, a un “ulterior correctivo” que permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliación o reducción) los excesos de la conditio sine qua non. Por tanto, la distinción entre causali-dad e imputación constituye el punto nodal de la investigación causal. En palabras de Fernando Pantaleón:

“el Derecho no pude sino partir de un concepto de causalidad propio de la lógica y de las ciencias de la naturaleza (...). Los operadores jurídicos no son productores sino consumidores de las leyes causales (...). Por el contrario, el problema de la imputación es una cuestión claramente jurídica (...)”.

Debemos preocuparnos, sostiene Adriano de Cupis,

“de averiguar no ya cuando el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuando ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano”99.

En este orden, se torna imprescindible dividir el juicio de constatación causal en dos fases, secuencias o estadios:

1) primera FaSe (questio facti): la fijación del nexo causal en su primera secuencia tiene carácter indefectiblemente fáctico, es libre de va-loraciones jurídicas y, por lo general, se realiza según el criterio de la conditio sine qua non.

2) SegunDa FaSe (questio iuris): una vez explicada la causa del daño en sentido material o científico es menester realizar un juicio de orden jurídico-valorativo, a los efectos de establecer si el resultado dañoso causalmente imbricado a la conducta del demandado, puede o no serle objetivamente imputado100.

99 Adriano de cupiS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª ed., Milano, Giuffrè editore, 1979, vol. 1, p. 217.

100 Marco capecchi, “Responsabilità civile e interruzione del nesso causale”, in Danno e Respesponsabilità, Nº 5, Milano, 2006, p. 522.


166


Artíc

ulos

de

doct

rina El primer juicio constituye un límite mínimo, aunque no excluyente,

del juicio de indagación causal; ya que en algunos casos, aún comprobado que la conducta del encartado fue una de las causas físicas del menoscabo, no cabe imputárselo jurídicamente o, viceversa, supuestos en que se im-puta el daño al demandado, no obstante que su accionar no fue condición necesaria para su producción.

c) Imputación objetiva. Origen. Criterios de imputación

Se dice que esta doctrina, cuyos orígenes se remontan a los estudios del civilista hegeliano Karl Larenz101 y más tarde por el penalista Richard honig102, no es precisamente una teoría, en el sentido de que configure un cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogéneas. Más bien es el nombre con el que hoy son aglutinados diversos principios delimitadores o correctivos de la tipicidad de una conducta punible103.

La imputación objetiva consiste precisamente en suministrar criterios que permitan guiar correctamente el proceso de valoración normativa o ponderación entre las distintas causas o riesgos concurrentes a fin de po-der atribuir objetivamente las consecuencias dañosas del hecho al posible responsable.

Por su parte, pese a que la doctrina lleva años discutiendo tópicos sobre imputación, se toman como base, aunque con algunas pequeñas dis cordancias, las propuestas trazadas por el penalista alemán Günther Ja kobs104. Así, entre los distintos criterios de imputación (o mejor dicho, de “no imputación”), se destacan:

1) El criterio de adecuación o teoría de la causalidad adecuada,2) el principio del incremento del riesgo, 3) la prohibición de regreso o posición de garante,4) el ámbito de protección de la norma,

101 Karl larenz, Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig, Scienta verlag, 1927, p. 60. Aunque el término ‘imputación’ en su versión moderna asoma por primera vez en Samuel puFenDorF, De jure naturae et gentium libri octo, citado en Andrea-Rafaelle caStalDo, La imputación objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros editores, 2008, p. 64; véase también: garcía-ripoll montijano (n. 83) capítulo primero, p. 1 y ss.

102 Richard honig, “Kausalität und objektive Zurechnung”, in Festsgabe für Reinhard v. Frank, Tübingen, Scienta verlag, 1930, volumen i, p. 174.

103 Marcelo Sancinetti, “Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva”, en AA.vv., Teorías actua les en el Derecho Penal, 75º Aniversario del Código Penal, Buenos Aires, Ad-hoc, 1998, pp. 181-198.

104 Günther jakobS, La imputación objetiva en el derecho penal, Buenos Aires, Ad hoc, 1994, p. 90.



167


5) el principio de confianza y 6) el consentimiento de la víctima y la asunción del propio riesgo. Finalmente, debe tenerse presente que los criterios de imputación no

son dogmas absolutos, sino tópicos de impreciso halo, en cuanto con-densan juicios de valor, muchas veces contradictorios y de difícil apre-hensión105. A su vez, el hecho de que sean comunes a la responsabili dad penal y civil, no implica necesariamente que las consecuencias resultantes de la aplicación de los mismos hayan de ser idénticas en uno y otro ám-bito106.

§ iv. cauSaliDaD probabilíStica

1. El ocaso de la certeza absolutacomo criterio de apreciación valorativo del nexo causal

a) El fin de un viejo, injusto y utópico dogma

Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del en-cartado y el evento lesivo. Según sus cultores, el presupuesto causal sólo se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efec tuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo.

No vamos a explayarnos aquí sobre los argumentos que esbozaban quienes defendían a ultranza esta tesis radical del “todo o nada”; dado que éstos han caído en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con im portantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se habla, sin añadiduras, de causa probabilística107.

Actualmente podemos afirmar, sin mayores recovecos, que existe con-senso sobre que:

1. La ciencia contemporánea se funda sobre verdades hipotéticas no incontrovertibles.

2. Nadie puede decir con absoluta certeza lo que habría ocurrido si el accionado hubiera actuado de otra manera.

3. La causalidad no admite prueba matemática.

105 pantaleón prieto (n. 29), p. 1.591.106 Op. cit, p. 1.577. 107 Benito FroSini, Le prove statistiche nel proceso civile e nel proceso penale, Milano, Giuffrè

editore, 2002, p. 1 e ss.


168


Artíc

ulos

de

doct

rina 4. La teoría de la causalidad adecuada (estructurada bajo un sistema

de regularidad estadística) no puede menos que contentarse con una fuerte o suficiente dosis de probabilidad.

5. La valoración de la prueba es libre y parte de un juicio de proba-bilidades y deducciones que no siempre llevan a la verdad plena.

b) La relectura de la causalidad en clave probabilística

Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciación valorativo de la causalidad, ciñó en aras de la probabilidad. La causalidad se rediseñó, entonces, en términos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irre-futable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etcétera.

En el Common Law goza de gran predicamento la máxima more probable than not, en cuya virtud, basta contar con una probabilidad superior al 50% para concluir que la causa imputable al demandado es plausible de producir el resultado dañoso. La jurisprudencia italiana e inglesa sigue también, con frecuencia, esta orientación probabilística, aunque con distintos criterios en los casos donde no se supera el umbral de certeza necesario para el progreso total de la acción (por ejemplo, 50%, 75%, 90%, etc.); esto es, para un sector, en todos aquellos supuestos en que el umbral de certeza es inferior al estipulado (por ejemplo, 49%, 74%, 89%, etc.), corresponde rechazar el reclamo indemnizatorio; mientras que para otros, corresponde acoger parcialmente la pretensión y resarcir el daño, en proporción a la incidencia causal que la conducta, situación o estado del encartado tuvo en la producción del evento, tomando como límite porcentual un piso del 5% o 10%.

c) El juicio de probabilidad: ¿se debe determinaren función de la previsión del sujeto?

Probabilidad significa verosimilitud, apariencia de verdad o cualidad de probable, esto es, que puede suceder. Previsibilidad es, por el contrario, cualidad de previsible108, es decir, todo aquello que puede ser previsto. Por otra parte, prever significa ver con anticipación, conocer o conjeturar por indicios o señales lo que ha de suceder, o disponer, preparar o ambos medios para futuras contingencias. A su vez, la previsibilidad requiere de una valoración ex ante a diferencia de la probabilidad que se determina ex post.

108 Gérard cornu, Vocabulaire juridique, 8º éd., Paris, Presses Universitaire de France, 2007, p. 717.



169


Sostener que la causa adecuada es aquélla que aparece como probable, regular o previsible es, sin duda, determinar la probabilidad en función a la previsión del sujeto109. Bajo esta concepción negativa a extirpar la noción de previsión del sujeto como pauta de confronte necesaria del juicio de probabilidad, se enrolan distintas vertientes que van desde un juicio de adecuación netamente subjetivo, donde se analiza la capacidad de previsión del agente ( Johannes von Kries), a un juicio de probabilidad sustentado en todo lo que era cognoscible para la generalidad de las personas (August Thon), o para un hombre destacadamente capaz e inteligente (Ludwig Traeger - Robert von hippel).

Desde otra percepción, llamémosle favorable a no tener en considera-ción la previsión del agente, se ha sostenido una posición “ultraobjetiva” (Max von Rümelin), conforme a la cual en el juicio de probabilidad sólo deben tomarse en cuenta las circunstancias existentes al momento de la acción, fuesen ya conocidas en ese instante o solamente después. Sin embar-go, su manifiesta semejanza con la teoría de la equivalencia de condiciones le han hecho plausible de sus mismos excesos.

Esta modalidad de comprobación del nexo causal sustentada en la pre-visibilidad del sujeto fue importada del ámbito del Derecho Penal, cuyo eje gira en derredor de la conducta del imputado, a diferencia del Derecho de la Responsabilidad Civil, cuyo punto cardinal se centra en el hecho dañoso. De ahí entonces, los vicios lógicos de este procedimiento en supuestos de respon-sabilidad objetiva, casos de incumplimiento contractual culposo, etcétera.

d) El juicio de probabilidad: ¿respecta a la valoraciónde la conducta o a la individualización de la causa?

Sostiene Renato Miccio:

“en rigor, cualquier cálculo sobre la previsibilidad o probabilidad del evento (...) viene en consideración a la valoración de la conducta y no a la búsqueda de la individualización de la causa, en cuanto estas expresiones no son otra cosa que componentes del área de reprochabilidad de la conducta, que a los efectos de la imputación del hecho va medida en base a la mayor o menor previsibilidad o excepcionalidad del evento dañoso (...). La búsqueda de la causa individual determinante no es ni probable ni improbable, sino individualizada o no individualizada”110.

109 Ampliar en Alessandro gnani, Sistema di responsabilità e prevedibilità del danno, Torino, Giappichelli, 2008, p. 199 e ss.

110 Renato miccio, I Diritti di crédito, Torino, UTET, 1973, vol. 2: Le fonti. Parte i, pp. 96, 103.


170


Artíc

ulos

de

doct

rina La observación de Renato Miccio es cierta, aunque no por ello deja

de ser parcial. Como ya dijimos, en la responsabilidad objetiva el nexo de causalidad adquiere una “configuración diferente”, en tanto se traba entre la situación, hecho o actividad prevista por ley especial y el evento de daño, por ende, la valoración de la conducta del, a la postre, sindicado responsable, es total y absolutamente irrelevante.

Por tanto, puede concluirse que la noción de previsibilidad es concep-tualmente ajena al juicio de probabilidad que postula la teoría de la ade-cuación y que se construye con los criterios de normalidad, habitualidad y regularidad. Sin embargo, cuando la responsabilidad se imputa a título subjetivo y el enlace causal se traba, por añadidura, entre la culpa y el evento, la valoración de la conducta del sujeto se cuela perspicazmente, en tanto y en cuanto la previsibilidad integra la culpa, y la culpa, es el asiento (plafón o peldaño) sobre el cual se construye el nexo causal111.

e) El papel de la prueba estadísticaen el juicio causalCierto es que, en múltiples ocasiones, la prueba estadística es de gran uti lidad para el intérprete, siempre y cuando, claro está, la utilice con la cau tela y previsión necesaria, para no transformar vagas informaciones en le yes estadísticas o, viceversa, para no utilizar como claves referenciales informaciones altamente inciertas112.

Por decirlo de otro modo, el método estadístico no utilizado con ele-vada competencia puede conducir a falacias, no siempre perceptibles con facilidad. La evidencia estadística por sí misma, despojada del caso en con-creto, no puede constituir el plafón de una decisión, ni aun en un proceso civil; requiere necesariamente de la presencia de pruebas vinculadas con el suceso específico.

De allí que, entonces, sea necesario distinguir entre dos nociones de probabilidad; por un lado, la probabilidad estadística, basada en una verifi-cación empírica y porcentual de una sucesión determinada de eventos; por el otro lado, la probabilidad lógica, consiste en el grado de verosimilitud o credibilidad que puede ser atribuido a la hipótesis formulada al caso en concreto113. Por consiguiente, la probabilidad estadística es un elemento instrumental, un componente más al que el juzgador podrá echar mano para poder arribar a un juicio de probabilidad lógica o credibilidad racional.

111 Al respecto, véase gamarra - gamarra (n. 87), p. 53 y ss.112 Michele taruFFo, “La prova dei fatti giuridici. Nozioni generale, Nozioni generali”, in

Antonio cicu, Francesco meSSineo (Diretto da), Trattato di Diritto civile e commerciale, continuato da Luigi Mengoni, Milano, Giuffre editorè, 1992, vol. iii, tomo 2, sezione 1, p. 198.

113 Massimo Donini, “La causalità omissiva e l’imputazione per l’aumento del rischio”, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Nº 1, Milano, 1999, p. 49.



171


§ v. concluSioneS

Es común opinión en los ordenamientos jurídicos de tradición romano-ger-mánica que la “relación de causalidad” entre la conducta (comportamiento, situación o estado) del demandado y el evento dañoso, es un elemento o requisito imprescindible del Derecho de la Responsabilidad Civil y, por consiguiente, una condición esencial para que nazca la obligación de re-sarcir. Será, quizá, porque el sentido común se niega a admitir la existencia de un daño que deba ser soportado por quien no ha contribuido de alguna manera a su realización.

A su vez, una pléyade de circunstancias (véase acápite § I in extenso) hacen que el nexo causal se erija, tanto desde el punto de vista teórico como del práctico, en el presupuesto más problemático de la responsabi-lidad civil.

Sin embargo, la distinción entre “causalidad” e “imputación objetiva” resurgida en los últimos años, de gran predicamento en el Derecho Penal, viene aportando un halo de aire fresco a nuestra materia que no podemos soslayar. Es que el Derecho no puede sino partir del concepto de causa-lidad propio de las Ciencias Naturales. No hay un concepto jurídico de causalidad, sencillamente no existe.

Así, una vez disociada la causalidad de la imputación, la indagación tiene dos fases; en la primera, la fijación del nexo causal tiene carácter indefectiblemente fáctico; libre de valoraciones jurídicas y, por lo general, se realiza según el criterio de la equivalencia de condiciones. Esta primera etapa constituye un límite mínimo, aunque no excluyente, del juicio de perquisición causal; pues en algunos casos, aun comprobado que la con-ducta del encartado fue una de las causas físicas del menoscabo, no cabe imputárselo jurídicamente o, viceversa, supuestos en que se imputa el daño al demandado, a pesar de que su accionar no fue condición necesaria para su producción.

En la segunda etapa, resulta imprescindible recurrir a un ulterior co-rrectivo que permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliación o reducción) los excesos de la conditio sine qua non. De ahí entonces, que la distinción entre causalidad e imputación se haya erigido en el punto nodal de la indagación retrospectiva; en tanto debemos preocuparnos de averiguar no ya cuando el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino, más bien, cuando ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano.

Pero además, se asiste hoy a una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reco-nociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad. Se observa una clara relectura de la causalidad en clave probabilística.


172


Artíc

ulos

de

doct

rina Con todo, la causalidad, la imputación y la culpabilidad aún conservan

confines borrosos. Será que asiste razón a José López Jacoiste cuando dice (en grafica alusión a cómo opera cada uno de los presupuestos) que:

“la causa embebe a la culpa, la culpa luce como acción, la acción expresa, mide y, en ocasiones, viene a ser el propio daño, el daño evoca, denuncia y presume culpa, la causa se intuye y desprende del propio daño, y el daño acaba postulando resarcimientos mediante cada vez más sutiles y lábiles enlaces con otros presupuestos cuya exigencia tornase de día en día muchos menos real, mucho más virtual”114.

En otras palabras,

“la secuencia [evento dañoso - responsabilidad - obligación de re-sarcir] se presenta como una verdadera aporía; puesto que el juicio de responsabilidad es, al mismo tiempo, condición de la relevancia jurídica del evento dañoso y presupuesto para su conexión con un determinado sujeto responsable, o sea que podemos decir que un sujeto ha causado un daño solo después de haber decidido que es responsable”115.

bibliograFía

aberkane, hassen, “Du dommage cause par une personne indeterminée dan un groupe”, dans RTDciv., spècial, Nº 29, Paris, 1958.

acciarri, hugo, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de daños. Reparación, prevención, minimización de costos sociales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.

acutiS, Maurizio de, “La solidarità nella responsabilità civile”, in Rivista di Diritto Civile, vol. ii, Padova, 1975.

alpa, Guido, Trattato di Diritto civile, Milano, Giuffrè editore, 1999, tomo iv: La responsabilità civile,

antoliSei, Francesco, Il rapporto di causalità nel diritto penale, Torino, Giappichelli, 1960.

114 José lópez jacoiSte, “Cien años de horizonte extracontractual”, en Centenario del Código Civil, Madrid, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, tomo ii, p. 1.162.

115 vicente montéS panaDéS, “Causalidad, imputación objetiva y culpa en la con-currencia de culpas”, en Antonio cabanillaS Sánchez (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez Picazo, Derecho civil. Derecho de obligaciones, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, tomo ii, p. 2.592.



173


araya jaSma, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Santiago, LexisNexis, 2003.

ataz lópez, Joaquín, “Las wrongful actions en material de responsabilidad médica”, en Antonio orti vallejo (dir.) María Carmen garcía garnica (coord.), La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006.

banakaS, Stathis, “Causalité juridique et imputation: réflexions sur quelques développements récents en Droit anglais”, in Revue Lamy Droit Civil, Nº 40, Paris, 2007.

bauDouin, Jean-Louis, DeSlaurierS, Patrice, La responsabilité civile, Québec, édi-tions Yvos Blais, 2007, vol. 1: Principes généraux.

beauDeux, Cédric, Causalité, fondement pour une theorie générale de la responsabilité civile, thesè, Strasbourg, Université Robert Schuman de Strasbourg iii, 2006.

belveDere, Andrea, “Causalità giuridica?”, in Rivista di Diritto Civile, vol. i, Pa-dova, 2006.

bénabent, Alain, La chance et le Droit, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1973.

brebbia, Roberto, La relación de causalidad en el derecho civil, Rosario, Juris, 1975.

brun, André, Responsabilité civile extracontractuelle, Paris, Litec, 2005.

calvo coSta, Carlos, Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, hammurabi, 2010, tomo 2: Derecho de daños.

cancelier, Guillaume, “De l’explication causale en Droit de la responsabilité civile délictuelle”, in RTDciv., Nº 1, Paris, 2010.

capecchi, Marco, Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie “fatto illecito” a criterio di limitazione del risarcimento del danno, 2ª ed., Padova, Cedam, 2005.

capecchi, Marco, “Responsabilità civile e interruzione del nesso causale”, in Danno e Responsabilità, Nº 5, Milano, 2006.

carbone, vincenzo, Il fatto dannoso nella responsabilità civile, Napoli, Jovene, 1969.

carbonnier, Jean, Droit civil, 15ª éd., Paris, Presses Universitaires de France, 1991, volume 4: Les obligations.

caStalDo, Andrea-Rafaelle, La imputación objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros editores, 2008.

conte, Philippe, Patrick maiStre Du chambon, La responsabilité civile délictuelle, Grenoble, Presses Universitaires de Grenoble, 2000.

cornu, Gérard, Vocabulaire juridique, 8º éd., Paris, Presses Universitaire de France, 2007.

corSaro, Luigi, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Buenos Aires, La Ley, 2005.

cupiS, Adriano de, “Il problema giuridico del ‘quantum respondeatur’ ”, in Rivista di Diritto Civile, vol. i, Padova, 1967.


174


Artíc

ulos

de

doct

rina cupiS, Adriano de, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª ed., Milano,

Giuffrè editore, 1979, vol. 1.chabaS, François, L’influence de la pluralité de causes sur le Droit a réparation, Paris,

Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1967.chabaS, François, “La responsabilità delle strutture sanitarie per difetto di organiz-

zazione. Studio di diritto privato francese”, in Responsabilità Civile e Previdenza, Nº 1, Milano, 2001.

DerouSSin, David, Histoire du Droit des obligations, Paris, Economica, 2007.DeScampS, Olivier, Les origines de la responsabilité pour faute personnelle dans le Code

civil de 1804, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2005.Domínguez águila, Ramón, La causalité dans la responsabilité en Droit comparé francais

et chilien, thesè, Toulousse, Université de Toulouse, 1967.Donini, Massimo, “La causalità omissiva e l’imputazione per l’aumento del rischio”,

in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Nº 1, Milano, 1999.Durry, Georges, “Commentaires sur l’échec de la division civile (2e) de la cour

d’appel. 2º, 12/12/1968”, in RTDciv., Nº 1, Paris, 1969.echeveSti, Carlos, La culpa, Buenos Aires, hammurabi, 1997.eSmein, Paul, “Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité”, Dalloz, Chroni-

que, Paris, 1964.Fagnart, Jean-Luc, La causalité, Belgium, Kluwer, 2009.Favier, Joseph, La relation de cause à effet dans la responsabilité quasi délictuelle, thèse,

Paris, 1951.FiScher, Jérôme, “Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité

civile”, in oeuvrage collectiF, Libre Droit. Mélanges en l’honneur de Philippe le Tourneau, París, Dalloz, 2008.

Forchielli, Paolo, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Cedam, Padova, 1960.

Forchielli, Paolo, Responsabilità civile. Lezioni, Padova, Cedam, 1968.FroSini, Benito, Le prove statistiche nel proceso civile e nel proceso penale, Milano, Giuffrè

editore, 2002.garcía-ripoll montijano, Martín, Imputación objetiva, causa próxima y alcance de

los daños indemnizables, Granada, Comares, 2008.gazzaniga, Jean-Louis, Introduction historique au Droit des obligations, Paris, Presses

Universitaires de France, 1992.geri, vinicio, Responsabilità civile per danni da cose ed animali, Milano, Giuffrè

editore, 1963.gnani, Alessandro, Sistema di responsabilità e prevedibilità del danno, Torino, Giap-

pichelli, 2008.golDenberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos

Aires, La Ley, 2000.



175


gorla, Gino, “Sulla cosiddetta causalità giuridica: ‘fatto dannoso e conseguenza’”, in Studi in onore di Antonio Cicu, vol. 1, Milano, Giuffrè editore, 1951

grare, Clothilde, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle. L’influence des fondements de la responsabilité sur la réparation, Paris, Dalloz, 2005.

guex, Robert, La relation de cause à effet dans les obligations extracontractuelles, thèse, Lausanne, Universite de Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1904.

hart, herbert, Tony honoré, Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1985 (la 1ª edición data del año 1959).

honig, Richard, “Kausalität und objektive Zurechnung”, in Festsgabe für Reinhard v. Frank, Tübingen, Scienta verlag, 1930, volumen i, p. 174.

inFante ruiz, Francisco, La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y causas hipotéticas, valencia, Tirant Lo Blanch, 2002.

jakobS, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, Buenos Aires, Ad hoc, 1994.

kelSen, hans, Sociedad y naturaleza. Una investigación sociológica, Buenos Aires, Depalma, 1945.

larenz, Karl, Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig, Scienta verlag, 1927.

lapoyaDe-DeSchampS, Christian, “La reparation du préjudice économique pur en Droit français”, dans Revue Internationale de Droit comparé, Nº 2, Paris, 1998.

leDuc, Fabrice, “Causalité civile et imputation, en Les distorsions du lien de causalité en droit de la responsabilité civile”, dans Actes du Colloque des 15 et 16 décembre 2006, Faculté de Droit et de Science Politique de Rennes, supplement spécial, Revue Lamy Droit Civil, Nº 7, Paris, 2007.

lópez herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006.

lópez jacoiSte. José, “Cien años de horizonte extracontractual”, en Centenario del Código Civil, Madrid, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, tomo ii.

lorenzo, Miguel-Federico de, El daño y las causas de justificación. A propósito del Proyecto de Código Civil de 1998, Buenos Aires, La Ley, 2000-C.

luna yerga, álvaro, La prueba de la responsabilidad civil médicosanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, Civitas, 2004.

llambíaS, Jorge, “El Derecho no es una física de las acciones humanas”, en La Ley, tomo 107, Buenos Aires, 2009.

maiorca, Carlo, “Colpa civile”, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè editore, 1960, vol. 7.

marinaccio, Alessandro, “Esposizione ad amianto ed insorgenza di casi di meso-telioma maligno. Evidenze epidemiologiche e causalità”, in Roberto pucella, Giovanni de SantiS, Il nesso di causalità. Profili giuridici e scientifici, Padova, Cedam, 2007.


176


Artíc

ulos

de

doct

rina marteau, Patrice, La notion de causalité dans la responsabilité civile, thèse, Aix-en-

Provence, Aix, 1913. matteiS, Raffaella de, La responsabilitá medica, Padova, Cedam, 1996.matteiS, Raffaella de, Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni, Padova,

Cedam, 2009. mainguy, Daniel, “Le traitement juridique des infections nosocomiales”, en Antoine

leca et François vialla, Le risque épidémique. Droit, histoire, médicine et pharmacie, Aix-en-Provence Marseille, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2003.

mayo, Jorge, “Responsabilidad civil por los daños causados por cosas inertes”, en Alberto buereS (dir.) - Elena higthon (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, hammurabi, 1999, tomo 3A.

mayo, Jorge, Estudios de Derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2005.mazeauD, Denis, “Famille et responsabilité (Réflexions sur quelques aspects de

‘l’idéologie de la réparation’)”, dans Études offertes à Pierre Catala. Le Droit privé français à la fin du xx siècle, Paris, Litec, 2001, volume i: Partie générale.

miccio, Renato, I Diritti di crédito, Torino, UTET, 1973, vol. 2: Le fonti. Parte i.mignon, Maxime, “Le fondement juridique de la responsabilité civile des médecins

et chirurgiens”, in Dalloz, Nº i, Paris, 1950.mignot, Marc, “Les obligations solidaires et les obligations in solidum” en Droit privé

français, Paris, Dalloz, 2002.miSlaWSki, roger, La causalité dans la responsabilité civile. Recherches sur ses rapports

avec la causalité scientifique, thesè pour le doctorat de la Université de Cergy-Pontoise, Paris, 2006.

monateri, Pier-Giuseppe, Trattato di diritto civile. Le fonti della obbligazioni, Torino, Utet, 1998, vol. 3: La responsabilità civile.

montéS panaDéS, vicente, “Causalidad, imputación objetiva y culpa en la concu-rrencia de culpas”, en Antonio cabanillaS Sánchez (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez Picazo, Derecho civil. Derecho de obligaciones, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, tomo ii.

moSSet iturraSpe, Jorge, Responsabilidad por daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004.

naDeau, Alain, “Notes sur le lien de causalité et sa preuve dans les actions en responsabilité civile”, dans univerSité De montréal, Études juridiques en hommage à Monsieur le juge Bernard Bissonnette, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 1963.

nguyen thanh nha, Jacqueline, “L’influence des prédispositions de la victime sur l’obligation á reparation du défendeur á l’action en responsabilité”, in RTD civ., Nº 75, Paris, 1976.

paluDi, Osvaldo, La relación de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio, Buenos Aires, Astrea, 1976.



177


pantaleón prieto, Fernando, “Causalidad e imputación: criterios de imputación”, en Centenario del Código Civil, Madrid, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramón Arces, 1990, tomo ii.

penneau, Jean, La responsabilité du medicin, Paris, Dalloz-Sirey, 1992.piaggio, Aníbal, “Azar y certeza en el Derecho de Daños”, en El Derecho, vol. 152,

Buenos Aires, 2005.piaggio, Aníbal, “Presencias de la culpa”, en La Ley, tomo F, Buenos Aires, 2005.pietrobon, vittorino, Illecito e fatto illecito, Padova, Cedam, 1998.ponzanelli, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bologna, Il

Mulino, 1996.ponzanelli, Giulio, “I problema della tutela risarcitoria da fumo attivo”, in Res

ponsabilità Civile e Providenza, Nº 4-5, Milano, Giuffrè editore, 2005.poStacioglu, IIhan, “Les faits simultanes et le probleme de la responsabilité co-

llective”, dans RTDciv., Nº 3, Paris, 1954. pucella, Roberto, La causalità incerta Torino, Giappichelli editore, 2007.puFenDorF, Samuel, De jure naturae et gentium libri octo, citado en Andrea-Rafaelle

caStalDo, La imputación objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros editores, 2008.

quezel-ambrunaz, Christophe, Essai sur la causalité en Droit de la responsabilité civile, Paris, L.G.D.J., 2010.

realmonte, Francesco, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano, Giuffrè editore, 1967.

ripert, Georges, La règle morale dans les obligations civiles, 3ª éd., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1935.

roSSello, Carlo, Il danno evitabile, Padova, Cedam, 1990.SabarD, Olivia, La cause étrangère dans les Droits privé et public de la responsabilité ex

tracontractuelle, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2007.SaleilleS, Raymond, Essai d’une théorie générale de l’obligation: d’après le projet de Code

Civil allemand, Paris, Librairie F. Pichon successeur, 1890.Salvi, Cesare, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, Jovene, 1985.Salvi, Cesare, La responsabilità civile, Milano, Giuffrè editore, 1998.Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva”,

en AA.vv., Teorías actua les en el Derecho Penal, 75º Aniversario del Código Penal, Buenos Aires, Ad-hoc, 1998.

Savatier, René, “Une faute peut’elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans l´avoir causé?”, dans Dalloz, Nº 2, Paris, 1970.

Simone, Roberto, “La responsabilità della struttura sanitaria pubblica e privata”, in Danno e Responsabilità, Nº 1, Milano, Ipsoa Editore, 2003.

SourDat, Auguste-Jean-Batiste, Traité général de la responsabilité ou de l’action en dommagesintérêts en dehors des contrats, avec la collaboration de Louis Sourdat, 5ª éd. revue et augmentée, Paris, Marchal & Billard, 1902, volume 1.


178


Artíc

ulos

de

doct

rina Starck, Boris, henri rolanD, Laurent boyer, Obligations, 5ª éd., Paris, Litec, 1996,

tome 1: Responsabilité délictuelle.Stella, Federico, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel Diritto penale, 2ª ed., Mi-

lano, Giuffrè editore, 2000.tacchini-laForeSt, valèrie, “Reflexion à propos de la perte d’ une chance”, in

Petites Affiches, Nº 20, Paris, 19 Julliet, 1999.tapinoS, Daphné, Prévention, précaution et responsabilité civile. Risques avéré, risqué suspecté

et transformation du paradigme de la responsabilité civile, Paris, harmattan, 2008.taruFFo, Michele, “La prova dei fatti giuridici. Nozioni generale, Nozioni generali”,

in Antonio cicu, Francesco meSSineo (Diretto da), Trattato di Diritto civile e commerciale, continuato da Luigi Mengoni, Milano, Giuffre editorè, 1992, vol. iii, tomo 2, sezione 1.

thibierge, Catherine, “Libres propos sur l’evolution du Droit de la responsabi-lité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile?)”, dans RTDciv., Nº 3, Paris, 1999.

thouvenin, Dominique, La responsabilité médicale, Paris, Médecine-Sciences Fla-mmarion, 1995.

tobíaS, José, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil médica”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, s/vol., Buenos Aires, 2003.

trimarchi, Pietro, Causalità e danno, Milano, Giuffrè editore, 1967.valcavi, Giovanni, “In torno al rapporto di causalità nel torto civile”, in Rivista

di Diritto Civile, Nº ii, Padova, 1995.valcavi, Giovanni, “Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile da inadem-

pienza e da illecito”, in Rivista di Diritto Civile, Nº 2, Pavoda, 2001.valSecchi, Emilio, “Responsabilità oggettiva aquiliana e caso fortuito”, in Rivista

di Diritto Commerciale, Nº i, Padova, 1947.vincent, Jean, “L’extension en jurisprudence de la notion de solidarité passive”,

dans RTDciv., Nº 4, Paris, 1939.viSintini, Giovanna (a cura di), I fatti illeciti, Padova, Cedam, 1999, vol. 3: Cau-

salità e danno.Williatte-pellitteri, Lina, Contribution à l’élaboration d’un Droit civil des événements

aléatoires dommageables, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2009.

yzquierDo tolSaDa, Mariano, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Paris, Dykinson, 2001.

zeno-zencovich, vincenzo, La responsabilità civile da reato. Lineamenti e prospettive di un sottosistema giurisprudenziale, Padova, Cedam, 1989.

zeno-zencovich, vincenzo, La sorte del paziente, Padova, Cedam, 1994.


Opin

ión

pro

fesio

nal


Opinión profesional

181

inForme Sobre comprenSión Del principio “competencia-competencia”...Diciembre 2010Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 181-196 [diciembre 2010]

COMPRENSIÓN DEL PRINCIPIO “COMPETENCIA-COMPETENCIA”Y CONFIGURACIÓN DE LA NULIDADO INEFICACIA DEL ACUERDO ARBITRAL

María Fernanda Vásquez PalmaDoctora por la Universidad Complutense de MadridProfesora de Derecho Comercial, Universidad de Talca

Se me ha solicitado emitir una opi-nión legal sobre la posible nulidad que podrá afectar a la cláusula de ar bitraje que luego se indica, y la de terminación del tribunal compe-tente para conocer de esta materia. Para una mejor ordenación, relataré primero los hechos y la discusión jurídica, luego me abocaré al princi-pio “Competencia-Competencia”, que motiva la excepción dilatoria de incompetencia que se ha formu-lado; y finalizaré, con la materia de fondo debatida en esta causa, esto es, la posible nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral.

i. SínteSiS De la DiScuSión juríDica

CMPC Celulosa S.A. interpuso de-manda de nulidad del acuerdo ar bitral inserto en la cláusula 18º del contrato de seguro que suscribió con Chilena Consolidada Seguros Generales S.A., y RSA Seguros Chile S.A., continuadora legal de Compañía de Seguros Cruz del Sur S.A., en adelante aseguradoras.

La nulidad de esta cláusula se plan-tea con los siguientes argumentos:

a. Falta de voluntad clara e ine-quívoca de someter el asunto a arbitraje y de sustraerlo del conocimiento de la justicia.

b. La cláusula contempla un lau do arbitral que no produ-ce el efecto de cosa juzgada.

c. La cláusula supone una re-nuncia genérica al Derecho Cons titucional de acción.

d. Falta de determinación de la calidad de los árbitros.

e. La nulidad reclamada es par-cial y no afecta al resto del contrato de seguro.

La parte demandada, a su vez, plantea una excepción dilatoria de incompetencia del tribunal y, en sub sidio, la excepción de ineptitud del libelo por falta de algún requi-sito legal en el modo de proponer la demanda. Funda la excepción de incompetencia en los siguientes ar-gumentos:

a. Que el tribunal carece de com petencia para resolver esta materia, en tanto existe un contrato de seguro con in c lusión de cláusula arbitral que obliga a las partes a so-


182

María Fernanda Vásquez Palma

Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

meter las divergencias a un tribunal arbitral.

b. Que la cláusula es plenamen-te válida, en tanto no se ha de clarado su nulidad.

c. Que la posible nulidad de la cláusula debe resolverse por el propio juez árbitro en vir-tud del principio Kompetenz Kompetenz.

ii. Sobre el principio “competencia - competencia”

1. Bases y reconocimiento del principio.

Este principio implica que debe ser el propio árbitro quien debe resolver los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbi-tral y aun de este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia1. Esta potestad

1 El principio KompetenzKompetenz tuvo su origen en un fallo emitido por un Tribunal Superior en la República Federal de Alemania en el año 1955. En éste, se estableció que debía atribuírseles a los árbitros la facultad tanto de determinar el alcance del acuerdo arbitral como de su competencia y autoridad hacia el mismo. La CNUDMI (UNCITRAL, como comúnmente se co no ce) adoptó ofi-cial mente el principio Kom petenzKompetenz, estableciendo al respecto en el artículo 21, numeral 1 de su reglamento de arbitraje, lo siguiente: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de

se entiende, desde una perspectiva positiva, como la manifestación o prolongación del convenio arbitral y sus efectos; y desde la óptica ne-gativa, que los tribunales estatales quedan inhibidos de poder pronun-ciarse sobre esta materia por estar entregada a la justicia arbitral2. Su establecimiento y acogida se ha presentado en el marco de las le-gis laciones arbitrales comerciales in ternacionales más avanzadas, pero aún no se ha alcanzado la unicidad esperada, toda vez que las normas

la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado”. Posteriormente, en 1985, estableció en el artículo 16, numeral primero: “Facultad del tribunal arbitral pa-ra decidir acerca de su competencia... El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

2 Sobre las implicancias y connotaciones de este principio, véase entre otros, Miguel gómez jene, El arbitraje internacional en la Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral, Madrid, Colex, 2000, p. 104; Juan carDaSo palau, “Potestad de los árbitros para de ci-dir sobre su propia com petencia”, en Ju lio gonzález Soria (coord.) Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, Ed. Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 255-267; Marta giSbert pomata, Comentarios a la ley de arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre Madrid, coord. Rafael hi-no josa Segovia, 2º Grupo de Difusión, 2008, pp. 135-139.



183

inForme Sobre comprenSión Del principio “competencia-competencia”...Diciembre 2010

no han logrado uniformar criterios sobre el particular3.

El principio en comento presen-ta una clara raigambre contractual en cuanto son las partes quienes le confieren una competencia total al árbitro para resolver un determinado asunto, de lo cual se deriva que éstos deben conocer incluso de su propia competencia para dar inicio al juicio arbitral y sólo si comprueba que éste es nulo o inválido, quedarán inhibi-dos de poder hacerlo. No se trata de una mera facultad del árbitro ni de una concesión de las partes a su com-petencia, se entiende que se trata de una obligación por parte del árbitro

3 A modo de ejemplo, Francisco González de Cossío ha analizado el caso contrapuesto de dos sentencias, una mexicana y otra estadounidense, ambas pronunciadas por sus tribunales superiores de justicia, con un mes de diferencia durante el año 2006. La primera, llega a la conclusión que el acue rdo de arbitraje implica que un árbitro re solverá sobre la existencia y validez del contrato, pero dicha regla tiene una ex cep ción, en el sentido de que cuando se demande nulidad del acuerdo arbitral mis mo (no del contrato), será un tribunal es tatal el que deberá pronunciarse sobre ello. La segunda, proclama que el acuerdo ar bitral es autónomo del resto del contrato y la cuestión sobre la validez de este último de be ser considerada por el juez árbitro aun cuan do se reclame la nulidad de todo el con trato (incluyendo, por tanto, la cláusula arbitral); por ende, la Corte sostuvo que el acuerdo arbitral es ejecutable al margen del resto del contrato y la reclamación debe ser considerada por el árbitro y no por la Corte. Francisco gonzález De coSSío, “El principio competente-competence revisitado”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, Ma-drid, 2007, pp. 63-91.

una vez que ha aceptado el cargo, aun a falta de mención expresa, pues tiene el deber de revisar los cimien-tos del juicio que va a conducir, de lo contrario, podrá constituirse en res-ponsable ante las partes. Con todo, si bien el principio arranca de sede contractual, sus efectos se explican en verdad por medio de la ley, pues de lo contrario no sería factible que el árbitro pueda conocer del conve-nio que le sirve de antecedente a su competencia, si éste es nulo.

Este asunto engarza, además, con la autonomía del convenio arbitral al comprender que el acuerdo arbitral siempre debe entenderse separado del contrato del que pueda ser parte, de forma tal que la nulidad de éste último no pueda afectar la validez de la cláusula arbitral.

2. Reconocimiento del principioen la legislación chilena

En Derecho interno este principio no goza de consagración legal. Derivado de ello, la doctrina y jurisprudencia no han sido unívocas al determinar su aplicación, ya que, aun cuando re sulta ser una consecuencia de un prin cipio que si está reconocido, co-mo es la autonomía del convenio, la recepción de aquél no ha logrado te ner la misma acogida4. Así, normal-mente se permite que el árbitro pue-da pronunciarse sobre la existencia o

4 véase María Fernanda váSquez pal ma, Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su nor mativa y jurisprudencia, Santiago, Editorial Le gal Pu-blishing, 2009, p. 350 y ss.


184


Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

nulidad del contrato en que se inserta materialmente el pacto arbitral, pero no cuando lo que se discute es la exis-tencia o nulidad del acuerdo arbitral mismo, pues en tal caso se entiende que se estaría cuestionando la raíz de su competencia5.

Debido a lo anterior, se podría señalar que en el estadio arbitral do méstico se reconoce este principio a medias, es decir, el árbitro tiene com petencia para conocer y pronun-ciarse sobre la validez del contrato del que forma parte la cláusula ar-bitral, mas no cuando lo afectado es el propio pacto que le confiere com petencia, porque se estima que si se pone en tela de juicio aquélla, el ár bitro podría resolver un asunto sin tenerla6 , lo que equivale a asumir un círculo tautológico sin salida7 .

5 En este sentido cabe citar, entre otros: fallo dictado por la CS, en Chilectra Me-tropolitana, con fecha 5 de abril de 1994; fallo dictado por la CA Santiago, en caso Carter holt harvey con Inversiones Socoroma, de 25 de julio de 1995; fallo de CS en Patricio Millas Ovalle con juez 25º Juzgado Civil”, de fecha 26 de marzo de 1996; fallo de CS en caso Sociedad Elizabeth Adauy y Cía. Ltda., de fecha 6 de octubre de 1993.

6 Cfr. Osvaldo contreraS Strauch, Igor kliWaDenko malic, Carolina larraín, Ricardo peralta larraín, Juan José viveS rojaS, adhiriéndose a esta tendencia mayo-ri ta ria en la doctrina chile na, agregan como fun damento el carácter remunerado del ár-bitro y su posible par cia lidad en resolver tal asunto, “Arbitraje y mediación en el seguro”, vIII Congreso Ibero Latinoamericano de Seguros, celebrado en Rio de Janeiro, 2003, pp. 18-19.

7 En esta línea, se encuentra la causa Aetna Chile Seguros Generales SA c. Lea sing

En la LACI Nº 19.971 la situación es distinta, toda vez que –siguiendo la LMU– el principio presenta una clara consagración en su art. 16 que al efecto dispone:

“Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su com petencia. 1. El tribunal arbitral es tará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las ex cepciones relativas a la exis tencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A este efec to, una cláu sula compro-misoria que forme par te de un contrato se considerará como un acuerdo in dependiente de las demás es tipulaciones del con-trato. La decisión del tri bunal arbitral de que el con tra to es nulo no entrañará ipso iu re la nulidad de la cláusula com-promisoria”.

3. Correcta comprensión del principio

Para la correcta comprensión de este principio, es preciso introducir algunos elementos que se adhieren a su diseño y, de la mano de ello, formular algunas matizaciones.

del Progreso S.A., en tanto la CS, señaló sobre la petición de nombramiento de un árbitro, que debía acogerse, en tanto le correspondía al árbitro pronunciarse sobre la controversia. En este juicio, no se reclamaba la nulidad de la cláusula arbitral, sino la falta de competencia del árbitro en relación con la materia (rationae materiae), de manera que la Excma. sigue el lineamiento antes esbozado.



185


Tal como he señalado8, este principio implica que el árbitro no deberá interrumpir el procedimiento si se impugna su competencia en razón de inexistencia o nulidad ab initio del contrato que contiene el convenio o si se impugna la validez de la cláusula que le otorga compe-tencia. En ambos casos, quien debe resolver es él, dado que no hay lugar de sospecha a priori sobre el hecho de que los árbitros no estén al nivel o con la debida mesura para arribar por ellos mismos a una decisión a la vez equitativa y protectora de los intereses de las partes9. De esta for-ma, la competencia del árbitro se proyecta sobre un problema sustanti-vo, cual es, la validez o existencia del contrato que contiene el convenio arbitral y, por ello, ante la alegación de nulidad ab initio del contrato que contiene la cláusula, el árbitro se de-clarará competente para conocer y determinar su propia competencia y para ello examinará autónomamente el convenio arbitral que puede ser válido o no10. Derivado de ello, esta

8 véase váSquez palma (n. 4), pp. 212-213.9 véase. José Carlos FernánDez rozaS

et al., Derecho de los negocios internacionales, Madrid, Iustel, 2007, p. 649.

10 Como bien señala Elena Artuch Iri-berri, la cuestión más controvertida de este principio se relaciona precisamente con la decisión del árbitro sobre la exis tencia y validez ab initio del contrato que contiene la cláusula, de forma que se otor ga competencia al árbitro, sobre la base de una cláusula po ten-cialmente inválida, para decidir sobre la causa de su competencia. Elena artuch iri berri, El convenio ar bitral en el arbitraje co mer cial internacional, Madrid, Eurolex, 1997, p. 213.

regla y la de autonomía del convenio arbitral, se encuentran funcionalmen-te conectadas, ya que la finalidad de ambas es la de impedir la posibilidad de fuga a la jurisdicción del arbitraje pactado11.

Como se puede apreciar, el fun-damento que subyace a este plantea-miento implica que el árbitro o tri-bunal arbitral debe estar conociendo del juicio arbitral o por comenzar a hacerlo, en tanto ya está constituido el tribunal. En tal sentido, el principio defiende la idea de que no se pueda arrebatar esta competencia al árbitro, pues es a él a quien le corresponde pronunciarse sobre dicha materia.

De este modo, no podemos pen-sar que este principio se aplique ne ce-sariamente cuando tal supuesto no se presente, esto es, el árbitro o el tribu-nal estatal aún no esté constituido. De hecho, podría ocurrir que las partes renuncien a dicha competencia si acuden conjuntamente al tribunal estatal o, bien, recurriendo una de ellas, la otra no se oponga y continúe litigando ante la justicia estatal.

Así, si una de las partes acude a la justicia ordinaria, esta última no puede dejar de conocer la alegación de nulidad del convenio arbitral pre-sen tada por aquélla, pues es su de ber así hacerlo en tanto dicha ma teria tam-bién forma parte de sus atri buciones y competencia.

En nuestra opinión, el asunto de be resolverse sobre la base de una ló gica común que se relaciona con la propia

11 Siguiendo a gonzález y carDaSo p a-lau (n. 2), p. 259.


186


Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

marcha del juicio arbi tral. Así, si el tribunal arbitral está constituido, nada podría obstaculizar que sea él quien determine la validez del acuerdo ar-bitral si se plantea tal discusión en su sede, aun cuando luego tal resolución se revise por la justicia estatal en las oportunidades respectivas (revisión nulidad del lau do y ejecución del mismo), pero si dicho tribunal no está constituido, y es a la justicia estatal-ordinaria a la que se ha presentado la alegación de nulidad del acuerdo ar-bitral, ésta debe comprobar que dicho acuerdo es válido o eficaz, antes de derivar el asunto a la justicia arbitral. Con ello, no se deja de reco nocer el principio “Competencia Competen-cia”, sino que se le otorga un contexto viable y eficiente.

ésta es la interpretación que de-biera predominar, toda vez que es un hecho que el principio en comento ha evolucionado, y de concebirse que los árbitros eran los únicos que po dían dirimir tal controversia12, hoy tal afirmación se ha moderado en el sentido de comprender que la jus ticia arbitral tiene una prioridad temporal respecto de la justicia estatal para pro-nunciarse sobre la validez y alcance del acuerdo arbitral, si este tribunal está constituido, de manera que no son los únicos facultados, sino, más bien, los primeros en pronun ciarse sobre este asunto13, lo que busca ga-rantizar, básicamente, que las partes

12 De acuerdo con la Escuela Alemana.13 Más que un asunto de competencia,

pasó a ser entendido como una materia de “tem poralidad” de aquélla.

no puedan paralizar o suspender fá-cilmente el procedimiento arbitral14 que ya se ha iniciado.

De acuerdo con lo ya señalado, no encontrándose constituido el tri bunal arbitral, existiendo una ale gación concreta de petición de nu lidad del acuerdo arbitral en sede judicial, bajo argumentos que –como veremos– com partimos, procede que SS., conoz-ca y resuelva la nulidad de la cláusula arbitral que aquí se propone.

A mayor abundamiento, debe-mos considerar que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula arbitral res pectiva, quienes pudieran ser nom brados como tal deben tener la profesión de ingenieros, que ninguna instrucción ni preparación tienen para conocer, ni resolver una materia de derecho estricto como es la nulidad de una cláusula arbitral.

iii. Sobre la nuliDaD e ineFicacia De la cláuSula arbitral

1. Aspectos generales a considerar

Para que se comprenda y dimensione la importancia de este asunto, debe considerarse que el convenio arbitral no es un simple acto aislado, sino la piedra angular de la institución ar-bi tral. Es causa de la competencia ar bitral y correlativamente de la in-competencia de tribunales ordinarios

14 véase Eduardo Silva romero, “Bre ves observaciones sobre el principio “Kompetenz-Kompetenz”, en El contrato de arbitraje, Bogotá, Editorial Legis, 2005, pp. 579-588.



187


estatales, su validez impregna todo el instituto, incluida la sentencia15. De esta forma, si el convenio es nulo o ineficaz, y el procedimiento arbitral se sigue de todas formas, todo será nulo por la contaminación que necesaria-mente provocará el acuerdo arbitral en cuestión.

Pues bien, con carácter general, un convenio puede ser afectado, en cuanto a su eficacia, por tres tipos de causas: en razón de su invalidez por afectación de sus elementos esencia-les; por inoperatividad y por error en el contenido del convenio. La validez del convenio arbitral se debe buscar en el principio rector de esta institución, esto es, “autonomía de la voluntad” de las partes que diseña los pilares básicos del arbitraje16 y en la arbitrabilidad de la controversia que mira a la validez del convenio en cuanto a su objeto. El primero de los elementos es común a todos los contratos, de manera que en térmi-nos frecuentes se debe regir por las normas generales sobre el consenti-miento, a menos que se dispongan normas adicionales; el segundo, en cambio, constituye un elemento par-ticular de esta institución que busca determinar si la materia sometida a arbitraje (conflicto) es susceptible del mismo y como tal, habrá de buscarlo en los propios criterios diseñados por el ordenamiento en concreto.

15 José María chillón meDina y José Fernando merino merchán, Tratado de arbi traje privado interno e internacional, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pp. 669-670.

16 véase artuch iriberri (n 10), pp. 176-177.

En el segundo elenco encontra-mos aquellas razones que hacen que el convenio resulte inoperante por haberse extinguido, es decir, habien-do sido válido y eficaz, ha devenido en inoperante como consecuencia, por ejemplo, de haberse dictado el laudo, por renuncia expresa o tácita de las partes, revocación, caducidad, incumplimiento del plazo para dictar sentencia, novación (siempre que la misma opere exclusivamente sobre el arbitraje pactado, lo que equiva-le a una renuncia del mismo), por transcurso del plazo señalado para el arbitraje, extinción tanto de la con-troversia como de la relación jurídica de la que éste deriva y, en su ma, por todas las formas habituales de extin-ción de las obligaciones contractuales en la medida que éstas afecten y sean de aplicación al convenio arbitral17 .

El tercero se relaciona con la in-su ficiencia o error en el contenido del convenio. En tal contexto, debemos distinguir al convenio patológico que es aquel que por defecto en la redacción, insuficiencia en el conte-nido, o errores en la determinación de sus elementos constitutivos resulta ineficaz para establecer el proceso y no puede cumplir las cuatro funcio-nes que le son esenciales: producir efectos obligatorios entre las partes,

17 Un análisis sobre la determinación de la inoperatividad del convenio arbitral, a propósito de dos sentencias australianas dictadas sobre esta materia en fecha reciente es efectuado por, Michael pryleS, “Ino pe ra ti-ve and operative arbitration agree ments”, in Journal of Internacional Arbitration, vol. 23, Nº 3, The hague, june 2006, pp. 228-238.


188


Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

apartar la intervención entre los tribu-nales estatales, conferir a los árbitros el poder para fallar la controversia y permitir la puesta en marcha del proceso arbitral; de aquél que, siendo defectuoso, puede prosperar luego de realizar una labor interpretativa, considerando para ello que no todos los errores cometidos en el convenio presentan idénticas consecuencias18.

Derivado de lo anterior, la san-ción variará frente a la causal que aqueja al convenio arbitral. Si falta al convenio un elemento fundamental para su correcta configuración, el convenio será nulo; si, en cambio, opera la renuncia de las partes o la caducidad del mismo, el convenio no será nulo, pero si ineficaz de producir efectos; finalmente, si lo aqueja un error en su contenido, imprecisión o vaguedad, la sanción dependerá de la gravedad de aquéllas, si éstas no pueden salvarse, el convenio –sien-do patológico– deberá entenderse igualmente como ineficaz.

2. Convenio inválido

El legislador no contempla un elenco detallado de las causales que pueden tornar ineficaz al convenio arbitral, razón por la cual ellas necesariamen-te deben estructurarse a partir de la lectura general de las normas que re-gulan los contratos, las particularida-des del juicio arbitral y la aplicación

18 Los errores más frecuentes son las cláu-sulas en blanco, designación de una ins ti tu ción inexistente o errónea, falta de for ma de de sig-nación de un tercer árbitro, en tre otras.

de la doctrina que se ha asentado en esta materia.

La nulidad del convenio arbitral se rige por las normas generales de los contratos19, de manera que si pre-senta un vicio aquél será anulable, a falta de regulación concreta sobre la materia, por diversas vías, incluida la acción de nulidad civil20. Como señalamos, por la propia naturaleza del pacto arbitral, una vez declarada, sus efectos alcanzan todo el proceso arbitral que se hubiere llevado a cabo a partir de este acuerdo, dado que se restituye a las partes al estado de derecho en que se hallaban antes del acto o contrato nulo (art. 1687 del Código Civil). La consecuencia no es menor, pues la acción civil de nulidad puede hacerse valer antes, durante y después de concluido el juicio arbitral, lo que provoca vul-nerabilidad en las resoluciones pro-nunciadas en el juicio respectivo, incluida la sentencia arbitral pasada por autoridad de cosa juzgada que quedará desprovista de todo valor.

Para que el convenio arbitral se estime válido deberá cumplir con los requisitos generales establecidos para los contratos en el Código Civil.

19 Así, por ejemplo, la CS ha fallado: “No es un acto procesal, sino un contrato de donde emana la jurisdicción del árbitro nom brado”, puede hacerse aún después de eje cutoriada la sentencia arbitral, sin que sea necesario que se interponga en el juicio respectivo en forma y plazo señalados en la ley procesal, toda vez que se trata de in-fracciones de carácter sustantivo y no pro-cesales”. RDJ, tomo xxxviii, Santiago, 1941, sec. 1º, p. 396.

20 véase art. 1681 y ss. del Código Civil.



189


Sucintamente, el convenio debe con-tener una voluntad libre y exenta de vicios21, un objeto y una causa lícita, y revestir las formalidades que se establecen para dichos efectos (art. 1445 y ss. del Código Civil). Además, las personas que convienen el pacto arbitral deberán tener la capacidad y legitimación requerida para cada uno de los casos. De la mano de lo anterior, el convenio arbitral puede ser nulo de nulidad absoluta y ello ocurrirá cuando adolezca de algún requisito esencial para su existen-cia, el consentimiento prestado esté viciado, no sea claro o esté incom-pleto, se ha suscrito por quien carece de legitimación o poder suficiente, se trata de un convenio prohibido, esto es, su objeto versa sobre mate-rias inarbitrables, o es contrario a la ley o a las normas de arbitraje, tal nulidad no podrá sanearse por regla general22.

21 Libertad que no sólo debe conjugarse desde el plano subjetivo sino, también, material, al tenor de lo dispuesto en el art. 228 del COT que prescribe: “Fuera de los casos expresados en el artículo precedente, nadie puede ser obligado a someter al juicio de árbitros una contienda judicial”.

22 Al respecto, José María Chillón Me dina y José Fernando Merino Merchán señalan que es preciso considerar que el carácter de insanabilidad de esta nulidad se ha puesto en tela de juicio, ya que se ha venido reconociendo por parte la doctrina y el derecho positivo la posibilidad de superponer a la nulidad de origen de ter minados remedios en los casos de com promiso incompleto, suscrito por quien carece de poder suficiente mediante la técnica de la ratificación o autorización posterior, y al compromiso carente de forma mediante la integración formal correspondiente. En

3. Convenio ineficaz

Que del convenio arbitral depende el resto del procedimiento arbitral y su existencia misma, no es una cues-tión controvertida ni en la doctrina, ni en la práctica, en tal circunstancia el pacto arbitral deberá estar bien redactado porque el arbitraje es lo que es y no lo que las partes creen que es23. Es por ello que un completo estudio de una cláusula arbitral no termina en la valoración de su validez o invalidez, confrontada con las nor-mas que sean aplicables, sino en un balance eminentemente práctico de su eficacia real, tanto positiva como negativa. En este sentido, podría ocu-rrir que un convenio siendo válido al inicio, se configure como imperfecto en la práctica, lo que lleva a separar lo “defectuoso de lo inválido”24 .

Se trata de un conjunto de cau-sales que la doctrina francesa, fami-liarizada con los problemas prácticos del arbitraje denominó “cláusulas arbitrales patológicas” por no invo-lucrar las funciones esenciales que debe cumplir un acuerdo arbitral: producir consecuencias obligatorias, excluir la intervención de autorida-des judiciales, dotar de facultades al tribunal arbitral para resolver la controversia y establecer un proce-

los demás supuestos se mantendría la regla general de la insanabilidad del compromiso nulo. chillón meDina y merino merchán (n. 15), pp. 262-263.

23 Cfr. María del Pilar peraleS viSca Si-llaS, Arbitrabilidad y convenio arbitral, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, p. 97.

24 véase artuch iriberri (n. 10), p. 415.


190


Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

dimiento que bajo condiciones de eficacia y rapidez concluya en un laudo arbitral susceptible de ejecu-ción25. De esta forma, el convenio arbitral “patológico” no se extiende a aquellos supuestos en que éste es radicalmente inválido o nulo por una razón que afecte a su esencia misma, sino que es aquél que, siendo válido en lo medular, presenta imprecisio-nes cuya gravedad puede provocar la ineficacia del pacto26.

Ahora bien, siendo los pilares básicos de la validez del convenio y, por tanto, del arbitraje, la arbitrabi-lidad objetiva y la voluntariedad de las partes, se puede afirmar que los defectos más frecuentes se vinculan a éste último elemento, toda vez que la inarbitrabilidad en cuanto versa so bre un problema íntimamente li-gado al orden público, hace que su vul neración torne al convenio de arbitraje radicalmente nulo. Se trata, entonces, de vicios o ambigüedades de la voluntad de las partes que pue-den tornar ineficaz el convenio27.

25 Cfr. FernánDez (n. 9), p. 648.26 El origen de esta doctrina surge de lo

dispuesto en el art. ii del CNY, que establece tres tipos de causales de ineficacia del convenio, con carácter muy general. Se señala que los tribunales estatales respetarán el acuerdo por escrito entre las partes y enviarán a éstas al arbitraje, a menos que com prueben que dicho acuerdo es “nulo, ine ficaz, o inaplicable”. Sobre el par ti cu lar, véase Elena artuch iriberri, “La ju risdicción del CIADI de acuerdo con el art. 25 del Convenio de Washington”, en RCEA, vol. xiv, Madrid, 1998, pp. 287-297; FernánDez (n. 9), pp. 648-649.

27 Elena Artuch Iriberri, señala que la práctica internacional es constante en afirmar

4. Situación en la que se encuentrael acuerdo arbitral en referencia

A. Discusión jurídica

La parte demandante, CMPC, so licita la nulidad absoluta de la cláusula arbi-tral suscrita con Chilena Consolidada Seguros Generales S.A. y Compañía de Seguros Cruz del Sur S.A., cuya continuadora legal hoy es RSA. Dicho acuerdo arbitral se insertó en forma de cláusula en la póliza de seguros deno-minada “Póliza de seguro todo riesgo construcción y montaje Nº 1873002”. La redacción de la cláusula está efec-tuada en los siguientes términos:

“Todas las divergencias que surjan bajo esta Póliza, en relación con la indemnización a pagar, serán sometidas al dic-tamen de un árbitro a ser nom-brado por escrito por cada una de las partes dentro de un mes calendario después de haber sido requerido por escrito para proceder así por cualquiera de las partes, o en caso de que los árbitros no estuvieren de acuerdo al dictamen de un di-rimente nombrado por escrito por los árbitros antes de entrar a conocer el caso.

un principio general en estos su puestos que no es otro que la vinculación de los actos propios a quien los realizó. Se considera contravención de los actos pro pios el pacto de un convenio arbitral y pos terior interposición de la excepción de in competencia, cuando en el momento de la negociación del contrato en el inserto no fue discutido. artuch iriberri (n 10), p. 419.



191


El dirimente actuará junto con los árbitros y presidirá sus reuniones. Los árbitros y el dirimente deberán ser inge-nieros calificados. El lau do arbitral será condición prece-dente a cualquier de recho de acción contra la Compañía”.

B. Opinión legal sobre la nulidad de la cláusula arbitral en comento

De la sola lectura de esta cláusula emer gen varias interrogantes que no plan tean una fácil o única respuesta en relación con el consentimiento prestado por las partes. En efecto, de la redacción de esta cláusula se pueden formular diversas interpre-taciones sobre algunos vocablos o frases que dejan evidencia su total falta de claridad. En especial, me referiré a las siguientes:

1. En la primera parte de la cláusula se señala que serán sometidas al dictamen de un árbitro

“todas las divergencias que sur-jan bajo esta póliza, en re la ción con la indemnización a pa gar”.

La redacción de esta parte del acuer-do es poco afortunada en tanto limita la labor del árbitro a una materia en concreto, como es el pago de la in demnización, sin quedar comple-tamente claro si la causa basal de dicha obligación se comprende en dicho ámbito de actuación. En otras pa labras, si el árbitro puede cono-cer de la declaración previa o de la causa que justifica la indemnización

pactada, o ello debe hacerse por otro tribunal.

Para una correcta compren sión, la redacción de esta cláusula debiera haberse estipulado de la siguiente forma:

“Todas las divergencias que surjan bajo esta póliza, en especial, las que se susciten en re-lación a la indem nización de pagar, se rán sometidas...”.

2. La palabra ‘dictamen’ también conlleva una dificultad de compren-sión, toda vez que el árbitro, en dere-cho es tricto, no emite dictámenes. En efecto, la palabra dictamen no es alu-siva a la institución del arbitraje, sino a una similar que muchas veces tiene a confundirse con aquella, como es la figura del “perito dirimente”28. Los peritos dirimentes son personas que deciden o “dirimen” un determina-do asunto, entregando un juicio de

28 En este punto se debe considerar que los peritos pueden cumplir distintas ac tuaciones: 1. Puede intervenir emitiendo un dictamen que no vincula al tribunal, sino que constituirá un medio de prueba que se valorará por el juez (art. 425 del CPC); 2. Puede intervenir para resolver alguna desa venencia entre las partes (pericia di ri-mente); 3. Por otra parte, se encuentra aquella situación de valoración que realiza para completar un negocio jurídico, en este caso, no existirá conflicto entre las partes, sino un acuerdo en torno a que sea la vo luntad de este tercero quien integre este negocio jurídico (arbitrio de un tercero); 4. Está, asimismo, su actividad, que no resulta vinculante para las partes al actuar como un perito mediador o conciliador.


192


Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

valor por medio del cual soluciona la cuestión planteada. Este imperio no les viene dado por su propia función, sino que procede de aquella atribu-ción imperativa que ambas partes han concedido al perito cuando le eligen de común acuerdo. El objetivo de este peritaje ha de ser una cuestión pendiente entre los negociantes que dejan voluntariamente a la decisión de aquél o una cuestión surgida de un asunto previo que ellas someten a su juicio para esgrimirlas29.

Se aprecia, entonces, que el perito dirimente es aquella persona que por la voluntad contractual de las partes emite un juicio de valor (dictamen) vinculante para ellas, sobre una cues-tión de hecho planteada por las mis-mas, que puede provenir de la aplica-ción o interpretación de un contrato ya perfecto y que, por tanto, podría ser objeto de una mediación, de un arbitraje o de un litigio judicial30. Lo relevante de este asunto reside justa-mente en este punto, ya que la labor que realiza un perito, tal como hemos señalado, es distinta de la realizada por un tribunal arbitral. Así también, la fuerza que se con cede a la decisión de un perito no es idéntica a la que

29 Sobre el particular, véase váSquez palma (n. 4), pp. 26-30.

30 Para vidal hernández López, no se trata de una pericia en el sentido ordinario, sino de la emisión decisoria de un juicio de valor o dictamen especial que por delegación o convención voluntaria de las partes las obliga a su aceptación y cumplimiento. vidal hernánDez lópez, “Los peritajes dirimentes. Distinción con el arbitraje”, en AC, Nº 24, tomo i, Madrid, 1988, p. 1.502.

emerge de un tri bunal arbitral, pues ésta última es un equivalente juris-diccional que pue de exigirse por las vías contempladas a estos efectos, a diferencia de la anterior.

En tal contexto, podría ocurrir que las partes de esta causa no hubie-sen tenido completamente claro a qué se estaban sometiendo al pactar esta cláusula, lo que implica aceptar un posible error en su consentimien-to, máxime sin consideramos que la palabra dictamen se repite en dos ocasiones en la misma cláusula y ninguna referencia se hace en ver-dad, sobre la labor del árbitro, esto es: que conozca y resuelva la con-troversia en cuestión con efecto de cosa juzgada.

3. Otro aspecto nebuloso que plan-tea la redacción del acuerdo arbitral se encuentra al finalizar la primera parte, que señala:

“o en caso de que los árbitros no estuvieren de acuerdo, al dic tamen de un dirimente nom brado por escrito por los ár bitros antes de entrar a co-no cer el caso”.

Lo que no logra explicar esta redac-ción es en qué no habrían de estar de acuerdo los árbitros. Lo lógico es que tal desacuerdo se relaciona con el laudo o sentencia a que finalmente arriben, entonces, ¿cómo podría ex-plicarse que los árbitros deban nom-brar a un dirimente “antes” de “en-trar a conocer el caso”? Claramente se trata de una redacción confusa que



193


no tiene una fácil interpretación.Por otra parte, ¿qué se entiende

por dirimente? Si bien debiera pen-sarse en la figura del un “tercer árbi-tro” que formará parte del tribunal, de la última parte de la cláusula no queda perfectamente especificado, toda vez que allí se realiza una clara distinción entre la persona de los árbitros y la del dirimente haciendo pensar que se trata de dos figuras completamente diferentes (“los ár-bi tros y el dirimente deberán ser ingenieros calificados”).

4. Por su parte, la cláusula dispone:

“El laudo arbitral será condición precedente a cualquier de recho de acción contra la Compa-ñía”.

¿Qué implica la redacción de esta cláusula? Ciertamente podríamos con siderar que no se trata de un arbi-traje, sino de un peritaje dirimente que no es vinculante para las partes, toda vez que se deja entrever que la deci-sión ejercida por los “árbitros” por medio del laudo, será una condición precedente a cualquier derecho de acción contra la compañía, de manera tal que sólo una vez que exista tal pronuncia-miento las partes podrán acudir a los tribunales estatales con el objetivo de ejercer una acción contra la misma, lo que se da justamente en el dictamen de un peritaje que no tienen el mismo valor que un laudo arbitral.

Asimismo, debiéramos pensar que este “dictamen” sólo sería obliga-torio para la compañía aseguradora,

lo que fuerza la extrañeza del asunto, toda vez que a ésta no se le faculta para acudir al tribunal ordinario en contra de la asegurada, sino sólo a ésta última o, bien, podría estar con-siderándose como un hecho que el dictamen sólo podrá ser perjudicial para la asegurada, y nunca para la aseguradora, lo que podría explicar también la curiosa redacción del acuerdo en comento.

De cualquier forma, el asunto es que si el laudo será condición precedente a cualquier derecho de acción, ello implica asumir que la decisión de los árbitros no tendrá la fuerza de resolver el asunto de una manera definitiva, lo que por cierto vulnera la naturaleza de la institución arbitral que se concibe justamente para tal efecto de manera alternativa a la justicia estatal.

Por el contrario, y de estimar que en este acuerdo sólo se dice algo evidente en tanto se estipula que el laudo del tribunal arbitral será recu-rrible ante otro tribunal, lo cierto es que nuevamente nos encontramos con un dilema, toda vez que si el tribunal debe ser conformado por “ingenieros” éste debiera resolver en “equidad”, de manera tal que la sentencia que se dicte a estos efectos sólo podría ser recurrible ante un tri-bunal de igual naturaleza, y no ante tribunales ordinarios, cuestión que claramente no podrá realizarse, pues el acuerdo no nombra un tribunal ar-bitral de equidad de segunda instan-cia. De cualquier forma, estimamos –según veremos a continuación– que este tribunal arbitral tampoco podría


194


Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

ser considerado de equidad, pues nada se señala sobre el particular y, de acuerdo con nuestro Derecho, para que así pueda estimarse se re-quiere mención expresa.

5. En el evento que se estime que se trata de un acuerdo arbitral, es preciso considerar que la cláusula nada señala sobre la calidad de los árbitros ni del arbitraje, de manera tal que debiera entenderse que se ha pactado un arbitraje de derecho de acuerdo al artículo 235 del COT31, sin embargo, en la citada cláusula se señala: “los árbitros y el di ri mente deberán ser ingenieros calificados”, lo que contraviene el Derecho chi-leno, toda vez que de acuerdo con el art. 225 del COT, el árbitro de Derecho sólo puede tener la calidad de abogado32. Así, este arbitraje no podrá nunca prosperar por cuan-to los árbitros que se nombren a estos efectos no podrán ejercer un arbitraje de Derecho, pues no serán abogados, pero tampoco podrá ser considerado de equidad, pues no se previó de dicha forma.

A este respecto, conviene recor-dar que el art. 223 del COT, pres-cribe:

“Los árbitros de derecho se so-meterán, tanto en la tra mi tación como en el pronun cia miento

31 Que dispone: “Si las partes no ex pre-saren con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la calidad de derecho”.

32 Así lo han fallado también los tribu-nales de justicia. véase váSquez palma (n. 4), pp. 80-81.

de la sentencia de finitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces or dinarios, según la naturaleza de la acción dedu-cida...”.

Lo anterior equivale, en líneas ge-nerales, a que en un procedimiento seguido ante uno de estos árbitros se aplicarán las normas comunes a todo procedimiento y las normas legales establecidas para cada tipo específi-co, lo que no obsta a la facultad de las partes para acordar la supresión de ciertos trámites, la agregación de otros y cualesquiera otras modifi-caciones en el procedimiento legal, toda vez que constituye un principio general que las partes pueden renun-ciar a sus derechos conferidos por las leyes con tal que miren en su sólo interés individual y no esté prohibida su renuncia33.

En resumen, conforme con lo re-visado precedentemente, el acuer do arbitral adolece de graves vicios que provocan su nulidad o, a lo menos, su ineficacia e inoperatividad, lo que se resume en la idea de que no existe una clara manifestación de las partes en cuanto a someterse a la justicia ar-bitral, además de la existen cia de una

33 Esto resulta de la aplicación del prin-cipio de renunciabilidad consagrado en el art. 12 del Código Civil. Asimismo, en los procedimientos seguidos ante jueces or di-narios las partes también pueden efectuar renuncias de sus derechos cuando miran en su propio beneficio (ejemplo, arts. 7, 125, 155 del CPC), razón por la que nada impide que las partes realicen lo mismo ante un árbitro de Derecho.



195


redacción que lo hace in inteligible, lo que fuerza indefectiblemente su pérdida de eficacia.

Tal falta de claridad puede ser justificada a priori por el tipo de con-trato que han suscrito las partes. Se trata de un contrato estándar, redac-tado por el asegurador probablemen-te en otro idioma –desde donde ha sido traducido al castellano– lo que dificulta a la parte asegurada tener un completo control sobre la com-prensión y redacción de la misma. La naturaleza de este contrato ha generado diversos debates sobre si puede considerarse que se presta un verdadero consentimiento34. Sobre la base de ello, normalmente la justicia estatal chilena se ha involucrado en la revisión de dichas cláusulas35 .

Los vicios relatados son del to-do manifiestos, de manera que de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1683 del Código Civil, tal declaración podría efectuarse, incluso, de oficio por SS.

En atención a los hechos expues-tos, normativa y principios legales precedentemente citados, procede que se declare la nulidad, ineficacia o ambas de la cláusula arbitral en re-ferencia. De no llegar a tal resultado,

34 Aludiendo básicamente al carácter abu sivo que pueden tener muchas de estas cláusulas. Sobre la materia, véase A. Antonio aljure Salame, “El arbitraje y el contrato de seguros en el derecho nacional e internacional”, en El contrato de arbitraje, Bogotá, Editorial Legis, 2005, pp. 361-376.

35 Sobre la concreta materia de los contratos de seguros, véase váSquez palma (n. 4), pp. 527-536.

podrá acontecer que se siga un juicio arbitral y, luego, una vez que la sen-tencia arbitral se dicte, todo se torne inválido a partir de los vicios que aquí se han vislumbrado, que tal como señalamos, son variados y graves.

Es todo cuanto puedo informar.

bibliograFía

aljure Salame, Antonio, “El arbitraje y el contrato de seguros en el derecho nacional e internacional”, El contrato de arbitraje, Bogotá, Editorial Legis, 2005.

artuch iriberri, Elena, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, Eurolex, 1997.

artuch iriberri, Elena, “La jurisdicción del CIADI de acuerdo con el art. 25 del Convenio de Washington”, en RCEA, vol xiv, Madrid, 1998.

gonzález De coSSío, Francisco, “El prin-cipio competente-competence revisi-tado”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, Ma drid, 2007.

carDaSo palau, Juan, “Potestad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia”, en Julio gonzález Soria (coord.) Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, Ed. Thomson-Aranzadi, 2004.

contreraS Strauch, Osvaldo, Igor kliWaDenko malic, Carolina la-rraín, Ricardo peralta larraín, Juan José viveS rojaS, “Arbitraje y mediación en el seguro”, en VIII Congreso Ibero Latinoamericano de Seguros, Rio de Janeiro, 2003.

chillón meDina José María y José Fer-nando merino merchán, Tratado de


196


Opi

nión

pro

fesi

onal

RChDP Nº 15

arbitraje privado interno e internacional, Madrid, Editorial Civitas, 1991.

FernánDez rozaS, Juan Carlos et al., Derecho de los negocios internacionales, Madrid, Iustel, 2007.

giSbert pomata, Marta, Comentarios a la ley de arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre Madrid, coord. Rafael hinojosa Segovia, 2º Grupo de Difusión, 2008.

gómez jene, Miguel, El arbitraje internacional en la Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral, Madrid, Editorial Colex,, 2000.

gonzález Soria, Ju lio (coord.) Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de di ciembre, Navarra, Ed. Thom-son-Aranzadi, 2004.

gonzález De coSSío, Francisco, “El prin-cipio competente-competence revisi-tado”, en Revista de la Corte Española

de Arbitraje, Ma drid, 2007hernánDez lópez, vidal, “Los peri-

tajes dirimentes. Distinción con el arbitraje”, en AC, Nº 24, tomo i, Madrid, 1988.

peraleS viScaSillaS, María del Pilar, Arbitrabilidad y convenio arbitral, Na-varra, Editorial Aranzadi, 2005.

pryleS, Michael, “Inoperative and ope-rative arbitration agreements”, in Journal of Internacional Arbitration, vol. 23, Nº 3, The hague, june 2006.

Silva romero, Eduardo, “Breves obser-vaciones sobre el principio “Kom-petenz-Kompetenz”, en El contrato de arbitraje, Bogotá, Editorial Legis, 2005.

váSquez palma, María Fernanda, Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009.


Comentarios de jurisprudencia

197

obligacioneS y reSponSabiliDaD civilDiciembre 2010

obligacioneS y reSponSabiliDaD civil

Alejandra Aguad DeikProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile


obligacioneS

el papel morigeraDor De la buena Fe en la Determinación Del Sujeto obligaDo. la técnica Del levanta-miento Del velo Societario y la Doc trina De loS actoS propioS. cor-te Suprema, 2 De junio De 2009, rol 1527-2008, n° legal publiShing: 42232.

Cada vez está siendo más común en-contrarse con sentencias de nuestros tribunales superiores de justicia que juzgan el conflicto sometido a su deci-sión a partir de la aplicación de ciertas instituciones doctrinarias que, a pesar de no tener una recepción positiva en nuestro ordenamiento jurídico, cum-plen una función integradora como manifestaciones del deber general de actuar de buena fe. Ya lo anticipaba el profesor Jorge López Santa María cuando celebrando importantes fallos de tribunales extranjeros que extraían consecuencias jurídicas de la buena fe, aun a falta de texto legal que les sirva de apoyo inmediato, veía en la perspicacia de los abogados chilenos

la posibilidad de conducir, en los años venideros, a resultados jurispruden-ciales semejantes en nuestro país ( Jor-ge lópez San ta maría, Los contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, Par te General, p. 288).

Pues bien, el abuso del Derecho (en su sentido objetivo), la doctrina del levantamiento del velo societa rio, la teoría de los actos propios y la protec-ción de la apariencia, por nombrar sólo algunas, no son sino expresiones –en los diversos supuestos de hecho que quedan disciplinados por dichas construcciones doctrinarias– de la pro-tección que el Derecho otorga a quien actúa recta y lealmente en desmedro de aquél que guía su conducta en sen-tido contrario.

Es en este contexto en que desta-camos la sentencia que ahora comen-tamos. La sociedad A.G.F. Allianz Com pañía de Seguros Generales S.A., interpuso demanda ordinaria de indemnización de perjuicios en contra de Sociedad Naviera Ultragas Limitada y de Ultramar Agencia Marítima Limitada. Funda su acción en que el día 4 de septiembre de 1999 Allianz Compañía de Seguros


198

Alejandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson

Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

Generales S.A., emitió póliza de seguros del ramo casco marítimo a nombre y en beneficio de la empre-sa Tripesca S.A., empresa pesquera, en virtud de la cual la actora tomó sobre sí los riesgos del remolque del muelle flotante llamado Tricauco, desde astilleros Sitecna en Puerto Montt hasta la planta de Tripesca en Corral, obligándose a indemnizar al asegurado por los siniestros que pu-dieren afectar al pontón en cuestión durante el trayecto mencionado. Agrega que con fecha 6 de septiem-bre de 1999, durante la vigencia de la póliza, el asegurado Tripesca S.A., experimentó un siniestro que dañó gravemente al pontón o muelle flo-tante, cuando éste era remolcado por una embarcación dependiente de la empresa demandada. Señala que el asegurado contrató a la Sociedad Na-viera Ultragas Limitada para efectuar el transporte del artefacto naval, y que el siniestro se habría ocasionado por culpa del remolcador, incurrien-do en responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de transporte. Contando el siniestro con cobertura, por encontrarse los hechos denunciados y los daños reclamados dentro de los términos de la póliza afectada, la actora indemnizó al ase-gurado en el monto que le imponía el contrato de seguros, subrogándose al asegurado en los derechos y ac-ciones que éste tenía contra terceros, en razón del siniestro. Al contestar la demanda, Sociedad Naviera Ul-tragas Limitada y Ultramar Agencia Marítima Limitada alegan, entre otras cosas, la inoponibilidad de la deman-

da y, en consecuencia, la falta de legitimación pasiva fundada en que el contrato de remolque-maniobra se celebró entre Tripesca S.A. y Remol-cadores Ultragas Limitada, por lo que la contraparte de Tripesca S.A. en el contrato no fue Ultramar Agencia Marítima Limitada ni Sociedad Naviera Ultragas Limitada, sino que Remolcadores Ultragas Limitada. Agrega que las empresas referidas, a saber, Ultramar Agencia Marítima Limitada, Sociedad Naviera Ultragas Limitada y Remolcadores Ultragas Limitada son, cada una de ellas, una persona jurídica distinta, con objeto y representantes legales diversos, por lo que la demandante ha confundido la empresa con la cual Tripesca S.A. contrató los servicios de remolque del pontón materia de autos.

La sentencia de primer grado, dictada por el juez árbitro Juan Pablo Monti Medina acoge la demanda, desestimando las excepciones y ale-gaciones formuladas por las deman-dadas. En cuanto a la excepción de falta de legitimidad pasiva, sostiene el juez árbitro que la documentación acompañada al proceso demuestra:

“Sociedad Naviera Ultragas, demandada en estos autos, es dueña del 99,90% de Remol-cadores Ultragas Ltda., lo que configura una situación de identificación de socios e in terés social que permiten establecen la participación de ambas sociedades en el pre-sente caso, indistintamente. Esta identidad permite deman-



199


dar a cualquiera de ellas por el siniestro acontecido”.

Agrega que el documento enviado por fax en el que se acepta por la actora la oferta de contratación de transporte no está dirigido a Re-molcadores Ultragas Ltda., sino a Ultragas Ltda., de lo que se colige que su destinatario podría haber sido cualquiera de las tres sociedades involucradas con idéntico nombre de fantasía, y que en el documento que da cuenta de la entrega del muelle flotante se designa como agente remolcador a Sociedad Naviera Ul-tragas Ltda., indicándose en su proto-colo de entrega, que el señor Miguel Sherman G. en representación de Sociedad Naviera Ultramar Ltda. declara recibir el artefacto naval a conformidad. Dicho documento con-tiene un timbre y firma perteneciente a Remolcadores Ultragas Ltda.

“de lo que se colige que ambas entidades, actuando conjunta-mente en un mismo acto ju-rídico, poseen finalidades si-milares, facultades similares y similares representantes, por lo que no se observa un obstáculo para la notificación a una de ellas, de una demanda dirigida a otra, ya que todas configuran en la realidad, una misma en-tidad en la especie”,

todo lo cual se ve reforzado con lo consignado en la declaración gene-ral de autorización de zarpe, donde consta que el Agente del remolcador

es Ultragas Agencia Marítima Ltda. (la otra empresa demandada). Por los argumentos anteriores, estima el sentenciador plenamente acreditado que entre Tripesca S.A. y Sociedad Naviera Ultragas Ltda. se celebró un contrato de remolque-transporte, actuando la segunda indistintamente a través de su nombre de fantasía o de Remolcadores Ultragas Ltda.

La sentencia arbitral fue con-firmada en todas sus partes por la Corte de Apelaciones de Santiago por resolución de fecha 4 de enero de 2008, en contra de la cual la parte de-mandada dedujo recurso de casación en el fondo. Como era de esperar, uno de los capítulos centrales de este recurso de nulidad y que está a la base del razonamiento del recurren-te, es la infracción a las normas que atribuyen personalidad jurídica a la sociedad, reconociéndole la calidad de sujeto de derechos, obligaciones y responsabilidades, como centro de imputación de normas diferenciado de sus miembros, lo que habría sido vulnerado en el fallo recurrido al hacer personalmente responsable a un socio (Sociedad Naviera Ultragas Ltda.) de una deuda de la sociedad (Remolca-dores Ultragas Ltda.); ello, teniendo en consideración que los principales privilegios que otorga la personalidad jurídica del ente moral son la autono-mía patrimonial y la responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes.

El razonamiento de nuestro má-ximo tribunal en orden a rechazar el vicio de casación denunciado se funda principalmente en la doctrina


200


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

de los actos propios y en la teoría del levantamiento del velo societario, do-tando de un mayor sustento jurídico a la decisión adoptada por los jueces del fondo. En efecto, la sentencia de primer grado parece contentarse con la estrecha vinculación e identidad entre las sociedades demandadas y aquélla que figuraba como contratan-te de la actora, para afirmar sin más la legitimidad pasiva de las primeras y la extensión de responsabilidad a ellas. La Corte Suprema, en cambio, se aventura en los fundamentos que permitían al juez prescindir de la estructura formal del ente personi-ficado.

En referencia a la doctrina que impone el respeto a los actos propios, sostiene la Corte Suprema:

“Como toda la argumentación presentada discurre sobre la base de que Remolcadores Ultragas Limitada no es parte en el juicio, pese a que sus actuaciones acreditadas en el proceso demuestran su in-ter vención activa en la con-tra tación correspondiente, su alegato sobre el particular implica ir contra sus propios actos, comportamiento que no se aviene con la buena fe exi gible a todo contratante en el artículo 1.564 del Código Civil. Por lo anterior, ningu-na de las normas estimadas como in fringidas en este pri-mer gru po, pueden apreciarse trans gredidas” (considerando tercero).

Idea sobre la que más adelante vuel-ve al sentenciar que la documenta-ción agregada al proceso evidencia que la compañía presuntamente ajena a los hechos intervino activa-mente en la ejecución del contrato de remolque transporte, indistinta-mente con las dos demandadas, de manera que al cuestionar el recurso su legitimidad pasiva, intenta excusar extemporáneamente su intervención en el proceso contractual, lo que, a más de ir contra sus actos propios, importa una pretensión de revisar los hechos asentados soberanamente por los jueces del fondo (consideran-do séptimo).

Como se ve, aun sin echar mano a la teoría del levantamiento del velo societario, los jueces tenían buenas razones para desestimar el vicio de-nunciado sobre la base, únicamente, de la doctrina que impone a los contratantes el respeto a los actos pro-pios. Toda vez que si el propio socio no ha respetado la independencia de la sociedad, faltando, en su conducta, a la disociación típica entre propie-dad y control directo de la gestión social, los tribunales están igualmente legitimados para no respetarla. Los hechos demuestran que las empresas demandadas intervinieron de manera activa en la ejecución de la obligación contractual formalmente contraída por una de ellas, comportándose como una sola entidad gobernada por un mismo interés. De manera que lo que determina la aplicación de la doctrina que impone el respeto a los actos propios no es la mera identidad de personas o empresas,



201


sino la conducta desplegada por ellas en la ejecución de la prestación con venida.

Más adelante, y en apoyo de su decisión, nuestro máximo tribunal argumenta:

“Sexto: Que, como fuere, sub-yace en toda la dialéctica del recurso la pretensión de elevar a la condición de prin cipio insoslayable la regla según la cual una persona jurídica no puede jamás respon der por las conductas de otra, cualquiera sea la similitud entre ellas. Pero es ta visión resulta en nuestro tiempo inconciliable con la pro liferación de enti-dades comerciales coligadas o vinculadas entre sí, alrededor de organizaciones matrices di-rigidas muchas veces a ocultar la realidad de controladores únicos, para fines de eludir o reducir obligaciones tributa-rias, cuando no prohibiciones o limitaciones impuestas a ciertos tipos societarios para determinadas actividades, que sí pueden ser emprendi-das bajo fórmulas jurídicas al ternativas. Séptimo: Que, des de la década de los treinta, ya en el siglo pasado, se ha ve nido generalizando en el de recho norteamericano, la teoría denominada ‘disregard of legal entitiy’, traducida li-bremente en lengua española como del “levantamiento del velo” de las personas ju-

rí dicas, la que postula que es lícito a los tribunales, en oca siones, prescindir de la forma externa de las personas jurídicas para, posteriormen-te, penetrar en su interioridad a fin de develar los intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellas y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el ropaje de una entidad subyacente. Esta formulación doctrinaria, que ha tenido también desarrollo en el derecho europeo con-tinental –especialmente en Alemania y España– permite dar solución a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurídica, en que sociedades aparentemente autónomas e independientes jurídica y económicamente, responden a una misma uni-dad económica y de organiza-ción, porque existe tal control de la una sobre la o las otras, que esta o estas últimas no son sino el alter ego de la domi-nante, utilizada para obtener un resultado antijurídico. Se previene de este modo abusos del derecho y fraudes a la ley, privilegiándose los principios de supremacía de la realidad y de buena fe, que podrían verse sobrepasados si, en virtud de una interpretación puramente formalista, se die-ra estricta aplicación a los preceptos que la recurrente entiende vulnerados [...]”


202


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

Es interesante notar que la doctri-na anglosajona ha dado paso desde antiguo a la aplicación de la teoría de los actos propios (instituto del Estoppel) como fundamentación del disregard of legal entity. De esta manera, dos sociedades anónimas que tienen personalidad jurídica distinta y se-parada se ven impedidas de afirmar esa separación si por medio de su conducta y palabra han afirmado la unidad. Así como ocurre en el caso que ahora comentamos, si el socio mayoritario y la sociedad a la que pertenece han mantenido una apa-riencia de unidad en el desarrollo de un negocio o actividad empresarial, no le sería admisible luego al socio alegar falta de legitimidad procesal pasiva por tratarse la persona jurídica de un sujeto de derecho distinto con un ámbito único de responsabilidad, pues la conducta del socio y de la sociedad ha creado una apariencia de unidad, y la contradicción que implica negar esa unidad supone una contravención de la buena fe.

No olvidemos que en muchas dis-posiciones de nuestro ordenamiento jurídico positivo la buena fe constitu-ye el supuesto de hecho de la norma jurídica, previendo directamente la sanción aplicable a la conducta contraria a la buena fe. Con relación a los terceros, la forma más usual de protección es la ineficacia o inopo-nibilidad del acto respecto de ellos (v.gr. acción pauliana o revocatoria, si mulación, etc.). En este caso, la con secuencia de esta protección será la ineficacia o inoponibilidad al actor de la personificación del ente moral

como centro de imputación separado de los socios.

bibliograFía

Santa maría, Jorge López, Los contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, Parte General.

A.A.

reSponSabiliDaD civil

la carga De la prueba De la culpa en laS obligacioneS De meDio o Di ligencia. corte Suprema, 7 De Sep tiembre De 2010, rol 1089-2009, nº iDentiFicaDor legal publiShing 45464.

La buena doctrina comienza a impo-nerse. En sede de casación vuelve a presentarse la interesante, al menos desde una perspectiva teórica, mas no práctica, como diría el profesor Ramón Domínguez águila, proble-mática acerca de la correcta inter-pretación del artículo 1547 inciso 3º del Código Civil, en relación con el artículo 1698 del mismo texto legal.

El caso no deja de ser curioso, pues involucra la imputación de in-cumplimiento del contrato de edu-cación celebrado entre el padre y un establecimiento privado de edu-cación, al haber decidido durante la gira de estudios del curso de la hija del demandante devolver a ésta sola



203


a Chile por presentar un comporta-miento impropio, en opinión de la autoridad educacional. En razón de estos hechos el padre interpone de-manda de inedemnización de perjui-cios fundada en incumplimiento con-tractual solicitando reparación del daño material y moral. Por su parte, el colegio demandado aseveró la falta de concurrencia de los elementos de la responsabilidad contractual y, que, además, le favorece una cláusula de exoneración de responsabilidad, siendo, por último, el resultado de los perjuicios la conducta de la menor.

La sentencia de primera instan-cia rechaza la demanda, y también fueron desechados los recursos de casación en la forma y apelación de-ducidos, por la Corte de Apelaciones de Concep ción.

El recurso de nulidad contra la sentencia de 2ª instancia justifica su razonamiento en que se contraviene el artículo 1547 inciso 3º y el artículo 1698, ambos del Código Civil, en ra-zón de que el considerando séptimo del fallo colocó de cargo del acreedor demostrar que existió incumplimien-to y que además éste ha sido cul pa-ble, invirtiendo, de esta forma, la car ga probatoria, contraviniendo for malmente el texto de las normas le gales citadas. Se agregó que el peso de la prueba está en el obligado para demostrar que cumplió o, si no lo hizo, que al menos empleó la debida diligencia y cuidado. Se señaló, ade-más, que se incurre en un segundo error de derecho al haber estimado que mediante el reglamento interno redactado por el colegio demandado

e impuesto a los padres y, que deben necesariamente firmar para que sus hijos pudiesen partir a la gira en cues-tión, se podía derogar el principio del deber de cuidado inherente a todo contrato de educación.

En la parte atingente a este co-mentario, la sentencia de casación en su considerando octavo precisa que es necesario referirse a la culpa contractual. Y señala:

“En primer término debe re-cal carse que, en principio, el legislador considera que la infracción de toda obligación que encuentra su fuente en un contrato es imputable a culpa del deudor, sin necesidad que el acreedor pruebe que aquél no empleó la diligencia o cui-dado debidos”.

Así, aún cuando la ley no lo ha dicho exactamente con esas expresiones, tal conclusión se desprende con cla-ridad de las normas legales que rigen la materia. El inciso 3º del artículo 1547 del Código Civil prevé:

“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha de-bido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

A partir de este considerando que-da claro que para el sentenciador

“el deudor debe probar que ha sido diligente y cuidadoso, no obstante lo cual no pudo cumplir la obligación o lo hi zo


204


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

tardíamente, es porque la ley presume lo contrario, es to es, que la infracción de la obli-gación se debe a su falta de diligencia o cuidado”.

En consecuencia:

“el acreedor no está obligado a acreditar la culpa, sino el deudor debe demostrar que no incurrió en ella, probando el debido cuidado o diligencia empleado en el cumplimien-to”.

La pregunta que subyace a esta cuestión es si la prueba de la diligen-cia constituye una cuestión diversa de la prueba del incumplimiento o, por el contrario, le correspondería al acreedor probar el incumplimiento y sólo una vez acrediatado éste se pre-sumiría la culpa dejando al deudor en condiciones de exonerarse aportando la prueba de la diligencia o de la fuer-za mayor o caso fortuito. La cuestión no es baladí, pues una de dos cosas: o aceptamos que el acreedor deman-dante debe probar la existencia de la obligación, en otros términos, el contrato, alegando nada más sin la carga de probar el incumplimiento y eso ameritaría la presunción de culpa o, en cambio, sería necesario a ese mismo acreedor demandante probar no sólo la existencia de la obligación sino, también, el incumplimiento como cuestión diversa de la culpa. Tal como lo he indicado con anterio-ridad (Carlos pizarro WilSon, “La culpa como elemento constitutivo del

incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”, en Revista de Derecho, Nº 31, valparsíso, 2008, pp. 255-265. véase el comentario a la sentencia 1771-2007 en álvaro viDal olivareS, “Incumplimiento y atribución de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propósito de una sentencia de la Corte Suprema Nº ingreso 1771-2007)”, en Estudios de Derecho Civil, vol. v, Concepción 2009, Santiago, LegalPublishing, 2010, pp. 569-585), en mi opinión no puede exigírsele al acreedor sin traicionar el texto del artículo 1547 inciso 3º del Código Civil la prueba del incumplimiento en obligaciones cuyo cumplimiento se defina por el despliegue de una conducta –obligaciones de diligencia o de medios–, pues al acreditar el incumplimiento se estaría al mismo tiempo probando la falta de diligen-cia, lo que redundaría en dejar sin efecto a la presunción de culpa del artículo citado.

Acierta, por ende, la Corte Su-prema al indicar:

“En consecuencia, sea cual sea la situación, en caso que el contrato –por haberlo acorda-do así las partes, por preverlo las normas que regulan esa específica convención o por aplicación de la regla gene-ral– haga al deudor respon-sable de la culpa leve, la ley presume que la infracción de la obligación es imputable a esa culpa del deudor, es decir, que éste faltó a la diligencia o



205


cuidado de un buen padre de familia. Asimismo, presume también la ley la culpa levísi-ma y la culpa grave, si el con-trato que genera la obligación incumplida hace responsable al deudor de una u otra”.

Queda por dilucidar si esta solu-ción se hará extensiva al ámbito de la responsabilidad contractual médica. habrá que esperar el pronunciamien-to de la Corte Suprema.

bibliograFía

pizarro WilSon, Carlos, “La culpa co mo elemento constitutivo del in cum-plimiento en las obligaciones de me dio o de diligencia”, en Revista de De recho, Nº 31, valparaíso, 2008, pp. 255-265.

viDal olivareS, álvaro, “Incumplimien-to y atribución de responsabili dad en las obligaciones de medio y resulta-do (a propósito de una sen tencia de la Corte Suprema Nº ingreso 1771-2007)”, en Estudios de De recho Civil, vol. v, Concepción 2009, Santiago, LegalPublishing, 2010.

C.P.



207

contratoS eSpecialeSDiciembre 2010

contratoS eSpecialeS

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

comentario. terminación De con-trato De arrenDamiento por mal eStaDo o caliDaD De la coSa. corte De apelacioneS De Santiago, nº le gal publiShing 43257.

El artículo 1932 del CC dispone en su inciso primero:

“El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrenda-miento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arren-dada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las cir-cunstancias, si debe tener lu gar la terminación del arrenda-miento, o concederse una rebaja del precio o renta”.

En los hechos que dieron lugar a la sentencia que aquí se comenta se celebró un contrato de arrendamiento sobre un inmueble. En la primera cláusula de dicho contrato se esta-bleció que el destino del inmueble arrendado sería cobijar oficinas co-merciales. Según consta de un certifi-cado emitido por el director de Obras Municipales de la Municipalidad de Las Condes, acompañado al proceso, de acuerdo con el plan regulador comunal vigente, en la zona de uso de suelo donde se ubica el inmueble dado en arrendamiento no se permite la actividad de oficina comercial.

En lo que aquí importa, la Corte de Apelaciones de Santiago se sirve de esta circunstancia para acoger la demanda reconvencional de término de arrendamiento incoada por el arrendatario. Señala el tribunal:

“Que el artículo 1932 del Có-digo Civil otorga al arrendata-rio el derecho a poner término al arrendamiento, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador estuvie-se o no en conocimiento de



208

Iñigo de la Maza Gazmuri

Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

tal circunstancia, derecho que puede devenir en una rebaja de la renta si el juez estima que el impedimento para el goce de la cosa es parcial.

Este derecho no es más que una expresión de la obli-gación de garantía que va en-vuelta en todos los contratos onerosos, destinada a asegu-rar que la cosa entregada o transferida sirva para el uso para el cual fue adquirida o recibida, según el caso. En con secuencia, las hipótesis con templadas en la norma en comento –mal estado de la cosa o la calidad de ésta– de-ben entenderse en función del objetivo esencial, cual es que impidan que la cosa sirva para el objeto para el cual fue destinada. Si nos atenemos al sentido natural del término, hemos de entender que la ca-lidad se refiere a la propiedad o conjunto de propiedades, esto es, a las condiciones que hacen apta una cosa para una determinada función, de donde resulta que si, como ocurre con el inmueble de au tos, éste no reúne las condi-ciones necesarias o no tiene la calidad que le permitiría ser destinado a oficina comercial –que es el uso para el cual el arrendatario celebró el con-tra to– se da el supuesto de he-cho que habilita al arrendata-rio para pedir la terminación del contrato”.

El párrafo extractado resulta in-teresante por lo que dice y por lo que no dice. En ambos sentidos se en-cuentra alineado con una sentencia de la Corte Suprema que comenté en esta misma revista un par de números atrás (véase Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 13, diciembre 2009, pp. 249-256).

Lo que señala la sentencia en cues-tión es que la obligación de garantía que va envuelta en todos los contratos onerosos tiene como finalidad primor-dial que la cosa sirva para su objetivo esencial. Particularmente, en este caso, dicho objetivo esencial se encontraba establecido en el contrato: servir de oficina comercial, por lo mismo, en la medida de que el inmueble carez-ca de dicha calidad da derecho a la terminación del arrendamiento. Lo que no señala la sentencia es que la ausencia de esa calidad pudo haber si do fácilmente detectada por la arren-dataria; habría bastado que se di rigiese a la Municipalidad de Las Condes y hubiese preguntado si era posible des-tinar el inmueble a uso comercial.

Ambas cuestiones merecen co-mentarse.

Con respecto a la función de ga-rantía del artículo 1932 del CC. La interpretación que realiza la Corte de Apelaciones de dicho precepto parece desapegarse de su tenor literal. Después de todo, la lectura atenta del precepto pareciera mostrar que lo disciplinado es la existencia de vicios redhibitorios que determinan el mal estado o calidad de la cosa. En este caso, desde luego, no existía un vicio material de la cosa (que es a lo



209


que se limitan los redhibitorios [véase Arturo aleSSanDri roDríguez, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, p. 213]), sino un defecto jurídico que imposibilitaba asignarle el uso proyectado en el contrato. Se trata, sin embargo, de una interpretación adecuada. Lo que en definitiva garantiza el arrendador, es que la cosa arrendada sirva para el propósito práctico fijado en el contra-to, con independencia de si aquello que lo torna inadecuado sean defectos de carácter jurídico o material. Des-pués de todo, ¿qué justifica que un defecto jurídico como éste deba ser reclamado a través de una acción or-dinaria de incumplimiento y un vicio material a través de una acción red-hibitoria o estimatoria? La respuesta es, únicamente, la existencia de un sistema de remedios contractuales incoherente y desarticulado (sobre esta idea véase, en general, Fernando pantaleón prieto, “El sistema de res-ponsabilidad contractual: (materiales para un debate)”, en ADC, vol. 44, Nº 3, Madrid, 1991, pp. 1.019-1.092 y Fernando pantaleón prieto, “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, en ADC, vol. 46, Nº 4, Madrid, 1993, pp. 1.719-1.745 y Anto-nio Manuel moraleS moreno, “Ba-ses para una regulación del contrato de compraventa en un futuro código europeo de las obligaciones”, en An-tonio Manuel moraleS moreno, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 145-159). Una idea de “obligación de garantía” en los

términos que la presenta la Corte de Apelaciones de Santiago resulta más atractiva en la medida de que tiende a unificar el sistema de responsabilidad por incumplimiento, aligerando la fragmentación –francamente inde-seable– que, en este sentido, afecta al contrato de compraventa.

En lo que se refiere al hecho de que la falta de aptitud del bien para satisfacer el objetivo en el contrato pudo, fácilmente, ser detectado por el arrendatario, es necesario –te-niendo en cuenta que el tribunal se sirvió del artículo 1932– comenzar prestando atención al artículo 1934, según cuyo tenor:

“El arrendatario no tendrá de-recho a la indemnización de perjuicios, que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negli-gencia de su parte ignorarlo; o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo”.

El precepto, sin embargo, responde a una pregunta que no fue planteada en el caso, a saber, como repercute el conocimiento –real o imputado– del arrendatario respecto de la posibili-dad de obtener una indemnización de perjuicios. Sin embargo, nada dice respecto a la repercusión de la ignorancia inexcusable respecto de la posibilidad de pedir la terminación del contrato. Esta constatación lleva a


210


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

preguntarse si existe una regla similar a la del artículo 1932, pero esta vez destinada a la terminación. La res-puesta es que sí y puede justificarse de dos formas diversas. La primera de ellas es recurriendo a la regulación de los vicios redhibitorios en la com-praventa. Particularmente al artículo 1858 inc. 3 en la medida que dicho precepto exige que el vicio haya podido ser ignorado sin negligencia grave por parte del comprador. Mutatis mutandis eso significaría que el hecho de que el inmueble no pudiera ser destinado a local comercial no pudiese ser ignorado, sin negligencia grave, por el arrendador. Que sea negligencia grave es un asunto que, en definitiva, debe apreciarse según las peculiaridades de la situación. Sin embargo, si se presta atención a las sentencias judiciales citadas por Artu-ro Alessandri Rodríguez (op. cit., pp. 202-206), se advierte que se trata de una falta de cuidado realmente grose-ra, se trata de defectos que aparecen a simple vista de tal manera que no resulte creíble que el comprador los ignoró. En definitiva, la racionalidad de la regla no consiste en sancionar la negligencia del comprador, sino, más bien, en proteger la confianza del vendedor. En otras palabras, si el vicio está a la vista y, aun así, se com-pra la cosa, la única interpretación razonable es que el vendedor acep tó la cosa con su defecto.

En caso de que no se acepte la uti-lización del artículo 1858 inc. 3 todavía es posible justificar la exigencia de una mínima diligencia por parte del arren-datario. En realidad, para justificar la

terminación del contrato, el arrenda-tario debe acreditar el incumplimiento de lo que la Corte de Apelaciones ha llamado “obligación de garantía”. Para esos efectos es necesario acreditar que aquella prestación que se ejecutó no se correspondía con la proyectada en el contrato. Lo anterior, por supuesto, involucra la necesidad de precisar cuál era exactamente la prestación proyectada en el contrato (v.gr., la entrega de un inmueble o la entrega de inmueble apto para servir de local comercial) y, como ha señalado un asunto, en definitiva, de interpretación contractual y, como ha manifestado la Corte Suprema en la otra sentencia comentada en este número, con cita al profesor Jorge López Santa María, en la interpretación de un contrato se debe recurrir a las circunstancias de la especie, es decir, “todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención”. Si en los hechos no resulta creíble que el arrendador pudiera ignorar la imposibilidad de destinar el inmueble a local comercial, entonces es necesario concluir que lo aceptó de esa manera.

Pues bien, sea que se recurra al artículo 1858 inc. 3, a la interpreta-ción de la regla contractual o, bien, a la regla del error (es perfectamente sostenible afirmar que el arrenda-tario padeció un error respecto de una cualidad accidental de la cosa, elevada a esencial por actuación de la voluntad de las partes. Sobre esto me remito al otro comentario de este número), la imputabilidad de la ne-gligencia, eventualmente, desempeña una fun ción (impedir el alegato de



211


vicio redhibitorio, de incumplimiento contractual o de error). Sin embargo, en este caso no parece posible consi-derar que el arrendatario se comportó con una negligencia grosera, si bien es cierto que podría haberse dirigido a la municipalidad a averiguar si el inmueble podía destinarse a usos comerciales, igualmente parece serlo que si el objeto que se obligaba a en-tregar el arrendador era un inmueble susceptible de usos comerciales, era él quien debió averiguar si efectiva-mente podía dársele semejante uso. Por lo mismo, el arrendatario podía, razonablemente, confiar en que el arrendador hubiese hecho las averi-guaciones pertinentes y, como quedó dicho en el otro comentario, la carga de informarse comienza allí donde concluye la confianza razonable.

bibliograFía

aleSSanDri roDríguez, Arturo, De la com praventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1.

moraleS moreno Antonio Manuel, “Bases para una regulación del con-trato de compraventa en un futuro código europeo de las obligaciones”, en Antonio Manuel moraleS mo-reno, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006.

pantaleón prieto, Fernando, “El siste-ma de responsabilidad contractual: (materiales para un debate)”, en ADC, vol. 44, Nº 3, Madrid, 1991

pantaleón prieto, Fernando, “Las nue vas bases de la responsabilidad contrac-

tual”, en ADC, vol. 46, Nº 4, Madrid, 1993.

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 13, Santiago, diciembre 2009.

comentario. contrato De compra-venta y error. corte De apelacio-neS De arica, 2 De marzo De 2008, corte Suprema, 19 De enero De 2010, rol nº 1.908-2008, nº legal publiShing 43283.

La disciplina del error vicio ha sido considerada como uno de los as-pectos más complejos del derecho de contratos (véase Ernst kramer, “Mistake”, en Arthur von mehren (ed.), Internacional enciclopedia of Comparative Law, vol. vii. Contracts in General, part 2, herndon, UK, Mohr Siebeck-Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 4). Por una parte, la regulación de esta figura tutela una de las dimensiones de la autonomía privada: la libertad con-tractual. Por otra parte, sin embargo, dicha regulación debe considerar la necesidad de proteger la seguridad del tráfico jurídico, específicamente la confianza de quien ha recibido la declaración del errans. (Federico de caStro y bravo, “De nuevo sobre el error en el consentimiento”, en ADC, vol. xli, nº 2, Madrid, 1988, p. 413) ha sintetizado bien estas tensiones a propósito del error preguntando:

“¿Quién merece protección, respecto de su propio error? ¿A


212


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

quién le estará permitido apro-vecharse del error ajeno?”.

El caso que aquí se comenta per mite comprender la complejidad que supone articular la promoción de ambos objetivos. Convendrá co-menzar por los hechos.

Con fecha 13 de abril de 2004 se celebraron, por escrito, dos contratos de compraventa correspondientes, cada uno a un camión Mercedes Benz. El comprador –indistintamen-te, el demandante– adquirió dos camiones que, a su solicitud, había importado el comprador –en adelante el demandado– desde holanda. En la cláusula primera de ambos contratos de compraventa se mencionaba una serie de características de los vehícu-los, entre ellas, su marca, modelo, co-lor, número de chasis y motor, año de fabricación, número de patente única, etc. Respecto del año de fabricación se estableció que correspondía a 2000 en el caso de uno de los camiones, y a 2001 tratándose del otro.

Los vehículos fueron entregados por el demandado al demandante. Se gún consta en los contratos, el de-mandante revisó detenidamente y a su entera satisfacción los camiones y los consideró conforme a lo pactado en el contrato. El demandante utilizó los camiones entre julio de 2004 y octubre de 2005 para labores propias de su rubro.

El 16 de agosto de 2005 el com-pra dor demandó la nulidad de am bos contratos de venta alegando que había padecido error. La fecha de produc-ción de los camiones no corres pondía

a los años 2000 y 2001, sino a 1997 y 1998. Con anterioridad a esta de-manda –cinco meses después de la celebración de los contratos de venta– el comprador había comunicado esta circunstancia al vendedor.

El demandante solicita al tribunal que declare la nulidad relativa de los contratos de compraventa, pues ambos se encuentran viciados por error sustancial, toda vez que el año de fabricación constituiría una de las cualidades determinantes para la cele-bración de los contratos en cuestión.

En su contestación el demanda-do solicita el rechazo de la demanda. Señala que los camiones fueron ven-didos previa inspección mecánica y técnica del comprador quien los recibió a su entera satisfacción. Agrega que no resulta efectivo que el año de fabricación de los camiones haya sido un elemento determinante para la celebración de los contratos. Señala que en el contrato no se seña-ló que dicha característica resultara determinante para el comprador; si bien se estableció en el contrato el año de fa bricación, junto a otras ca-racterísticas, dicha mención corres-pondería únicamente a la individua-lización de los vehículos vendidos, y los datos que allí constaban eran aquéllos exigidos para la inscripción de vehículos motorizados según lo dispuesto en el artículo 40 de la ley Nº 18.290.

El tribunal de primera instancia desestimó la pretensión del deman-dante, señalando que éste no había logrado acreditar



213


“que el año de fabricación de los vehículos que compró al demandado por medio de los contratos de compraventa cuya nulidad relativa pide, fue un elemento esencial de su decisión de contratar”.

Justifica esta decisión en el hecho que de la lectura del contrato no se deduce que los años de fabricación de los vehículos fuera una cualidad determinante para la celebración del contrato. Estima el sentenciador que el año de fabricación constituiría una circunstancia accidental cuya trascendencia anulatoria precisaba, según lo dispuesto en el inciso se-gundo del artículo 1.454 del CC, que hubiese sido explicitada al demanda-do. Agrega que el demandante tuvo todas las facilidades para revisar los vehículos y señala:

“si hubiese sido efectivo que el año de fabricación (...) era un asunto esencial para la celebración de los contratos cuya nulidad pide, pues la demandante pudo y debió, sin mayor diligencia y premunido de estos datos básicos, haber constatado si lo que ese decía al respecto en la documenta-ción de los camiones era o no cierto”.

La sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Arica. Contra esta decisión el demandante deduce recurso de casación en el fondo, señalando que la resolución

vulnera las reglas pertinentes sobre error, pues desconoce el carácter esencial del error recaído sobre los años de fabricación de los camiones. Añade que el fallo en cuestión aplica incorrectamente el inciso segundo del artículo 1454 del CC.

En su decisión, la Corte Supre-ma señala que la cuestión consiste en determinar si el año de fabrica-ción de un vehículo constituye una calidad esencial o, en cambio, una característica accidental en este caso. Razona el tribunal señalando, en primer lugar, que la determinación del carácter esencial de una calidad puede realizarse acudiendo a un en-foque subjetivo o a uno objetivo. A este respecto, la Corte indica que, en sus decisiones sobre la materia, se ha optado por el segundo criterio y cita las siguientes palabras de Avelino León hurtado:

“la calidad esencial deberá fi-jarla en último término el juez, atendiendo a las circunstan-cias en que se celebró el acto jurídico y a lo que conforme con la noción común, con un criterio general, debe enten-derse por tal calidad”.

Concluye el tribunal:

“En el caso de autos, e incluso abstrayendo al contrato de compraventa de un vehículo motorizado en general, es mani-fiesto que el año de fa bricación es una cualidad esen cial, pues no obstante esta circunstancia


214


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

no hace que un vehículo sea lo que es –es decir, no constituye su esencia– ni altera aquello de que se compone –su mate-ria–, evidentemente le da una fisonomía propia, desde que es determinante, ni más ni menos, para la fijación del precio que se paga por él. Este último es, en efecto, un criterio objetivo al que puede recurrirse para calificar la naturaleza del error. Así, si existe error acerca del color del vehículo ello no in-fluirá en el monto del precio que se pague por él y, en este en tendido, puede afirmarse que esa circunstancia es mera-mente accidental. Mas si para una de las partes el color del vehículo es motivo principal para contratar y ese motivo ha sido conocido de la otra, el error viciará consentimiento de conformidad al inciso 2º del artículo 1454”.

El error vicio del consentimiento no ha recibido la atención que mere-ce por parte de la doctrina nacional, una sentencia como ésta muestra que existen buenas razones para hacerlo. Cuatro son los aspectos a que dedico los siguientes párrafos. En primer lu-gar, me detendré brevemente sobre la relación entre el supuesto de hecho y la falta de conformidad. En segundo lugar, radicado ya en el error, de seo ad-vertir lo incorrecto que re sulta pensar la disciplina del error úni camente des-de la óptica de la tutela de la voluntad. En tercer lugar, me interesa hacerme

cargo de la diferencia entre cualidad esencial y accidental, sugiriendo que, en definitiva, lo que importa es la in-corporación de la cualidad a la regla contractual. Finalmente, en cuarto lu gar, examino la relación entre la ex cusabilidad y la protección de la con fianza. Desde luego, el tratamiento de estos cuatro aspectos queda de-ter minado por las limitaciones que plantea el formato de comentario de sentencia.

1. el error y la Falta

De conFormiDaD

Una mirada a los hechos expuestos, muestra que una primera cuestión a la que puede prestarse atención es si el supuesto de hecho en torno al cual se configuró el alegato de error, podría haber constituido el supuesto de hecho de una acción de incumpli-miento contractual. En la medida en que se acepte que el vendedor se obli-gaba a entregar camiones fabricados en los años 2000 y 2001 y que lo en-tregado fueron vehículos fabricados durante los años 1997 y 1998, parece evidente que existió una desviación entre el programa contractual y la prestación efectivamente ejecutada. En este sentido, si se asume una no-ción de incumplimiento en clave de “falta de conformidad”, es decir, am-plia, unitaria y neutral (sobre el tema, re cientemente, puede consultarse Nieves Fenoy picón, “la moder-nización del régimen del incumpli-miento del contrato: Propuestas de la Comisión General de Codificación.



215


Parte primera: Aspectos generales. El incumplimiento”, en ADC, vol. lxiii, Nº 1, Madrid, 2010, pp. 47-136), entonces no cabe duda de que ha existido un incumplimiento (cuestión distinta es qué remedios justifica un incumplimiento de esta naturaleza). La idea según la cual el supuesto de hecho del error tiende a confundirse con el incumplimiento resulta inte-resante toda vez que se presenta un concurso de acciones: la de error y las propias del incumplimiento que, entre otras cosas, poseen plazos de prescripción extintiva diversos. En el Derecho nacional no ha existido –hasta donde llegan mis noticias al menos– demasiada preocupación por este concurso (con todo, en un supuesto similar, el concurso de acciones entre aquéllas edilicias y las de error, Arturo aleSSanDri roDríguez (De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, pp. 187-189) ha considerado que el supuesto de hecho no sería el mismo, Una mirada más reflexiva sobre el mismo problema en Bruno caprile biermann, , “Las acciones del com-prador insatisfecho: el cúmulo actual (ley de protección al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolución por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el derecho comparado”, en Fa-bricio mantilla eSpinoza y Carlos pizarro WilSon (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago-Bogotá, Fundación Fernando Fueyo Laneri y Universidad del Rosario, 2008, pp,

561-602. Tratándose de los tribu-nales, en una sentencia de la Corte Suprema, al menos [Cecinas La Pre-ferida S.A. con Sociedad Comercial Salinas Limitada, 27 de julio de 2005, Nº identificador Legal Publishing 32452], parece haberse aceptado la existencia de identidad del supuestos de hecho y la posibilidad de opción entre las acciones edilicias y la reso-lutoria). En el Derecho Comparado la cuestión se ha presentado tanto en los Principios UNIDROIT como respecto de los PECL. En ambos cuerpos normativos se acepta que el mismo supuesto de un error con trascendencia anulatoria determine alguno de los remedios propios del incumplimiento –es decir, en ambos se acepta la identidad del supuesto de hecho. Sin embargo, sus soluciones frente al concurso de acciones son diversas. Tratándose de los PCCI, su artículo 3.7 dispone:

“Una parte no puede anular el contrato a causa de error si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le po-drían haber otorgado reme-dios por incumplimiento”.

En los comentarios del precepto se señala que debe preferirse el incum-plimiento toda vez que

“ofrece una mejor solución y resulta más flexible que la so-lución tajante de la nulidad”.

En lo que se refiere a los PECL, el artículo 4.119 dispone:


216


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

“La parte que tenga derecho a utilizar alguno de los reme-dios que le concede el presen-te capítulo y que se encuentre al mismo tiempo en circuns-tancias que le permitan utili-zar un remedio fundado en el incumplimiento, puede optar por cualquiera de ellos”

(utilizo la traducción de Luis Díez-picazo, encarna Roca tríaS y An-tonio Manuel moraleS moreno, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 19-72).

2. por razoneS perFectamente comprenSibleS la Doctrina

enFoca el error Sólo DeSDe la correcta Formación

De la voluntaD, Sin embargo, eSte enFoque oculta tanto

como aquello que revela

En el Código Civil el error, efecti-vamente, constituye un vicio de la voluntad, sin embargo, de ahí no se sigue que la tutela de la voluntad sea la única métrica a la cual se deba acudir para comprenderlo. En rea-lidad, la disciplina del error articula intereses diversos. Desde luego, uno de ellos es la libertad contractual en un sentido negativo (no quedar vinculado a aquello que no se desea). Sin embargo, si ése fuera el único in-terés que promueve la disciplina del error, al menos, dos de sus aspectos se tornarían incomprensibles. El primero de ellos es lo que se puede

denominar su tipicidad. En el Código Civil no se reconoce trascendencia anulatoria a cualquier especie de error, sino nada más a los supues-tos que allí se indican. El segundo aspecto se refiere a un requisito del error vicio sobre el cual volveré más adelante: su excusabilidad. Ninguna de estas dos características resulta consistente con la protección de la autonomía privada. Lo que sucede es una cuestión distinta: existen otros intereses que deben ser considerados y cuya ponderación determina que la trascendencia anulatoria del error sea más bien excepcional. A este res-pecto, como en otras cosas, Luis Díez-picazo (Fundamentos del derecho civil patrimonial, 6ª ed., Navarra Thom son Civitas, Cizur Menor, 2007, tomo i, Introducción. Teoría del contrato, p. 186) lleva razón cuan do afirma:

“...más que una monolítica categoría dogmática de vi-cios del consentimiento con-tractual, que tenga que ser en tendida desde un punto de vista lógico, existe lo que puede llamarse un casuismo dog matizado o, si se prefiere, una tipificación legal de casos de justicia o injusticia de la vinculación contractual, aten-diendo a los hechos ocurridos en el momento de su cons-titución, de manera que en algunos casos se permite que quien quedó injustamente vin-culado por un contrato, pueda desligarse de él y obtener una decisión judicial en virtud de



217


la cual las cosas se restituyan o devuelvan al estado que tenían cuando el contrato se ce lebró, siempre que ello sea po sible”.

Es en torno a ese

“casuismo dogmatizado que debe evaluarse la decisión de la sentencia que aquí se comenta.

3. cualiDaDeS eSencialeS

y acciDentaleS

La Corte de Apelaciones de Arica consideró que la fecha de fabrica-ción de los camiones constituía una cualidad accidental de los camiones. La Corte Suprema, en cambio, esti-mó que se trataba de una cualidad esencial. Cuál de los dos tribunales lleve razón, depende de cuál sea el criterio que emplee para distinguir unas cualidades de otras. Como ha sugerido Avelino león hurtaDo (La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, 3ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 172-175), existen dos criterios di versos para determinar el carácter esencial de una cualidad. El primero de ellos es de carácter subjetivo y, por lo tanto, depende de la intención del contratante que padece el error. El segundo, es de carácter objetivo y depende de

“la opinión general y las cir-cunstancias del negocio, y no

por la sola intención particular del que invoca el error” (op. cit., p. 172).

Entre los dos criterios debe preferirse el segundo. ésta es la solución que predomina en el Derecho Compa-rado (véase kramer, op. cit., p. 8) y existen buenas razones para que así sea. Antonio Manuel moraleS mo-reno (El error en los contratos, Madrid, Editorial Ceura, 1988, pp. 193-194) señala dos:

“...en primer lugar, el peligro que supone la enorme va-riedad de posibles motivos determinantes de la voluntad ¿Es justo que en un contrato, y particularmente en un contra-to oneroso, el otro contratante tenga que soportar las conse-cuencias de cualquier falsa apreciación de su contratante, simplemente porque haya sido para él determinante al contratar? El buen sentido im-pone una respuesta negativa (...). De otro lado, la dificultad de la prueba. Rara vez será posible una prueba directa. A falta de ella habrá que acudir a la prueba de presunciones: reconstruir, a través de un jui-cio hipotético, lo que hubiera podido ser la voluntad, de no haberse dado el error. Resulta difícil practicar ‘a posteriori’ ese juicio hipotético, sobre todo si para ser fieles a los pos-tulados voluntaristas hemos de practicarlo ‘in concreto’,


218


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

es decir, según lo que hubie-ra podido ser la voluntad de ese sujeto y no ‘in abstracto’, aplicando criterios objetivos de interpretación”.

Esto es lo que hace la Corte Supre-ma en su sentencia, considera que a pesar del hecho de que la fecha de fabricación de un vehículo no afecta a su substancia, sí constituye una de las características que, en general, determinan el contenido normativo de un contrato de compraventa, específicamente el precio que se paga por la cosa. Junto con lo anterior, la Corte indica que, aun cuando se aceptara el razonamiento del tribu-nal de alzada y se concluyera que el año de fabricación no constituía una cualidad esencial, sino accidental, el error sobre ella tendría trascendencia anulatoria, pues resultó probado que la circunstancia anotada [el año de fa-bricación de los vehículos] fue motivo principal de una de las partes para contratar y fue conocido por la otra. Esta caracterización del error sustan-cial y accidental permite ad vertir que, más allá de cómo se califique el error, lo determinante para precisar su trascendencia anulatoria no es si una parte padeció un error o no, sino, más bien, si la cualidad sobre la cual reca-yó el error se encontraba incorporada o no en el contrato. Los contratos se configuran a partir de una serie de representaciones de la realidad (así, por ejemplo, el año de fabricación de los vehículos, su capacidad de carga, color, modelo, etc.). Sin embargo, no todas esas representaciones resultan

relevantes en términos de error vicio. Para decirlo de otra manera, no todas las representaciones se incorporan al contrato. Algunas representaciones se incorporan como “presuposiciones”, es decir, como representaciones que resultan contractualmente relevantes (así, por ejemplo, en este caso, el año de fabricación de los vehículos). Otras representaciones constituyen simplemente “motivos”, es decir, re presentaciones contractualmen-te irrelevantes (la Corte Suprema ejem plifica éstas a través del color de los vehículos). El error que posee trascendencia anulatoria es aquél que recae sobre las presuposiciones (es decir, aquellas representaciones de la realidad incorporadas al contrato). El error que recae sobre los motivos resulta irrelevante en términos de error vicio. Ahora bien, aceptado lo anterior, lo siguiente que conviene cuestionarse es cómo se distingue entre motivos y presuposiciones. La respuesta a esta cuestión consiste en determinar si la representación se incorporó o no al contrato. Dicha incorporación puede operar de dos maneras diversas (sigo en esto a mo-raleS moreno, op. cit., pp. 204-212). En primer lugar, una representación puede ingresar al contrato a través de la actuación de la voluntad de las partes. Así, por ejemplo, en Glide Inversiones Limitada con Com-pañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A (Corte Suprema, de 19 de mayo de 2008, rol Nº 1287-2008, N° Legal Publishing: 39372), la Corte Suprema conoció de un contrato de arrendamiento de un predio en el



219


cual se estableció que el único des-tino que podía darle la arrendataria era como un campo de minigolf. En definitiva, por defectos jurídicos del predio, dicho destino no pudo ser concretado. Aun cuando el caso se alegó por incumplimiento contrac-tual, perfectamente podría haberse alegado como error, señalando que la calidad en cuestión se encontraba garantizada contractualmente por haberlo convenido las partes de forma expresa. En segundo lugar, una representación puede ingresar al contrato como presuposición, aun en ausencia de la actuación de la voluntad de las partes, toda vez que, por ejemplo, los usos sociales, los criterios del tráfico, las exigen-cias de la buena fe u otros criterios objetivos así lo determinen. Como sea que fuere, lo importante es que, pensado de esta manera el error no es exactamente un vicio de la voluntad, sino del contrato, lo determinante no es si una parte padeció de error, sino, más bien, si la cualidad sobre la cual recayó el error se encontraba incorporada en el contrato. ésta es, en mi opinión, la mejor lectura del artículo 1454. Pues bien, ¿ingresó, de alguna manera el año de fabricación al contrato como una característica relevante de los camiones? Resulta discutible que haya ingresado a tra-vés de una actuación de la voluntad, después de todo, aun cuando dichas fechas constaban en una cláusula del acuerdo, el objetivo de dicha cláusula no parecía ser precisar características esenciales del bien, sino simplemente identificarlo para efectos de su regis-

tro. El ingreso puede justificarse, sin embargo, prestando atención a otros elementos del negocio. En opinión de la Corte Suprema, el carácter esencial de la cualidad puede derivarse del precio. Señala el máximo tribunal que el año de fabricación es, objeti-vamente, una característica esencial, pues constituye uno de los elementos que se toma en cuenta para fijar el precio. No se paga lo mismo por un vehículo fabricado el año 1997 que por uno fabricado en el año 2000. Se trata de un argumento ingenioso, sin embargo, puede cortar en dos sentidos diversos. Efectivamente, del hecho de que el precio pagado por un bien no se corresponda a su valor de mercado puede inferirse un error (como señala moraleS moreno, op. cit., p. 81

“la existencia de lesión pro-porciona... un importante me-dio de prueba presuntiva del error”).

Empero, en este caso, el demanda-do señaló en su contestación que el valor de los vehículos era el de mercado. Con esto el demandado podría querer decir dos cosas dis-tintas. La primera es que era el valor de mercado de vehículos fabricados en 1997-1998; la segunda es que se trataba del valor de mercado de vehí-culos fabricados durante 2000-2001. Si significa lo primero, entonces no resulta nada de evidente que del pre-cio pagado pueda inferirse el error; si, en cambio, significa lo segundo, la Corte lleva razón.


220


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

4. el carácter excuSable

Del error

Una mirada al Derecho Compara-do muestra que, generalmente, la imputabilidad del error produce consecuencias para quien lo pade-ce. Aunque estas consecuencias no necesariamente son las mismas. Así, por ejemplo, tratándose del Derecho francés, del belga y del español, el error inexcusable impide la nulidad del contrato; tratándose del Derecho alemán determina la obligación de indemnizar el interés negativo por parte del errans; en fin, tratándose de Portugal e Italia, la inexcusabilidad es irrelevante. En el ámbito nacio-nal, la regulación del error en los contratos del Código Civil (al igual que el Code o el Código Civil español) no menciona la excusabilidad como requisito del error vicio. Tampoco se refieren a ella los autores más tradi-cionales (vgr. Luis Claro Solar, Ar-turo Alessandri Rodríguez, y Arturo Alessandri Besa). Con mayor acierto, león hurtaDo (op. cit., p. 166) indica que un requisito del error vicio es que sea excusable, es decir,

“que no provenga de culpa, imprudencia o supina igno-rancia del que o sufre”.

En la misma línea Ramón Domín-guez águila (El negocio jurídico, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 84-85) indica que para que el error llegue a viciar el consenti-miento debe ser excusable

“esto es, que no provenga de culpa del que lo alega, o de im-prudencia o supina ignorancia suya. Pues, si el error se debe a que el que lo alega no tomó la más mínima precaución para asegurarse de lo que estaba haciendo, no puede pedir protección y ampararse en su falta para exigir la nulidad del negocio. Si el error se ha debido a la falta de cuidado en examinar la cosa objeto del contrato, por ejemplo, no puede pedirse la nulidad”.

Igualmente, María Dora martinic galetovic y Ricardo Reveco urzúa (“Acerca del error, su excusabilidad y otros tópicos”, en AA.vv, Estudios de derecho privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yánez, San-tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 139-142) señalan que la excusabilidad del error puede –como requisito de su trascendencia anula-toria– desprenderse en el Código Civil del artículo 706, según el cual “Un justo error de hecho no se opone a la buena fe”. Y señalan que el criterio para determinarla se encontraría en la diligencia con que haya actuado el errans. Agregan:

“Esta diligencia debiese ser la estándar o del ciudadano co mún y corriente y debe ana-lizarse en base a un juicio de responsabilidad donde se va-lorará la previsión del sujeto y la conducta hipotética espera-da a partir de dicha pre visión,



221


confrontándose con la con-ducta finalmente desplegada en la realidad material (op. cit., pp. 140-141).

Pues bien, a partir de los autores y autoras citadas es posible advertir, en primer lugar, que la excusabili-dad del error es un requisito de su trascendencia anulatoria y, en se-gundo lugar, que, aceptada como re quisito, es necesario aún precisar los criterios que se empleen para determinar cuándo un error es ex-cusable. A este último respecto el criterio manejado pareciera limitarse a la diligencia empleada por el errans. En la sentencia que aquí se comenta –particularmente en la sentencia del tribunal de instancia– se advierte que el demandante revisó detenidamente y a su entera satisfacción los vehículos en cuestión y los encontró conformes con lo que esperaba de ellos.

“De esta manera, si hubiese sido efectivo que el año de fabricación (...) era un asunto esencial para la celebración de los contratos cuya nulidad se pide, pues la demandante pudo y debió, sin mayor di-ligencia y premunido de esos datos básicos, haber constata-do si lo que se decía al respec-to en la documentación de los vehículos era o no cierto”.

Nada dice la Corte Suprema al res-pecto. ¿Se trataba de un error inex-cusable por parte del demandante? Para responder a esta pregunta con-

viene advertir que en la documen-tación de los camiones se indicaba que su fecha de fabricación eran los años 2000 y 2001, respectivamente. Ahora bien, no obstante lo anterior, el demandante tenía amplia expe-riencia en la compra de vehículos usados, por lo mismo, es probable que pudiera haber detectado el error sin demasiadas dificultades, ¿torna esta circunstancia en inexcusable su error? La respuesta es que no. El ni-vel de diligencia exigible al errans no se mide en el vacío, sino al abrigo de las circunstancias del caso. En los he-chos –conviene recordarlo– no sólo se estableció en el contrato la fecha de fabricación de los camiones sino que, además, en la documentación de los vehículos aparecía la misma fecha acordada en el contrato. Con esos antecedentes lo que conviene preguntarse es si resultaba razona-ble exigir al demandante que, en su examen, investigara acerca de la fecha de fabricación de los vehículos. La respuesta parece ser negativa, el deber de investigar comienza allí donde concluye la confianza razo-nable y parece razonable confiar en que la información que suministran los documentos de un vehículo se com padece con la realidad. El error, entonces, fue excusable. A mayor abun damiento, conviene recordar que –según se lee en la sentencia de la Corte Suprema– el demandante puso en conocimiento del deman-dado la discordancia de fechas antes de que transcurrieran cinco meses desde la entrega de los vehículos. Para comprender la importancia de


222


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

esta situación resultará útil tener en cuenta la fisonomía de la “carga de comunicación de la falta de confor-midad” en la Convención de viena (CISG). Como resulta bien sabido, la CISG establece una carga de in-formación sobre el comprador que alega falta de conformidad en su artículo 39, en términos de que éste perderá su derecho a invocar la fal ta de conformidad si no comunica esta situación al vendedor dentro de un plazo razonable desde que lo hubiera descubierto o debiera haberlo des-cubierto. Dicho plazo no excederá en ningún caso de dos años desde la entrega. La cuestión, en lo que aquí interesa, es cuándo debiera haber descubierto el comprador la falta de conformidad, si es en el examen mismo de la cosa, entonces su de-recho a alegar falta de conformidad caduca una vez concluido el examen. Sin embargo, como ha señalado un autorizado comentarista (véase Antonio Manuel moraleS moreno, “Comentario Artículo 38”, en Luis Díez-picazo (dir.), La compraventa Internacional de Mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 1997, p. 335), en la práctica de la evaluación han de tenerse en cuenta ciertos criterios, el de aquello que resulta razonable y el de la confianza. Ambos, en mi opinión, determinan que no pueda imputársele negligen-cia al comprador por no haber de-tectado la falta de conformidad en su examen. Ahora bien, del hecho que en el examen no se pueda detectar la falta de conformidad no se sigue

que la carga de información se ex-tinga, sino que el plazo en que debe satisfacerse se extiende. En este caso fueron cinco meses, lo que parece un plazo absolutamente razonable.

Pues bien, medido el carácter esencial del error en consideración a criterios objetivos –y con las pre-venciones hechas respecto del precio anteriormente– parece tratarse de un error sustancial; medida la excusabi-lidad del error en torno a lo que era razonable esperar del comprador en las circunstancias del caso, el error resulta excusable. Por lo mismo, la Corte Suprema lleva, en mi opinión, razón al declarar nulo el contrato por error. Una cuestión distinta que, sin embargo, no se ventiló en este caso, consiste en determinar si para casos como éste resulta más adecuada la disciplina del error o la del incumpli-miento. En mi opinión, es la última, pero esto excede los márgenes de este comentario.

bibliograFía

aleSSanDri roDríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1.

caStro y bravo, Federico de, “De nue vo sobre el error en el consentimiento”, en ADC, vol. xli, nº 2, Madrid, 1988.

Díez-picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 6ª ed., Navarra Thomson Civitas, Cizur Menor, 2007, tomo i, Introducción. Teoría del contrato.



223


Díez-picazo, Luis, Encarna Roca tríaS y Antonio Manuel moraleS more-no, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002.

Domínguez águila, Ramón, El negocio jurídico, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1976.

Fenoy picón, Nieves, “la moderniza-ción del régimen del incumplimien-to del contrato: Propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte primera: Aspectos generales. El incumplimiento”, en ADC, vol. lxiii, Nº 1, Madrid, 2010.

kramer, Ernst, “Mistake”, en Arthur von mehren (ed.) Internacional enciclopedia of Comparative Law, vol. vii. Contracts in General, part 2, herndon, UK, Mohr Siebeck-Martinus Nijhoff Publishers, 2008.

león hurtaDo, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, 3ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979.

mantilla eSpinoza, Fabricio y Carlos pizarro WilSon (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago-Bogotá, Fundación Fernando Fueyo Laneri y Universidad del Rosario, 2008.

martinic galetovic, María Dora y Ricardo Reveco urzúa, “Acerca del error, su excusabilidad y otros tópicos”, en AA.vv, Estudios de derecho privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yánez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008.

moraleS moreno, Antonio Manuel, “Comentario Artículo 38”, en Luis Díez-picazo (dir.), La compraventa Internacional de Mercaderías. Comen tario de la Convención de Viena, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 1997.

moraleS moreno, Antonio Manuel, El error en los contratos, Madrid, Editorial Ceura, 1988.



225

Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSDiciembre 2010Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 225-232 [diciembre 2010]

Derecho De Familia, SuceSorio

y regímeneS matrimonialeS

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

impetrar la acción de compensación económica cuando se ha decretado el divorcio o se ha declarado la nuli-dad de matrimonio; además, sostiene que ello no es incompatible con el artículo 64 de la ley de matrimonio civil.

Es necesario destacar que el artículo 64 de la LMC señala en su inciso tercero:

“Pedida en la demanda, en escrito complementario de la de manda o en la reconven-ción, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la com pensación económica y su monto...”.

Se ha entendido por la doctrina que las oportunidades para solicitar la compensación económica serían sólo tres: la demanda de nulidad o divorcio, en un escrito que la amplíe, o en la demanda reconvencional, cuando la parte demandada es la que debe solicitarla; si no se realiza en esas oportunidades procesales se entiende que el derecho a hacerlo ha precluido o caducado.

En ese sentido opinan álvaro vi dal y Carlos Pizarro:

corte De apelacioneS De San mi-guel, 13 De mayo 2010. precluSión De la compenSación económica

Doña E.F.L. interpone demanda en contra de h.S.B. solicitando se fije en su favor una compensación económica, funda su solicitud en que por sentencia ejecutoriada el primer Juzgado de Familia de San Miguel de claró la nulidad de matrimonio ce le brado entre las partes.

Conociendo en apelación la cau-sa, ya que el Primer Juzgado de Fa-milia de San Miguel no da lugar a la tramitación de la demanda por compensación económica, la Corte revoca la sentencia apelada y ordena que se pronuncie respecto de la soli-citud como en de recho corresponda. Funda su resolución en un único argumento, y que es el artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil,

“...tendrá derecho a que, cuan-do se produzca el divorcio o se declare la nulidad del ma tri-monio, se le compense el me-nos cabo económico su frido por esta causa”.

La Corte señala, en considerando tercero, que dicho artículo permite


226

Leonor Etcheberry Court

Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

“al extinguirse la facultad de impetrarla si el posible be-neficiario se mantiene en la pasividad durante la audiencia en que se le informa sobre la misma. Una vez que el juez expresa dicha posibilidad para impetrarla, la ausencia de requerimiento constituye pre clusión del derecho a accio-nar”1;

en esa misma forma se pronuncia hernán Corral al señalar:

“Cosa distinta es la preclusión procesal del derecho por no oponerlo oportunamente en el juicio de divorcio. Es dis cu-tible que el juez pueda tener la facultad para proceder de oficio en estos casos. Más di fícil todavía nos parece sos-tener que proceda demandar la compensación económica después de decretado el divor-cio en otro juicio diferente. La ley no lo prohíbe expresamen-te, pero su espíritu parece ser que todas las cuestiones que derivan de la extinción del matrimonio se concentren en el proceso de divorcio”2.

1 Carlos pizarro, álvaro viDal, La compensación económica por divorcio o nulidad ma trimonial, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009, p. 127.

2 hernán corral, “La compensación eco nómica en el divorcio y la nulidad ma-tri monial”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, Santiago, 2007, p. 36

Pablo Rodríguez va más allá al sos-tener:

“...es un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse de la acción deducida y no después de de-cretado una u otra cosa”3.

Además agrega que se vulnerarían los artículos 60, 50 y 64, inciso ter-cero4.

Por lo que se puede apreciar, la doctrina es unánime en este sentido. Es interesante destacar que el artícu-lo 60 de la Ley de Matrimonio Civil que señala:

“el divorcio pone fin a las obli gaciones y derechos de ca-rácter patrimonial cuya titula-ridad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio”;

la compensación económica tiene su origen en una situación que se desarrolla durante el matrimonio, por lo cual una vez finalizado éste ne-cesariamente todas las consecuencias

3 Pablo roDríguez grez, Ley de Matrimonio Civil, publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualización Jurídica. Nuevas tendencias en el Derecho Civil, Santiago, año 2004, p. 46.

4 véase también en este sentido, Juan Andrés orre go, “La compensación econó-mica en la ley de matrimonio civil”, en Revista de Derecho, Nº 18, Santiago, Universidad Finis Terrae, 2004.



227

Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSDiciembre 2010

patrimoniales de este fin deben estar reguladas, lo mismo ocurre cuando el artículo 50 se refiere a la nulidad en que se establece que las partes se retrotraen al estado anterior a con-traer matrimonio, salvo los efectos del matrimonio putativo donde la compensación económica no tiene una regulación específica. Tanto es así que la sentencia en su consideran-do primero comete un error al seña-lar que la demandante demanda a su “cónyuge”, ya que una vez decretada la nulidad del matrimonio ambos dejan de ser cónyuges y vuelven a tener el estado civil de solteros, por lo cual la demandante está deman-dando a una persona que no tiene ningún vínculo con ella respecto de una compensación cuyos supuestos necesariamente deben producirse durante el matrimonio.

En indispensable referirnos a una situación que se produce con la Ley de Tribunales de Familia, la cual en su artículo 58 señala:

“El demandado deberá con-testar la demanda por escrito, con al menos 5 días de antici-pación a la fecha de realización de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deberá hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contes-tación de la demanda...”;

esto es, la reconvención debe reali-zarse antes de la audiencia prepara-toria, lo cual es una incongruencia con el artículo 64 inciso segundo de la LMC, que señala:

“Si no se solicitare en la de-manda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación”,

por lo cual, cuando el juez advirtiera al cónyuge el derecho a solicitarla ya habría precluido; esto se ha interpre-tado en la práctica de los tribunales como un desfase entre ambas leyes y para evitar la preclusión el juez, al proveer la demanda, señala en su resolución que le asiste al cónyuge el derecho a pedir la compensación económica; lo cual reafirma cla-ramente que se ha buscado una so-lución para evitar la preclusión que necesariamente se debe producir.

La sentencia no argumenta más, lo cual, además de ser errado, nos pa rece insuficiente, ya que si lo que se pretendía era proteger al cónyuge más débil, debió necesariamente fun dar su sentencia en los principios rectores de la Ley de Matrimonio Ci-vil, donde uno de ellos es justamente la protección de este cónyuge.

Tampoco manifiesta hasta cuán-do se puede pedir la compensación económica, pues de no entenderse que precluye, necesariamente debe tener un plazo de prescripción, ya que no se desprende de la ley que es de aquellas acciones imprescripti-bles, por lo cual la regla general sería cin co años, contados desde cuándo. Las posibilidades son varias, una desde la dictación de la sentencia que declara la nulidad o el divorcio; desde que ésta queda ejecutoriada, o también desde que deja pasar las


228


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

oportunidades procesales claramen-te establecidas en el artículo 64 de la ley, lo cual no se desprende de ningún artículo de la ley ni de su historia fidedigna.

bibliograFía

corral, hernán, “La compensación económica en el divorcio y la nuli-dad ma tri monial”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, Santiago, 2007.

orrego, Juan Andrés, “La compensa-ción económica”, en Revista de Derecho, Nº 8, Santiago, Universidad Fi nis Terrae, 2004.

pizarro, Carlos, álvaro viDal, La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009.

roDríguez grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil, publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualización Jurídica. Nuevas tendencias en el Derecho Civil, Santiago, año 2004.

Sentencia. corte De apelacioneS De San miguel. 1 De Septiembre De 2010. materia: impugnación De pa-terniDaD

Doña M.M.R. demanda de impugna-ción de paternidad a doña C.Z.C., a don F.F.M y al menor L.F.M. funda su demanda en que su hijo F.F.M. reconoció voluntariamente a L.F.M. como su hijo, que con posterioridad a ello, se hizo la prueba biológica de

ADN la cual arrojó como resultado un índice paternidad igual a cero. Establece que este reconocimiento le causa un perjuicio, ya que actual-mente su hijo le paga una pensión de alimentos acordada mediante transacción, la cual, una vez que se falle la pensión de alimentos a favor de su supuesto nieto, su hijo no podrá seguir pagándosela, por lo cual, de acuerdo con el artículo 216 del CC ella se encuentra legitimada para solicitar la impugnación, ya que señala:

“También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho”.

En el fallo de primera instancia el tribunal desestimó la demanda basándose principalmente el los si-guientes argumentos:

a) Que no se ha establecido en autos que el reconocimiento adolece de fuerza, error o do lo.

b) Que la transacción con la ac tora se celebró tres meses des pués del nacimiento del menor.

c) Que efectivamente la prueba biológica descarta al deman-dado como posible padre del menor.

d) Que el interés que debe tener la actora debe ser pecuniario y actual.

e) Que no se acredita que el in-te rés sea actual y tampoco



229


que se vea perjudicado en su patrimonio, y

f) Que de acuerdo con el prin-cipio del interés superior del niño y al derecho a la iden-tidad, acoger la demanda sería privar al menor de un padre y dejarlo sin filiación paterna, lo cual sería muy perjudicial para el niño.

Apelado el fallo, la Corte de Ape-laciones de San Miguel lo revoca y acoge la impugnación de pa ternidad, declarando que don F.F.M. no es el padre biológico de L.F.M. La sen-tencia, a nuestro parecer, interpreta erradamente el interés actual que debe tener la actora para estar legi-timada activamente para solicitar la impugnación acogida.

La Corte Suprema ha señalado respecto al interés al cual se refiere el artículo 216:

“Que no existe discusión en que el interés a que se refiere la norma citada debe tener un carácter patrimonial que afec-te a la persona que impugna y que además exista al momento de ejercerse la acción, todo ello originado en el reconoci-miento de la paternidad que se discute. En otras palabras el reconocimiento de la pater-nidad debe producir un efecto patrimonial en el actor, no bas-tando un mero interés moral para que un tercero, que no concurrió al acto de recono-cimiento, sea autorizado para deducir una acción destinada

a privar de filiación” (conside-rando octavo, sentencia Corte Suprema 1 de junio de 2009, rol 1953-2008).

La Corte señala en su conside-rando tercero que el interés pecu-niario se encuentra acreditado, pero por motivos diferentes a los que se discutieron en primera instancia. En esa oportunidad la actora señaló que su interés pecuniario provenía de una transacción de alimentos ce-lebrada con su hijo luego de nacido el menor de autos y que si le decre-taban una pensión de alimentos a su hijo, él ya no estaría en condiciones de pagar la de su madre. A pesar de esto, la Corte señala que el interés pe cuniario estaría configurado por lo señalado en el artículo 3 inciso final de la ley Nº 14.908,

“que en caso que su hijo no pague la pensión de alimentos a que se encuentra obligado, son los abuelos paternos los obligados a asumir dicha res-ponsabilidad”

y además la demandante puede ver-se mermada económicamente pro-ducto de las consecuencias suceso-rias del reconocimiento efectuado por su actual (considerando tercero); además, señala que el interés sería actual por la misma responsabilidad sub sidiaria que tienen los abuelos en el pago de la pensión alimenticia (con siderando cuarto).

Las dos situaciones descritas no cumplen con ninguno de los requi-


230


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

sitos del artículo 216; para que exista interés patrimonial es necesario que éste provoque un efecto en su patri-monio lo que no se produce con la sola posibilidad de ser demandado por el nieto, cosa que no ha ocurrido hasta el día de hoy, y que, tal como lo señala la actora, si actualmente su hijo le paga una pensión de alimen-tos en forma voluntaria a su madre que no ha sido ni siquiera presentada al tribunal, no se ve la razón por la cual el demandado no pueda pagarle una suma al hijo que reconoció. Más lejos está aún de ser actual, pues se basa en una mera hipótesis, que para cumplirse debe primero demandarse al padre y condenarlo, luego el padre debe dejar de pagar por un tiempo determinado y, a continuación, pue-den ser demandados los abuelos y tampoco se puede asegurar que ellos también sean condenados.

En cuanto a ver mermadas sus posibilidades en la herencia, la mis-ma sentencia de la Corte Supre ma citada anteriormente, señala:

“Asimismo se debe cumplir con el imperativo de ser actual, de manera tal que la mera calidad de herederos que se invoca por los demandantes, no los habilita para impugnar el re-conocimiento de paternidad de que se trata, desde que sus dere-chos hereditarios no nacen sino con la delación de la herencia pretendida, hecho que por ser futuro e incierto, no cumple con la exigencia en comento” (considerando cuarto)

De acuerdo con lo anterior, queda claro que cualquiera de los argumen-tos que establece la Corte no le dan el carácter de patrimonial ni de actual al interés que dice tener la actora.

Además, debemos señalar que llama la atención en el fallo, que en primera instancia la parte deman-dante no se pronunció para configu-rar su interés en los argumentos que la Corte señala, es posible, entonces, entender que la Corte está facultada para cambiar la causa de pedir o ten-dremos necesariamente que sostener que el fallo adolece de ultra petita. Es posible que los tribunales superiores señalen que el argumento invocado por la actora no es adecuado y lisa y llanamente lo modifiquen y señalen otro, que, además en el fallo comen-tado, tampoco se darían las condicio-nes de patrimonial y de actual.

Tan grave como lo anterior nos parece lo sostenido por la Corte en sus considerandos quinto, sexto y séptimo. La Corte señala que ha sido fundamental en su resolución que el menor de autos no es el hijo biológico del F.F.M y que no se ha comportado como tal; el padre reco-noció al menor sin ninguna coacción, ni siquiera intentó probar en juicio que adoleció de error, fuerza o dolo, tampoco señaló que había sido enga-ñado por la demandada y que siem-pre que éste quiso hacerse la prueba biológica ésta accedió sin más, que estando en ese momento vigente su plazo para tratar de interponer la acción de nulidad el supuesto padre no lo ha hecho, por lo cual quiere decir que a lo menos pensó que sí



231


podía ser el padre y no necesitó que lo demandaran de paternidad para hacerse cargo de ello.

La Corte señala a continuación:

“estos sentenciadores no ad-vierten de que forma le bene-ficiaría mantener una filiación paterna forzada con una perso-na que según se ha acreditado, no es su padre biológico”

y sostiene, además:

“no es conveniente para el desarrollo sano e integral del menor L.F.Z. mantenerlo li-gado a un padre y abuelos paternos que no lo reconocen como tal, y que biológicamen-te no tiene ligazón con él”.

A este respecto, es necesario se-ñalar que dichas afirmaciones son un simple parecer de los ilustrísimos ministros, ya que no se aprecia que para llegar a tal conclusión hayan tenido algún estudio en que apoyar-se, alguna prueba rendida por las par tes en que ellos pueden deducir esto. Debemos recordar que, si bien las normas de la filiación van enca-minadas a establecer la verdad bioló-gica, no es la única que se acepta, ya que del tenor de lo señalado por la Corte, no se justificaría la paternidad adquirida por adopción, por técnicas de reproducción asistida y tampoco aquélla que se prueba por medio de la posesión notoria.

Nos parece que los sentencia-dores pasan por sobre el interés

superior del niño establecido en la Convención de los Derechos del Niño, suscrita por Chile, ya que, si bien son muchos los llamados “pa-dres ausentes” de la educación de sus hijos, el simple hecho que cooperen con su manutención por medio de una pensión de alimentos, mejorará de todas maneras su calidad de vida, en cuanto a su educación, alimen-tación, vestuario, etc. Además, el hecho de tener una filiación paterna determinada ayuda en la vida social del niño, aunque no sea la que ver-daderamente le corresponde. Son muchos los padres que educan vo-luntariamente niños que no son sus hijos y que no se ven precisamente perjudicados por ello.

La mayor gravedad del fallo es que contra toda la jurisprudencia existente, en que las cortes no han aceptado dejar sin filiación a un hijo invocando el artículo 216 del CC5, eso es justamente lo que esta Corte hace, sólo porque le parece que, al no corresponder la prueba biológica, es mejor dejarlo sin filiación y acoger una impugnación interpuesta por la abuela, por el pago de una pensión de alimentos que fabricó después del nacimiento del niño y respecto de la cual no se acompañó ninguna prueba que acredite que efectiva-mente se pague; pasando por sobre la identidad y el interés superior del

5 Para estos efectos véanse a este respecto las sentencias de la Corte Suprema de 12 de marzo de 2007, rol 4679-06; como la de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 18 de marzo de 2008, rol 490-07.


232


Com

enta

rios

de ju

rispr

uden

cia

RChDP Nº 15

menor y una mejor calidad de vida material de éste; toda vez que llama la atención que el supuesto padre

jamás haya reclamado respecto de su acto de reconocimiento.


Revista

de re

vista

s


Revista de revistas

235

Revistas de revistaDiciembre 2010Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 235-239 [diciembre 2010]

Revista de Derecho, volumen 22, n° 2, valDivia, Diciembre 2009

“oFertaS SujetaS a reServa:a propóSito De loS términoS

y conDicioneS en loS contratoS celebraDoS por meDioS

electrónicoS”

A partir de una sentencia pronuncia-da por los tribunales nacionales, que alude a la oferta sujeta a condición en los contratos celebrados por medios electrónicos, el autor analiza las im-plicancias que pueden devenir de la accesibilidad o falta de ésta para los usuarios de los términos y condiciones en los contratos electrónicos celebra-dos –especialmente– a través de sitios web. Para ello, realiza un análisis de las ofertas sujetas a re serva, en cuanto al requisito de seriedad o firmeza de la proposición del contrato y las ofertas dirigidas a personas indeterminadas; para continuar, con un acápite res-pecto al valor de las tratativas prelimi-nares y la calificación jurídica de los términos y condiciones, especialmente en los contratos de adhesión y aquéllos celebrados por medios electrónicos. El autor fi na liza su análisis, realizan do

una se rie de conclusiones, las cuales determinan que en el caso en comen-to, se trata, más bien, de una invitación a formular ofertas, más que una oferta contractual propiamente tal.

iñigo De la maza

“el Derecho civil FrancéS

DeSDe el Código Civil”

En su artículo, el autor entrega una visión histórico-política respecto de los cambios sufridos por el Código Ci vil francés, desde que fue erigido por Napoleón, hasta el siglo xx. En este sentido, nos informa respecto del pe ríodo de crisis, tanto política como técnica, que ha sufrido este cuerpo legal, así como la renovación que ori-ginaron estos movimientos en él.

rémy cabrillac

Revista Chilena de Derecho, vo-lumen 37, n° 1, Santiago, abril 2010

“la reviSión Del contrato por laS parteS:

el Deber De renegociación

como eFecto De la exceSiva oneroSiDaD Sobreviviente”

El autor analiza el tema de la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente desde el punto de vista de sus efectos, específicamente, res-

reviSta De reviStaS

Juan Sebastián Barahona B.Egresado de DerechoUniversidad Diego Portales


236

Revista de revistas

Revi

sta

de r

evis

tas

RChDP Nº 15

pecto al deber de renegociación que surge para las partes en el evento que la obligación para una de éstas deven-ga en una excesiva onerosidad. Para ello, reflexiona respecto de la natura-leza del contrato y la buena fe como fuente del deber de renegociación, recurriendo –en primer término– a las justificaciones entregadas por el Derecho Comparado sobre la materia –particularmente el caso de Estados Unidos de Norteamé rica y Francia–; como también lo planteado por cuerpos normativos internacionales no vinculantes, tales como los Prin-cipios UNIDROIT, los Principios de Derecho Europeo de Contratos y el borrador de Marco Común de Referencia. Especial importancia le merece el caso francés, en razón de que dichos postulados son aplicables al Derecho chileno. Continúa con un análisis del contenido del deber de renegociación, tales como: las con-ductas específicas que deben observar los contratantes, los criterios de razo-nabilidad y justicia que deben darse en este proceso, como, asimismo, las situaciones que se originan a causa del éxito o fracaso de estas negocia-ciones. Con cluye por estimar, que en el Derecho nacional, la existencia de este deber –en atención al principio de buena fe en la ejecución de los contratos, consagrado en el artículo 1546 del Código Civil– se erige como una alternativa válida para eliminar los efectos adversos de la excesiva onerosidad sobreviniente.

roDrigo momberg uribe

“conSiDeracioneS críticaS reSpecto al DenominaDo principio

De la Par CondiCio Creditorium”

El autor realiza un análisis crítico a la visión tradicional del principio de la Par Condicio Creditorium como eje central del concurso de acreedores. En atención a ello, no sólo se intenta cuestionar acerca de la verdadera existencia de un “trato igualitario” de los acreedores respecto del deudor in-solvente frente a la pérdida que sufren sus créditos sino que, también, la de encontrar una solución al conflicto de intereses a través de la coordinación de créditos con reglas de graduación (privilegios, hipoteca y subordinación voluntaria) y de distribución propor-cional. Estas últimas son planteadas por el autor como reglas generales nacidas de una opción legislativa que, si bien no es la única e inalterable opción, cumple con las expectativas que la política económica del sistema de créditos espera; evitando, de esta manera, problemas mayores que de-riven en una cadena de insolvencia.

juan luiS golDenberg Serrano

Revista Chilena de Derecho, volu men 37, N° 2, Santiago, agosto 2010

“inDicacioneS geográFicaS

y DenominacioneS De origen. propieDaD intelectual en progreSo”

La autora analiza los cambios que ha experimentado el sistema de protec-


Revista de revistas

237

Revistas de revistaDiciembre 2010

ción intelectual, respecto a las indica-ciones geográficas y denominaciones de origen, tanto de las que provienen de la legislación internacional como de la nacional. En este sentido, es-tructura su estudio desde un punto de vista histórico, en cuanto al desa-rrollo del concepto indicaciones geo-gráficas y denominaciones de origen y las repercusiones de éstas desde el plano internacional al nacional. Es justamente que por esta diversidad de acepciones, propone la creación de un sistema registral el cual permita un mayor dinamismo y flexibilidad al sistema de protección.

criStina errázuriz tortorelli

“Sobre el concepto De vicio

reDhibitorio en la compraventa. análiSiS comparaDo

De la juriSpruDencia chilena

y colombiana”

A partir del análisis comparativo de las decisiones jurisprudenciales co-lombianas y chilenas, el autor analiza el concepto de vicio redhibitorio en la compraventa. Así, sistematiza su estudio a través de la conceptualiza-ción de casos que constituirían vicios redhibitorios, como aquéllos en que no se establecería dicha hipótesis; además de precisar su concurrencia en los casos que ha considerado co-mo discutidos.

jorge ovieDo albán

Ius et Praxis, volumen 16, N° 1, Talca, 2010.

“anonimato Del progenitor

y Derecho a la iDentiDaD Del hijo.DeciSioneS juDicialeS encontraDaS

Sobre reServa De iDentiDaD

en loS caSoS De maDre Soltera

y Donante De eSperma”

A raíz de dos decisiones judiciales contradictorias –tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitu-cional Español– respecto a la reserva de la identidad en aquellos casos en que exista una madre soltera y un do nante de esperma, el autor realiza un análisis crítico. Mientras que el Tri bunal Consti-tucional propugna la constitucionalidad de las normas legales que otorgan la facultad a la madre de resguardar el anonimato, el Tribunal Supremo de-clara inconstitucional dichas normas, en razón de proteger los intereses del menor. Para ello, analiza en extenso un caso emblemático dictado por el Tribu-nal Europeo de Derechos humanos, en cuanto a la legislación aplicable y las perspectivas de éste hacia el futuro en el Derecho francés y el Comparado, con tal de comparar las decisiones de estos tres tribunales respecto a ésta materia.

ramón Durán rivacoba

“una relectura De la patria poteStaD

como Función tuitiva Sobre

la perSona y bieneS De loS hijoS”

A través de un acucioso estudio histó-rico y dogmático de la institución de


238

Revista de revistas

Revi

sta

de r

evis

tas

RChDP Nº 15

la patria potestad en el Código Civil chileno –pasando desde los preceden-tes romanos hasta la evolución que ha experimentado con las reformas introducidas al Derecho de Familia en los últimos años– la autora analiza la función que debería cumplir esta ins-titución, concluyendo que se entiende como tuitiva unitaria de los padres (deber-función) sobre la persona y los bienes de los hijos, respecto de la cual plantea críticas.

maría Sara roDríguez pinto

“laS unioneS De hecho

como inStitución

Del Derecho De Familia

y Su régimen De eFectoS perSonaleS”

El artículo nos entrega una visión acerca de la discusión jurídica origi-nada respecto a la institución de las uniones de hecho, la cual en un prin-cipio sólo había sido analizada desde el ángulo del Derecho de las Obliga-ciones, en atención a las creaciones jurisprudenciales, para ahora dirigir su atención al Derecho de Familia, en cuyo caso, se optaría por la creación de un estatuto legal propio para esta nueva institución. Al respecto, la autora manifiesta sus aprehensiones en cuanto a este régimen, de acuerdo con los efectos personales que traería consigo, puesto que no son acordes con los derechos fundamentales con-sagrados en la propia Constitución.

SuSan turner Saelzer

“la extenSión De loS eFectoS

De la Sentencia DictaDa

en loS proceSoS promoviDoS para la DeFenSa De loS intereSeS

colectivoS y DiFuSoS

De conSumiDoreS y uSuarioS: régimen en la ley chilena

De protección Del conSumiDor”

El artículo analiza la extensión de los efectos de la sentencia de intereses supraindividuales respecto a terceros, a partir de las referencias otorgadas por el Derecho Comparado –Ley de Enjuiciamiento Civil Español, Código Brasileño de defensa del Consumidor y el Código de Modelos de Procesos Colectivos para Iberoamérica–, para luego remitir-se a la solución otorgada por nuestra legislación consumerista, en cuanto a la determinación del ámbito subjetivo de la sentencia, de la cuantificación del daño, del ámbito y eficacia de la cosa juzgada y respecto a la acción ejecutiva.

maite aguirrezabal grunStein

Revista de Derecho, N° 34, valpa-raíso, 2010.

“tipiciDaD y atipiciDaD

De loS DebereS precontractualeS De inFormación”

En razón de lo complejo y confuso que resulta desenmarañar los debe-res precontractuales de información –tal como resulta del caso que ex-pone– el autor propone realizar una


Revista de revistas

239

Revistas de revistaDiciembre 2010

distinción entre aquellos deberes que corresponde ser calificados como tí-picos o atípicos, los cuales, si bien no constituirán summa divisio, sí serán de utilidad para aligerar la mencionada confusión.

iñigo De la maza

“juriSpruDencia por DañoS

en eStacionamientoS

De vehículoS regiDo por la ley Del conSumiDor”

Sirviéndose de la jurisprudencia tanto nacional como comparada, el autor se propone esclarecer la responsabilidad civil que deviene de los contratos de estacionamientos de vehículos. Para ello, da una mirada a la naturaleza jurídica de estos contratos que no se encuentran cubiertos por la Ley del Consumidor, como los que sí lo están para, luego, remitirse a la indemniza-ción de perjuicios que correspondería otorgar por los daños que se ocasiona-ran en este tipo de contratos, indican-do la ley aplicable para la resolución de estos conflictos, los responsables civiles y los seguros, la prueba de los perjuicios, y la diligencia debida por el proveedor del servicio.

marcelo barrientoS zamorano

“DañoS en la conStrucción, Fuerza mayor y terremotoS”

Desde la perspectiva civil, el autor analiza la responsabilidad por daños

en la construcción, ya sea la que le compete al constructor de la obra y que deriva del incumplimiento de las normas contempladas en el Código Civil –en cuyo caso se detiene a exa-minar aquellos conceptos de ruina y vicio, además del factor de imputa-bilidad de éste en los daños– como también aquélla que deviene de la infracción a la Ley General de Ur-banismo y Construcción, en cuanto responsabilidad para el constructor, propietario, primer vendedor y otros profesionales; asimismo, analiza las implicancias, plazos de prescripción y causales de exoneración por defec-tos en la construcción, especialmente aquellas relacionadas con la fuerza mayor.

carloS pizarro WilSon

“el Derecho real De prenDa

Sin DeSplazamiento”

A la luz de la reformulación contem-plada en el artículo 14 de la ley Nº 20.190 del año 2007, respecto a las normas sobre prenda sin desplaza-miento, el autor analiza en profundi-dad dicha institución, enfocando su estudio al régimen del derecho real. En este sentido, se detiene a explicar la constitución, adquisición, conser-vación y prueba del derecho real de prenda; la forma legal de ejecutar la inscripción del contrato de prenda, en cuanto dependiente del oficio de un notario o del Servicio de Registro Civil e Identificación, la modificación de la inscripción constitutiva –ya sea


240

Revista de revistas

Revi

sta

de r

evis

tas

RChDP Nº 15

administrativa o judicial–; la adquisi-ción de este derecho por un tercero a título de cesión, sucesión o prescrip-ción; oponibilidad e inoponibilidad, y el contenido del derecho real, el cual, por regla general no produce la retención ni la persecución del objeto pignorado, pero que sí contempla la posibilidad de solicitar la licitación de la cosa pignorada, la atribución do-minical de que no pudo ser licitada, y el derecho a recibir preferentemente

el pago del crédito garantizado. Asi-mismo, examina las facultades que se le otorgan al pignoratario con tal de proteger la subsistencia del dere-cho real de prenda, como también las causales de extinción y posterior alzamiento de la inscripción de éste derecho en el Registro de Prenda sin Desplazamiento, creado al efecto por la ley.

alejanDro guzmán brito


Rece

nsio

nes


Recensiones

243

RecensionesDiciembre 2010Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, pp. 243-251 [diciembre 2010]

maría Sara roDríguez pinto, recensión El cuidado personal de niños y adolescentes en el nuevo Derecho Chileno de Familia, San-tiago, Abeledo Perrot, Legal pu-bli shing. 2010, 140 pp.

El libro del que aquí se da noticia es el segundo de la profesora María Sara Rodríguez. El año 2005, la au-tora publicó su tesis doctoral, defen-dida en la Universidad Autónoma de Madrid, donde fue publicada bajo el título Autocontratación y conflicto de intereses en el Derecho Privado español, Madrid, Colegio de Registradores de España, 2005, 430 pp.

En esta obra, investiga una temá-tica no abordada sistemáticamente en la doctrina nacional: el cuidado per-sonal de niños, niñas y adolescentes; institución de gran relevancia una vez producida la crisis matrimonial o de pareja y que la autora aborda a la luz de los nuevos principios del Derecho de Familia chileno. Sus páginas de-notan, desde luego, una concienzuda investigación, fruto de su proyecto FONDECYT “Los conflictos de inte-reses en las relacio nes paterno filiales.

Un estudio dog mático y jurispru-dencial de su pre vención, solución y sanción bajo los principios del nuevo Derecho de Familia”.

En cuanto a su estructura, el libro está conformado por cuatro ca pítulos. El primero, se refiere a la autoridad parental y la patria potes-tad en el Derecho Civil chileno. El segundo, trata sobre la atribución convencional del cuidado personal de los hijos. El tercero, examina la re-gla de atribución legal supletoria de la tuición. Por último, el cuarto está dedicado al análisis de los criterios de atribución judicial del cuidado personal. ha sido prologado por el profesor hernán Corral y cuenta con la introducción, conclusiones y bi-bliografía de rigor. Cuestión de gran utilidad, dado el recurso permanente y atingente que la autora realiza a la jurisprudencia, es el índice de los casos comentados –que se acompaña al final de la obra– como, asimismo, el elenco de la normativa citada (señalando, incluso, los artículos res-pectivos), lo que, dada la dispersión que nuestro ordenamiento presenta en materia de Derecho de Familia, contribuye a identificar y sistemati-zar los cuerpos legales pertinentes.


244

Recensiones

Rece

nsio

nes

RChDP Nº 15

El primero de los capítulos está dedicado a fijar ciertos conceptos y antecedentes de carácter general sobre la autoridad parental y la patria potestad en el Derecho Civil chileno. En él se efectúa un análisis sistemático de las fuentes históricas de la legisla-ción sobre ambos institutos –llenando el sensible vacío en la doctrina chilena al respecto– así como de la posterior evolución legislativa nacional en esta te mática. En esta parte, la autora afir ma que la legislación chilena es única y original en el tratamiento se-parado de la patria potestad y el cui-dado personal, en cuanto se aleja del Derecho francés, para inclinarse, al parecer, por el Derecho Romano. Al respecto, la autora, contraponiendo a la realidad chilena la tendencia gene-ralizada en el Derecho Comparado, se muestra partidaria de reunificar el estatuto filial personal y patrimonial. El estudio realizado en estas páginas iniciales resulta fundamental para en tender las conclusiones a las que la autora va arribando a lo largo de la obra.

Así, ofrece una visión crítica de la patria potestad, en cuanto la ley la concibe como una institución muy limitada a lo patrimonial, poniendo de manifiesto la necesidad de redefi-nir su contenido. En efecto, la autora afirma que la representación legal es un atributo de la patria potestad que, en principio, tiene y despierta interés práctico, sin embargo, cumple una función residual y excepcional. En el aspecto personal no tiene la rele-vancia que se le atribuye, debido a la autonomía progresiva del adolescen-

te y, en el ámbito patrimonial, sólo es funcional en los escasos casos en que el hijo tiene bienes.

De esta forma, pone de relieve la falencia de nuestra legislación en cuanto no resuelve en qué sede –si patria potestad o cuidado personal– se adoptan ciertas decisiones relativas al hijo y en qué medida y aspectos éste tiene capacidad para realizarlas. Si la legislación reconoce al menor adulto la autonomía suficiente para testar y reconocer hijos –señala– de-biera reconocerle madurez suficiente para tener juicio propio: el derecho a ser oído, al menos en la ley civil, debiera entenderse obligatorio a partir de los doce o catorce años, en su caso. Asimismo, los niños y niñas menores de siete años no debieran ser oídos –agrega– aplicando el art. 2319 del Código Civil, que establece que los menores de esa edad no tie-nen suficiente juicio y discernimiento para responder civilmente de los daños que causen por sus delitos o cuasidelitos y, en consecuencia, tam-poco debieran tener juicio propio1. El problema está, en mi opinión, en determinar qué es el “juicio propio”, pues el Derecho de Familia y de la Niñez y Adolescencia admite distin-tos tipos o grados de autonomía, a los que, a mi juicio, no deben aplicarse, a rajatabla, las reglas de capacidad del Código Civil. Además, en este punto, conviene relevar que, según

1 La autora opina que la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos sub-siste mientras los hijos viven bajo el cui dado de los padres.


Recensiones

245

RecensionesDiciembre 2010

la autora, la audiencia de escucha del menor no es trámite esencial: la Ley de Tribunales de Familia no señala cuándo debe llevarse a cabo, de manera que su omisión no da lugar a que se configure causal de casación en la forma (conforme a los arts. 67, 6, b) de la Ley de Tribunales de Familia y el art. 795 del Código de Procedimiento Civil).

En materia de tuición, defiende la regla supletoria de atri bu ción prefe-rente a la madre, en cuanto favorece los acuerdos y da lugar a distintas modalidades de or ganización del cuidado personal. Así, entiende que la ley per mite la separación de her-manos y la distribución de ellos de acuerdo con su edad, opción, esta última, a la que, en mi opinión, el art. 225 del Código Civil da lugar sin la excepcionalidad deseable, obviando los beneficios positivos de la unidad familiar (los hijos se autoeducan por la imitación y el contacto con sus padres y hermanos; la separación de éstos rompe lazos filiales). En cambio, si bien la autora, en este aspecto es-pecífico interpreta con laxitud el art. 225 del Código Civil, entiende inadmi-sibles las atribuciones convencionales de los padres a favor de terceros, pa-rientes o extraños, cuestión en que la jurisprudencia no se ha uniformado. Así, sobre la base de esta conclu-sión, relega la intervención judicial a la hipótesis de impugnación de la atribución legal, por el progenitor privado del cuidado personal.

Por otra parte, critica la regla actual de atribución del cuidado personal, en cuanto la ley Nº 18.802 de 1989 –y

posteriormente la Ley de Filiación– habría desestimado la importancia del padre en la educación de los hijos, especialmente de los varones, falencia que no podría ser compensada por el derecho a mantener una relación di-recta y regular. Para la autora, la refor-ma de 1989 resultaría contradictoria, en cuanto, por una parte, pretendió la igualdad parental y, por otra, des-valoró la figura del padre (varón) en la crianza de los hijos.

Distingue, también, entre la exis-tencia de la regla supletoria y la pre-ferencia materna, celebrando am bas opciones legales. En esta parte, debo señalar que, si bien la argu men-tación jurídica de la autora me parece coherente, discrepo en cuanto a la ver dadera utilidad de la primera y la constitucionalidad de la segunda, cuestión que, en futuras publicaciones, será debidamente desarrollada.

De especial interés es la tesis que defiende, decididamente, que el artículo 42 de la Ley de Menores es una norma de integración del artículo 226 del Código Civil y no del artículo 225 inc. 3 del Código Civil. En efecto, descarta que el criterio judicial para atribuir el cuidado personal al padre sea la inhabilidad de la madre. La Ley de Filiación, al modificar el encabeza-do del art. 42 de la Ley de Menores, habría vinculado los casos de inhabi-lidad al art. 226 del Código Civil y no al artículo 225 inc. 3 del Código Civil. Así, el art. 42 de la Ley de Menores no debiera ser aplicado por los jueces en el conflicto entre padres por el cuida-do personal de sus hijos, punto en el que, nuevamente, la jurisprudencia no


246

Recensiones

Rece

nsio

nes

RChDP Nº 15

es pacífica2 y que, a mi juicio, dada la causal de corte genérico del numeral 7 del mencionado artículo 423, pierde virtualidad práctica, ya que se asemeja a la causal, también amplia, del art. 225 inc. 3 del Código Civil: descuido, maltrato u otra causa calificada. En suma, en términos prácticos, me permito agregar que, desde el punto de vista jurídico, la precisión no deja de ser importante, pero, para efectos prácticos, la prueba que debe producir el padre es igualmente exigente, sea que deba acreditar inhabilidades del art. 42 de la Ley de Menores o el des-cuido, maltrato u otra causa calificada del art. 225 inc. 3 del Código Civil.

Por otra parte, en relación con el inc. 3 del art. 225 del Código Civil, afirma que la ley no es clara en cuanto a si se mantiene en él la preferencia materna como regla de atribución judicial, pues la ley no señala con exactitud si el criterio que debe aplicar el juez es el interés superior del hijo o la preferencia materna del inciso primero del mis-mo artículo. Esta cuestión resulta de vital importancia para definir si la ley entiende procedente el criterio de inhabilidad de la madre como única causa que permita al juez dejar el cuidado personal al padre. Coincido con la autora en cuanto a la solución propuesta: una interpretación siste-mática –desde luego a la luz del art.

2 Según lo reseñado por la autora, este error se habría producido, en primera ins-tan cia, en el bullado caso Atala.

3 Cuando cualesquiera otras causas colo-quen al menor en peligro moral o material.

242 inc. 2 del Código Civil– no deja dudas en cuanto a que el criterio rector es el favor filii. No obstante, creo que el juez se inclina por aplicar la regla de “orden natural” –como se afirma en numerosas decisiones ju-diciales, especialmente, de nuestros tribunales superiores de justicia– que la preferencia materna del art. 225 inc. 1 del Código Civil sólo viene a explicitar, convicción a la que viene en ayuda, precisamente, la sabida imprecisión del “interés superior”. Por otra parte, la frase que, según la autora, viene a confirmar esta inter-pretación sistemática (el mencionado inc. 3 señala: “cuando el interés del hijo lo haga indispensable”), me pa-rece, da pie para que el juez vaya más allá, incluso, al momento de modificar esta regla supletoria: la pa-labra ‘indispensable’ parece ser más exigente, en cuanto sólo se conforma con un estándar mayor que el mero “interés superior”.

La autora, a su vez, desestima la preferencia materna como criterio de atribución judicial. En el antiguo art. 223 del Código Civil era un criterio de atribución legal y judicial, pues la ma-dre tenía que incurrir en inhabilidades para ser privada del cuidado personal. El espíritu de la Ley de Filiación ha-bría sido dejar subsistente la prefe-rencia materna sólo como regla legal supletoria y no como criterio judicial. El criterio judicial, insiste la autora, es el interés superior de los hijos.

El problema, creo, es que, como regla legal supletoria, el art. 225 inc. 1 del Código Civil no presenta las vir-tudes que se le atribuyen (salvo casos


Recensiones

247


de entrega inmediata), dado el pro-blema probatorio en situaciones de separación de hecho. Si, conforme a la opinión de la profesora María Sara Rodríguez, tampoco es criterio de atribución judicial, entonces, menos se explica su utilidad. Si, cuando no hay acuerdo, decide el juez y éste no tiene que aplicar la preferencia mater-na, cabe preguntar. ¿de qué sirve esta preferencia? El problema está en que sí la aplica el juez, invocando su sana crítica y, por ello, muy escasamente, otorga al padre el cuidado personal4.

Finalmente, si bien reconoce valor a los acuerdos mediante los cuales los padres establecen una custodia compartida, se declara contraria a este sistema de organización del cui dado personal, relevando, en su desmedro, el papel que cumple el régimen de re-lación directa y regular en cuanto a la consecución de los lazos afectivos.

En efecto, que el régimen comuni-cacional es una forma de atribución del cuidado personal.

En suma, las páginas denotan un gran esfuerzo investigativo, un excelente manejo de las fuentes, aguda perspectiva crítica, proyec-ción práctica en la resolución de casos y, sin duda, el valioso mérito de presentar impecable coherencia argumentativa.

4 En el mismo caso Atala, que comenta la autora, se advierte que, en primera instancia, se aplica la regla de atribución materna como regla supletoria y no el interés superior del hijo (a diferencia de lo que, en definitiva, se invocó al resolver el asunto), lo que evidencia que el actual sistema de atribución legal y judicial da lugar a interpretaciones muy disímiles.

En efecto, sin perjuicio de no compartir algunas de las cuestiones que la autora afirma, la interpreta-ción de las normas legales y de los cri terios judiciales que se comentan, guarda armonía con las soluciones que la profesora propone frente a las disyuntivas presentadas. Se trata de una obra de obligada referencia y de enorme utilidad para abogados, jueces y operadores del Derecho.

Fabiola lathrop gómez

inmaculaDa vivaS teSón, La dignidad de las personas con discapacidad. Logros y retos jurí dicos, Madrid, Difusión Jurídica, 2010, pp. 219. ISBN. 978-84-92656-64-6

Nos encontramos con una monogra-fía cuyo propósito consiste en estu-diar la protección jurídico-privada de la discapacidad, realizándose una mi-rada tanto retrospectiva como pros-pectiva del tema con la preten sión, sin duda lograda, de dar información adecuada acerca de las distintas herramientas de tutela patrimonial que el Derecho Civil ofrece a fin de garantizar una mayor y mejor calidad de vida de las personas en situación de discapacidad.

hasta el año 2003, las únicas medidas jurídicas protectoras de las personas con discapacidad, que con-templaba el legislador civil español eran, por un lado, la incapacitación


248

Recensiones

Rece

nsio

nes

RChDP Nº 15

judicial acompañada del someti-miento a un régimen de guarda como único modo de proteger tanto su per-sona como su patrimonio, situa ción que no se ajustaba a la pluralidad de situaciones en que puede encontrarse una persona con discapacidad y, por otro, la posibilidad de impugnar la validez de los actos jurídicos reali-za dos por estas personas, protección que no era preventiva, sino a pos-teriori.

Ante esta situación, y estimulado y apoyado por medidas adoptadas en el ámbito internacional, el legislador español ha dictado diversas normas dirigidas a favorecer y mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad, medidas jurídicas que debieran permitir brindar autonomía y bienestar económicos a estas per-sonas. De entre estas disposiciones, destaca sobre todo la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con disca-pacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de enjuiciamiento civil y de la normativa tributaria, que ha introducido, como manifiesta la autora, “significativas modificaciones en instituciones clásicas” y creado “ex novo instrumentos negociales de indu-dable calado jurídico”. Mucho antes de que los familiares de la per sona con discapacidad se hagan la inevi-table pregunta: “Y cuando nos otros faltemos, ¿qué sera de él/ella?”, esta norma permite iniciar la pla nificación económica del futuro y así prever y planificar el bienestar económico de estas personas tan vulnerables, adoptando soluciones de protección

patrimonial que, más adelante, pue-dan, eficazmente, complementar los ingresos económicos que ellas mismas obtengan por su trabajo o por presta-ciones públicas de diversa índole.

El análisis de la discapacidad y sus efectos jurídico-civiles es abor-dado por la autora desde un punto de vista personalista, dando cuenta de la recomendación, no sólo perso-nal sino, también, legal, de eliminar del uso cotidiano muchos vocablos poco respetuosos y discriminatorios además, relativos a la calificación de las personas que sufren estas incapa-cidades, desterrando la propia ley términos como ‘minusvalía’.

La ley merece a la autora de esta obra una valoración positiva, pero pone de manifiesto, como crítica, la apresurada elaboración del texto normativo que, por un lado, intro-duce por primera vez el término ‘discapacidad’, que se coloca junto al único existente hasta el momento en el Derecho Civil español de ‘inca-pacitación judicial’; por otro, dispone la ‘aplicación preferente’ de la ley 41 sobre la regulación civil de los efec-tos de la incapacitación, declaración de discapacidad que termina siendo aplicable tanto a las personas incapa-citadas judicialmente como a las que no lo están y, todavía más, deja en el más absoluto desconocimiento el lugar que puedan ocupar los derechos civiles autonómicos que hayan regu-lado o regulen sobre la materia.

En efecto, tras la ley 41, sin nece-sidad de procedimiento judicial de in-capacitación, basta con el certificado administrativo de discapacidad para


Recensiones

249


acceder a ciertas medidas civiles, pero no cabe acceder a otras, tales como la tutela jurídica que prevé el Derecho Civil frente a actuaciones de terceros desaprensivos que capten la voluntad de la persona discapacitada, causándole perjuicios en el ámbito negocial o cometan actos sometidos al régimen de la responsabilidad civil, objetivos que sólo pueden ser alcanzados a través de la declaración judicial de incapacitación.

Por otra parte, la ratificación por España de la Convención de Na-ciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, realizada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (y su protocolo fa-cultativo), que establece, entre otras cosas, un nuevo concepto de incapa-cidad, introduce nuevos elementos de interés que deben ser tenidos en cuenta, aconseja la obra, a la hora de interpretar la normativa española en la materia, quedando en entredicho su concreto alcance e impacto sobre el Derecho vigente.

A continuación, la autora aborda el análisis del primer fallo judicial español sobre la materia, esto es, la STS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 29 de abril de 2009 en el que se plantea el problema de determinar si, como consecuencia de la entrada en vigor de la Convención Interna-cional, debe considerarse contraria a la misma la normativa relativa a la incapacitación como medida de pro-tección de las personas incapaces.

Tras la parte introductoria, el ca-pítulo ii se refiere a los “efectos civiles de la discapacidad”. En él se explica

cómo el campo de la discapacidad se ha convertido en otra manifestación de la administrativización del Dere-cho Civil ya que, conforme a la ley 41, valoraciones técnico-administrativas vienen a producir importantes efectos civiles, prescindiendo de la interven-ción judicial, como sucede, por ejem-plo, en la atribución automática de la condición de representante legal a un tercero designado en el documento público constitutivo del patrimonio pro tegido, como administrador del mismo.

El capítulo iii, por su parte, trata de las “medidas relativas a la capaci-dad de obrar”, y recuerda que la inca-pacitación por medio de la autoridad judicial es el único medio que existe en España para reconocer y decla-rar la inexistencia o limitación de la capacidad de obrar de las personas que, en otro caso, se presume plena. La sentencia que declare la incapaci-tación determinará el sometimiento a uno u otro sistema de guarda.

Sin embargo, en el Derecho Com-parado es posible encontrar, como explica muy bien la autora de la obra, otras figuras que, obedeciendo a una filosofía diferente de la que sustenta a la incapacitación ofrecen grandes ventajas por proteger a la persona frágil o vulnerable jurídicamente, “sin anularla ni restringir innecesa-riamente sus derechos más básicos, que resultan salvaguardados”. Es el caso del apoyo prestado por la figura italiana del amministratore di sostegno.

El capítulo iv aborda la explica-ción de los “instrumentos jurídico-pri-vados de protección de las personas


250

Recensiones

Rece

nsio

nes

RChDP Nº 15

con discapacidad”. Con razón, dice la autora, que estos recursos son aún muy desconocidos a pesar de que hace ya casi siete años que se ha dic-tado la ley. Entre ellos se incluyen: la autotutela, el mandato preventivo, la legitimación activa de una persona para instar su propia incapacitación judicial y la consagración legal del contrato de alimentos. Se rompe con el principio de intangibilidad de la legítima, al permitirse gravar el tercio de legítima estricta con una sustitu-ción fideicomisaria a favor de hijo o descendiente incapacitado judicial-mente, introduciéndose, como nove-dad muy destacada, la figura jurídica del patrimonio protegido a favor de una persona con discapacidad, bien síquica, bien física o sensorial, con independencia de la concurrencia o no de las causas de incapacitación ju-dicial del art. 200 del CC., de la que la autora expone, incluso, su favorable régimen fiscal.

La magnífica exposición realizada del análisis, desde diferentes vertien-tes de la protección jurídica actual de las personas con discapacidad, se pre-senta acompañada de anexos legislati-vo, jurisprudencial y bibliográfico de gran utilidad para el lector interesado en profundizar sobre el tema.

Entre las proposiciones de lege ferenda que realiza la autora se halla, sobre todo, la de equiparar la inca-pacitación judicial a través, acaso, de una misma denominación com-prensiva de ambas situaciones, la cual podría ser la de “personas no autónomas”, “personas no autosufi-cientes” o “personas vulnerables” por

ser la actual distinción legal artificiosa defendiendo al mismo tiempo, en es-pera de esa equiparación, y, perdida ya una oportunidad en la ley 41 de clarificar y sistematizar de nuevo toda la protección jurídica de las personas más débiles, la aplicación del princi-pio favorabilia sunt amplianda.

Para terminar, es preciso cons-tatar que la aparición de un estudio de las características apuntadas no puede ser más que bienvenida, sobre todo viniendo de una persona tan experimentada como Inmaculada vivas Tesón que, en otras ocasiones se había ya acercado al tema, tanto en monografías –La protección económica de la discapacidad, Barcelona, Bosch, 2009, 96 pp.– como en artículos en prestigiosas revistas nacionales e in-ternacionales –“Una aproximación al patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad”, en Revista de Derecho, vol. 22, Nº 1, valdivia, ju-lio 2009, pp. 55-76; “Personas con dis-capacidad, barreras arquitectónicas y Propiedad horizontal”, en Revista Administración Rústica y Urbana, Nº 149, Madrid, julio de 2009, pp. 42-45; “La trascendencia civil del reconocimien-to de la minusvalía”, en Diario La Ley, año xxx, Nº 7292, sección doctrina, Madrid, 26 de noviembre de 2009, Ref. D-364, pp. 4-9; “La protección legal de la discapacidad: un nuevo presente y futuro”, sección opinión, en Revista Digital Activa, Seguridad Social, Madrid, febrero-marzo, 2010; “La autotutela en Derecho Compara-do: un mecanismo de autoprotección en previsión de una futura incapaci-tación judicial”, en Revista de Derecho


Recensiones

251


de Familia y de las Personas, año 2, Nº 2, Buenos Aires, marzo 2010, pp. 207-214; “La solemnidad formal del patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad”, en RCDI, Nº 718, Madrid, marzo-abril, 2010, pp. 585-618–. Por último, es notable también el número de colaboracio-nes de interés en obras colectivas que, sobre el tema ha realizado como, por ejemplo, “Mujer y discapacidad”, en Actas del 1er Congreso Universitario Andaluz “Investigación y género”, Investigación y género. Avances en las distintas áreas del conocimiento, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2009, pp. 1.469-1.487; “La constitución del patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad: una valo-ración crítica”, en Mª Luisa Atienza Navarro, Raquel Evangelio Llorca, Mª Dolores Mas Badía, Mª Pilar Montes Rodríguez (coords.), Pensamientos jurídicos y palabras dedicados a Rafael Ballarín Hernández, valencia, Publica-ciones de la Universidad de valencia, 2009, pp. 975-984; “Mecanismos de apoyo legal a la capacidad de obrar de la persona no autónoma: especial consideración a la figura italiana del amministratore di sostegno”, en Lasar-te álvarez y Gallego Domínguez (dirs.) La protección de las personas

mayores: Apoyo familiar y prestaciones sociales, volumen colectivo resultante del Congreso del mismo nombre celebrado en Córdoba los días 7 al 9 de octubre de 2009, Córdoba, Universidad de Córdoba-UNED e IDADFE, 2010; “Los efectos civiles del reconocimiento de la minusvalía tras la ley 41/2003, de 18 de noviem-bre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad”, en Sofía de Salas Murillo (coord.), Hacia una visión global de los mecanismos jurídicoprivados de protección en materia de discapacidad, Zaragoza, El Justicia de Aragón, 2010, pp. 1.053-1.083.

A ese curriculum investigador so-bre una materia tan delicada se une, ahora, la monografía La dignidad de las personas con discapacidad. Logros y retos jurídicos, que sirve para mostrar con un ejemplo la consolidación de la autora en la comunidad científica sobre la base de un sólido y hones-to trabajo intelectual en Derecho Privado, en general, y en Derecho de la Persona, en particular. Será imprescindible que en el futuro, los estudiosos del tema utilicen los análisis, fuentes y resultados de esta obra sobre un tema que, con seguri-dad, dará mucho que hablar en los próximos años.

aránzazu novaleS alquézar


Índice

de m

ate

rias


Índice de materias

255

Índice de materiasDiciembre 2010

Animus, 122Buena fe, 5, 50, 197Caso fortuito, 55, 203Causalidad, 143, 145-147, 154, 165,

167Cláusula penal, 26-27, 35 limitativa responsabilidad, 27 abusiva, 48 arbitral, 181, 186, 194Compensación económica, 225Contrato arrendamiento, 207 compraventa, 211 de transporte aéreo, 14 de transporte marítimo, 15 de seguro, 27, 198 ejecución forzada del, 69, 71, 72,

83-86, 91, 94, 97, 106, 108 incumplimiento del, 65, 67-68,

78, 87, 91, 99, 108 intangibilidad, 37 oneroso conmutativo, 50 por medios electrónicos, 235 resolución del, 69, 71-72, 74, 78-

80, 83-86, 101, 106, 108 revisión del, 235Convención de varsovia, 15 de la haya, 21 de viena, de 21, 75, 91, 94-95, 101,

104-107

de las Naciones Unidas sobre de-rechos de las personas con dis ca-pa cidad, 249

Corpus, 123Cosa cualidades esenciales y acciden-

tales de la, 217 mal estado de la, 207Cuidado personal, 243Culpa, 18, 202, 204Objetiva, 163Cumplimiento por equivalencia, 102Daño, 9, 12, 14, 20, 22, 24, 26, 78 avaluación del, 11 autoría, 143, 164 contractual, 23 emergente, 11 en estacionamientos, 239 imprevisible, 21 moral, 16-17, 203 no patrimonial, 13 patrimonial, 12, 203Deberes precontractuales, 238Denominación de origen, 236Derecho a la identidad, 228, 237Derechos reales, 115, 129, 134Discapacidad, 247, 251Divorcio, 226Dolo, 18, 20-21, 23, 228Error, 211, 214, 216, 228 excusable, 220 judicial, 14

ÍNDICE DE MATERIAS(loS númeroS remiten a laS páginaS reSpectivaS)



256

Índice de materias

Índi

ce d

e m

ater

ias

RChDP Nº 15

Excepción de inejecución, 126Excesiva onerosidad sobreviniente,

29, 40, 43, 47-48, 51, 60, 235Fuerza, 228Impugnación de paternidad, 228Indemnización, 15-16, 26 acción, 75 compensatoria 5, 68, 70, 79, 108 perjuicios, de 65, 67, 69-71, 76,

78-79, 83, 85-86, 90, 92, 94, 96-97, 100, 108

Intereses colectivos o difusos, 238Lucro cesante, 11Mala fe, 25Obligaciones condicionales, 77 de dar, 83, 95, 97 de dinero, 24, 25 de hacer, 83, 89, 94-95 de garantía, 210 de medios, 202 de no hacer, 83, 89, 94-95 modales, 77Oferta irrevocable, 60 sujeta a reserva, 35Patria potestad, 237Perjuicio económico, 13Posesión, 115, 117-118Inscrita, 117Prenda sin desplazamiento, 239Prestaciones recíprocas, 50Principio autonomía de la voluntad, 27 competencia, 81, 182

fuerza obligatoria de los contra-tos, 33, 37, 53

interés superior del niño, 2 par condictio creditorium 236 pacta sunt servanda 1, 53 reparación integral 9, 15-16, 19,

22, 25, 99Propiedad intelectual, 236Prueba carga de la 202, 204Quantum, 11, 26Remedio por incumplimiento, 65,

69, 77, 79, 92-93, 106, 108Resarcimiento extensión, 143Responsabilidad civil 9 extracontractual, 22, 149 objetiva, 147, 150 subjetiva, 150Retención, 115, 117-118, 125, 134, 137Seguro, 15Teoría de la imprevisión, 29-30, 36-37,

40, 43-44, 46, 54 de la equivalencia de las condi-

ciones, 60, 164Uniones de hecho, 238velo societario, 197vicio redhibitorio, 237víctima, 13


Índice de materias

257

Índice de materiasDiciembre 2010

Índice

de a

uto

res


Índice de autores

259

Índice de autoresDiciembre 2010

Abeliuk Manasevich, René, 25, 33, 41, 48, 55, 73, 79, 127, 128

Aberkane, hassen, 160Acciarri, hugo, 153Acutis, Maurizio de, 157Aguad Deik, Alejandra, 197Aguirrezabal Grunstein, Maite, 238Alcalde Rodríguez, Enrique, 38Alessandri Besa, Arturo, 220Alessandri Rodríguez, Arturo, 25, 95,

153, 209-210, 215, 220Aljure Selame, Antonio, 195Alpa, Guido, 154álvarez y Gallego, Domínguez La-

sarte, 251Antolisei, Francesco, 162, 164Araya Jasma, Fernando, 153Artuch Ireberri, Elena, 185-186, 189-

190Ataz López, Joaquín, 158Atienza Navarro, María Luisa, 251Aynés Augustín, 125Bahamóndez Prieto, Felipe, 43Banakas, Stathis, 160Barahona, Juan Sebastián, 235Baraona González, Jorge, 73, 92, 102,

153Barrientos Zamorano, Marcelo, 239Barros Bourie, Enrique, 96, 100, 153Baudouin, Jean, Louis, 145Beale, hugh, 36Beaudeux, Cédric, 152

Beltrán de heredia de Ons, Pablo, 118Belvedere, Andrea, 146Bénabent, Alain, 152Bentham, Jeremías, 118Billiau, Marc, 59-60Borda, Alejandro, 55Boyer, Laurent, 119, 145, 156Brebbia, Roberto, 153Brun, André, 147Bueres, Alberto, 151Bustamante Salazar, Luis, 102Caballero José María, 100Cabanillas Sánchez, Antonio, 79, 106,

172Cabrillac, Rémy, 235Calvo Costa, Carlos, 160Cancelier, Guillaume, 145Capecchi, Marco, 149, 162, 165Capitant, henri, 78Caprile Biermann, Bruno, 33, 45, 215Carbone, vincenzo, 154Carbonnier, Jean, 119, 121, 145Cardaso Palau, Juan, 182, 185Carnelutti, Francesco, 125Carrió, Genaro, 138Castaldo, Rafaelle, 166 Castro de Cifuentes, Marcela, 126, 128Castro y Bravo, Federico de, 211Cicu, Antonio, 170Claro Solar, Luis, 24, 79, 96, 220Clemente Meoro, Mario, 78, 93Conte Philippe, 144

ÍNDICE DE AUTORES(loS númeroS remiten a laS páginaS reSpectivaS)



260

Índice de autores

Índi

ce d

e au

tore

sRChDP Nº 15

Contreras Strauch, Osvaldo, 184Cornet, Manuel, 35, 58Cornu, Gérard, 78, 168Corral Talciani, hernán, 67, 77, 96,

100, 153, 226, 243Corsaro, Luigi, 162Coutant, Lapallus, Christell, 23-24Cupis, Adriano de, 146, 165Cura Grassi, Domingo, 133Chabas, François, 19-20, 147, 151-152,

159Chillón Medina, José María, 187, 189De la Cuesta, José María, 100De la Maza, Lorenzo, 31, 33, 43, 48De la Maza Gazmuri, Iñigo, 97, 207,

235, 239De Nova, Giorgio, 57Declercq, Peter J.M., 56Delaveau, Rodrigo, 43Demogue, René, 59Deroussin, David, 151Descamps, Olivier, 151Deslauriers, Patrice, 145Díez, Picazo y Ponce de León, Luis

María, 21, 80, 100-101, 103, 216, 222

Domat, Jean, 18, 22Domínguez águila, Ramón, 9, 17-18,

38, 100, 153, 202, 220Donini, Massimo, 170Dörr, Juan Carlos, 33-34, 37, 48Ducci Claro, Carlos, 73, 89Dumoulin, Charles, 18Durán Rivacoba, Ramón, 237Duranton, Alexander, 133Durry, Georges, 145Ebers, Martín, 105Echevesti, Carlos, 162Ehmann, horst, 105Elorriaga de Bonis, Fabián, 55Enneccerus, Ludwing, 133Errázuriz Totorelli, Cristina, 237

Esmein, Paul, 145Etcheberry Court, Leonor, 225Evangelio Llorca, Raquel, 251Fagnart, Jean, Luc, 152 Fauvarque, Cosson, Benedicte, 34, 56Favier, Joseph, 152Fenoy Picón, Nieves, 214Fernández Rozas, José Carlos, 185, 190Fernández Urzainqui, Francisco Javier,

80Fernandois, Arturo, 43 Ferrándiz Gabriel, José Ramón, 80Fischer, Jérome, 148Flah, Lily, 35Forchielli, Paolo, 152, 154, 163 Frosini, Benito, 167Fueyo Laneri, Fernando, 12, 73García Garnica, María Carmen, 158García Goyena, Florencio, 20García Máynez, Eduardo, 121, 135-136García, Ripoll, Montijano, Martín,

158, 166Gatica Pacheco, Sergio, 25, 27, 92Gazzaniga, Jean, Louis, 151Geri, vinicio, 149Ghestin, Jacques, 59-60Gisbert Pomata, Marta, 182Gnani, Alessandro, 169Goetz, Charles J., 102Goldenberg, Isidoro, 153Goldenberg Serrano, Juan Luis, 236 Gómez Jene, Miguel, 182González de Cossio, Francisco, 183 González Soria, Julio, 182, 185Gorla, Gino, 146Grare, Clothilde, 145Grigoleit hans, Christoph, 34Grosser, Paul, 105Guex, Robert, 152Guzmán Brito, Alejandro, 38, 48, 67,

73, 77, 89-90, 96, 240harris, Robert J., 102


Índice de autores

261


hart, herbert, 153henríquez herrera, Iian, 77hernández López, vidal, 192higthon, Elena, 151hippel, Robert, 164hohfeld Wesley, Newcomb, 121, 125,

129hondius, Ewoud, 34honig, Richard, 166honoré, Tony, 153Ihering, Rudolf von, 122, 130Illanes, Claudio, 33-34, 37Infante, Ruiz Francisco, 158Jakobs, Günther, 166Jourdain, Patrice, 20Karampatzos, Antonis, 35Kelsen, hans, 146Kessedjian, Catherine, 56Kipp, Theodor, 133Kliwadenko, Malic Igor, 184Kozolchyk, Boris, 102Kramer, Ernest, 211, 217Kries, Johannes von, 163Lambert, Faivre, Yvonne, 11-12Lando, Ole, 36 Lapoyade, Deschamps, Christian, 145Larenz, Karl, 166Larraín, Carolina, 184Larroumet, Christian, 77Lathrop, Gómez Fabiola, 247Leca, Antoine, 158Leduc, Fabrice, 148León hurtado, Avelino, 217, 220León Robayo, Edgar, 125López Díaz, Patricia verónica, 65López herrera, Edgardo, 161López Jacoiste, José, 172López, Santa María Jorge, 73-74, 197,

210Lorenzo, Miguel, Federico de, 152Luna Yerga, álvaro, 157Llambías, Jorge, 148

Macaulay, Stewart, 34Mainguy, Daniel, 158Maiorca, Carlo, 149Maistre du Chambon, Patrick, 144Manresa y Navarro, José María, 133Mantilla Espinosa, Fabricio, 66, 115,

126, 129, 215Marinaccio, Alessandro, 157Marteau, Patrice, 152Martinic, Galetovic, María Dora, 153,

220Mas Badía, María Dolores, 251Matteis, Raffaela de, 156, 159Mayo, Jorge, 148, 151, 162Mazeaud, León, 19-20Mazeaud, henri, 19-20Mazeaud, Denis, 34-35, 56, 147Mehren, Arthur von, 211 Mejías Alonzo, Claudia, 99 Merino Merchán, José Fernando, 187,

189Messineo, Francesco, 133, 170Meza Barros, Ramón, 73, 79Miccio, Renato, 169Mignon, Maxime, 150Mignot, Marc, 151Mislawski, Roger, 148Momberg, Uribe Rodrigo, 29, 31, 38,

236Monateri, Pier, Giuseppe, 163Móntes Panadés, vicente, 172Montes Rodríguez, María Pilar, 251Morales, Baltazar, 45Morales Moreno, Manuel, 77, 100, 104,

209, 216-218, 222Mosset Iturraspe, Jorge, 35, 54, 147Nadeau, Alain, 144Nguyen Thanh Nha, Jacqueline, 155Novales Alquézar, Aránzazu, 251Orrego, Juan Andrés, 226Orti vallejo, Antonio, 158Ortiz Monsalve, álvaro, 139


262

Índice de autores

Índi

ce d

e au

tore

sRChDP Nº 15

Oviedo Albán, Jorge, 75, 237Paludi, Osvaldo, 153Pantaleón Prieto, Fernando, 100, 104,

148, 167Pennazio, Rossana, 51Penneau, Jean, 155Peñailillo, Daniel, 33, 37, 48, 52, 58-

60, 66, 77-79, 92, 94Perales viscasillas, María del Pilar, 189Peralta Larraín, Ricardo, 184Philippe, Denis, M., 60Piaggio, Aníbal, 148, 151, 161-164Pietrobon, vittorino, 149, 162Pizarro Wilson, Carlos, 38, 66-67,

77, 80, 86, 89, 92, 94-96, 99, 101, 105, 118, 126, 197, 204, 215, 225-226, 239

Planiol, Marcel, 59Ponzanelli, Giulio, 145, 157Postacioglu, Ihan, 160Pothier, Robert J., 18-19, 22-23, 25,

78Prevot, Juan Manuel, 143Pryles, Michael, 187Pucella, Roberto, 152, 157Pufendorf, Samuel, 166Quezel, Ambrunaz, Christophe, 152Ramos Pazos, René, 94Realmonte, Francesco, 146, 152Rémy, Philippe, 77Rengifo Gardeazábal, Mauricio, 133-

134Restrepo, Juan Camilo, 117Reveco Urzúa, Ricardo, 220Ríos, Sebastián, 38Ripert, Georges, 59, 145Roca Trías, Encarna, 216Rochfeld, Judith, 79Rodríguez, María Sara, 67, 96Rodríguez Grez, Pablo, 226Rodríguez Pinto, María Sara, 238, 243,

247

Roland, henri, 119, 145, 156Ross, Alf, 121Rossello, Carlo, 152Roujou de Boubée, Marie Eve, 13, 21-

23Ruz Lártiga, Gonzalo, 99Sabard, Olivia, 145Sacco, Rodolfo, 57Salas Murillo, Sofía, 251Saleilles, Raymond, 149Salvi, Cesare, 145, 154Sancinetti, Marcelo, 166Santis, Giovanni de, 157Savatier, René, 156Savigny, Friedrich von, 122Scott, Robert E., 102Silva Romero, Eduardo, 186Simone, Roberto, 159Smayevsky, Miriam, 35Somarriva Undurraga, Manuel, 95Soto, hernando de, 134Souleau, Isabelle, 21Sourdat, Auguste, Jean, Batiste, 156Starck, Boris, 19, 136, 145, 156Stella, Federico, 157, 164Stevenson, Robert Louis, 123Sutschet, holger, 105Tacchini, Laforest, valèrie, 155Tallon, Denis, 105Tapia, Mauricio, 38Tapinos, Daphné, 158Taruffo, Michele, 170Ternera, Barrios Francisco, 115, 127-128Terré, Francois, 36Thibierge, Catherine, 154Thon, August, 163Thouvenin, Dominique, 155Tobías, José, 145Traeger, Ludwing, 164Trimarchi, Pietro, 152, 158Troncoso Larronde, hernán, 73Troplong, Raymond Théodore, 122


Índice de autores

263


Turner Saelzer, Susan, 102, 238valcavi, Giovanni, 145, 154valencia Zea, Arturo, 139valsecchi, Emilio, 150varas Braun, Juan Andrés, 102vásquez Palma, María Fernanda,

181, 183, 185, 192, 194vattier, Carlos, 100vialla, François, 158vidal Olivares, álvaro, 67, 72, 80,

88, 93-96, 99, 100, 204, 225villey, Michel, 127vincent, Jean, 156

viney, Geneviève, 20, 22, 26, 78vio vásquez, Efraín, 83visintini, Giovanna, 152vivas Tesón, Inmaculada, 247, 250vives Rojas, Juan José, 184vodanovic haclicka, Antonio, 95Wiggers, Willem, 34Williatte, Pellitteri, Lina, 152Wittgenstein, Ludwing, 118Wolff, Martín, 133Yzquierdo Tolsada, Mariano, 100, 102,

156


Índice de autores

265


Sig

las y

abre

via

tura

s


Siglas y abreviaturas

267

Siglas y abreviaturasDiciembre 2010

SIGLAS Y ABREvIATURAS

AA.vvAC

ADCADN

art.arts.

BGB

DCFR (sigla en inglés)

BWc/ a veces c.

C-

C. de C. a veces C.Co.C.C. a veces CC.

CEEcfr.

Cía. CISG

CMPC

CNUDMI en español, UNCI-TRAL en inglés

CNYcoord.

COTC.P.

CPC a veces C. de P.C.CS

autores variosActualidad CivilAnuario de Derecho Civilácido desoxirribonucleicoartículoartículosBürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)Borrador de Marco Común de Re-ferenciaBurgerlijk WetboekconFallos de la corte Constitucional co-lom bianaCódigo de ComercioCódigo CivilComunidad Económica EuropeaconfrónteseCompañíaConvention of International Sale of GoodsCompañía Manufacturera de Papeles y CartonesComisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-cionalConvención de New YorkcoordinadorCódigo Orgánico de TribunalesCódigo PenalCódigo de Procedimiento CivilCorte Suprema



268


Sigl

as y

abr

evia

tura

sRChDP Nº 15

CvDCFR

dir.ed.

eds.Eng. Rep.

etc.Exch

Excma.exp.

FONDECYT

G.J.IDADFE

inc.Inc.

LACI, Nº 19.971

LADECOLMCLMULtda.mod.M.P.

n.Nº

op. cit.p.

PCB

PECL

pp.PICC

Principios UNIDROIT a veces PCCI

PtsRCDIRCEA

Convención de vienaDraft Common Frame of Referencedirectoredición a veces editor o editorialeditoresEnglish Reportsetcéteraexchequer (Exchequer court)ExcelentísimaexpedienteFondo Nacional de Desarrollo Cien-tífico y TecnológicoGaceta JudicialInstituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en EspañaincisoincorporatedLey de Arbitraje Comercial Interna-cional Chilena Nº 19.971Línea área del CobreLey de Matrimonio CivilLey Modelo UNCITRALlimitadamodificadomagistrado ponenentenotanúmeroobra citadapáginaPolychlonnated biphenyls (bifelinos policlorados)Principios de Derecho Europeo de los ContratospáginasPrinciples of International Commer-cial ContractsPrincipios UNIDROIT sobre Con-tratos Comerciales InternacionalespesetasRevista Crítica de Derecho InmobiliarioRevista de la corte Española de Arbitraje



269

Siglas y abreviaturasDiciembre 2010

Revista de Derecho y JurisprudenciareferenciaRSA Seguros Chile S.A.Revue Trimestielle Droit civilSociedad Anónimasecciónsentenciasin númerosin volumensiguientesFallos del mecanismo de TutelaSu SeñoríaSentencia del Tribunal SupremoUniform Commercial CodeUniform Contract CodeUniversidad de Concepción del Uruguayunidad de fomentoUniversidad Nacional de Educación a Distanciaversusverbi gratia (por ejemplo)virus de inmunodeficiencia humanavolumen

RDJRef.

RSARTDciv.

S.A.sec.

sent. a veces S.s/nº

s/vol.ss.T-

SS.STS

UCCUCC

UCU

UF UNED

v.v.gr.

vIhvol.


Instru

cciones

a lo

s auto

res


Instrucciones a los autores

273

Instrucciones a los autoresDiciembre 2010

INSTRUCCIONESA LOS AUTORES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes instrucciones:

1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan un diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera “Artículos de Doctrina”, se publican trabajos inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a eva-luación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesio-nal”, está destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a “Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimonia-les. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la “Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de “Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,



274


Inst

rucc

ione

s a

los

auto

res

RChDP Nº 15

bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito nacional como extranjero.

2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión Word o al correo electrónico fundació[email protected]

3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.

4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés, italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español.

5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de dos-cientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español, inglés y portugués.

6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la univer-sidad o institución a la cual pertenezca.

7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incorporado.

8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con



275

Instrucciones a los autoresDiciembre 2010

números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie de página durante la edición.

10. La Revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente.

11. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: ape-llido del autor en verSaleS, seguido de una coma (,) y el nombre del autor en letras redondas y a continuación una coma (,) y luego el título de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado en número arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.

12. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos se efectuarán de la siguiente forma: apellido del autor en verSaleS, se-guido de una coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra en seguida del título de la revista o publicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).

Ejemplo: remy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45.

13. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: ape-llido del autor en verSaleS seguido, entre paréntesis , la letra n. (nota) y el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo o trabajo.

Ejemplo: barroS errázuriz (n. 23), p. 54.


Se terminó de imprimiren el mes de diciembre de 2010

en versión Producciones GráficasSantiago de Chile


FORMULARIO DE SUSCRIPCIÓN

REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADOFERNANDO FUEYO LANERI

nombre: Dirección: comuna:ciuDaD: paíS: teléFono: Fax: proFeSión: rut: e-mail:

tipo De SuScripción

nueva renovación 1 año 2 añoS

Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones Universidad Die go Portales por la suma de $ por sus-cripción (es).

tipo De Documento

boleta Factura

SuScripción 1 año (2 reviStaS) 2 añoS (4 reviStaS)

Nacional $ 30.000 $ 50.000 Estudiantes $ 15.000 América* US$ 95 US$ 125 Europa y otros* US$ 125 US$ 155

* Incluye gastos de envío.


universidad diego portales - revista fueyo 15.indd 1 3/12/10...

Documents