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Rev FUEYO LANERI 4.p65 30/08/2005, 16:331

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 4 - 2005


Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 105, tercer piso. Santiago de Chile

teléfono: 6762640; Fax: 6762641correo electrónico: [email protected]

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTOR

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho Civil

Universidad Diego PortalesInstructor Universidad de Chile

CONSEJO EDITORIAL

Carlos Peña GonzálezProfesor de Derecho Civil

Universidad Diego Portales

Jorge López Santa MaríaProfesor de Derecho Civil

Universidad Adolfo Ibáñez y de Chile

José Ramón de Verda y BeamonteProfesor de Derecho CivilUniversidad de Valencia

Javier Barrientos GrandonProfesor de Historia del Derecho


Osvaldo Contreras StrauchProfesor de Derecho Comercial


Gonzalo Figueroa YáñezProfesor de Derecho Civil

Universidad de Chile y Diego Portales

EDITOR

Marcelo Rojas Vásquez

Christian LarroumetProfesor de Derecho Civil

Université Panthéon-Assas (Paris II)


REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FERNANDO FUEYO LANERI

N° 4 - 2005ISSN 0718-0233

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ARTÍCULOS

Daño anticompetitivo y daño in-demnizable: un ensayo de con-frontación por Fernando Araya J.

Las cláusulas de exoneración ylimitación de responsabilidad enel Derecho español por José Ra-món de Verda y Beamonte

Para una recepción crítica de lacaducidad por Osvaldo Lagos V.

OPINIÓN PROFESIONAL

Informe en Derecho sobre el or-denamiento jurídico chileno vi-gente en 1972 en lo relativo a latransferencia de acciones de lassociedades anónimas constitui-das en la República de Chile porRicardo Sandoval L.

Ofrecimiento de pago y consig-nación (cuestiones sustantivas yprocesales) por Luis Bustamante S.

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Obligaciones y responsabilidadcivil por Alejandra Aguad D. y Car-los Pizarro W.

Contratos especiales por Iñigo dela Maza G.

De los bienes, y de su dominio,posesión, uso y goce por JavierBarrientos G.

Derecho de familia y sucesoriopor Leonor Etcheberry C.

Derecho de la competencia porRafael Mery N.

RESÚMENES DE JURISPRUDENCIA

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

RECENSIONES

ÍNDICE DE MATERIAS

ÍNDICE DE AUTORES

SIGLAS Y ABREVIATURAS

NORMAS EDITORIALES


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Mauricio Tapia R. y José Miguel Valdivia O.D

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HOMENAJE A JEAN CARBONNIER

DAÑO ANTICOMPETITIVOY DAÑO INDEMNIZABLE:UN ENSAYO DE CONFRONTACIÓN

Fernando Araya Jasma *

RESUMEN

El artículo ofrece un panorama introductorio al tema de la responsabilidadcivil vinculada a una infracción al estatuto de defensa de la libre competen-cia en Chile.

El interés surge a raíz de la incorporación de una disposición legal en laúltima reforma al estatuto de defensa de la libre competencia que de maneraexpresa se ocupa de este asunto que, hasta antes de la modificación, hubo deser solucionado a la luz de la legislación civil general.

Luego de ocuparse de aspectos conceptuales preliminares en relación a lalibre competencia y a la juridicidad del daño competitivo, de la opción legis-lativa por la solución del aspecto infraccional de manera previa al civil, de lahistoria fidedigna de la disposición incorporada, del panorama en el derechoextranjero y del fundamento de esta responsabilidad civil especial, el trabajo,bajo el epígrafe “el daño indemnizable”, busca establecer la relación entre losórdenes normativos de defensa de la libre competencia y del derecho de da-ños intentando una orientación respecto de las situaciones resarcibles.

ABSTRACT

The article offers an introductory view to the subject of civil responsibilitylinked to an infringement to the statute of free competence defense in Chile.

* Abogado Universidad de Concepción. Profesor ayudante del Departamento de DerechoComercial de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. El autor agradecelos comentarios que el profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidadde Concepción, Sr. José Luis Diez Schwerter y, el economista Sr. Alberto Barrientos Olavarríahicieran a versiones preliminares de este trabajo. El material obtenido para el inicio de estainvestigación fue recopilado, en gran parte, gracias a una estadía del autor como becario VanCalker en el Instituto Suizo de Derecho Comparado, durante los meses de junio y julio de2004, en Lausanne, Suiza. Las ideas vertidas lo son a título personal y no representan nece-sariamente el pensamiento de alguna institución que pueda asociarse al autor.


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Fernando Araya JasmaD

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ina The interest is raised due to the incorporation of a legal disposition in the

last reform to the statute of free competence defense that specifically deals withthis matter, which until before the modification, had to be solved under theaegis of the general civil legislation.

After dealing with preliminary conceptual aspects related to the free com-petence and the lawfulness of competitive damage, of the legislative option forthe solution of the transgression aspect previously to the civil one, of the trust-worthy history of the disposition incorporated, of the view in foreign law and ofthe fundament of this special civil responsibility, the paper, under the epigraph“the indemnity damage” searches to establish the relationship between the re-gulatory orders of the free competence defense and the right to damages in-tending an orientation with respect of the compensable solutions.

I. INTRODUCCIÓN

El estatuto de defensa de la libre competencia en Chile se encuentra integradoprincipalmente por las disposiciones contenidas en el DL N° 211 de 1973, mo-dificado de manera sustancial por la ley N° 19.911 (DO 14 de noviembre de2003), y cuyo texto refundido está contenido en el DFL N° 1 de 18 de octubrede 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (DO 7 demarzo de 2005), en adelante DL N° 2111.

Los hechos constitutivos de una infracción a este estatuto vulneran el ordenpúblico en materia de defensa de la libre competencia2. La integración de aquelconcepto fue encomendada por el legislador a los organismos que dicho esta-tuto recoge3.

Los elementos considerados por estos organismos para tener por configu-rada una infracción al estatuto de defensa de la libre competencia pueden, ade-más, encontrarse en el origen de un daño causado a intereses de personas de-

1 A esta norma cabe agregar leyes especiales, principalmente de carácter regulatorio dedeterminadas actividades económicas que consagran el principio de la libre competencia y,además, la jurisprudencia emanada de los órganos de defensa de la libre competencia.

2 En Francia, por ejemplo, algunos autores hablan de un ordre public concurrentiel, intro-duciendo un cierto grado de especificación a la noción más genérica de orden público económico.En este sentido, véase, Mustapha MEKKI, L’ intérêt général et le contrat. Contribution à une étude dela hiérarchie des intérêts en droit privé, Paris, LGDJ, 2004.

3 Nos referimos, de modo principal, a la Fiscalía Nacional Económica y al TDLC, conti-nuador de las comisiones existentes desde mediados de los años setenta, sin perjuicio de laintervención de otros, como la Corte Suprema al conocer del recurso de reclamación encontra de las decisiones del TDLC.


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DAÑO ANTICOMPETITIVO Y DAÑO INDEMNIZABLE: UN ENSAYO DE CONFRONTACIÓN

terminadas. La víctima que ha sufrido estos daños en su patrimonio, en princi-pio, no puede ser obligada a soportarlos, sino que parece legítimo permitirleaccionar en responsabilidad civil en contra del causante de los menoscabos, deacuerdo con las reglas generales. La posibilidad de interponer esta acción, quedesde siempre ha estado abierta a los particulares en conformidad a la norma-tiva general del Código Civil, vino a ser consagrada de manera expresa y conparticularidades en el artículo 304 del DL N° 211 en virtud de la modificacióndel año 2003 al que ya se hizo referencia.

El propósito del presente artículo es constituir un precedente introductorioal estudio de la acción de responsabilidad civil establecida en dicha disposi-ción, con especial referencia a los vínculos que se producen entre el derechode defensa de la libre competencia y el derecho de daños.

II. CUESTIONES PRELIMINARES

En una economía dinámica, los menoscabos sufridos por los distintos opera-dores del mercado son habituales. Así, piénsese en la pérdida de ingresos deun gerente cesado en sus funciones con ocasión de una operación de concen-tración, el perjuicio de un ahorrante por la profunda caída de la cotización delas acciones de que es titular en la bolsa de comercio, el menoscabo por el des-prestigio de una empresa mal evaluada con ocasión de un control de calidad, lapérdida de clientela por una mejor estrategia de publicidad de la compañíarival, la desvalorización de terrenos producto de la mudanza a otra ciudad deuna importante industria hasta entonces vecina, etcétera5.

Frente a estos casos, las preguntas básicas que afloran son: ¿por qué razónunos daños son indemnizables y otros no?, ¿quiénes están legitimados parademandar la compensación?, ¿a qué monto alcanzará la indemnización?

El presente trabajo, restringido al daño verificado con ocasión de una infrac-ción a la libre competencia, nos impone un intento por definir ésta (1), para luegofundamentar la juridicidad o también llamada “licitud” del daño competitivo (2).

4 Artículo 30 DL N° 211: “La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, conmotivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentenciadefinitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a lasreglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el libroIII del título XI del Código de Procedimiento Civil. El tribunal civil competente, al resolver sobre laindemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica delos mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,dictada con motivo de la aplicación de la presente ley”.

5 Frente a estas distintas situaciones, el lego se apresura en imputar estos menoscabos al“libre mercado”, o al “modelo”.


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ina 1. Hacia un intento de definición de libre competencia

De modo preliminar digamos que la noción de libre competencia apareceindisolublemente ligada a un modelo, el del mercado neoliberal6, de acuerdocon el cual es el mercado el asignador de los recursos en la sociedad y no elEstado. En este modelo rige el principio de la libertad económica o libertad deempresa, de acuerdo con el cual, según nos recuerda el numeral 21 del artículo19 de nuestra Carta Constitucional, toda persona tiene asegurado el derecho adesarrollar cualquier actividad económica en la medida que no sea contraria alorden público, la moral o la seguridad nacional y, en todo caso, respetando lasnormas legales que regulen la actividad. Para el adecuado ejercicio de esteamplio derecho-libertad, necesariamente debe ser acompañado de otros dere-chos y libertades, sin los cuales la realización de aquél se hace ilusoria. Así,una enumeración nos traerá a la reflexión la libertad para adquirir el dominiode toda clase de bienes, la libertad de contratación y otras. Entre estas liberta-des, aparece la de competir, la llamada libre competencia, que, de acuerdo connuestro actual entender consiste en “el derecho, generalmente irrenunciable,que permite a su titular desplegar, sin mayores requisitos, los medios paraatraer la oferta o la demanda en el mercado, según la naturaleza de oferente odemandante de productos y servicios que detente”7. Los medios a que nos refe-rimos consisten generalmente en información, así una mejor calidad, un pre-cio más conveniente, son comunicados por un agente al mercado como infor-mación que es absorbida por los demás agentes para libremente optar pordirigirse hacia dicha oferta (en el caso de demandantes de productos y servi-cios) o hacia dicha demanda (en el caso de oferentes de productos y servicios).

6 Marie-Anne FRISON-ROCHE, “Le modèle du marché”, en Archives de Philosophie du Droit, N°40, Paris, 1995, p. 286 y ss.

7 Hemos intentado aquí una definición que se ajuste al marco normativo que sugerimos,pero que, desde un punto de vista económico puede ser cuestionable. El Glosario de OrganizaciónIndustrial y Derecho de la Competencia de la Organización para la Cooperación Económica y elDesarrollo indica que la Competencia “es una situación en el mercado en la cual las empresas ovendedores compiten por la clientela de compradores en orden a alcanzar un particular objetivocomercial, como utilidades, ventas y/o participación de mercado”. Agrega que: “competencia eneste contexto es usualmente equiparada con rivalidad y que tal rivalidad puede darse en términosde precio, calidad, servicio o de una combinación de éstos y otros factores que los consumidorespuedan valorar”. Finalmente, señala que: “la competencia es vista como un importante procesoen virtud del cual las empresas son forzadas a devenir eficientes y a ofrecer más alternativas deproductos y servicios a menores precios, incrementando el bienestar del consumidor y la eficienciaalocativa; incluye la idea de ‘eficiencia dinámica’ según la cual las empresas se comprometen enla innovación y alientan el cambio tecnológico y el progreso”. (Nuestra libre traducción; elGlosario puede consultarse en internet: http://www.oecd.org). Por último, puede señalarse demodo general que la Teoría Económica ha desarrollado sucesivamente los conceptos de “PerfectCompetition”, “Workable Competition” y “Contestable Competition”.


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2. Acerca de la juridicidad del daño competitivo

“La clientela es para quien sabe tomarla”, ha sido señalado por un destacadoautor8 a modo de aforismo de nuestros tiempos y para dar a entender que, porregla general, el daño sufrido por los comerciantes en el mercado, por el fenó-meno competitivo, cae dentro de la juridicidad, es lícito, o si se prefiere, legíti-mo.

Los daños derivados habitualmente del ejercicio de la libertad de competirno son indemnizables. Cuando una empresa pierde clientela (y consecuente-mente, ingresos por ventas) a causa de otra, entrante en el mercado o ya exis-tente en él, que ofrece un producto mejor, a un precio más bajo, o con unapotente estrategia publicitaria, debe revertir tales pérdidas con las herramien-tas lícitas de la competencia9: podrá bajar sus precios, mejorar la calidad delproducto, desarrollar campañas publicitarias, etc. Pero una pretensión resar-citoria de tales pérdidas en contra de la empresa rival, no debiera prosperar.

Esta circunstancia, cuya explicación normativa puede encontrarse en ellegítimo ejercicio de la libertad para competir, aun causando daño al rival, enla medida que esto beneficia al consumidor y se mantiene al margen de unabuso de derecho, tiene, además, una explicación económica: así, por ejem-plo, frente a la entrada de una nueva empresa con menores precios, la existen-te se verá presionada a bajar los suyos. La producción total del producto encuestión, en el mercado, aumentará. El aumento en la producción y la baja delos precios permitirá un incremento de la demanda, no sólo de quienes yaadquirían el producto en cuestión a un precio mayor sino, además y, especial-mente, de quienes no tenían acceso al producto. Es decir, por un lado habrámayor producción y, por otro, mayor cantidad de consumidores satisfechos,lo que evidencia un beneficio social. Y todo lo anterior, a pesar de las pérdidassufridas por la empresa que existía previamente, que debió bajar sus precios y,por lo tanto, reducir sus márgenes10.

8 Yves SERRA, “Concurrence Déloyale”, Répertoire Dalloz de Droit Comercial, Paris, 2000.9 La Excma. Corte Suprema confirmando el rechazo de un amparo económico ha señalado

que el sujeto, en el ejercicio de su actividad económica, debe enfrentar las estrategias quepueda diseñar e implementar su competencia mediante las herramientas que proporciona elmercado, esto es, elaborando a su turno estrategias que le permitan posicionarse adecuada-mente. (C.S., 23 de agosto de 2004, rol N° 2.943-2004, Cons. 10°, publicada en Semana Jurídica,N° 205, 11-17 de octubre de 2004).

10 Richard POSNER, El análisis económico del Derecho, traducción de 1998, Chicago, Fondo deCultura Económica, 1976, p. 177.


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ina III. GENERALIDADES

SOBRE LA SITUACIÓN INFRACCIONAL Y SU PREJUDICIABILIDAD

Bien sabido es que el deslinde entre el ejercicio legítimo de un derecho y unasituación infraccional puede llegar a ser bastante tenue11. Y que las sancionesefectivas por las infracciones que los individuos cometen se encuentran mu-chas veces supeditadas a situaciones coyunturales y a los recursos destinados alas facultades de policía del Estado.

De acuerdo con la situación actual, en el ámbito del derecho de defensade la libre competencia en Chile, será el análisis económico de las circunstan-cias la herramienta fundamental que permitirá establecer cuándo se ha verifi-cado un atentado a la libre competencia12, 13. Con todo, no resulta aventuradoafirmar que la respuesta ante esta interrogante no resulta uniforme si se con-frontan los dos grandes modelos de derecho de la competencia en el mundo14

o, incluso, si se comparan decisiones de un mismo sistema en distintas épocas,inspiradas por diferentes escuelas económicas15.

El procedimiento a que se refieren los artículos 20 a 29 del DL N° 211 severá inundado de tópicos referidos al bien jurídico protegido, a las finalidadesdel estatuto de defensa de la libre competencia, a la determinación del merca-do relevante, a los requisitos de la conducta, sus consecuencias económicasindeseables para un determinado mercado o para la economía, etcétera.

De acuerdo con el sistema consagrado por el legislador en el artículo 30del DL N° 211, sólo una vez dictada una sentencia definitiva ejecutoriada quedeclare la existencia de una infracción al estatuto de defensa de la libre compe-

11 Una situación límite es, sin duda, la de quien excede en poco el límite máximo develocidad en la conducción de su vehículo en carretera. Al senador John Sherman se atribuyeel siguiente párrafo pronunciado al introducir al Senado estadounidense, en 1889, el proyectoque llevaría su nombre luego de su aprobación: “It is difficult to define in legal language theprecise line between lawful and unlawful combinations. This must be left for the courts todetermine in each particular case. All that we, as lawmakers can do is to declare general prin-ciples, and we can be assured that the courts will apply them as to carry out the meaning of thelaw... This bill is only an honest effort to declare a rule of action”.

12 No sin razón, dos de los miembros del TDLC han de ser licenciados o con posgrados enciencias económicas.

13 Las conductas del art. 3 inciso 2° del DL N° 211 sólo describen de manera elementalespecies de atentados que la ciencia reconoce, pero su inciso 1° permitiría subsumir los másvariados hechos, actos o convenciones.

14 Nos referimos al derecho antitrust americano y al derecho de la competencia de laUnión Europea.

15 Una buena síntesis de éstas y otras diferencias puede encontrarse en David GERBER,“Competition”, en CANE y TUSHNET (eds.), The Oxford Handbook of Legal Studies, Oxford UniversityPress, 2003, p. 510 y ss.


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tencia, quienes estén en condiciones de acreditar un perjuicio sufrido por loshechos constitutivos de la infracción, podrán poner en movimiento una accióndestinada a obtener, en procedimiento sumario, una indemnización por ello16.

IV. REFERENCIA

A LA HISTORIA FIDEDIGNA DE LA DISPOSICIÓN

El proyecto enviado por el Ejecutivo no contenía referencia expresa a meca-nismo compensatorio alguno que las víctimas perjudicadas por una conductacontraria a la libre competencia pudieran hacer valer17.

Fue en el seno de las comisiones unidas de Constitución, Legislación yJusticia y de Economía, Fomento y Desarrollo, de la Cámara de Diputados, ensegundo trámite constitucional, que fue incorporada tal disposición, incorpo-ración que fue motivada por el envío de una nota del profesor Jorge StreeterPrieto, según expresa el miembro de dichas comisiones reunidas, diputado Sr.Burgos, en la sesión en que se dio a conocer el informe de dichas comisiones,quien agrega:

“La indicación recoge una cuestión muy central: que la persona que sesienta perjudicada –un empresario mediano, grande, pequeño; un ciu-dadano común y corriente, o un grupo de ciudadanos– en su derecho atener libre competencia, de una competencia leal, podrá recurrir, nosólo para la sanción establecida en esta ley, sino, además, a partir de

16 En efecto, de la disposición se entiende que la acción indemnizatoria tendrá lugar “conmotivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentenciadefinitiva ejecutoriada”. Pero, precisando, la Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver unincidente ha declarado recientemente: “3°) Que el procedimiento del artículo 30 del DL 211 noes a todo evento un antejuicio que haya de paralizar un juicio ordinario de indemnización deperjuicios”. Rol 4091/2004, sentencia de 15 de julio de 2005. Antecedentes de la solución dellegislador nacional se encuentran en lo dispuesto en el artículo 13.2 de la ley (16/1989) deDefensa de la Competencia en España, que establece: “La acción de resarcimiento de dañosy perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse porlos que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y, en sucaso, jurisdiccional. El régimen sustantivo y procesal de la acción de resarcimiento de daños yperjuicios es el previsto en las leyes civiles”. Un enfoque crítico a esta solución, para España,con abundante cita bibliográfica, puede verse en Rosalía ESTUPIÑÁN CÁCERES, “El resarcimientode daños y perjuicios derivado de ilícitos antitrust: problemática que plantea y posiblessoluciones”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, N° 230, Madrid, marzo/abril 2004, p. 63 y ss.

17 Mensaje 132-346 de 17 de mayo de 2002 ingresado al Senado el 21 de mayo de 2002,Boletín 2944-03.


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ina una sentencia favorable, ejercer las sanciones indemnizatorias, lo que,

a mi juicio, cierra el círculo de la protección de la libre competencia”18.

La indicación incorporada no sufrió modificaciones durante la tramitacióndel proyecto y corresponde a la disposición aprobada.

V. SISTEMAS DE DAÑOS

EN EL DERECHO EXTRANJERO

Dentro de la abundante bibliografía existente en el extranjero sobre Derechode la libre competencia, Derecho de la competencia o Derecho antitrust19, unode los tópicos que más se ha desarrollado en los últimos años, es el de la inter-vención de los particulares en la aplicación del Derecho de la competencia20,tema dentro del cual el estudio del sistema compensatorio de las víctimas esuno de los pilares.

El fenómeno que se ha verificado es el siguiente.Estados Unidos de Norteamérica cuenta hace más de cien años, en el ámbi-

to federal, con un estatuto conocido como Derecho antitrust, y cuyo origen seremonta a la ley Sherman de 189021. Si bien existen en el contexto guberna-mental agencias encargadas de la aplicación (enforcement) de este cuerpo nor-mativo22, lo cierto es que desde los años setenta, la interposición de accionesparticulares en contra de las violaciones antitrust se ha incrementado, funda-mentalmente motivada por la posibilidad de acceder a indemnizaciones tresveces el valor del daño sufrido23, hasta situar la actividad particular en el ori-

18 Sesión 81ª, en Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, lunes 19 de mayo de 2003, pp. 31- 32.

19 Estos términos no nos parecen exactamente sinónimos. No nos haremos cargo aquí dela precisión terminológica. Pero queremos referirnos a todas las normas que se engloban bajoalguna de las denominaciones aludidas.

20 Lo anterior, bajo la noción de “Private Enforcement of Antitrust Law”.21 A esta ley siguieron en 1914 la ley Clayton y la ley de la Comisión Federal de Comercio

como disposiciones fundamentales, sin perjuicio de otra normativa posterior.22 Fundamentalmente la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) y la

División Antitrust del Departamento de Justicia.23 La sección 4 de la ley Clayton dispone que cualquier persona que haya sufrido daño en

sus negocios o propiedad en razón de algo prohibido por el Derecho antitrust puede recobrartres veces los daños por ella soportados y los costos del juicio, incluidos razonables honorariosdel abogado. (“Any person who shall be injured in his business or property by reason ofanything forbidden in the antitrust laws […] shall recover threefold the damages by him sus-tained, and the cost of suit, including a reasonable attorney’s fee” -15 U.S.C.A. §15-). Y, ensimilares términos, la sección 7 de la ley Sherman.


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gen de más del 80% de los juicios antimonopolios que, en Estados Unidos, seventilan ante los tribunales ordinarios de justicia24.

A modo de contraste, el Derecho de la competencia comunitario en Euro-pa, más joven25, no se ha desarrollado sobre la base de la iniciativa particular.Se trata de un derecho cuya aplicación es fundamentalmente perseguida por laautoridad administrativa comunitaria26 y en que la intervención particular esreducida. Lo anterior, se vio por mucho tiempo agravado por la duda queexistía en cuanto a que los tribunales de los países miembros pudieran conde-nar al pago de reparación de perjuicios por la infracción a una disposicióncualquiera del estatuto comunitario. A partir de ciertos fallos dictados en losúltimos años27, ya se ha sentado la doctrina que afirma esta posibilidad y, por lotanto, uno de los temas centrales del Derecho de la competencia europeo hapasado a ser si ese private enforcement americano, si el desarrollo de un sistemade aplicación privada del derecho comunitario de la competencia –incluido unrégimen compensatorio de las víctimas– debe o no ser fomentado en Europa28.

En lo que se refiere al Derecho de la competencia nacional de los paíseseuropeos, es posible encontrar algún desarrollo en relación con el tópico quetratamos acá. Los tribunales de algunos países europeos como Francia e Italiahan impuesto condenas de reparación de perjuicios por infracción a la norma-tiva nacional de la libre competencia29.

24 Véase sobre el punto Lawrence WHITE (ed.), Private Antitrust Litigation. New Evidence,New Learning, London, MIT Press, 1988.

25 Las disposiciones fundamentales se encuentran contenidas en los artículos 81 a 86 deltratado Constitutivo de lo que hoy es la Unión Europea, en su versión consolidada de 24 dediciembre de 2002 (originalmente, arts. 85 a 90 del tratado de Roma de 1957). No hay referenciaentre ellas a mecanismos de indemnización de perjuicios por su infracción.

26 La Comisión Europea, a través de su Dirección General de Competencia.27 Véase Roberto CARANTA, “Governmental Liability after Francovich” en 52 Cambridge

Law Journal, 1993, p. 272 y ss.; y, de modo más general, Ton HEUKELS y Alison MC DONNELL (eds.),The Action for damages in Community Law, La Haya, Kluwer Law International, 1997.

28 Entre otros puede verse, Clifford JONES, Private Enforcement of Antitrust Law in EU, UKand USA, Londres, Oxford University Press, 1999. La idea del private enforcement se ha asociado,además, con el proceso de descentralización de la aplicación de la normativa comunitaria de lacompetencia, que a partir del Reglamento 1/2003 (DO de la UE 4 de enero de 2003), vigentedesde el 1 de mayo de 2004, faculta a las jurisdicciones de los países miembros para aplicardirectamente el derecho comunitario de la competencia.

29 Para un mayor desarrollo, puede verse D. WOODS, A. SINCLAIR y D. ASHTON, “Privateenforcement of Community competition law: modernisation and the road ahead”, CompetitionPolicy Newsletter, N° 2 Summer/2004, p. 31 y ss., accesible en: http://europa.eu.int/comm/com-petition/publications/cpn/. Puede consultarse, además, el documento “Study on the conditionsof claims for damages in case of infringement of EC competition rules”, de 31 de agosto de2004, elaborado por D. WAELBROECK, D. SLATER y G. EVEN-SHOSHAN G., del estudio ASHURST porencargo de la Comisión Europea, accesible en: http://europa.eu.int/comm/competition/anti-trust/others/ private_enforcement/comparative_report_clean_en.pdf


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ina Teniendo presente estos dos modelos contrapuestos, incorporaremos el

aporte del derecho extranjero a medida que desarrollemos el estudio de la dis-posición nacional que nos ocupa.

VI. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CUESTIÓN

Queremos hacernos cargo de buscar cuál es el fundamento que tuvo en vista ellegislador al establecer de modo expreso una acción de responsabilidad civilen el estatuto de defensa de la libre competencia.

Los autores que tratan de la responsabilidad civil en general se ocupan de estetema. Afirman una función eminentemente compensatoria de la indemnizaciónpor daños en el estado actual de la responsabilidad civil en el Derecho de tradi-ción romano-germánica, derivada de la necesidad de distribuir los infortunios demanera adecuada en la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, se reconoce, ade-más, una función punitiva30 y una función preventiva de la responsabilidad civil31.

El problema se da en aquellos casos en que resulta difícil determinar conexactitud el daño verdaderamente sufrido por la víctima, y en el daño extra-patrimonial. En ambos casos, resulta complejo al juez apegarse a una sola finali-dad compensatoria y, al mismo tiempo, condenar a pagar una indemnización.

Hovenkamp enseña que el mecanismo de los treble damages en el Derechoantitrust estadounidense ha servido no sólo para compensar a las víctimas sino,además, para castigar al infractor e involucrar a los denunciantes particularesen la tarea pública de detectar, castigar y prevenir las infracciones32. Por lotanto, el mecanismo no sólo persigue fines de orden privado sino, también, elparticular cumple con su ejercicio fines de orden público como son los señala-dos33. El papel preventivo y punitivo del sistema ha sido declarado por la Cor-te Suprema de dicho país34, en un reconocimiento de las limitaciones de lafiscalización por parte del Estado.

30 Suzanne CARVAL, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Paris, LGDJ, 1995.31 Entre muchos otros puede consultarse Luis DIEZ-PICAZO, Derecho de Daños, Madrid, Civi-

tas, 1999. Las tres funciones señaladas, además de otras dos menos frecuentes, vuelven a serconstatadas en el estudio de derecho europeo del European Centre of Tort and InsuranceLaw, Unification of Tort Law: Damages, Kluwer Law International, Londres, 2001, véase el re-porte comparativo a cargo de Magnus, Ulrich, p. 185 y ss.

32 P. AREEDA y H. HOVENKAMP, Fundamentals of Antitrust Law, Aspen Law and Business, 2002,p. 108 y ss.

33 La idea no puede ser más consecuente con la de la “Mano Invisible” que Adam Smithplasmara en 1776.

34 “Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat”, 429 U.S. 477, 486-487 (1977). Lo anterior, sinperjuicio de afirmar como primario el papel compensatorio.


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La historia fidedigna de la disposición nacional estudiada, a pesar de su tenorliteral, permite pensar que las funciones punitiva y de prevención de infraccionesa la libre competencia, fueron también tenidas en cuenta por el legislador comointegrantes de la acción “de indemnización” que se incorporaba al texto, todavez que de acuerdo con la cita ya efectuada “el ejercicio de las sanciones indem-nizatorias [...] cierran el círculo de protección de la libre competencia”35, es decir, seindemniza también para prevenir que se atente en contra de la libre competenciaen el futuro, para protegerla y, además, para castigar al infractor36.

Creemos que el legislador difícilmente haya podido tener en cuenta otrasfunciones de la acción de indemnización de perjuicios, en especial, que hayapodido considerar a la víctima privada determinada como un verdadero pro-curador particular del interés público37.

El definir la función que recae sobre el mecanismo de la responsabilidadcivil derivada de una infracción al estatuto de la libre competencia en nuestromedio es de la más alta importancia, toda vez que traerá consecuencias en eljuicio respectivo como lo es, por ejemplo, el rigor con que el juez deberá ponde-rar la prueba existente en relación con el daño que se dice sufrido. En efecto, unúnico rol compensatorio debiera obligar al juez a ser muy estricto en relacióncon la prueba y avaluación del daño que se invoca. La función pública de laacción de responsabilidad civil debiera permitirle aligerar el rigor38, 39.

35 Véase el párrafo IV de este artículo.36 Respecto de la función punitiva afirmada, fuera de la expresión “sanción indemnizatoria”

utilizada (en que no descartamos un error de transcripción de la sesión toda vez que son lasacciones las que se ejercen y no así las sanciones), cabe tener en cuenta que en la nota del profesorStreeter, reproducida verbalmente en la sesión respectiva por el diputado Burgos, la indemnizaciónde perjuicios aparece mencionada dentro de una clasificación de las sanciones, entre las cuales sedistinguen las administrativas de multas y de inhabilidades y las civiles de nulidad, de órdenes demodificación o disolución de personas jurídicas de Derecho Privado y de indemnización de perjuicios.

37 La realidad de los juicios indemnizatorios en esta materia en nuestro país, prácticamenteinexistentes, no podía hacer pensar al legislador de diferente modo. Sin embargo, la idea deprocurador particular del interés público es la que subyace en la corriente que fomenta el pri-vate enforcement para el Derecho europeo comunitario de la competencia.

38 Así, en el Derecho antitrust americano, dentro del mecanismo de los treble damages lostribunales acostumbran a ser exigentes con la prueba de la existencia del daño, en cambio,acreditada aquélla, flexibilizan la prueba del monto pretendido. Véase Sean ROYALL, “Disaggre-gation of antitrust damages”, Antitrust Law Journal , N° 65, 1997, p. 311 y ss.

39 Piénsese, por ejemplo, en una empresa que se allana al pago de la multa impuesta por elTDLC, sin interponer recurso alguno. Lo anterior, hace suponer a un observador imparcial quela multa impuesta fue insuficiente en relación con las ventajas obtenidas por la empresa con lainfracción y eventuales daños producidos. Al pronunciarse sobre la acción de indemnización deperjuicios interpuesta por víctimas que han tenido dificultades en acreditar el monto de losdaños sufridos, el juez se preguntará si, no obstante esto, puede aún condenar. Lo que estime enrelación con el fundamento de dicha acción será crucial para su decisión respecto de laresponsabilidad civil del demandado y, además, para el proceso de avaluación de los daños.


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ina VII. EL DAÑO ANTICOMPETITIVO

Y EL DAÑO INDEMNIZABLE

El legislador recurre a una expresión de la cual se desprende que la dictaciónde una sentencia definitiva ejecutoriada por el TDLC no va a motivar necesa-riamente el nacimiento de una acción: “la acción de indemnización de perjui-cios a que haya lugar”.

En efecto, podría derechamente no surgir acción de reparación, claro está,cuando el TDLC determine la inexistencia de conducta ilícita alguna, y que,por lo mismo, dicte una resolución absolviendo al presunto infractor40.

Pero, fuera de estos casos, las posibilidades son múltiples. Podría el TDLC,por ejemplo, limitarse a declarar que una determinada conducta es contraria ala libre competencia, apercibir para que ésta cese, pero no imponer sanciónalguna. O, bien, podría establecer que la conducta cuestionada no es actual-mente contraria a la libre competencia, pero que si se mantiene en el tiempopodría llegar a serlo. O, bien, declarar expresamente la ilicitud de la conductaimponiendo sanciones al infractor. ¿Cuándo habrá lugar a una acción de in-demnización de perjuicios? ¿Puede haber infracción a la libre competencia sinla existencia de un daño a víctimas determinadas o determinables?

Más que centrarnos, al menos por ahora, en la resolución que pronuncie elTDLC, ocupémonos del concepto de daño en torno al cual se articula la respon-sabilidad civil contemporánea. Qué daños se asocian a una infracción a la librecompetencia y cuáles han de ser indemnizados según el Derecho de la responsa-bilidad civil? Para contestar esta pregunta nos referiremos primero, a las lla-madas prácticas restrictivas de la competencia, las figuras más comunes, y losdaños económicos que producto de ellas se generan, lo anterior, bajo la ideade “daños anticompetitivos” (1), para después confrontar estas ideas con lasnociones jurídicas de daño en la responsabilidad civil (2).

1. Acerca de los dañosanticompetitivos

La libertad para competir puede ser limitada por la voluntad de las partes. Lalimitación convencional puede ser lícita o ilícita.

La libertad para competir dispone, además, de límites legales.Una de las limitaciones normativas enfoca la competencia desde un punto

de vista individual, considera relaciones entre pocos particulares determina-

40 Esto no obsta a que la acción se reconduzca imputando el daño sufrido, de acuerdo conlas reglas generales, a una culpa distinta de la que se presumiría por la infracción al estatuto delibre competencia, como pudiera ser una situación de competencia desleal.


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dos, y mira principalmente al interés privado. Se trata de las disposiciones so-bre competencia desleal41.

Otro límite legislativo enfoca la competencia de manera estructural, en unmercado, considera las relaciones entre todos los operadores actuales y potencia-les en ese mercado, y mira fundamentalmente a un interés público. Este últimocuerpo normativo es al que se quiere referir en Chile bajo la denominación de“defensa de la libre competencia”42, 43.

Daños cuya reparación puede reclamarse ante el juez como elemento o fun-damento de la responsabilidad civil se producen tanto en situaciones de compe-tencia desleal como en situaciones de atentado al estatuto de defensa de la librecompetencia. En cambio, reservaremos acá la denominación de “daños anticom-petitivos” sólo para los asociados a un atentado al estatuto de defensa de la librecompetencia, para el sentido económico de disminución del bienestar social.

Una breve revisión de las conductas sancionadas en la ley de defensa de lalibre competencia, nos permitirá exponer cuáles son los daños anticompetitivosque se verifican a partir de ellas.

1. Abuso de posición dominante / monopolización

El artículo 3° letra b) del DL N° 211 se refiere a esta figura doctrinaria en lossiguientes términos: “La explotación abusiva por parte de una empresa, o con-junto de empresas que tengan un controlador común, de una posición domi-nante en el mercado [...]”.

Con variantes, dicha terminología es recogida en el tratado de la UniónEuropea, en Canadá, y en la mayoría de las legislaciones modernas, en tantoen la ley Sherman de Estados Unidos se ha mantenido la noción de monopoli-zar o tender a la monopolización de un mercado.

41 Véase el artículo 10 bis del convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrialde 1883, con sus modificaciones, introducido en nuestra legislación en virtud del decreto N°425 (DO de 30 de septiembre de 1991), disposición legal que puede situarse en la base delorden normativo de competencia desleal en Chile.

42 Debe tenerse presente, no obstante, que situaciones “tipo” de competencia desleal tam-bién pueden constituir un atentado a la libre competencia, como lo reconoce el art. 3 letra c)del DL N° 211.

43 También puede enunciarse, como otro límite legal, las obligaciones de no competir quetiene el trabajador frente al giro del empleador de quien depende, el socio en relación con elgiro desarrollado por la sociedad. Límites similares puede entenderse que se fundamentan enla ejecución de buena fe de los contratos y que se derivan de la naturaleza de algunos de ellosaun sin necesidad de disposición legal o convención que la establezca. En este sentido, la juris-prudencia francesa ha entendido que en la venta de un fonds de commerce, la obligación de ga-rantía del vendedor comprende el no competir buscando privarle de la clientela. Véase YvesSERRA, “Les fondements et le régime de l’obligation de non-concurrence”, Revue Trimestrielle deDroit Commercial et de Droit Économique, V. 51(1), Paris, 1998, p. 7 y ss.


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ina A esta figura que podríamos llamar “de base”, son asociadas diversas con-

ductas constitutivas de abuso y que es propiamente lo sancionado. La mismaley señala algunos casos: fijar precios de compra o de venta, imponer a unaventa la de otro producto, asignar zonas o cuotas de mercado; pero la doctrinamenciona otros casos bajo este mismo paraguas, así, el establecimiento deprecios excesivos o abusivos, de precios discriminatorios, los precios predato-rios u otras prácticas exclusorias de competidores, la negativa de compra o deventa, etcétera44.

2. Acuerdos expresos o tácitos para restringir la competencia

El artículo 3° letra a) del DL N° 211 se refiere a esta figura doctrinaria en los si-guientes términos: “Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económi-cos, o las prácticas concertadas entre ellos[...]”.

Con algunos matices, caen bajo esta tipología el “cartel” germano-ameri-cano y la “entente” francesa.

Estos acuerdos pueden tener por objetivo distintos aspectos de la actividadcomercial de los agentes económicos involucrados. Así, pueden recaer sobrematerias de precios, producción, mercados, consumidores, etc. La propia leyse refiere a: “[...]fijar precios de venta o de compra, limitar la producción oasignarse zonas o cuotas de mercado[...]”. Por otro lado, estos acuerdos pue-den establecerse ya sea entre competidores (acuerdos horizontales) o, bien,entre operadores situados en distintos eslabones de una actividad económica(acuerdos verticales).

Qué tienen en común las anteriores prácticas que las hacen sancionables?Sin entrar en la discusión respecto de las finalidades del estatuto jurídico de

defensa de la libre competencia45, en todas las situaciones descritas su repro-che se encamina a lo siguiente46.

44 Puede consultarse el concepto abuse of dominant position que brinda el Glosario de laOECD, citado previamente (n. 7). En relación con los precios y prácticas predatorias, el le-gis-lador nacional optó por incluirlas en forma separada (letra c) art. 3° DL N° 211), pero sin des-vincularla de la finalidad de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

45 Entre los consultados, los siguientes artículos nos parecen insoslayables sobre este tema:Alfonso-Luis CALVO CARAVACA y Luis FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, “Reflexiones en torno al conceptoy funciones del derecho de la competencia”, Gaceta Jurídica de la Comunidad Europea, Boletín 85,Madrid, junio 1993, p. 13 y Eleanor M. FOX, “What is harm to competition? Exclusionary practicesand anticompetitive effect”, Antitrust Law Journal, vol.70, N° 2, Chicago, 2002, p. 371.

46 Con una finalidad de síntesis y por ser el discurso preponderante de la doctrina antitrustde Estados Unidos y de organismos internacionales como la OECD, la exposición que siguerecoge en gran medida el enfoque antitrust que promoviera la llamada Chicago school of antitrustdesde mediados de la década del setenta. No obstante, es importante afirmar que no corres-ponde ésta a una visión universalmente aceptada según se ha ocupado de constatar la profesoraFox en el interesante artículo citado en la nota anterior.


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En efecto, está en la esencia del proceso competitivo el que los competido-res en un mercado traten de aventajar a sus rivales, atrayendo un mayor núme-ro de clientes. Sin embargo, esta situación de rivalidad puede, bajo determina-das condiciones de un mercado dado47 comenzar a disminuir hasta cesar. Eneste proceso, uno o más operadores que han alcanzado un poder de mercadovan adoptando decisiones48 de manera cada vez más independiente de aquéllasque son tomadas por sus, hasta ese momento, rivales. Lo anterior, hasta que laindependencia es tal que subsumida en alguna de las figuras que la doctrinaagrupa, produce no sólo una toma de beneficios por sobre lo normal sino,además, una disminución de la disponibilidad del total de bienes en la socie-dad. Tal situación se manifestará en precios elevados por sobre los competiti-vos, reducción de volúmenes producidos, menos alternativas para el consumi-dor, peor calidad del producto o servicio, etc., que es resentida tanto por losconsumidores como por los competidores y eventualmente por los proveedo-res de la o las empresas que se libran a una práctica anticompetitiva.

Siguiendo un análisis económico, es propio de un mercado competitivoque se generen excedentes para los operadores. Así, el excedente de los consu-midores, será la diferencia entre el precio mayor que hubieren estado dispues-tos a pagar éstos y el precio que en definitiva pagaron como precio de equili-brio. Por su parte, los productores obtienen el excedente constituido por ladiferencia entre el precio de venta de equilibrio y el precio menor al cual seencontraban dispuestos a vender el bien. Podrían, incluso, verificarse traspa-sos de excedentes entre los operadores. El que existan estos traspasos de exce-dentes, aun cuando fueren tan elevados que hicieren pensar en las nocionesjurídicas de “excesiva onerosidad” o “falta de equivalencia”, es una mera cues-tión distributiva que, según entienden los partidarios de la escuela del análisiseconómico del Derecho, no debiera ser objeto de la preocupación del Derechoantimonopolios49. Distinta es esta situación inocua de los traspasos de exce-dentes (empobrecimiento de unos con enriquecimiento de otros), de la genera-ción de un costo social neto, como es en el caso de las prácticas anticompetitivas,es decir, la generación de una pérdida en la sociedad, soportada por las vícti-mas del monopolista, que no se traduce en un beneficio para nadie. Este costosocial se refleja en situaciones como las ya descritas y se produce, en un mono-polio de oferta, por el desplazamiento de la demanda hacia productos sustitu-tos de inferior precio y calidad debido al precio abusivo impuesto por el mono-polista. Esto acarrea menor producción del bien monopolizado e insatisfacciónde los consumidores, cuando, en situación de competencia, se habría produci-

47 Particularmente la consideración de la elasticidad sea de la demanda o sea de la oferta, ola sustituibilidad del producto o servicio de que se trata, de la existencia de barreras a la entrada.

48 Ya referidas a los precios, la calidad, la producción, etcétera.49 Véase entre otros, POSNER (n. 10), p. 264.


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ina do más y los consumidores habrían sido mejor satisfechos50. Es precisamente

este costo social neto de donde se deriva la ilicitud y lo que hace de la represiónde las prácticas anticompetitivas una cuestión de interés público.

De lo que venimos diciendo se desprende claramente que, frente a un abu-so de posición dominante de un oferente, manifestado, por ejemplo, en unprecio abusivo, en un precio arbitrariamente discriminatorio, en una ventaatada de otro producto, en una negativa de venta, etc., entre los interesados enla adquisición del producto o utilización del servicio en cuestión, sea para suconsumo final o para su intermediación comercial, habrá fundamentalmentedos tipos de sujeto que sufren un menoscabo en su bienestar:

a) El que se somete a los nuevos términos del negocio, precio u otros, im-puestos por sobre los de equilibrio (generándose un traspaso de exce-dentes).

b) El que abandona el producto o servicio y satisface su necesidad sólo enparte con otro bien que le produce un menor bienestar (generándose uncosto social)51.

El sujeto en la situación de a) debe soportar un exceso en el precio quepaga. El sujeto en la situación de b) disminuye su bienestar.

Éstos y sólo éstos son los que un detenido análisis y la sola consideraciónde la eficiencia en la asignación de los recursos permite denominar dañosanticompetitivos.

2. Confrontación con la nociónde daño como elemento de la responsabilidad civil

El estudio del daño como elemento de la responsabilidad civil derivada de unapráctica restrictiva de competencia no tiene un abundante tratamiento en ladoctrina jurídica, al menos en estos términos. No obstante, en el Derecho detradición romano-germánica es posible encontrar algunos trabajos52.

50 POSNER (n. 10), p. 264.51 La situación es equivalente, aunque más discutida en doctrina, en un episodio de

monopsonio o de abuso de posición dominante por el lado de la demanda en que tendremosen la posición de a) a aquellos proveedores que se someten a las nuevas condiciones que im-pone el comprador dominante (demandante) y en la de b) a aquellos proveedores que reorien-tan su capacidad de producción de manera menos eficiente a otros fines. Lo expresado se ex-tiende, además, a las situaciones de acuerdos restrictivos de competencia.

En los casos de prácticas predatorias y de competencia desleal efectuadas en los términosde la letra c) del artículo 3 del DL N° 211 la situación es un tanto distinta. En efecto, las conductasque dicha disposición sanciona no exigen un daño anticompetitivo económico actual, sino quese castigarán dando por cierto el daño anticompetitivo futuro que sería generado por el infractorcon la salida de sus rivales y comportamiento abusivo derivado de tal situación.

52 José Luis FERNÁNDEZ RUIZ, “La acción de Resarcimiento de Daños y Perjuicios en la Leyde Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia”, Estudios Jurídicos en Homenaje a


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Diversa es la situación en el Derecho antitrust de Estados Unidos en dondelos trabajos son numerosos. Sin embargo, cabe hacer presente que, en esteDerecho, el tema no es abordado en la disciplina de los torts, equivalente de laresponsabilidad civil continental, sino que se trata como un capítulo dentro delDerecho antitrust, el capítulo referido al private enforcement. En efecto, en estesistema, la idea de antitrust injury se estudia tanto para tener por configurada lainfracción como para otorgar derecho a los treble damages53.

Una rápida revisión a la doctrina y jurisprudencia nacional referida al dañocomo elemento de la responsabilidad civil podría hacernos concluir anticipa-damente que el análisis que hemos intentado hacer bajo la idea de dañosanticompetitivos de poco servirá a los tribunales ordinarios chilenos, quienesconceptualizan el daño, sea como elemento o como presupuesto de la respon-sabilidad civil, de manera bastante cercana al sentido natural y obvio e, inclu-so, cercana al uso común de la misma. En efecto, mayoritariamente se declaracomo rubro indemnizable toda lesión a un simple interés o a una situación dehecho de la víctima de un delito o cuasidelito civil54. Frente a esto, el únicocriterio útil de delimitación para no llegar a indemnizar cualquier molestia, loconstituirá la idea de anormalidad a la que podrá recurrir el juez descartandola pretendida indemnización de determinados menoscabos calificados de nor-males o propios de la vida en sociedad55.

No obstante lo anterior, estimamos que la comprensión de lo que hemosdescrito como daño anticompetitivo aparece fundamental al momento de eva-luar la pretensión indemnizatoria fundada en perjuicios sufridos con ocasiónde una infracción al estatuto de defensa de la libre competencia. Esto constitu-ye la esencia del vínculo que se establece entre el derecho de defensa de la librecompetencia y el derecho de daños. En efecto, al juez ordinario corresponde-

Joaquín Garrigues, Madrid, Editorial Tecnos, 1971, tomo II, p. 239 y ss.; Daniel FASQUELLE, “Laréparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles”, Revue Trimestrielle deDroit Commercial et de Droit Économique, vol. 51(4), Paris, 1998, p. 763 y ss.; Fernando PEÑA L., LaResponsabilidad Civil y la Nulidad derivadas de la realización de un Ilícito Antitrust, Granada, EditorialComares, 2000.

53 Todo esto resulta coincidente con lo ya señalado respecto a la profusa intervención par-ticular con fines indemnizatorios en la aplicación del Derecho antitrust.

54 José Luis DIEZ SCHWERTER, El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina. Comentarios,Santiago, Editorial Jurídica, 2002, p. 8. En contra, defendiendo una concepción jurídica deldaño, citados en el estudio de Diez, Fernando FUEYO, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obli-gaciones, Santiago, Editorial Jurídica, 1991, p. 364 y Ramón DOMÍNGUEZ A., “Consideraciones entorno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, Revista de Derecho Universidadde Concepción, N° 188, julio-diciembre, 1990, p. 125 y ss.

55 Subentendida la aplicación de los correctivos propios del deber de resarcir que se derivande la teoría general de la responsabilidad civil, así, la propia noción de culpa, la relación decausalidad y, en materia de daños, por ejemplo, el carácter cierto y directo de los mismos.


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ina rá, en definitiva, efectuar una calificación jurídica del daño cuya reparación se

persigue. En tal procedimiento intelectual, el juez deberá tomar en considera-ción no sólo la pretensión indemnizatoria que invoca el demandante y la defen-sa que opone el demandado sino, además, y de manera fundamental, a modode base a la cual anclar el debate, la existencia y entidad de lo que hemosdenominado daño anticompetitivo.

A riesgo de parecer reiterativo, volvamos a los daños anticompetitivos.Hemos dicho que en infracción de la libre competencia habrá fundamental-mente dos tipos de sujeto que sufren un menoscabo en su bienestar:

a) El que se somete a los nuevos términos del negocio, precio u otros, impues-tos por sobre los de equilibrio (generándose un traspaso de excedentes).

b) El que abandona el producto o servicio y satisface su necesidad sólo enparte con otro bien que le produce un menor bienestar (generándose uncosto social).

El sujeto en la situación de a) debe soportar un exceso en el precio quepaga. El sujeto en la situación de b) disminuye su bienestar. Pues bien, afectadosen la realidad actuales o potenciales adquirentes del producto o servicio monopolizado,en los términos que hemos descrito, desde el punto de vista de la responsabili-dad civil, los daños aparecen relativamente claros. Tendremos, entre los quese han mantenido en la adquisición del producto, no obstante, la monopoliza-ción, un exceso de precio soportado indebidamente, el cual debe ser restituido.Eso constituirá la base de la indemnización reclamada, a lo que podrá agregarseotro tipo de menoscabos patrimoniales o extrapatrimoniales que se mantenganfuera de lo normal e imputables al infractor por su infracción56. Y tendremostambién, por otro lado, aquellos que se han visto obligados a abandonar el bienmonopolizado (comprendidos los que nunca hayan accedido a él precisamentepor la situación monopólica), quienes habrán sufrido el menoscabo consistenteen no poder adquirir el bien que realmente querían al precio de equilibrio,viéndose obligados a sustituirlo por otro u otros que resulta para ellos menossatisfactorio. Nuevamente, será esto lo que constituirá la base de la indemniza-ción reclamada que podrá tener un carácter patrimonial o extrapatrimonialsegún la naturaleza del bien que la víctima se ha visto obligada a abandonar oal cual nunca ha podido acceder57.

56 Desde ya puede pensarse en la menor satisfacción producida por no haber podido des-tinar esos recursos pagados en exceso a la adquisición de otro bien. En relación con el dañoextrapatrimonial, puede señalarse, a modo de ejemplo, la ley Federal Suiza de Carteles cuyoart. 12 permite a la víctima solicitar, entre otras medidas: “b) la réparation du dommage et dutort moral conformément au code des obligations”.

57 No tenemos conocimiento de sentencias de nuestros tribunales superiores de justicia quehayan tenido que pronunciarse respecto de pretensiones resarcitorias con estos fundamentos.


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Dos constataciones nos merece esta relación.1ª) Muchas veces los costos de interponer una acción en forma individual

superarán largamente los beneficios que pudieran obtenerse de un resar-cimiento de los daños descritos. Esto ocurre especialmente cuando lavíctima es el consumidor final58. Si han prosperado estas acciones enotras latitudes ha sido por el beneficio procesal de la acción de clase. Elpunto amerita un particular estudio que pudiera concluir recomendandouna reforma legal.

2ª) Si bien hemos logrado establecer una base a partir de la cual discutir laexistencia y entidad del daño resarcible, no nos hemos referido a otrolímite que el de la normalidad. La jurisprudencia estadounidense sobreDerecho antitrust ofrece ciertos criterios de limitación de los cuales nonos ocuparemos en el presente trabajo, pero cuyo estudio parece reco-mendable especialmente frente a alguna pretensión exorbitante.

Sin embargo, aún hay más que señalar en relación con la confrontacióndel daño anticompetitivo con el daño resarcible. Si bien hemos sido categóri-cos en afirmar cuáles son los únicos daños anticompetitivos desde un puntode vista económico (dejando fuera consideraciones no económicas que ladefensa de la libre competencia también podría estar llamada a proteger, almenos según algún sector de la doctrina), no hemos agotado con ello el even-tual catálogo de daños cuyo resarcimiento pueda ser pretendido por un par-ticular.

Sin ánimo de poner fin de manera categórica al debate respecto a un even-tual catálogo, debemos hacernos cargo de una de las situaciones más proble-máticas o discutibles que surgen: la de los daños derivados de los precios predatorios.

a) Los daños derivados habitualmente del ejercicio de la libertad de com-petir no son indemnizables. Cuando una empresa pierde clientela (y con-

No obstante, sabemos de juicios en actual tramitación ante los tribunales civiles en que elconflicto entre las partes ha tenido un capítulo de libre competencia, por ejemplo, con ocasiónde la supresión intempestiva del canal de distribución del demandante civil (situación que seha buscado subsumir en una negativa de venta o abuso de una supuesta dominante en sede delibre competencia). Pero sea porque la pretensión en sede de libre competencia no ha pros-perado o sea porque ésta no había sido resuelta con carácter firme al momento de inicio de losjuicios civiles, la suerte de éstos ha estado más bien desvinculada de las consideraciones delibre competencia.

58 Esto ya lo constataba el inglés A.D. NEALE, en su célebre The Antitrust Laws of the UnitedStates of America: A Study of Competition Enforced by Law, Cambridge University Press, 1970, alseñalar (p. 396): “[...] it is theoretically possible that ordinary members of the public couldbring actions against illegal monopolies or price rings on the ground that they had been forcedto pay more for goods than would otherwise have been the case. In practice, of course, thisnever happens, because even three times the loss caused by overcharging to single individualswould not pay for expensive legal struggles with powerful corporations”.


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ina secuentemente, ingresos por ventas) por la entrada de otra que ofrece un

producto mejor, a un precio más bajo, o con una potente estrategiapublicitaria, debe revertir tales pérdidas con las herramientas lícitas dela competencia: podrá bajar sus precios, mejorar la calidad del produc-to, desarrollar campañas publicitarias, etc. Pero una pretensión resarci-toria de tales pérdidas en contra de la empresa rival, no debiera prospe-rar59, 60.

b) En la figura de precios predatorios (y también podría estimarse, en la decompetencia desleal a que se refiere la letra c) del art. 3 del DL N° 211),la empresa que ejerce la conducta no causa un daño actual desde unpunto de vista económico, de aquellos a que nos hemos referido comodaños anticompetitivos. En efecto, todo lo que pierde la empresa rivalvíctima de la predación es traspasado a los adquirentes vía reducción delprecio. Los consumidores o adquirentes son beneficiados en el corto pla-zo y por ello, difícilmente van a denunciar ellos una práctica predatoria.La conducta de precios predatorios mira al mediano o largo plazo, seocupa de la virtualidad que tiene la empresa que ejerce la conducta deeliminar efectivamente a sus rivales, de impedir la entrada de nuevos,para luego extraer los excedentes sociales mediante precios abusivos uotras formas de explotación61 y generando con ello un costo social. Setrata, entonces, de un costo social potencial, o en términos jurídico-puni-tivos, la conducta es sancionada al inicio del íter62.

c) No existiendo un daño anticompetitivo actual desde un punto de vistaeconómico, la predación se sanciona en virtud del costo social potencialy futuro, que no es otro que el ya descrito (soportar el exceso de precios

59 Siempre y cuando no se configure una situación de competencia desleal autónoma, esdecir, no aquélla a que se refiere la letra c) del art. 3 del DL N° 211.

60 Esta circunstancia, cuya explicación normativa puede encontrarse en el legítimo ejerciciode la libertad para competir (“aún causando daño al rival”) en la medida que esto beneficia alconsumidor, tiene además una explicación económica. Véase el párrafo II. 2.- de este artículo.

61 Esto podría ser discutido porque el texto de la ley chilena se refiere a la realización dela conducta “con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” y no“con el objeto de abusar de la posición dominante alcanzada, mantenida o incrementada por lapráctica predatoria”. Pero esta interpretación iría contra la doctrina y jurisprudencia extranjeramayoritaria que entiende que en la noción misma de precios predatorios va envuelto todo elconjunto: exclusión de competidores en el corto plazo y restricción de la competencia víaexplotación en el largo plazo.

62 En la jurisprudencia estadounidense se cita con fines conceptuales el pronunciamientode la Corte Suprema en “Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc.”, 479 U.S. 104, 117-18(1986): “Predatory pricing may be defined as pricing below an appropriate measure of costfor the purpose of eliminating competitors in the short run and reducing competition in thelong run [...]”.


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que impone el dominante para los que siguen adquiriendo y para losdemás, el abandono del bien monopolizado y su sustitución por otrosque producen menor bienestar). Al momento de sancionar la conductapredatoria, es posible entonces sostener que el TDLC ha dado por ciertala generación de un daño anticompetitivo futuro.

d) Pero, ¿qué tiene que ver este daño anticompetitivo desde un punto devista económico, futuro y cierto, con el daño cuyo resarcimiento persi-gue la empresa rival que ha sufrido en forma directa la predación? Muypoco al parecer. La conexión más directa, al contrario, se da entre laspérdidas de la víctima de la predación y los beneficios traspasados a losadquirentes o consumidores, lo que precisamente descarta la existenciade un daño económico actual63.

e) No obstante, esta falta de conexión entre el daño económico anticompe-titivo y los daños pecuniarios de la(s) empresa(s) rival(es), víctima(s) dela predación, ha habido sentencias judiciales extranjeras que han conde-nado a la empresa que ejerció la predación al pago de los daños causa-dos a su(s) rival(es) con la predación, que normalmente consisten en ladisminución de sus ingresos, o bien derechamente, en su salida del mer-cado64.

f) Fundamento de tal responsabilidad. Una primera observación será queel rival del competidor, que ejerce la práctica predatoria se encuentra enmejor posición para detectarla y permitirle ser indemnizado de los per-juicios sufridos, es un adecuado incentivo para que la denuncie. Unasegunda, será que si no se permitiera a la empresa víctima de la predaciónrecuperar las pérdidas generadas por ella, habría un riesgo adicional pa-ra el emprendimiento en el mercado que inhibiría a las empresas a des-

63 Desde un punto de vista económico no hay daño cuando las pérdidas de unos setraducen en beneficios de otros en la sociedad. Por lo anterior, en la perspectiva individual re-sulta preferible hablar de daños pecuniarios.

64 Y esto, no obstante el descrédito que merecen las prácticas predatorias, atendida suirracionalidad según sostiene un sector de la doctrina (Robert H. BORK, The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself, New York, Basic Books, 1978; Frank H. EASTERBROOK, “PredatoryStrategies and Counterstrategies, University of Chicago Law Review, N° 48, Chicago, 1981, p. 263y ss.) y, que ha llevado a la Corte Suprema de Estados Unidos a afirmar la poca probabilidadque se configure una conducta predatoria en “Matsushita Elec. Industrial Co. v. Zenith Radio”,475 U.S. 574, 589 (1986).

Frente a estas dificultades para persuadir a las cortes norteamericanas de una afectacióna la competencia derivada de una predación, los litigantes han recurrido a otras alternativaspara satisfacer los intereses de sus clientes. (Véase en este sentido, por ejemplo, R. MarkMCCAREINS, “State Tort Law: A Reasonable Alternative to a Federal Antitrust Predatory PricingClaim”, Competition, The Journal of the Antitrust and Trade Regulation Law Section of the State Bar ofCalifornia, vol. 1, N° 2, Fall 1990.


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ina arrollar actividades o que incorporaría costos adicionales a éstas para

prevenir estos riesgos. La posibilidad de quedar indemnes de los perjui-cios directos de la predación, por un lado, otorga seguridad a las empre-sas víctimas de la predación para mantenerse y resistir en el mercadomientras dure aquélla y, por otro lado, anula los eventuales futuros bene-ficios que pudiera obtener quien ejerció la práctica predatoria al habercon ella alcanzado una posición dominante, toda vez que deberá incor-porar a su decisión de librarse a una práctica predatoria, los costos delpago de indemnizaciones. Por otro lado, desde un punto de vista norma-tivo, podremos señalar que entre los antecedentes del daño habrá unailicitud declarada por sentencia firme del TDLC que justifica la repara-ción en virtud de una presunción de culpa por infracción a la legalidad.Finalmente, la alternativa, constituida por la repetición del enriquecimien-to injustificado en contra de los consumidores parece política y económi-camente inviable.

g) Pero la pregunta que surge de inmediato es cuánto del daño cuya repara-ción se pretende se debe a la predación y cuánto a otras causas de la pro-pia víctima como pudiera ser una mala gestión. El deslinde no resultaclaro porque nunca puede ser determinado con toda certeza cuál sería lasituación de la empresa víctima si no hubiera mediado la conducta ilícitaque se imputa al demandado de responsabilidad civil y esto por la propiadinámica del mercado, en permanente mutación, en especial, frente a laexistencia de varios operadores, en constante movimiento que intentansacar ventajas los unos de los otros. Los principios emanados del nemoauditur, en especial, la culpa de la víctima pueden ser de utilidad para eljuez.

h) En cualquier caso, si bien pudimos ver en los daños anticompetitivosdesde un punto de vista económico, la base a la cual anclar la discusiónrespecto de los daños cuya reparación se pretende cuando la víctima dela conducta era el adquirente, usuario o consumidor, es más difícil pen-sar que esos mismos daños económicos, que en el caso de la condenapor predación son futuros, aunque ciertos, puedan servir de base igual-mente próxima a los daños cuya reparación pretende la empresa víctimade la predación. Estos daños económicos futuros y ciertos, para la em-presa víctima de la predación se ven lejanos, ni siquiera le preocupanmayormente. Constituyen el fundamento de la condena por predación yun argumento más para la ilicitud del infractor, pero la empresa víctimade la predación está preocupada de su daño pecuniario, de su disminu-ción de ingresos por pérdida de clientela, de su pérdida de chance depermanecer en el mercado luego de su salida, etc. Todo parece indicarque, para este caso, el clásico principio de la reparación integral ha de


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retomar su sitial para sentar las bases de la discusión respecto de los da-ños a reparar a la empresa víctima de la predación 65, 66.

VIII. CONCLUSIONES

El presente trabajo no hace más que llamar la atención sobre algunos aspectosque consideramos introductorios para iniciar el estudio del régimen de respon-sabilidad civil con ocasión de infracciones al estatuto de defensa de la librecompetencia en Chile.

La incorporación de una disposición específica en la legislación nacionalnos parece hacer oportunas estas referencias preliminares.

La exposición no agota la que pudiera ser considerada una parte introduc-toria ya que en ella sólo se hace referencia a algunos temas. Esperamos contri-buir, sin embargo, al poner en relación el derecho de defensa de la libre com-petencia con el derecho de daños, cuestión de la que ignoramos antecedentesen la doctrina nacional.

65 De esta situación existe un interesante precedente de la Corte de Apelaciones de Santiagohasta hoy y a la espera de la vista por la Corte Suprema. En “Pivcevic y otros c/ Lan Chile”, rol C4831 - 1997 del 4° Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de 22 de junio de 2000 se condenó a lasdemandadas, solidariamente, al pago de una indemnización por daños patrimoniales y por dañomoral. Esta sentencia tuvo por antecedente la resolución N° 479 de la Comisión Resolutiva de 31de diciembre de 1996, cuyo considerando noveno hace un análisis de la fijación de preciospredatorios fundamento de la denuncia para terminar condenando a las mencionadas. La sentenciacivil indemnizatoria fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 14 dejulio de 2004, rol 5954 - 1999, pero revocada en lo referido a la reparación del daño moral.

66 Permítasenos difundir la siguiente agrupación de daños que efectúa la doctrina extran-jera.

El inglés JONES (n. 28), cap 17.2 p. 201, y cap. 18, distingue entre las siguientes situaciones: A)El demandante puede haber pagado demasiado o haber sido pagado de manera insuficiente,lo que da lugar al daño consistente en un exceso pagado (“overcharge” damages) o a una diferenciapor cobrar (“enhanced price” damages); B) El demandante puede pretender recuperar las pérdidaspasadas que su negocio haya sufrido por una conducta violatoria del Derecho antitrust; así, lautilidad disminuida en ventas o servicios prestados a menor precio, la disminución en el nú-mero de ventas o servicios prestados o la disminución del valor del capital invertido (“lost pro-fit” and “diminished revenue” damages); C) El negocio del demandante puede haber sido sa-cadodel mercado o haber sufrido otro menoscabo en su capacidad de generar futuros ingresos poruna infracción antitrust del demandado (the terminated business); en este caso se permite al de-mandante recuperar las ganancias que habría obtenido en el tiempo posterior a su salida delmercado (future loss of anticipated profits) o, bien, el precio razonable ofrecido por su negocio sinla violación antitrust (present loss of going concern value). Véase en un sentido semejante, perodesde el punto de vista de la legitimación activa (law of standing) para demandar daños, el re-sumen en AREEDA y HOVENKAMP (n. 32), p. 74 N° 3.01h, en que se consideran las demandas de losconsumidores, de los intermediarios, de los competidores, de los proveedores, entre otros,con sus respectivas limitaciones en cada caso.


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ina De lo expuesto resumimos las principales conclusiones del siguiente modo:

a) El legislador ha incorporado una disposición específica referida a la ac-ción de indemnización de perjuicios con motivo de la dictación de unasentencia que establezca una infracción al estatuto de defensa de la librecompetencia.

b) La libre competencia constituye un derecho generalmente irrenunciableque encuentra encuadre normativo en el ordenamiento jurídico nacional.

c) Los menoscabos verificados con ocasión del proceso competitivo en elmercado generalmente no dan lugar a indemnización. Esto, por funda-mentos normativos y económicos.

d) El legislador ha optado porque sea resuelto el juicio infraccional del esta-tuto de defensa de la libre competencia, por un tribunal especial, en for-ma previa a determinar la generación de un ilícito civil, a partir de losmismos hechos, por el juez civil.

e) Acentos diferentes respecto del fundamento de esta responsabilidad ci-vil, en relación con los generales, pueden traerse a la discusión con refe-rencia a la historia fidedigna de la disposición nacional y al derecho ex-tranjero, particularmente el estadounidense.

f) Es el daño un primer elemento en donde se encuentran, con sus especí-ficas valoraciones, los órdenes normativos del derecho de defensa de lalibre competencia y del derecho de la responsabilidad civil. Exponer lasparticulares valoraciones de cada conjunto normativo permite estable-cer las áreas de convergencia, de divergencia y las zonas grises. La de-terminación del daño indemnizable en esta responsabilidad civil especialno puede abstraerse del todo de las valoraciones del daño anticompetitivoefectuado por el derecho de defensa de la libre competencia. Intentar uncatálogo de daños indemnizables, con un fin orientador, es un importan-te aspecto introductorio.


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LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓNY LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDADEN EL DERECHO ESPAÑOL

José Ramón de Verda y Beamonte*

RESUMEN

El presente trabajo analiza la cuestión de la validez de las cláusulas de exonera-ción y de limitación de responsabilidad, distinguiendo, según que se trate decláusulas incluidas en contratos, exclusivamente sujetos al Código Civil, o, porel contrario, de cláusulas incorporadas a contratos, también sujetos a la legisla-ción de protección de los consumidores. En particular, se analizan las cláusu-las incluidas en los contratos de leasing, garaje y transporte de personas; asícomo las que suelen acompañar a algunos contratos bancarios, como son lasque excluyen la responsabilidad de los bancos por pago de cheques falsos opor operaciones realizadas con tarjetas de crédito perdidas o sustraídas.

ABSTRACT

The current work analyzes the matter of exoneration clauses validity and res-ponsibility limitation, distinguishing when dealing with clauses included in contractssubject exclusively to the Civil Code or to the opposite, with clauses incorporatedto contracts, also subjected to Consumer’s Protection Law. Specifically the clausesanalyzed are the clauses included in the contracts of leasing, garaging and people’stransport and also those that usually accompany some banking contracts, such asthe ones that exclude banks’ responsibility for payment of counterfeit checks orby operations performed with lost or stolen credit cards.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

A primera vista, las cláusulas convencionales de exoneración y limitación deresponsabilidad resultan un tanto paradójicas, ya que plantean problemas deconciliación con la idea, comúnmente aceptada, de que la noción de obligación

* Profesor titular de Derecho Civil, Universidad de Valencia.


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José Ramón de Verda y BeamonteD

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ina presupone no sólo la existencia de una deuda sino, también, la responsabilidad

del deudor por la falta de cumplimiento o por la defectuosa ejecución de laprestación. ¿Qué obligación jurídica sería, en efecto, aquélla, en la que el deu-dor no hubiera de responder frente al acreedor, con todos sus bienes, presen-tes y futuros, de los daños ocasionados por su incumplimiento? La obligacióncarecería de efectividad, pues su cumplimiento quedaría al puro arbitrio deldeudor, lo que supondría la decadencia del contrato como instrumento de au-tonomía privada, ¿quién contrataría, si no supiera que el ordenamiento jurídi-co pone a disposición del acreedor una serie de remedios para obtener la satis-facción de su interés en la relación obligatoria, cuando tal interés es lesionadopor el incumplimiento del deudor.

De ahí que el artículo 1.101 del Código Civil establezca que: “Quedan suje-tos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumpli-miento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y losque de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas”. Y correlativamen-te, el artículo 1.911 del Código Civil establece el principio de garantía patrimo-nial universal del deudor, al disponer que: “Del cumplimiento de las obligacio-nes responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.

De lo expuesto se deduce claramente la invalidez de una cláusula, en la quese exonerara al deudor de todo tipo de responsabilidad por la falta de cumpli-miento o por el cumplimiento defectuoso de la prestación. Por lo tanto, en eltema que nos ocupa, la cuestión que se plantea es la de determinar los límitesdentro de los cuales será admisible un pacto de exoneración (parcial) o limita-ción de responsabilidad del deudor1.

1 El tema de las cláusulas de exención y limitación de responsabilidad no ha sido objeto deexcesiva atención por parte de la doctrina científica española.

Al respecto, existe una monografía, ya clásica: M. GARCÍA AMIGO, Cláusulas limitativas de laresponsabilidad contractual, Madrid, Tecnos, 1965. Más recientemente han aparecido otras mo-nografías, que, en particular, estudian el tema de las modificaciones convencionales de res-ponsabilidad en el ámbito del Derecho de Consumo: N. ÁLVAREZ LATA, Cláusulas restrictivas deresponsabilidad civil, Granada, Comares, 1998 y A. SERRA RODRÍGUEZ, Cláusulas abusivas en la con-tratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2002.

Hay algunos trabajos, también clásicos, que, directa o indirectamente, abordan el tema quenos ocupa: F. DE CASTRO Y BRAVO, “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de lasleyes”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XIV, fascículo II, abril-junio, MCMLXI, p. 295 y ss. (ver, enparticular, pp. 335-337); F. DE CASTRO Y BRAVO, “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de laautonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXV, fascículo IV, octubre-diciembre,MCMLXXXII, p. 1.057 y ss. (ver, en particular, 159-1.061); J.M. GONZÁLEZ PORRAS, “Modificacionesconvencionales de la responsabilidad civil (Contribución al estudio de tales pactos en el contratode transporte y su conexión con el seguro de la responsabilidad civil general)”, en Revista deDerecho Mercantil, 1978, p. 477 y ss.; F. JORDANO FRAGA, “Modificaciones convencionales de las reglasde responsabilidad contractual”, en Revista de Derecho Mercantil, 1984, p. 603 y ss.; R.M. ROCA SAS-


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LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL

Al fijar estos límites, hay que distinguir, según que el pacto se inserte en uncontrato en el que las partes se hallen en una posición de sustancial igualdadreal o, por el contrario, se trate de un contrato en el que una de las partes sehalle en una posición dominante, siendo la otra un consumidor, que se limita aaceptar los cláusulas predispuestas por el empresario oferente, sin posibilidadde discutir las cláusulas contenidas en el contrato de adhesión.

La razón es clara, en el primer caso es posible la determinación convencio-nal del contenido del contrato, por voluntad de ambas partes, de modo que es desuponer que, en principio, las cláusulas de exoneración (parcial) y limitación deresponsabilidad han sido libremente aceptadas; y que, incluso, tienen algunacontrapartida como, por ejemplo, el pago, por parte del acreedor, de un preciomás bajo o la posibilidad de obtener un servicio, en el que quien lo presta correun alto riesgo de no satisfacer el interés del acreedor, por lo que el deudor sólo seobliga a realizarlo, si se le garantiza que sólo responderá dentro de ciertos lími-tes, ante las situaciones de incumplimiento o cumplimiento defectuoso2. Por el

TRE y J. PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho Privado. I: Obligaciones y contratos, Madrid, 1948, pp. 174-188.

Por lo que se refiere a comentarios al Código Civil, véase F. BADOSA COLL, “Comentario alartículo 1102 del Código civil”, en AA.VV., Comentario del Código Civil (dirigido por C. Paz-AresRodríguez, R. Bercovitz, L. Díez-Picazo y Ponce De León y P. Salvador Coderch), Madrid,Ministerio de Justicia, 1991, tomo II, en particular, p. 38; “Comentario al artículo 1103 delCódigo civil”, en op. cit., tomo II, en particular, p. 39; asimismo, A. CARRASCO PERERA, “Comentarioal artículo 1102 del Código civil”, en AA.VV., Comentarios al Código Civil y compilaciones forales(dirigido por M. Albaladejo), Madrid, Edersa, 1989, tomo XV, vol. 1, artículos 1.088 a 1.124 delCódigo Civil, en particular, pp. 464-475; véase, también, S. DÍAZ ALABART, “Comentario al artículo1103 del Código civil”, op. cit., en particular, pp. 576-585.

En los manuales, hay referencias, más o menos extensas, al tema. Cfr., M. ALBALADEJO,Derecho Civil, II: Derecho de obligaciones, 7ª ed., Barcelona, Bosch, 1983, volumen primero: “La obli-gación y el contrato en general”, pp. 166-168, J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil español, común y foral,10ª ed.), Madrid, Reus, 1967, tomo III: “Derecho de obligaciones. La obligación y contrato engeneral”, pp. 171, 208-209, L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del Derecho civil patrimonial,5 ª ed., Madrid, Civitas, 1996, vol. II: “Las relaciones obligatorias”, pp. 615-617; L. DÍEZ PICAZO y A.GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, 8ª ed., Madrid, Civitas, 1999, vol. II: “El contrato en general. Larelación obligatoria. Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Respon-sabilidad extracontractual”; J. DELGADO ECHEVARRIA, “El incumplimiento”, en J.L. Lacruz Berdejo,F. Sancho Rebullida, F. Delgado Echeverría y F. Rivero Hernández, Derecho de obligaciones, 2ª ed.,Barcelona, Bosch, 1985, vol. I, Parte General: “Delito y cuasidelito”, pp. 238-240; V. MONTÉS PE-NADÉS, “La responsabilidad por incumplmiento”, en A. López, V. Montés y E. Roca, Derecho Civil.Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 162; L. PUIG FERRIOL, M. GETE-ALONSO, J. GIL RODRÍGUEZ, J.J. HUALDE SÁNCHEZ, Manual de Derecho Civil, Madrid, 1996, II: “Derechode obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato”, pp. 314-315; V. TORRALBA

SORIANO, Lecciones de Derecho Civil, Barcelona, PPV., 1984, vol. 2, pp. 514-515.2 Ésta es la razón que, históricamente, justificó la aparición de cláusulas de limitación de

responsabilidad en el contrato de transporte y la que explica las actuaciones y limitaciones lelegales de responsabilidad del transportista establecidas en cada sector del transporte por su no-rmativa específica, a las que nos referiremos en ulteriores notas a pie de página.


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ina contrario, en el segundo caso, no hay discusión del contenido del contrato, de

modo que no se puede decir que la cláusula de exoneración (parcial) o delimitación de responsabilidad sea fruto de la autonomía privada, sino, más bien,consecuencia de la imposición de la parte económicamente más fuerte a la másdébil, de modo que el Estado ha de intervenir para proteger a esta última.

A efectos expositivos, distinguiremos, pues, según que nos encontremosante contratos exclusivamente sujetos al Código Civil (o al Código de Comercio) oante contratos sujetos también a la ley General de Defensa de los Consumido-res y Usuarios.

II. LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

DESDE LA PERSPECTIVA DEL CÓDIGO CIVIL

Desde la perspectiva del Código Civil, el estudio de las cláusulas de exoneracióny limitación de responsabilidad ha de partir de la distinción entre los dos crite-rios generales de imputación de responsabilidad existentes en nuestro Dere-cho, esto es, el dolo y la culpa.

1. Responsabilidad por incumplimiento doloso

Distinguiremos, a efectos expositivos, entre las cláusulas de exoneración y delimitación de responsabilidad por incumplimiento doloso, recordando que di-cha forma de incumplimiento tiene lugar cuando el deudor incumple su obli-gación, de modo consciente y voluntario, sin que sea necesario un específicopropósito de dañar al acreedor3.

A) Las cláusulas de exoneración de responsabilidad

La posición del Código Civil respecto a las cláusulas de exoneración de respon-sabilidad por dolo del deudor es clara. El artículo 1.102 afirma que: “La res-ponsabilidad procedente del dolo es exigible en toda clase de obligaciones. Larenuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”.

3 Así resulta de la jurisprudencia. La STS, 15 de marzo de 1934 (RJ, 1934, p. 462) define eldolo como el: “propósito consciente intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones”.La STS, 9 de marzo de 1962 (RJ, 1962, p. 1.230) afirma que para la existencia del dolo: “no hacefalta la intención de perjudicar o dañar, bastando infringir de modo voluntario el deber jurí-dico que pesa sobre el deudor, a sabiendas, es decir, conscientemente, con la conciencia deque con el hecho propio realiza un acto antijurídico, que con su actividad ejecuta algo que leestá prohibido por el ordenamiento jurídico y hace lo que no debe hacer, debiendo entendersedolosamente queridos los resultados, que, sin ser intencionalmente perseguidos, aparezcancomo consecuencia de la acción”.


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Por lo tanto, en el Derecho español, al igual que en el común de los ordena-mientos jurídicos (cfr., así, artículo 1.229 del Código Civil italiano, artículo 100del Código suizo de las obligaciones o parágrafo 276 del Código Civil alemán),las cláusulas que exoneren al deudor de responder, en caso de incumplimientodoloso de la obligación, son nulas de pleno Derecho (en el sentido del artículo6.4º del Código Civil), siendo el precepto trascrito una norma imperativa, quetrata de proteger, tanto el orden público como la moral social4.

a) Las cláusulas de exoneración de responsabilidad, procedente de dolo, soncontrarias al orden público económico, porque, siendo el dolo el máximogrado de incumplimiento posible de una obligación, dichas cláusulas su-ponen eximir al deudor de todo tipo de responsabilidad por la falta de

4 Una precisión. En la realidad práctica difícilmente encontraremos una cláusula en la queexpresamente se exonere al deudor de responsabilidad en el caso de incumplimiento doloso.

Puede ser, en cambio, posible encontrar una cláusula en la que genéricamente se exima aldeudor de tipo de responsabilidad por la falta de cumplimiento de la obligación. Laconsecuencia que, en este supuesto, cabe extraer del artículo 1.102 del Código Civil es la falta devalidez de dicha cláusula respecto del incumplimiento doloso.

La STS, 4 de julio de 1953 (RJ, 1953, p. 2.017) contempló una cláusula de este tipo. En elorigen de la litis se halla la demanda de resarcimiento de daños derivados de la muerte y de laslesiones sufridas por dos pasajeros de un tren, que sufrió un accidente, por el que el conductordel tren fue condenado penalmente a veinte años de reclusión. La pretensión de resarcimientode la responsabilidad civil derivada del delito se encontró con la oposición de la compañía deferrocarril, la cual alegaba, que, al ser los pasajeros accidentados familiares de un trabajadorde la Red Nacional de Ferrocarriles, viajaban con un billete gratuito, en cuyo dorso figurabauna cláusula de exoneración de responsabilidad, en la que se hacía constar que el billete seconcedía con la expresa condición de que la compañía ferroviaria “no responde de ningunaclase de perjuicios que puedan ocasionarse al porteador del mismo”. No obstante, la existenciade dicha cláusula, la sentencia recurrida condenó a la compañía ferroviaria al pago de una in-demnización de daños y perjuicios, sentencia, que fue confirmada por el Tribunal Supremo enlos siguientes términos: “nuestro Código Civil admite la libertad de estipulación en el artículo1255, al reconocer que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condicionesque tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al ordenpúblico, lo cual equivale a expresar que la libertad contractual no es omnímoda, sino que porrazones superiores, impuestas forzosamente para regular la coexistencia dentro de la sociedadcivilizada, la restringen, y este carácter limitativo lo establece igualmente el artículo 1102 aldeclarar nula la renuncia de la acción para hacerla efectiva la responsabilidad procedente dedolo; pero aquí nos hallamos en el caso de resolver si la renuncia de la acción para hacer efec-tiva la responsabilidad civil es viable en materia penal; no ofrece duda de que lo es después decometido el delito según la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero, realizada con anterioridada la posible comisión delictiva, el contenido de la cláusula transcrita precisa enmarcarlo enhechos de la magnitud de muertes o tan graves lesiones como las sufridas por la actora y existeuna condena penal, demostrativa de voluntad contraria a derecho en el actor de la infraccióndelictuosa y presuponer la renuncia por anticipado de la indemnización correspondienteequivaldría a admitir un quebranto grave de los principios morales que nos rigen y en estostérminos la cuestión debatida de la exoneración de responsabilidad civil nacida de delito, an-tes de realizarse éste, carece en absoluto de eficacia legal”.


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ina cumplimiento de aquélla (si éste no responde del incumplimiento doloso,

con mayor razón no responderá del incumplimiento culposo o negligen-te). Estas cláusulas suponen, pues, un ataque frontal a la figura del contra-to, concebido como un precepto de autonomía privada, a través del cualse opera el intercambio de bienes y servicios en una economía de merca-do5, oponiéndose al principio cardinal del Derecho patrimonial, expresa-do en el artículo 1.091 del Código Civil, según el cual: “Las obligacionesque nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratan-tes, y deben ser cumplidas a tenor de los mismos”, y a una de sus conse-cuencias más emblemáticas, formulada en el artículo 1.256 del CódigoCivil, según el cual “La validez y el cumplimiento de las obligaciones nopuede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes”6.

5 Como dice GARCÍA AMIGO (n. 1), p. 139, suprimir la responsabilidad por dolo “es suprimirel contrato mismo”; y añade: “se estaría yendo contra las bases de la organización socialvigente, es decir, contra el orden público”.

6 ALBALADEJO (n. 1), pp. 166-167, al comentar la invalidez de las cláusulas de exoneración deresponsabilidad por dolo, observa: “Ordinariamente se considera que la razón de la imposi-bilidad se halla en que sería inmoral tolerar lo contrario, aunque sólo fuese porque podríainclinar a ser doloso al deudor que se sabe de su impunidad. Mas, independientemente deeste razonamiento, hay uno más contundente: admitir la exención de responsabilidad pordolo, sería dejar el cumplimiento de la obligación al arbitrio del deudor (que podría incumplirlasi quisiese); lo que –conceptualmente equivaldría realmente a ‘no obligarle’ a nada– y –po-sitivamente– choca con el texto legal que proclama que el cumplimiento de los contratos –delas obligaciones, se puede decir– no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.BADOSA COLL, (n. 1), p. 38, afirma que: “legitimar el dolo equivaldría a otorgar plena ‘discrecio-nalidad’ al deudor respecto de (...) el cumplimiento de la obligación”; y añade: “una ‘discre-cionalidad’ de este tipo sería la negación de la vinculación jurídica del deudor”. CARRASCO

PERERA (n. 1), p. 468, explica que el artículo 1.102 CC: “se fundamentó históricamente en eldeseo de ‘no dar carrera al hombre para hacer mal’ según expresión de la Partidas. En elsistema interno del Código civil –prosigue– puede completarse esta justificación con dos fun-damentos concretos. 1) La posibilidad de pactar la exclusión del dolo supondría la admisibilidadde un acto ilícito. 2) La prohibición de excluir el dolo responde al mismo principio que losartículos 1115 y 1256; admitir la irresponsabilidad por dolo sería tanto como permitir que elcontrato y su cumplimento quedara al arbitrio de uno de los contratantes”. DELGADO ECHEVARRIA

(n. 1), p. 239, al constatar que el artículo 1.102 del Código Civil, declara la nulidad de la acciónpara hacer efectiva la responsabilidad por dolo, afirma: “En efecto, lo contrario supondríadejar el cumplimiento al arbitrio del obligado”. GARCÍA AMIGÓ (n. 1), pp. 138-139, afirma: “Antetodo, las convenciones de atenuar la responsabilidad procedente de dolo irían contra el ordenpúblico, en cuanto dejarían sin eficacia el principio del ‘pacta sunt servanda’, base de la con-tratación privada y sobre el cual se apoya el tráfico jurídico en los países de economía de libremercado. Por otra parte, una cláusula semejante destruiría el concepto mismo de obligacióncomo tal relación jurídica, convirtiéndolo en una simple obligación natural sin garantía jurídicaalguna. Además, una cláusula del género equivaldría a la inserción en la obligación de unacondición meramente potestativa, prohibida por el artículo 1115 del Código civil, haciendodepender del cumplimiento de la voluntad del deudor; chocando también con el artículo 1256


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b) Las cláusulas de exoneración de responsabilidad por dolo son tambiéncontrarias a la moral, límite de la autonomía privada contractual, segúnresulta del artículo 1.255 del Código Civil. Es, así, contrario a la moral unpacto tendente a posibilitar que quien dolosamente incumple una obliga-ción se vea exonerado de responder de las consecuencias dañosas queese incumplimiento ocasiona el acreedor7. El abstenerse de incumplir,voluntariamente y conscientemente, un vínculo jurídico libremente asu-mido es una conducta moralmente reprochable en la normal conviven-cia de las personas honestas. Ello justifica que, como resulta del artículo1.107 del Código Civil, mientras el deudor negligente sólo responde de losdaños “previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirsela obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumpli-miento”, el deudor doloso, responde “de todos los que conocidamentese deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”8.

del propio Código, cuando preceptúa que ‘la validez y el cumplimiento de los contratos nopueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes’”. ROCA SASTRE Y PUIG BRUTAU (n. 1), p. 179,exponen lo siguiente: “Resulta del art. 1102 que está terminantemente ‘prohibida la exclusiónde la responsabilidad’ en caso de dolo. La exoneración equivaldría a la supresión del vínculo(art. 1256)”.

7 Observa DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN (n. 1), p. 616: “que las cláusulas de exoneración deresponsabilidad por dolo deben considerarse como inadmisibles, pues supondrían permitir lalibre comisión de un ilícito”. En sentido parecido, afirma MONTÉS PENADÉS (n. 1), p. 152, que lanorma contenida en el artículo 1.102 del Código Civil, que veta la exoneración por dolo, “sehalla en la línea tradicional de estimar que el dolo es un ilícito y la acción de dolo una acción ‘exdelicto’” 0

8 La oposición a la moral de las cláusulas de exoneración de responsabilidad procedentede dolo explica que la no admisión de este tipo de cláusulas haya sido una constante histórica.En las fuentes romanas encontramos diversos textos contrarios a los pactos de exoneraciónde responsabilidad por dolo, recogiéndose como indubitada la opinión de que no son admisiblespor ser contrarios a la buena fe y a las buenas costumbres. Se dice, así: “Contractus quidamdolum malum dumtaxat recipiunt quidam et dolum et culpam (...) nam hoc servabitur quodinitio convenit (legem enim contractus dedit), excepto eo, quod Celsu putat non valere, siconvenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est; et ita utimur”(ULPIANUS, D. 50.17.23, pr., “De diversis regulis iuris antiqui”). La misma opinión, y con el mismoargumento, se expresa, a propósito del depósito y del comodato: “Si convenit, ut in depositoet culpa lata praestetur, rata est conventio: contractus enim legem ex conventione accipiunt.Illud non probabis, dolum non esse praestandum si convenerit: nam haec conventio contrabonam fidem contraque bonos mores est et ideo non sequenda est”. (ULPIANUS, D. 16.3.1.7,“Deposito vel contra”); “In commodata haec pacta, ne dolus praestetur, rata non est” (PAULUS,D. 13.6.17, pr., “Commodati vel contra”).

Por cuanto concierne a nuestro Derecho Intermedio en parte V, título XI, ley 29, en-contramos un rechazo explícito, por razones de tipo moral (no “dar carrera a los omes, de fa-zer mal”), de las cláusulas preventivas de exoneración de responsabilidad por dolo, en relacióncon el mayordomo o despensero, que, sin embargo, se acaba extendiendo a todo tipo de re-


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ina Evidentemente, como expresamente prevén el artículo 1.229 del Código

Civil italiano, el artículo 100 del Código Civil suizo de las obligaciones o el pará-grafo 276 del Código Civil alemán, la nulidad de las cláusulas de exoneración deresponsabilidad se refiere exclusivamente a los pactos de renuncia previa, estoes, a los que tienen lugar con anterioridad al incumplimiento de la obligación,hecho que determina el nacimiento de la responsabilidad del deudor9.

Es indiferente que tales pactos se hayan estipulado en el momento de lacelebración del contrato, esto es, incluyéndose en él como una de sus cláusulaso, por el contrario, hayan sido estipulados con posterioridad a la celebracióndel mismo, en un documento separado.

En cambio, no suscita ninguna duda, la validez del pacto, por el que elacreedor renuncia al derecho a reclamar la responsabilidad por dolo del deu-dor, si tal pacto tiene lugar después de haber tenido lugar el incumplimiento10.Dado que el acreedor no está obligado a ejercitar la acción tendente a hacer

laciones. Se afirma, así: “Condicion, o prometimiento faziendo algun ome a su mayordomo, oa su despensero, que non le demandasse engaño, nin furto que le fiziesse dende adelante; nonvaldria tal pleyto ni tal promission. E esto es, porque tales pleytos podrian dar carrera a losomes, de fazer mal: e no deuen ser guardados. E esto dezimos, que se deue entender destaguisa; que non vala el pleyto, nin la promission en los engaños, e en los furtos que pudieranfazer despues del dia en que fue hecha la promisión. Mas los otros que ouiessen ya fechos enante de la promissión, bien se podrían quitar por pleyto, o por postura, que faga a aquel aquien los fizo, de nunca gelos demandar. E a lo que dize en esta Ley de los mayordomos, e delos despenseros, entiendese tambien de todos los otros omes que tal pleyto, o promissiónfiziessen entre si, sobre cualquier fecho que sea semejante destos”.

Para Gregorio LÓPEZ, Las Siete Partidas del sabio rey Don Alfonso el Nono, glosadas porel licenciado Gregorio López, del Consejo Real de Indias de S.M., Madrid, 1789, tomo II, quecontiene la III, IV y V Partida, p. 802, glosa 1, el pacto preventivo de exoneración de respon-sabilidad por dolo sería: “contra bonos mores”, no, en cambio, el pacto preventivo deexoneración de responsabilidad por culpa, afirmando que: “quòd culpa futura remitti postest”.El mismo principio de invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por dololo encontramos en el artículo 1.012 del Proyecto de Código Civil de 1851, que decía: “Laresponsabilidad procedente de dolo tiene lugar en todos los contratos. Cualquier pacto enque se renuncie para el futuro el derecho de reclamarla es nulo”.

El precepto del Proyecto recogía de modo más exacto el Derecho Histórico que el artículo1.102 del Código Civil, al precisar que la nulidad de los pactos de exoneración de responsabilidadpor dolo se refiere, exclusivamente, a los pactos preventivos y no, a los que tienen lugar des-pués de producirse el incumplimiento.

F. GARCÍA GOYENA, Concordancias. Motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852,tomo III, pp. 48 y 49, justifica el precepto del Proyecto en el Derecho Romano y en las Partidas,afirmando que el pacto preventivo de exoneración de responsabilidad por dolo “es contrarioa las buenas costumbres, y como tal está comprendido en el artículo 994”.

9 En este punto, el artículo 1.012 del Proyecto del Código Civil de 1851, trascrito en la anteriornota, era más preciso que su precepto correlativo, esto es, el artículo 1.102 del Código Civil.

10 Cfr., ALBALADEJO (n. 1), p. 167; ÁLVAREZ LATA (n. 1), p. 149; BADOSA COLL (n. 1), p. 38; CARRAS-CO PERERA (n. 1), p. 468; JORDANO FRAGA (n. 1), p. 645; SERRA RODRÍGUEZ (n. 1), p. 114.


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efectiva la responsabilidad del deudor, y, si quiere, puede no ejercitarla, nadale impide pactar la renuncia al ejercicio de dicha acción, a cambio, por ejem-plo, del compromiso de aquél de proceder al cumplimiento inmediato del con-trato o de entregarle una cantidad de dinero, en concepto de indemnización,menor a la que previsiblemente se fijaría en una sentencia de condena, evitán-dose, así, la dilación inherente al proceso judicial.

La nulidad de la cláusula de exoneración de responsabilidad por dolo nolleva aparejada, en principio, la nulidad de todo el contrato, sino que éste, poraplicación del principio de conservación del negocio jurídico, del que es coro-lario la doctrina de la nulidad parcial, conservará su validez11. La cláusula nulaserá sustituida por lo dispuesto en la norma imperativa vulnerada, esto, es, porel artículo 1.102 del Código Civil, de modo que el acreedor insatisfecho podráhacer efectiva la responsabilidad del deudor, a no ser que el juzgador llegue ala conclusión de que las partes (ambas) no hubieran celebrado el contrato sin lacláusula nula, conclusión, extraña, a la que, sin embargo, habrá que llegar, sila desaparición de la cláusula de exoneración afecta considerablemente al equi-librio de las prestaciones, en cuyo caso la nulidad de dicha cláusula comporta-rá la del entero contrato12.

11 ÁLVAREZ LATA (n. 1), p. 149, afirma lo siguiente: “El artículo 1102 C.c. no está destinadoúnicamente a las cláusulas exoneratorias –aquéllas que comprendan una renuncia total– sinoque extiende su radio de acción a las limitativas, a las renuncias parciales. En efecto, cuando elartículo 1102 C.c. señala que ‘la renuncia a la acción para hacerla efectiva es nula’, prescribe lanulidad de cualquier tipo de renuncia que determine la inefectividad de la acción de respon-sabilidad en el supuesto de dolo, ya sea porque la haga inefectiva totalmente ya porque la in-efectividad sea parcial o limitada”. CARRASCO PERERA (n. 1), pp. 464-465, afirma que: “la sanciónde nulidad de la cláusula de exoneración por dolo es sólo parcial, instituto éste de la nulidadparcial que en este preciso campo ha sido propuesto y defendido por la mejor doctrina”. GAR-CÍA AMIGO (n. 1), p. 257, observa lo siguiente: “En nuestra opinión, el contrato que contengapactos de no responsabilidad, cuando éstas sean nulas por ir contra el Derecho imperativo, elorden público o las buenas costumbres, no quiere decirse todavía que sea nulo todo el contrato,sino que éste sigue siendo válido, pero sustituyéndose automáticamente las cláusulas limitativasde responsabilidad nulas por el derecho legal”.

12 Ésta es la solución sancionada en él ámbito del Derecho de Consumo por el númerosegundo del artículo 10 bis de la ley 26/1984, de 24 de julio, de 1984, General para la defensa delos consumidores y usuarios, que declara que: “Serán nulas de pleno derecho y se tendránpor no puestas” las cláusulas abusivas, entre las que, sin duda, hay que entender incluidas,que establezcan una exoneración de responsabilidad por dolo (subsumibles en el número no-veno del apartado II la disposición adicional primera de la ley), precisando que la “parte afec-tada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código civil”,aplicando, pues, la doctrina de la nulidad parcial, y “sólo cuando las cláusulas subsistentesexisten determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda sersubsana podrá [el juez] declarar la ineficacia del contrato”.


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ina B) Las cláusulas de limitación de responsabilidad

El artículo 1.102 del Código Civil sanciona la nulidad de la “renuncia de la ac-ción” para hacer efectiva la responsabilidad del deudor. Del precepto de dedu-ce la nulidad de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, pero tambiénla de las cláusulas meramente limitativas, las cuales suponen una renuncia, nototal, pero sí parcial de la acción (entran, pues, en el supuesto de hecho con-templado por la norma, que declara la nulidad de toda “renuncia”) y, comoaquéllas, son contrarias a la moral; ya que no es admisible que quien conscien-te y voluntariamente incumple la obligación pueda beneficiarse de cualquierlimitación convencional de responsabilidad13.

13 La imposibilidad de que el deudor doloso puede beneficiarse de una limitación conven-cional de responsabilidad puede apoyarse en la legislación sobre contrato de transporte, lacual suele establecer limitaciones legales de responsabilidad del transportista que, sin embargo,no operan cuando el daño es producido por un incumplimiento doloso.

Así, respecto del transporte aéreo, el artículo 121 de la ley de Navegación Aérea, de 21 dejulio de 1960, establece que las limitaciones de responsabilidad previstas en los artículos 117 y 118de la misma (actualizadas por el real decreto 37/2001, de 19 de enero), por daños causados a lospasajeros y sus equipajes o las mercancías, no rige “si se prueba que el daño es el resultado deuna acción u omisión suya o de sus dependientes, en la que exista dolo”; y el artículo 21 delconvenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, en su número cuarto, afirma que las limitacionesde responsabilidad previstas en sus números, primero y segundo, respecto al retraso y losdaños causados en el equipaje y la carga “no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultadode una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes con intención decausar daño”, lo que es una clara referencia al supuesto del incumplimiento doloso.

Respecto del transporte terrestre, el número 4 del artículo 3 del reglamento de ordenaciónde los trasportes terrestres, aprobado por real decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre, prevéque: “Las limitaciones de responsabilidad previstas en los dos primeros puntos de este artículo[por daños, pérdidas o averías en las mercancías, o por retrasos en la entrega de las mismas,así como por los que sufran los equipajes de los viajeros o los encargos de éstos] no serán deaplicación cuando el daño se produzca mediando dolo del transportista”. El artículo 29 delconvenio de Ginebra, de 19 de mayo de 1956, relativo al contrato de transporte internacionalde mercancías por carretera, ratificado por instrumento de 12 de septiembre de 1973, prevéque el transportista no tendrá derecho a prevalerse de las limitaciones de responsabilidad porpérdida o avería de la mercancía transportada, establecidas en sus artículos 23 y 25, “si el dañoha sido provocado por dolo” suyo o de sus empleados o dependientes. El artículo 42 delapéndice A al convenio de Berna, relativo a transportes internacionales por ferrocarril, demayo de 1980, ratificado por instrumento de 16 de diciembre de 1981, que contiene las reglasuniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes porferrocarril, establece que las limitaciones legales establecidas en los artículos 30 y 31, pordaños en caso de muerte y lesiones de viajeros, y en los artículos 38 a 41, por pérdida, averíao retraso en la entrega de equipajes o vehículos acompañados, no se aplicarán “cuando eldaño fuera resultado de dolo” imputable al ferrocarril. El artículo 44 del apéndice B, al mismoconvenio de Berna, que contiene las reglas uniformes relativas al contrato de transporteinternacional de mercaderías por ferrocarril, prevé que las limitaciones de responsabilidadestablecidas en los artículos 40, 42 y 43, para el caso de pérdida o avería en la mercancía, o de-


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Esta tesis, expresamente sancionada por el artículo 1.229 del Código Civilitaliano, es aceptada por el común de la doctrina14 así como por la jurispruden-cia, que se muestra contraria a que el deudor doloso pueda beneficiarse de lascláusulas penales, en la que las partes determinan previamente el importe de laresponsabilidad por incumplimiento, entendiendo que el deudor que incumpledolosamente, por aplicación del artículo 1.007 del Código Civil, responde detodos los daños, “que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento dela obligación”, considerando, pues, dicho precepto una norma de carácter im-perativo.

mora en su entrega, no se aplicarán, si se prueba que el daño tiene su causa en una acción uomisión, cometida por el ferrocarril, “con la intención de provocar dicho daño”.

A propósito del transporte marítimo, el artículo 4, número quinto, letra e) del conveniointernacional de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos deembarque, de 25 de agosto de 1924, según modificaciones de los protocolos de 1968 y 1979,ratificado por instrumento de 2 de junio de 1930, dispone que el porteador no podrá beneficiarsede la limitación de responsabilidad establecida por las letras a) y d), por pérdida o daños en lasmercancías, “si se demuestra que los daños se deben a una acción u omisión del porteador queha tenido lugar (...) con intención de provocar daños”. El artículo 13 del convenio de Atenas,relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, de 13 de diciembre de 1974, rati-ficado por instrumento de 22 de septiembre de 1981, prevé que las limitaciones legales esta-blecidas en los artículos 7 y 8, respecto de lesiones corporales y pérdidas o daños en el equi-paje (actualizadas por el protocolo de 19 de noviembre de 1976, ratificado por instrumento de22 de septiembre de 1981) no se aplican “si se demuestra que los daños fueran consecuencia deun acto o de una omisión del transportista, obrando éste con la intención de causar estos da-ños”; y lo mismo si fueron sus empleados agentes los que procedieron con “la intención decausar esos daños”.

14 CARRASCO PERERA (n. 1), p. 46, observa que: “El artículo 1102 no sólo excluye la validez dela cláusula de exoneración en sentido propio. Queda igualmente prohibido el pactar un ‘plazode garantía’ más allá del cual el deudor queda liberado, cuando su responsabilidad resulteprovenir de dolo. Es inadmisible del mismo modo la cláusula anterior al cumplimiento en quelas partes ‘cifran la cuantía’ de la eventual responsabilidad, cuando la misma proviene dedolo”.

DELGADO ECHEVARRIA (n. 1), p. 239, afirma que: “La (prohibida) renuncia a la acción incluyetoda cláusula de virtualidad exoneratoria, incluidas las limitaciones a la cuantía de la indem-nización”. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN (n. 1), p. 616, a propósito de la nulidad de la renunciade la acción de dolo expone que: “Se suele entender, con razón, que esta nulidad comprendeno sólo a la que en sentido estricto puede llamarse ‘renuncia’ de la acción, sino también todotipo de cláusulas o pactos que exoneren al deudor de responsabilidad”. JORDANO FRAGA (n. 1),pp. 626-627, dice que: “La cláusula penal no puede violar los límites del artículo 1102 delCódigo civil (ni, se insiste, tampoco los del art. 1.255 del Código Civil), pues, de otro modo,bastaría establecer las limitaciones de responsabilidad en forma de cláusula penal ‘fraudulenta’,para eludir la prohibición del artículo 1102 del Código civil”. En la p. 645, reitera la misma idea,considerando evidente que la finalidad del artículo 1.102 CC “trasciende su restringido tenorliteral, en el sentido de que se excluye no sólo la exoneración de responsabilidad, sino tambiénla limitación de su cuantía, y que la primera se refiere no sólo a la estricta ‘renuncia de la ac-ción’, sino a toda cláusula de virtualidad exoneratoria”.


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ina La STS, 23 de febrero de 1973 (RJ, 1973, p. 538) contempló una cláusula de

limitación de responsabilidad, incluida en un contrato de transporte marítimode mercancías, en concreto, varias toneladas de manzanas, una buena parte delas cuales llegaron deterioradas, por deshidratación y falta de acidez, debido aque habían sido transportadas a una temperatura inadecuada, varios gradossuperior a la que se había pactado, reconociendo el demandado que el buqueporteador no era idóneo para el transporte de fruta. La sentencia recurridacondenó al armador al pago del valor de la mercancía perdida y al de la ganan-cia dejada de obtener, prescindiendo en el cálculo de la indemnización de lacláusula contractual que limitaba la responsabilidad del armador a cinco librasesterlinas por bulto o a diez libras por cada mil kilos. En el recurso de casa-ción, el armador mantuvo la aplicabilidad al caso litigioso de la referida cláusula,por entender que era normal en el tráfico marítimo y no contradecir la moral,ni el orden público, por lo que era válida conforme al artículo 1.255 del CódigoCivil. El Tribunal Supremo no acogió dicha argumentación, declarando que:

“establecido en la sentencia recurrida que el demandado obró con dolo,la responsabilidad es más amplia que en el deudor de buena fe, alcanza-do no sólo a los daños previstos, o que se hayan podido prever en elmomento de contraerse la obligación, sino también a todos los queconocidamente se derivan de la falta de cumplimiento de aquélla [...] ysi el demandado tiene reconocido que aceptó el cargamento en el bar-co, con conocimiento de que éste no era apto para el transporte de lamercancía por las características de la refrigeración y falta de ventila-ción de las bodegas, hecho que determinó las averías de la mercancía[...] es evidente que obró consciente de las consecuencias, que de suconducta pudieran derivarse, por lo que cualquier cláusula de limita-ción de responsabilidad que estableciera, lejos de exculparlo, viene ajustificar la calificación dolosa de su conducta [...] supuestos en los queconforme al art. 620 del C. de Com. en relación con el 1102 del C. Civ.determina la ineficacia de la cláusula que se inserta en el motivo, comocualquier otra que integre un pacto de limitativo de responsabilidad”.

La STS, 16 de julio de 1982 (RJ, 1982, p. 4.249) se pronunció tambiénacerca de la aplicación al caso litigioso de una cláusula penal, que limitaba laindemnización de daños y perjuicios, en caso de incumplimiento a cien milpesetas. En el supuesto contemplado por la sentencia el vendedor de una vi-vienda había incumplido la obligación de elevar a escritura pública el docu-mento privado de compraventa y de entregar la vivienda al comprador, ven-diéndola a un tercero. La sentencia recurrida no aplicó la cláusula de limitaciónde responsabilidad, por entender que: “declarada la mala fe del vendedor delpiso [...] la previsión que en orden a los daños y perjuicios se hizo al tiempo de


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constituirse la obligación carece de valor, debiendo en consecuencia respon-der de los mismos sin límite cuantitativo”. El Tribunal Supremo confirma di-cha doctrina, pronunciándose en los siguientes términos:

“la redacción dada por el legislador de 1889 al art. 1107 del C. Civ.,ofrece una doble dimensión en orden a la responsabilidad por daños yperjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones; en primerlugar, la del deudor de buena fe, aspecto cualitativo caracterizado por-que en él la determinación del ‘quantum’ resarcitorio puede venir deter-minado por la voluntad de las partes o por ser consecuencia necesariadel incumplimiento; y, en segundo lugar, los supuestos de indemniza-ciones derivadas de un específico ‘qual’, el dolo, cuyo trascendencia enorden al ‘quantum’ del resarcimiento no tiene otros límites para el legis-lador que la realidad y el valor del daño, del perjuicio o de ambos, si seprodujeran, no pudiendo en consecuencia venir mediatizada la deter-minación de su entidad pecuniaria por acuerdo ni pacto alguno, dada laterminante prohibición que a la renuncia de la acción por dolo se esta-blece en el inciso 2º del art. 1102 del C. Civ.”.

En el mismo sentido, se pronuncia la STS, 23 de octubre de 1984 (RJ,1984, p. 4.971), si bien, en el supuesto litigioso, no se discutía la aplicación deuna cláusula de limitación de responsabilidad, sino la cuantificación del daño,realizada por la sentencia recurrida, que para el demandado, el cual había tar-dado casi tres años en restituir la industria arrendada después de la termina-ción del contrato de arrendamiento, era excesiva. El Supremo confirma la sen-tencia recurrida, afirmando que:

“el incumplimiento de la prestación debida, con imputable inobservan-cia de la obligación, impone al infractor el condigno resarcimiento delos daños ocasionados, que en la hipótesis de dolo, existente cuando latrasgresión se produjo voluntariamente y por tanto con plena concien-cia de la antijuridicidad del acto [...] el quantum del resarcimiento espleno o integral, conforme a lo ordenado en el artículo mil ciento sietedel Código civil, sin posibilidad de pacto alguno o acuerdo previo paradeterminar su entidad a tenor del artículo 1102, inciso segundo [...] ecode la regla tradicional non valere, si convenerit, ne dolus praestatur”.

2. Responsabilidad por incumplimiento culposo

Corresponde, a continuación, estudiar las cláusulas de exoneración y de limi-tación de responsabilidad por incumplimiento culposo, que, como dice la viejaSTS, 12 de enero de 1928 ( J.Civ., tomo 180, 1928, núm. 45) es aquél que se


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ina realiza “libremente y sin malicia, por alguna causa que se pueda y se deba

evitar”.

A) Las cláusulas de exoneración de responsabilidad

No es clara la cuestión de la validez de las cláusulas de exoneración de respon-sabilidad por culpa, ya que el Código Civil nada dice al respecto.

Entre nuestros autores ha sido frecuente justificar la validez de dichas cláu-sulas con el argumento de que en el artículo 1.003 del Código Civil, en el que seafirma que: “La responsabilidad que procede de negligencia es igualmenteexigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones“, no se contiene unaprevisión semejante a la del artículo 1.102 del Código Civil, en la que se declarela nulidad de la renuncia de la acción para hacer efectiva la responsabilidadpor negligencia del deudor, silencio que suele ser interpretado como un argu-mento a favor de la admisibilidad de dicha renuncia15.

Con el mismo fin se ha acudido también al párrafo segundo del artículo1.104 del Código Civil, según el cual: “Cuando la obligación no exprese la dili-gencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondaa un buen padre de familia”. Se ha afirmado, así, que, dado que el preceptopermite a los contratantes pactar el grado de diligencia exigible en el cumpli-miento de las obligaciones, éstas pueden pactar que no les sea exigible ningúngrado de diligencia en dicho cumplimiento, admitiéndose, en consecuencia, lavalidez general de las cláusulas de exoneración de responsabilidad procedentede culpa16.

15 Dice ALBALADEJO (n. 1), pp. 166-167, que los particulares pueden: “al dar vida a unaobligación, alterar la regla general, de responsabilidad sólo cuando hay culpa, y de irres-ponsabilidad si ésta falta, estableciendo que también se responda en esta hipótesis (CC., art.1.105, ‘a contrario’ o que no se responda en aquélla (CC., art. 1102, ‘a contrario’)”. CARRASCO

PERERA (n. 1), pp. 464-465, afirma: “El artículo 1102 califica como nula la renuncia a la acciónpara exigir la responsabilidad por dolo. ‘A contrario’, presupone la norma que es válida laexoneración de responsabilidad por culpa. Esta es la diferencia más manifiesta entre el doloy la culpa en nuestro sistema”.

16 Para ÁLVAREZ LATA (n. 1), p. 84, “la responsabilidad del deudor que no incumpledolosamente puede ser válidamente excluida o limitada”. “Se incluyen aquí –prosigue la autora–los supuestos de incumplimiento del deudor negligente”; y concluye: “En especial la posibilidadde graduar la diligencia exigible al deudor, está prevista en el 1104, quedando patente, así, lalicencia del ordenamiento jurídico para rebajar la diligencia del buen padre de familia y portanto para descargar de responsabilidad al deudor que ha incumplido la obligación des-atendiendo este grado de diligencia”. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN (n. 1), p. 616, parece admitirla validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa leve, cuando afirmaque: “Las cláusulas de graduación de responsabilidad mediante expresa determinación de laclase de diligencia que el deudor debe prestar en el cumplimiento son válidas y admisibles deacuerdo con el art. 1104 CC. Dicho precepto permite que en la obligación se exprese demanera concreta la diligencia que el deudor debe prestar en el cumplimiento”. GARCÍA AMIGO


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En consecuencia, en la doctrina civilista española se ha establecido unaclara delimitación: las cláusulas de exoneración de responsabilidad por doloson nulas; las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa son váli-das. Sin embargo, lo cierto es que los argumentos a favor de la validez generalde cláusulas de exoneración por culpa son discutibles.

El argumento de que el artículo 1.103 del Código Civil no contenga una ex-presa declaración de nulidad de la renuncia de la acción por culpa no significanecesariamente que todos los pactos de exoneración de responsabilidad proce-dente de negligencia del deudor hayan de ser admitidos, ya que, para decidir sidichos pactos son válidos o nulos, habrá que examinar, si son, o no, conformes

(n. 1), pp. 16-17, dice que el artículo 1.104 del Código Civil implícitamente da también un argumentoa favor de la validez de las cláusulas limitativas de responsabilidad (...) al declarar “que cuandola obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la quecorrespondería a un buen padre de familia”. De donde claramente se deduce su posiciónfavorable a que los contratantes puedan pactar una exención de responsabilidad por culpa le-ve, lo que aparece confirmado cuando en la p. 258 de la misma obra se pronuncia en lossiguientes términos: “las convenciones de irresponsabilidad pueden eliminar la culpa leve ylas causas de atribución subjetiva cuando dicha eliminación no choque contra el orden público,limitando, en definitiva la responsabilidad a los solos casos de dolo y culpa grave”. GIL RODRÍGUEZ,“Responsabilidad por incumplimiento”, en PUIG FERRIOL, GETE-ALONSO, GIL RODRÍGUEZ, HUALDE

SÁNCHEZ (n. 1), p. 314, con base en el precepto mencionado, admite la cláusula de exoneraciónde responsabilidad por culpa leve, aunque parece no admitirla en relación con la culpa levísima.Afirma que: “Los presupuestos de imputabilidad del incumplimiento pueden alterarse median-te el pacto que sitúe la ‘diligencia exigible’ por debajo del nivel y grado que corresponderíaatendiendo el modelo del buen padre de familia en relación con el sector y circunstancia deltráfico en que se desenvuelve la obligación (vid. art. 1.104.II inciso)”. ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU

(n. 1), pp. 179-180, entienden igualmente que: “del art. 1104, párrafo 2º, resulta ‘posible laexoneración de responsabilidad por culpa leve’, que es un tipo medio de responsabilidad queno supone una conducta antijurídica, sustraída a la voluntad de las partes”. SERRA RODRÍGUEZ

(n. 1), p. 123, afirma lo siguiente: “con base en el párrafo 2 del art. 1104 del Código Civil podríaentenderse que se permite a la autonomía privada de los particulares configurar el modelo deconducta según sus intereses, eligiendo el grado de diligencia que estimen conveniente. Dentrode este margen de libertad individual les es permitido a las partes establecer cualquier pacto,cláusula o condición cuyo contenido consista precisamente en la renuncia a la exigencia de unmodelo de conducta especial, incluso el integrado por la diligencia ordinaria, esto es, la diligen-cia del buen padre de familia, que constituye el grado medio, normal de diligencia que se en-tiende exigible en defecto de pacto, con el efecto de exonerar al deudor de la responsabilidadderivada de su conducta negligente”. TORRALBA SORIANO (n. 1), pp. 514-515, admite, tambiéncon apoyo en el artículo 1.104 CC, la validez de las cláusulas de exención de responsabilidadpor culpa leve (que califica como cláusulas de limitación), aunque parece que considera nulaslas de exención de responsabilidad por culpa levísima. Dice, así: Si el precepto “establece quecuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento se exi-girá la que corresponde a un buen padre de familia, no cabe duda de que se podría pactar unadiligencia inferior a la correspondiente a un buen padre de familia”.


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ina al orden público y a la moral, límites genéricos de la autonomía privada, a

tenor del artículo 1.255 del Código Civil17.El argumento de que el artículo 1.104 del Código Civil permite a los contratan-

tes pactar el grado de diligencia que han de prestar en el cumplimiento de lasobligaciones tampoco parece decisivo, en orden a afirmar la validez general delas cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa, pues una cosa es pac-tar el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de una obligación y otracosa, muy distinta, es pactar que el deudor no haya de prestar ninguna diligenciaen su cumplimiento, pacto éste, que creemos que, en principio, no es admisible.

a) Exoneración de responsabilidad por culpa lata

Nos parece indudable que, tal y como hoy sostiene la doctrina mayoritaria, lascláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa grave (la tradicional-mente denominada “culpa lata”) son inválidas18.

Ciertamente, en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que acon-tece en el italiano (cfr. artículo 1.229 del Código Civil) o en el suizo (cfr. artículo100 del Código de las Obligaciones), no existe un precepto que expresamente san-cione la nulidad de tales cláusulas. No obstante, su nulidad puede fundamentar-se en la consideración de que son contrarias al orden público19. En una socie-

17 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 1), p. 202, observan que: “Los pactos que modifican el régimenlegalmente establecido son, en principio, válidos y eficaces al amparo del principio de laautonomía de la voluntad, siempre que respeten sus límites: ley, moral, orden público (art.1255)”. JORDANO FRAGA (n. 1), pp.653-654, afirma que: “En el propio artículo 1255 hay otros doselementos, orden público y moral, que pueden actuar como ‘límite ulterior’ respecto de lanorma (legal) general del artículo 102 del Código civil. De forma que las cláusulas limitativas oexoneratorias de la responsabilidad contractual son nulas si resultan contrarias a normas deorden público o a las exigencias ético-sociales imperantes, ‘aunque’ no afecten a la responsa-bilidad del deudor en los casos de dolo o culpa grave”; y añade: “La nulidad de las cláusulaslimitativas opera, pues, por razones de orden público, incluso en el ámbito (culpa leve) que lanorma general del artículo 102 deja a la libre disposición particular”.

18 En la actualidad, la tesis de que no cabe exención de responsabilidad por culpa lata estáampliamente asentada en la doctrina. Cfr., en tal sentido, ÁLVAREZ LATA (n. 1), p. 159; DÍAZ

ALABART (n. 1), p. 580; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 1), p. 202; GARCÍA AMIGÓ (n. 1), pp. 146-147;JORDANO FRAGA (n. 1), pp. 646-647, MONTÉS PENADÉS (n. 1), p. 152; SERRA RODRÍGUEZ (n. 1), p. 123,TORRALBA SORIANO (n. 1), p. 514.

Es aislada la opinión contraria de CARRASCO PERERA (n. 1), p. 472, quien considera que:“Cabrá exclusión convencional de la culpa lata siempre que el aumento de riesgo que sufre elacreedor por consecuencia de la mayor irresponsabilidad del deudor haya podido ser ‘vendido’al deudor, bien mediante un mayor rigor en su contraprestación, bien mediante una rebaja dela prestación del acreedor”; y concluye: “No hay ninguna razón válida que impida al deudor‘comprar’ una mayor exoneración de riegos. Naturalmente, es un problema de indagación dela causa negocial concreta”.

19 CASTÁN TOBEÑAS (n. 1), p. 171, afirma que: “publicado el Código civil, como sus disposicionesno recogen ni el nombre ni el concepto antiguo de la culpa ‘lata’, ni contiene prohibición de


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dad basada en una economía de mercado existe un interés general a que lasobligaciones contractuales sean cumplidas por las partes, interés general, quese vería lesionado de manera intolerable, si se admitiera la posibilidad de pac-tar la exoneración de responsabilidad de quien en el cumplimiento de sus obli-gaciones incurriera en un comportamiento, en el que se apreciase una negli-gencia extrema, rayana al dolo20.

renunciar la acción para exigir la responsabilidad proveniente de culpa en cualquiera de susgrados (silencio expresivo, al lado de la declaración que respecto al dolo se hace en el art.1.102), por más que la palabra ‘igualmente’, puesta en el art. 1103, puede ser origen de dudas,opina Manresa que cabe la renuncia de esa acción siempre que la culpa, por extremada quesea, no deje de ser tal ‘culpa’ y se convierta en ‘dolo’” (idéntica posición se mantiene en laedición décimoquinta de la obra, de 1988, puesta al día por G. García Cantero). Esta tesis hasido abandonada en la actualidad por la práctica totalidad de la doctrina. Parece que hay queinterpretar que BADOSA COLL, (n. 1), p. 39, se muestra contrario a la admisibilidad de un pactode exoneración por culpa lata, cuando, al preguntarse sobre: “si se puede eliminar totalmentela responsabilidad por culpa mediante la renuncia anticipada de la acción”, responde losiguiente: “la respuesta la da precisamente el art. 1102 fin, según el cual se puede eliminar laresponsabilidad por culpa siempre que no se configure de tal modo que se entre en laimpunibilidad del dolo”; y, más adelante, añade: “suprimir totalmente el deber de diligenciaequivale a que el deudor carezca de toda carga en orden al cumplimiento y, por tanto, a lalegitimación del dolo; en conclusión la impunidad de la culpa debe hacerse manteniendo unmínimo de deber de diligencia”. Más claramente, DELGADO ECHEVARRIA (n. 1), p. 239, afirma quela prohibición de renuncia a la acción del artículo 1.102 del Código Civil: “comprende también,según amplio consenso doctrinal, la culpa grave. No es razón para negarlo el argumento ‘acontrario’ del artículo 1.103; en último término, el pacto que pretendiera exonerar de la culpagrave sería contrario al orden público (art. 1255)”. DÍAZ ALABART (n. 1), p. 580, al tratar de lacuestión de la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa lata, sepronuncia en los siguientes términos: “Contra el orden público parece desde luego, un pactoque en el fondo deja el cumplimiento de una obligación a la voluntad de uno de los contra-tantes. Prohibición que también recoge específicamente el artículo 1256 del Código civil”.DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 1), p. 202, en evidente referencia a la culpa lata, observan que: “lascláusulas que supongan renuncia a exigir en todo caso la responsabilidad por culpa debenestimarse nulas por inmorales u opuestas al artículo 1256, pues el cumplimiento de la obligaciónquedaría a voluntad del obligado”. GARCÍA AMIGO (n. 1), pp. 146-147, afirma que: “la responsa-bilidad derivada de culpa grave se sustrae a la libertad contractual de los particulares, y noporque lo diga expresamente, con fórmula imperativa –como en el caso de dolo–, un preceptoespecífico del Código civil, sino porque tanto el dolo como la culpa grave, en cuanto causas deatribución de la responsabilidad, constituyen materia de orden público”. SERRA RODRÍGUEZ (n.1), p. 123, al comentar el alcance del artículo 1.104 del Código Civil, expone que; “a pesar de estanorma que concede plena eficacia a los pactos modificativos de los modelos legales de diligencia,esta exclusión es rechazable respecto de esa diligencia mínima exigible al individuo medio(‘minima diligentia’), y cuya inobservancia da lugar a lo que tradicionalmente se ha consideradoculpa grave (‘culpa lata’)”.

20 GARCÍA AMIGO (n. 1), pp. 147-148, observa que la moral social del siglo veinte no permitela liberación de responsabilidad del deudor que incurra en culpa lata, especialmente en aquelloscontratos que tocan de cera la vida de las personas e incluso en aquellos otros que ponen en


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ina Además, las cláusulas de exoneración de responsabilidad por “culpa lata”

podrían dar lugar, en la práctica, a una total falta de responsabilidad del deudorpor el incumplimiento de la obligación. Es cierto que, teóricamente, estas cláu-sulas dejarían siempre a salvo la responsabilidad del deudor doloso; pero no loes menos, que dicha responsabilidad se supeditaría a la prueba, por parte delacreedor, de que el incumplimiento de la obligación se produjo voluntaria-mente y con plena conciencia de la antijuridicidad del acto, lo que no siempreserá fácil de demostrar. Hay que recordar que la utilidad tradicional de la cate-goría la “culpa lata” ha sido, precisamente, la de permitir atribuir a un acto,gravemente contrario a la buena fe, las consecuencias que el ordenamientojurídico asigna al dolo, sin la necesidad de la difícil prueba de la existencia delelemento intencional o volitivo que éste requiere21.

La jurisprudencia, desde antiguo, se ha pronunciado en contra de la validezde las cláusulas de exoneración de responsabilidad por “culpa lata”.

Así, con anterioridad a la promulgación del Código Civil, ya la vieja STS, 2de julio de 1875 ( J.Civ., tomo XXXII, 1875, núm. 271) afirmó: “que esta clase deculpa se presta en todos los contratos, y que equiparada como lo está al dolo,no cabe acerca de ella el pacto de no prestarla, como contrario e incompatiblecon la índole y el objeto de los contratos”. En el supuesto litigioso, el deman-dante (mandante) reclamaba al demandado (mandatario) la cantidad de dinero(diez mil pesetas) que le había ordenado entregar a un tercero, la cual habíasido sustraída por una grave negligencia en su custodia. El mandante argu-mentaba que, en el momento de recibir el dinero, había hecho constar a undependiente del mandante que no respondería “de ningún disgusto ó en eldesempeño de su cargo”, por lo que sujetarle a responsabilidad suponía unavulneración de la “ley del contrato, que obliga á las partes que lo celebraron o

peligro gran cantidad de bienes”; y concluye: “Desde luego, para el caso de convenciones deirresponsabilidad por culpa grave, es cierta que la objeción de que con ella se anula o al menosde disminuye el sentido de la responsabilidad individual; cosa que la moral no debe permitir,sino más bien estimular”.

21 Estimo muy certeros los términos en que se pronuncia JORDANO FRAGA (n. 1), pp. 646-647, quien dice lo siguiente: “En realidad, la equiparación a estos efectos entre el dolo y laculpa grave tiene una marcada raíz práctica, en tanto que las hipótesis de dolo y culpa ‘en larealidad del tráfico’ (conceptualmente nunca se confunden) no pueden fácilmente distinguirse,ya que el límite entre ambos conceptos sólo se puede establecer indagando la voluntad internadel sujeto deudor, voluntad que, en definitiva, es inescrutable. De modo que, si se consintierala exoneración también por culpa grave (además de menoscabar, en términos absolutos, latutela del crédito hasta límites insatisfactorios), la incerteza de la determinación (prueba) deldolo sería siempre una ventaja que jugaría a favor del deudor doloso, que lograría así exonerarseen supuestos teóricamente prohibidos (dolo) pero prácticamente tolerados, al subrogarse,por la aludida dificultad probatoria, en los pactos admitidos (sobre la culpa grave)”.


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consintieron”. Esta argumentación fue desestimada por el Tribunal Supremo,que confirmó la sentencia recurrida, que había condenado al mandatario a larestitución de la cantidad que había recibido, junto con los intereses debidos,pronunciándose del siguiente modo:

“Considerando que es ineficaz para eximirse de la obligación contraídala advertencia ó protesta que hizo al darle el encargo, diciendo que norespondía de cualquier desgracia, porque el extravío de la cantidad nose debió a caso fortuito, ni á desgracia alguna inevitable, sino que, porel contrario, fue efecto de su incuria, abandonado en el carruaje la car-tera [...] sin haber tomado antes las precauciones necesarias ni guarda-do en el bolsillo la llave de la cartera que contenía el dinero encomenda-do á su custodia, todo lo cual le coloca en el caso de prestar la culpa lata,respondiendo en su virtud del daño causado por su negligencia supina”.

Más recientemente, la STS, 18 de junio de 1990 (RJ 1990, p. 4.764) confir-mó la aseveración de la sentencia de segunda instancia, que había condenado auna empresa remolcadora a indemnizar a la armadora del buque remolcadolos daños sufridos por la pérdida de éste, excluyendo la aplicación de una cláu-sula de exoneración de responsabilidad por culpa, entre otras razones, porquela conducta del capitán del remolcador había sido temeraria y, en consecuen-cia, “la culpa ha de considerarse como lata y equiparable al dolo, según juris-prudencia, a los efectos del art. 1102 del Cc.”.

La STS, 2 de julio de 1992 (RJ, 1992, p. 6.502) se pronunció también afavor de la equiparación entre el dolo y la culpa lata. En realidad, en el supues-to litigioso, no se planteaba estrictamente una cuestión de responsabilidad, sinodel ejercicio de facultad resolutoria en el marco de un contrato de vitalicio, enel que un matrimonio había cedido a su sobrina la nuda propiedad de unafinca, a cambio de recibir cuidado, asistencia y alimentos. En dicho contratofiguraba una cláusula, por la que los cedentes se reservaban la facultad de re-solver el contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte dela cesionaria. Posteriormente, en un nuevo contrato, modificativo de aquél, loscedentes renunciaron a la facultad resolutoria contenida en la cláusula ante-riormente expuesta. La cesionaria incumplió sus obligaciones, ante los cualesel cedente supérstite demandó la resolución del contrato, que le fue concedidapor la sentencia recurrida. La cesionaria argumentaba en el recuso que se ha-bía infringido el artículo 1.255 del Código Civil, al negarse validez “a un pactorealizado ante Notario y que no es contrario a las leyes, ni a la moral, ni alorden público”. El Tribunal Supremo desestimó tal argumentación, observan-do que fue la cesionaria quien indujo a los cedentes a suprimir la cláusulamencionada, “siendo tras el otorgamiento de la segunda escritura (de renun-cia) cuando [...] dejó de cumplir sus obligaciones asistenciales y alimenticias,


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ina lo que obliga a recordar, ciertamente, que la cláusula de exoneración de res-

ponsabilidad por incumplimiento tiene como límite el dolo y la culpa grave”.

b) Exoneración de responsabilidad por culpa leve

Así como la invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por“culpa lata” es afirmada por el común de los autores modernos, no sucede lomismo respecto de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpaleve; cuya admisibilidad sostiene la mayoría de la doctrina (que no toda), conapoyo en el principio de autonomía privada y en el tenor del artículo 1.004 delCódigo Civil, que permite que en la obligación “se exprese la diligencia que hade prestarse en su cumplimiento”.

Desde luego, los argumentos a favor de esta tesis parecen sólidos, pero,aún así, estimamos dudosa la validez de una cláusula, en la que se pactara queel deudor no hubiese de prestar la diligencia propia de un buen padre de fami-lia en el cumplimiento de la obligación. Este pacto supondría admitir que laspartes no tuvieran que desplegar una diligencia regular o media en la ejecu-ción del contrato, lo que parece contrario a las más elementales exigencias dela buena fe, entendida ésta como modelo de conducta, propio de las personasleales y honestas.

Podría replicarse que dicha cláusula es el resultado de un acto de autono-mía privada a través del cual las partes determinan el contenido de la relaciónobligatoria del modo que estiman conveniente, de manera que, no existiendouna posición de debilidad del acreedor (como sucede en los contratos de adhe-sión), ha de respetarse la composición de intereses a la que libremente hanllegado.

Sin embargo, razonando, así, sólo se contemplaría uno de los interesesimplicados en las modificaciones convencionales del régimen de responsabili-dad: el de las partes contratantes, esto es, el del singular acreedor y deudor, alos que el pacto de exoneración o limitación de responsabilidad afecta, olvi-dándose, que, junto a dicho interés privado, tales modificaciones afectan tam-bién a un interés general, que es el interés de una sociedad, basada en la econo-mía de mercado, a que el contrato sea un instrumento eficaz para realizar elintercambio de bienes y servicios, función que no puede cumplir, si, con ca-rácter general, se admite que el deudor que no despliegue una diligencia regu-lar o media en el cumplimiento de su obligación no quede sujeto a indemnizarlos daños que se deriven de su conducta culpable22. Hay, pues, un interés gene-

22 Me parecen muy certeras las palabras de JORDANO FRAGA (n. 1), pp. 607-609, quien obser-va que: “En la medida en que a través de la regulación legal de la responsabilidad se da satis-facción a una exigencia asumida como directriz de una política jurídica de la incentivación deltráfico (intercambio), que se plasma en un alto nivel de tutela del crédito y, correlativamente,en un alto nivel de esfuerzo exigible al deudor, consentir al mismo tiempo un amplio margen


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ral a que los contratos se cumplan y se cumpla bien, razón por la cual no debenestimularse comportamientos descuidados o negligentes, que no interesan auna sociedad, como la nuestra, en la que el contrato es el instrumento porexcelencia, a través del cual se opera la circulación de la riqueza. Creemos, endefinitiva, que, en principio, y, sin perjuicio de las matizaciones que realizare-mos, a continuación, las cláusulas de exención de responsabilidad por culpaleve son nulas, por ser contrarias al orden público económico.

Esto no significa convertir al artículo 1.103 del Código Civil en una normaimperativa. Si lo fuera, todo pacto de exención de responsabilidad por culpaleve sería nulo (lo que nos parece incorrecto) e, igualmente, lo sería cualquierpacto de limitación de responsabilidad derivada de un comportamiento deldeudor en el que concurriera ese grado de culpa (lo que tampoco es admisible,como cabe deducir del último inciso del precepto, que permite la moderaciónjudicial de la responsabilidad, a diferencia de lo que acontece respecto de laque nace de dolo, la cual, en ningún caso puede ser excluida, ni moderada, nipor los Tribunales ni por las partes).

El hecho de que una norma afecte al orden público (en este caso, económi-co) no significa que necesariamente haya de tener carácter imperativo23. Locontrario sería seguir anclado en una concepción decimonónica, conforme a lacual las normas de Derecho dispositivo no tendrían otra función que colmar laslagunas de la relación jurídica resultante de los pactos a los que hubieran llegadolos contratantes24. Esta concepción debe superarse a favor de otra, más avanza-da, que atribuye a las normas de Derecho dispositivo una función más elevada,

a las partes de menoscabamiento de aquel severo nivel de tutela, sería básicamente contra-dictorio”; y añade: “De ahí la insuficiencia de la consideración singular del fenómeno (a nivelde economía interna del contrato) y la necesidad de una consideración colectiva del mismo.Aquello que está en juego no es sólo el equilibrio económico entre las partes de una relaciónobligatoria, sino –y fundamentalmente– el mínimo de tutela que el ordenamiento garantiza enabstracto al (derecho de) crédito cualquiera que sea la persona que asuma la posición acreedoray para toda clase de relaciones obligatorias”.

23 Suscribimos las afirmaciones de JORDANO FRAGA (n. 1), pp. 690, cuando habla de “unanoción ‘específica’ de orden público que consiente identificar, junto a normas imperativas porexpreso dictado de la ley, otras normas que asumen una función de interés general en cuantotienden a realizar una justicia sustantiva en las relaciones particulares y que reviste por ello unmarcado cariz tuitivo de la parte débil frente a la voluntad del predisponente”.

24 DE CASTRO (n. 1), pp. 333-334, llama la atención sobre una “estrecha y simplísimaconcepción del Derecho dispositivo”, hacienda suya la opinión de que “las normas que regulanlos contratos, y cada tipo de contrato, no son dadas para auxilio de descuidados o desmemo-riados, supletorias o adivinatorias de sus voluntades, sino que manifiestan la regulación normaly que, por tanto, tienen un cierto carácter imperativo; son preceptos en los que el legisladorha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las partes, tienen una‘función ordenadora’, por lo que no pueden ser desplazados sin razón suficiente”.


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ina esto es, la de consagrar el régimen jurídico que el legislador ha considerado

más justo y razonable para cada relación jurídica por él regulada. Por ello, noparece posible afirmar que los particulares tengan una libertad omnímoda paraexcluir una norma, por el mero hecho de ser ésta dispositiva, sustrayéndose,exclusivamente, las normas imperativas a la acción de la autonomía privada25.

Ciertamente, no todas las normas de Derecho dispositivo tienen el mismoalcance26. Prueba de ello es que el propio legislador, en ocasiones, permite ex-presamente a los contratantes que se aparten de ellas como, por ejemplo, ocu-rre a propósito del saneamiento por evicción o por vicios ocultos (cfr. artículos1.475 y 1.485 del Código Civil). Sin embargo, hay normas dispositivas, que, sibien no están excluidas del ámbito de actuación de la autonomía privada, noobstante, por su importancia, desde el punto de vista de la organización social,no pueden ser, sin más, excluidas por las partes, sino que ello, tan sólo esposible cuando concurra un justo motivo para ello, y, entre dichas normas,están, desde luego, las que afectan al orden público económico, sobre el que,sin duda, inciden las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpaleve, según ya hemos explicado.

Entendemos, en definitiva, que los contratantes sólo pueden excluir total-mente la responsabilidad del deudor, que, en el cumplimiento de la obligación,incurre en una falta de diligencia regular o media, si dicha exclusión va acom-pañada de una compensación, que justifique suficientemente la supresión de lafacultad, que el ordenamiento jurídico concede al acreedor para perseguir losbienes del deudor negligente, que incumple la obligación a su cargo27. En este

25 Como magistralmente explica DE CASTRO, “Notas sobre...”, (n. 1), p. 1.061, “Las reglasdispositivas no han sido puestas en las leyes a modo de modelo o ejemplo, que se deja al arbitriode los contratantes, el seguirlas o no seguirlas. En general, han sido recogidas como consecuenciasnaturales o típicas de cada clase de contrato. Responden a lo que se ha estimado normal segúnlos intereses en juego, de acuerdo con el buen sentido, de lo tradicional y los dictados de laequidad respecto a la debida equivalencia de las respectivas obligaciones. Lo indicado no quieredecir que los que contratan estén constreñidos a seguir el modelo legal; señalan que los pactos,cláusulas y condiciones que se desvíen del mismo o lo contradigan habrán de tener su adecuadajustificación para ser eficaces. Ineficacia que habría de darse cuando resulte del contrato undesequilibrio injustificado de las respectivas obligaciones de los contratantes, en daño de una delas partes, que no pueda compaginarse con la naturaleza típica o atípica del contrato”.

26 DE CASTRO (n. 1), p. 334, observa que hay normas dispositivas, que son: “preceptos decarácter secundario, de mero significado supletorio, para los que la ley señala abiertamente laposibilidad de ser desplazados por el pacto; supuestos de solución indiferente, por ejemplo,por su significado accesorio (art. .1.445) o por tratarse de un riesgo por causas ajenas a la vo-luntad de las partes (art. 1.475); en todos los que por no derivar de la naturaleza misma delcontrato, se puede permitir la renuncia a los beneficios legales, como así se dice expresamenteen algún caso (por ejemplo, art. 1.447)”.

27 DE CASTRO (n. 1), pp. 333-334, tras afirmar que: “el abandono de facultades, acciones oexcepciones sin justificación alguna, sin reciprocidad, contraprestación o especialidad del con-


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sentido, hay que recordar que la jurisprudencia, a propósito del contrato deleasing, según expondremos más adelante, ha considerado válido el pacto deexoneración de responsabilidad del arrendador financiero por los defectos delbien arrendado, siempre que vaya acompañada de la cesión (al arrendatario)de las acciones que, en calidad de comprador del referido bien, tuviera contraquien se lo vendió28.

trato (...) no es eficaz en cuanto implica una renuncia de la ley”, dice lo siguiente: “Aplicandoestas ideas a nuestra cuestión, puede concluirse que las cláusulas de exoneración pueden serimpugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente conlos principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justiciay la equidad en el caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partesel cumplimiento de la prestación principal y en el caso de que uno de los contratantes sedesprenda simplemente de las acciones o excepciones que le corresponden. En todos estossupuestos, va implícita una renuncia no permitida por la ley y, por tanto, será nula la cláusulaque la contenga”. Y, más adelante, en la p. 337, añade: “ha de deducirse que la invalidez de unacláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato unilateral que enel caso de encontrarse en unas condiciones generales”.

La tesis, expuesta por el autor, favorable a la nulidad de las cláusulas de exoneración,salvo que el acreedor obtenga “adecuadas ventajas”, por su renuncia a la acción para hacerefectiva la responsabilidad del deudor que incumple, ha sido acogida por JORDANO FRAGA (n. 1),pp. 672-687 y, más recientemente, por DÍAZ ALABART (n. 1), p. 582, que dice que: “La naturalezade tales ventajas puede ser bastante variada en orden las diferentes relaciones jurídicas posibles;así, por ejemplo, en un contrato de compraventa podría consistir en un precio bastante másbajo del habitual”.

28 En el concreto sector del transporte marítimo de mercancías, donde (a diferencia de loque acontece en otros tipos de transporte), según resulta del artículo 7 de la ley de Normasreguladoras de conocimientos de embarque, en relación con el artículo 618 del Código deComercio, la imputación de responsabilidad al porteador se fundamente en su propia culpa oen la de sus dependientes o colaboradores, náuticos o terrestres, son nulas las cláusulas deexoneración de responsabilidad por culpa leve. El artículo 10 de la ley mencionada consideranula, precisando que se tendrá por no puesta: “Toda cláusula, convenio o acuerdo en un con-trato de transporte que exonere al porteador o al buque de responsabilidad por pérdida odaños relativos a las mercancías, que provengan de negligencia, falta o incumplimiento de losdeberes y obligaciones señalados en los artículos anteriores”.

Lo mismo acontece respecto al transporte internacional de mercancías, en cuyo ámbito laresponsabilidad del porteador está basada en culpa, según resulta del artículo 4 del conveniode Bruselas, de 25 de agosto de 1924, cuyo artículo 3, en su número octavo, establece que:“Toda cláusula, convenio o acuerdo en un contrato de transporte que exonere al porteador oal buque de responsabilidad por pérdida o daño referente a las mercancías, que provenga denegligencia, falta o incumplimiento de deberes y obligaciones señalados en este artículo, oatenuando dicha responsabilidad en otra forma que no sea la determinada en el presenteConvenio, serán nulos y se tendrán por no puestos”.

En relación con el transporte de pasajeros, respecto del cual el convenio de Atenas, de 13de diciembre de 1974, cuyo artículo 3, número uno, establece un sistema de imputación deresponsabilidad del basado en: “la culpa o negligencia del transportista o de sus empleados oagentes si éstos actuaron en el desempeño de sus funciones”, el artículo 18 del referido convenio


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ina La solución que se propone no es, desde luego, la admitida por la doctrina

mayoritaria, que, sin embargo, creemos que incurre en una contradicción,difícil de explicar. Autores que defienden la validez de las cláusulas de exonera-ción de responsabilidad por culpa leve, sin embargo, consideran nulas las cláu-sulas que limitan la cuantía de la indemnización a una cantidad irrisoria, lasque establecen un plazo de ejercicio de la acción, tan reducido, que, en la prác-tica, hacen imposible toda reclamación o las que excluyen ciertos bienes de lagenérica garantía patrimonial del deudor, sí dicha exclusión impide hacer efec-tiva la responsabilidad de aquél sobre otros bienes de su patrimonio29. A nues-

establece que: “se tendrá por nula y sin efecto toda estipulación contractual que, convenidaantes de ocurrido el hecho causante de la muerte o lesión corporal del pasajero o de la pérdidao daños sufrido por su equipaje, pretenda exención de responsabilidad con respecto alpasajero”.

29 Así, CASTÁN TOBEÑAS (n. 1), p. 171, que admite la validez de las cláusulas de exoneraciónde responsabilidad por culpa, incluso, por culpa lata, sin embargo, sólo considera válida lacláusula penal, pactada con función sustitutiva, “si no encubren un fraude” (p. 208); y estimanulo todo pacto tendente a limitar la garantía patrimonial universal del deudor (p. 209). DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 1), p. 202, quienes se pronuncian en favor de la validez del pacto de“especificación del grado de diligencia exigible al deudor”, y, por consiguiente, por la validezde las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa leve, sin embargo, considerannula una cláusula penal, en la que se estableciera una cantidad irrisoria o desproporcionada ala real, como también los pactos de limitación de la garantía patrimonial universal, si estosdeterminan “en la práctica una exención de responsabilidad del deudor o la dejasen reducidasa términos intolerables”. GARCÍA AMIGO (n. 1), pp.16-17, 258, que claramente se muestra a favorde la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa leve, en cambio, noadmite la validez de los pactos limitativos de la garantía patrimonial universal, más que si segarantiza al acreedor la satisfacción del id quod interest (pp. 176-178), o los que acortan excesi-vamente el plazo de ejercicio de la acción para hacer efectiva la responsabilidad del deudornegligente (p. 184). ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU (n. 1), pp. 179-180, admiten la validez de las cláu-sulas de exoneración de responsabilidad por culpa leve. No obstante, al tratar de las deli-mitaciones convencionales del contenido de la deuda, se refieren a la cláusula penal con fun-ción sustitutiva, reconociendo que existirá una limitación “siempre que luego resulte fijadauna indemnización inferior a los daños ocasionados” (p. 183); sin embargo, en la p. 182 parecenpronunciarse en contra de una cláusula penal, cuya cuantía sea tan ínfima, que, en la práctica,equivalga a una exoneración de responsabilidad. Así, al menos interpretamos las siguientespalabras: “Resulta obvio que en este caso no es posible hablar de la exoneración absoluta dela obligación, es decir, del ‘quantum’ de la misma, pues ello equivaldría, supuesta la respon-sabilidad del deudor, a la remisión o convocación de la deuda. Lo único que tiene sentido enestos supuestos (…) es hablar de limitación del contenido de la obligación”. Más adelante, alplantearse el tema de las convenciones modificativas del principio de garantía patrimonial,dicen, lo siguiente: “Excepcionalmente, la voluntad de los particulares puede, o bien excluirdeterminados bienes de la acción de los acreedores, o bien encauzar la acción en el sentidoque se dirija contra alguno de ellos, dejando inmune el resto del patrimonio”. Parecen, pues,no admitir otras convenciones limitativas, que las expresamente permitidas por la ley, citandolos artículos 1.807 del Código Civil y 140 de la ley Hipotecaria.


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tro parecer, no es posible considerar nulas las cláusulas de limitación de res-ponsabilidad por culpa leve, que indirectamente dan lugar a una práctica exo-neración de responsabilidad del deudor y, en cambio, admitir la validez de lascláusulas en las que directamente se establece dicha exoneración, cláusulas,que, por lo demás, se dan raramente en la práctica contractual.

B) Las cláusulas de limitación de responsabilidad

En principio y, a diferencia de lo que acontece, respecto de las cláusulas deexoneración, las de responsabilidad por culpa son válidas. Si el artículo 1.103del Código Civil concede a los Tribunales la facultad de moderar la responsabi-lidad procedente de negligencia, no hay porqué excluir que las partes puedanpactar preventivamente dicha moderación de responsabilidad (en esto, hayacuerdo unánime de la doctrina). Sin embargo, dichos pactos han de respetarlos límites que el artículo 1.255 del Código Civil impone a la autonomía privada.

Por ello, son nulas las cláusulas de limitación de responsabilidad por “culpalata”, como nulos son los pactos de exoneración de responsabilidad por este tipode culpa; pues es contraria al orden público (económico) la cláusula en la quepreventivamente se estipule cualquier limitación de responsabilidad del deudorque, en el cumplimiento de sus obligaciones, incurra en una negligencia extrema30.

30 Esta tesis puede apoyarse en la legislación del contrato de transporte, que, al establecerlimitaciones legales de responsabilidad del transportista, declara que dichas limitaciones no sonaplicables cuando el incumplimiento ha sido ocasionado por culpa grave, la cual se asimila aldolo, a los efectos de afirmar el resarcimiento integral del daño. Así, a propósito del transporteaéreo, el artículo 121 de la ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960, dispone que laslimitaciones de responsabilidad por accidente establecidas en sus artículos 117 y 118 (actualizadaspor el real decreto 37/2001, de 19 de enero), para el caso de daños ocasionados a los pasajeros olas mercancías, no rige, si se prueba que: “el daño es el resultado de una acción u omisión suyao de sus dependientes, en la que exista dolo o culpa grave”; en el mismo sentido se pronuncia elartículo 21 del convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, en su número cuarto, al excluir delas limitaciones de responsabilidad que el mismo precepto establece, en sus números, primeroy segundo, en el caso de retraso o de daños causados al equipaje o a la carga, “si se prueba queel daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agen-tes con intención de causar daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaríadaño”, lo que supone una aplicación de la tradicional regla culpa lata dolo equiparatur.

Normas semejantes encontramos a propósito del transporte internacional terrestre. Enrelación con el transporte por carretera, el artículo 29 del convenio de Ginebra, de 19 de mayode 1956, dispone que el transportista no puede prevalerse de las limitaciones de responsabilidadestablecidas en sus artículos 23 y 25 (por pérdida o avería de la mercancía transportada), si eldaño ha sido provocado por “falta que le sea imputable y que sea equiparada al dolo por lalegislación del lugar”, o cuando son sus empleados o dependientes los que incurren en culpalata. En relación con el transporte por ferrocarril, el artículo 42 del apéndice A al convenio deBerna, de 9 de mayo de 1980, prevé que las limitaciones legales establecidas en los artículos 30y 31, por daños, en caso de muerte y lesiones de viajeros, no se aplican cuando los daños fue-


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ina Creemos, en definitiva, que, con carácter general, sólo son admisibles las

cláusulas de limitación de responsabilidad procedente de culpa leve; y no siem-pre, pues habrá que comprobar la conformidad de dichas cláusulas a los lími-tes genéricos de la autonomía privada contractual, enunciados en el artículo1.255 del Código Civil.

a) Son, así, inválidas las cláusulas de limitación de responsabilidad por da-ños ocasionados a las personas (muerte o lesiones)31, punto en el queexiste acuerdo unánime de los autores, por considerarlas contrarias alorden público y a la moral32.

ran resultado de una “falta grave imputable al ferrocarril”; en cambio, para el caso de pérdida,avería o retraso en la entrega de equipajes o vehículos acompañados, precisa que, en caso defalta grave, la indemnización quedará “limitada al doble de los máximos previstos en losartículos 38 a 41” (la regla de equiparación de la culpa lata al dolo no se aplica aquí, pues, entoda su extensión). Para el transporte internacional por ferrocarril de mercancías, el artículo44 del apéndice B del mismo convenio de Berna establece que las limitaciones de respon-sabilidad previstas en los artículos 40, 42 y 43, para el caso de pérdida o avería en la mercancía,o demora en su entrega, no se aplicarán, si se prueba que el daño tiene su causa en una acciónu omisión, cometida por el ferrocarril, “de manera temeraria y, siendo consciente de queprobablemente se producirá por ello dicho daño”.

Respecto del transporte marítimo, el artículo 4, número quinto, letra e) del convenio deBruselas, de 25 de agosto de 1924, afirma que el porteador no podrá beneficiarse de la limitaciónde responsabilidad establecida por las letras a) y d), por pérdida o daño de las mercancías, “sise demuestra que los daños se deben a una acción u omisión del porteador que ha tenidolugar (...) temerariamente y a sabiendas de que probablemente se producirían daños”. Elartículo 13 del convenio de Atenas, de 13 de diciembre de 1974, dispone que las limitacioneslegales establecidas en los artículos 7 y 8, respecto de lesiones corporales y pérdidas o dañosen el equipaje (actualizadas por el protocolo de 19 de noviembre de 1976), no operan en bene-ficio del transportista, si se prueba que los daños son debidos a un acto u omisión suyo o desus dependientes o agentes, realizado “temerariamente y a sabiendas de que probablementese causarían tales daños”.

31 El número décimo del apartado II la disposición adicional primera de la ley 26/1984, de24 de julio, de 1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, considera abusivaslas cláusulas de “exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimientodel contrato por daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a unaacción u omisión por parte de aquél”.

Sobre el transporte internacional por ferrocarril, hay que destacar la diversa solución,adoptada por el convenio de Berna, de 9 de mayo de 1980, en relación con los daños causadosa las personas y a las mercancías. Mientras que el artículo 32 del apéndice A no permite unareducción convencional de las cantidades que prevén los artículos 30 y 31, como límite deresponsabilidad del transportista, en caso de muerte y lesiones de los pasajeros, en cambio, elartículo 45 del apéndice B sí permite un pacto que reduzca la responsabilidad del transportista,prevista en los artículos 40, 42 y 43, para el caso de pérdida o avería en la mercancía o demoraen su entrega, siempre que dicha limitación de responsabilidad vaya acompañado de unareducción de la tarifa ordinaria.

32 GARCÍA AMIGO (n. 1), p. 201, observa que: “la moral no permite que se elimine o limitecontractualmente la responsabilidad legal debida a la más mínima negligencia que pueda po-


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b) Son también nulas las cláusulas que, si bien, formalmente, aparecen comomeras limitaciones de la responsabilidad procedente de culpa leve, en lapráctica, dan lugar a la exención de responsabilidad del deudor, idea quedebe ser tenida en cuenta al examinar la validez de las cláusulas que, acontinuación, se analizan33.

a) Cláusulas limitativas de la cuantía del resarcimiento

Es indudable la validez de la cláusula por la que las partes, preventivamente,limitan la cuantía del resarcimiento a cierta cantidad, estableciendo, al efecto,una cláusula penal con función sustitutiva, que absorbe la indemnización dedaños y perjuicios por incumplimiento34.

De hecho, en nuestro ordenamiento, a falta de pacto en contrario, la cláusu-la penal tiene una función sustitutiva de la indemnización de daños. Así resultadel artículo 1.152 del Código Civil, cuyo párrafo primero dispone que: “En lasobligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de dañosy al abono de intereses en caso de la falta de cumplimiento, si otra cosa no sehubiera pactado”35.

ner en vida la vida de la persona humana, como tampoco el orden público”. JORDANO FRAGA (n.1), p. 654, afirma que: “La consideración de orden público como sistema de principios funda-mentales del ordenamiento (expresos o implícitos en él) impone, ante todo, que el deudorresponde en todo caso y responda íntegramente (aún en los casos de culpa leve) de la satisfacciónde aquellas obligaciones que atienen a la salvaguardia de la integridad física o moral del acree-dor o a cualquier otro derecho fundamental suyo, o que interesen a exigencias fundamenta-les de la persona en el ámbito de la sociedad (artículos 1.255 del Código Civil y 10 de la Consti-tución)”. SERRA RODRÍGUEZ (n. 1), p. 131, expone que: “el orden público no permite que seelimine o restrinja la responsabilidad en caso de transporte de personas, cuando tienen por fi-nalidad limitar la responsabilidad en caso de muerte o lesiones”.

33 En este sentido, observa DÍAZ ALABART (n. 1), p. 582, que: “Si la limitación que estascláusulas establezcan es de tal clase que suponga una exoneración encubierta, desde luego, seles dará el mismo tratamiento que a las exoneratorias, es decir, serán inválidas, salvo que acambio de la admisión de las mismas la otra parte haya adquirido ventajas”.

34 Lo admite la STS, 16 de julio de 1982 (RJ, 1982, p. 4.249) cuando afirma que: “en ordena la responsabilidad por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones”,para el caso del deudor de buena fe, es decir, no doloso, sino negligente, “la determinación del‘quantum’ resarcitorio puede venir determinado por la voluntad de las partes”.

35 Sin embargo, en el contrato de transporte hay que tener en cuenta que las limitacioneslegales de responsabilidad establecidas en su normativa específica no pueden ser reducidasconvencionalmente, por lo que las partes sólo pueden aumentar su cuantía, pero no reducirla.Así resulta, para el transporte marítimo, del artículo 11 de la ley sobre Normas reguladoras delos conocimientos de embarque, de 22 de diciembre de 1949, que permite que se pacte unacantidad máxima de responsabilidad del porteador, por pérdidas o daños causados en lasmercancías, para el caso de que el cargador no hubiera declarado en el conocimiento deembarque su valor, distintas a las legalmente establecidas por el precepto, “con tal que estamáxima convencional no sea inferior a la cifra anteriormente señalada” (por el mismo precepto,


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ina No obstante lo dicho, será nula la cláusula penal con función sustitutiva,

cuando su cuantía sea irrisoria o totalmente desproporcionada en relación conel daño producido36.

que, sin embargo, ha de ser actualizada conforme a lo dispuesto en los protocolos, de 1968 y1979, de modificación del convenio de Bruselas, de 25 de agosto de 1924). El artículo 18 delconvenio de Atenas, de 13 de diciembre de 1974, considera que se tendrá por nula la estipulaciónpor la que las partes preventivamente, esto es, antes de que ocurra el hecho causante de losdaños, pretendan “establecer un límite de responsabilidad inferior al fijado” en los artículos 7y 8, respecto de lesiones corporales y pérdidas o daños en el equipaje (actualizados por elProtocolo de 19 de noviembre de 1976).

Respecto del transporte aéreo, el convenio de Montreal, de 29 de mayo de 1999, en suartículo 25 afirma que: “El transportista podrá estipular que el contrato de transporte estarásujeto a límites de responsabilidad más elevados que los previstos en el presente Convenio, oque no estará sujeto a ningún límite de responsabilidad”; en cambio, en su artículo 25 se diceque: “Toda cláusula que tienda a exonerar al transportista de su responsabilidad o a fijar unlímite inferior al establecido en el presente Convenio será nula y de ningún efecto, pero lanulidad de dicha cláusula no implicará la nulidad del contrato, que continuará sujetos a lasdisposiciones del presente Convenio”, sancionando, así un caso de nulidad parcial del negociojurídico.

A propósito del transporte terrestre, el número primero del artículo 3 del reglamento deordenación de los transportes terrestres, de 28 de septiembre de 1990, prevé que: “expresamentese pacten unas cuantías o condiciones diferentes” (de responsabilidad del transportista), distintasa las establecidas en el precepto por daños, pérdidas o averías en las mercancías o equipajes, loque debe entenderse en el sentido de que pueden pactar límites superiores, pero no inferiores(como confirma el número quinto de la norma). El artículo 41, número primero del convenio deGinebra, de 19 de mayo de 1956, establece que: “toda cláusula, que directamente o indirectamente,derogue el convenio será nula y no tendrá ningún efecto”; entre dichas cláusulas hay queentender incluidas, evidentemente, las que reduzcan la cuantía de las limitaciones de responsa-bilidad establecidas en sus artículos 23 y 25, para el caso de pérdida o avería de la mercancíatransportada. Más claro es, respecto del transporte internacional por ferrocarril, el artículo 32del apéndice A al convenio de Berna, de 9 de mayo de 1980, según el cual los acuerdos queestablezcan limitaciones inferiores a los fijados por los artículos 30 y 31 del mismo apéndice, apropósito de daños en caso de muerte y lesiones de los pasajeros “serán nulos de pleno derecho”,precisando que: “esta nulidad no implica la del contrato de transporte”, reiterando, pues, laaplicación del principio de conservación del negocio jurídico, merced a la aplicación de la categoríade la nulidad parcial. El artículo 45 apéndice B al mismo convenio de Berna permite, en cambio,un pacto de limitación de responsabilidad, siempre que vaya acompañado de una reducción dela tarifa ordinaria. Dice, sí, que: “Cuando el ferrocarril conceda condiciones particulares detransporte por medio de tarifas especiales o excepcionales que lleven consigo una reducción deltransporte calculado de acuerdo con las tarifas generales, podrá limitar la indemnización debidaal derechohabiente en caso de pérdida, avería o rebasamiento del plazo de entrega, en la medidaen que tal limitación esté indicada en la tarifa”.

36 CASTÁN TOBEÑAS (n. 1), p. 208, afirma que las convenciones relativas al “quantum” exigible”,“se dan cuando, por ejemplo, se limita a un importe máximo el deber de indemnizar en caso deincumplimiento. Tales cláusulas –añade– hay que considerarlas lícitas, si no encubren un fraude”.

¿Qué es lo que el autor entiende por encubrir un fraude? Bien pudiera referirse al supuestoen que la cuantía de la limitación sea tan reducida, que, en la práctica, entrañe una exención de


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b) Las cláusulas limitativas de la garantía patrimonial universal

Tal y como entiende la doctrina dominante, es válida la cláusula, en la cual seestipule que, en caso de incumplimiento, la responsabilidad del deudor se hagaefectiva, solamente, sobre ciertos bienes de los que forman su patrimonio ocon exclusión de alguno de ellos, modificándose, así, el principio de garantíapatrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil37.

responsabilidad. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 1), p. 202, afirman que no: “deben ser válidas lasestipulaciones por las que el responsable sólo queda obligado al pago de una cantidad (v.gr.,cláusula penal? ridícula o desproporcionada a la real. Ello equivaldría a un fraude de ley: serespeta el juego de las normas sobre la responsabilidad, no hay renuncia de ninguna acción,pero de hecho se deja reducido a la nada”.

Confirmamos plenamente esta afirmación, no sólo respecto de los supuestos de culpalata sino, también, respecto de los casos de culpa leve, supuestos éstos, en los que no sabemossi están penando los autores en este punto.

37 La doctrina ha ido evolucionando en este tema. Así, partiendo de una inicial oposicióna que los contratantes pudieran modificar convencionalmente el principio de responsabilidadpatrimonial universal, ha llegado a admitir esta posibilidad. Representante de la posicióninicial contraria a dichas convenciones de limitación de responsabilidad es, por ejemplo, CASTÁN

TOBEÑAS (n. 1), p. 208, quien afirma, que, salvo los supuestos en que expresamente lo permitala ley: “hay que estimar nulas las convenciones dirigidas a exonerar el deudor de su responsabili-dad patrimonial. Este –añade el autor– es un elemento esencial de la obligación, sustraído a ladisposición de las partes, ya que es consustancial al vínculo obligatorio que el acreedor puedaalcanzar la satisfacción de su interés en defecto de la prestación debida”. Posición contrariasostiene ALBALADEJO (n. 1), p. 167, según el cual: “La modificación de responsabilidad puedeconsistir, no sólo en alterar los casos en que –según la ley– se da, sino también en alterar losbienes en que –según la ley (art. 1911): todos los bienes presentes y futuros del deudor)– pue-de hacerse efectiva. De modo que cabe establecer que sólo alcance a ciertos bienes, con carác-ter exclusivo, y que, agotados, no que perseguir otros” (apoya esta tesis en la STS, 23 de mayode 1963 y en el artículo 140 de la ley Hipotecaria). DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 1), p. 202, admitenlos pactos de limitación de la garantía patrimonial universal, pero precisando que: “hay quejuzgar su validez en función de la moral y orden público”, por los que son nulos, si éstos deter-minan “en la práctica una exención de responsabilidad del deudor o la dejasen reducidas atérminos intolerables”. GARCÍA AMIGO (n. 1), pp. 176-178, entiende que: “en principio, se puedeadmitir la validez de tales convenciones, aunque no ciertamente de aquéllas que excluyantotalmente la garantía patrimonial o que la limitan a una cantidad irrisoria en relación con losposibles daños que se causen”; pero añade: “asegurando suficientemente el ‘id quod interest’probabl e entendemos que nada se opone a que la responsabilidad contractual se haga efectivasobre determinados bienes y no sobre otros”.

A nuestro parecer, no existe razón para que, admitida la validez de las cláusulas limitativasde la garantía patrimonial universal, las partes no puedan reducirla por debajo de ese tope queseñala el autor, consistente en el “id quod interest”. Creemos, pues, que tiene razón GULLÓN

BALLESTEROS (n. 1), artículos 1887 A 1929 del Código civil, cuando afirma que no: “ningún preceptoobliga a que la garantía patrimonial de una obligación sea suficiente para garantizar el ‘id quodinterest’, y si ello es así, si vemos cómo se contraen deudas legítimas y válidas por los que en elmomento de hacerlo no pueden responder suficientemente del incumplimiento, ¿por qué se vaa exigir como límite de validez a las modificaciones del artículo 1911?”.


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ina Esta tesis puede apoyarse en el artículo 140 de la ley Hipotecaria, que con-

sidera válido el pacto, contenido en la escritura de constitución de la hipoteca,de que: “la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bieneshipotecados”, precisando que: “En este caso la responsabilidad del deudor y laacción del acreedor por virtud del préstamo hipotecario quedarán limitadas alimporte de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes delpatrimonio del deudor”.

Admitida la validez de este tipo de cláusulas en el contrato de constituciónde hipoteca, no parece que deba haber obstáculos para afirmar lo mismo res-pecto de otro tipo de contratos38.

Así lo confirma la STS, 21 de mayo de 1963 (RJ, 1963, p. 2.817). En el ori-gen de la litis se haya un embargo, frente al cual reaccionaron los deudores,pidiendo que su responsabilidad por impago sólo se hiciera efectiva sobre unaconcesión minera, sin que tuvieran que responder con otros bienes y dere-chos, por así haberlo convenido las partes contratantes, argumentación que fuedesestimada en las dos instancias. El Tribunal Supremo admitió la validez ge-nérica de un pacto de este tipo, si bien consideró que, en el caso concreto, nohabía resultado probada su existencia. Afirma, así, que:

“si bien es cierto que el principio de libertad de contratación reconoci-do en el art. 1255, al enfrentarse con la garantía que establece el art.1911, que sujeta el cumplimiento de las obligaciones, todos los bienespresentes y futuros del deudor, puede limitar sus efectos admitiendo atal fin sólo ciertos bienes, con carácter exclusivo o excluyendo de lageneral garantía del pago de un crédito, para que produzca el efecto deque, agotados aquéllos, no quepa perseguir los restantes bienes del deu-dor, por implicar una renuncia anticipada de la parte de la prestaciónque queda sin satisfacer por el medio convenido, ha de establecerse conentera precisión y claridad, que es lo que falta en el caso de autos”.

Creemos, en definitiva, que son válidos los pactos de modificación del prin-cipio de garantía patrimonial universal, no sólo si los bienes a los que se limitala capacidad de agresión patrimonial de acreedor son suficientes para hacerefectiva la responsabilidad del deudor sino, también, aunque no alcanzan acubrir totalmente dicha responsabilidad, a condición –como dice la sentenciaanteriormente expuesta– de que se establezcan “con entera precisión y clari-dad”; y siempre –nos parece– que el valor de los bienes señalados no sea irrisorio

38 El artículo 1.807 CC admite un pacto de limitación de la garantía patrimonial universal,cuando prevé que: “el que constituye a título oneroso una renta sobre sus bienes, puede dis-poner al tiempo del otorgamiento que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligacio-nes del pensionista”.


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o resulte totalmente desproporcionado en relación con los posibles daños quepuedan ocasionarse por el incumplimiento de la obligación, ya que ello impli-caría, en la práctica, una exoneración de responsabilidad del deudor, contrariaal orden público económico39.

c) Las cláusulas que acortan los plazos de prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimientoSon válidas las cláusulas que limitan la responsabilidad del deudor, acortandoel largo plazo de prescripción de la acción para exigir indemnización de dañospor incumplimiento, que es de quince años, según resulta del artículo 1.965del Código Civil40.

La validez de dichas cláusulas no queda obstaculizada por la consideraciónde que la prescripción es una institución de orden público, porque lo que dichainstitución trata de garantizar es la seguridad jurídica, esto es, que transcurridolos plazos legalmente previstos, no puedan prosperar reclamaciones judicialesextemporáneas; y, evidentemente, la seguridad jurídica no padece cuando laspartes no alargan, sino que acortan convencionalmente el plazo de ejercicio dela acción41.

No obstante, los pactos de acortamiento del plazo de prescripción serán nu-los, cuando el plazo señalado fuera tan breve que, en la práctica, hiciera inviableel ejercicio de la acción, ya que ello supondría, en realidad, la exoneración deresponsabilidad por culpa, lo que es contrario al orden público económico42.

39 Cfr., así, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 1), p. 202.40 Cfr., en este sentido, L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho civil, 11ª ed., Madrid,

Civitas, 2003, vol. I: Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica,p. 448; GARCÍA AMIGÓ (n. 1), p. 184.

41 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 40), p. 448, se pronuncian, con toda claridad, a favor de lospactos que acortan los plazos de prescripción, dado que favorecen la seguridad de los derechosy relaciones jurídicas”. Observa GARCÍA AMIGÓ (n. 1), pp. 183-184: “a la base de la prescripciónestá el interés público y, en consecuencia, las normas sobre la prescripción son de carácter inde-rogable. Ahora bien, el interés público se refiere al no alargamiento de los plazos de prescrip-ción, por cuanto ello prolongaría las situaciones de inseguridad que los plazos de prescripción ycaducidad representan para las relaciones sometidas a los mismos; pero, en cambio, el acorta-miento de tales plazos va dirigido a reforzar ese interés y seguridad”. Más adelante, concluye:“las convenciones o cláusulas cuyo objeto sea alargar los plazos de prescripción irían contra elorden público –y, por tanto, serían nulos–, mientras que las que se dirijan a limitar tales plazosserían amparadas perfectamente por la noción de interés público –siendo, en consecuencia,válidos–”.

En ese sentido semejante se pronuncia Tallada: “Nada dice la Ley respecto a la abreviaciónde dichos plazos: pero deben ser cosnsideradas como lícitas las claáusulas que tal reducciónestipulen, en cuanto conducen a dar una mayor estabilidad a las relaciones de derecho, por loque no sólo no se oponen, sino que refuerzan el fundamento de la prescripción”.

42 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (n. 40), p. 448, tras pronunciarse por la validez general de lospactos que abrevian los plazos de prescripción, matizan que: “no será válido un pacto que acor-


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ina III. LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE CONSUMO

Corresponde, a continuación, tratar de las convenciones modificativas de laresponsabilidad en el ámbito del Derecho de consumo, en el cual, como yahemos apuntado, se reduce a la operatividad del principio de autonomía priva-da, debido a que las partes contratantes no se hayan en una situación de igual-dad real, sino que existe una parte débil (el consumidor), a quien la parte eco-nómicamente más fuerte (el empresario que contrata en masa) le impone uncontenido contractual, que no puede discutir, limitándose, por lo general, aaceptar o rechazar el contrato, cuya celebración se le propone.

1. Delimitación del carácter abusivo de las cláusulas de exoneracióny limitación de responsabilidad

La protección del consumidor en el tema que nos ocupa se traduce en la califica-ción como abusivas de las cláusulas contempladas en los números noveno ydécimo del apartado II de la disposición adicional primera de la ley 26/1984, de24 de julio, de 1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (enla redacción dada por la disposición adicional 1.6 de la ley 7/1998, de 13 deabril); esto es, por un lado, las de “exclusión o limitación de forma inadecuada delos derechos legales del consumidor por incumplimiento o cumplimiento defectuo-so del personal”; por otro lado, la de “exclusión o limitación de responsabilidaddel profesional en el cumplimiento del contrato por daños o por la muerte o le-siones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél”.

El carácter abusivo de estas cláusulas determina su nulidad, según resultadel artículo 10 bis de la ley 26/1984, la cual declara que: “Serán nulas de pleno

tase de tal manera los plazos que dejase sin posibilidad real de ejercitar el derecho a su titular,o lo dificultase de manera notoria”. GARCÍA AMIGO (n. 1), p. 185, tras expresar su opinión fa-vorable a la validez de los pactos de limitación del plazo de prescripción de la acción para hacerefectiva la responsabilidad del deudor, afirma: “Es claro, por lo demás, que un acortamientoexcesivo de los plazos de prescripción puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los de-rechos, y esto sí que iría también contra el interés público, aunque por el otro extremo”. Es-tamos de acuerdo con esta opinión, aunque, a nuestro parecer, es difícilmente conciliable conla posición del autor, favorable a admitir las cláusulas de exoneración de responsabilidad porculpa leve. Si se sostiene –como él hace– la validez de dichas cláusulas, ¿cómo se puede justi-ficar la invalidez de los pactos que, meramente, limitan los plazos de ejercicio de la acción parahacer efectiva la responsabilidad procedente de ese mismo grado de culpa? ¿No es un tantocontradictorio admitir que el deudor que omite la diligencia propia de un buen padre de fa-milia pueda exonerase de responsabilidad y, en cambio, no pueda beneficiarse de una limitaciónde responsabilidad (efecto menos grave), como es la reducción del plazo de prescripción de laacción?


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derecho y se tendrán por no puestas” las cláusulas abusivas, precisando que la:“parte afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en elartículo 1258 del Código civil”, aplicando, pues, la doctrina de la nulidad par-cial, y: “Sólo cuando las cláusulas subsistentes existen determinen una situa-ción no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsana podrá[el juez] declarar la ineficacia del contrato”.

Esta regulación no aporta novedades sustanciales respecto de lo que resul-ta de la aplicación de los principios generales del Derecho Privado, por cuantoconcierne a la nulidad de las cláusulas de exoneración o de limitación de res-ponsabilidad, por daños causados a la vida o la integridad de las personas,cuya invalidez general ya hemos constatado, al ser dichas cláusulas contrariasal orden público y, en consecuencia, traspasar los límites que el artículo 1.255del Código Civil establece a la autonomía privada.

En cambio, respecto de las cláusulas contempladas en el número novenodel apartado II de la disposición adicional primera de la ley 26/1984, sí seobserva una importante diferencia, ya que del mismo resulta que serán nulas,por abusivas, no sólo las cláusulas de exoneración de responsabilidad sino,también, las de mera limitación de responsabilidad; si dicha limitación se harealizado de “forma inadecuada”, lo que, por aplicación del número primerodel artículo 10 bis de la misma ley, hay que entender en el sentido de queorigine “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las par-tes”.

Se establece, así, una restricción que no opera en el ámbito de la contrata-ción que tiene lugar con estricta sujeción al Código Civil (o al de Comercio), en elcual las partes pueden pactar libremente cláusulas de limitación de responsabi-lidad; con tal que éstas, en la práctica, no den lugar a una exención de respon-sabilidad del deudor (como, por ejemplo, acontece cuando se establece unacláusula penal de cuantía irrisoria o cuando se reduce el plazo de prescripciónde la acción, de tal manera, que se dificulta extraordinariamente su ejercicio);ya que esto –según quedó expuesto– es contrario al orden público económico.

El Derecho de consumo es, pues, más riguroso: garantiza siempre el prin-cipio de equivalencia de las prestaciones contra todo tipo de pactos que puedanalterarla de manera significativa, sean de exclusión o de mera limitación.

En particular, el párrafo segundo del número noveno del apartado II de ladisposición adicional primera de la ley 26/1984, contra lo dispuesto en el artí-culo 1.485 del Código Civil, que admite que las partes puedan excluir el sanea-miento por vicios ocultos, establece el carácter abusivo de

“las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del comprador, las normaslegales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a remplazar la obliga-ción de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objetodel contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución


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ina gasto alguno para el consumidor y no excluyan o limiten los derechos

de éste a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por losvicios y al saneamiento conforme a las normas legales en el caso de quela reparación no fueran posibles o resultasen insatisfactorias”.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, tras la promulgación de la ley23/2003, de 10 de julio (de transposición de la directiva 1999/44/CE, del Parla-mento europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinadosaspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo), en el ámbito delDerecho de consumo, se ha consagrado un sistema de responsabilidad que hadesplazado las normas del saneamiento por vicios ocultos; estableciéndose eldeber del vendedor de entregar un bien conforme al contrato, y atribuyéndose,en consecuencia, al comprador insatisfecho las acciones generales del incumpli-miento, que han venido a sustituir a las viejas acciones edilicias. Es, lógicamen-te, a este nuevo sistema de responsabilidad al que hay que referir el párrafo se-gundo del apartado II de la disposición adicional primera de la ley 26/198443.

2. Las cláusulas abusivas, exoneratorias o limitativas de responsabilidad,en la práctica de los Tribunales

Examinaremos, a continuación, algunas cláusulas de exoneración o limitaciónde responsabilidad, cuyo carácter abusivo ha sido examinado por la jurispru-dencia, en relación con los contratos en las que se insertan.

A) Contrato de leasing: exoneración de responsabilidad del arrendador por la idoneidad del bien arrendado para servir al uso al que se destina

Es frecuente que en los contratos de leasing se incluya una cláusula en la que elarrendador se exonera de todo tipo de responsabilidad por la falta de idonei-dad del bien arrendado para servir al uso al que se la destina.

La jurisprudencia considera válida dicha cláusula, pero con una condición,a saber, que vaya acompañada de una cesión de las acciones que el arrenda-

43 En sentido amplio, podrían también considerarse como cláusulas limitativas de res-ponsabilidad, por cuanto pueden dificultar el ejercicio procesal de la acción para hacer efectivaaquélla, las cláusulas contempladas como abusivas en el número 18 del apartado IV de la de ladisposición adicional primera de la ley 26/1984; así como en los números 26 y 27 del apartadoV de la misma disposición, esto es, las cláusulas que invierten la carga de la prueba en perjuiciodel consumidor, las de sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, “salvo que se trate deórganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuestoespecífico”, y las de sumisión expresa a una jurisdicción distinta de la que corresponda al do-micilio del consumidor, “al lugar del cumplimiento de la obligación o a aquél en que se encuentreel bien, si fuere inmueble”.


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dor, en concepto de comprador, tiene frente a quien le vendió el bien, queposteriormente arrendó.

Esta cesión se considera como una compensación que justifica la exonera-ción de responsabilidad del arrendador y evita la calificación como abusiva dela cláusula que la establece.

Así, la STS, 26 de febrero de 1996 (RJ, 1996, p. 1.264) destaca el carácterde contrapartida que tiene tal cesión:

“al poner de relieve que la sociedad de ‘leasing’ no responde al usuariodel buen funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, comocompensación de ello, subroga (con subrogación expresamente pacta-da) al arrendatario-usuario en todas las acciones que, como comprado-ra, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora”.“En otro supuesto –añade– la cláusula de exoneración habría de enten-derse abusiva y nula y habría de responder, en primer lugar, el arren-dador financiero”.

En el mismo sentido se pronuncia la STS, 24 de mayo de 1999 (RJ, 1999, p.3.927), que observa que la exoneración de responsabilidad del arrendador, sinotorgamiento al arrendatario de medios defensivos contra el vendedor, “en cuantoa la idoneidad de la cosa entregada, conduciría a una intolerable indemnidaddel vendedor y a un desamparo odioso del usuario”. Mas adelante, añade:

“Según la doctrina, y conforme a la sana práctica comercial, en loscontratos de ‘leasing’ es frecuente hallar como cláusulas independien-tes, o fundidas en una misma, tanto la exoneración de responsabilidad,respecto de las utilidades del bien entregado al usuario, como la cesiónde acciones a favor del usuario, subrogándolo en los derechos que asis-ten a la entidad de crédito o financiera como compradora. La citadacláusula de exoneración cobra, en efecto, sentido en tanto en cuanto sepacte, al mismo tiempo, la correlativa transmisión de las acciones quetenga la entidad crediticia, en su calidad de compradora frente al vende-dor a favor del usuario”.

B) Contrato de aparcamiento: exoneración de responsabilidad por roboo daños causados al vehículo estacionado

Ha sido usual que en el contrato de aparcamiento de vehículos se incluyerauna cláusula de exoneración de responsabilidad de la empresa por robos odaños causados en el vehículo estacionado, la cual se insertaba en el recibo queel titular del aparcamiento entregaba al propietario o usuario del vehículo.

El hecho de que el contrato de aparcamiento careciera de regulación nopermitía una solución clara al problema de la validez o nulidad de esta cláusu-


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ina la. En cualquier caso, la solución de tal incógnita exigía dilucidar previamente

si el contrato de aparcamiento de vehículos, generaba, o no, un deber de custo-dia del vehículo.

La cuestión fue resuelta por la STS, 22 de octubre de 1996 (RJ, 1996, p.7.238), que, tras constatar el carácter atípico del contrato, afirma que: “la con-cepción del aparcamiento retribuido como contrato que implica custodia yguarda del vehículo, forma parte de las convicciones generalizadas y usualesacerca de su contenido”. Y añade: “La seguridad, por tanto, aparece comoelemento unido al contrato de aparcamiento y, con ello, la necesidad de vigi-lancia, según exigen la buena fe y los usos, conforme al artículo 1258 del Códi-go civil”.

Más adelante, la referida sentencia se pronuncia sobre la cuestión de lavalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad. Se refiere, así, almotivo del recurso de casación, en que se denunciaba el carácter abusivo delas cláusulas de exoneración de responsabilidad por la falta de vigilancia porlos daños o sustracciones sufridas por los vehículos; y, aunque no entra en elexamen detallado del motivo, porque la cuestión que planteaba, no había sidotratada por la sentencia recurrida y había sido introducida ex novo en el recur-so, sin embargo, afirma que: “en atención al carácter de contrato de adhesiónque revisten estas modalidades de prestación del consentimiento es exigible laexclusión de cláusulas que limitan absolutamente la responsabilidad” del titu-lar del aparcamiento, de donde se deduce claramente que, a juicio del TribunalSupremo, las cláusulas de exoneración de responsabilidad por robo o dañoscausados por el vehículo estacionado son nulas, por abusivas.

Tras la aprobación de la ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora delcontrato de aparcamiento de vehículos, resulta claro que, como expresa elartículo 1 de la misma, el titular del aparcamiento asume los “deberes de vigi-lancia y custodia durante el tiempo de ocupación, a cambio de un precio deter-minado”, lo que permite confirmar la tesis de que las cláusulas de exoneraciónpor robos o daños causados en los vehículos estacionados son nulas.

Sin embargo, serán válidas las cláusulas de exoneración de responsabili-dad por robos o daños, que el titular del aparcamiento no está legalmente obli-gado a asumir. En concreto, según el artículo 3, número uno, letra c) de la leymencionada, la obligación de restitución de aquél no alcanza (salvo pacto encontrario) a “los accesorios no fijos y extraíbles, como radiocasettes y teléfo-nos móviles”, los cuales “deberán ser retirados por los usuarios”, de modoque, si éstos no lo hacen, deberán asumir el riesgo de que les sean robados.Tampoco, según resulta el artículo 4, letra d) de la ley, el titular del aparca-miento responde por robos o daños en el vehículo, si el usuario no ha seguidosus normas e instrucciones “respecto al uso y seguridad del mismo”.


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C) Contrato de transporte de personas: exoneración de responsabilidadpor retraso en los vuelos y pérdida de enlaces

Es práctica habitual introducir en el contrato de transporte aéreo de personasuna cláusula, por la que el transportista se exonera de toda responsabilidad porlos retrasos sufridos por los viajeros como por la pérdida de enlaces.

Se modifica, así, el régimen legal de responsabilidad del transportista, pre-visto en el artículo 19 del convenio de Montreal, de 22 de mayo de 1999,conforme al cual el porteador es responsable del daño causado por el retrasoen el transporte aéreo de viajeros, siendo preciso para exonerarse de responsa-bilidad que pruebe que él, sus dependientes y agentes: “adoptaron todas lasmedidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que le fueseimposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas; y, asimismo, en el artículo94 de la ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960, conforme al cual eltransportista sólo queda liberado de responsabilidad: “por causa de fuerza mayoro por causas meteorológicas que afecten a la seguridad” del viaje, debiendo,en tal caso, devolver el importe del billete y sufragar los gastos de manuten-ción y hospedaje, ocasionados por la interrupción.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente el carácter abusivo de estacláusula y, en consecuencia, la ha considerado nula, concediendo, además, enocasiones, una indemnización por daños morales al viajero perjudicado.

La STS, 31 de mayo de 2000 (RJ, 2001, p. 5.089) estima nula la cláusula deexoneración de responsabilidad por retraso establecida en el billete de pasaje,confirmando la sentencia recurrida, que había concedido una indemnizaciónpor daño moral de doscientas cincuenta mil pesetas a dos pasajeros, cuyo aviónhabía sufrido un retraso de diez horas. Reconoce el Tribunal Supremo que:“no pueden derivarse daños morales de las situaciones de mera molestia, abu-rrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia de un re-traso en un vuelo”, como también: “que pueden darse hipótesis sujetas a in-demnización cuando, durante la espera, los viajeros no han sido debidamenteatendidos, o no se les facilita la comunicación con los lugares de destino parapaliar las consecuencias del retraso”. Añade, sin embargo, que: “con ello no seagotan todas las posibilidades, pues resulta incuestionable que también debencomprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturba-ción de alguna entidad, (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influ-ya en la traducción económica), como consecuencia de las horas de tensión,incomodidad y molestias producidas por una demora importante en un vuelo,que carece de justificación alguna”. El Supremo estima que en el caso enjuicia-do concurren los requisitos necesarios para que pueda considerarse que existeun daño moral resarcible”. Dice, así, que el retraso fue totalmente injustifica-do, pues se debió al mero interés de la compañía aérea, de trasladar a la ciudaddonde debía realizarse una escala un motor para otro avión, que se hallaba


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ina averiado; que la demora, de diez horas, fue importante y, por último, que se

dio una “situación de afección en la esfera psíquica”, añadiendo:

“a la tensión, incertidumbre, incomodidad, falta de una explicación ra-zonable de la demora, inquietud por regresar al domicilio después deun viaje de novios, preocupación por pérdida de un día de trabajo (...)hay que añadir el haberse producido el hecho en un país extranjero ylejano, la imposibilidad de poder buscar una actuación sustitutiva y lasituación de preponderancia, e incluso prepotencia, contractual de laCompañía que, incidiendo en el sinalagma, lo cambia a su comodidad,con desprecio de los intereses de la otra parte, sin sacrificio alguno porla suya”.

Esta sentencia ha tenido gran trascendencia en la jurisprudencia de instan-cia, donde son numerosas las sentencias que recogen la doctrina que de ellaemana44.

44 La SAP Asturias, 24 de diciembre 2001 (AC, 2001, 2560) estima una demanda deindemnización de daños morales, sufridos por los viajeros, que, como consecuencia de retrasodel avión, que motivó la pérdida del enlace con el posterior vuelo, se vieron privados de un díade vacaciones. Afirma que, aunque en una cláusula del contrato: “se expresa que los horariosno se garantizan y que el transportista no asume la responsabilidad de garantizar los enlaces,no cabe desconocer que se trata de una cláusula impresa en un contrato de adhesión, que im-plicaría dejar al arbitrio de una de las partes su cumplimiento, con vulneración de lo previstoen el artículo 1256 del Código Civil, y que, además, en la medida en que causan, en perjuiciodel consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes quese derivan del contrato, debe reputarse abusiva y, por ello, nula”. En el mismo sentido se pro-nuncia la SAP Asturias, 22 de octubre de 2002 (AC, 2002, 2310), que concedió una indemnizaciónpor daño moral a dos pasajeros, cuyo vuelo sufrió un retraso de treinta horas, perdiendo,además, su equipaje, que sólo pudieron recuperar al cabo de siete días. Como consecuenciade todo ello se reconoce un padecimiento síquico de los viajeros, agravado por la circunstanciade que uno de ellos no pudo asistir a las sesiones de un congreso, que era el objetivo profesionalde su viaje. El daño moral se cuantificó en doscientas mil pesetas. La misma doctrina del ca-rácter abusivo de la cláusula de exoneración de responsabilidad del transportista es expuestapor la SAP Asturias, 28 de noviembre de 2002 (AC, 2002, 540), que también concede una in-demnización del daño moral a los viajeros, por un retraso del avión y posterior pérdida de suenlace.

La SAP Madrid, 15 de enero de 2002 ( JUR, 2002, 105765) consideró igualmente nula lacláusula, por la que el transportista no garantizaba el horario de vuelo, ni los enlaces. Afirma,así, que se trata de una cláusula abusiva y, por lo tanto, ha de considerarse como no puesta,porque: “deja al arbitrio de la demandada el cumplimiento contractual del contrato de pasajeaéreo”. Admitió la demanda resarcitoria de los viajeros, concediéndoles una indemnizaciónpor daño moral de ciento cincuenta mil pesetas, porque, como consecuencia del retraso, seoriginó un cambio en sus planes vacacionales que les obligó a pernoctar el primer día de lasmismas en un destino, no deseado, y a demorar la llegada al destino elegido. La SAP Madrid,14 de mayo de 2004 (AC, 2004, 1542), que reitera la nulidad de cláusula de exoneración de res-


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D) Contratos bancarios: exoneración por el uso indebidode tarjetas de crédito

En el ámbito de los contratos bancarios merece destacarse la sentencia delJuzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, de 24 de septiembre de2003 (AC, 2003, 1475), la cual, como consecuencia de la demanda interpuestapor la Organización de Consumidores y Usuarios contra cuatro importantesentidades bancarias, enjuició la validez de diversas cláusulas de exención deresponsabilidad utilizadas por dichas entidades.

La referida sentencia consideró nulas, por abusivas, las siguientes cláusu-las:

a) La cláusula de exoneración del banco de todo tipo de responsabilidad enla prestación de sus servicios a través de banca electrónica, por fallospropios de su sistema informático o por la intromisión de terceros fueradel control del banco, afirmando que: “ello supone desplazar la respon-sabilidad que incumbe al Banco por el mal funcionamiento de sus servi-

ponsabilidad por retraso o pérdida de enlaces, aporta, como novedad, la cuantificación deldaño moral, que fija en dos mil euros. En el caso litigioso se produjo un retraso de siete horas,que frustró el inicio del conjunto programado de actividades del viajero, miembro de unamisión comercial a Washington, así como la pérdida de su equipaje, que fue recuperado alcabo de dos días de su extravío.

La SAP Sevilla, 31 de octubre de 2003 (AC, 2003, 1686) consideró igualmente nula lacláusula de exoneración de responsabilidad por retraso y pérdida de enlace, aunque, en estecaso, no concedió una indemnización por daño moral, sino, tan sólo, por el importe del billetede avión. El viajero, que, debido a un retraso de su avión de casi cuatro horas, había perdidosu enlace, argumentaba que, como consecuencia de ello, no había podido reunirse con quieneshabían contratado sus servicios de vigilancia, extremo éste, que el Tribunal no consideró de-mostrado. Dice, así, que, no habiéndose probado “la importancia de lo perdido, y ni siquierasi en efecto se ha perdido, ni por tanto, la afectación física, no procederá la indemnización deldaño moral”.

La jurisprudencia ha considerado también nula la cláusula de exoneración de respon-sabilidad cuando la misma es incluida en el contrato de transporte por carretera. La SAPMálaga, 28 de octubre de 2003 (AC, 2003, 1838) reputó abusiva la cláusula, por la que laempresa transportista declinaba toda responsabilidad por los daños causados por retrasos,supresión de salidas o pérdida o conexión con otro transporte, ya que con ella “se está privan-do o limitando al consumidor de todos los derechos que pudieran corresponderle por el in-cumplimiento total, parcial o defectuoso del profesional, en este caso la empresa de transporte.Teniendo además esta cláusula falta de reciprocidad, ya que impone al viajero su obligación depagar el billete, es decir, cumplir su deber, aun cuando el profesional (empresa de transporte)no cumpla el suyo o lo cumpla defectuosamente”. En el caso litigioso, el demandante no pudoviajar en autobús, porque había huelga, de la que no le advirtió la empresa, al comprar el bi-llete, y no existir servicios mínimos; en consecuencia, debió viajar en avión para poder llegara una entrevista de trabajo. La Audiencia condenó al transportista a pagar el importe del bi-llete de avión, guardando silencio sobre el posible daño moral sufrido por el viaje, cuyas vicisi-tu-des e intranquilidad pone de manifiesto, al no haber pedido éste su resarcimiento.


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ina cios y organización administrativas hacia su cliente sin ninguna contra-

prestación para éste, vulnerando el principio de responsabilidad por cau-sación del daño cuando ninguna participación en él ha tenido el clienteperjudicado”.

b) La cláusula de exoneración de responsabilidad por incidencias de tipotécnico u operativo en los cajeros automáticos o terminales de captura,precisando45 que dicha nulidad procede por las mismas razones que lasexpuestas al declarar la nulidad de la cláusula anterior. Dice, así que: “nopuede el Banco eximirse de responsabilidad por el mal funcionamientoen su sistema operativo que afecte a los cajeros automáticos o terminalesde las capturas, sea cualquiera la causa, cuando el cliente no tiene ningu-na participación en los mismos”.

c) La cláusula que exonera a la entidad bancaria de responsabilidad porpérdida, sustracción o manipulación de cheques, por considerar que esto“implica hacer responsable al cliente de las consecuencias económicasde errores imputables al Banco”.

La mencionada cláusula vulnera, además, explícitamente, el artículo 156 dela ley del Cambiaria y del Cheque, precepto imperativo46, que establece una res-ponsabilidad objetiva a cargo del Banco47, el cual responde por el mero hecho

45 En el auto de aclaración, de 13 de octubre de 2003.46 Así lo confirma la SAP Salamanca, 13 de septiembre de 1996 (AC, 1996, 6219), que,

precisamente, declara nula la cláusula de exoneración de responsabilidad del banco, por elpago de cheques falsos. Dice, así, que el artículo 156 de la ley Cambiaria y del Cheque es: “unanorma imperativa que ha de prevalecer e imponerse frente a los pactos que las partes puedancelebrar, en contra de su contenido; de ahí el que lo pactado por las partes (...) en lo que aresponsabilidad se refiere, la que asume el librador de los talones, sin más, eximiendo de ellaal Banco, librado de los mismos, sea contrario y choque frontalmente con tal norma imperativa”.

47 El precepto zanjó la vieja polémica acerca de quién debía soportar el riesgo del pago deun cheque falso.

Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia sostuvo la tesis de que, si la falsificación eratan perfecta, que no podía ser detectada más que por medios técnicos extraordinarios oespeciales conocimientos caligráficos, había que entender que el Banco había pagado debuena fe a un acreedor aparente (esto es, a quien presentaba el cheque al cobro); por lo quequedaba liberado, por aplicación del artículo 1.164 CC, y no debía restituir al titular de lacuenta corriente la cantidad pagada.

En la actualidad esta tesis es insostenible a la luz del artículo 156 de la ley Cambiaria y delCheque, que establece una responsabilidad objetiva del Banco, en el caso de pago de chequesfalsos, por razón del riesgo profesional, de la que sólo puede eximirse probando que susdependientes obraron con diligencia al comprobar la autenticidad de la firma y que sólo alcliente le es reprochable el haber procedido con culpa o negligencia.

Como explica la STS, 9 de febrero de 1998 (RJ, 1998, 705) se trata de una aplicación de “ladoctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por lo que el librado debe sufrirel daño cuando hace efectivo un talón, cuya firma es falsa, debido a que solo está autorizadoa pagar los cheques emitidos por el librador”.


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del pago de un cheque falso, incluso, aunque sus dependientes hubieran actuadocon la diligencia propia de un comerciante experto, que normalmente ejerce fun-ciones de depósito y de comisión, al comprobar la autenticidad de la firma48. ElBanco sólo puede eximirse de responsabilidad, probando que el pago del chequefalso se debió, exclusivamente49, a la negligencia del titular de la cuenta corrienteen la custodia del talonario50 o a su culpa exclusiva (por ejemplo, se paga uncheque con una firma hábilmente falsificada, unida a la falta de notificación inme-diata de la sustracción del talonario, una vez que se conoce esta circunstancia51 o

48 Según observa la STS, 15 de julio de 1988 (RJ, 1988, 5717): “la diligencia exigible al Bancono es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco,comerciante experto que, normalmente ejerce funciones de depósito y de comisión, por locual, según se establecen en los artículos 255 y 307 del Código de Comercio, se le exige uncuidado especial en estas funciones, sobre todo, si se tiene en cuenta que las entidades bancariasencuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos”.

49 El tenor del artículo 156 de la ley Cambiaria y del Cheque es el siguiente: “El daño queresulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que ellibrador haya sido negligente en la custodia, o hubiera procedido con culpa”.

No es, sin embargo, admisible, una interpretación literal del precepto, que permita al bancoinvocar la negligencia del cliente (en la custodia del talonario o al comunicar su extravió, sustraccióno robo) para eximirse de responsabilidad, si él también obró negligentemente, al comprobar laautenticidad de la firma, en cuyo caso la jurisprudencia suele aplicar la teoría de la compensaciónde culpas, reduciendo el “quantum” de la indemnización debida por el banco, normalmente, alcincuenta por ciento del importe de los cheques pagados. Cfr., en este sentido, STS, 18 de juliode 1994 (RJ, 1994, 6446); SAP Burgos, 24 de noviembre de 1995 (AC, 1995, 2582); SAP Vizcaya,11 de octubre de 1996 (AC, 1996, 2033); SAP Castellón, 14 de octubre de 1998 (AC, 1998, 2109).

Por lo tanto, el banco sólo puede quedar totalmente liberado de responsabilidad, si con-curre culpa exclusiva del cliente, ya que la finalidad del precepto no es la de liberar de responsa-bilidad al banco negligente, sino la de hacerle responder, incluso, aunque no le sea reprochableuna falta de diligencia al examinar la autenticidad de la firma del cheque falso, responsabilidadque sólo puede cesar, en el caso de que demuestre que fue, exclusivamente, el cliente, quienprocedió con negligencia.

50 La SAP Burgos, 24 de noviembre de 1995 (AC, 1995, 2582) considera negligente elcomportamiento del titular que deja su talonario en los cajones de dos mesas de una oficina,lugar al que tenía acceso una aprendiz, sin guardarlos bajo llave, “máxime cuando algunos de lostalonarios estaban ya incluso firmados por la persona con firma autorizada y estampados con elsello de la empresa titular de la cuenta, lo que constituye una evidente negligencia en la custodiade los talonarios, que debe conducir necesariamente a la moderación de responsabilidad dellibrado”, aplicando, en consecuencia, la teoría de la compensación de culpas, y concediendo aldemandante el reembolso de la mitad del importe de los cheques indebidamente cobrados.

51 La SAP Burgos, 3 de diciembre de 1997 (AC, 1997, 2434) estimó diligente la conducta delcliente que comunica al banco la sustracción del cheque, poco después de que la conoce,afirmando: “que el legislador no impone al librador que impida el delito, sino que obre sinculpa o negligencia y no parece que pueda ponerse en duda que es diligente el actuar de quienhabiendo sido robado, pone en poco tiempo en conocimiento del banco, en la misma mañana,el hecho”.


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ina que debió haberse conocido52), habiendo entendido la jurisprudencia que no es

negligente la conducta de quien remite un cheque nominativo por correo ordi-nario53, aunque sí la de quien remite por este tipo de correo un cheque al por-tador54.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, de24 de septiembre de 2003, consideró, en cambio, válida la cláusula de exen-ción de responsabilidad del banco por el extravío o sustracción de las tarjetasde crédito o de débito, antes de que el titular notifique su pérdida, afirmandoque: “lo contrario sería desplazar la obligación de custodia que tiene el propie-tario sobre dichos instrumentos” y “que después de comunicar el extravío es elBanco quien asume la responsabilidad que se derive de su actuación”. Asimis-mo, consideró que no era abusiva la cláusula, que habitualmente suele acom-pañar a la anterior, en virtud de la cual quedaba establecida la culpa del titularde la tarjeta, en el caso de uso fraudulento del número secreto de la misma:“toda vez que si se produce es también consecuencia de la negligente custodia,y en la cláusula se incluye la exoneración de responsabilidad cuando el uso dela tarjeta por tercero hubiera sido consecuencia de una coacción”.

No estamos de acuerdo con la validez general de la cláusula de exención deresponsabilidad del banco por operaciones realizadas por terceros con tarjetasextraviadas o sustraídas con anterioridad a la notificación de su pérdida o sus-tracción; y ello, a pesar de que tal validez ha sido confirmada, a nuestro enten-der, erróneamente, por la reciente SAP Madrid, sección 13ª, 11 de mayo de2005 (recurso de apelación 15/2004), que, en su fundamento de Derecho deci-motercero, afirma compartir:

“con el Juzgado de procedencia [el número 44 de Madrid] la considera-ción de que cualquier cargo que se hiciese en la cuenta del cliente tras

52 La SAP Castellón, 14 de octubre de 1998 (AC, 1998, 2109) considera negligente elcomportamiento del titular que deja un talonario de cheques en un maletín depositado en elmaletero de su automóvil, estacionado en un aparcamiento: “habiendo advertido cuando fuea recoger su vehículo que la guantera del coche estaba abierta, lugar en el que curiosamentetenía otro talonario de una entidad financiera diferente, debiendo de haber quedado alertadopor este hecho hasta el punto de comprobar el estado general del coche, lo que hubieraposibilitado el advertir que la cerradura de la puerta derecha del vehículo había sido forzaday que por lo tanto había sido objeto de un robo”. No obstante, aprecia la existencia de culpaconcurrente del banco, por lo que, aplicando la teoría de la compensación de culpas, concedeal demandante el derecho a obtener el reembolso del cincuenta por ciento del importe deltalón falsificado.

53 Cfr. SAP Madrid, 31 de marzo de 1993 (AC, 1993, 723); SAP Sevilla, 20 de mayo de 1994(AC, 1994, 797); SAP Madrid, 14 de diciembre de 1994 (AC, 1995, 34); SAP Madrid, 19 de juniode 1998 (AC, 1998, 1532).

54 Cfr. SAP Castellón, 12 de abril de 1997 (AC, 1997, 1686).


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las sustracción o extravío de [la tarjeta] es ajena a la responsabilidad dela entidad emisora de la misma en cuanto no se le haya comunicado porel interesado ni haya podido conocer por otro medio el hecho de suilícita utilización”.

A nuestro parecer, la cláusula que exime de responsabilidad a la entidadbancaria, por las operaciones realizadas antes de que el titular comunique lapérdida o sustracción de la tarjeta, haciendo abstracción del grado de diligen-cia observado por aquél en su custodia y en la comunicación de su pérdida osustracción, es abusiva y ha de tenerse por nula55. A pesar de que el contrato detarjeta no tiene una regulación específica en nuestro Derecho, creemos que esel banco quien ha de soportar el riesgo de que una tarjeta de crédito o débitosea usada por un tercero56 y sólo puede quedar liberado de responsabilidad, si

55 Lo apunta la SAP Castellón, 26 de octubre de 1998 (AC, 1998, 2131) cuando afirma que:“Aunque nada se alegue o se diga en el proceso, no sería aventurado mantener que probable-mente serían abusivas aquellas cláusulas que exoneran de responsabilidad en todo caso (esdecir, sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto) a la entidad bancaria por cargosrealizados con tarjetas sustraídas antes de tener conocimiento el banco de dicha circunstancia”.

56 Y ello, en virtud de la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario,sancionada por el artículo 156 de la ley Cambiaria y del Cheque en el caso de pago de chequesfalsos, que, aplicada al caso que nos ocupa, da lugar a la asunción de responsabilidad delbanco por las operaciones realizadas irregularmente por terceros con tarjetas que él emite, ya través de las cuales obtiene una parte importante de sus beneficios; responsabilidad de laque sólo puede quedar exonerado si demuestra la culpa exclusiva del titular de la tarjeta en sucustodia o en la comunicación de su pérdida o sustracción.

La SAP Tarragona, 20 de marzo de 2001 dice, así, que: “La entidad bancaria debe tomartodas las precauciones a su alcance para evitar el uso fraudulento de la tarjeta, procurando laefectividad de los sistemas de seguridad que le incorpora (firma del titular, código numéricosecreto, medios internos de activación y desactivación de la tarjeta)”; concluye: “Esta entidadcontratante asume frente al cliente el correcto funcionamiento del sistema; a cuyos efectos esimportante señalar la obligación del establecimiento comercial [donde se use la tarjeta] nosólo de contrastar la coincidencia de la firma estampada del recibo con la obrante en la tarjeta,sino también comprobar la identidad del portador, ya que se trata de un documento persona-lizado”. Por lo tanto, el banco responde frente al cliente de la negligencia de los establecimien-tos comerciales, que no comprueban la autenticidad de la firma de quien utiliza la tarjeta o nocomprueban la identidad de aquél.

La SAP Castellón, 26 de octubre de 1998 (AC, 1998, 2131) explica la responsabilidad de laentidad bancaria emisora de la tarjeta, por los daños ocasionados por la negligencia de losestablecimientos comerciales en que se usó, al no comprobar la firma del usuario y exigir suacreditación, explicando que: “producida una anomalía en el círculo de venta mediante tarjetade crédito (...) al titular de la misma no se le puede obligar a comenzar un proceloso camino deexigencia de responsabilidad a cada uno de los establecimientos mercantiles, con los que,además, no le vincula relación alguna”; y añade: “Es el banco quien tiene los medios, sea adichos establecimientos, sea (...) a la entidad franquiciada propietaria de Visa”. “Lo contrario


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ina prueba que el daño producido como consecuencia de la utilización de la tarjeta

por tal tercero es, exclusivamente, imputable a un comportamiento culpabledel cliente57, porque éste no usó la diligencia propia de un buen padre de fami-lia en su custodia58 o demoró excesivamente la comunicación de su pérdida o

–concluye– equivaldría a crear en perjuicio del consumidor una inadmisible ‘esfera de irrespon-sabilidad’ por parte del banco con quien se halla vinculado contractualmente, acrecentadaademás por la complejidad que revisten las redes de las tarjetas de crédito”.

La SAP Baleares, 25 de junio de 1999 (AC, 1999, 8828) observa que la relación que surgedel contrato de tarjeta: “reporta beneficios económicos a la entidad emisora y al comerciante,y así el titular de la tarjeta puede legítimamente esperar que los demás intervinientes (entidademisora y establecimientos asociados) conocedores de la calidad de personal e intransferiblede la tarjeta se cercionarán de la identidad de los usuarios, comprobarán la autenticidad de lafirma, y en su caso, solicitarán la exhibición de la oportuna documentación acreditativa”. Encontra de esta orientación jurisprudencial se orienta, en cambio, a nuestro parecer, erró-neamente, la SAP Madrid, sección 13ª, 11 de mayo de 2005 (recurso de apelación 15/2004), lacual afirma que: “se ha de tener en consideración la pluralidad de personas –físicas o jurídicas–que intervienen en el proceso de emisión, expedición y uso de las tarjetas de crédito, así comolos contratos en los que participa cada uno de ellos. Partiendo de tal consideración es claroque en las operaciones llevadas a cabo entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en elque se pretende usar como medio de pago no interviene la entidad bancaria que expide talestarjetas por lo que, aplicando el principio de relatividad de los contratos contemplado en elart. 1257 del Código Civil, no le alcanza la responsabilidad que pudiera derivarse de aquellasoperaciones”.

57 Del mismo modo en que el banco, cuyos dependientes han sido negligentes en lacomprobación del cheque falso, no puede eximirse de su propia culpa, invocando la delcliente en la custodia del talonario o en la excesiva demora en comunicar su pérdida o sustrac-ción, tampoco, aquí, el banco puede invocar la negligencia del titular de la tarjeta para eximirsede responsabilidad por su propia culpa o la de los establecimientos comerciales, que no com-prueban la identidad del usuario o que no se muestran diligentes al verificar la autenticidad dela firma plasmada en el recibo de la compra. La jurisprudencia aplica, no obstante, en estoscasos, la teoría de la compensación de culpas, reduciendo la cuantía de la indemnización, quetiene que pagar el banco, como la aplica también en el caso de pago de cheques falsos: cfr., así,SAP Castellón, 26 de octubre de 1998 (AC, 1998, 2131); SAP Baleares, 20 de marzo de 2003(199769) y SAP Huesca, 31 de octubre de 2003 ( JUR, 2004, 42398).

58 El parámetro para enjuiciar la diligencia del titular de la tarjera es el del buen padre defamilia, según confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, 28 de junio de2002 (AC, 2002, 1238), que no considera negligente la actuación del titular de la tarjeta, a quienun extraño, cuando esperaba que el cajero le devolviera la tarjeta, le manifestó que se lehabían caído dos mil pesetas y aprovechó el momento en que se agachó para apoderarse de sutarjeta y poner en la ranura del cajero otra de apariencia exterior idéntica. Observa que el usonormal de la tarjeta en un cajero automático expuesto al público implica un cierto riesgo deque el mismo pueda ser visionado por terceros, sin que el usuario del servicio necesariamentey en todo caso se aperciba de ello, aun cuando emplee una diligencia razonable, especialmenteen zonas muy transitadas en las que no es posible verificar de forma simultánea la ejecución delas instrucciones que aparecen en la pantalla y la vigilancia de cuanto ocurre a la espalda”. Enel mismo sentido, se orienta la SAP Baleares, 231/2004, de 28 de mayo (Act. Civ. 21 de diciembrede 2004), conforme a la cual: “Incumbe al titular de la tarjeta un deber de custodia que, desde


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sustracción, desde que tuvo conocimiento de ella59 o desde que razonablemen-te pudo haber sospechado que le había sido sustraída (por ejemplo, cuando enel extracto mensual figuran reflejadas operaciones que él no ha realizado60,cuando ha sido forzada la puerta del automóvil en el que guardaba la tarjeta61 ocuando ha habido un robo en el propio domicilio62), siendo nula la estipulaciónque se contiene en algunos contratos, según la cual el banco queda exoneradode responsabilidad, si el titular no denuncia la sustracción en el plazo de vein-

luego, puede generar responsabilidad, pero que al propio tiempo no incluye la adopción demedidas de diligencia extraordinaria, sino simplemente ‘ex’ art. 1104 del CC, la que correspondaa las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, exigiéndose, en definitiva, la dili-gencia de un buen padre de familia”. En concreto, la sentencia considera que no puede: “con-siderarse sin más que dejar la tarjeta en el interior del vehículo suponga falta de diligencia enla custodia de la tarjeta, pues es obvio que no puede adquirir el compromiso de llevarlasiempre encima, amén de que lógicamente así se excluye el robo”.

59 La SAP Salamanca, 7 de junio de 2004 (AC, 2004, 1347) considera negligente la conductade la titular de la tarjeta, que, apercibiéndose que su tarjeta de crédito le había sido sustraída,sin embargo, no lo comunica al banco hasta el día siguiente, realizándose, entretanto, diversasextracciones de dinero en cajeros automáticos. Dice, así, que: “es verdad que al titular de latarjeta no puede imponérsele la obligación de comprobar en cada momento si sigue teniéndolaen su poder, pero la más elemental diligencia se exige que, tan pronto como tenga la certeza,o incluso sospeche fundadamente que la ha extraviado o que puede habérsele sustraída, loponga en conocimiento de la entidad bancaria a fin de que proceda al bloque o cancelación dela misma”.

60 La SAP Baleares, 25 de junio de 1999 (AC, 1999, 8828) no considera negligente laconducta del titular de la tarjera, que comunica su sustracción su pérdida o sustracción, cuatrodías después de la última operación hecha con ella, pero inmediatamente después de habercomprobado que el extracto mensual de su cuenta figuraban movimientos que no corres-pondían a operaciones realizadas por él. Dice, así, que: “el artículo 1104 del Código Civilestablece como módulo de diligencia el que corresponde a las circunstancias de las personas,del tiempo y del lugar, y que la doctrina considera diligencia de un buen padre de familia, y enel caso que nos ocupa incumbe al titular de la tarjeta un deber de custodia (...) en el sentido decomunicar con celeridad a la entidad bancaria la pérdida o sustracción de la tarjeta, pero en lamisma no se indica y sería exagerado pretender que el titular comprobase cada hora del día sila ha sido robada o sustraída una tarjera de crédito”.

61 La SAP Castellón, 26 de octubre de 1998 (AC, 1998, 2131) consideró negligente laconducta del titular de la tarjeta, al: “haber dejado de tomar las medidas de comprobaciónacerca de las consecuencias del robo, una vez apreciado que la puerta delantera derecha delvehículo había sido forzada. El cliente tan sólo actúa (...) cuando recibe uno de los cargos delbanco, y tarda tiempo en comunicarlo al banco”.

62 La SAP Baleares, 20 de marzo de 2003 (199769) consideró negligente el comportamientode la titular de la tarjeta, la cual, sólo comunica el robo de la tarjeta pasados treinta y dos días,del robo cometido en su domicilio, al percatarse de que en el extracto mensual de su cuenta sereflejaban movimientos que no correspondían a operaciones suyas. Dice, así, que: “quien hasido víctima de un robo domiciliario, debe examinar con prontitud si le ha sido sustraídaalguna tarjeta de crédito, y, en caso afirmativo comunicarlo rápidamente al teléfono oportunopara que no pueda ser fraudulentamente utilizada”.


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ina ticuatro horas, a contar desde que ésta se produjo, ya que, en ocasiones, es

posible que no se aperciba de que la tarjeta le ha sido sustraída hasta despuésde pasado dicho plazo, sin que ello signifique necesariamente que ha procedi-do negligentemente63.

Asimismo, nos parece igualmente nula la cláusula por la cual se establecela culpabilidad del cliente en el caso de uso fraudulento del número secreto,salvo en el caso de que pruebe haberlo rebelado bajo coacción, ya que, contralo que expone la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 44 deMadrid, de 24 de septiembre de 2003, no es proporcionado ni equitativo pre-suponer que el uso indebido por un tercero del número secreto es debido a unafalta de diligencia en su custodia, ya que la moderna tecnología posibilita lamanipulación de tarjetas y la averiguación de las claves de acceso, existiendo,además, cierto tipo de delincuentes que se valen de diversos artificios, coloca-dos en los cajeros automáticos, para averiguar el número secreto, sin aperci-birse de ello el titular, como, por ejemplo, videocámaras64. A nuestro parecer,esta cláusula es contraria al justo equilibrio de las prestaciones y, por lo tanto,a de considerarse abusiva65, de modo que el cliente podrá reclamar del bancolos cantidades que un tercero haya obtenido por operaciones de disposición defondos realizadas en cajeros automáticos, recayendo sobre la entidad bancaria

63 Así lo afirma la SAP Madrid, 28 de noviembre de 2003 ( JUR, 2004, 89327) que considerala cláusula en cuestión nula, por abusiva: “desde el momento en que el (...) plazo de veinticuatrohoras dificulta extraordinariamente la posibilidad de resarcimiento y comporta un correlativobeneficio para la demandada que se verá exenta de indemnizar más que en las ocasiones enque la notificación se realiza en este exiguo lapsus temporal”. En concreto, estimó que nohabía sido negligente el proceder de la titular de la tarjeta, que había tardado en darse cuentacinco días de que la tarjeta le había sido robada en el metro.

64 La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Bilbao, número 13, de marzo de 2003(AC, 2003, 881), llama la atención sobre estas circunstancias y afirma que: “la probabilidadderivada de la experiencia social de utilización fraudulenta de la tarjeta con retirada de efectivosin culpa o negligencia alguna del titular en la custodia, exigen que la acreditación de la culpavenga avalada por algún medio probatorio más allá de la mera presunción”.

65 La SAP Baleares, 231/2004, de 28 de mayo (Act. Civ. 21 de diciembre de 2004), afirmaque: “la cláusula que sólo exonera de responsabilidad al consumidor en caso de obtención delPNI bajo coacción, entendida ésta como la fuerza física o moral ejercida sobre la persona paradoblegar su voluntad, no es proporcionada ni equitativa, de tal suerte que si el consumidoracredita que empleó una diligencia media en la utilización y custodia de la tarjeta no puederecaer sobre él la totalidad de las consecuencias patrimoniales dañosas, imputándole de formaautomática un dolo, mala fe o culpa sin posibilidad de articular prueba en contrario”. Másadelante, añade que la previsión contractual: “en la medida que establece la ‘iuris et de iure’ laresponsabilidad del titular en todos los casos en que se use el número secreto, salvo que sedemuestre que se vio obligado a revelarlo bajo condición es contraria al justo equilibrio de losintereses (...) y debe ser calificada de abusiva y por tanto nula de pleno derecho”. En el mismosentido se había pronunciado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, de 28de junio de 2002 (AC, 2002, 1238).


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que quiera eximirse de responsabilidad la prueba de negligencia en la custodiade la tarjeta66 y de su número secreto67 (por ejemplo, demostrando que el titu-lar llevaba el número secreto, junto a la tarjeta68).

En este punto, hay que observar que la SAP Madrid, 11 de mayo de 2005,al menos, en cierta medida, matiza (aunque, en nuestra opinión, no llegue auna solución satisfactoria) la de primera instancia, al reconocer que

66 La SAP Castellón, 5 de noviembre de 2003 (AC, 2004, 211) dedujo la falta de diligenciade la titular de la tarjeta de la circunstancia de que ésta había tardado cuarenta y dos días, acontar desde la posible sustracción de la tarjeta, en comunicar dicha circunstancia a la entidadbancaria. Afirma que: “partiendo del hecho de que jamás el actor había utilizado la tarjetadesde que suscribió el contrato con la entidad demandada, hace prácticamente imposible pen-sar en el caso de que un tercero se hubiera podido agenciar el PNI a través de algún sistemafraudulento de videocámara por ejemplo”.

67 La cláusula que obliga al titular de la tarjeta a demostrar su ausencia de culpa en lacustodia de la tarjeta y del número secreto infringe el artículo 10 bis de la ley General de De-fensa de los Consumidores y Usuarios, que, en su aparatado 19, establece como cláusula abu-siva: “La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en quedebería corresponder a la otra parte contratante”.

En tal sentido, se pronuncia la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Bilbao,número 13, de marzo de 2003 (AC, 2003, 881), que afirma que: “la deducción de la presunciónde culpa de haberse efectuado las disposiciones del efectivo mediante la utilización de la claveacarrea desplazar la carga probatoria al consumidor (...) que se vería sometido a la dificultosay poco menos que inalcanzable exigencia de acreditar que actuó con la debida diligencia en lacustodia de las tarjetas y las claves correspondientes”.

La SAP Toledo, 1 de julio de 1999 (AC, 1999, 1739) afirma que: “la carga de probar la culpadel titular de la tarjeta incumbe a la entidad demanda que opone esta causa excluyente del lí-mite de responsabilidad pactado”, observando que no cabe excluir la posibilidad de hipótesis,lógicas y verosímiles, que expliquen el conocimiento del número secreto por terceras personasno autorizadas, sin mediar una conducta negligente o incumplidora de sus obligaciones nego-ciales por parte de la usuaria de la tarjeta, dado que la mera utilización ordinaria de la mismaentraña un riesgo evidentemente de que tal información sea subrepcticiamente captada”.

68 La SAP Baleares, 17 de julio de 2000 (AC, 2000, 2036) dedujo que la titular de la tarjetahabía guardado su número secreto en el mismo bolso que aquélla, el cual le fue sustraído delmostrador de un hospital, de la circunstancia de que, aproximadamente una hora y mediadespués de la sustracción, se habían realizado varias operaciones de reintegro en cajero auto-mático con cargo a su tarjeta. Dice, así, que: “habida cuenta de que el infractor estuvo en con-diciones de acceder al número secreto de la tarjeta, número PIN, en un máximo de una horay media desde su obtención, la conclusión que se infiere de los hechos es que el número PINque daba acceso a la cuenta del demandante se hallaba dentro del bolso extraviado”. Añadeque: “no existió posibilidad técnica de que éste accediera al PIN por otros medio distintos (...)por cuanto el acceso a tales claves en similar tiempo exigiría unos conocimientos, unos mediostécnicos y un tiempo de dedicación que no podían razonablemente concurrir en el caso (...)además acontece (...) que el tecleado del número se produjo (...) al primer intento”.

La SAP Salamanca, 7 de junio de 2004 (AC, 2004, 1347) considera negligente la conductade la titular, que llevaba en la cartera el número secreto de su tarjeta, junto con ésta, afirmandoque: “hoy en día cualquier usuario de este producto bancario, absolutamente generado en alactualidad, es conocedor de la trascendencia de mantener el secreto del número PIN y, espe-cialmente, de no acompañarlo de la tarjeta de la que constituye llave de acceso”.


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ina “la ‘coacción’ y la ‘fuerza mayor’ no agotan los supuestos no imputa-

bles al titular de la tarjeta o libreta –siendo posible, entre otras posibili-dades, la apuntada por la actora en el sentido de que, disponiendo deequipo técnico adecuado, resulte innecesario conocer el número secre-to– ahora bien, ello tampoco permite imputar genéricamente al bancoo caja el cargo indebido que se haya podido efectuar, debiendo exami-nar cada caso concreto para determinar su posible responsabilidad”.


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PARA UNA RECEPCIÓN CRÍTICADE LA CADUCIDAD

Osvaldo Lagos Villarreal *

RESUMEN

La caducidad es una figura de importación reciente, de aquéllas cuyo funciona-miento no siempre satisface al operador del Derecho. Este artículo explora losorígenes de la caducidad para, luego, examinar el estado de la recepción de lainstitución. Con estos antecedentes, se pretende proponer un tipo jurídico decaducidad adecuado a nuestro Derecho. Sustancialmente, se difiere del con-cepto tradicional de caducidad, al sugerir la adopción de la distinción entreaquélla impuesta a propósito de derechos disponibles, y la impuesta respectode derechos indisponibles. Además, se afirma que sólo son elementos esencia-les del concepto la declaración de oficio y la imposibilidad de interrumpir elplazo de caducidad. Con esto, la figura de la caducidad puede recibirse enforma fiel a su elaboración original y adecuada a nuestra cultura jurídica.

ABSTRACT

The caducity is a concept of recent import, one of those whose functioningdoes not always satisfy the law operator. This article explores the origins of thecaducity, and then examines the state of the reception of this institution. Withall these antecedents, it pretends to propose a legal concept of caducity thatsuits our law. Substantially, it differs from the traditional concept when suggestingto adopt the distinction between caducity imposed on disposable rights andcaducity imposed on non disposable rights. Besides, it is affirmed that the onlyessential elements of the concept are the judge’s initiative declaration and theimpossibility to interrupt the caducity period. With this, caducity concept maybe received in a way that is loyal to its original conception and suitable to ourjuridical culture.

* Profesor de Derecho Comercial Universidad de los Andes.


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Osvaldo Lagos VillarrealD

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ina I. ELEMENTOS CONCEPTUALES

1. Origen del instituto

Si tenemos presente que la dogmática del Derecho Privado cuenta con más dedos milenios, el concepto de caducidad es un concepto nuevo. Su origen seencuentra en el constante afán sistematizador de la doctrina alemana. A media-dos del siglo XIX, Fick, Demelius y Unger intentan explicar unitariamente elfuncionamiento de los plazos de los que depende la vigencia de los derechos1.Sin embargo, es la sistematización de los plazos realizada por Grawein la quese estima más influyente en la determinación de los efectos del tiempo sobrelos derechos2.

Grawein señala cinco casos en que el vencimiento de un plazo legal extin-gue un derecho: la caducidad legal, la prescripción y figuras semejantes, lausucapión, los plazos presuntivos y los plazos preclusivos. En la caducidadlegal, el tiempo es la medida de duración de la eficacia de un hecho que puedecrear un derecho. En la prescripción, el tiempo es la medida del hecho des-tructivo del Derecho, que se expande a lo largo de cierto lapso. En la usucapión,el tiempo es la medida de un hecho creador del Derecho. En los plazos pre-suntivos, el tiempo es la medida que determina la duración de un hecho queconstituye el fundamento para presumir la cesación de un derecho. En losplazos preclusivos jurídico-materiales, el tiempo es la medida que determinala posibilidad de realizar un acto con eficacia jurídica3.

La clasificación de Grawein influyó no sólo en Alemania sino que se exten-dió a la generalidad del Derecho continental, especialmente en lo referido alreconocimiento de una nueva figura como la caducidad. Ella ha intentado eri-

1 Cfr. Ana CAÑIZARES LASO, La caducidad de los derechos y acciones, Madrid, Civitas, 2001, p. 15.Esta autora señala que, si bien juristas como Isidoro MÓDICA, Teoría della decadenza nel dirittocivile italiano: studio critico-ricostruttivo-esegetico della decadenza nel suo parallelismo con la prescrizione,Torino, UTET, 1906-1915, intentan una comparación histórica entre prescripción y caducidad,los orígenes de esta última son relativamente modernos.

2 La influencia de la obra de Alexander GRAWEIN, Verjärung und Gesetzliche Befristung, Leipzig,1880, se extendió por el continente. Fue tomada por MÓDICA (n. 1), verdadero elaborador delconcepto de decadenza, que se aparta en algunos puntos de la tesis de Grawein. En la doctrinaespañola, el concepto de caducidad es introducido por Alas DE BUEN y RAMOS, De la prescripciónextintiva, Madrid, 1918, pero, según CAÑIZARES LASO (n. 1), p. 15, la traducción al español de EN-NECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, traducción de B. Pérez Gonzáles y J. Alguer,Barcelona, Bosch, 1936, v. 1, parte general, II, fue el factor decisivo en la difusión del concepto.Entre nosotros, Pedro LIRA URQUIETA, “El concepto jurídico de caducidad y prescripción extin-tiva”, RDJ, tomo 24, 1927, Derecho, pp. 144-168, recogió la labor de la doctrina alemana, fran-cesa e italiana, para analizar la posibilidad y utilidad del concepto de caducidad en el sistemajurídico nacional.

3 Cfr. CAÑIZARES LASO (n. 1), p. 33.


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PARA UNA RECEPCIÓN CRÍTICA DE LA CADUCIDAD

girse como un concepto unitario que permite explicar el funcionamiento y ca-racterísticas de los plazos breves en el Derecho, diferenciándose de la prescrip-ción. Sin embargo, la adopción de la caducidad ha debido enfrentar, en cadasistema jurídico, las dificultades que presenta la inserción de toda figura jurídi-ca novedosa. En el caso de la caducidad, estos problemas son la justificacióndel reconocimiento de una figura distinta de la prescripción o del simple plazofatal; la distinción entre prescripción y caducidad; y la aplicación de sus carac-teres en los casos en que se estime se está frente a plazos de caducidad.

Dado que esta institución ya se encuentra entre nosotros, es necesario descu-brir cuál es el auténtico sentido con el que fue concebida. De este modo, cono-ceremos la forma en que debemos entenderla al adoptarla en nuestro ordena-miento jurídico, distinto a aquel sistema para el que fue concebida.

Para determinar con claridad los contornos de la figura que nos ocupa, nosconcentraremos en la distinción entre caducidad, prescripción y plazospreclusivos, tal y como fueron concebidos por Grawein. Estos tres casos consi-deran la circunstancia en que se extingue un derecho o facultad por cierta ac-ción u omisión que tiene lugar dentro de un lapso, por lo que prescindiremosde los demás elementos de la clasificación.

2. Caducidad, prescripción y plazos preclusivos.¿Fundamentos diversos?

La caducidad legal es la extinción que afecta a un derecho que por su naturale-za tiene una duración determinada por el sólo transcurso del tiempo fijadopara su vigencia, sin necesidad de requerir un hecho externo que ponga fin asu existencia. El tiempo es la medida de vigencia del derecho: tanto plazo, tan-to derecho. Un ejemplo es la vigencia de una ley transitoria.

La prescripción afecta a derechos que, por su naturaleza, pueden tener unavigencia perpetua. El tiempo actúa como hecho extintivo que se ve acompaña-do continuamente por la inactividad del titular. La extinción del derecho noviene predeterminada a priori, como en la caducidad, sino que depende de lainactividad del titular. Por eso, puede sostenerse que “prescripción es la extin-ción de una pretensión a consecuencia de no haber ejecutado, durante un cier-to espacio de tiempo, ninguno de los actos que el ordenamiento jurídico conside-ra como causas de interrupción”4.

Finalmente, los plazos preclusivos son términos cuyo transcurso provocala extinción no de derechos perfectos o formados, sino de derechos futuros, enproceso de formación. Ejemplos de este tipo de plazos son los del Derechocambiario.

4 CAÑIZARES LASO (n. 1), p. 45.


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ina “Así, para la ejecución de determinados actos jurídico cambiarios –seña-

la Cañizares– se establece un plazo con el significado de que realizadoen tiempo oportuno, el acto en cuestión provoca la existencia actual deuna prestación cambiaria. Si, por el contrario, se efectúa tras el venci-miento del plazo, queda sin la mínima eficacia jurídica”5.

Enunciados los tres conceptos, interesa determinar las diferencias entre lacaducidad y las otras dos figuras. En esta etapa de nuestro análisis, lo relevantees encontrar fundamentos diversos a los tres tipos de figuras. En la medida enque tales fundamentos diversos existan, será posible validar la importanciadogmática de la distinción entre prescripción, caducidad y plazos preclusivos.Fundar la distinción de ambas instituciones en diferencias de arbitrio legislati-vo, no es suficiente para justificar su autonomía dogmática.

En el Derecho, la regla general es que las acciones estén sometidas a pres-cripción, y excepcionalmente a caducidad6. El fundamento de la prescripciónse encuentra en el cuidado del buen orden social. La necesidad de imponer losplazos de prescripción no tienen relación con la naturaleza misma del Dere-cho, sino que con evitar la sorpresa al deudor de un cobro cuando ya ha trans-currido un tiempo muy prolongado de silencio del acreedor7. El tiempo actúacomo elemento para medir si el silencio ha sido tan prolongado como paraconsiderar que el acreedor ha perdido interés o ha dado la señal de perder elinterés en el crédito8. El fundamento es, entonces, la posibilidad de que el deu-dor pueda hacer circular nuevamente aquella parte de su patrimonio reserva-da para la satisfacción de una acreencia que ha caído en el olvido. Oponer laexcepción de prescripción extintiva es una facultad para el deudor, y no es, porregla general, obligación del tribunal declararla de oficio. Si el deudor puedepagar, y quiere hacerlo, pues, por ejemplo, tiene una relación de largo plazocon el acreedor que no quiere dañar, el cumplimiento, es perfectamente lícito.En síntesis, es el silencio, la falta de actividad, el verdadero fundamento de laprescripción. El tiempo sólo sirve de medida de tal silencio como presunciónde abandono, y por eso la fijación de la extensión del tiempo de prescripciónes, dentro de ciertos márgenes, arbitraria. Como consecuencia, un derecho

5 CAÑIZARES LASO (n. 1), p. 36.6 LIRA URQUIETA (n. 2), p. 151.7 Sostiene Pietro TRIMARCHI, Instituzioni di diritto privato, 11ª ed., Milano, Giuffrè, 1996, p.

633, que la prescripción “no responde principalmente a una exigencia de certeza; en lugar deesto, esencialmente, la finalidad consiste en preservar la situación de facto que se ha consolidadocon respecto a un sujeto pasivo de un derecho patrimonial que no se ha ejercido durante cier-to tiempo”.

8 En este sentido, el fundamento de la prescripción es similar al fundamento del principiode la prohibición de ir en contra de los actos propios.


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cuyo plazo de prescripción sea constantemente interrumpido, puede durar, enteoría, indefinidamente hacia el futuro.

La caducidad, en cambio, es una situación excepcional. Su origen se en-cuentra en la naturaleza misma del derecho al que afecta. El derecho es de vidalimitada. El tiempo mismo es la medida de vigencia del derecho. El fundamen-to de la limitación de estas facultades se encuentra en el interés del legisladorde restringir su existencia. Señala Pedro Lira:

“sea porque se trate de relaciones de familia en las cuales el orden pú-blico está inmediatamente interesado, sea que se trate de intervenciónde las autoridades, o de derechos patrimoniales especiales cuyo alcancedesborda el interés particular, la ley... quiere que tengan condiciones derigidez y precisión suficiente para lograr el fin que persiguen”9.

La causa de la extinción del derecho no tiene relación con la conducta de sutitular, sino sólo con el transcurso del tiempo. La extinción deriva, entonces,de la propia naturaleza del derecho como derecho temporalmente limitado10.En consecuencia, el fundamento de la caducidad no puede ser otro que la nece-sidad de limitar la vida de un derecho en razón de la certeza11.

Con respecto a los plazos preclusivos, nuestra opinión es que es difícil en-contrar un fundamento diverso al de la caducidad. En la concepción de Grawein,la diferencia entre caducidad y plazo preclusivo radica en la naturaleza delderecho cuya extinción determinan. Por un lado, la caducidad afecta sólo aderechos perfectos, extinguiéndolos con la llegada del plazo. Por el otro, losplazos preclusivos sólo extinguen derechos que se encuentran en formación.Se trataría de derechos que aún no existen al momento de ser extinguidos porel plazo. Además, no es el sólo transcurso del tiempo el que determina suextinción sino que la actividad o inactividad del titular de la facultad dentro dellapso establecido12. Sin embargo, esta diferenciación no contribuye a la diluci-dación de la existencia de un fundamento distinto a la certeza. A lo más, servi-ría para aclarar que existen necesidades de certeza tanto respecto de derechoscomo de facultades.

9 LIRA URQUIETA (n. 2), p. 152.10 CAÑIZARES LASO (n. 1), p. 34, compara un derecho caducable con una ley transitoria. El

tiempo es el único factor que incide en la vigencia del derecho.11 TRIMARCHI (n. 7), p. 634, señala que la caducidad “opera en situaciones inciertas, que se

pretende definir, de un modo u otro, dentro de un término perentorio. Si antes de la caducidaddel plazo se ejecuta el acto que elimina la situación de incertidumbre..., la caducidad se impide,por lo que no habrá sentido en que el plazo vuelva a correr. Cualquier otro acto... no impidela caducidad: ni es admisible que pueda interrumpirla, de forma análoga a como ocurre con laprescripción, difiriendo el plazo final, pues aquello contradice la exigencia de certeza”.

12 CAÑIZARES LASO (n. 1), pp. 36, 38.


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ina La inexistencia de fundamento diverso hace que la distinción entre caduci-

dad y plazos preclusivos pierda interés práctico. Tal como sostiene LiraUrquieta, “se hace sumamente difícil determinar si el derecho que se ejercitaestaba perfecto o se hallaba en vías de formación, requisito este último indis-pensable de un plazo preclusivo, pudiendo sostenerse que en multitud de ejem-plos la línea divisoria es tan tenue que se confunden”13. Es por esto que ladoctrina alemana posterior a Grawein agrupa ambas categorías en una sola,que toma el nombre de caducidad14. Lo mismo ocurre con la doctrina italianadesde Modica15. La doctrina española, que recibe el concepto de caducidad deAlemania e Italia, adopta la misma asimilación, aunque de manera más bieninconsciente.

En síntesis, estimamos que sólo es posible encontrar un fundamento diver-so entre prescripción y caducidad, entendida esta última como una figura quecomprende tanto la caducidad stricto sensu como los plazos preclusivos. Estefundamento justifica la existencia de dos figuras distintas, más allá de meras di-ferencias contingentes en su regulación positiva.

3. Caducidad y derechos potestativos

La aclaración del punto anterior nos permite dar luz a un nuevo problema quese ha planteado en la doctrina. ¿Es posible distinguir entre prescripción y cadu-cidad en virtud de la naturaleza de los derechos sometidos a uno y otro régi-men?

Los derechos sujetos a prescripción serían derechos perfectos, firmes, cuyaeficacia podrá verse afectada por el silencio de la relación, pero no por la pre-cariedad de ellos mismos. En cambio, los derechos sujetos a caducidad seríanfacultades que no pueden sobrevivir a más allá del plazo o que se perfeccionansiempre que se ejerciten dentro de este plazo16.

Siguiendo este razonamiento, podría sostenerse que los plazos de caduci-dad son aquellos que afectan a los derechos potestativos. Se entiende por Dere-cho Potestativo, el

“poder que, por efecto de una relación determinada, tiene el titular paraprovocar, por su propia y exclusiva voluntad, es decir, por un acto uni-lateral, un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo, que no pue-

13 CAÑIZARES LASO (n. 1), p. 149.14 Ibid.15 Op. cit., p. 64.16 Da la impresión de que existe en la doctrina la inclinación a comprender que “el término

caducidad lleva envuelta la idea de un derecho que no tiene la firmeza, el vigor necesario parasubsistir, como lo tienen los derechos comunes, perfectos”, LIRA URQUIETA (n. 2), p. 157.


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de ni debe hacer nada, sino resignarse a sufrir las consecuencias deaquella declaración de voluntad”17.

Serían este tipo de derechos los que estarían sometidos a caducidad. Recorde-mos que el ejercicio de este tipo de derechos queda entregado al arbitrio deltitular, sin que pueda forzársele a ejecutarlo o no hacerlo. El plazo de caduci-dad vendría a satisfacer la necesidad de certeza, principalmente del “sujetopasivo” del Derecho Potestativo, quien se encuentra en una incómoda situa-ción de sujeción mientras este derecho no se ejercite.

La más autorizada doctrina española niega esta posibilidad. Se sostiene,por un lado, que la noción misma de derecho potestativo es confusa y equívo-ca, y que sus deslindes no se han determinado aún con claridad. En consecuen-cia, identificar derechos potestativos con caducidad aportaría nuevas confusio-nes, más que constituir un criterio preciso de distinción18. Pero el argumentodecisivo es que, tanto para los casos de derechos potestativos como para laspretensiones derivadas de facultades dirigidas a ordenar de otro una presta-ción, el legislador dispone de la figura de la caducidad o de la prescripción19.La aplicación de uno u otro mecanismo extintivo por el transcurso del tiempodepende, según Díez-Picazo, de la valoración del conjunto de intereses en jue-go. De este modo, basta que el legislador señale expresamente que determina-do plazo es de caducidad, para que no quepa discusión doctrinal alguna acercadel régimen jurídico aplicable a tal lapso20. Esto no es contrario a la naturalezade la institución, pues no vemos dificultad en que la caducidad se aplique tantoa derechos potestativos como a derechos ya perfectos. La esencia de la figurano debe buscarse en el tipo de derecho al que afecta, sino en la forma en que elplazo afecta al derecho o facultad.

Según nuestra opinión y, quizá, como corolario de lo señalado por Díez-Picazo, el legislador determina soberanamente cuándo considera que, dadaslas necesidades de certeza impuestas por la hipótesis legal regulada, un plazodebe ser de caducidad. De no serlo, se aplicará la regla general, esto es, la pres-cripción.

Entenderlo de este modo hace que nos alejemos lo menos posible del mo-delo trazado por Grawein. Según Cañizares Laso, a pesar de que la obra deGrawein es anterior a la creación del concepto “derecho potestativo”, es muy

17 Arturo ALESSANDRI, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, Tratado de las obligaciones,Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 9. El sujeto pasivo se encuentra en una situaciónde sujeción, mas no debe colaboración.

18 Federico DE CASTRO Y BRAVO, Temas de Derecho Civil, Madrid, Imprenta Marisal, 1972, p. 178.19 Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, La prescripción extintiva. En el Código civil y en la jurisprudencia

del Tribunal Supremo, Madrid, Thomson Civitas, 2003, p. 80; DE CASTRO (n. 18), p. 178.20 DÍEZ PICAZO (n. 19), p. 80.


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ina posible que el profesor alemán se haya anticipado a su elaboración, al señalar

cuál era el objetivo de los plazos preclusivos. La actividad requerida para im-pedir el efecto del plazo preclusivo, no consiste en la conservación de un dere-cho, sino en la realización de un supuesto de hecho cuya inejecución implica la“insuficiencia inicial” de un derecho en formación21.

En síntesis, la naturaleza del derecho afectado no determina si estamos anteun plazo preclusivo o un plazo de caducidad. Dado que ambas institucionestienen un fundamento común, no se justifica distinguir entre una y otra. Sólocabría distinguir entre plazos de prescripción y plazos de caducidad. En los ca-sos en que tanto los plazos de prescripción y de caducidad extingan acciones,la distinción entre unos y otros será especialmente compleja.

Como conclusión de esta primera parte, podemos hacer las siguientes afir-maciones respecto de la caducidad, tal y como ha sido originalmente concebi-da:

1°. Caducidad y prescripción poseen fundamentos distintos, por lo tanto, esatendible la existencia de una figura diversa de la prescripción. Es reco-mendable, por consiguiente, su adopción en un sistema jurídico que pre-tenda ser más preciso desde el punto de vista técnico-jurídico.

2°. Es posible reunir los conceptos de plazo preclusivo y caducidad en unosolo. Es, además, recomendable, pues no puede distinguirse entre cadu-cidad y plazo preclusivo por la naturaleza del derecho al que afectan.

II. LA CADUCIDAD EN CHILE

1. La caducidad en la legislación

Nuestro Derecho legislado no contempla una regulación general de la caduci-dad. Los casos de caducidad a los que se refieren la doctrina y jurisprudenciason circunstancias en que la ley establece un plazo para el ejercicio de un dere-cho. Usualmente se trata de plazos breves o menos extensos que los plazos deprescripción.

Estos casos corresponderían a lo establecido en el artículo 49 del CódigoCivil, que regula escuetamente lo que en la doctrina se conoce como “plazosfatales”22. No obstante, el artículo 49 del Código Civil no se pronuncia acerca de

21 CAÑIZARES LASO (n. 1), p. 49.22 Por todos René ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica

de Chile, 2001, p. 1075. Según este autor, el plazo fatal se caracteriza porque a su vencimientoya no puede válidamente ejecutarse el acto. Abeliuk señala que la caducidad es una “instituciónmuy relacionada con el plazo fatal” (p. 1.075). Más aún, cita un fallo (RDJ, tomo 61, sec. 1ª, p.418) que vincula el concepto de caducidad con el efecto del plazo fatal señalado en el artículo


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la renunciabilidad de tales plazos, si su vencimiento debe declararse de oficio ode la posibilidad de interrumpirlos o suspenderlos.

Por lo demás, y tal como advierte Lira Urquieta, el Código Civil utiliza laexpresión caducidad como sinónimo de “extinción o acabamiento”, es decir,no con el significado técnico sobre el cual discurrimos23. De este modo, loscasos de caducidad en estricto sentido técnico, son aquellos que la doctrina y lajurisprudencia designan como tales24.

2. La caducidad ante la doctrina

La doctrina chilena no contempla un examen monográfico de la caducidad. Lainstitución es analizada dentro de obras del Derecho de Obligaciones o en ar-tículos de revistas. En tales obras puede apreciarse una evolución que denotalas siguientes tendencias: un rechazo a la adopción de la figura en Chile, unreconocimiento de la institución sin intento de adaptación a la realidad nacio-nal y, finalmente, un reconocimiento crítico.

a) Reconocimiento de la institución. Doctrina tradicional

Ésta es la que podría estimarse como la posición clásica de la doctrina nacionalrespecto a esta figura. Las obras que denotan esta posición se caracterizan porrealizar una breve exposición sobre los fundamentos y el origen histórico delinstituto, y dan por sentada la existencia de la figura en nuestro sistema jurídico.

Los trabajos que adhieren a esta tendencia coinciden, además, en los si-guientes puntos:

Primero, coinciden en que el fundamento de la caducidad se encuentra enla necesidad de otorgar certeza a las relaciones patrimoniales, y no se basa en

40 del Código Civil. Señala, además, este fallo que el no ejercicio de un derecho que sólo puedehacerse valer legalmente dentro de un plazo fatal importa una verdadera renuncia tácita y lacaducidad de ese derecho.

23 LIRA URQUIETA (n. 2), p. 155. Fernando FUEYO LANERI, Repertorio de voces y giros del CódigoCivil chileno, 2ª ed., Santiago, Editorial Revista de Derecho Privado, 1953, vol. 1, pp. 121-122,señala que la expresión caducar es utilizada en el Código Civil en diez casos diversos. En todoséstos, caducar se toma como sinónimo de extinguirse, perder, terminar, finalizar. Por ejemplo,caducar el testamento militar por sobrevivir el testador a un plazo (artículo 1.044 del CódigoCivil); caducar la hipoteca por adjudicarse el inmueble a otro comunero (artículo 2.417 del Có-digo Civil); caducar un usufructo por obra de otro anterior que tenga efecto (artículo 769 delCódigo Civil).

24 Vid. las detalladas exposiciones de casos de caducidad en la legislación chilena contenidasen LIRA URQUIETA (n. 2), pp. 155-167 y en Ramón DOMÍNGUEZ ÁGUILA, La prescripción extintiva.Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 136-140.


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ina la desidia del acreedor. La finalidad es que ciertas situaciones jurídicas se con-

soliden25.En segundo lugar, los autores usualmente citan ciertos casos de caducidad

que existirían en la ley chilena. Se afirma que los plazos de caducidad son máscomunes en el Derecho procesal y en el Derecho de familia, y menos en elDerecho Patrimonial26.

En tercer lugar, la doctrina a la que aludimos acepta la posibilidad de quelas partes pacten plazos de caducidad, es decir, admiten la existencia de la ca-ducidad convencional. A pesar de que no se afirma expresamente, se despren-de del contexto de estas obras que la caducidad convencional produciría losmismos efectos que la caducidad impuesta por ley, o caducidad legal27.

Por último, estos autores describen las características de la caducidad. Entreéstas incluyen: que la caducidad puede y debe ser declarada de oficio; que lacaducidad no supone necesariamente un vínculo jurídico entre partes; que lacaducidad no extingue la acción, sino el derecho; que los plazos de caducidad nose interrumpen ni suspenden; que la caducidad opera con efecto retroactivo28.

b) Rechazo a la adopción de la figura en Chile

Ésta es la posición de Lira Urquieta29. El profesor Lira desarrolla un completoanálisis de los orígenes de la institución en Alemania. Además, realiza un exa-men de la regulación de la figura y su reconocimiento doctrinal en otros orde-namientos jurídicos, especialmente el mismo alemán y el francés. Posterior-

25 Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA y Antonio VODANOVIC H.,Curso de Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, vol. III, p. 457; ABELIUK (n. 22), p.1.075; Arturo PRADO PUGA, “Algunos aspectos sobre la caducidad y su distinción con figurasafines”, en Gaceta Jurídica, N° 274, p. 10. Los demás autores nacionales hacen referencia a la“caducidad del plazo”, esto es, circunstancias en que los plazos concedidos al deudor se extinguen(por todos, Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Santiago, ImprentaNascimento, 1936, vol. 10, tomo 1, pp. 279 a 293 y Victorio PESCIO VARGAS, Manual de Derechocivil. Teoría general del acto jurídico y teoría de la prueba, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1978,p. 290.

26 Por todos, ABELIUK (n. 22), p. 1.075.27 Por todos, op. cit., p. 1.075, n. 1.222: “Si bien la caducidad siempre se ha considerado en

relación a la ley, no hay inconveniente para que sea establecida convencionalmente; en talsentido la resolución ipso facto sería una verdadera caducidad convencional. El Código italianoreglamenta la decadencia –nombre que da a la caducidad– contractual, en términos muy se-mejantes a la condición resolutoria”.

28 Por todos, PRADO (n. 25), pp.11-12.29 LIRA URQUIETA (n. 2), pp. 167-168. Véase también la memoria de grado del profesor P.

LIRA URQUIETA, Las prescripciones de corto tiempo en el Código Civil, Santiago, Imprenta Chile, 1926.Según José Joaquín UGARTE, “Pedro Lira, jurisconsulto, humanista y sabio cristiano”, en RevistaChilena de Derecho, vol. 31, N° 1, 2004, pp. 16 y 17, el profesor Lira es quien introduce el conceptode caducidad en Chile.


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mente, revisa las disposiciones legales chilenas en las que puede entenderseque existen plazos de caducidad. Concluye lo siguiente:

“nuestro sistema legal en materia de prescripción es totalmente diversodel sistema alemán, no existiendo, por lo tanto, aquella diferenciaciónprecisa entre plazos de prescripción y plazos de caducidad. Nuestrosistema, modelado a semejanza del francés, tiende a unificar en lo posi-ble los distintos efectos extintivos del tiempo, llamando prescripción atodo plazo dentro del cual se ejercite una acción, y señalándole reglasespeciales cuando las circunstancias lo exigen”30.

Sin embargo, reconoce que el concepto de prescripción no es lo suficiente-mente amplio para incluir todos los plazos extintivos. Pero considera que loscasos que estrictamente corresponden a caducidad son escasos en número yextremadamente variados. En consecuencia, estima que tales casos no son su-ficientes para formar, en nuestro Derecho, una institución separada de la pres-cripción31.

c) Reconocimiento crítico

Ésta es la posición de Ramón Domínguez Águila en una reciente monogra-fía32. A pesar de que su examen de la caducidad es realizado a propósito de laprescripción extintiva, el profesor Domínguez ofrece un análisis profundo dela caducidad.

Reconoce, como lo hacen los demás autores nacionales citados, que la ca-ducidad, a pesar de carecer de regulación legal, es una institución aplicada porlos tribunales y aceptada por la doctrina. Además, coincide en que son caracte-res de la caducidad los que usualmente se predican en la doctrina y jurispru-dencia nacionales33.

No obstante, señala objeciones a la aplicación irrestricta del instituto en ladoctrina nacional. En primer lugar, al igual que Lira Urquieta, plantea que ladistinción entre plazos preclusivos y caducidad es poco clara. Por lo tanto,recomienda “recorrer algunas situaciones en que hay caducidad o plazos pre-clusivos, sin ahondar en la distinción, para verificar si hay algo en común entreellos, para confrontarlos con los casos de prescripción”34. Estos casos usual-mente son aquellos en que la ley impone un plazo fatal que limita en el tiempo

30 LIRA URQUIETA (n. 2), p. 167. La cursiva es nuestra.31 Op. cit., p. 168.32 DOMÍNGUEZ (n. 24), pp. 125-146.33 Op. cit., pp. 131-136.34 Op. cit., p. 130.


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ina el respectivo derecho. No obstante, no cabe una sistematización completa de

estos casos, ya que se trata de situaciones muy disímiles. A pesar de esto, su-giere la posibilidad de distinguir entre prescripción y caducidad recurriendo ala noción de disponibilidad de los derechos. Así, la caducidad se aplicaría apropósito de derechos indisponibles. En cambio, la prescripción se aplicaría aderechos disponibles35.

Domínguez también afronta el problema del reconocimiento de la caduci-dad convencional. Señala que la mayoría de la doctrina admite su pacto. Sinembargo, el autor sostiene que sólo cabe caducidad convencional respecto dederechos disponibles. Las partes sólo pueden pactarla respecto de este tipo dederechos, y siempre que la caducidad no haga imposible su ejercicio. Pero elprofesor Domínguez va más allá, y propone que la regulación de la caducidadconvencional no puede ser la misma que la de la caducidad legal. Para Domín-guez, la caducidad convencional “tiene un régimen que se encuentra entre elde la caducidad legal y el de la prescripción, desde que exige ser invocada ypuede ser alterada por las partes y aun renunciada, pues si su introducción enel negocio jurídico se funda en la autonomía privada, también habrá de admi-tirse que ésta pueda alterarla”36.

En consecuencia, el profesor Domínguez reconoce la existencia de la ca-ducidad, pero críticamente. Esto, en el sentido de que entiende que no es posi-ble inducir de los plazos de caducidad un régimen único para todos ellos. Ade-más, si se acepta la caducidad convencional, esto sólo puede hacersereconociendo que su regulación es distinta a la de la caducidad legal.

3. La caducidad en la jurisprudencia

Más que realizar un detallado examen de los casos de caducidad reconocidospor la jurisprudencia, nos interesa determinar los elementos comunes a talesreconocimientos. Esto es, en qué tipos de casos se estima que existen plazos decaducidad, y cuáles son las características que a dichos plazos se les recono-cen.

No son muchas las sentencias que han aventurado definiciones y generali-zaciones sobre la caducidad, lo que parece una actitud prudente37. La mayoríade las sentencias recientes sobre caducidad se han dictado a propósito de nor-mas ajenas al Código Civil. Entre éstas, la mayor cantidad de pronunciamientoscorresponden al plazo establecido en el artículo 168 del Código del Trabajo para

35 DOMÍNGUEZ (n. 24), p. 131.36 Op. cit., p. 136.37 Francisco RIVERO HERNÁNDEZ, “¿Apreciación de oficio de la caducidad en todo caso?”, en

Revista de Derecho Privado, junio, 2001, p. 466, critica la formación del concepto de caducidad enla jurisprudencia española precisamente por contener afirmaciones innecesarias y excesivas.


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reclamar por una terminación injustificada de la relación laboral; los plazos decaducidad establecidos en el Código de Minería y sancionados como tales en suartículo 86; los de caducidad de las autorizaciones de pesca y permisos, segúnlo establece el artículo 143 b de la ley 18.892 de 1989, ley de Pesca y Acuicultura;y los plazos de caducidad de títulos de crédito como cheques (artículo 23, DFL707 de 1982, ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) y pagarés (artí-culos 102 N° 3, 107 y 49 de la ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré).

Si bien se trata de circunstancias disímiles, en todas ellas se aprecia la nece-sidad de realizar cierta actividad dentro de un plazo38. Al parecer, todas estasreglas tienen por finalidad lograr la estabilización y mayor certeza de las cir-cunstancias reguladas, aunque se trata de materias heterogéneas, donde el inte-rés público se manifiesta de distintas formas y con diversas intensidades.

Como decíamos, la jurisprudencia nacional no es dada a hacer afirmacio-nes generales sobre la caducidad y su régimen. A este respecto, es llamativo elfallo del 2 de junio de 2004, dictado por la Corte Suprema, como una excep-ción a esta tendencia. En él se sostiene que la caducidad

“es una institución de una definida fundamentación objetiva, que el le-gislador suele introducir en el ordenamiento cuando razones de conve-niencia pública hacen aconsejable que determinadas situaciones jurídi-cas se consoliden definitivamente en un período breve, el que se expresaen un plazo de carácter fatal. En ella la norma fija anticipadamente unlímite de tiempo al derecho de modo que si transcurre el plazo que alefecto se ha determinado, sin que se intente la acción o se celebre el actode que depende su existencia, el derecho expira inexorablemente que-dando las partes desprovistas de toda posibilidad de prolongarlo másallá del último día establecido para el cumplimiento de dicho plazo”.

Continua la sentencia citada señalando que:

“en la caducidad, por consiguiente, el evento objetivo de vencerse elplazo prefijado por la ley para el ejercicio del derecho marca definitiva-mente la extinción de éste; de manera que, a la inversa de lo que ocurre

38 Con ello, se obtiene que la jurisprudencia no distingue entre caducidad y plazos preclu-sivos. No obstante, existe un caso excepcional que recoge un concepto restringido de caducidad,a la manera de la doctrina alemana de fines del siglo XIX. Se cita el siguiente concepto: “lacaducidad de un derecho significa que el legislador ha señalado un término final, sin atendera lo que haga el obligado; la existencia del derecho está delimitada desde un principio a unplazo prescrito de antemano” Corte Suprema (cas.), 24 de julio de 1998, obtenido en la base dedatos de jurisprudencia de Lexis Nexis Chile, rol N° 33.986-95, número verificador Lexisnexis1539, (revisado el 22 de octubre de 2004).


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ina con la prescripción extintiva, no se reconoce en la caducidad la inter-

vención de la voluntad de las partes a través de la interrupción, la sus-pensión y la renuncia; tampoco se requiere que sea alegada por el inte-resado al cumplirse el plazo, pues ella opera ipso iure”39.

Nos hemos permitido esta extensa cita, pues ella refleja el pensamiento denuestra jurisprudencia acerca de la caducidad. En efecto, una revisión de lassentencias que se pronuncian sobre esta figura, confirman los elementos y ca-racteres señalados en este fallo. De ellas, se desprende que para nuestros tribu-nales la caducidad cuenta con las siguientes características:

a) La caducidad opera ipso iure y no requiere ser invocada por las partes40.b) Los plazos de caducidad no admiten suspensión, interrupción o renuncia41.c) Las partes no pueden prolongar el plazo más allá de su vencimiento42.d) Las partes pueden pactar libremente “causales de caducidad”43.De lo dicho hasta acá podría estimarse que la jurisprudencia nacional coin-

cide con el sector de la doctrina que reconoce la institución en nuestro Dere-cho. En este sentido, es elocuente que un fallo, al definir qué entiende porcaducidad, cite el concepto elaborado por Alessandri44.

No obstante, existe un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel quese resiste a las graves consecuencias de la aplicación de este concepto en cier-tas circunstancias45. Específicamente, en lo que respecta al plazo de caducidadpara interponer el reclamo por despido injustificado. En él, se revoca una sen-

39 Corte Suprema, 2 de junio de 2004, GJ, N° 288, p. 85.40 Corte Suprema (cas.), 28 de noviembre de 1996, RDJ, tomo 93, sec. 3ª, p. 133; C.

Santiago, 10 de abril de 1995, GJ, N° 177, 1995, p. 176; C. Santiago, 6 de diciembre de 1993, RDJ,tomo 90, sec. 2ª, p. 170.

41 C. Santiago, 6 de diciembre de 1993, RDJ, tomo 90, sec. 2ª, p. 170; C. Santiago, 19 demarzo de 1996, RDJ, tomo 93, sec. 3ª, p. 19; Corte Suprema (cas.), 24 de julio de 1998, obtenidoen la base de datos de jurisprudencia de Lexis Nexis Chile, rol N° 33.986-95, número verificadorLexisnexis 15391, (revisado el 22 de octubre de 2004).

42 C. Santiago, 19 de marzo de 1996, RDJ, tomo 93, sec. 3ª, p. 19.43 C. Santiago, 8 de junio de 1989, RDJ, tomo 86, sec. 2ª, p. 48. Este fallo admite la posibilidad

de pactar cláusula de aceleración, lo que se denomina alternativamente “caducidad del plazo”.Sin embargo, consideramos que la cláusula de aceleración no es un caso de caducidad ensentido técnico, sino que consiste más bien en un derecho potestativo del acreedor quien,ante el retraso del deudor en una de sus cuotas, tiene la facultad de acelerar el crédito o nohacerlo (vid C. Santiago, 25 de mayo de 2001, RDJ, tomo 98, p. 49).

44 Corte Suprema (cas.), 15 de enero de 2004, obtenido en la base de datos de jurisprudenciade Lexis Nexis Chile, rol 1061-2003, número verificador LexisNexis 29552, (revisado el 22 deoctubre de 2004). Para ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (n. 25), p. 457, “la caducidad es laextinción ipso iure de la facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no haberseejercido o realizado dentro de un plazo de carácter fatal”.

45 3 de septiembre de 2001, GJ, N° 255, p. 268.


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tencia por la que el tribunal de primera instancia declaró de oficio la extincióndel plazo (“caducidad de la acción deducida”)46. Esta extinción trajo como con-secuencia la pérdida de la acción del trabajador para reclamar por su despidojustificado, en conformidad al artículo 168 inciso séptimo del Código del Trabajo.

La Corte sostuvo que tal declaración de oficio deja a la parte trabajadora en“indefensión... ya que al no haber sido opuesta la excepción respectiva, no pudoresponderla, y al no haberse incluido el correlativo hecho en la prueba a rendir,no estuvo en situación de producir la que pudiera haberle correspondido”47.

Si bien este es un fallo aislado, es interesante verificar la incomodidad de laCorte con el efecto de la caducidad para un caso en que, por lo visto, no sejustifica un mecanismo tan estricto como la declaración de oficio.

4. Estado de la recepción de la caducidad en Chile

En síntesis, podemos señalar que en nuestra cultura jurídica la adopción de lacaducidad presenta los siguientes caracteres:

1°. No existe una regulación legal general de la institución.2°. Los plazos de caducidad son los así reconocidos por la doctrina y la

jurisprudencia.3°. Tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia dominante recono-

cen los caracteres clásicos de la institución (irrenunciabilidad, declara-ción de oficio, inadmisibilidad de suspensión o interrupción). Sin embar-go, existen algunas voces disidentes a la aplicación uniforme de estoscaracteres en todos los plazos de caducidad.

III. HACIA UN CONCEPTO DE CADUCIDAD

ADECUADO A NUESTRO DERECHO

1. ¿Un sistema uniforme para una realidad multiforme?

El concepto de caducidad se ha entendido en nuestro país como una figuraaplicable a múltiples y diversas situaciones, manteniendo un régimen homogé-neo en cuanto a sus efectos. En nuestra doctrina, se ha dado la calificación decaducidad a plazos tan diversos como, por ejemplo, el de la acción de reclama-ción de la filiación no matrimonial del hijo póstumo (artículo 206 del CódigoCivil) o el de caducidad de las autorizaciones de pesca y permisos (artículo 143

46 3 de septiembre de 2001, GJ, N° 255, p. 268.47 (n. 45). De este modo, el fallo no sólo se contrapone a la concepción usual de caducidad

en nuestro derecho, sino a lo resuelto respecto sobre el mismo punto en otras causas (Cfr.Corte Suprema (cas.), 28 de noviembre de 1996, RDJ, tomo 93, sec. 3ª, p. 133).


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ina b de la ley 18.892 de 1989, ley de Pesca y Acuicultura), pasando por el plazo

para la presentación a cobro del cheque (artículo 23, DFL 707 de 1982, ley deCuentas Corrientes Bancarias y Cheques). Además, los autores que adhieren ala doctrina tradicional proponen que las partes pueden pactar plazos de caduci-dad. Con todo esto, tenemos que la caducidad se aplica a situaciones de diver-sa índole, pero como una institución unívoca, la que se aplica siempre con susmismos caracteres.

Cabe preguntarnos si tal interpretación es la correcta, esto es, si es posibleidentificar los efectos de la caducidad con un solo régimen aplicable a todos loscasos. ¿Es asimilable un plazo establecido para ejercer una acción de filiacióncon un plazo establecido por las partes para la ejecución de un hecho?

A nuestro entender, los ejemplos señalados corresponden a situaciones dis-tintas. En una existe un interés grave por limitar la incertidumbre, pues el buenorden social exige que las personas conozcan y tengan seguridad respecto asus relaciones de familia. Los vínculos familiares deben reflejar la realidad,pero sin alterar la paz familiar. Se justifica que las partes tengan plazos razona-bles para el reconocimiento de sus relaciones de parentesco, en la cual conflu-yen los intereses de todos los familiares. Así, el buen orden social requiere queestos plazos sean reconocidos heterónomamente, sean o no alegados por laspartes. Por lo tanto, caracteres de la caducidad como su indisponibilidad, sudeclaración de oficio y la no interrupción o suspensión, se encuentran perfecta-mente justificados en estos casos.

Por otro lado, una relación que vincula patrimonialmente a las partes, su-pone esencialmente su libertad para disponer libremente de la misma. Ade-más, una relación obligatoria se pacta en el entendido que las partes debenhacer todo lo posible por cumplir, pero que no están obligadas a prestacionesque vayan más allá de sus posibilidades. Por esto, los caracteres de la caduci-dad resultan inconvenientes para regir plazos dentro de los cuales las partesdeban ejecutar ciertas conductas acordadas en la relación obligatoria. No sevislumbra por qué el juez debería reconocer la caducidad de oficio en estoscasos, si es que la parte interesada no la alega en juicio. La facultad y, al mismotiempo, deber de conocer un asunto de oficio, sólo puede justificarse en situa-ciones de interés público. Tampoco parece adecuado que una parte no puedaalegar causales objetivas de exoneración para justificar el incumplimiento delplazo. Si una parte se ha visto imposibilitada de realizar un acto durante ellapso previsto, no parece justo imponerle el rigor del efecto extintivo de lacaducidad. Por ejemplo, parecería inapropiado que el asegurado internado enestado inconsciente en un hospital luego de un grave accidente automovilísti-co, perdiese su derecho a ser indemnizado por incumplir el plazo de tres díaspara notificar el siniestro (artículo 556 N° 5 del Código de Comercio). A lo impo-sible nadie está obligado, y no es razonable entender que las partes se hayancomprometido a cumplir prestaciones imposibles.


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2. La experiencia comparada

a) Italia

El Código Civil italiano de 1942 adoptó la figura de la caducidad, regulándola entérminos generales. En este cuerpo normativo se distingue entre caducidadimpuesta en materia disponible y caducidad establecida en materia indisponible.La regla general es que las partes no puedan modificar la disciplina legal de lacaducidad, es decir, que es indisponible, irrenunciable y no puede ser inte-rrumpida ni suspendida48.

Sin embargo, si se ha impuesto caducidad legal o pactado un plazo de ca-ducidad en materia disponible o sujeta a la libre disposición de las partes, ellaspueden alterar la disciplina legal de la misma e, incluso, renunciarla (artículo2.968 del Código Civil italiano). Más aún, si el plazo de caducidad ha sido esta-blecido por las partes o en una norma legal relativa a derechos disponibles, lacaducidad puede ser impedida por el reconocimiento del derecho provenientede la persona contra la cual se debe hacer valer el derecho sujeto a caduci-dad49. Por último, las partes no tienen derecho a pactar caducidad en cualquiercaso y de cualquier forma, pues si el plazo pactado hace excesivamente difícila una parte el ejercicio del derecho, la estipulación es nula50.

En síntesis, el Código Civil italiano reconoce la institución de la caducidad,estableciendo sus caracteres típicos como regla general y permitiendo su pactopor las partes. Sin embargo, la misma ley que establece el plazo de caducidadpuede imponer un régimen distinto a la regla general. Además, el Codice distin-gue claramente entre las consecuencias de la caducidad establecida a propósitode derechos indisponibles y disponibles, y entre caducidad legal y convencional.

b) España

La legislación española carece de un reconocimiento general de la figura de lacaducidad. Sin embargo, la doctrina española ha ido propugnando un recono-cimiento de la institución similar al de la legislación italiana. El Derecho espa-ñol recibió la figura de la caducidad tanto de la vertiente alemana como de la

48 Artículo 2.968 del Codice Civile: “Las partes no pueden modificar la disciplina legal de lacaducidad ni pueden renunciar a la decadencia misma, si ésta ha sido establecida por la ley enmateria sustraída a la disponibilidad de las partes”.

49 Artículo 2.966 del Codice Civile: “La caducidad no puede ser impedida sino por elcumplimiento del acto previsto por la ley o el contrato. Mas, si se trata de un término establecidocontractualmente o de una norma legal relativa a derechos disponibles, la caducidad puedeser interrumpida por el reconocimiento del derecho proveniente de la persona contra la cualse debe hacer valer el derecho sujeto a caducidad”.

50 Artículo 2.965 del Codice Civile: “Es nulo el pacto por el que se establece un plazo decaducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el ejercicio del derecho”.


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ina italiana, confundiendo así sus elementos: se han aplicado los caracteres clási-

cos de la caducidad a ésta como a los plazos preclusivos, a la caducidad sobrederechos no disponibles y a la caducidad sobre derechos disponibles.

Los autores más perspicaces han notado esta inadecuación. De Castro sos-tuvo que “la figura de la caducidad tiene el atractivo de cortar las cuestiones demodo todavía más tajante que la prescripción, y resultar así más cómoda parael intérprete o el juzgador; pero lleva consigo el riesgo de mayores injusti-cias”51. Por esto, advirtió del peligro en aplicar a la llamada caducidad conven-cional los efectos característicos de la caducidad. Más aun, sugirió reservar eltérmino caducidad a la caducidad legal52. Siendo el régimen de la caducidadun régimen jurisprudencial, se ha propuesto modificarlo en los siguientes tér-minos: reconsiderar el alcance de la autonomía de la voluntad en materia deplazos y prórrogas; limitar la apreciación de oficio a relaciones, acciones eintereses indisponibles; instaurar un régimen más elástico en cuanto a los pla-zos breves de caducidad para los derechos e intereses disponibles53.

c) Francia

La recepción en la doctrina francesa de la figura de la caducidad merece unexamen más detallado. Esto se debe a las similitudes que presenta el DerechoCivil francés con el chileno. Cabe apreciar cómo el concepto de caducidad,creado en Alemania y de recepción legal en Italia, ha ido poco a poco adoptán-dose en Francia, a pesar de que ha sido cuestionada su autonomía conceptualcon respecto de la prescripción. Sin embargo, el concepto de caducidad haterminado por ser aceptado, generándose, de este modo, una situación similara la del Derecho chileno. Veamos cómo ha sido esta evolución.

Colin y Capitant no mencionan la caducidad. Al tratar sobre la prescrip-ción, se refieren a las prescripciones cortas fundadas en la idea de una presun-ción de liberación, que son aquéllas que se relacionan con las obligacionesgeneradas por el ejercicio de ciertas profesiones y oficios. Pero no identificanéstos ni otros plazos breves del Código Civil francés con plazos de caducidad54.

Planiol reconoce la existencia de los plazos prefijados (délais préfix) comocategoría diversa de los plazos de prescripción. Se trata de plazos no suscepti-bles de ser alargados ni por una causa de suspensión ni por acto interruptivo, yse diferencian, además, por su finalidad. Menciona algunos plazos del Código

51 DE CASTRO (n. 18), p. 173.52 Op. cit., p. 175. En el mismo sentido, Ricardo DE ÁNGEL YAGÜEZ, “Caducidad y autonomía

privada: especial referencia a la interrupción de la caducidad por acuerdo de las partes” en Laley, 4, 1986, p. 1.010.

53 RIVERO HERNÁNDEZ (n. 37), pp. 503-504.54 A. COLIN y H. CAPITANT, Curso elemental de Derecho Civl, traducido por Revista General de

Legislación y Jurisprudencia, 3ª ed., Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, vol. 3, pp. 271-273.


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Civil francés que él estima plazos prefijados, pero no ahonda en criterios gene-rales de distinción entre unos y otros55.

Planiol y Ripert reconocen la existencia de la figura, aunque sin hacer refe-rencia a su origen extranjero. Señalan que la brevedad del plazo prefijado (délaispréfix) en el que se produce la caducidad (déchéance) es su primer rasgo distinti-vo. Sin embargo, existe, también, una diferencia sustancial entre el plazo deprescripción y el plazo prefijado, que consiste en que dicho plazo es una condi-ción puesta por la ley para el cumplimiento de un acto determinado, general-mente la utilización de una facultad. La intención del plazo prefijado es ponerfin rápidamente a la posibilidad de cumplir el acto, sin buscar sancionar lanegligencia del interesado, como en la prescripción.

Estos criterios sirven para reconocer que existen plazos prefijados, queconducen a la caducidad de los derechos, y plazos de prescripción. Sin embar-go, Planiol y Ripert se muestran críticos a la adopción de la figura de la cadu-cidad. Según ellos, aceptar a la caducidad como institución autónoma implicasimplemente reconocer que todas las prescripciones no obedecen a la mismareglamentación y que algunas de ellas son regidas por reglas particulares. Sos-tienen estos autores que:

“la controversia trae consigo finalmente una disputa o querella de pala-bras y un desplazamiento de la dificultad pues, si eliminamos la idea decaducidad, no contribuimos a la unidad en lo referente a la reglamenta-ción para la totalidad de las reglas jurídicas incluidas en un plazo deter-minado, por tanto es necesario preguntarse en cada caso si se está enpresencia de una prescripción que está conforme o que no lo está, alsistema habitual”56.

El beneficio del reconocimiento de la caducidad radica, para estos autores,simplemente en destacar que “una clasificación a priori de diferentes clases deprescripciones es necesariamente artificial y hay lugar para examinar aislada-mente cada caso, a fin de ver la naturaleza de los motivos que intervienen en lafijación de un plazo”. Y es por estas razones que la jurisprudencia francesa escauta en adoptar criterios generales de distinción entre uno y otro tipo de plazo57.

Josserand también se refiere a los plazos prefijados. Señala que la conse-cuencia de su transcurso es que el acto que debió ejecutarse dentro de él, ya nopuede ser cumplido o, bien, el derecho no puede ser cumplido. “El retardata-

55 Marcel PLANIOL, Traite Élémentaire de Droit Civil, Paris, Librairie Générale de Droit &Jurisprudence, 1921, vol. 2, p. 224.

56 Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, Droit Civil Français, Paris, Librairie Générale de Droit& Jurisprudence, 1931, vol. 7, p. 736.

57 Op. cit., p. 737.


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ina rio –señala Josserand–, incurre en una verdadera pérdida; pierde la prerroga-

tiva, la posibilidad que le concedía la ley”58. El interés de la distinción radica enque unos y otros plazos tienen estatutos completamente distintos: los plazosprefijados no pueden suspenderse ni interrumpirse, si bien esta regla admitenumerosas excepciones; los plazos prefijados tampoco pueden ampliarse oabreviarse por voluntad de las partes; los plazos prefijados no puedenrenunciarse, ni siquiera una vez transcurridos; los plazos prefijados deben sertomados en cuenta de oficio por el juez; el transcurso del plazo prefijado extin-gue no sólo la acción sino, también, el derecho. “Sin embargo –sostiene elprofesor francés– la doctrina tiene cierta tendencia a distinguir según que lapérdida sea de interés privado o de interés público, pues, solamente en el se-gundo caso sería ineficaz la renuncia, y la jurisprudencia parece aceptar esepunto de vista”59.

Los Mazeud distinguen entre prescripción y plazos perentorios. Estos tie-nen como efecto la caducidad, y como finalidad compeler a cumplir rápida-mente un acto determinado. Destacan estos autores que sólo los plazos peren-torios, que se refieren al ejercicio de una acción judicial, pueden confundirsecon las prescripciones extintivas. En estos casos, es difícil distinguir si se estáante uno u otro tipo de plazo, siendo escasamente clarificador el uso de expresio-nes legales como caducidad o perención. Lo recomendable es estar a la finali-dad perseguida con la constitución del plazo, pues el plazo perentorio es unamedida de policía jurídica. Advierten los mismos autores una tendencia de lajurisprudencia a atenuar las diferencias entre las prescripciones extintivas y losplazos perentorios. Especialmente en lo relativo a la posibilidad de suspendersu transcurso cuando el acreedor se encuentra en la imposibilidad de deman-dar, tal como en ocasiones lo hace el legislador60.

Terré, Simler y Lequette señalan que la diferencia entre prescripción y pla-zo prefijado (délais préfix) consiste en que en la primera existe un conflicto, almenos virtual, entre acreedor y deudor. En cambio, en la caducidad nacida dela llegada del plazo prefijado, son razones de orden las que imponen al titularde un derecho el actuar con diligencia. Generalmente la prescripción es deorden privado, en cambio, los plazos prefijados se establecen por interés públi-co. Por lo mismo, los interesados no pueden renunciarlos y el juez debe apli-carlos de oficio, además de que, en principio, no pueden suspenderse ni inte-rrumpirse. Reconocen estos autores la dificultad de distinguir entre unos y

58 Louis JOSSERAND, Derecho Civil, traducido por S. Cuchillos, Buenos Aires, Ediciones Ju-rídicas Europa-América, 1950, vol. 2, tomo 1, p. 767.

59 JOSSERAND (n. 58), pp. 769-770.60 Henri MAZEAUD, León MAZEAUD y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, traducción de

L. Alcalá, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-Jurídica, 1978, vol. 2, tomo 2, p. 414.


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otros tipos de plazos, labor que usualmente queda entregada al juez, y que sedificulta aún más teniendo presente que es usual que existan plazos híbridos61.

Carbonnier distingue entre plazos de procedimiento (délais de procédure) yplazos prefijados (délais préfix). Los plazos prefijados no se insertan en un pro-ceso, como los primeros, sino que constituyen los plazos dentro de los cualeslas partes pueden acudir a la justicia para ejercer su derecho. En esto, coinci-den con los plazos de prescripción. La diferencia entre unos y otros es que losplazos prefijados no admiten ni suspensión ni interrupción. Sin embargo, noexiste claridad en torno a la distinción entre unos y otros. “Si todos los plazosprefijados son breves, todos los plazos breves no son plazos prefijados”62.

Por su parte, afirma Sériaux que lo central es indagar por qué razones el le-gislador prefiere, para algunos casos, fijar plazos de prescripción y, para otros,plazos prefijados o de preclusión (forclusion). Sin embargo, es difícil encontraresta razón, pues ni siquiera los términos utilizados por el legislador han deter-minado que la jurisprudencia designe un plazo como de prescripción o plazoprefijado. Ni la doctrina ni la jurisprudencia han logrado formular un criteriogeneral de distinción.

Para este autor, la diferencia esencial entre plazos de prescripción y plazosprefijados, es que los primeros admiten interrupción, pero los recién mencio-nados no. Un acto de reconocimiento del deudor para con su acreedor inte-rrumpe solamente las prescripciones y no las preclusiones. No obstante, estaconcepción, que es la que otorga interés a la distinción entre caducidad y pres-cripción es, con todo, apenas convincente. Señala Sériaux que es difícil justifi-car que un acto de reconocimiento del deudor no interrumpa el plazo, por elsólo hecho de calificarlo como plazo prefijado. Hace falta una razón verdade-ramente imperiosa para pronunciar la extinción automática de un derecho sintener en cuenta el comportamiento de las partes entre sí63.

Puede apreciarse, entonces, que la doctrina francesa ha incorporado el con-cepto de caducidad (déchéance), la que tendría su origen en plazos diversos a losde prescripción, llamados plazos prefijados o perentorios (délais préfix). La dife-rencia entre plazos de prescripción y plazos prefijados estaría en que estosúltimos no pueden interrumpirse. Sin embargo, los juristas franceses no hanpodido crear un sistema capaz de explicar uniformemente las consecuenciasde los plazos de caducidad. Tampoco han podido establecer un catálogo decriterios que permita establecer con claridad cuando estamos frente a un plazode prescripción o caducidad.

61 François TERRÉ, Philippe SIMMLER y Yves LEQUETTE, Droit Civil, 8ª edic., Paris, Dalloz,2002, pp. 1.353-1.354.

62 Jean CARBONNIER, Droit civil, Paris, Thémis, 1996, vol. 4, p. 577.63 Alain SÉRIAUX, Droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, pp. 654-655.


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ina 3. Un tipo jurídico de caducidad

La figura de la caducidad ya está entre nosotros. Su recepción queda de mani-fiesto con un somero examen de la doctrina y jurisprudencia nacionales. Enconsecuencia, estimamos que ya no es una opción prudente negar la recepciónde la institución, y sostener que los plazos extintivos son sólo prescripciones,con las respectivas diferencias que puedan desprenderse de cada régimen le-gal. Por lo demás, está claro que prescripción y caducidad tienen fundamentosdiversos y, por lo tanto, merecen regulaciones distintas. Esto no quiere decirque debamos asumir la figura de la caducidad sin intentar una adecuación a larealidad de nuestro sistema.

Por un lado, no creemos que la solución se encuentre en adoptar íntegramen-te la distinción de Grawein entre caducidad y plazos preclusivos. Es cierto que lacaducidad y los plazos preclusivos tienen consecuencias distintas, y su precisiónnos ayuda a percibir con mayor claridad la diversa naturaleza de algunos plazos.En este sentido, la distinción constituye un real aporte. No obs-tante, y como yahemos anotado, al tener la caducidad y los plazos preclusivos un mismo fundamen-to, pueden ser reunidos en una misma figura (la caducidad). Pero esto sólo puederealizarse si el concepto de caducidad se transforma en una categoría lo suficien-temente flexible como para comprender circunstancias de distinta naturaleza.

Por lo demás, y esto constituye una razón práctica, añadir al sistema unnuevo concepto, sólo acarrearía mayores dificultades. Además, la expresiónpreclusión tiene en nuestro sistema una marcada connotación procesal, por loque probablemente generase mayores confusiones al aplicarse a plazos civiles.

En consecuencia, nuestra propuesta consiste en la elaboración de un tipojurídico de caducidad, el cual debe ser lo suficientemente flexible para que, a lamanera del Código Civil italiano, pueda aplicarse a todas las circunstancias enque un plazo tiene por finalidad amparar la certeza. Dicha elaboración es per-fectamente posible, pues aún no existe en nuestro Derecho una regulación le-gal comprensiva de la caducidad. La adopción de la figura de la caducidad enChile es obra de la doctrina y jurisprudencia. Muchos de los plazos que seestiman de caducidad por la doctrina o la jurisprudencia ni siquiera son califi-cados así por la ley. Por consiguiente, el rango de creación abierto a la doctrinay a la jurisprudencia es aún un ámbito amplio.

A nuestro entender, los casos de plazos breves cuya finalidad es la certeza,deben ser interpretados de la siguiente manera en el Derecho chileno:

1°) Debe estimarse que tales plazos son de caducidad sólo si claramente sedesprende de la intención del legislador. De otro modo, han de conside-rarse plazos de prescripción, institución que debe ser la regla general ennuestro sistema. Ahora bien, debe recordarse que la prescripción sóloextingue acciones, de manera tal que los plazos que extinguen derechos,o bien, derechos potestativos, deben considerarse plazos de caducidad.


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2°) Tales plazos de caducidad deben considerarse irrenunciables, aprecia-bles de oficio, no interrumpibles ni suspendibles, siempre que se esta-blezcan a propósito de derechos indisponibles. Usualmente lo serán aque-llos plazos fijados respecto de materias administrativas, laborales y defamilia.

3°) El intérprete debe tener presente la finalidad de la norma, y las propiasreglas que se desprendan de la regulación legal de cada plazo. De ellaspodrá desprenderse, por ejemplo, que determinado plazo de caducidadpuede suspenderse. La apreciación casuística de los distintos plazos debeprimar sobre la aplicación en bloque de los caracteres de la institución.Esto último es especialmente relevante respecto de plazos excesivamen-te breves, que deben ser interpretados con mayor flexibilidad.

4°) La caducidad que se establezca legalmente a propósito de derechos dis-ponibles debe ser susceptible de ser suspendida. La suspensión a la quenos referimos no es la excepcional establecida para la prescripción. Si elplazo no ha de correr contra ciertas personas, ello debe señalarse en laley. La suspensión a la que hacemos mención es la relativa a la imposibi-lidad de ejecutar el acto impuesto dentro de un plazo. Esta imposibilidaddebe suspender su transcurso. No debe privarse al juez de la facultad deapreciar las circunstancias objetivas que han incidido en el incumpli-miento. Por otro lado, y dado que se trata de materias disponibles, losplazos de caducidad deben ser renunciables en estos casos.

5°) Perviven en los casos de caducidad de derechos disponibles, dos impor-tantes diferencias entre caducidad y prescripción. En primer lugar, nodebe admitirse la interrupción de los plazos de caducidad. La posibilidadde alargar indefinidamente el plazo mediante actos interruptivos, atentacontra el fundamento de certeza de la figura. En segundo lugar, dado elinterés público en la imposición del plazo, el juez puede y debe declararla caducidad de oficio, aun tratándose de derechos disponibles.

6°) La determinación de qué derechos son o no disponibles, debe correspon-der a la jurisprudencia, secundada por la doctrina. Si bien el intérpretepuede siempre inferir el sentido del plazo de la historia de la ley, o, mejoraun, de las características del plazo enunciadas en la propia norma.

Todas estas sugerencias para la determinación del tipo caducidad en nues-tro Derecho quedan supeditadas a los caracteres propios de cada plazo. Lacalificación de un plazo como de caducidad o prescripción sólo ha de tener unafinalidad de interpretación o integración. La calificación no debe alterar el régi-men legal del plazo, pues es perfectamente concebible la existencia de plazoshíbridos o sui generis.

Por último, debe reservarse la expresión caducidad para la caducidad le-gal. Consideramos que esto es aún posible en nuestro sistema. No conocemosen nuestra jurisprudencia casos en que se hayan aplicado a los caracteres de la


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ina caducidad a un plazo contractual, derivado de su calificación como plazo de

caducidad convencional. De este modo, los plazos perentorios establecidospor las partes para la ejecución de ciertas conductas o para la vigencia de cier-tos derechos deben estimarse simples plazos. El cumplimiento o incumpli-miento de las obligaciones, deberes o cargas impuestos en tales plazos, deberácalificarse utilizando las reglas generales de responsabilidad contractual. Esespecialmente necesario tener presente las causales objetivas de exoneraciónde responsabilidad, para evitar el efecto extintivo del plazo64.

Consideramos que esta aplicación de la caducidad en Chile es la adecuada.Así, la caducidad se integra a nuestro ordenamiento jurídico como una figuraque ayuda al legislador a regular adecuadamente los casos en que se requierelograr la estabilización y certeza de determinadas circunstancias. Pero no impo-ne consecuencias no deseadas a ciertas relaciones en razón de su aplicación rí-gida. Estimamos que esta adecuación a nuestro sistema constituye una aplica-ción fiel de la figura en consideración a sus fundamentos y a su original sentidodogmático.

IV. CONCLUSIONES

De lo anterior, pueden extraerse las siguientes conclusiones:1. Originalmente se precisó entre caducidad y plazos preclusivos, por tra-

tarse de figuras con consecuencias diversas. Sin embargo, dicha distin-ción ha tendido a superarse en razón de que ambas figuras se fundan enlas mismas razones. No obstante, la unión de ambas instituciones en unasola (la caducidad), supone que el concepto de caducidad sea suficiente-mente flexible para incorporar y regular adecuadamente los casos diver-sos que comprende.

2. En nuestro Derecho, la caducidad entendida como el efecto del transcur-so de un plazo dentro del cual debe desarrollarse cierta actividad, no hatenido regulación legal. La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias hanadoptado y aplicado el concepto de caducidad combinando elementosde distintas doctrinas extranjeras. De este modo, se ha creado y aplicadouna concepción unívoca de caducidad. Esto ha tenido como consecuen-cia la aplicación irrestricta de los caracteres de caducidad a todo caso

64 Esta conclusión no se opone al reconocimiento de la caducidad convencional del plazo,por la cual la no realización de determinado acto en cierto lapso provoca la anticipación delvencimiento del plazo pactado. En este sentido, caducidad debe entenderse como sinónimode “aceleración”. Éste es un caso diverso al que nos ocupa, pues en la caducidad lo que seextingue es un derecho o una facultad por la llegada del plazo, en cambio, la llamada caducidadconvencional del plazo extingue el plazo mismo.


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que se entienda comprendido en ella. Una parte minoritaria de la doctri-na y de la jurisprudencia ha puesto en evidencia los problemas de talaplicación.

3. Es necesario entender la caducidad como un tipo jurídico flexible, quepresente caracteres diversos para las distintas circunstancias que regula.Para ello, es esencial distinguir si la caducidad se aplica a propósito dederechos indisponibles o derechos disponibles.

4. Deben primar siempre los caracteres legales de cada plazo, siendo lacalificación de caducidad o prescripción un auxilio a la interpretación eintegración de la figura concreta. Ahora bien, los caracteres inescindiblesdel concepto de caducidad son su declaración de oficio y la imposibili-dad de interrumpir el plazo.

5. Es conveniente reservar la expresión caducidad a los casos en que ellasea establecida por ley. Los plazos perentorios establecidos por las par-tes para la ejecución de conductas deben regularse por la normativa ge-neral del Derecho de Obligaciones. Especialmente por las reglas pro-pias de los plazos y de la responsabilidad contractual.


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LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

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INFORME EN DERECHO SOBRE CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

INFORME EN DERECHO

SOBRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

VIGENTE EN 1972 EN LO RELATIVO A LA TRANSFERENCIA

DE ACCIONES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CONSTITUIDAS

EN LA REPÚBLICA DE CHILE

Ricardo Sandoval LópezProfesor de Derecho ComercialUniversidad Diego Portales

I. INTRODUCCIÓN

El gobierno de la República de Chilenos ha requerido un informe en Dere-cho con respecto a la legislación vigenteen el año 1972, relativa a los modos detransferir el dominio sobre las accio-nes de sociedades anónimas constitui-das en la República de Chile. La cues-tión planteada resulta fundamental paralos efectos de determinar si el Sr. VíctorPey Casado es o no el propietario delas acciones de la sociedad ConsorcioPeriodístico y Publicitario S.A., cuyosactivos y los de su filial Empresa Pe-riodística Clarín Ltda., fueron confis-cados por el gobierno de la Repúblicade Chile en el año 1973.

En la preparación del presente infor-me en Derecho nos hemos valido de losalegatos contenidos tanto en la solicitudde arbitraje, presentada por el Sr. VíctorPey Casado ante el CIADI el 3 de no-viembre de 1997, así como en las memo-rias presentadas por el Sr. Víctor Pey Ca-sado ante dicho organismo con fechas17 de marzo de 1999 y 16 de septiembrede 2002 y sus respectivos anexos, inclu-yendo el informe en Derecho prepara-do por el profesor Guillermo Bruna Con-

treras. Asimismo, hemos utilizado la do-cumentación relativa a las entidades ci-tadas que fuera remitida al Tribunal porla República de Chile con fechas 15 y19 de agosto y 17 de septiembre, así co-mo la legislación, reglamentos, y otrasnormas pertinentes del ordenamientojurídico chileno vigentes en el año 1972.

II. ANTECEDENTES

La sociedad Empresa Periodística Cla-rín Ltda. fue originalmente constituidaen Chile en el año 1955 como Socie-dad Impresora Merino y Cía. Ltda.1.La sociedad cambió su razón social enel año 1958 por la de Sociedad Impre-sora Labbé y Cía.”2, denominación

1 La sociedad fue inicialmente constituidamediante escritura pública de fecha 6 de sep-tiembre de 1955 por los señores Darío SainteMarie y Ernesto Merino Lizana, con un capitalinicial de E° 4.500 (El escudo era la monedachilena en la época

2 El 25 de noviembre de 1958 el Sr. MerinoLizana cedió y transfirió sus derechos en lasociedad a favor de la Sra. Juana Labbé Ve-negas. Los estatutos de la sociedad fueron mo-dificados a fin de incorporar el ingreso de la


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al que, a su vez, fue sustituida en el año1960 por la de Empresa PeriodísticaClarín Ltda.3.

La sociedad anónima ConsorcioPeriodístico y Publicitario S.A., por suparte, fue regularmente constituida enChile en el año 19684 con un capital ini-

cial de E°200.000 representado por cua-renta mil acciones5. Poco tiempo des-

Sra. Labbé Venegas como socia y reflejar elcambio de razón social por el de Sociedad Im-presora Labbé y Cía. Ver copia de la inscripciónante el Registro de Comercio de la EscrituraPública de fecha 25 de noviembre de 1958, otor-gada ante notario público don Demetrio Gutié-rrez.

3 El 1 de septiembre de 1960 la Sra. JuanaLabbé Venegas cedió parte de sus derechosde participación en la sociedad a favor de (i)Darío Sainte Marie, (ii) Osvaldo Sainte Marie,(iii) Pablo Sainte Marie y (iv) Juan Kaiser La-bbé. Los estatutos de la sociedad fueron nue-vamente modificados con el objetivo de incor-porar a los nuevos socios y cambiar la razónsocial, la que fue sustituida nuevamente porla de Empresa Periodística Clarín Ltda. Verescritura pública de fecha 1 de septiembre de1960, inscrita en el Registro de Comercio a fo-jas 4681, N° 2449, pp. 2, 3.

4 Ver escritura pública constitutiva de lasociedad, otorgada ante notario público donRafael Zaldívar Díaz con fecha 3 de agosto de1967. La sociedad fue regularmente constituidamediante el decreto 543 del Ministerio de Ha-cienda, que autoriza la existencia de la socie-dad. Dicho decreto fue sancionado el 11 demarzo de 1968, publicado en el Diario Oficial el19 de diciembre de 1968, y registrado ante elRegistro de Comercio a fojas 2240, N° 965.

Los accionistas originales de la sociedadfueron los Sres.: Darío Sainte Marie, OsvaldoSainte Marie, Pablo Sainte Marie, Juan KaiserLabbé y la Sra. Juana Labbé Venegas con lassiguientes participaciones:

ACCIONES PARTICIPACIÓN

Darío Sainte-Marie 37.200 93,00%Osvaldo Sainte-Marie 600 1,50%Pablo Sainte-Marie 600 1,50%

ACCIONES PARTICIPACIÓN

Juan Kaiser Labbé 400 1,00%Juana Labbé Venegas 1.200 3,00%

40.000 100,00%5 El capital de la sociedad Consorcio Pe-

riodístico y Publicitario S.A. fue incrementadoen E°5.000.000 de conformidad con lo dispuestopor la Junta Extraordinaria de Accionistas ce-lebrada el 30 de marzo de 1972. El capital resul-tante de E°5.200.000 quedó representado enun millón cuarenta mil acciones de valor nomi-nal E°5 cada una. Los estatutos de la sociedadfueron modificados a fin de incorporar el au-mento del capital social. Ver acta de la JuntaExtraordinaria de Accionistas, reducida a escri-tura pública con fecha 8 de mayo de 1972, yposteriormente modificada por escritura públi-ca de fecha 2 de octubre de 1972.

Las nuevas acciones serían divididas a pro-rrata entre los accionistas existentes a la fechade aprobación del aumento de capital referidopor la Superintendencia de Compañías de Se-guros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Co-mercio (en adelante la Superintendencia deSociedades Anónimas). Dicho organismo re-solvió aprobar el aumento de capital median-te resolución 557 de fecha 6 de septiembre de1972. Dicha resolución fue publicada en el Dia-rio Oficial de Chile el 19 de diciembre de 1972.Conforme surge de los registros de la sociedaden la Superintendencia de Sociedades Anóni-mas, los accionistas de Consorcio Periodísticoy Publicitario S.A. a esa fecha eran los Sres. Da-río Sainte Marie, Emilio González González,Jorge Venegas Venegas y Ramón Carrasco Pe-ña.

Pese a que la sociedad contabilizó el au-mento de capital, el directorio nunca procedióa la inscripción de las nuevas acciones, en elRegistro de Accionistas, ni emitió los títulos re-presentativos de ellas a nombre de sus res-pec-tivos titulares. Consecuentemente, el Registrode Accionistas de la sociedad sólo refleja laexistencia de cuarenta mil acciones, y no unmillón cuarenta mil acciones que indican los



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INFORME EN DERECHO SOBRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO VIGENTE EN 1972...

pués de su constitución, el 6 de mayode 1968, la sociedad adquirió una parti-cipación mayoritaria en la EmpresaPeriodística Clarín Ltda. mediante unaporte de capital de E°95.500 en estaúltima6. Algunos años más tarde, confecha 27 de noviembre de 1972, el Con-sorcio Periodístico y Publicitario S.A.adquirió del Sr. Darío Sainte Marie un3,5% adicional en el capital de la Em-presa Periodística Clarín Ltda., obtenien-

do de esta manera el 99% de los dere-chos de participación en la sociedad7.

En los días posteriores a los suce-sos del 11 de septiembre de 1973, lasoficinas e instalaciones de las socieda-des Consorcio Periodístico y Publici-tario S.A. y Empresa Periodística Cla-rín Ltda. fueron ocupadas por fuerzasmilitares y confiscados sus activos. El10 de febrero de 1975, mediante decre-to N° 165/75 el gobierno de la Repú-blica de Chile declaró disueltas y for-malmente confiscó los activos deambas sociedades8.

El Sr. Víctor Pey Casado reclamaser el único y exclusivo titular de la to-talidad de las acciones de la sociedadConsorcio Periodístico y PublicitarioS.A., las cuales dice haber adquiridodirectamente del Sr. Darío Sainte Marieen el año 1972, que le habrían sido en-tregadas junto con ciertos traspasos fir-mados en blanco por este último, envirtud de sucesivos acuerdos celebra-dos entre ambos en Europa en el año19729 (a saber: el documento denomi-

estatutos de la sociedad, distribuidas entre losaccionistas más arriba indicados de acuerdocon sus respectivas participaciones. Ver Infor-me emitido por el Departamento de SociedadesAnónimas de la Superintendencia de Socieda-des Anónimas con fecha 2 de abril de 1974.

6 Ver escritura pública de fecha 9 de mayode 1968, otorgada ante notario público donRafael Zaldívar Díaz. Los estatutos de la socie-dad Empresa Periodística Clarín Ltda. fueronmodificados a fin incorporar el aumento de ca-pital y las respectivas participaciones, las cualesquedaron configuradas de la siguiente manera:

CPP 95,5%Darío Sainte-Marie 4,185%Osvaldo Sainte-Marie 0,0675%Pablo Sainte-Marie 0,0675%Juan Kaiser Labbé 0, 045%Juana Labbé Venegas 0,135%

Mediante escritura pública, otorgada antenotario público don Patricio Zaldívar M. confecha 2 de febrero de 1972 Darío Sainte Marieadquirió para sí los derechos en la sociedadpertenecientes a los Sres. Osvaldo Sainte Ma-rie, Pablo Sainte Marie, Juan Kaiser Labbé yla Sra. Juana Labbé Venegas, con lo que lasrespectivas participaciones en Empresa Perio-dística Clarín Ltda. quedaron configuradas dela siguiente manera:

Consorcio Periodísticoy Publicitario S.A. 95,5%Darío Sainte-Marie 4,5%

7 Ver escritura pública otorgada ante el Sr.Alfredo Astaburuaga Gálvez con fecha 27 de no-viembre de 1972. El 1% restante fue vendido alSr. Ramón Carrasco Peña. Consecuentemente,las participaciones en la sociedad EmpresaPeriodística Clarín Ltda. quedaron conforma-das como sigue:

Consorcio Periodísticoy Publicitario S.A. 99%Ramón Carrasco Peña 1%

8 Decreto N° 165 de fecha 10 de febrero de1975.

9 Solicitud de Arbitraje de fecha 3 de no-viembre de 1997, p. 6; y memoria de la parte so-licitante, Víctor Pey Casado y Fundación PresidenteAllende contra la República de Chile, (Caso N° ARB/98/2), Washington, 17 de marzo de 1999, p. 7.


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al nado Protocolos de Estoril10, y su docu-mento complementario firmado en laciudad de Ginebra con fecha 2 de oc-tubre de 197211). El Sr. Víctor Pey Casa-do ha entablado la demanda de arbitrajecontra la República de Chile ante el CIADI,reclamando una compensación por losdaños y perjuicios presuntamente sufri-dos como resultado de la confiscaciónde los activos de las sociedades Con-sorcio Periodístico y Publicitario S.A. yEmpresa Periodística Clarín Ltda.

III. ACLARACIÓN PRELIMINAR.REQUISITO DE PLURALIDAD DE SOCIOS

EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

CONSTITUIDAS CONFORME

AL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

Antes de entrar al análisis acerca de ti-tularidad de las acciones de la sociedadConsorcio Periodístico y Publicitario S.A., es preciso aclarar que la legislaciónchilena en materia societaria no admi-tía en aquel entonces, la figura de socie-dad anónima unipersonal. En otras pa-labras, el ordenamiento jurídico chilenorequería en 1972, la participación de doso más personas en el acto constitutivode la sociedad y durante todo el cursode su existencia12. Esto lo reconocen las

mismas demandantes en su memoriadel 11 de septiembre de 200213. La con-centración de la totalidad del capitalaccionario de una sociedad anónima enuna sola persona constituía en el año1972, una causal de disolución de lamisma. Así lo preveía expresamente elartículo 92 del DFL Nº 251, modifica-do por la ley Nº 17.308, al indicar quela sociedad se disuelve por reunirse to-das las acciones en manos de una solapersona. El DFL Nº 251, estableció la nor-mativa aplicable a las sociedades anóni-mas en Chile14.

De lo expuesto se deducen dos con-clusiones necesarias. En primer lugar,el Sr. Darío Sainte Marie no podía ha-ber sido el único titular o el dueño dela totalidad de las acciones del Consor-cio Periodístico y Publicitario S.A., co-mo erróneamente sugiere el abogadoSr. Bruna Contreras en su informe15.

10 Ver copia adjunta en anexo 24.11 Ver copia adjunta en anexo 25.12 Conforme a la definición contenida en

el artículo 2.053 del Código Civil vigente en 1972:“La sociedad o compañía es un contrato enque dos o más personas estipulan poner algo encomún con la mira de repartir entre si los be-neficios de que ello provengan”. (Lo destacadoes nuestro). “La sociedad forma una persona

jurídica distinta de los socios individualmenteconsiderados”.

Por su parte, el artículo 424, libro II, títuloVII del Código de Comercio vigente en el año 1972establecía que: “la sociedad anónima es unapersona jurídica formada por la reunión de unfondo común, suministrado por accionistas... y co-nocida por la designación del objeto de la em-presa”.

13 Ver Memoria D16, p. 20: “La Ley de Chileobliga a que toda Sociedad tenga dos o más socios”.

14 El DFL Nº 251, creó la Superintendenciade Compañías de Seguros, Sociedades Anóni-mas y Bolsas de Comercio y estableció la nor-mativa aplicable a dicha entidad y a las socieda-des anónimas. Fue publicado en el Diario Oficialcon fecha 22 de mayo de 1931.

15 “Consulta Jurídica del profesor Guiller-mo Bruna Contreras, asesor jurídico principalde la Bolsa de Santiago, “único y exclusivo due-ño”. En la p. 2 de su informe, el Sr. Guillermo



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Si así hubiere sido, la sociedad Consor-cio Periodístico y Publicitario S.A., sehabría disuelto en el año 1972, en for-ma inmediata. En consecuencia, y con-forme lo establecía el artículo 92 delDFL Nº 251, modificado por la ley Nº17.308, el directorio de la sociedad hu-biera debido consignar en escriturapública los hechos que dieron lugar ala disolución societaria –en este caso,la reunión de la totalidad de las accio-nes de la sociedad en manos de unasola persona–, y proceder a publicarel extracto de dicha escritura en el Dia-rio Oficial y a su posterior inscripciónen el Registro de Comercio correspon-diente. Copia de la escritura y de laconstancia de su inscripción y publica-ción hubiera debido remitirse a la Su-perintendencia de Sociedades Anóni-mas, todo ello en el plazo de sesentadías de producida la causal de disolu-ción. De manera que si hubiere tenidolugar la disolución de la sociedad, ha-bría resultado jurídicamente imposiblela transferencia de las acciones repre-sentativas de su capital.

En segundo lugar, y no pudiendoser el Sr. Darío Sainte Marie titular de

la totalidad de las acciones de la socie-dad (porque como hemos dicho, dehaberlo sido se habría producido la di-solución de la sociedad), mal podría elSr. Víctor Pey Casado haber adquiridocuarenta mil acciones (es decir, la tota-lidad de las acciones del Consorcio Pe-riodístico y Publicitario S.A.) de manosde quien no era su titular único y exclu-sivo. Al igual que en el caso anterior,en la hipótesis en que, de alguna mane-ra, el Sr. Víctor Pey Casado hubieraefectivamente adquirido de manos delos accionistas del Consorcio Periodís-tico y Publicitario S.A. las cuarenta milacciones de dicha sociedad, ésta se ha-bría disuelto de inmediato en el año1972, con motivo de la reunión de to-das las acciones de la sociedad en ma-nos de este único accionista.

Las afirmaciones del Sr. Víctor PeyCasado en cuanto a que el Sr. Darío Sain-te Marie tenía la titularidad del 100% delcapital accionario de Consorcio Periodís-tico y Publicitario S.A. y que él habríaadquirido la totalidad de dichas accio-nes del Sr. Darío Sainte Marie, constitu-yen un contrasentido y un ejemplo deimposibilidad jurídica.

Sin perjuicio de lo anterior, corres-ponde aclarar en esta instancia que noexiste con respecto a la sociedad Con-sorcio Periodístico y Publicitario S.A.,ni existió en el año 1972, el supuestode disolución societaria descrito, pues-to que la titularidad de las acciones dela sociedad no se ha reunido, ni se en-contraba concentrado en aquel enton-ces, exclusivamente en manos de unsolo accionista. No hay documentos queacrediten la existencia de tal concentra-ción accionaria ni de ella quedó cons-

Bruna Contreras afirma, sin aparente sustentotanto probatorio como legal alguno, que: “[a]fines de marzo de 1972 el señor Darío Sainte-Marie Soruco era dueño único y exclusivo dela totalidad de las acciones en que se dividía elcapital de la sociedad anónima...”. Nuevamenteen la p. 24 de su informe, el Sr. Guillermo Bru-na Contreras indica: “que el vendedor [DaríoSainte Marie] era considerado dueño, sin dis-cusión ni dudas, de todas las acciones, a pesarde que sólo un 30% de ellas figuraba a su nom-bre en el Libro-Registro de Accionistas y por lasrestantes actuaba con traspasos firmados enblanco” (el destacado es nuestro).


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al tancia en el Registro de Accionistas dela sociedad. Por el contrario, tal comose explica más adelante con mayor de-talle, los registros de la sociedad indi-can que efectivamente, en el año 1972,el Sr. Darío Sainte Marie vendió el 70%del paquete accionario de ConsorcioPeriodístico y Publicitario S.A. a terce-ras personas, entre las cuales no figurael Sr. Víctor Pey Casado.

IV. TRANSFERENCIA DEL DOMINIO SOBRE

ACCIONES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

EN LA REPÚBLICA DE CHILE

1. Preeminencia de las disposiciones delCódigo de Comercio

sobre las del Código Civil

La primera cuestión jurídica que seplantea en el presente análisis es aqué-lla referida a la legislación aplicable almodo de transferir el dominio sobreacciones de sociedades anónimas cons-tituidas en la República de Chile, so-bre todo aquélla aplicable en 1972.

Las disposiciones del Código Civilregulan las obligaciones y contratos,en general, entre ellos el contrato decompraventa, la cesión de créditos, elaporte en sociedad, la donación y otros,en tanto títulos traslaticios de dominioy disciplinan también los modos deadquirir el dominio sobre las cosas engeneral, como la tradición, la accesión,la prescripción adquisitiva, etcétera.

Sin embargo, la transferencia de lasacciones de sociedades anónimas no seregía en 1972 por el Código Civil, sinopor el Código de Comercio, que regulabatodo lo relativo a la constitución y fun-

cionamiento de las sociedades anónimasy, en particular, contenía normas espe-cíficas en cuanto a las formalidades detransferencia para adquirir la titularidadde las acciones de sociedades anónimasconstituidas en la República de Chile olos modos de adquirir el dominio sobreesta clase especial de bienes que son lasacciones. Puede advertirse, en conse-cuencia, que en el Derecho chileno noexistía en 1972 ni existe en la actualidadun conflicto generado por una aparentesuperposición de normas del Código Ci-vil y del Código de Comercio sobre la ma-teria de transferencia de dominio de lasacciones; porque en virtud de lo esta-blecido en el artículo 4°, del Código Ci-vil, este supuesto conflicto queda clara-mente resuelto. En efecto, el artículo 4ºdel Código Civil chileno, dispone textual-mente: “Art. 4. Las disposiciones conte-nidas en los Códigos de Comercio, deMinería, del Ejército y Armada, y de-más especiales, se aplicarán con preferen-cia a las de este Código”16 (lo destacado esnuestro).

La doctrina de los autores chilenosconfirma el contenido normativo de ladisposición transcrita precedentemen-te y la aplicación del principio de lexspecialis. En efecto, Arturo AlessandriR., Manuel Somarriva U. y Antonio Vo-danonic H. señalan al respecto:

“250. LAS LEYES ESPECIALES PREVA-LECEN SOBRE LAS GENERALES. Estaregla universal se explica: si ellegislador dicta una ley sobre

16 Esta norma no ha sufrido modificacio-nes desde entonces, encontrándose vigente ala fecha en los términos transcritos más arriba.



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una determinada materia, quie-re decir que desea exceptuarla dela regulación de la ley general.Sería absurdo, entonces, hacerprevalecer ésta sobre aquélla.Por otra parte, una ley particularsupone un estudio expreso encuanto a la materia que viene aregir; de ahí también que resul-ta lógica la primacía que se leacuerda. El Código Civil reconoceel principio que nos ocupa en susartículos 4° y 13. El primero se re-fiere a las disposiciones contenidasen leyes distintas y el segundo a lasque están en una misma ley” (eldestacado es nuestro)17.

También la jurisprudencia de lostribunales chilenos ha confirmado laaplicación de este principio, en un fa-llo de la Corte Suprema de fecha 11 dediciembre de 1950, que dice:

“El principio de que la ley espe-cial debe prevalecer sobre la leygeneral, establecido en los artí-culos 4° y 13, del Código Civil,que impera en toda la legisla-ción, supone el propósito del le-gislador de sustraer en todo o enparte de las regulaciones aplica-bles a los actos en general la leyque se dicta para una materiadeterminada y especial”18.

Queda claro, entonces, que la trans-ferencia de acciones de sociedades anó-nimas constituidas en Chile se regía enel año 1972 por las disposiciones espe-ciales que al respecto contenía el Códigode Comercio, las que primaban por sobrela normativa que, respecto de la transfe-rencia de dominio de los bienes y de losderechos en general, estaba prevista enel Código Civil. Dada la indiscutible pre-eminencia del Código de Comercio sobreel Código Civil en la materia, no nos refe-riremos por el momento a las normascontenidas en el Código Civil, relativas alcontrato de compraventa ni a los mo-dos de adquirir el dominio sobre las de-más cosas; por cuanto ellas carecen deaplicación al tipo de transferencia dedominio que nos ocupa, esto es, de ac-ciones nominativas de sociedades anóni-mas. Sin perjuicio de ello, de todos mo-dos explicaremos más adelante que, niaun en virtud de las reglas del Código Civil–en el hipotético caso en que éstas fue-sen aplicables a las transferencias de ac-ciones– habría el Sr. Víctor Pey Casadollegado a obtener la titularidad o el dere-cho de dominio de las acciones objetode este litigio.

2. Las acciones de sociedades anónimascomo títulos de crédito

y la evolución de las normas sobresu transferencia en el Derecho chileno

Para comprender mejor el sentido yalcance de las normas que en el año1972, regían las formalidades relativasa la transferencia de acciones de socie-dades anónimas en Chile, resulta con-veniente hacer un breve análisis de lanaturaleza de títulos de crédito que ellas

17 Arturo ALESSANDRI R., Manuel SOMARRIVA

U. y Antonio VODANOVIC H., Tratado de DerechoCivil, Santiago, Editorial Jurídica, tomo I, partepreliminar y general, p. 190.

18 Sentencia publicada en la Revista de Dere-cho y Jurisprudencia, tomo 47, segunda parte,sección 1ª, p. 546 (considerando 11, p. 549).


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al tienen para, luego, examinar la evolu-ción histórica de la legislación pertinen-te hasta el año 1972.

a) Acciones de sociedades anónimascomo títulos de crédito

Las acciones de la sociedad anónimason títulos de crédito, es decir,

“documentos que llevan incorpo-rado un derecho literal y autóno-mo que se puede ejercer por elportador legítimo contra el deu-dor a la época de su vencimien-to”19.

La acción de sociedad anónima comotítulo de crédito lleva incorporado o con-tiene el status de accionista o la calidad jurí-dica de socio de la entidad emisora, que setraduce en un conjunto de derechos ydeberes, idénticos dentro de una mismaserie, que pueden ejercitarse y que de-ben cumplirse en las oportunidades quela ley y los estatutos de la compañía es-tablecen. Las acciones son, además, par-tes alícuotas en las que se divide el capi-tal de la sociedad anónima y como taldeben estar efectivamente pagadas parala integración del patrimonio social ypara responder a los terceros de las deu-das sociales. Las acciones son, por últi-mo, valores mobiliarios en cuanto a queson instrumentos de colación de ahorro,de inversión y de movilización de lariqueza. A diferencia de la letra de cam-bio y del pagaré, que son títulos de crédi-to abstractos, en cuanto a que no men-

cionan en su texto a la causa que les origi-na, las acciones son títulos de crédito cau-sados en el sentido que en ellas se indicala escritura constitutiva de sociedad anó-nima emisora, como relación jurídicade la cual traen su origen y esto tiene in-fluencia sobre la eficacia del documentomismo, que debe emitirse y transferir-se cumpliendo estrictamente con las so-lemnidades previstas por la ley.

Atendida la especial naturaleza jurí-dica de los títulos de crédito, que no esla misma que la de los demás bienes,muebles o inmuebles, corporales o in-corporales, el legislador ha establecido, enla legislación mercantil un régimen jurídicopropio para regularlos, que contiene nor-mas específicas sobre su creación, losderechos que emergen de ellos y las for-malidades que deben observarse parasu transferencia. Las acciones de socie-dades anónimas, en cuanto títulos decrédito, deben emitirse y traspasarse consujeción completa a este régimen jurídi-co especial.

Según su forma de transferencia,los títulos de crédito se clasifican en

i) títulos nominativos, ii) títulos a la orden yiii) títulos al portador.Los títulos nominativos son “los do-

cumentos que se giran a nombre de undeterminado sujeto y tanto su emisióncomo sus sucesivas transmisiones debeninscribirse en el registro del emisor”20.

Los títulos a la orden

“son aquellos que concebidos enforma esencial a nombre de de-

19 Véase Felipe DE J. TENA, Títulos de Crédito,3ª ed., México, Editorial Porrúa, 1956, p. 10.

20 César VIVANTE, Trattato de Diritto Com-merciale, 5ª ed., Milán, 1929, tomo III, N° 951.



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terminada persona, facultan aésta, de modo expreso o implí-cito, a transmitirlo sin la inter-vención del deudor”21.

Los títulos al portador son aquellos quese emiten sin mencionar en su texto albeneficiario o apareciendo éste se le adi-ciona la cláusula “al portador”. Cuan-do el título se emite al portador se trans-fiere por la simple entrega manual deldocumento. Si el título está expedido ala orden de una determinada persona,ésta puede cederlo mediante endoso. Encambio, cuando el título se emite en for-ma nominativa, sólo puede transferirsemediante el cumplimiento de las forma-lidades que a tal efecto establece la leyaplicable. El acto de cesión de un títulonominativo es un acto solemne, es decir,un acto sujeto a las formalidades pres-critas por la ley aplicable, formalidadesque no son simples medidas de publici-dad, sino solemnidades cuya inobser-vancia acarrea la nulidad y priva al actode sus efectos, en este caso, la titulari-dad sobre el documento o la transferen-cia del derecho de dominio a favor de unnuevo adquirente. La transferencia deun título nominativo, por lo tanto, no pue-de hacerse mediante la simple entregao traditio del título respectivo.

Las acciones de las sociedades anó-nimas en Chile son títulos de créditoque deben emitirse en forma nomina-tiva, como veremos a continuación yque tienen que transferirse cumplien-do con las formalidades previstas por

la normativa mercantil especial, paraesta clase de títulos.

b) Evolución de la normativa aplicablea las acciones de sociedadesanónimas en los años previos a 1972

Históricamente la legislación chilenapreveía la existencia de acciones emiti-das tanto en forma “nominativa” como“al portador”. El antiguo artículo 451del Código de Comercio de Chile, que fue-ra derogado por la ley 17.308, específi-camente disponía que:

“Las acciones definitivas pue-den ser nominales o al portador.Las primeras son transferiblespor inscripción o por endoso singarantía, y las segundas por lamera tradición del título”22 (eldestacado es nuestro).

La circulación de acciones al portador,sin embargo, generó desde un princi-pio diversas complicaciones de ordensocietario y tributario, entre otros. Yaen 1934, la Superintendencia de Socie-dades Anónimas, autoridad públicaencargada de la fiscalización de estassociedades, había expresado su pre-ocupación acerca de la existencia delas acciones “al portador” en su oficioN° 441, de fecha 7 de julio de 1934, enel que señalaba lo siguiente:

“Inconvenientes de las accionesal portador.- La Superintenden-cia se ha manifestado siempre con-traria a la autorización de socie-

21 Véase Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, DerechoComercial, 5ª ed. actualizada, Santiago, EditorialJurídica, 2000, tomo II, p. 51. 22 Antiguo artículo 451.


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al dades con acciones al portador,en razón de las diversas dificul-tades y perjuicios de todo ordenque producen, tanto a las mis-mas sociedades que las emitencomo al Fisco. Entre otras ra-zones, se pueden señalar que lasacciones al portador no dan a lasJuntas Generales de Accionistassu verdadero carácter, puestoque hacen posible la interven-ción de accionistas simulados;no se prestan a la defensa comúnde los accionistas por tropezarcon el inconveniente de desco-nocer quiénes son sus legítimosposeedores; perjudican el inte-rés fiscal por los impuestos quese dejan de percibir, etc.”23.

La primera acción concreta en posde la eliminación de las acciones al por-tador tuvo lugar con la promulgaciónde la ley N° 15.564, de 14 de febrerode 1964, cuyo artículo 17 disponía tex-tualmente: “Las sociedades anónimasno podrán emitir acciones al porta-dor”24. El Reglamento de SociedadesAnónimas, aun antes de esta reformaprohibía que las acciones nominativasfuesen transferidas mediante el meca-nismo del endoso hecho en los títulosmismos.

Posteriormente, en el año 1970 laley N° 17.308, modificó sustancialmente

la legislación imperante en materia desociedades anónimas25. En particular,la ley N° 17.308 reemplazó el antiguoartículo 451 del Código de Comercio porel siguiente texto:

“Artículo 451. Las acciones seránnominativas y su transferencia sehará por inscripción en el Re-gistro de Accionistas en confor-midad al Reglamento de Socie-dades Anónimas”26.

A su vez, en concordancia con lasmodificaciones introducidas por la leyNº 17.308, el decreto Nº 1995, de fecha1 de septiembre de 1970, publicado enel Diario Oficial de 17 de septiembre delmismo año; modificó sustancialmentelos artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38 delReglamento de Sociedades Anónimas,eliminando toda referencia a las “accio-nes al portador” y estipulando expresa-mente que sólo existían acciones nomi-nativas cuya transferencia se podíarealizar exclusivamente por inscripciónen el Registro de Accionistas de la socie-dad27. En la siguiente sección analizare-mos estas normas con mayor detalle.

Finalmente, el decreto N° 482, defecha 25 de junio de 1971, relativo alrégimen de capitales extranjeros enChile, reflejaba en su artículo 45, las

23 Texto de oficio N° 441, de 7 de julio de1934, citado por Julio OLAVARRÍA A., Manual deDerecho Comercial, 3ª ed., 1970, p. 357.

24 Copia del artículo 17 de la ley N° 15.564de 14 de febrero de 1964 se adjunta al presenteen anexo 34.

25 La ley N° 17.308 fue publicada en elDiario Oficial de Chile el 1 de julio de 1970.

26 El artículo 34 del Reglamento de Socie-dades Anónimas, modificado mediante decre-to Nº 1995/70, disponía que: “Se llevará unRegistro de todos los accionistas con anotacióndel número de acciones que cada uno posea”.

27 Decreto Nº 1995.



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modificaciones introducidas en la legis-lación comercial chilena por la ley N°17.308 y el decreto Nº 1995, el año an-terior. Dicho artículo disponía:

“El capital de las sociedades poracciones deberá estar represen-tado en acciones nominativas.Las acciones al portador actual-mente existentes deberán trans-formarse en acciones nominati-vas dentro del plazo de un añocontado desde la entrada en vi-gor de este régimen”28.

La prohibición legal de las acciones“al portador”, instrumentada mediantelas modificaciones introducidas por lasnormas antes citadas al texto del artícu-lo 451, del Código de Comercio y normasconcordantes, fue la culminación deaños de esfuerzos por parte de las auto-ridades chilenas para impedir la exis-tencia de este tipo de acciones.

3. Normativa aplicable en el año 1972a la transferencia de acciones

de sociedades anónimas en Chile

a. Normas legales y reglamentarias

Las transferencias de acciones de socie-dades anónimas en Chile estaban regla-mentadas en 1972 por el artículo 451del Código de Comercio29, que establecía

definitivamente el carácter nominativode las acciones y su modo de transfe-rencia, estableciendo expresamente quela inscripción de la cesión respectiva enel Registro de Accionistas de la socie-dad, era la única forma de transferir eldominio sobre acciones de sociedadesanónimas:

“Las acciones serán nominativasy su transferencia se hará por inscrip-ción en el Registro de Accionistas30

en conformidad al Reglamentode Sociedades Anónimas” (én-fasis añadido).

El Reglamento de Sociedades Anó-nimas Nacionales y Extranjeras, apro-bado en el año 1946 y posteriormentemodificado en el año 1970 (en adelanteel Reglamento de Sociedades Anóni-mas)31, establecía en detalle en su artícu-lo 37 los procedimientos y formalida-des que debían cumplirse a los efectos

28 Decreto Nº 482.29 Los artículos 424 a 469 del Código de Co-

mercio vigente en 1972 integraban el párrafo 8°del título VII del libro II del Código de Comercio,modificado por la ley N° 17.308 publicada en elDiario Oficial del 1 de julio de 1970. Posterior-mente, este párrafo 8° habría de ser derogado

por la ley de Sociedades Anónimas N° 18.046sancionada en el año 1981.

30 El artículo 34 del Reglamento de Socie-dades Anónimas, modificado mediante decretoNº 1995/70, disponía que “Se llevará un Regis-tro de todos los accionistas con anotación delnúmero de acciones que cada uno posea”.

31 El Reglamento de Sociedades AnónimasNacionales y Extranjeras fue promulgado me-diante decreto N° 4.705 del 30 de noviembre de1946, publicado en el Diario Oficial de fecha 4de febrero de 1947. Este reglamento fue pos-teriormente modificado mediante decreto Nº1.995, sancionado el 1 de septiembre de 1970 ypublicado el 17 de septiembre del mismo año.El Reglamento de Sociedades Anónimas vi-gente a la fecha fue sancionado por decreto N°587, publicado en el Diario Oficial de fecha 13de noviembre de 1982.


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al de transferir la propiedad o dominio so-bre acciones de sociedades anónimas,en los siguientes términos:

“La transferencia de las accio-nes o de las promesas de accio-nes, se hará por inscripción enel Registro de Accionistas de laSociedad, en vista del Título yde una solicitud dirigida al Pre-sidente del Directorio, firmadaante dos testigos por el cedentey el cesionario, o de una escritu-ra pública subscrita tambiénpor el cedente y el cesionario.

En las transferencias de ac-ciones en que intervenga un Co-rredor de Bolsa, éste acreditarácon su firma la identidad de laspartes, no siendo necesaria eneste caso la intervención de tes-tigos.

En los documentos de trans-ferencias o en escrito separadose expresará que, en conformi-dad a la Ley, el adquirente con-trae la obligación de aceptar loprescrito en los Estatutos, losacuerdos de las Juntas Genera-les, y si la transferencia se refie-re a promesas de acciones, la depagar las cuotas insolutas.

El Directorio podrá negar-se a aceptar la transferencia, sila responsabilidad del cesiona-rio no fuere suficiente o por otracausa justificada.

(...)El Directorio deberá pronun-

ciarse sobre las transferencias otransmisiones de acciones en suprimera oportunidad; en ningún

caso podrán quedar pendientesde pronunciamiento o inscripcióntraspasos que hayan sido presen-tados antes de un cierre del Re-gistro de Accionistas”32.

A su vez, el artículo 118 del ante-riormente mencionado DFL Nº 251,modificado por la ley 17.308, estable-cía la obligatoriedad de remitir a la Su-perintendencia la lista de los accionis-tas de la sociedad, con indicación desus respectivos domicilios y númerode acciones, por lo menos con quincedías de anticipación a la junta de ac-cionistas, que se pronunciaría sobre losbalances anuales de la sociedad33.

En síntesis, de acuerdo con el mar-co normativo establecido por el artícu-lo 451 del Código de Comercio y el artícu-lo 37 del Reglamento de SociedadesAnónimas, los títulos representativosde las acciones de sociedades anóni-mas debían ser nominativos y nuncapodían ser al portador. Consecuente-mente, la transferencia de acciones nopodía operar mediante la mera entre-ga o traditio del título, sino sólo mediantela inscripción de la cesión respectivaen el Registro de Accionistas de la So-ciedad, de acuerdo con las solemnida-des que a tal efecto ordenaba el Regla-mento de Sociedades Anónimas.

En este sentido, el artículo 37 de di-cho reglamento establecía que la inscrip-ción debía llevarse a cabo en vista deltítulo respectivo y de una solicitud so-lemne denominada “Traspaso” dirigida

32 Artículo 37 del Reglamento de Socie-dades Anónimas.

33 Ley 17.308.



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al presidente del directorio y firmadapor el cedente y el cesionario en pre-sencia de dos testigos. La presencia detestigos podía obviarse en caso de queen la operación hubiere intervenido uncorredor de Bolsa o un notario públicoque certificara la identidad y firmas delas partes. En su defecto, el traspaso po-día ser sustituido por una escritura pú-blica suscrita por el cedente y el cesio-nario con el mismo objetivo, es decir,solicitar al presidente del directorio lainscripción de la transferencia en elRegistro de Accionistas de la sociedad.Finalmente, la transferencia no podía serinscrita en el Registro de Accionistas y,por lo tanto, no produciría efectos, mien-tras no fuera aprobada por el directoriode la sociedad, que debía pronunciarsesobre el particular en la primera opor-tunidad, pudiendo objetarla por causajustificada. La falta de cumplimiento deuna o más de las formalidades hasta aquídescritas, impedía el perfeccionamien-to de la transferencia del dominio sobrelas respectivas acciones, privando, porlo tanto, de efectos jurídicos al acto decesión, en conformidad al artículo 1.682del Código Civil, que sanciona con nuli-dad absoluta todo acto que no cumplalas solemnidades legales. La nómina deaccionistas de la sociedad debía ser pos-teriormente remitida a la Superinten-dencia de Sociedades Anónimas con, almenos, quince días de anticipación a lajunta anual de accionistas de la socie-dad.

Puede advertirse que según los ar-tículos 451 del Código de Comercio, 37del Reglamento de Sociedades Anóni-mas y 118 del DFL N° 251, la transfe-rencia de acciones nominativas de so-

ciedades anónimas era, en el derechoaplicable en 1972 y sigue siendo en lalegislación vigente hoy en día, un actosolemne en el sentido que queda suje-to a las formalidades que la ley señala,sin la observancia de las cuales, esteacto no produce efecto alguno.

a) Doctrina

La doctrina de los autores chilenos dela época de 1972 era concordante conlas exigencias formales de transferen-cia de las acciones de las sociedadesanónimas y, en particular, sobre las con-secuencias de la inscripción en el Re-gistro de Accionistas. En efecto, JulioOlavarría Ávila, en su obra –(n. 23)–,p. 357, señala textualmente:

“EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN.-Con ésta se completa el cam-bio de dominio con todas susconsecuencias. El nuevo accio-nista pasa a ocupar la posicióndel antiguo, con sus derechos yobligaciones, incluido en aque-llos el ‘derecho a las utilidadesrepartidas’”.

b) Jurisprudencia

La jurisprudencia de los tribunales chi-lenos ha sostenido esta misma idea. Así,por ejemplo, la Corte Suprema en unfallo de 15 de diciembre de 1942, señala:

“La dación en pago es una con-vención en cuanto a que las par-tes aceptan la una en dar y la otraen recibir una cosa distinta de ladebida, es solución o pago encuanto a que de esta manera que-


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al da extinguida la obligación ypuede ser prueba de la tradiciónmisma, cuando no se trata de bienespara cuya entrega las leyes preven-gan formalidades o solemnidades es-peciales. Por tanto el artículo1438 del Código Civil no puedeaplicarse a la dación en pago sinoen lo que tiene de convención ocontrato. La transferencia o tradi-ción de acciones nominativas34 se efec-túa por la inscripción en el Registrode Accionistas de la respectiva socie-dad, previa la suscripción del traspa-so correspondiente. El simple contratode dación en pago no es ni importala tradición de tales acciones” 35 (elénfasis es nuestro).

En este mismo sentido se han pro-nunciado otras sentencias de la CorteSuprema de Chile, dictadas más re-cientemente y bajo la vigencia de la ac-tual normativa sobre sociedades anó-nimas, es decir, la ley N° 18.046, de1981 y el Reglamento de SociedadesAnónimas de 1982, que no han varia-

do sustancialmente las formalidades detransferencia de las acciones de socie-dades anónimas en relación con las exis-tentes en 1972. En la sentencia dictadacon fecha 27 de noviembre de 1991, sedice textualmente:

“Segundo. Que en la sociedadanónima existe el Registro deAccionistas, estructura de vitalimportancia regulada por la leyy sometida a la fiscalización porla autoridad pública; que inclu-so expide circulares con valorde normas y dirigidas a tal Re-gistro. Este Registro publicita ladivisión del capital en acciones,como también la venta, cesióno traspaso de éstas, además devariados efectos jurídicos deri-vados de contratos o bien de re-soluciones judiciales. Tercero.Que la inscripción que se practiqueen el registro de accionistas es deltipo superlativo que se conoce con elnombre de constitutiva, a diferen-cia de la llamada declarativa, de mu-cho menor mérito. Por tanto ella cons-tituye el dominio y a la vez lo pruebapor sí misma. Como consecuencia ypor razones obvias, la responsabili-dad de la decisión de inscribir es muygrande. A mayor abundamiento, laprueba contra Registro es poco me-nos que imposible” 36 (el énfasis esnuestro).

Resulta curioso, por decir lo menos,que esta misma sentencia haya sido cita-

34 La sentencia citada se refiere no sim-plemente a la transferencia de “acciones”, sinoespecíficamente a la transferencia de “accionesnominativas”. Ello se debe a que en la época lalegislación comercial chilena aún preveía lafigura de las acciones “al portador”, y por ende,las modalidades para su transferencia. Comohemos explicado anteriormente, esta figura fueeliminada del Derecho chileno en el año 1970con la modificación introducida al artículo 451del Código de Comercio por la ley N° 17.308. Lasformalidades establecidas a los efectos de sutransferencia, sin embargo, eran en 1972 sus-tancialmente las mismas que en 1942.

35 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo 45, segunda parte, sección primera, p. 351.

36 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo 88, vol. II, segunda parte, sección 5ª, p. 270.



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da por el Sr. Guillermo Bruna Contre-ras en su informe para la parte deman-dante, para fundamentar su argumentode que la inscripción del traspaso en elRegistro de Accionistas era meramentedeclarativa y sólo una formalidad depublicidad a efectos de notificar a losterceros y a la propia sociedad sobre lacesión. El Sr. Bruna Contreras omitiótranscribir la parte de la sentencia quese refiere específicamente al modo detransferir el dominio sobre acciones desociedades anónimas, y que sostieneprecisamente lo contrario de lo que élafirma en su informe.

El abogado Sr. Bruna Contreras ci-ta también, como sustento de su teoría,una sentencia de la Corte de Apelacionesde Valparaíso, de fecha 5 de noviem-bre de 1935, la que, según él habríaintroducido una supuesta “diferenciadoctrinal importante” en cuanto al mo-do de adquirir el dominio de acciones‘nominativas’ de sociedades anóni-mas37. El tribunal de primera instanciahabía decidido lo siguiente:

“7.º Que la compraventa de ac-ciones nominales –como son lasde la Sociedad Matadero Mode-lo de Valparaíso– se verifica pormedio del ‘traspaso’ que es el

título que tiene el compradorpara exigir del vendedor la en-trega de las acciones vendidas;pero su TRANSFERENCIA sólo se efec-túa por medio de la inscripción en elLibro de Registro de Accionistas, quedeben llevar las sociedades anó-nimas y debe, entonces, estimar-se que la inscripción en estoscasos desempeña el papel de tra-dición considerada propiamen-te como un modo legal de ad-quirir el dominio;

8.º Que, por lo expuesto,para la enajenación de las 100acciones de la Sociedad Matade-ro Modelo de Valparaíso sobreque versa esta tercería, no ha bas-tado, pues, el traspaso de ellas y laentrega del título porque la ley haexigido el cumplimiento de solemni-dades especiales para que la correspon-diente tradición sea válida y surtaefectos legales respecto de terce-ros, de modo que faltándose a ellano se adquiere o no se perfecciona laadquisición del dominio de la cosavendida”38 (el énfasis es nuestro).

El abogado Sr. Bruna Contreras afir-ma que la Corte de Apelaciones deValparaíso, al eliminar el considerando8° de la sentencia de primera instancia,ha establecido de ese modo una “dife-rencia doctrinal importante”, lo que noes efectivo porque el Tribunal de Ape-lación sólo se limitó a eliminar variosconsiderandos de la sentencia de prime-ra instancia, entre ellos el N° 8°, antes

37 Cabe recordar nuevamente las notoriasdiferencias, ya explicadas en el presente infor-me, que existían entre la normativa en la quese funda la sentencia citada de 1935 y las nor-mas vigentes en el año 1972. En particular, enel año 1935 las acciones de sociedades anó-nimas podían ser ya sea ‘al portador’ o ‘nomi-nativas’, en tanto que en 1972 existían sólo lasacciones nominativas puesto que se habíanprohibido las acciones “al portador”. 38 (n. 36).


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al transcrito, pero no la revocó sino quepor el contrario la confirmó, en virtuddel artículo 451 del Código de Comercioque exige la inscripción de acto del tras-paso en el Registro de Accionistas de laSociedad para que tenga lugar la trans-ferencia de las acciones, como puedeapreciarse en los razonamientos quetranscribimos a continuación:

“2.º Que a virtud de lo estatui-do por el artículo 451 del Códigode Comercio, las acciones nomi-nativas de una sociedad anónimapueden transferirse por endososin garantía o por la inscripciónen el Registro especial a que serefiere el Nº 1º del artículo 3ºde la Ley de 6 de septiembre de1878, inscripción que se hace anombre del cesionario en vistadel título del cedente y de unasolicitud dirigida al Presidentedel Directorio de la Sociedad fir-mada por las partes ante dos tes-tigos y que se denomina ‘tras-paso’;

3.º Que de los dos mediosque la ley franquea para la trans-ferencia de las acciones nomina-tivas, las sociedades anónimasadoptan generalmente al segun-do, y así sucede en el caso deque aquí se trata según se des-prende de los artículos 14 y 17de los Estatutos de la Sociedad...

4.º Que... la inscripción alu-dida obedece a una técnica jurí-dica análoga a la de la notifica-ción que prescribe el artículo1903 del Código Civil... de talmanera que mientras aquélla no

se haya verificado la cesión deacciones no produce efectos res-pecto de la Sociedad y terceros,y debe, en consecuencia, consi-derarse como dueño de ellas pa-ra todos los efectos legales, alcedente cuyo nombre figure aúnen el Registro de Accionistas dela Sociedad...

9.º Que de acuerdo con ladoctrina sentada en este fallo, larestitución de las acciones pres-tadas sólo habría podido quedarlegalmente verificada, una vezinscritas nuevamente las accio-nes a nombre del mutuante, Se-ñor..., lo que no ha sucedido”39.

En síntesis, la sentencia de la Cor-te de Apelaciones de Valparaíso de fe-cha 5 de noviembre de 1935, resuelveque para que una persona sea dueñode las acciones nominativas es precisoque ellas estén inscritas a su nombre en elRegistro de Accionistas de la sociedad,en virtud de una solicitud o “traspaso”suscrito por el cedente y cesionario antedos testigos. No aparece establecido enel citado fallo el supuesto principio deque “la inscripción deja de ser el me-dio para efectuar la tradición y se alzasólo como medida de publicidad res-pecto de la sociedad y terceros”, comolo sugiere el abogado Sr. Bruna en lapágina 13 de su informe40.

39 (n. 36).40 Sin perjuicio de lo precedente, consi-

deramos oportuno resaltar el hecho de que lasentencia citada establecía, sí, una clara distin-ción entre el acuerdo de voluntades entre laspartes (en este caso, la compraventa), y el acto



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Finalmente, como fundamento desu tesis, acerca de la inscripción en elRegistro de Accionistas de la sociedadcomo medida de publicidad y no cons-titutiva de la tradición de las acciones,el abogado Sr. Bruna Contreras cita laopinión del profesor Ángel Fernández,que dice:

“La ley solamente se preocupade regular la forma de efectuar latradición del dominio de las accio-nes al disponer que: ‘su transferen-cia se hará por inscripción en elRegistro de Accionistas (artículo 451del Código de Comercio’)”41 (el én-fasis es nuestro).

La sola lectura de esta cita basta paracomprobar que, según el Derecho chi-leno vigente en el año 1972, la manerade hacer la tradición de las acciones desociedades anónimas, consistía en lainscripción en el Registro de Accionis-tas. En consecuencia, en lugar de ser-vir de fundamento de la tesis propuestapor el abogado Sr. Bruna Contreras,según la cual la inscripción sería una

simple formalidad de publicidad, estacita del profesor Fernández Villamayorconfirma justamente todo lo contrario.

d) Formalidades de los “traspasos”

Tanto la doctrina de los autores comola jurisprudencia chilena, han asigna-do la denominación “traspaso” a la so-licitud formal a que se refiere el artícu-lo 37 del Reglamento de SociedadesAnónimas trascrito precedentemente.La doctrina coincide en definir el “tras-paso” como una solicitud otorgada deacuerdo con los requisitos formalesprevistos por la ley, dirigida por unaccionista al presidente de la sociedadanónima, para que sea sometida a laaprobación del directorio, con el obje-tivo de transferir sus acciones a favorde un tercero. Dicha solicitud, firma-da por el cedente y el cesionario en pre-sencia de dos testigos, un corredor deBolsa o un notario público, es enviadaal directorio de la sociedad junto conel título o los títulos representativos delas acciones que van a ser cedidas, afin de que éste proceda a la aprobacióny posterior inscripción de la cesión, laconsecuente anulación del título cedi-do, y a la emisión de un nuevo título anombre del adquirente. En este senti-do podemos citar la opinión del profe-sor Julio Olavarria Ávila –(n. 23)–, p.356, que dice:

“El traspaso es una solicitud quecumple con las solemnidades,menciones y requisitos estable-cidos en la ley, el cual, acom-pañado del Título de la accióno acciones que se van a ceder,

formal por medio del cual se opera la transfe-rencia del dominio de las acciones respectivas,concluyendo que, independientemente de losefectos que produzca el acuerdo de cesión in-terpartes, el dominio sobre las acciones sólose transfiere mediante la inscripción en el Re-gistro de Accionistas de la sociedad respectiva.Tal como lo hemos explicado anteriormente,esta distinción aún existe en la legislación mer-cantil chilena, y, por supuesto, existía en el año1972.

41 Ángel FERNÁNDEZ VILLAMAYOR, El Régimenlegal de la Sociedad Anónima, 2ª ed. actualizada,1977, p. 69.


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al se dirige al Presidente del Di-rectorio, firmada por el ceden-te y el cesionario ante dos testigos.Estos últimos no son necesariossi un Corredor de Bolsa ha in-tervenido en la operación y acre-dita la firma e identidad de laspartes. También se admite suvalidez cuando un Notario par-ticipa como Ministro de Fé ycertifica las firmas del cedentey del cesionario”42.

e) Ineficacia de los denominados“traspasos en blanco” en el DerechoMercantil chileno

Los demandantes han acompañadocomo prueba en este procedimiento dearbitraje formularios de traspasos fir-mados sólo por los accionistas titularesde las acciones identificadas en talesformularios. Reiteradamente a lo lar-go de su memorial de fecha 11 de sep-tiembre de 2002 y documentos anexos,los demandantes se refieren a tales for-mularios como a los “traspasos en blan-co”, los que constituirían, junto con lostítulos representativos de dichas accio-nes, el “título de propiedad” de las res-pectivas acciones.

Tal afirmación se contrapone abier-tamente a la legislación mercantil chi-lena aplicable en el año 1972, y a laque está vigente en la actualidad, envarios aspectos.

En primer lugar, es necesario acla-rar que los “traspasos en blanco” noconstituyen, ni constituían en el Dere-cho vigente en 1972, una forma jurídica

de llegar a ser titular o de tener un “títu-lo de propiedad” de acciones nominati-vas de sociedades anónimas43. En se-gundo lugar, el ordenamiento jurídicochileno no prevé, ni preveía en el año1972, la existencia de una figura deno-minada “traspasos en blanco” o, segúnsostienen los demandantes,

“formularios de traspasos de ac-ciones que se usaban en la épo-ca... con indicación del nombrey firma de cada vendedor... sinque aparezca el nombre del o loscompradores, ni sus firmas, ni tes-tigo alguno de la operación”44 (eldestacado es nuestro).

42 OLAVARRÍA ÁVILA (n. 23), p. 356.

43 En efecto, conforme a lo previsto porlos artículos 451 del Código de Comercio y 37 delReglamento de Sociedades Anónimas vigentesen 1972, es la inscripción en el Registro de Accio-nistas de la sociedad la que constituye el dominioo derecho de propiedad sobre las accionesrespectivas, el que a la vez prueba por sí misma.(Ver sentencia de la Corte Suprema de Chiledictada con fecha 27 de noviembre de 1991, cuyocontenido hemos transcrito parcialmente másarriba). El accionista conserva como medio deprueba de la propiedad el título emitido por lasociedad, cuyo texto, como podrá apreciar elTribunal de las copias de los títulos de acciones,reza como sigue: “Certificamos que [accionista]es propietario de [número] acciones de éstaSociedad inscritas en el Registro de Accionistasa fojas [número]”. Dado que la prueba de lapropiedad la constituye el Registro de Accio-nistas, en caso de pérdida o destrucción deltítulo emitido por la sociedad, el accionistasimplemente debe pedir a la sociedad la emi-sión de un nuevo título en reemplazo del ante-rior (ver artículo 33 del Reglamento de Socie-dades Anónimas).

44 Documento D17, p. 3, apartado 7.



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En otras palabras, los “traspasos enblanco” serían instrumentos que nocumplían con ninguna de las formali-dades prescritas en el Reglamento deSociedades Anónimas. Tal como hemosvisto, sin embargo, la validez y efica-cia de la solicitud o “traspaso” a que serefiere el artículo 37 del Reglamentode Sociedades Anónimas, depende delcumplimiento de las formalidades queel mismo artículo prescribe para suotorgamiento; es decir, que debía serfirmada por el cedente y el cesionarioen presencia de dos testigos, o de uncorredor de Bolsa, o en escritura públi-ca ante un notario público. Nada prevéla norma acerca de posibles excepcio-nes a dichas formalidades, o acerca dedenominaciones que podrían atribuir-se a documentos que no contengan lasformalidades por ella prescritas. Tam-poco la legislación comercial, ni la cos-tumbre o la jurisprudencia de la épocareconocían la existencia o validez deun documento que no cumpliera conlas formalidades que a tal efecto estable-cía el Reglamento de Sociedades Anó-nimas. Finalmente, la Superintendenciade Sociedades Anónimas, autoridadadministrativa en todo cuanto se refe-ría a sociedades anónimas en la época,nunca reconoció valor alguno a un ins-trumento firmado sólo por el cedentey aún no firmado por el adquirente45.

En suma, un documento que nocumple con las formalidades que defi-nen la naturaleza jurídica del traspasocarece de existencia jurídica como tal

y es ineficaz. La inobservancia de lasformalidades del artículo 37, del Re-glamento de Sociedades Anónimas, pri-va entonces al instrumento de todoefecto legal para llevar a cabo la trans-ferencia de dominio de las acciones no-minativas a que él se refiere, de acuer-do con el artículo 1.682, del Código Civil,que sanciona con nulidad absoluta losactos a los que les faltan las solemnida-des legales.

V. APLICACIÓN DE LAS NORMAS

JURÍDICAS PERTINENTES A LOS

ANTECEDENTES DEL PRESENTE CASO

1.Cronología de las transferenciasde acciones de la sociedad Consorcio

Periodístico y Publicitario S.A.en el año 1972

La nómina de accionistas de la socie-dad Consorcio Periodístico y Publici-tario S.A. al cierre del ejercicio en losaños 1972 y 1973, así como los antece-dentes relativos a las transferencias deacciones efectuadas en el mismo perío-do, provienen del Registro de Accio-nistas de la sociedad, documentos quefueron remitidos a la Superintendenciade Sociedades Anónimas, con fechas15 de mayo de 1973 y 20 de junio de1974, respectivamente, de conformidadcon la cláusula cuarenta y seis de losestatutos de la sociedad. El Departa-mento de Sociedades Anónimas de laSuperintendencia de Sociedades Anó-nimas emitió, con fecha 2 de abril de1974, un informe exhaustivo sobre lasociedad Consorcio Periodístico y Pu-blicitario S.A., en el que se incluye una

45 Ver oficio Nº 5.980 de la Superinten-dencia de Sociedades Anónimas, de fecha 20de noviembre de 1958.


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al descripción detallada de todo cuantoexponemos a continuación46.

De acuerdo con los antecedentesdocumentales indicados en el párrafoanterior, a comienzos del año 1972, elSr. Darío Sainte Marie era propietariodel 93% del capital accionario de lasociedad. La suscripción inicial de ac-ciones por los accionistas originales fi-guraba inscrita en el Folio N° 1 del Re-gistro de Accionistas de la sociedad.

El 14 de julio de 1972, el Sr. DaríoSainte Marie transfirió el título N° 40,representativo de veinte mil accionesde la sociedad Consorcio Periodísticoy Publicitario S.A. (es decir, el 50% delcapital accionario de la sociedad) a fa-vor del Sr. Emilio González González,quien pagó su valor nominal de E°5por acción. Dicha transferencia figura-ba inscrita en los folios N° 1 y N° 6 delRegistro de Accionistas de la Sociedad.Luego de haber transferido veinte milacciones (50% de las acciones de la so-ciedad), el Sr. Darío Sainte Marie yano era propietario del 93%, sino del 43%del capital accionario de la sociedad.

Posteriormente, con fecha 14 deagosto de 1972, el Sr. Darío Sainte Ma-rie adquirió las acciones de propiedadde los Sres. Osvaldo Sainte Marie, Pa-blo Sainte Marie, Juan Kaiser Labbé yla Sra. Juana Labbé Venegas (las querepresentaban colectivamente el 7% del

total de acciones de la sociedad), obte-niendo de esa manera el control del50% de la sociedad. Las adquisicionesrespectivas figuraban inscritas en losfolios N°s 1, 2, 3, 4, y 5 del Registro deAccionistas de la Sociedad.

El 6 de septiembre de 1972, el Sr.Darío Sainte Marie transfirió cinco mildoscientas acciones de la sociedad a fa-vor del Sr. Jorge Venegas Venegas, quientambién las adquirió por su valor no-minal de E°5 por acción. Dicha trans-ferencia figuraba inscrita en los foliosN° 1 y N°7 del Registro de Accionistasde la Sociedad.

Finalmente, el 18 de octubre de 1972,el Sr. Darío Sainte Marie transfirió al Sr.Jorge Venegas Venegas otras mil dos-cientas acciones de la sociedad a un va-lor de E°5 por acción. En la misma fe-cha, el Sr. Darío Sainte Marie transfiriómil seiscientas acciones de la sociedad afavor del Sr. Ramón Carrasco Peña. Lastransferencias respectivas figuraban ins-critas en los folios N°s 1, 7 y 8 del Regis-tro de Accionistas de la Sociedad.

Luego de efectuadas las transferen-cias citadas, la nómina de accionistasy sus respectivas tenencias a fines delaño 1972 quedó configurada de la si-guiente manera47:

TÍTULO FOLIO ACCIONISTAS N° DE

N° N° ACCIONES

40 6 Emilio González González 20.0002, 4, 5, 6 1 Darío Sainte Marie 12.000

45, 47 7 Jorge Venegas Venegas 6.40046 8 Ramón Carrasco Peña 1.600

46 Ver informe emitido por el Departamen-to de Sociedades Anónimas de la Superinten-dencia de Sociedades Anónimas con fecha 2de abril de 1974, preparado sobre la base de lainformación contenida en los registros de lasociedad Consorcio Periodístico y PublicitarioS.A.

47 Ver copia de la Nómina de Accionistasdel Consorcio Periodístico y Publicitario S.A.inscrita por la sociedad ante la Superintendenciade Sociedades Anónimas el 15 de mayo de 1973.



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2. De la documentación que hemos tenidoa la vista no surge la existencia

de transferencia alguna de accionesde la sociedad Consorcio Periodístico

y Publicitario S.A. a favordel Sr. Víctor Pey Casado

De todos los documentos que hemosexaminado para elaborar el presenteinforme, no surge prueba alguna quepudiera acreditar la existencia de unatransferencia de acciones de la sociedadConsorcio Periodístico y PublicitarioS.A. del Sr. Darío Sainte Marie al Sr.Víctor Pey Casado. Por el contrario, co-mo hemos visto, los registros de la so-ciedad indican que el Sr. Darío SainteMarie transfirió en el año 1972, el 70%de las acciones de la sociedad a los Sres.Emilio González González, Jorge Vene-gas Venegas y Ramón Carrasco Peña,conservando para sí la propiedad sobrelos títulos N°s 2, 4, 5, y 6, representati-vos de doce mil acciones48.

Las respectivas transferencias fue-ron aprobadas por el directorio de lasociedad, que en esa época era presidi-do por el Sr. Víctor Pey Casado; quienno pudo ignorar esta situación en lasreuniones realizadas con fecha 14 dejulio, 14 de agosto, 6 de septiembre y18 de octubre de 1972, y debidamenteinscritas a fojas 1, 6, 7, y 8 del Regis-tro de Accionistas49. Finalmente, y deconformidad con la modificación intro-ducida en la cláusula cuarenta y seis

de los estatutos de la sociedad50, la nue-va nómina de accionistas fue registra-da ante la Superintendencia de Socie-dades Anónimas de Chile51.

Por otro lado, es importante desta-car que tampoco existe prueba algunaque acredite la existencia de una transfe-rencia legal de acciones de cualquierade los accionistas referidos precedente-mente, a favor del Sr. Víctor Pey Casa-do, luego de haberlas adquirido aque-llos del Sr. Darío Sainte Marie. Por elcontrario, la Superintendencia de Socie-dades Anónimas de Chile ha certifica-do que quienes integran la última nó-mina de accionistas de la sociedad,registrada ante ese organismo el 20 dejunio de 1974, no son más que los Sres.

48 Ver informe del Departamento de Socie-dades Anónimas de la Superintendencia deSociedades Anónimas.

49 Ibid.

50 Ver escritura pública otorgada ante elSr. Rafael Zaldívar Díaz con fecha 2 de octubrede 1972, en donde se transcribe la modificación alos estatutos introducida por decisión de laJunta General Ordinaria de Accionistas de Con-sorcio Periodístico y Publicitario S.A. cele-brada el 30 de marzo de 1972. La modificacióna la cláusula cuarenta y seis evidentementetenía el propósito de conformar los procedi-mientos de la sociedad a los requisitos del ar-tículo 118 del DFL Nº 251. Dicha modificaciónestablecía que “[l]a sociedad remitirá a la Su-perintendencia una copia de su memoria, ba-lance y cuenta de ganancias y pérdidas conquince días de anticipación, por lo menos, a laJunta de Accionistas que habrá de pronun-ciarse sobre ellos.- Dentro del mismo plazodeberá enviar a la Superintendencia la lista desus accionistas, con indicación de sus domi-cilios y número de acciones”.

51 Ver la presentación efectuada por elConsorcio Periodístico y Publicitario S.A. antela Superintendencia de Sociedades Anónimasel 15 de mayo de 1973, en la que se adjunta lanómina de accionistas de la sociedad al 31 dediciembre de 1972.


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al Darío Sainte Marie, Emilio GonzálezGonzález, Jorge Venegas Venegas yRamón Carrasco Peña52. No existe, se-gún consta en dicha certificación, otranómina posterior53. Se desprende de es-to que el nombre del Sr. Víctor Pey Ca-sado no ha figurado jamás en ningunade las nóminas de accionistas registra-das por el Consorcio Periodístico y Pu-blicitario S.A. ante la Superintendenciade Sociedades Anónimas.

3. Los “Protocolos de Estoril”

Una mención especial merece el docu-mento denominado “Protocolos de Es-toril”, referido por la parte reclamantecomo el contrato de compraventa queda fundamento a su derecho de propie-dad sobre la totalidad de las accionesde la sociedad Consorcio Periodístico yPublicitario S.A. No nos referiremos eneste análisis a cuestiones relativas a laley aplicable o a la existencia, validez oefectos de un acuerdo celebrado en Por-tugal por cuanto ello excede el marco yalcance del presente informe54. Por otrolado, atendidos los fundamentos de de-recho que hemos explicado en el pre-sente informe, la existencia de un hipo-

tético acuerdo entre partes que eventual-mente pudiera interpretarse como uncontrato de compraventa que produzcaefectos entre ellas, no es suficiente pararealizar la transferencia del dominiosobre acciones de una sociedad anóni-ma en Chile. No obstante, respecto delcontenido del documento llamado “Pro-tocolos de Estoril”, hay ciertas cuestio-nes que merecen ser analizadas, comolo hacemos a continuación.

a) De la cantidad de acciones delConsorcio Periodístico y PublicitarioS.A. cuya transferencia se habríaacordado mediante los “Protocolosde Estoril”

El Sr. Víctor Pey Casado sostiene queen sucesivos acuerdos celebrados conel Sr. Darío Sainte Marie en Europadurante el año 1972 (los “Protocolosde Estoril” (anexo 24) y en un “acuer-do” complementario, que aparece sólofirmado por él y no por el Sr. DaríoSainte Marie, en Ginebra con fecha 2de octubre del mismo año55 convino lacompra del 100% de las acciones deConsorcio Periodístico y Publicitario

52 Ver la presentación efectuada por elConsorcio Periodístico y Publicitario S.A. el 20de junio de 1974 a los efectos de inscribir lanómina de accionistas de la sociedad al 31 dediciembre de 1973.

53 Ver certificación N° 00585 dirigida porla Superintendencia de Sociedades Anónimasal señor Manuel Astudillo Astudillo con fecha28 de enero de 1999.

54 Cabe resaltar, sin embargo, el artículo16 del Código Civil chileno, que señala que:“los efectos de los contratos otorgados en país

extraño para cumplirse en Chile se arreglarána las leyes chilenas”. Este artículo se aplica enla legislación comercial y, por ende, a las so-ciedades anónimas, en virtud del artículo 2°,del Código de Comercio, que dice textualmente:“En los casos que no estén especialmente re-sueltos por este Código, se aplicarán las dis-posiciones del Código Civil”.

55 Ver Solicitud de Arbitraje de fecha 3 denoviembre de 1997, p. 6 y memoria de la partesolicitante, Víctor Pey Casado y Fundación Pre-sidente Allende contra la República de Chile, (CasoN° ARB/98/2), Washington, 17 de marzo de1999, p. 7.



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S.A., esto es, las cuarenta mil accionesen que se dividía su capital social. Eldocumento de Ginebra de 2 de octu-bre de 1972, es una mera declaracióndel Sr. Víctor Pey Casado, porque alno estar suscrito por el Sr. Darío SainteMarie deja de tener el carácter de acuer-do o convención entre dos partes, demanera que mal puede servir de ante-cedente jurídico o título para justificarla adquisición de la titularidad o deldominio de las acciones.

Sin embargo, en el texto del docu-mento denominado “Protocolos de Es-toril” no hay ninguna referencia a lascuarenta mil acciones de la sociedad.Por el contrario, la cláusula identificadacon la letra “E”, del aludido documen-to, se refiere claramente a la entregadel 50% de las acciones de ConsorcioPeriodístico y Publicitario S.A. (es de-cir, veinte mil acciones) por parte delSr. Darío Sainte Marie al Sr. Víctor PeyCasado, condicionada esta entrega alcumplimiento de ciertas condicionesprevias. Aunque a dicho porcentaje po-dría agregársele las doce mil accionesque el Sr. Víctor Pey Casado declarahaber recibido de manos del Sr. DaríoSainte Marie, en el documento firma-do en la ciudad de Ginebra con fecha2 de octubre de 1972, la suma de am-bas cantidades (esto es, treinta y dosmil acciones) no equivale a la totalidado al 100% de las acciones en que esta-ba dividido el capital de la sociedad.En todo caso, es necesario recordar queal 2 de octubre de 1972, fecha en quesolamente el Sr. Víctor Pey Casadosuscribió en Ginebra este segundo do-cumento, que no está firmado porel Sr. Darío Sainte Marie; este último

ya había vendido veinticinco mil dos-cientas de sus acciones a los Sres. Emi-lio González González y Jorge VenegasVenegas, conservando en ese momen-to sólo el 37% de las acciones de la so-ciedad. En consecuencia, no siendo elSr. Darío Sainte Marie titular del 100%de las acciones del Consorcio Publici-tario y Periodístico S.A., resultaría en-tonces imposible que, en las oportuni-dades indicadas, haya podido conveniren venderle al Sr. Víctor Pey Casadoel 100% de las mismas acciones, sinsiquiera haber firmado el documentorespectivo. Vale la pena recordar tam-bién que tan sólo quince días despuésde otorgado el documento firmado enGinebra sólo por el Sr. Víctor Pey Casa-do, el directorio de la sociedad, aprobóla venta de mil doscientas acciones dela sociedad por el Sr. Darío Sainte Ma-rie al Sr. Jorge Venegas Venegas –quienya había adquirido cinco mil doscien-tas acciones el 6 de septiembre del mis-mo año–, y de mil seiscientas acciones,también de propiedad del Sr. Darío Sain-te Marie a favor del Sr. Ramón Carras-co Peña.

A la luz de los antecedentes que ema-nan de la documentación que hemosestudiado y de los aspectos de derechoque hemos explicado precedentemen-te, aún en el caso en que hipotéticamen-te se hubiera convenido la venta de lasacciones de Consorcio Periodístico yPublicitario S.A. entre los Sres. SainteMarie y Pey Casado, dicho acuerdo nopodría haber versado sobre el 100% delas acciones de dicha sociedad.


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al b) Objeto del acuerdo denominado“Protocolos de Estoril”.

No obstante lo señalado en el apartadoa), conviene analizar si el documentosuscrito por el Sr. Víctor Pey Casado ypor el Sr. Darío Sainte Marie en Estorilinstrumenta efectivamente, un “contratode compraventa” relativo a las accio-nes de la sociedad Consorcio Periodísti-co y Publicitario S.A., con prescinden-cia de la cantidad de acciones a las quedicho documento se refiere.

Tal como hemos indicado preceden-temente, la cláusula identificada con laletra “E” del acuerdo indica entre otrascosas que: “DSM entregará a V.P. el 50%de acciones del Consorcio que D.S.M.mantiene en su poder, con traspasos enblanco...”56. No indica, sin embargo, aqué título se entregarían tales acciones,ni la calidad en la que el Sr. Víctor PeyCasado las recibiría. Si realmente setratara de un contrato de compraventalos “Protocolos de Estoril” expresaríanclaramente que el Sr. Sainte Marie ven-día al Sr. Pey Casado las referidas ac-ciones y que este último las comprabao adquiría para sí; sin embargo, no lodicen.

Los documentos que hemos tenidoa la vista para la elaboración del pre-sente informe demuestran que dichasacciones habrían sido entregadas al Sr.Víctor Pey Casado no a título de due-ño, sino en calidad de depositario de lasmismas. Así lo confirman las circuns-tancias que rodean la venta del 50% delas acciones de la sociedad al Sr. EmilioGonzález González, efectuada tan sólo

dos meses después de la celebración delos Protocolos de Estoril57. En la ventade acciones al Sr. González González,el Sr. Víctor Pey Casado intervino comorepresentante del Sr. Darío Sainte Mariey no actuó en su propio nombre, comodueño de las mismas, sino como merodepositario de dichas acciones. Si bienes cierto que no hemos recibido copiadel mandato respectivo, no es menoscierto que la calidad de mandatario delSr. Víctor Pey Casado, para los efectosde esa venta, emana claramente de otrosdocumentos cuya copia nos fue propor-cionada. En efecto, cabe citar las decla-raciones del Sr. Emilio González Gon-zález vertidas en su indagatoria en elmarco del proceso por delitos tributa-rios que tramitó ante el Octavo Juzga-do del Crimen de Mayor Cuantía deSantiago:

“La compra del paquete de ac-ciones la hice a Víctor Pey, quientenía en su poder las autoriza-

56 Ver “Protocolos de Estoril”.

57 Es dable presumir que las acciones ad-quiridas por el Sr. Emilio González González(“50%”) son las veinte mil acciones que el Sr.Darío Sainte Marie se había comprometido aentregar al Sr. Víctor Pey Casado conforme loacordado en los “Protocolos de Estoril” (“50%”).Sería imposible que las veinte mil accionestransferidas al Sr. González González fueranotras que aquéllas que le habrían sido entrega-das al Sr. Pey Casado luego de los “Protocolosde Estoril”, por cuanto hemos visto que el Sr.Sainte Marie sólo poseía el 93% de las cuarentamil acciones de la sociedad a la fecha y, en con-secuencia no podría bajo ninguna circunstanciahaber entregado en depósito veinte mil accionesa una persona (Víctor Pey Casado), y transferira la vez otras veinte mil acciones a otra personadistinta (el Sr. Emilio González González).



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ciones y traspasos de Darío Sain-te Marie... Pey me exhibió losmandatos con que actuaba, peroyo no los hice analizar por abo-gado porque lo conocía...”58.

Por otro lado, el carácter de depo-sitario del Sr. Víctor Pey Casado que-da también confirmado en el documen-to suscrito por el Sr. Víctor Pey Casadoel 2 de octubre de 1972 en la ciudad deGinebra, que no contiene la firma delSr. Darío Sainte Marie. En dicho do-cumento el Sr. Víctor Pey Casado in-dica que recibe del Sr. Darío Sainte Ma-rie doce mil acciones de propiedad deéste último en “depósito de garantía”,las que mantendrá en su poder “sin ce-derlas o transferirlas a ningún título apersona alguna” mientras no se cum-plieran las condiciones que las partesallí establecían, a saber:

a) Que se cancele totalmente una le-tra de cambio aceptada por el Sr.Víctor Pey Casado y girada a fa-vor del Sr. Darío Sainte Marie,

con vencimiento al 11 de septiem-bre de 1973;

b) Que se proceda a liberar al Sr.Darío Sainte Marie de cualquierobligación tributaria que emanetanto de la Empresa PeriodísticaClarín Limitada como de Con-sorcio Periodístico y PublicitarioS.A. en los ejercicios y balancesanuales hasta el 31 de diciembrede 1972 y

c) Que se exonere al Sr. Darío Sain-te Marie de cualquier obligación,retiros acreditados o ambos y asus familiares hasta el 30 de sep-tiembre de 1972 tanto de la Em-presa Periodística Clarín Ltda.como de Consorcio Periodísticoy Publicitario S.A.

El Sr. Víctor Pey Casado terminaseñalando en dicho documento textual-mente lo siguiente:

“Si no se cumplieran algunas delas condiciones anteriores mecomprometo a restituir a usted[Darío Sainte Marie] las 12.000acciones con sus correspondien-tes traspasos del CPP S.A. quemantendré en mi poder, en de-pósito en garantía del total cum-plimiento de las estipulacionesseñaladas en las letras a), b) yc)”59.

Quien quiera que lea este docu-mento, aun sin ser especialista en el te-ma de la transferencia de acciones no-minativas de sociedades anónimas, no

58 Declaración de José González Gonzálezante el Octavo Juzgado del Crimen de Mayorcuantía de Santiago, 18 de noviembre de 1975.Sin perjuicio de ello, en algunos casos el man-dato se presume. Su constitución no requierela existencia de un documento escrito a losefectos de la constitución del mandato. El man-dato “puede hacerse por escritura pública oprivada, por cartas, verbalmente o de cualquierotro modo inteligible, y aun por la aquiescenciatácita de una persona a la gestión de sus nego-cios por otra” (artículo 2.123 del Código Civil).El art. 2.124 establece a su vez que: “[e]l contratode mandato se reputa perfecto por la acepta-ción del mandatario. La aceptación puede serexpresa o tácita. Aceptación tácita es todo actoen ejecución del mandato”.

59 Ver documento suscrito el 2 de octubrede 1972.


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al podría considerarlo como una cesiónde las doce mil acciones del Sr. DaríoSainte Marie a favor del Sr. Víctor PeyCasado, sino, por el contrario, tendríaque llevar a la conclusión que se tratade un depósito de garantía de las mis-mas. Por otro lado, el negocio subya-cente para cuya realización las accio-nes quedaban depositadas en manos delSr. Víctor Pey Casado, estaba sujeto a lascondiciones suspensivas indicadas enlas letras: a), b) y c) del documento ci-tado. No existe documento alguno queacredite que se haya cumplido la con-dición de pagar la letra de cambio acepta-da por el Sr. Víctor Pey Casado en fa-vor del Sr. Darío Sainte Marie, quevencía el 11 de septiembre de 1973, fe-cha en la cual por el acontecimientohistórico ocurrido en Chile, es difícil ima-ginar que él se haya preocupado depagar esa letra de cambio. Tampocohay evidencia alguna que acredite elcumplimiento de las condiciones de lasletras b) y c) del documento suscritosólo por el Sr. Pey Casado en Ginebra,el 2 de octubre de 1972.

Lo más importante, entonces, estener presente que según este documen-to suscrito en Ginebra solamente porel Sr. Víctor Pey Casado y no por elSr. Darío Sainte Marie, este último man-tendría la acciones en su poder “en de-pósito de garantía del cumplimiento delas estipulaciones señaladas en la letrasa), b) y c)”. Esto implica las condicio-nes establecidas en el documento ha-brían de cumplirse mediante actos lle-vados a cabo por terceras personas yno por el Sr. Víctor Pey Casado comocomprador. De otra forma no se expli-caría que fuera el Sr. Víctor Pey Casa-

do, y no el vendedor de las acciones(el Sr. Sainte Marie), el que retuvieralas doce mil acciones como “depósitode garantía del cumplimiento de lasestipulaciones...”. Dicha cláusula, sinembargo, tiene sentido en la medidaen que el Sr. Víctor Pey Casado debe-ría de actuar como intermediario paravender las acciones a terceras perso-nas en representación del Sr. DaríoSainte Marie. De todo ello se despren-de que en ningún caso el Sr. Víctor PeyCasado podía ser o actuar como posee-dor o como dueño de tales acciones;pues ninguna convención o acuerdoentre partes le daba ese carácter, todavez que el documento de Ginebra de 2de octubre de 1972, sólo estaba firma-do por el Sr. Víctor Pey Casado y nopor el Sr. Darío Sainte Marie. Por cier-to, las doce mil acciones nunca fuerontransferidas a terceras personas, y nose ha presentado ninguna prueba queacredite que se hayan cumplido las con-diciones allí estipuladas. Dichas accio-nes, representadas por los títulos N°s

2, 4, 5, y 660, quedaron por tanto bajoel dominio del Sr. Darío Sainte Marie,y son las que el Sr. Víctor Pey Casadoha adjuntado como soporte de su re-clamo.

En suma,a) Independientemente de la validez

o eficacia de los acuerdos conteni-dos en el denominado “Protoco-los de Estoril” y en el documentosuscrito en Ginebra el 2 de octu-bre de 1972, ninguno de tales do-

60 Ver exposición precedente respecto dela cronología de las transferencias de accionesen el año 1972.



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cumentos versa sobre el 100% delas acciones de la sociedad Con-sorcio Periodístico y PublicitarioS.A., sino tan sólo sobre el 50%en el primer caso, y doce mil ac-ciones, o el 30%, en el segundo,como se desglosa claramente delas disposiciones textuales de losdocumentos mismos.

b) Por las razones de hecho y dederecho que hemos explicado, niel documento denominado “Pro-tocolos de Estoril”, ni el documen-to suscrito en Ginebra el 2 de oc-tubre de 1972 instrumentan uncontrato de compraventa de ac-ciones de la sociedad ConsorcioPeriodístico y Publicitario S.A.entre los Sres. Darío Sainte Mariey Víctor Pey Casado;

c) Aun en la hipótesis de que el do-cumento denominado “Protoco-los de Estoril” y el documentosuscrito sólo por el Sr. Víctor PeyCasado en Ginebra el 2 de octu-bre de 1972 instrumentaran unacuerdo de compraventa de lasacciones de la sociedad Consor-cio Periodístico y Publicitario S.A., la tesis de los demandantespierde credibilidad si se conside-ra que a la fecha en la que el do-cumento de Ginebra fue otorga-do, el Sr. Darío Sainte Marie yahabía transferido veinticinco mildoscientas acciones de su propie-dad, conservando en ese momen-to sólo el 37% de las acciones dela sociedad, y que tan sólo quin-ce días después de otorgado di-cho documento, el Sr. Darío Sain-te Marie transfirió otras dos mil

ochocientas acciones, también desu propiedad, conservando parasí sólo el 30% de las acciones delConsorcio Periodístico y Publici-tario S.A., es decir, las doce milacciones que le fueron entregadasal Sr. Víctor Pey Casado en “de-pósito de garantía”. Resultaría en-tonces imposible que a esa fechalas partes hubieran acordado unaventa del 100% de las acciones dela sociedad en las condiciones queel Sr. Víctor Pey Casado alega.

d) Finalmente, no existe evidenciade que las condiciones estableci-das en el documento otorgado enGinebra por el Sr. Víctor Pey Ca-sado se hayan cumplido, lo cualexplica que las doce mil accionesrecibidas por este último en “de-pósito de garantía” nunca hayansido transferidas a terceras perso-nas y aun permanezcan inscritas anombre del Sr. Darío Sainte Marie.

4. Los títulos de acciones y “traspasos enblanco” presentados por la parte

reclamante

Es preciso aclarar en esta instancia quelos títulos de acciones presentados porel Sr. Víctor Pey Casado en el presentecaso, no pueden ser los mismos títulosque éste recibiera de manos del Sr. DaríoSainte Marie en el marco del acuerdodenominado “Protocolos de Estoril”.Tal como hemos manifestado anterior-mente, es dable presumir que las docemil acciones que el Sr. Sainte Marieentregó al Sr. Víctor Pey Casado sonlas mismas doce mil acciones que le fue-ron transferidas al Sr. Emilio González


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61 Más adelante se describe la naturaleza yfinalidad de los “traspasos” en el marco de unatransferencia de acciones de una sociedad. Amodo de anticipo diremos que los traspasos

González tan sólo dos meses despuésde celebrado el acuerdo denominado“Protocolos de Estoril”. Junto con lostraspasos, los títulos representativos delas acciones transferidas al Sr. EmilioGonzález González fueron inutilizadospor el directorio de la sociedad luegode aprobada la cesión respectiva, ins-crita la transferencia de acciones en elRegistro de Accionistas de la sociedady emitidos los nuevos títulos a nombredel Sr. Emilio González González. Sonestos últimos títulos, y no los títulos ori-ginalmente emitidos a nombre del Sr.Darío Sainte Marie y entregados al Sr.Víctor Pey Casado, los títulos que esteúltimo ha acompañado en este arbitrajecomo prueba de la titularidad o de suderecho de propiedad sobre las accio-nes respectivas.

Igualmente, los formularios (“tras-pasos firmados en blanco”) presentadospor el Sr. Víctor Pey Casado como fun-damento de la diferencia que planteaante el CIADI, no pueden ser los tras-pasos que a él le habrían sido entrega-dos por el Sr. Darío Sainte Marie en vir-tud de lo estipulado en los Protocolosde Estoril y a los cuales se refiere el Sr.Emilio González González en su decla-ración indagatoria, porque tales traspa-sos fueron utilizados en el año 1972, pa-ra perfeccionar la venta de acciones delSr. Darío Sainte Marie al Sr. Emilio Gon-zález González, transferencia con la cualquedó agotada la existencia de dichosdocumentos61. Por el contrario, los “tras-

pasos” que el Sr. Víctor Pey Casadopresenta como evidencia (y que declarahaber recibido de manos del Sr. DaríoSainte Marie) fueron emitidos en unafecha posterior, no por el Sr. Darío Sain-te Marie –quien a esas alturas ya no eratitular de las acciones respectivas– sinopor el Sr. Emilio González González62.También se adjuntan en el anexo 22 co-pias de los títulos representativos de lasdoce mil acciones emitidas a nombredel Sr. Darío Sainte Marie y que le fue-ran entregadas al Sr. Víctor Pey Casa-do en depósito de garantía el 2 de octu-bre de 1972, así como copia de los títulosemitidos a nombre de los restantes ac-cionistas de la sociedad, Sres. JorgeVenegas Venegas y Ramón Carrasco Pe-ña (los que, por las razones que hemosexpresado, no habían sido objeto del de-nominado “Protocolo de Estoril” –quetan sólo versaba sobre la entrega del“50%” de las acciones de la sociedad–),y copia de los formularios de traspasosfirmados por éstos.

5. El Sr. Víctor Pey Casadono ha adquirido la titularidad

o un derecho de propiedad sobre ningunade las acciones de la sociedad

Consorcio Periodístico y Publicitario S.A.

El Sr. Víctor Pey Casado no tenía en1972, ni ha tenido nunca, el estado ju-

constituyen una solicitud formal dirigida aldirectorio de la sociedad por medio de la cualel cedente de las acciones solicita al presidentedel Directorio la inscripción de la cesión a nom-bre de quien allí figura como adquirente en elRegistro de Accionistas de la sociedad.

62 Ver los formularios de traspasos respec-tivos.



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rídico de accionista del Consorcio Pu-blicitario y Periodístico S.A., porqueno adquirió legalmente acciones de di-cha sociedad ni éstas están registradasa su nombre en el Registro de Accio-nistas de esta compañía.

En efecto, independientemente deque los “Protocolos de Estoril” conten-gan o no un acto o contrato entre el Sr.Darío Sainte Marie y el Sr. Víctor PeyCasado, relativo a la transferencia deacciones, la existencia de tal acuerdo hu-biera resultado insuficiente para llevara cabo la tradición del dominio sobretales acciones. Tal como hemos mani-festado precedentemente, la titularidado el dominio sobre acciones de socieda-des anónimas no se adquiría en 1972con la entrega física de los títulos repre-sentativos de las acciones, sino sólomediante el cumplimiento de las forma-lidades prescritas por el ordenamientojurídico vigente en la época63.

La transferencia de acciones de so-ciedades anónimas era en 1972 y siguesiendo en la actualidad, un proceso su-jeto a solemnidades bien determinadas.No bastaba, entonces, la sola voluntad

de las partes para transferir la titulari-dad o propiedad de acciones de unasociedad anónima, de manera que unacto o contrato en virtud del cual seacordara la cesión de ciertas acciones,entre uno o más accionistas de la so-ciedad y el Sr. Víctor Pey Casado, hu-biera sido insuficiente, por sí sólo, paracambiar la titularidad de tales accioneso para realizar la tradición del domi-nio sobre ellas. Según el ordenamien-to jurídico vigente en el año 1972, latransferencia del dominio sobre las ac-ciones de Consorcio Periodístico y Pu-blicitario S.A. sólo podría haberse efec-tuado por la inscripción de la cesiónen el Registro de Accionistas de la so-ciedad respectiva, inscripción que a suvez debía aprobarse por el directoriode la Sociedad en vista del título y deuna solicitud (denominada “traspaso”)debidamente suscrita ante dos testigospor el cedente y el cesionario, de acuer-do con las solemnidades que a tal efec-to prescribía el Reglamento de Socie-dades Anónimas. Como se explica conmayor detalle a continuación, no haexistido transferencia del dominio so-bre las acciones de la sociedad Consor-cio Periodístico y Publicitario S.A. a fa-vor del reclamante, por cuanto no seha dado cumplimiento a ninguna de lassolemnidades de los artículos 451 delCódigo de Comercio y 37 del Reglamen-to de Sociedades Anónimas.

En consecuencia, según lo previs-to en la legislación chilena vigente en1972, no puede reconocérsele al Sr.Víctor Pey Casado el carácter de titu-lar o derecho de propiedad alguno so-bre las acciones del Consorcio Perio-dístico y Publicitario S.A.

63 El propio abogado Sr. Guillermo BrunaContreras, en el informe preparado para el Sr.Víctor Pey Casado, y remitido con el Memo-rial de las Demandantes el 16 de septiembre de2002, manifiesta citando a la Superintendenciade Sociedades Anónimas “que la firma de traspa-sos en blanco que pueda girar un accionista enfavor de otra persona, no afecta a su calidad depropietario de las acciones, que conservará mien-tras figuren inscritas a su nombre las accionescorrespondientes en el Registro de Accionistasde la Sociedad (Of. 4490, de 12 de noviembrede 1953)”. Ver documento D17 anexo a la memo-ria presentada al CIADI por la parte deman-dante con fecha 16 de sep-tiembre de 2002.


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al a) Ineficacia de los “traspasos enblanco”

Los “traspasos en blanco” presuntamen-te entregados al Sr. Víctor Pey Casadopor los respectivos accionistas de la so-ciedad son ineficaces como tales.

Tal como hemos indicado preceden-temente, la petición formal dirigida aldirectorio de una sociedad, a que se re-fería el artículo 37 del Reglamento deSociedades Anónimas vigente en Chi-le en el año 1972, denominada “traspa-so” por la doctrina y la jurisprudencia,es una

“solicitud que cumple con lassolemnidades, menciones y re-quisitos establecidos en la ley, elcual, acompañada del Título dela acción o acciones que se vana ceder, se dirige al Presidentedel Directorio, firmada por elcedente y el cesionario ante dostestigos. Estos últimos no son ne-cesarios si un Corredor de Bol-sa ha intervenido en la operacióny acredita la firma e identidadde las partes. También se admi-te su validez cuando un Notarioparticipa como Ministro de Fé ycertifica las firmas del cedente ydel cesionario”64.

Los documentos presentados por elreclamante, en cambio, no cumplen conninguna de las formalidades que la leyexige a los traspasos destinados a efec-tuar la tradición de las acciones. En par-ticular, los documentos que el reclaman-

te alega haber recibido del Sr. DaríoSainte Marie aparecen firmados sólopor el titular o cedente de las accionesrespectivas, –esto es, los Sres. DaríoSainte Marie, Emilio González Gon-zález, Jorge Venegas Venegas y RamónCarrasco Peña–, y no contienen el nom-bre y apellido ni la firma del supuestocesionario de las acciones –en este su-puesto caso el Sr. Víctor Pey Casado.Ellos tampoco contienen la firma corres-pondiente a cada uno de los dos testi-gos, ni la de un corredor de Bolsa ni lade un notario público, conforme pres-cribe el artículo 37 del Reglamento deSociedades Anónimas. Queda claro, enconsecuencia, que los documentos queel reclamante denomina “traspasos” nocumplen con ninguna de las formalida-des que son propias de la naturaleza ju-rídica del traspaso y, por lo tanto, care-cen de valor jurídico como tales y sonineficaces65. No cabe duda que median-te los llamados “traspasos en blanco”se quiso reestablecer el sistema de “ac-ciones al portador” que ya estaban pro-hibidas por la legislación vigente en1972, con el propósito de encubrir a laspersonas que estaban involucradas enestas negociaciones; pero al ser así y alno cumplirse las exigencias legales pro-pias de la transferencia de las acciones

64 OLAVARRIA ÁVILA (n. 23), p. 358.

65 Tal como indicáramos precedentemen-te, el ordenamiento jurídico chileno no prevé,ni preveía en el año 1972, la existencia de “tras-pasos en blanco”, como los denomina la partedemandante. La validez y eficacia de la solicitudo “traspaso” a que se refiere el artículo 37 delReglamento de Sociedades Anónimas dependedel cumplimiento de las formalidades que elmismo artículo prescribe para su otorgamien-to.



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nominativas de la sociedad anónima deque se trata, esto no permitió que el Sr.Víctor Pey Casado haya llegado a obte-ner la titularidad o el derecho de domi-nio que declara tener sobre dichas ac-ciones.

b) Ausencia de deliberacióny de necesaria aprobación por partedel directorio de la sociedad de lasupuesta cesión de acciones

En el hipotético caso en que los “tras-pasos” hubieran sido válidamente emi-tidos, esto es, de conformidad con lasformalidades que exigía el artículo 37,del Reglamento de Sociedades Anóni-mas, habría sido necesario que el di-rectorio se pronunciara autorizando lainscripción de las acciones en el Re-gistro de Accionistas de la sociedad. Enefecto, el artículo 37 del Reglamentode Sociedades Anónimas establecía,además de las formalidades prescritaspara la emisión de los traspasos, que“[el] Directorio deberá pronunciarsesobre las transferencias o transmisio-nes de acciones en su primera oportu-nidad; en ningún caso podrán quedarpendientes de pronunciamiento e ins-cripción traspasos que hayan sido pre-sentados antes de un cierre del Regis-tro de Accionistas”. Esta norma ha sidotranscrita en el artículo octavo in finede los estatutos de la sociedad Consor-cio Periodístico y Publicitario S.A., con-forme la modificación aprobada por laJunta General Ordinaria de Accionis-tas celebrada el 30 de marzo de 1972,que establece que: “[e]l Directorio de-berá pronunciarse sobre las transferen-cias o transmisiones de acciones en la

primera oportunidad; en ningún casopodrán quedar pendientes de pronun-ciamiento e inscripción los traspasospresentados antes de un cierre del Re-gistro de Accionistas”.

No obstante, no existe documentoalguno ni evidencia de otra naturaleza,de que haya sido sometida a considera-ción del directorio de la sociedad Con-sorcio Periodístico y Publicitario S.A.,una solicitud de transferencia de accio-nes a favor del Sr. Víctor Pey Casado,emanada de alguno de los accionistasde esta sociedad. Esta afirmación resul-ta plenamente acreditada por el hechode que ninguna de las nóminas de accio-nistas registradas por la sociedad antela Superintendencia de Sociedades Anó-nimas, correspondientes a los años 1972y 1973, que se elaboraron teniendo co-mo base el Registro de Accionistas dela compañía, contiene el nombre del Sr.Víctor Pey Casado, lo que demuestra queninguna transferencia de acciones se hi-zo en su favor66.

Cabe concluir, por lo tanto, que auncuando hubiese existido un contrato decompraventa de las acciones de la so-ciedad Consorcio Periodístico y Publi-citario S.A., como sostiene el Sr. VíctorPey Casado, en ninguna oportunidadlos llamados “traspasos en blanco” ni

66 Ver (i) informe emitido por el Departa-mento de Sociedades Anónimas de la Super-intendencia de Sociedades Anónimas con fe-cha 2 de abril de 1974 y (ii) nóminas de accionistasde la Sociedad Consorcio Periodístico y Publi-citario S.A. al 31 de diciembre de 1972 y 31 dediciembre de 1973, junto con la certificación N°00585 que a este respecto emitiera la Superin-tendencia de Sociedades Anónimas con fecha28 de enero de 1999.


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al los títulos representativos de las accio-nes respectivas le fueron presentadosal directorio de la sociedad, a fin deque se pronunciara sobre su aproba-ción67, En caso de que así hubiere ocu-rrido, el directorio hubiera debido pro-nunciarse con respecto a las cesionesrespectivas y proceder a su inscripciónen el Registro de Accionistas antes delcierre del ejercicio fiscal correspon-diente al año 1972. Ello de conformi-dad con el artículo 37 del Registro deSociedades Anónimas y el artículo 8ºde los Estatutos de la sociedad. Sin em-bargo, las presentaciones efectuadaspor la sociedad Consorcio Periodísti-co y Publicitario S.A. ante la Superin-tendencia de Sociedades Anónimas, deconformidad con el artículo 118 delDFL Nº 251 y con el artículo 46 de losestatutos de la sociedad, son una prue-ba fehaciente de que el directorio de lasociedad no aprobó transferencia algu-na de acciones a favor del Sr. VíctorPey Casado ni en el año 1972 ni en elaño 1973. Es preciso recordar que du-rante el año 1972, el mismo Sr. PeyCasado era el presidente del Directo-rio del Consorcio Publicitario y Perio-dístico S.A., por lo que de haber con-venido la “compra” de las acciones,tendría que haberse preocupado que eldirectorio de la sociedad que el mis-mo presidía, hubiese aprobado la soli-citud de traspaso de dichas acciones,que ellas se hubiesen inscrito a su nom-

bre en el Registro de Accionistas de lasociedad y a la fecha de mayo de 1973,no se había practicado inscripción deacciones a su nombre.

c) Inscripción de la transferenciaen el Registro de Accionistasde la Sociedad

Según lo que hemos expuesto hastaaquí en el presente informe, resulta lógi-co y necesario el que no exista constan-cia alguna en el Registro de Accionistasdel Consorcio Publicitario y Periodísti-co S.A. que indique la existencia de unainscripción de acciones a favor del Sr.Víctor Pey Casado. En el hecho, tal co-mo hemos explicado anteriormente, lasinscripciones efectuadas en el Registrode Accionistas de la sociedad, dan cuen-ta de las transferencias efectuadas enfavor de los Sres. Emilio González Gon-zález, Jorge Venegas Venegas y RamónCarrasco Peña en el año 1972. Segúnconsta en los informes emitidos por laSuperintendencia de Sociedades Anó-nimas, dichas transferencias figurabandebidamente inscritas a fojas 1, 6, 7, y8 del Registro de Accionistas de la so-ciedad68. La nómina de accionistas re-sultante fue oportunamente registrada

67 Los “traspasos en blanco” son los formu-larios que el Sr. Víctor Pey Casado ha acom-pañado como prueba en este arbitraje, ningu-no de los cuales, por cierto, contiene el nombreni la firma de éste como supuesto cesionario.

68 Ver informe del Departamento de So-ciedades Anónimas de la Superintendencia deSociedades Anónimas. Al no habérseme pro-porcionado el libro del Registro de Accionistasde Consorcio Periodístico y Publicitario S.A.he debido recurrir a los registros de la sociedadante la Superintendencia de Sociedades Anó-nimas, organismo ante el cual la sociedad haregistrado sus libros societarios. La informaciónconsignada en el Registro de Accionistas deConsorcio Periodístico y Publicitario S.A. ha si-



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ante la Superintendencia de Socieda-des Anónimas de Chile. La nómina deaccionistas de la sociedad al 31 de di-ciembre de 1973, registrada por la so-ciedad ante la Superintendencia de So-ciedades Anónimas de Chile el 20 dejunio de 1974, no revela ninguna mo-dificación con respecto a la del año 1972.De acuerdo con el contenido del infor-me, no existe otra nómina de accionis-tas del Consorcio Periodístico y Publi-citario S.A. posterior a esa fecha.

d) Inutilización de los títulosrepresentativos de las accionesy emisión de nuevos títulosa nombre del adquirente

Finalmente, el proceso de transferenciade las acciones de sociedades anónimas,concluye necesariamente con la inutili-zación de los títulos representativos delas acciones emitidas a nombre del ce-dente y la consecuente emisión de nue-vos títulos de acciones expedidos a nom-bre del adquirente. Así lo establecía elartículo 33 del Reglamento de Socieda-des Anónimas vigente en el año 1972,indicando además que los títulos inutili-zados debían perforarse, pero sin des-truir sus anotaciones principales69.

Siendo esto así, de haber existidouna transferencia de acciones a favordel reclamante, el directorio de la so-

ciedad hubiera procedido a la inutiliza-ción de los títulos emitidos a nombrede los accionistas cedentes (Sres. SainteMarie, González González, Venegas Ve-negas y Carrasco Peña) y a la consi-guiente emisión de nuevos títulos anombre del cesionario (en este caso elSr. Víctor Pey Casado). Así fue comose procedió en el caso de la venta ytraspaso de acciones por parte del Sr.Darío Sainte Marie a los Sres. EmilioGonzález González, Jorge Venegas Ve-negas y Ramón Carrasco Peña, en quenuevos títulos fueron emitidos a nom-bre de los nuevos adquirentes en re-emplazo de aquellos que habían sidoentregados por el cedente, Darío SainteMarie, y que, por supuesto, figurabana nombre de éste. Eran éstos los instru-mentos que el Sr. Pey Casado tenía ensu poder al momento en que fueronconfiscados por el gobierno de la Repú-blica de Chile, a partir de los eventosocurridos el 11 de septiembre de 1973,y que ha acompañado como prueba do-cumental de su reclamo en el presentecaso. De todo ello se sigue, necesaria-mente, que, de haber existido efectiva-mente una transferencia de acciones afavor del Sr. Víctor Pey Casado, no es-taríamos en presencia de los títulos quehan sido aportados como prueba porel reclamante –emitidos a nombre deterceras personas, específicamente losSres. Darío Sainte Marie, Emilio Gon-zález González, Jorge Venegas Venegasy Ramón Carrasco Peña– sino frente atítulos nominativos emitidos a nombredel Sr. Víctor Pey Casado. La existen-cia de los títulos representativos de lasacciones emitidos a nombre de terce-ras personas, y la inexistencia de títu-

do volcada en los informes emitidos por la Su-perintendencia de Sociedades Anónimas, quea todo efecto representan un testimonio fielde los registros contenidos en los libros socie-tarios.

69 Ver copia del Reglamento de SociedadesAnónimas.


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al los representativos de acciones emiti-dos a nombre de Víctor Pey Casado,constituyen una prueba concluyente deque él nunca fue titular de dichas ac-ciones y que, en consecuencia, carecede todo derecho de propiedad sobretales valores mobiliarios.

VI. EL SR. VÍCTOR PEY CASADO

TAMPOCO SERÍA DUEÑO DE LAS ACCIONES

DEL CONSORCIO PERIODÍSTICO

Y PUBLICITARIO S.A., AUN

EN EL HIPOTÉTICO CASO EN QUE

LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES

ESTUVIERA SUJETA A LAS NORMAS

GENERALES DEL CÓDIGO CIVIL

SOBRE ADQUISICIÓN DE BIENES

Como hemos indicado anteriormente,la transferencia de acciones nominati-vas de sociedades anónimas está regidapor las disposiciones especiales del Có-digo de Comercio y del Reglamento de So-ciedades Anónimas, de manera que lasreglas contenidas en el Código Civil sobrela adquisición del dominio de los demásbienes, no tienen ninguna aplicación.

La argumentación de los deman-dantes, sin embargo, se apoya funda-mentalmente en las normas generalesdel Código Civil, ignorando la aplicaciónde las normas del Código de Comercio,cuya preeminencia sobre aquéllas esindiscutible, según lo previsto en el ar-tículo 4°, del Código Civil, como lo ex-plicamos en la sección IV de este infor-me. No obstante, veremos que, aun enel hipotético caso en que la transferen-cia de acciones estuviera sujeta a lasnormas generales del Código Civil, losargumentos esgrimidos por los deman-

dantes ni siquiera se ajustan a dichasreglas.

1. Los “Protocolos de Estorily el documento de Ginebra no acreditan

haberse convenido una compraventao una cesión de acciones

Tal como hemos indicado precedente-mente, el documento denominado“Protocolos de Estoril” no contiene uncontrato de compraventa ni una cesiónde acciones, sino simplemente un actopor el cual se hace la entrega de ciertacantidad de acciones. La alegación delreclamante en el sentido de que este do-cumento contiene un contrato de com-praventa, de acuerdo con la definiciónque de este contrato da el artículo 1.793del Código Civil chileno, carece de fun-damento jurídico, pues en él no se ex-presa por una de las partes la intenciónde vender, ceder y transferir, y por laotra la voluntad de comprar y adquirirlas acciones de que se trata ni el preciode venta de las mismas. La cosa vendi-da y el precio son elementos esencia-les del contrato de compraventa y eneste caso no consta que haya habidovoluntad expresa del Sr. Sainte Mariede vender, ceder y transferir las accio-nes, ni tampoco intención expresa delSr. Pey Casado de comprar y adquirirpara sí las acciones. El contrato de com-praventa es de ejecución inmediata, encuanto a que las obligaciones de las par-tes deben convenirse y ejecutarse enun solo acto, y no a través de diversosactos ejecutados en diferentes ocasio-nes, como ocurre con los contratos de“tracto sucesivo”. Los demandantes pre-tenden que, mediante actos ejecutados



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en diversos tiempos y lugares, se ha-brían reunido los elementos de un con-trato de compraventa de acciones, loque es contrario a la naturaleza de estecontrato que es de “ejecución inmedia-ta”. En el documento denominado“Protocolos de Estoril” tendría que ha-berse convenido todas las obligacionesy derechos del supuesto contrato decompraventa.

Por otra parte, el documento de Gi-nebra, suscrito sólo por el Sr. Victor PeyCasado y no por el Sr. Darío Sainte Ma-rie el 2 de octubre de 1972, en un tiem-po y lugar diferente del instrumento lla-mado “Protocolos de Estoril”, tampocoprueba la existencia de un contrato decompraventa de acciones o una cesióna título traslaticio de dominio de las mis-mas, sino que tan sólo instrumenta undepósito de garantía de doce mil accio-nes de propiedad del Sr. Darío SainteMarie. En efecto, en el documento sus-crito por el Sr. Pey Casado él reconoceque las acciones allí referidas son depropiedad del Sr. Darío Sainte Marie,al señalar que: “...he recibido de usted12.000 acciones de su propiedad delConsorcio Publicitario y PeriodísticoS.A.”, las que se compromete a mante-ner “en depósito de garantía”. No obs-tante ello, es de destacar el hecho de quedicho documento aparece firmado úni-camente por el Sr. Pey Casado, y no asípor su supuesto destinatario, el Sr. SainteMarie, por lo cual no siquiera reviste elcarácter de un acuerdo o convenciónentre dos partes, lo que le resta eficaciajurídica como título o antecedente parala adquisición de las acciones.

Con prescindencia de lo anterior,aun, asumiendo la veracidad y validez

del documento en cuestión, y en el hipo-tético caso de que dicho documento pu-diera interpretarse como un contrato decompraventa o una cesión de acciones,dicha cesión estaría sujeta al cumpli-miento de las tres condiciones suspen-sivas que el mismo instrumento estipu-la, de manera que el hipotético derechoa la cesión de las acciones no hubieranacido a favor del cesionario condicio-nal, mientras no se acredite que dichascondiciones se han cumplido. Tal comohemos indicado anteriormente, no exis-te ninguna prueba de tales condicionesse hayan cumplido.

2. No se cumple el requisitodel modo de adquirir tradición

con los traspasos en blanco

Si se admite hipotéticamente para los fi-nes del presente análisis, la existencia yvalidez de un contrato compraventa ode cesión de acciones, que estuviera con-tenido en el documento denominado“Protocolo de Estoril” y en el instrumen-to firmado solamente por el Sr. VíctorPey Casado y no por el Sr. Darío SainteMarie, en Ginebra con fecha 2 de octu-bre de 1972, el siguiente paso sería ana-lizar si se cumple el requisito de modode adquirir, que en este caso debió con-sistir en la tradición de las acciones. Porlas razones que a continuación se expli-can, dicho requisito no se cumplió.

El aludido modo de adquirir estádefinido por el artículo 670, del CódigoCivil chileno, que dice textualmente:

“Artículo 670 La tradición es unmodo de adquirir el dominio delas cosas y consiste en el entre-


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al ga que el dueño hace de ellas aotro, habiendo por una parte lafacultad e intención de transfe-rir el dominio, y por otra la ca-pacidad e intención de adquirir-lo”.

A su vez, el artículo 673 del Código Ci-vil dispone que: “[l]a tradición, para quesea válida, requiere también el consen-timiento del adquirente o su represen-tante”70.

En el caso que nos ocupa, podríallegar a interpretarse que el Sr. DaríoSainte Marie habría expresado su inten-ción de transferir el dominio de sus ac-ciones de la sociedad mediante la sus-cripción de los denominados “traspasosen blanco”. Sin embargo, por el hechode no haberse indicado el nombre deladquirente y por la circunstancia de noestar suscrito el documento traspaso porel adquirente o cesionario, falta la expre-sión de esa intención de adquirir el do-minio de los bienes, de manera que sien-do el modo de adquirir tradición un actojurídico bilateral, una convención, querequiere la voluntad de ambas partes,tradente y adquirente, en este caso nollega a existir o, bien, es nula absoluta-mente por carecer de la voluntad de unade las partes.

Este criterio se ve reforzado por elartículo 679 del Código Civil, que señalatextualmente que: “[s]i la ley exige solem-nidades especiales para la enajenación,no se transfiere el dominio sin ella”71.

Así, resulta evidente que no se cum-plieron los requisitos de título y modo

de adquirir que exige el Código Civil chi-leno para la adquisición de los bienesen general. No hubo compraventa nicesión de acciones, ni hubo, tampoco,tradición de ellas.

Interesa, asimismo, dejar en claro queno tiene relevancia jurídica el argumen-to invocado por el reclamante sobre laexistencia de una supuesta costumbrede darle valor a instrumentos (o formu-larios de solicitud o “traspaso” de ac-ciones) firmados en blanco, a los que losdemandantes denominan “traspasos enblanco” de las acciones. Para desechareste argumento basta con recordar queel ordenamiento jurídico de la Repúbli-ca de Chile pertenece al sistema jurídi-co romanista, llamado también de De-recho Civil o de Derecho ContinentalEuropeo, en el cual la fuente de crea-ción del derecho es la ley escrita de apli-cación general. Siendo así, el artículo2° del Código Civil chileno dispone tex-tualmente: “Artículo 2°. La costumbre noconstituye derecho sino en los casos enque el legislador se remite a ella”72.Ahora bien, tratándose de la legislacióncomercial, el artículo 4° del Código deComercio chileno establece al respecto:

“Artículo 4°. Las costumbresmercantiles suplen el silencio dela ley, cuando los hechos que laconstituyen son uniformes, pú-blicos, generalmente ejecutadosen la República o en una deter-minada localidad, y reiteradospor un largo espacio de tiempo,que se apreciará prudencialmen-

70 Artículo 670 del Código Civil.71 Artículo 679 del Código Civil. 72 Artículo 2o del Código Civil.



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te por los juzgados de comer-cio”73.

De esta suerte, las costumbres mer-cantiles se aplican en silencio de la ley,ellas suplen el silencio de la ley, y en elcaso de la transferencia de accionesnominativas de sociedades anónimasno existía ni existe ahora, silencio dela ley comercial, sino que, por el con-trario, esta transferencia estaba expre-samente regulada por el artículo 451del Código de Comercio, por el artículo 118del DFL N° 251, de 1931 y por el artí-culo 37, de Reglamento de SociedadesAnónimas. Siendo así, una supuestacostumbre de admitir traspasos en blan-co de acciones carece de todo valor jurí-dico, pues de existir tal costumbre (cos-tumbre contra lege, es decir, no ajustadaal derecho vigente), ella nunca deroga-ría a la ley escrita y general promulga-da de acuerdo con la Constitución Po-lítica de la República de Chile.

VII. EL SR. PEY CASADO NO PODRÍA

TAMPOCO ADQUIRIR LAS ACCIONES

DE LA SOCIEDAD CONSORCIO

PERIODÍSTICO Y PUBLICITARIO S.A.POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En las conclusiones del informe elabo-rado por el abogado Sr. GuillermoBruna Contreras y presentado a favorde la parte reclamante, se sostiene que:

“Si por razones de hecho, comoausencia material del Libro -Re-

gistro de Accionistas, falta deadministración y directorio de laSociedad, que no han funciona-do desde 1973, no fuere posiblela inscripción de las acciones, untribunal podría pronunciarse,dentro de una gestión de su com-petencia, y declarar la prescrip-ción adquisitiva extraordinariade las acciones por parte de donVíctor Pey Casado, quien porespacio mayor a diez años hatenido su posesión tranquila, noviolenta ni clandestina y sin in-terrupción”74.

Esta afirmación reitera la frágil si-tuación jurídica del Sr. Pey Casado res-pecto de la pretendida adquisición delas acciones del Consorcio Publicita-rio y Periodístico S.A., toda vez que de-muestra que ante la falta de dominiode las acciones, sería conveniente, se-gún el abogado Sr. Bruna Contreras, ini-ciar un juicio para que se declarase laadquisición de las acciones por el modode adquirir prescripción adquisitiva.

Cabe destacar que no es cierto queel Sr. Víctor Pey Casado haya tenidola “posesión tranquila, no violenta niclandestina y sin interrupción” de lasacciones en disputa por el plazo que laley establece para adquirir por pres-cripción –esto es, diez años. En primerlugar, hemos indicado que el Sr. VíctorPey Casado recibió acciones del Sr. Da-río Sainte Marie como mandatario deeste último, actuando en nombre y re-presentación del Sr. Sainte Marie en la

74 Ver documento anexo D17, p. 41.73 Artículo 4o del Código de Comercio.


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al venta de las acciones que éste efectua-ra a los Sres. Emilio González Gonzá-lez, Jorge Venegas Venegas y RamónCarrasco Peña en el año 1972. Confor-me al ordenamiento jurídico chileno,el contrato de depósito otorga al depo-sitario simplemente el carácter de me-ro tenedor, estableciendo que jamás po-drá el depositario convertirse en poseedor nimenos dueño de las acciones que que-daron en depósito75. En consecuencia,aun en el caso en que hubiera transcu-rrido el plazo de ley para adquirir porprescripción, el Sr. Pey Casado no eraposeedor, no pudiendo, por lo tanto, ad-quirir por prescripción. En todo caso,el Sr. Pey Casado se encontraba impe-dido de adquirir la propiedad de las ac-ciones por cualquier otro título dadosu carácter de mandatario del propieta-rio de tales acciones76.

En segundo lugar, según surge dela documentación consultada, el Sr.Víctor Pey Casado no ha estado en po-sesión sin interrupción de los títulos queacompaña como sustento de su recla-mo, porque ellos estuvieron en poderde las autoridades públicas después delos sucesos del 11 de septiembre de1973, y sólo en el año 1995, obtuvo la

entrega material de los mismos, me-diante una resolución del 8º Juzgadodel Crimen de Santiago, que de ningu-na manera le confirió la posesión legalde dichas acciones, sino tan sólo la te-nencia material de ellas, porque esaresolución judicial, un simple decreto,carece de eficacia para otorgar titulari-dad sobre acciones nominativas de so-ciedades anónimas, cuya transferenciaestá sujeta al régimen jurídico que yahemos descrito en el presente informe.En consecuencia, aun admitiendo lahipótesis de que el Sr. Pey Casado hu-biera sido poseedor de los títulos de lasacciones del Sr. Sainte Marie, esa po-sesión no habría sido ininterrumpidani tampoco no habría transcurrido aunel término que fija la ley para adquirirpor prescripción.

Finalmente, en el hipotético caso enel que el Sr. Pey Casado hubiera teni-do la posesión “tranquila” de las accio-nes de la sociedad Consorcio Periodís-tico y Publicitario S.A. durante todo eltérmino que fija la ley para adquirir porprescripción, dicha posesión habría si-do clandestina, toda vez que ésta habríasido ocultada a la sociedad y a las auto-ridades de la Superintendencia de So-ciedades Anónimas de la época, por nohaber sido registrada como correspon-día, y al fisco de Chile –ante el cual nose habrían cumplido obligaciones tri-butarias–. Es interesante ver, en definiti-va, cómo el Sr. Bruna Contreras, cons-ciente de que el Sr. Pey Casado no tienelas acciones inscritas a su nombre, ypor ende no puede atribuirse el carác-ter de accionista, sugiere como solu-ción el que se establezca su calidad depropietario de las acciones por la vía

75 Art. 2.211 del Código Civil: “Llámase engeneral depósito el contrato en que se confíauna cosa corporal a una persona que se encargade guardarla y de restituirla en especie. La cosadepositada se llama también ‘depósito’”.

76 Art. 2.116 del Código Civil: “El mandato esun contrato en que una persona confía la gestiónde uno o más negocios a otra, que se hace cargode ellos por cuenta y riesgo de la primera. Lapersona que confiere el encargo se llama comi-tente o mandante y la que lo acepta, apoderado,procurador, y general, mandatario”.



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de un juicio declarativo de prescrip-ción adquisitiva.

VIII. CONCLUSIÓN

De acuerdo con las normas jurídicasvigentes en Chile en el año 1972, latransferencia de acciones de socieda-des anónimas constituidas en Chile seregía en el año 1972, por las disposicio-nes contenidas en el Código de Comercio,en el DFL N° 251, de 1931 y en el Re-glamento de Sociedades Anónimas, de1947, las que se aplicaban con prefe-rencia a la normativa del Código Civil,sobre la transferencia de los otros bie-nes y derechos en general.

Según el ordenamiento jurídico vi-gente en el año 1972, la titularidad de lasacciones nominativas de sociedades anó-nimas constituidas en Chile, o el dere-cho de dominio sobre ellas, sólo podíatransferirse por inscripción de la cesiónrespectiva en el Registro de Accionistasde la sociedad, mediante el cumplimien-to de los procedimientos y solemnida-des que a tal efecto establecía el artículo37 del Reglamento de Sociedades Anó-nimas. Dicha inscripción sólo podíaefectuarse una vez aprobada la cesiónpor el directorio de la sociedad, en vistade los títulos representativos de las ac-ciones y de una solicitud dirigida al pre-sidente del directorio denominada “tras-paso”, firmada en presencia de dostestigos tanto por el cedente como porel cesionario, o suscrita por un corre-dor de Bolsa, o por un notario público.

Dicho traspaso era una solicitud for-mal dirigida al Directorio de la socie-dad, a fin de que éste procediera a la

deliberación y a la aprobación posteriorde la cesión. Una vez aprobada la trans-ferencia de las acciones por el directo-rio, se procedía a la inscripción de lacesión a favor del adquirente en el Re-gistro de Accionistas de la sociedad.

Por último, y dado que el ordena-miento jurídico vigente sólo autoriza-ba la emisión de títulos nominativos,una vez aprobada la cesión y registra-da la transferencia de las acciones, eldirectorio debía proceder a la inutili-zación del título o los títulos correspon-dientes y a la emisión de nuevos títu-los a nombre del adquirente. La nóminade accionistas debía ser remitida a laSuperintendencia de Sociedades Anó-nimas anualmente conforme lo pres-crito por el artículo 118 del DFL Nº 251,de 1931, modificado por la ley 17.308,de 1970.

Es claro, entonces, que la intenciónde las partes, aun cuando ella hubieresido manifestada por escrito en un con-trato, era insuficiente por sí misma paraoperar la transferencia del dominiosobre acciones de una sociedad anóni-ma. Queda claro también que, confor-me al ordenamiento jurídico vigenteen el año 1972, la sola entrega, la mera te-nencia o la posesión de las acciones osus certificados, no importaba la trans-ferencia del derecho de propiedad so-bre las mismas.

En conclusión, el Sr. Víctor Pey Ca-sado no ha tenido la titularidad ni haadquirido el derecho de propiedad so-bre ninguna de las acciones de la socie-dad Consorcio Periodístico y PublicitarioS.A. porque no existe documento algu-no que acredite el cumplimiento de nin-guna de las formalidades antes descri-


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al tas. En particular, no surge de la docu-mentación que hemos examinado laexistencia de cesiones en el sentido for-mal y jurídico del término, es decir, decontratos y de solicitudes de traspasosque hubieran sido suscritos por el titu-lar de las acciones respectivas y por elSr. Victor Pey Casado, ya sea en pre-sencia de dos testigos, un corredor deBolsa o un notario público, con el ob-jetivo de solicitar formalmente al di-rectorio de la sociedad la inscripciónde una transferencia de acciones a fa-vor del Sr. Pey Casado. No existe prue-ba documental que acredite que el di-rectorio de la sociedad haya deliberadoy aprobado en alguna oportunidad, unasolicitud de inscripción de cesión deacciones a favor del Sr. Víctor Pey Ca-sado. Más importante, aun, es el hechode que, según emana de los informesde la Superintendencia de SociedadesAnónimas, no figura en el Registro deAccionistas de la sociedad inscripciónalguna que indique una transferenciade acciones a favor del reclamante.Tampoco el nombre del Sr. Víctor PeyCasado figura en ninguna de las nómi-nas de accionistas registradas ante laSuperintendencia de Sociedades Anó-nimas, particularmente en las nóminascorrespondientes a los años 1972 y1973, en los que necesariamente debie-

se haber figurado su nombre en casoque de hecho éste hubiera adquiridoacciones de la sociedad.

Finalmente, aun en el hipotético ca-so en que la transferencia de accionesestuviera sujeta a las normas genera-les del Código Civil sobre adquisición debienes, tampoco el Sr. Víctor Pey Casa-do sería dueño de las acciones del Con-sorcio Periodístico y Publicitario S.A..Ello es así por cuanto:

i) no se habrían cumplido los requi-sitos de título y modo de adquirirque exige el Código Civil chilenopara la adquisición de los bienesen general, al no haber existidocompraventa ni cesión de accio-nes, ni tampoco haber tenido lu-gar la “tradición” de ellas

ii) y, por último, porque no se cum-plirían los requisitos que la leyestablece para adquirir por pres-cripción.

Con el mérito de lo expuesto, losdocumentos examinados y lo previstopor la legislación chilena, llegamos a laconclusión que el Sr. Víctor Pey Casadono tiene titularidad o derecho de domi-nio alguno sobre las acciones del Con-sorcio Periodístico y Publicitario S.A.

Es todo cuanto puedo informar alrespecto.



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OFRECIMIENTO DE PAGO

Y CONSIGNACIÓN

(Cuestiones sustantivas y procesales)

Luis Bustamante SalazarProfesor de Derecho Civil Universidad de Chile

Tal vez con la excepción notable de laobra del profesor Fernando Fueyo, Cum-plimiento e incumplimiento de las obliga-ciones, la doctrina nacional no se ha ocu-pado en especial de dos institucionesbásicas del Derecho de Obligaciones,como lo son el cumplimiento o pago yel ofrecimiento de pago y consignación,reguladas en el § 1 y en el § 7 del títuloXIV del libro 4º del Código Civil. Sin du-da, la teoría de los modos de extinguirlas obligaciones y, entre ellos, las insti-tuciones señaladas, tienen gran relievedentro del Derecho de Obligaciones,por razón de que, como dice el catedrá-tico español José Castán, los derechosde crédito son de naturaleza transito-ria, ya que sólo persiguen satisfacer elinterés del acreedor mediante la pres-tación del deudor o su equivalente eco-nómico1.

El pago o cumplimiento es la exac-ta y puntual ejecución de una prestaciónajustada al proyecto de las partes, queopera como un medio de satisfaccióndel interés del acreedor y al mismo tiem-po como un medio de realización deldeber del deudor con una lógica conse-cuencia liberatoria para éste. Ahora,entre el conjunto de facultades con quela ley protege el interés del deudor, seencuentra el derecho o facultad de libe-rarse de la obligación. En efecto, cuan-do el deudor ha actuado diligentementeel deber de prestación y, no obstante susesfuerzos, el pago no ha podido tenerrealidad, por una causa que no lo es

1 Sobre el tema cumplimiento o pago Cfr.José BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, El cumpli-miento de las obligaciones, Madrid, Editorial Re-vista de Derecho Privado, 1956 y Antonio BO-RREL Y SOLER, Cumplimiento, incumplimiento yextinción de las obligaciones contractuales civiles,Barcelona, Bosch, 1954; y sobre el ofrecimientode pago y consignación Cfr. Michele BATTISTA,“Oferta di pagamento e deposito”; Digesto ita-liano, XVII, Torino, Utet, 1904-1908; CeferinoBUSTOS VALDIVIA, “El pago por consignación(Aspectos doctrinales y jurisprudenciales), Bo-

letín de Información del Ministerio de Justicia (eInterior), Nº 1709, 5 de junio de 1994; AntonioCANO MATA, “La consignación”, Anuario de DerechoCivil, 1969; Ángel CRISTÓBAL MONTES, “Lossubrogados del pago”, Revista Crítica de DerechoInmobiliario, 1988; Angelo FALZEA, L’offerta reale ela liberazione coattiva del debitore, Milano, 1947;Rafael LINARES NOCI, “Algunas consideracionessobre el ofrecimiento de pago”, Revista Generalde Legislación y Jurisprudencia, 1989; Carlos J.MALUQUER DE MOTES BERNET, “Ofrecimiento depago”, Nueva Enciclopedia Jurídica, XVIII, 1986;Ignacio NART, “Pago por consignación”, Revistade Derecho Privado, 1951; María DesamparadosNÚÑEZ BOLUDA, “Notas para un estudio sobre laconsignación”, Revista General de Legislación yJurisprudencia, 1982.


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Luis Bustamante SalazarO

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al imputable, no es justo que continúe vin-culado indefinidamente y debe disponerde un procedimiento o mecanismo paraliberarse.

La afirmación de un derecho deldeudor a cumplir parte de la constata-ción del perjuicio que supone para eldeudor la perpetuación del vínculo obli-gatorio. El Derecho, a los fines de evi-tar ese perjuicio, arbitra el mecanismodel ofrecimiento de pago y la consigna-ción, merced al cual el deudor obtienesu liberación, incluso, contra la volun-tad del acreedor2.

Como es fácil entender, el reversodel derecho al cumplimiento lo consti-tuye la obligación del acreedor de re-cibir dicho cumplimiento. En este senti-do, Manuel García Amigo, entre otros,afirma que el acreedor debe recibir elpago3.

Nos proponemos estudiar –respectoa una concreta situación litigiosa– laeficacia, esto es, el valor y efectos, dela oferta de pago y de la consignaciónsiguiente, efectuadas por el deudor an-tes de cumplirse el plazo, y rechaza-das por el acreedor, y cuya suficienciano ha sido declarada por sentencia fir-me o ejecutoriada.

En relación con el procedimientode pago por consignación, iniciado porel deudor, y con la excepción 7ª delartículo 464 del Código de ProcedimientoCivil, opuesta por él mismo a la acciónejecutiva deducida en su contra por elacreedor, se presentan algunas interro-gantes jurídicas que han sido objeto deuna tesis elaborada a petición del deu-dor. En síntesis, se cuestiona, en pri-mer término, si la oferta de pago y laconsiguiente consignación constituye-ron una renuncia al plazo establecidoa favor del deudor, y si la renuncia alplazo pendiente es eficaz como tal, noobstante, que el acreedor rechazó laoferta, y dedujo en contra del deudoracción ejecutiva para cobrar la totali-dad de la obligación; se cuestiona, ensegundo término, si la renuncia al pla-zo estipulado en beneficio del deudor,permitió al acreedor deducir acciónejecutiva en contra del deudor, a pesarde que la exigibilidad de la obligaciónno constaba en el título ejecutivo, quelo es una escritura pública que contie-ne un acuerdo de ‘Ampliación de pla-zo de obligaciones vencidas’, sino quefuera del título ejecutivo, y si la excep-ción 7ª del artículo 464 del Código deProcedimiento Civil, opuesta por el deu-dor y que se hizo consistir en la faltade exigibilidad de la obligación con-traría el principio venire contra factumproprium non valet. Esto último, porqueel procedimiento de pago por consig-nación, que, por definición, supone unaoferta de pago, uno de cuyos requisi-tos de validez es que la obligación seaexigible, constituye un hecho que no secompadecería, sino que contrariaría,la excepción opuesta por el deudor.

2 En la doctrina española se refiere a laexistencia de un interés del deudor objeto deprotección legal, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO

(n. 1), p. 471 y ss. En la doctrina francesa Fran-çois LAURENT, Principes de droit civil français, Paris,G. Pedonne-Lauriel, 1869-1878, Bruxelles: Bruy-lant-Christophe & Cie, 1887, vol. XVIII, señalóla existencia de un derecho y de un interés enel pago.

3 Cfr. Lecciones de Derecho civil, Madrid,McGraw-Hill, 1995, tomo II: Teoría general delas obligaciones y contratos, p. 588.



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OFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIÓN (CUESTIONES SUSTANTIVAS Y PROCESALES)

Al respecto, la tesis, elaborada a pe-tición deudor, sostiene que en nuestroDerecho es posible pagar con el consen-timiento del acreedor, o a falta de éste,mediante el pago por consignación, pro-duciéndose en ambos supuestos la ex-tinción de la obligación; agrega que paraque este efecto extintivo se produzca esnecesario que la obligación pagada porpago por consignación, sea exigible, yque, pendiente el vencimiento del pla-zo –esto es, cuando la exigibilidad de laobligación está diferida–, puede pagar-se válidamente la obligación siempreque el plazo esté estipulado a favor deldeudor y que éste pueda renunciarlo, yque, en todo caso, la consignación debeser aceptada, expresa o tácitamente porel acreedor, o el pago declarado sufi-ciente por sentencia firme o ejecutoria-da.

Enseguida, luego de reconocer queel deudor estaba facultado para pagartodo o parte de la obligación antes delvencimiento del plazo estipulado en elcontrato, la tesis citada insiste en quepara que el pago anticipado sea eficazes necesaria la aceptación, expresa otácita, del acreedor, o que se declare su-ficiente el pago por sentencia firme oejecutoriada; y que a falta de aceptacióndel acreedor o de declaración de sufi-ciencia del pago, puede el deudor reti-rar la consignación, y que retirada, laconsignación no tendrá ningún valor yefecto; con fundamento en lo último, seconcluye que el pago por consignación,como modo extintivo de obligacionessólo, surte sus efectos de tal si ha sidoaceptado por el acreedor o declaradosuficiente por sentencia firme o ejecu-toriada, lo que en la especie no ocurrió.

Para confrontar dicha tesis, creemospreciso tratar, en primer lugar, la natu-raleza jurídica del pago, luego el pagoanticipado y, por último, la exigibilidadde las obligaciones. Hecho lo anterior,estimamos necesario analizar la estruc-tura jurídica del pago por consignación,en especial, los efectos de la oferta depago, para enseguida dilucidar, si el re-chazo de la consignación por el acree-dor, y a falta de declaración de suficienciade ésta por sentencia firme o ejecutoria-da, la oferta de pago –uno de cuyos re-quisitos de validez es la exigibilidad de laobligación–, resulta privada de valor yefectos; pudiendo, en ese caso, el deu-dor que inició el ofrecimiento de pago yconsignación asilarse en esta ineficaciay oponer la excepción de falta de exigi-bilidad de la obligación para enervar laacción ejecutiva deducida en su contrapor el acreedor. También, en relacióncon lo anterior, creemos necesario exa-minar el sentido y alcance que sustan-tivamente debe darse al requisito de quepara que proceda la ejecución, la obliga-ción sea actualmente exigible, examen quedeberá efectuarse a través de la teoríade las modalidades –condición y pla-zo–, que afectan el nacimiento y a la exi-gibilidad de la obligación, todo ello afin de aclarar si el cumplimiento de lacondición y el vencimiento del plazo,en su caso, deben constar en el títuloejecutivo, entendido éste como lo hacíaFrancesco Carnelutti: un documentoque el acreedor, a fin de obtener la eje-cución forzada, debe presentar al oficiojudicial4.

4 Cfr. Francesco CARNELUTTI, Institucionesdel Proceso Civil, traducción de la quinta edición


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al En cuanto a la naturaleza jurídica delpago, la tesis que confrontamos conclu-ye que el pago es un acto jurídico bila-teral que requiere para formarse la vo-luntad conforme del solvens y del accipiens,y que si ésta falta en el pago por consig-nación, la declaración de suficiencia delpago hace sus veces; el informe, adhie-re a la doctrina contractualista del pago,que lo conceptúa como un contrato parabeneficio recíproco de los contratantes,que no llega a constituirse si falta el con-curso de las voluntades del acreedor ydel deudor, o la declaración judicial desuficiencia del mismo. Pensado así elpago, la falta de voluntad de los contra-tantes y de declaración judicial de sufi-ciencia del pago, permite concluir quela consignación no surtió efectos, y que,por extensión, la obligación del deudorno reunía al tiempo de deducirse la ac-ción ejecutiva, el requisito de que la obli-gación sea actualmente exigible.

Sin embargo, en esta parte, la tesisque confrontamos confunde los efectosextintivos de la consignación previstosen el artículo 1.605 del Código Civil 5 , quesuponen que la consignación haya sidoaceptada por el acreedor o, en su defec-to, que el pago haya sido declarado su-ficiente por sentencia firme o ejecuto-riada, con la exigibilidad de la obligación,requerida por el N° 3 del artículo 1.600,para que la oferta sea válida. Conformecon la disposición citada si la obligación

es a plazo o bajo condición suspensiva, esnecesario que haya expirado el plazo o se hayacumplido la condición, exigencia que estáplenamente justificada si se recuerdaque no puede exigirse el cumplimientode la obligación condicional, sino veri-ficada la condición totalmente, y quetampoco puede exigirse antes de expi-rar el plazo. La exigibilidad de la obli-gación no es un efecto de la consigna-ción, sino un requisito de validez de lamisma, y como tal es un presupuesto queno desaparece si la consignación es re-tirada, quedando ésta, por lo mismo,desprovista de valor y efectos respectodel consignante y de sus codeudores yfiadores.

Una concepción del pago –equiva-lente a la realización del interés delacreedor–, por virtud de cualquier ín-dole de satisfacción, se encuentra en lasfuentes romanas. Posteriormente, lasmismas fuentes restringirán el concep-to a “la prestación de aquella mismacosa que se adeuda”. Sólo entonces elacreedor habrá adquirido lo que el deu-dor le debía, no le faltará nada (D.46,3,61). Según Pietro Bonfante, la co-rrespondencia entre contenido y acto,con fines solutorios, es, pues, esencialpara la extinción de la obligación y con-siguiente liberación del deudor en estamás limitada concepción de pago o solu-tio6. La satisfacción del interés del acree-dor es lo que importará, pues ésta serátratada en función de equivalencia conel pago.

italiana por Santiago Sentís Melendo, BuenosAires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956,N° 173, p. 266.

5 Las referencias al Código y las citas de ar-tículos que contiene este trabajo, sin otra indi-cación, son del Código Civil chileno.

6 Cfr. Pietro BONFANTE, Instituciones de De-recho Romano, traducción española de Luis Bacciy Ansdrés Larrosa, Madrid, Instituto EditorialReus, 1965, pp. 422-428.



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El concepto de pago o cumplimien-to para el Código Civil francés, explicaMarcel Planiol, implica la prestación deaquello mismo que se debe7. El artículo1.237 Código Civil italiano de 1865, igualque el artículo 1.235 del Código Civil fran-cés, daba por establecida la preexisten-cia de una deuda válidamente contraída.No se discute la idea de que la realiza-ción de una prestación sin causa daríalugar a la actio conocida por el DerechoRomano como condictio indebiti. La con-cepción que tenía del pago o cumpli-miento el Código Civil italiano de 1865 yla doctrina, puede extraerse de los artí-culos 2.236 y 1.218 del mismo. “El quecontrajo una obligación debe cumplirlatotalmente”, la exacta ejecución de laprestación significa la real y efectiva en-trega de todo aquello que se debe. Rober-to de Ruggiero –autorizado comentaristadel Código Civil italiano, ahora deroga-do– señala que:

“los derechos de crédito, por supropia naturaleza, son una rela-ción perecedera, sin vida perpetua,y su fin es de satisfacer el interésdel acreedor y cumplido esteobjetivo queda su propia existen-cia agotada”.

Según lo expuesto, el cumplimien-to se orienta a conseguir la satisfaccióndel interés del acreedor. Ello, sin dejarde reconocer que el acreedor puede pro-curarse la satisfacción de su crédito sin

cumplimiento propiamente tal, que esel caso de la realización de la presta-ción por un tercero, que nada adeuday produce, sin embargo, su satisfac-ción. En todo caso, el pago es uno delos modos, el más natural, de satisfa-cer al titular del crédito, pero no la úni-ca manera8.

La naturaleza jurídica del pago ocumplimiento, como lo advierte NicoleCatalá9 no ha sido cuestión preocupanteen el Derecho francés. La doctrina cien-tífica sobre el pago no goza de un pacífi-co asentimiento; así, una gran mayoríade autores conciben el cumplimientocomo un verdadero negocio jurídico ylos menos lo califican de acto. Es fre-cuente que la doctrina atribuya al pagola categoría de hecho, de acto y de ne-gocio jurídico10.

Entre los sostenedores de la teoríanegocial del pago están los partidarios

7 Cfr. Marcel PLANIOL, Tratado elemental deDerecho Civil, las obligaciones, traducción españo-la del Dr. Mario Díaz Cruz, México, EditorialCajica S.A., 1945, vol. VI, p. 272 y ss.

8 Cfr. Rosario NICOLO, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, Giuffrè, 1936. Reimpre-sión de la Scuola di Perfezionamento in Dirittocivile dell’Università di Camerino a cura de Pie-tro Perlingieri, 1978, p. 37 y ss.

9 Cfr. La nature juridique du payement, Paris,Librairie Générale de Droit et de Jurispruden-cia, 1961.

10 El parágrafo 362, N° 1, del BGB concedeespecial importancia a la prestación efectuadaa favor del acreedor y la doctrina alemana, entreotros, Ludwig ENNECCERUS, Theodor KIPP yMartín WOLF, Derecho de Obligaciones, traducciónde la 35ª edición alemana con estudios de com-paración y adaptación a la legislación españolade Blas Pérez González y José Alguer, Bosch,Barcelona, 1954, tomo II, vol. I y Karl LARENZ,Derecho de Obligaciones, traducción y notas deJaime Santos Briz, Madrid, Editorial Revista deDerecho Privado, 1958-1959, tomo I: afirma quepor el cumplimiento de la prestación de aquellomismo que se debe se cancela la obligación. A


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al de la tesis contractualista del mismo. Laoferta del solvens y la aceptación delaccipiens llevará considerar que: “Il y adans tout paiement un concours de vo-lonté”11, e idéntico criterio es sostenidopor Francesco Ferrara12, quien enten-día que: “il pagamento como il tipo deicontratti estintui delle obbligazioni eritiene che anchiesso debba avere unacausa”. Por su parte, Windscheid13 ex-presa que: “la realización de la presta-ción debida presupone la aceptacióndel deudor”.

Sin embargo, la idea unitaria delpago se quiebra por efecto de las diver-sas hipótesis del cumplimiento y que secalifican de inexactas al poner de relie-ve que en las obligaciones de hacer yen las de no hacer, no se encuentra ves-tigio alguno de negocio jurídico, lo queimporta es que se realice el contenidode la obligación sobre la base del ade-cuado comportamiento del deudor yrealización del derecho de crédito14. Lasdificultades que oponen a la concepción

unitaria del pago, como contrato, lasobligaciones con prestaciones de hacery no hacer han obligado a sus partida-rios a reducir sus aspiraciones sólo aaquellas obligaciones cuyo cumplimien-to conlleve la operación material de daro entregar, que la propia prestación seaun contrato o, bien, en los supuestos quese requiera la colaboración del acree-dor con el deudor.

La excesiva valoración del animussolvendi, las capacidades atribuidas alsolvens y accipiens –injustificadas a los efec-tos de un pago–, y la necesaria acep-tación del acreedor, a lo que se sumala idea que la calificación jurídica delcumplimiento depende de la naturalezade la prestación, ha llevado a una par-te de la doctrina a una concepción delpago, en las obligaciones de dar, comoun verdadero contrato, calificado de li-beratorio. La idea contractualista los lle-va al planteamiento de si la nulidad delacto o contrato constitutivo afectaría ala nulidad del pago o éste encontraríasuficiente soporte en el propio animusde extinguir15.

su vez, el Código suizo de las obligaciones y ladoctrina –entre ellos, Andreas VON THUR– coin-ciden en que es la satisfacción del débito el mis-mísimo cumplimiento, asignando al pago unefecto extintivo e ignorando el elemento coope-ratorio por parte del acreedor. En el Derechoitaliano, el Código de 1942 sigue tratando conmiras de equivalencia el resultado económicode la prestación.

11 Cfr. LAURENT (n. 2), vol. XVII, N° 485.12 Cfr. Teoria del negozio illecito nel Diritto

civile italiano, Milano, Società Editrice Libraria,1902, N° 116, p. 273.

13 Cfr. Carmelo SCUTO, “Natura giuridicadel pagamento”, Rivista di Diritto Commerciale,vol. XIII, 1915, P. I., p. 357.

14 Cfr. BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO (n. 1),p. 57.

15 Cfr. entre otros a Roberto de RUGGIERO,Instituciones de Derecho Civil, traducción españo-la de la 4ª edición italiana, Madrid, InstitutoEditorial Reus, 1929, tomo II, vol. I, quien invo-ca a favor de su tesis contractualista el artículo1.098 del Código Civil italiano de 1865, y tam-bién el artículo 1.119 del mismo Código. Este au-tor italiano reserva para las prestaciones dehacer y no hacer la categoría de negocio bila-teral, sobre la base del acto volitivo exteriori-zado por el acreedor y deudor. Con valoracio-nes similares de las conductas del acreedor ydeudor en el momento de la ejecución de laprestación debida, Ambroise COLIN y HenriCAPITANT, Curso elemental de derecho civil, traducidopor la Revista General de Legislación y Jurisprudencia



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Importantes autores, entre los quefiguran Rodrigo Bercovitz16, Blas PérezGonzález y José Alguer –anotadores deLudwig Ennecerus, Theodor Kipp yMartín Wolf–17, Andreas von Thur18,con los mismos fundamentos expues-tos por Roberto de Ruggiero, calificanel acto de pagar en función de cuál seala naturaleza de la prestación a realizar,y si ésta consiste en el cumplimiento deuna obligación de hacer o en la entregade una cosa –incluida la transmisión dederechos por acto entre vivos–, coinci-den en calificar al pago, de negocio ju-rídico bilateral. Pero, si bien los autoresnombrados pueden citar a favor de sutesis el artículo 1.160 del Código Civilespañol –equivalente al artículo 1.575del Código Civil chileno– que exige, sóloaparentemente, una capacidad negocialpara realizar válidamente el pago, enlas obligaciones de dar, ello, si fuera po-sible, pugnaría frontalmente con el in-ciso 1° del artículo 1.163, del mismo Có-digo, que equivale al N° 1 del artículo1.578 de nuestro Código Civil, que está ala utilidad del acreedor antes que a sucapacidad.

La supuesta necesidad de la acepta-ción del acreedor, para una real y efec-tiva ejecución de la prestación debida,supuso en la doctrina alemana, repre-sentada por Bernhard Windscheid19, laafirmación, según explica CarmeloScuto20, de que “l’adempimento divendecontratto d’adempimento”. Esta nocióndel cumplimiento es compartida y des-arrollada hasta el extremo de afirmarque el objeto inmediato –de lo que éldenomina contrato de pago– es la trans-ferencia y adquisición por el acreedorde la cosa objeto de la obligación, noserá en fin de ese contrato de pago laextinción de la obligación. La conven-ción es, entonces, de carácter traslati-cio, no extintivo. Este autor italiano partede la idea que solvere est alienare y conesta manera de pensar vendrá, su doc-trina, a servir de apoyo a la mayoría dela doctrina y de la jurisprudencia uni-forme del Tribunal Supremo españolque según lo previsto en el N° 1 del ar-tículo 1.160 exigen a la hora de realizarel pago de lo debido.

Explicar el acto de pagar bajo el pre-texto de la naturaleza intrínseca de laprestación –de dar, hacer o no hacer–,es doctrina que han profesado ilustresautores. Por ejemplo, Andreas von Thurseñala que el cumplimiento de las obliga-ciones es un hecho cancelatorio, por me-dio del cual se extingue un crédito. Esteautor –comentarista del Código de obli-gaciones suizo–, sostiene que determina-das prestaciones pueden realizarse sin

con notas sobre el Derecho espa-ñol de De-mófilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus,1943, tomo III: Teoría general de las obligacio-nes, afirman que el proceso solutorio se pre-senta como un acuerdo de voluntades entresolvens y accipiens en las obligaciones con pres-taciones de dar y entregar.

16 Cfr. Comentarios al Código Civil y Compi-laciones Forales, 2ª ed., Madrid, 1991, XVI, 1º, diri-gidos por Albaladejo y Díaz Alabart.

17 Cfr. ENNECERUS, KIPP y WOLF (n. 10).18 Cfr. Tratado de las obligaciones, traducido

del alemán por W. Roces, Madrid, InstitutoEditorial Reus, 1934, II.

19 Diritto delle Pandette, traducción italianade C. Fadda y P. E. Bensa, Turino, Utet, 1904,II, 1º.

20 Cfr. SCUTO (n. 13), p. 357.


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al la cooperación del acreedor y en talessupuestos la realización del pago no escuestionable, aun sin la aceptación dela prestación por parte del accipiens; perocuando la naturaleza de la cosa debidano se hace transferible sin la recepcióno aceptación del acreedor el cumpli-miento no es viable con el solo accio-nar del contenido de la obligación porparte del deudor, pues como el traspa-so de la posesión puede hacerse en vir-tud de fundamentaciones diversas es porlo que, en cada caso, habrá que estar alacuerdo de las partes. Con esa argu-mentación, el autor citado concluye queel pago significa un negocio de disposición,planteamiento al que adhieren fielmen-te en España, entre otros, Blas PérezGonzález y José Alguer.

Bernhard Winscheid –autor citadoanteriormente–, atribuye importanciadeterminante al elemento volitivo y apartir de tal supuesto ha fundamenta-do en el ánimo praestandi toda la pro-blemática que pueda suscitarse en losdistintos supuestos de cumplimiento.La teoría negocial del pago no está ex-cluida de la doctrina. Escritores atribu-yen al cumplimiento de obligacionescon prestación de hacer y de no hacerla naturaleza de negocio jurídico uni-lateral. El animus solvendi es el soportedel criterio unilateralista. La doctrinaitaliana con Giuseppe Andreoli, en Ri-petizione dell’indebito, elabora la corrien-te sobre la base de la obligación conprestación de dar y sostiene que laaceptación del acreedor representa enel cumplimiento un papel de soldadu-ra de la cosa dada o entregada, y conrelación a la capacidad del accipiens, elCódigo Civil italiano de 1865 –y el Có-

digo Civil español– atiende a la utilidadque la prestación ofrezca al acreedor.Domenico Barbero, en el tomo III desu Sistema de Derecho Privado afirma queel pago no puede ser valorado más queen relación con el sujeto que ha de solu-cionar la obligación, mediante la pres-tación debida, puntual en el tiempo yen el espacio.

En la valoración excesiva del áni-mo praestandi, a la que atribuye mayorcalidad intrínseca que al acto volitivode la persona del accipiens, encuentrala doctrina italiana la razón para pro-nunciarse en el sentido que con la vo-luntad del solvens es suficiente para afir-mar la naturaleza negocial del pago.Según Giuseppe Andreoli, el derechoque asiste al deudor es lo suficientemen-te trascendente para que determine laextinción del derecho de crédito quetiene el accipiens. Se reconoce, pues, unapreeminencia al denominado “derechoa la liberación del deudor”. GiuseppeAndreoli no sólo concede favor al ani-mus solvendi, hasta el extremo de confi-gurar al pago como un negocio jurídi-co unilateral, para lo cual recurre adisposiciones del Código Civil italianode 1865, ya derogado, y leyes de Pan-dectas (D. 46,3,1), sino que tampocoguarda consideración con la idea de ne-gocio real que él mismo introduce a laproblemática del pago, y conforme ala concepción elaborada por la doctri-na alemana, al tratarse de atribuir lanaturaleza de negocio unilateral paracalificar al pago efectuado en cumpli-miento de obligaciones con prestaciónde dar o entregar, pues la modalidadde una simple manifestación unilateral,por parte del deudor, no es suficiente



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en relaciones con esta clase de obliga-ciones.

Configurar la actuación solutoriadel deudor y la receptoria del acree-dor como una manifestación de volun-tad contractual –como lo hace la tesis–de manera tal que sólo quepa la libe-ración del vínculo a través de un ver-dadero contrato entre acreedor y deu-dor, está en pugna con la idea mismade contrato, en razón de que el pagopuede tener lugar, con eficacia libera-toria para el solvens, aun contra la volun-tad del acreedor, sin su asentimiento ycooperación21 e, incluso, sin la partici-pación misma del acreedor, personal-mente o representado, en razón de quetambién será válido el pago hecho aun tercero en cuanto se hubiere conver-tido en utilidad del acreedor. Es más,la concepción contractualista del pagoentra en conflicto con evidentes situa-ciones en las que tiene lugar el cumpli-miento de la obligación sin que quepaconsiderar, no la ya existencia de unverdadero contrato, sino tan sólo denegocio jurídico entre los sujetos de laobligación. Así sucede en las obliga-ciones de hacer, en las que la satisfac-ción del crédito se produce a través deuna simple actuación material del deu-dor, irreconducible al ámbito de lasmanifestaciones de voluntad negocia-les, y muy especialmente en las obli-gaciones de no hacer, que para nadaprecisan de la intención solutoria deldeudor y dan lugar a la liberación de

éste mediante una simple conducta omi-siva, aunque ni siquiera sospeche laexistencia del derecho de crédito22.

Además, en términos generales, elpago no necesita de la aceptación delacreedor en cuanto tiene verificacióndesde el instante en que se materiali-zan las circunstancias que fueron pre-vistas como suficientes para extinguirla obligación, y no cabe hablar de con-trato si falla el elemento esencial delconsentimiento. El efecto liberatorio dela ejecución de la prestación debida nonecesita de la aceptación del acreedorporque se produce en virtud de la iden-tidad de lo pagado con lo que la obliga-ción imponía al deudor, en virtud dela evidencia que el vínculo obligatorio,como medio para la consecución de unfin, pierde automáticamente la justifi-cación de su existencia si tal fin se haalcanzado. Lo anterior, porque el pagoo cumplimiento –verificación del de-ber de prestación–, produce todos susefectos –satisfactivos y liberatorios–,desde que reúne los requisitos de exac-titud de la prestación cumplida, identi-dad, integridad e indivisibilidad de laprestación.

Lo dicho llevó a algunos autores aconceptuar el pago como negocio jurí-dico bilateral sólo cuando la prestaciónconsista en la celebración de un contra-to, lo que Karl Larenz23 llama teoría li-mitada del contrato, que exigiría en los

21 Cfr. Francesco MESSINEO, Manual de De-recho Civil y Comercial, traducción de SantiagoSentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurí-dicas Europa-América, 1955, IV, p. 360.

22 Cfr. Ludwig ENNECCERUS y Heinrich LEH-MANN, Derecho de Obligaciones, Barcelona, Bosch,1933, II, p. 299.

23 Cfr. Derecho de obligaciones, versión es-pañola de Jaime Santos Briz, Madrid, Editorialde la Revista de Derecho Privado, 1958-1959.


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al casos en que la prestación sólo puedarealizarse mediante contrato, la decla-ración del que cumple de que ejecutasu actividad con la finalidad de cumplirla obligación y la declaración del acree-dor de que acepta la prestación con elfin también del cumplimiento, lo queresultaría improcedente en aquellos ca-sos en que no es necesario un acto deprestación jurídico-negocial o una de-claración de aceptación por parte delacreedor al tenor de la naturaleza de laprestación debida. Ahora, según Rober-to de Ruggiero24 en aquellos casos enque se requiere la intervención del acree-dor, especialmente cuando se trata delas obligaciones de dar, el cumplimien-to supondrá un negocio jurídico-bilate-ral, cuya causa vendrá dada por la co-mún intención de extinguir el vínculo.

Una cosa es que para que el pagotenga lugar se precise la intervencióndel acreedor y otra, totalmente distinta,que dicha intervención pueda conside-rarse como aceptación. La recepción delpago no puede equipararse a una decla-ración de voluntad de aceptación, ni dela presencia activa del acreedor es posi-ble derivar la conclusión, manifiesta-mente exagerada, de que tiene lugar elperfeccionamiento de un contrato de cum-plimiento. La idea del contrato de cum-plimiento es una contradictio in terminis,pues conceptúa al contrato como fuen-te y causa de la extinción de las obliga-ciones al mismo, en tanto que son dosinstituciones jurídicas no identificables.

Algunos autores atribuyen al pagola naturaleza de contrato en aquellos

supuestos en los que la ejecución de laprestación debida precise de la coope-ración del acreedor mediante la decla-ración de aceptación por parte del mis-mo. En este sentido, Carmelo Scuto25,tomando pie en el adagio romanistasolvere est alienare y en la idea de que so-lutio non est solutio, nisi alienatio est, con-sidera que la existencia del consenti-miento es evidente en los supuestos enque existiendo varias deudas, acreedory deudor acuerdan imputar el pago auna u otra, y en especial en aquellos otrosen que el acreedor interviene aceptan-do la cosa debida. En opinión de Car-melo Scuto, en tales casos existe ver-dadero acuerdo contractual en funciónde la oferta del deudor y la aceptacióndel acreedor, orientándose el contratoa la transferencia de la cosa y a su adqui-sición por el acreedor, y no a la extin-ción de la obligación, que será un efec-to mediato y no directo del contrato depago.

La fundamentación precedente noresiste análisis en aquellos Derechos,como el italiano, en que el contrato tie-ne efectos reales, o sea, que por sí mis-mo transfiere el dominio. En ellos, su-ponerle a la entrega del deudor y a laaceptación del acreedor efectos reales–ya producidos por el contrato–, es unaredundancia inadmisible. Ahora, en losDerechos, como el nuestro, de raigam-bre romanista, en los que se distingueel título del modo de adquirir, añadiral título traslaticio de dominio, que, porsu naturaleza sirve para transferirlo, unsegundo contrato, ahora de efectos rea-

24 Instituciones de Derecho Civil, Madrid, Ins-tituto Editorial Reus, 1929, II, vol. I, pp. 103-104. 25 Cfr. SCUTO (n. 13), p. 353 y ss.



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les, a saber, el contrato de cumplimien-to, desnaturalizaría la teoría del títuloy del modo, y daría cabida en un mis-mo Derecho a dos distintos tipos de efi-cacia contractual, lo que llevaría a atri-buir a la tradición carácter contractualy a modificar lo que, para la tradicióncomo modo de adquirir, dispone el ar-tículo 675 inciso 2° el contrato tieneefectos

Entre nosotros, el profesor FernandoFueyo era partidario de la teoría nego-cial del pago, y por ello entre los requisi-tos del cumplimiento o pago menciona-ba la intención de pagar y recibir y proponíaincluir en la definición del mismo el áni-mo de extinguir el vínculo obligatorioy la aquiescencia del acreedor. Recono-cía, eso sí, que el Código nuestro, y todoslos pertenecientes a igual sistema, nocontienen una disposición general queseñale el requisito de la voluntad o inten-ción del que paga y de la voluntad deacreedor o accipiens.

Sin embargo, los dos argumentosdel profesor Fernando Fueyo, para ela-borar una doctrina general del consen-timiento del acreedor, no eran del todoconsistentes. En efecto, si bien el artícu-lo 1.599 del Código, al consagrar la con-signación como medio lícito para pagar,exige que el acreedor haya rechazadoel pago o no haya comparecido a la re-cepción correspondiente, nada autoriza,a falta de disposición general, para infe-rir a contrario sensu que el pago normalrequiere o supone la aceptación volun-taria o la espontánea comparecencia allugar de la recepción a fin de recibir; y,por otra parte, si bien el Código en el ar-tículo 1.578 N° 1 exigió la plena capaci-dad del acreedor que recibe, bajo san-

ción de nulidad, la misma disposiciónvalidó el pago en el evento de aprove-chamiento del acreedor26. La validez delpago efectuado al incapaz para adminis-trar sus bienes depende a la utilidadpercibida por el mismo, de ahí que delartículo 1.558 N° 1 se deduce que lo queinteresa al legislador es que se satisfagael interés del acreedor, y que cuandoesto se ha logrado, le tiene sin cuidadoque el accipiens sea capaz o incapaz.

El tiempo del pago es un requisitode eficacia del mismo, en el sentido deque solamente el pago hecho oportuna-mente es un pago exacto27. Para que pue-da decirse cumplida la prestación debeser realizada puntualmente, o sea, a suvencimiento, ya que el retraso o la anti-cipación suponen una modificación ensu entidad28. Enseguida, el tiempo delpago es un límite de las facultades delas partes: el acreedor no puede exigirel cumplimiento ni pretenderlo, pues elvencimiento opera como condición deexigibilidad del crédito29. El deudor no

26 El principio de utilidad del acreedor res-pecto al pago hecho a incapaces obedece a unalarga tradición romanista, leyes 4ª y 5ª, títuloXIV, partida 5ª.

27 Cfr. Giovanni PACCHIONI, Delle obligazioniin generale, 3ª ed., Padova, Fratelli Bocca, 1939,p. 381.

28 Cfr. Walter D’AVANZO, en Mariano D’Ame-lio, Codice Civile. Libro delle Obbligazione, Firenze,G. Barbera Editore, 1948, p. 33.

29 Cfr. Marcel PLANIOL, George RIPERT y JeanBOULANGER, “Les obligations”, Traité élémentairede Droit civil, 5ª ed., Paris, Libraire Genérale deDroit et Jurisprudence, R. Pichon et R. Du-rand-Auzias, 1951, tomo II, p. 247 y Louis JOSSE-RAND, Derecho Civil, traducción de Santiago Cun-chillos y Manterola, Buenos Aires, EdicionesJurídicas Europa-América, 1952, II, 1º, p. 586.


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al podrá tratar de liberarse antes del venci-miento del plazo ni obligar al acreedor arecibir el pago. El acreedor puede re-chazar un ofrecimiento anticipado depago sin que exista por ello mora credendiy sin que, por consiguiente, pueda el deu-dor realizar el pago por consignación.El tiempo es un requisito del pago, perotambién un límite de las facultades delas partes: de la pretensión del acreedorde recibir y de la pretensión del deudorde liberarse. Ahora, ¿a quien beneficiala existencia del plazo? En la más anti-gua concepción del plazo es un benefi-cio del deudor, es beneficium debitoris,porque es de suponer que él le interesarealizar la prestación lo más tarde posi-ble. Por el contrario, el interés del acree-dor es recibir la prestación lo antes posi-ble. Esta idea del plazo presumido comobeneficio del deudor, que era ya la idearomana, es hoy también el criterio delCódigo Civil francés y del Código Civil ale-mán. La hipótesis contraria, o sea, la delplazo establecido en beneficio del acree-dor también es concebible. Cabe pen-sar, por ejemplo, en un interés legítimode mantener al deudor durante algúntiempo en su posición jurídica de deu-dor. En el tercer supuesto el plazo se hallaestablecido en interés de ambas partes30.

En la concreta situación litigiosa quemotivó la tesis que confrontamos, el actode anticipación, acordado por los contra-tantes en el acuerdo ‘Ampliación de pla-zo de obligaciones vencidas’, entrañauna modificación de la obligación. Pero,el punto radica en saber qué naturaleza

reviste esta modificación que la antici-pación supone. La idea que ella suponeuna novación de la obligación pareceunánimemente rechazada. Al respecto,también cabe preguntarse, de qué ma-nera se produce esta modificación de laobligación. Antes vimos que el tiempodel pago podía estar establecido con unadoble función: en interés de una de laspartes o en interés de ambas conjunta-mente. Pues bien, si el plazo fue estable-cido en interés común de acreedor y dedeudor, será necesario un acuerdo de an-ticipación. Si el plazo había sido estable-cido en interés exclusivo de una de laspartes bastará que ésta ejercite su facul-tad de anticipar el pago31.

Si concluimos que el plazo está es-tablecido en interés común de acreedory deudor se necesita un acuerdo de an-ticipación32. Este acuerdo puede formarparte del contenido del negocio jurídi-co de que se trate, como sucede en elacuerdo de ‘Ampliación de plazo deobligaciones vencidas’, también puedeser anterior al pago, aunque posterior ala constitución de la obligación, caso enel cual, según la doctrina reviste la na-turaleza de un negocio jurídico de mo-dificación y, en fin, puede producirsemediante la aceptación del acreedor deuna oferta anticipada de pago hecha porel deudor. Cuando el plazo ha sido esta-blecido en beneficio de una sola de laspartes, el pago anticipado se producemediante un ejercicio de la facultad deanticipar. En este caso, el tiempo impli-

30 Cfr. Gianetto LONGO, Diritto delle Obliga-zioni, Torino, Casa Editrice Utet, 1950, p. 175.

31 Cfr. D’AVANZO (n. 28), p. 36.32 Cfr. Vittorio POLACO, Le obbligazioni nel

Diritto civile italiano, Verona-Padova, Drucker,1898, I.



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ca una sola limitación: bien la facultadde exigir, si el favorecido es el deudor;bien la facultad de liberarse, si el favo-recido es el acreedor. El beneficiado porel plazo puede renunciar al beneficio33.Sin embargo, es dudoso que pueda ha-blarse de renuncia estrictamente. Aunasí, la renuncia del plazo y el ejerciciode anticipar no exigen una especial de-claración de voluntad, que, en todo ca-so, sería unilateral.

Si el beneficiado era el deudor, bas-tará un ofrecimiento de pago solemne-mente hecho. El ofrecimiento de pagoes un acto solemne con el que el deu-dor ofrece al acreedor la realización dela prestación solicitando que sea recibi-da; es un negocio jurídico de carácterunilateral que se dirige a tratar de obte-ner de la otra parte la actividad necesa-ria para poder cumplir, por ello se ledefine como una declaración de volun-tad de cumplir inmediatamente la obli-gación. Sin embargo, no es como laoferta, en sentido técnico, una manifesta-ción de voluntad llamada a integrarseen un negocio jurídico, sino, como ex-plica Angelo Falzea, en su trabajo L’offer-ta reale e la liberazione coattiva del debitore,antes citada, un acto de ejercicio por eldeudor de su facultad de liberarse. Si elacreedor accede a admitirlo, existirá unauténtico pago anticipado y, si por elcontrario, se niega a ello, incurrirá enmora, y puede llegarse, en ese supues-to, a un pago anticipado por medio dela consignación. En este sentido, se pro-nuncia, por ejemplo, Lodovico Barassi,en su Teoría generalle delle obligazioni.

Si el beneficiado por el plazo era elacreedor, el ejercicio de la facultad deanticipar habrá de hacerse mediante unrequerimiento de pago. Si el deudor acce-de al requerimiento y realiza la presta-ción, también existirá un pago anticipa-do, y si el deudor no realiza la prestación,el deudor incurrirá en mora. Habrá, en-tonces, un vencimiento anticipado de la deu-da y una pretensión anticipada del acree-dor, pero no un pago anticipado. En estecaso, el acreedor podrá poner en movi-miento su poder de agresión sobre losbienes del deudor y hacerse pago consu producto.

Ahora bien, entendemos que en elacuerdo de ‘Ampliación de plazo deobligaciones vencidas’, el plazo fue es-tablecido beneficium debitoris y, por lotanto, funcionó sólo como limitaciónde la facultad del acreedor. Es más, loscontratantes estipularon que el deudorpodrá en cualquier momento anticiparel pago de todo o parte del capital adeu-dado, caso en el cual los intereses secalcularían y pagarían sólo hasta la fe-cha del respectivo pago, sobre el mon-to de capital adeudado, conviniendo,además, que todo abono anticipado alcapital, dará derecho al deudor a undescuento.

Son dos las posibles interpretacio-nes de tal estipulación, ninguna de lascuales favorece la tesis que confronta-mos. En efecto, según una primera in-terpretación de la estipulación, el tiem-po del pago fue establecido en beneficiodel deudor, e implica una sola limita-ción: la facultad de exigirlo, porque eldeudor es el favorecido y, por lo tanto,el pago anticipado se produce median-te un acto de ejercicio de la facultad de

33 Cfr. RUGGIERO (n. 24), p. 115 y POLACCO

(n. 32), p. 184.


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al anticipar. Por el artículo 1.497, es claroque el deudor, beneficiado por el plazo,puede renunciar al beneficio. Ahora, deacuerdo con una segunda interpretaciónde la estipulación, en ella los contratan-tes facultaron expresamente al deudorpara anticipar el pago, facultad que ce-dió únicamente en beneficio de este úl-timo. Ello, porque, como se convino,los intereses se calcularían y pagaríanhasta la fecha del respectivo pago, so-bre el monto del capital adeudado, yporque, además, se acordó que los abo-nos anticipados a capital, darían dere-cho al deudor a un descuento.

El deudor, junto con renunciar albeneficio del plazo, ejercitó su facul-tad de anticipar el pago, y ni la renun-cia al beneficio del plazo ni el ejerciciode la facultad de anticipar el pago, pue-den conformarse como ofertas de pago.

El plazo del pago funciona como lí-mite de las facultades de las partes: elacreedor no puede ejercitar su derechode reclamar el pago antes del venci-miento. No puede exigir el cumplimien-to ni pretenderlo, en este sentido, portodos, Robert Pothier y Gabriel Baudry-Lacantinerie34, o sea, el vencimiento delplazo opera como condición de exigibilidaddel crédito, la deuda antes del vencimien-to es inexigible según Francesco Messi-

neo35, y lo mismo dice Biagio Brugi36.La cuestión consiste, entonces, en de-terminar cómo afecta la renuncia delplazo beneficio debitoris, y el ejerciciode la facultad de anticipar el pago, a laexigibilidad de la obligación. La tesis queconfrontamos, sostiene que la renunciaal beneficio del plazo establecido a favordel deudor, y el ejercicio de la facultadde anticipar el pago –también pactadaen interés del deudor–, no produjeronel efecto de hacer exigible la obligación.Ello, porque el acreedor no aceptó elpago ofrecido, y porque éste tampocofue declarado suficiente por sentenciafirme o ejecutoriada, con lo cual el efec-to extintivo o liberatorio de la consigna-ción no se produjo, volviendo las cosasal estado anterior al ofrecimiento de pa-go, época en la cual el plazo para el pagode las obligaciones estaba pendiente.

Que la consignación no surtió efec-tos extintivos o liberatorios, es induda-ble. Pero no sucede lo mismo con laexigibilidad de la obligación por vencimientodel plazo en beneficio del deudor. En efec-to, el deudor no pudo iniciar el procedi-miento de ofrecimiento de pago sinrenunciar al beneficio del plazo, y esteefecto se produjo, en todo caso, al ejer-citar su facultad de anticipar el pagodel capital adeudado. En efecto, la limi-tación de la facultad del acreedor dereclamar el pago, dejó de funcionar co-mo tal, y la obligación pasó a ser exi-gible, tanto para los fines sustantivoscomo procesales. Si existe plazo de

34 Cfr. Robert POTHIER, ‘Traité des obliga-tions’, Bugnet, Oeuvres de Pothier annotées et misesen corrélation avec le Code et la législations actuelle,3ª ed., Paris, P.J. Langlois, Libraire, A. DurandLibraire, 1890, II y G. BAUDRY-LACANTINERIE etL. BARDE, Trattato teorico-pratico di diritto civile.Delle obbligazioni, traducción de Bonfante, Pac-chioni y Straffa, Milán, Società Editricie Labra-ria, 1915, II.

35 Cfr. MESSINEO (n. 21), p. 219.36 Cfr. Instituciones de Derecho Civil, traduc-

ción de J. Sumo Bofarull, México D.F., Uteha,1946.



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cumplimiento, y éste beneficia al deu-dor –cuyo es el caso–, tiene como efec-to de que mientras no venza no hayexigibilidad de la obligación y, por lotanto, queda suspendida la facultad delacreedor de reclamar el pago, pero eldeudor puede pagar, imponiendo el pa-go al acreedor, bajo la sanción de moradel acreedor, pues no podría oponerle,en tal caso, el beneficio del término.Robert Pothier, en su “Traité des obli-gations”, ya citado, explicando el pagopor consignación, afirma que uno desus requisitos es si

“la deuda ha sido contraída bajouna condición, que esta condi-ción ocurra; y si se ha estipula-do un término de pago a favordel acreedor, que este términohaya vencido, pues en tanto queel acreedor no puede verse obli-gado, los ofrecimientos que sele hagan no pueden ponerlos endemora”.

Si bien el ofrecimiento de pago queinició el deudor no prosperó, la obli-gación pasó a ser pura y simple, por larenuncia anticipada del plazo, y por elejercicio –manifestado a través de la ofer-ta de pago– de su derecho, conferidoen el acuerdo, de anticipar el pago, porel cual, además de extinguir la obliga-ción, pretendió el descuento conveni-do por pagos anticipados.

Es insostenible –por ir contra la doct-rina de los actos propios– pretender quela obligación, no obstante, la renunciaanticipada del plazo que beneficiaba aldeudor, y el ejercicio por éste de su de-recho a anticipar el pago, perviva como

obligación de plazo pendiente y, por lo tan-to, inexigible, por no haber prosperadoel ofrecimiento de pago que él inició.

En cuanto al concepto de “actos pro-pios”, utilizamos el que nos sugiere elcatedrático español Luis Diez-Picazo37:

“una pretensión es inadmisibley no puede prosperar cuandose ejercita en contradicción conel sentido que, objetivamente yde buena fe, ha de atribuirse auna conducta jurídicamente re-levante y eficaz, observada porel sujeto dentro de una situaciónjurídica”.

Esta doctrina ha tenido acogida en lajurisprudencia de algunos países en ma-teria civil. Así, en España, la más an-tigua sentencia recopilada que se refie-re a los actos propios en sede civil, esde fecha 28 de mayo de 1864, o sea,anterior a la codificación española38.Por su parte, la doctrina y jurispruden-cia alemana han trabajado extensamen-te sobre el tema. Cabe advertir que loque es conocido en ese Derecho como“doctrina del retraso desleal”, introdu-ce un elemento nuevo, que es “el trans-curso del tiempo”. La Verwirkung haceinadmisible el ejercicio de un derechosubjetivo o de una facultad, si su titularha dejado transcurrir un lapso sin ha-

37 Cfr. La doctrina de los propios actos, Barce-lona, Bosch, 1963, p. 193.

38 Se refiere a la imposibilidad de intentaruna acción de nulidad de actos propios solemne-mente reconocidos. La idea de acto propio ynulidad aparece en este fallo estrechamente liga-da y esa conexión se encuentre frecuentementeen otras sentencias.


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al cerlo valer, y ese retraso, que objeti-vamente puede ser considerado comocontravención a la buena fe, ha hechosurgir en la contraparte la creencia deque no lo activará. Impone, por consi-guiente, un deber de comportarse debuena fe. Es por ello, que en ese Dere-cho, la teoría se ha elaborado sobre labase de lo que dispone el parágrafo 242del BGB que expresa: “El deudor estáobligado a efectuar la prestación comoexigen la fidelidad y la buena fe, enatención a los usos del tráfico”. Comose sabe, el sistema jurídico de la Com-mon Law difiere fundamentalmente delos sistemas continentales. Pero nos haparecido de interés incursionar breve-mente en ese Derecho, para averiguarsi existe en él una idea semejante a ladel venire. Ubicado entre las rules of evi-dence –reglas probatorias–, nos encon-tramos con el estoppel, que es un impe-dimento a una acción legal que surgede un acto propio de un hombre39, pro-duciendo un efecto netamente procesaly, por lo tanto, que debe alegarse den-tro de un proceso. En efecto, estoppel pro-vides a shield, not a sword. Es un mediode defensa general, y la puede hacervaler el demandante y el demandado;el juez no puede declararlo de oficio. Enel estoppel se le prohíbe a una personala posibilidad de desconocer cuestio-nes de hecho, si previamente ha acep-tado o reconocido tales hechos comoejecutados por él40.

No existe en el Código Civil ningu-na disposición que, en términos enfáti-cos y categóricos, consagre el deber deno contrariar conductas propias. Sin em-bargo, la regla del venire está presenteen algunos artículos dispersos, que re-gulan situaciones inconexas, pero que,sin embargo, son reveladores de queen su ratio ha actuado la regla, entreotros: artículos 1.234, 1.237,1.723 inciso2° parte final, 1.818.

En cuanto a la recepción del venireen nuestra jurisprudencia, podemos ci-tar la sentencia de fecha 12 de diciem-bre de 1988, dictada por la Corte deApelaciones de Santiago en la quiebrade Varese S.A., a propósito de una verifi-cación de créditos y su impugnaciónen el juicio de quiebra. El consideran-do 3º del fallo del tribunal de alzadadice:

“En uno de sus aspectos el prin-cipio de la preclusión impideque las partes de un proceso eje-cuten actos incompatibles conotros que ellas mismas cumplie-ron anteriormente en ese mismoproceso. Constituye lo anterioruna manifestación particular deuna regla general de Derecho,como lo es la teoría de los actospropios derivada del principio dela buena fe, y que castiga comoinadmisible toda pretensión con-tradictoria con comportamien-tos observados anteriormentepor el mismo sujeto que hacevaler dicha pretensión. En otrostérminos, el derecho no admiteque alguien actúe contra sus pro-pios actos y ésta es, precisamen-

39 Cfr. Every Men’s own lawyer, London, TheTechnical Press Ltd., 1962, p. 10.

40 El estoppel aparece según los tratadistasen el siglo XII, puede asumir diferentes formas:by record, by deed or per rem judicatam, by fact inpais or equitable estoppel, by acquiescense.



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te, la actitud adoptada por la re-currente con la invocación de lapresente causal de casación”.

Los presupuestos de aplicación dela doctrina que impide a un sujeto con-trariar sus propios actos, son los siguien-tes: una conducta jurídicamente relevan-te y eficaz, desplegada por un sujeto,frente a una situación determinada; in-tento de ejercicio por parte de dicho su-jeto de un derecho subjetivo o de unafacultad formulando una pretensión liti-giosa; contradicción entre la anteriorconducta y la pretensión litigiosa; y su-jetos intervinientes.

En la concreta situación litigiosaque motivó la tesis que confrontamos,el deudor inició un ofrecimiento de pagoy consignación. El ofrecimiento de pagoconsiste en una declaración de volun-tad dirigida al acreedor, por la que eldeudor manifiesta su firme decisión depagar inmediatamente la obligación; yla consignación consiste en el depósitoque en forma legal hace el deudor dela cosa objeto de la obligación, cuandoel acreedor no quiere o no puede reci-birla. Se trata, sin duda, de una conduc-ta jurídicamente relevante y eficaz, quepresupone como requisito de validezde la oferta que la obligación sea exigible:que si la obligación es a plazo o bajocondición suspensiva, haya expiradoel plazo o se haya cumplido la condi-ción, artículo 1.600 N° 3.

Posteriormente, deducida la ejecu-ción en su contra, el deudor –que an-tes había iniciado un ofrecimiento depago y consignación, que presuponela exigibilidad de la obligación de quese trata–, opone, entre otras, la excep-

ción 7ª del artículo 464 del Código deProcedimiento Civil, esto es:

“La falta de alguno de los requi-sitos o condiciones establecidospor las leyes para que dicho tí-tulo tenga fuerza ejecutiva, seaabsolutamente, sea con relaciónal demandado”,

que hizo consistir en la falta de exigibili-dad de la obligación, aduciendo que,como el acreedor no aceptó la consig-nación y la misma tampoco fue declara-da suficiente por sentencia firme o eje-cutoriada, el plazo para el pago de lascuotas pendientes de vencimiento, noha expirado, por lo que el acreedor nopuede reclamar su cumplimiento. Laoposición de tal excepción, fundada enla falta de exigibilidad de la obligación,constituye una pretensión litigiosa deldeudor.

La excepción de falta de exigibilidadde la obligación es incompatible con elofrecimiento de pago y consignación ini-ciado por el deudor. En efecto, para quela oferta sea válida, si la obligación es aplazo o bajo condición suspensiva, es ne-cesario que haya expirado el plazo o sehaya cumplido la condición. Hecha laconsignación, el deudor pidió al juez com-petente según el inciso final del artículo1.601, que ordenara ponerla en conoci-miento del acreedor, con intimación derecibir la cosa consignada. Para la ofer-ta y consignación, el deudor hubo de afir-mar la exigibilidad de la obligación objetodel ofrecimiento de pago, o sea, afirmóque el plazo para pagar había expirado.No puede ser más manifiesta la incom-patibilidad entre la gestión judicial de


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al ofrecimiento de pago y consignación, yla excepción de falta de exigibilidad dela misma obligación que antes fue obje-to del ofrecimiento de pago.

En fin, la identidad de sujetos –últi-mo presupuesto del venire contra factumproprium non valet–, también concurreen la especie. El deudor es el sujeto ac-tivo, o sea, quien observa una conductavinculante –a saber, el ofrecimiento depago– y que, no obstante, este proce-der suyo, posteriormente despliega otraactitud en la pretensión procesal. Estoúltimo sucede al oponer el deudor laexcepción de falta de exigibilidad de lamisma obligación, cuya oferta de pagoexigía que el plazo pendiente de venci-miento hubiera expirado. Como lo ex-plica María Fernanda Ekdahl, en su me-moria de prueba, La doctrina de los actospropios. El deber jurídico de no contrariarconductas propias pasadas, la conductacontradictoria emplazada en una preten-sión requiere ineludiblemente su com-paración con otra conducta preceden-te, efectuada por la misma persona. Seentiende, entonces, que como es necesa-rio comparar la actuación anterior y pos-terior del sujeto activo –en la especie,el deudor–, ambas actuaciones debenemanar de una misma parte.

Estando cumplidos los presupues-tos del venire contra factum proprium nonvalet, cabe referirse a la sanción jurídi-ca por la pretensión contradictoria in-vocada. No hay acuerdo doctrinario nijurisprudencial sobre el particular.

El catedrático español Luis Diez-Pi-cazo, antes citado, señala que la preten-sión contradictoria constituye un actoque el ordenamiento no puede proteger,sino reprobar. Se pregunta, entonces,

¿qué sanción, de las típicas conocidas,debe serle aplicada? Cabría pensar, aprimera vista, en la imposición de undeber de resarcimiento del daño. Enesta hipótesis lo sancionado no sería pro-piamente la conducta contradictoria sinoel daño causado, y al obligar al autordel perjuicio a pagar una indemnización,estaríamos aplicando las reglas sobreefectos que produce el daño, y no la doc-trina del acto propio. También se citancomo sanciones posibles la inoponibili-dad; la nulidad absoluta –hay en el actopropio una conducta ilícita prohibidapor la ley y los actos prohibidos adole-cen de objeto ilícito–; la pérdida del de-recho; y, en fin, la inadmisibilidad de lapretensión contradictoria sería la san-ción adecuada frente a un supuesto decontravención del deber jurídico de nocontrariar conductas propias anteriores.Por esta última se inclina Luis Diez-Pi-cazo, pues según él, la doctrina de losactos propios no produce otro efectoque la inadmisibilidad de la pretensióncontradictoria. Esto significa que el su-jeto pasivo podría oponerse a lo que hasoli-citado el sujeto activo en su presenta-ción –el deudor, en la concreta situa-ción litigiosa que motivó la tesis que con-frontamos– o, bien, constituir la regladel venire contra factum proprium non valetel fundamento de su demanda, recla-mando la infracción y señalando que hayincompatibilidad en las conductas ante-riores y posteriores del demandado41.

41 Cfr. María Fernanda EKDAHL, La doctrinade los actos propios. El deber jurídico de no contrariarconductas propias pasada, Santiago, Editorial Ju-rídica de Chile, 1989, p. 119, N° 138.



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Como quedó dicho, es totalmentefactible para el deudor, llegado el venci-miento de la obligación, liberarse, porel pago, del vínculo obligatorio, ofrecien-do al acreedor primero y en su caso con-signando después. Sin duda, que la pres-tación a ejecutar deberá ajustarse a losrequisitos objetivos de la solutio (o paga-mento de una deuda), la identidad, in-tegridad e indivisibilidad, y a las circuns-tancias apropiadas de tiempo y lugar.

En el acuerdo de ‘Ampliación deplazo de obligaciones vencidas’, el deu-dor reconoce adeudar al acreedor unadeterminada suma de dinero, que paga-rá en cuotas. Al tiempo de deducirse laacción ejecutiva en su contra, algunas cuo-tas estaban pendientes de vencimiento.Enseguida, el deudor sostiene que pagóesa obligación con el crédito que él, a suvez, tiene contra el acreedor, y que elrequisito de que ambas deudas seanactualmente exigibles, previsto por el N°3 del artículo 1.656, supone la acepta-ción pura y simple del acreedor de laoferta de pago.

El pago por consignación es un pa-go y, por lo tanto, está regido por el prin-cipio de la exactitud de la prestación que,como se sabe, se descompone en la iden-tidad de la prestación, en la integridadde la prestación y en la indivisibilidadde la prestación. El deudor, haciendotabla rasa del principio de la exactitudde la prestación, intentó conformar unofrecimiento de pago, mediante la com-pensación de sus obligaciones con lasdel acreedor, por lo que en su concep-to, una vez rechazada la compensaciónpor el acreedor, no hubo renuncia alplazo, pues ella no obtuvo el fin busca-do, cual era la extinción recíproca de

ambas deudas hasta la concurrencia desus valores. De lo expuesto se advierteque la consignación –que se define co-mo el depósito que en forma legal haceel deudor de la cosa objeto de la obliga-ción, cuando el acreedor no quiere ono puede recibirla– no consistió en elpago íntegro de la deuda, sino en unaauténtica compensación de deudas dedinero, líquidas y actualmente exigibles.

Los modos de extinción de la obli-gación son los distintos hechos o nego-cios a virtud de los cuales la obligacióndeja de existir. En este sentido generalson, pues, causas de extinción todas aqué-llas que ponen fin a la obligación –a di-ferencia de la nulidad, que opera sobreun acto o contrato originariamente invá-lido–, tanto las que producen ese efectopor el cumplimiento de la obligación –mo-do el más natural de extinción del dere-cho de crédito– como aquellas otras enque la extinción se produce por algúnmodo de satisfacción del acreedor distin-to del cumplimiento mismo o, aun, sinque el acreedor llegue a ser satisfecho.

Entendemos que la extinción de lasobligaciones viene regulada por leyesde carácter imperativo, por lo que su es-tructura, esto es, sus requisitos y efec-tos, no puede ser alterada, modificadani derogada por la voluntad de las par-tes, a menos, claro, que ello esté expresa-mente permitido por la propia ley. Eneste sentido, la extinción de la obliga-ción sobrevendrá como consecuencia delcumplimiento de los requisitos del mo-do de extinción de que se trate, y unavez configurada legalmente la causa de ex-tinción de la obligación, sus efectos pro-pios se producirán inmediatamente exlege y no ex voluntates. Lo anterior, se


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al desprende de lo que dispone el artículo1.545, de acuerdo con el cual las obli-gaciones pueden extinguir por el con-sentimiento mutuo de las partes, quetoma el nombre de resciliación, o porcausas legales, que son los modos deextinción que en forma incompleta enu-mera el artículo 1.567.

Por otra parte, lo que caracteriza esen-cialmente al procedimiento ejecutivo, yque lo diferencia del ordinario y de losotros procedimientos especiales, es la exi-gencia de un título ejecutivo como ele-mento indispensable para que la ejecu-ción pueda iniciarse. Por lo anterior, sedice que “las acciones ejecutivas sonacciones tituladas”. Por lo mismo, sedice “que no se dirige este juicio a decla-rar derechos dudosos o controvertidos,sino a llevar a efecto los que se hallabanreconocidos por actos o en títulos de talfuerza que constituyen una vehementepresunción de que el derecho del actores legítimo y está suficientemente pro-bado para que sea desde luego atendi-do”. Dada la importancia del título eje-cutivo se han estudiado profundamentesus diversos aspectos. Uno de ellos serefiere a la naturaleza del título ejecuti-vo, que para algunos es un acto o nego-cio –Enrico Tulio Liebman y EnricoRedenti– y, para otros, es el documentoal cual atribuye la ley mérito suficientepara hacer valer la acción ejecutiva. Laopinión más aceptada en la doctrina –Fran-cesco Carnelutti, Leonardo Prieto Castro,Manuel Serra Domínguez– consideraal título ejecutivo como el documentoidóneo que, según la ley, posibilita elejercicio de la acción ejecutiva.

La doctrina nacional ha definido eltítulo ejecutivo como: “un documento

que deja constancia de una obligaciónlíquida y actualmente exigible, al quela ley da la fuerza suficiente para exi-gir la garantía jurisdiccional del em-bargo”; concepto éste que enfatiza, deentrada, la naturaleza documental deltítulo. Según la definición –habitual enla cátedra de Derecho Procesal–, el títu-lo ejecutivo, para ser tal, debe dar cuen-ta, por sí mismo, de una obligaciónlíquida y actualmente exigible. Con to-do, en nuestro Derecho la necesidadde estructurar un concepto de títuloejecutivo arranca de la manifiesta com-probación de no existir en la ley unadefinición o concepto legal que puedeutilizarse. En efecto, el artículo 434 delCódigo de Procedimiento Civil se limita aenumerar tales títulos. El primer ante-cedente jurídico nacional sobre la ma-teria es el antiguo DL sobre juicio eje-cutivo de 1837, y tenía al menos lavirtud de predicar la peculiaridad bá-sica del título ejecutivo y en su artículo1° disponía que: “no se puede deman-dar ejecutivamente, sino en virtud deun título que, según la lei traiga apare-jada ejecución”.

En la vieja y conocida disputa entorno a la naturaleza del título –disputareferida al carácter negocial o documen-tal de ese título–, en nuestro país, comoen la mayoría de los Derechos, debeoptarse por esta última condición, o sea,la documental, característica que en ladefinición antes transcrita se en-fatiza.La condición documental del título re-sulta definitivamente del artículo 434 N°3 del Código de Procedimiento Civil, queincluye entre los títulos no el avenimien-to, esto es, el negocio jurídico, sino la“acta de avenimiento”, o sea, al docu-



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42 Cfr. En este sentido sentencia de fecha27 de junio de 1966 publicada en la Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomo LXIII, 2ª parte,sección 1ª, p. 232.

43 Cfr. Enrico Tulio LIEBMAN, Manual de De-recho Procesal, Buenos Aires, Ediciones Jurídi-cas Europa-América, 1980, p. 156.

44 Cfr. En este sentido la sentencia de laCorte de Apelaciones de Concepción de fecha14 de julio de 1967 publicada en la Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomo LXIV, 2ª parte,sección 1ª, p. 236 y ss.

45 Cfr. Jaime AZULA CAMACHO, Manual deDerecho Procesal Civil, Sante Fe de Bogotá, Temis,1987, tomo IV, parte especial, p. 10.

mento que da testimonio de dicho ne-gocio, y la Corte Suprema ha declara-do que en Chile, la ley no ha dado mé-rito ejecutivo a los negocios jurídicos,sino a documentos que los contenga ose refieran a ellos42. No era ésta la con-cepción de Enrico Tulio Liebman43,quien propiciaba el carácter negocial ydecía que hay una categoría de acto quela ley reconoce necesarios y, al mismotiempo, suficientes para legitimar la de-manda con la cual se promueve la eje-cución. Consecuente con el carácternegocial Liebman diría que hay unacategoría de actos que la ley reconoce.Esos actos se llaman títulos ejecutivos.

El título –y en esto hay coinciden-cia doctrinaria–, debe dejar constanciade fidedigna de la existencia de unaobligación, en tal grado, que FrancescoCarnelutti lo ha asimilado a una pruebaprivilegiada en opinión que es seguidapor la jurisprudencia chilena44, o comolo ha explicado un autor, que el docu-mento sea plena prueba, en otras pala-bras, aquélla que obliga al juez a tenerel hecho por cierto, a la que debe dar-se credibilidad45. Se desprende de lo

anterior que el testimonio que resultadel título no puede merecer objeción,dudas ni discusiones, en relación conla obligación ni tampoco, según vere-mos, en relación con sus sujetos. Es,pues, el atributo de la certeza46.

El tercer elemento, resaltado en ladefinición de título ejecutivo, señala lascaracterísticas de la obligación, que enuna obra clásica del Derecho Procesalse exige que sea pura o de condición cum-plida47. En nuestro Derecho, creemos,que la exigencia antes referida tiene lí-mites precisos. En efecto, discutiéndo-se el artículo 456 del Proyecto de ac-tual Código de Procedimiento Civil, hoyartículo 434, en sesión 24, de fecha 26de noviembre de 1901, el comisionado

“señor Richard –y la cita es tex-tual– observa que no basta paraque haya título ejecutivo, la exis-tencia de una escritura pública,si ella no da testimonio de unaobligación determinada i actual-mente exigible...”.

La Comisión juzga de toda evidenciaque el título ejecutivo supone la existenciade una obligación exigible48.

46 Cfr. Salvatore MAZAMUTO, “Problemi emomenti dell’esecuzione i forma specifica”, enAA.VV., Proceso e tecniche di attuazione dei dirirri,a cura de Salvatote Mazzamuto, presen-tazionedi Salvatore Sangiorgi, Napoli, Jovene, 1989,pp. 453-480.

47 Cfr. Ramiro PODETTI, Tratado de las Eje-cuciones, Buenos Aires, Ediar S. A., 1952, p. 94.

48 Actas de la Comisión Mixta de Senadores iDiputados encargada de informes sobre los Proyectosde Códigos de Procedimiento Civil i Criminal,Santiago, 1904, p. 173.


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al La definición de título ejecutivo, pro-viene de un destacado procesalista na-cional49 que adhiere a la concepción deltítulo como documento, pero que a lahora de fijar los requisitos del mismo–esto es, como prueba documental delcrédito–, exige que el título llene losque son propios de la obligación, a sa-ber, obligación líquida y actualmenteexigible, con lo cual, al final de cuen-tas –al parecer inadvertidamente–, vie-ne a postular el carácter negocial deltítulo, doctrina que expresamente a re-chazado en sus publicaciones.

Por lo señalado, parece preferibletranscribir la definición que del títuloejecutivo daba en su Derecho Procesal,el profesor don Darío Benavente G. Pa-ra él el título ejecutivo:

“es aquel documento que dacuenta de un derecho indubita-ble, al cual la ley atribuye la su-ficiencia necesaria para exigir elcumplimiento forzado de la obli-gación en él contenida”.

Según esta definición, para que un ins-trumento tenga fuerza ejecutiva es ne-cesario, en primer término, que conten-ga un derecho cierto. En segundo lugar,dicho documento debe legalmente te-ner una suficiencia necesaria que se expre-sa también en términos que el título eje-cutivo debe bastarse a sí mismo. En este

sentido, la Corte Suprema ha falladoque:

“la obligación ejecutiva debeconstar en el título mismo con losrequisitos ya señalados (exigi-bilidad y liquidez), O que, comose ha dicho en otras oportunida-des, debe bastarse a sí mismo”.

La aptitud o idoneidad de que se tratadebe ser bastante para exigir el cum-plimiento forzado de la obligación con-tenida en el título. Por ello, la doctrinay la jurisprudencia afirman que el títu-lo debe llevar en sí mismo aparejadala ejecución. En este sentido, se sostie-ne que el título:

“debe contener una obligaciónde dar, hacer o no hacer, lo quees evidente, ya que de lo contra-rio no existiría obligación o deu-da cuyo cumplimiento pudieraexigirse por la vía ejecutiva”.

En la concreta situación litigiosaque motivó la tesis que confrontamos,el acuerdo de ‘Ampliación de plazo deobligaciones vencidas’, otorgado porescritura pública, da cuenta de una obli-gación de dar indubitada, cual es la deldeudor de pagar al acreedor determina-da suma de dinero en capital, más in-tereses y, además, en el acuerdo cons-ta fehacientemente la forma en que eldeudor se obligó a pagar el capital quereconoció adeudar, y los intereses.

Los contratantes convinieron que laobligación de pagar el capital y los inte-reses, sería pagada a plazo, y al efectofijaron las fechas de pago, y por efecto

49 Cfr. Raúl TAVOLARI O., “¿Puede invocarsecomo título ejecutivo en contra del tercerposee-dor de la finca hipotecada la sentenciadictada contra el deudor personal en un juicioeje-cutivo”, Tribunales, Jurisdicción y Proceso,Santiago, Editorial Jurídica, 1991, p. 92.



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del plazo estipulado beneficium debitorisla obligación no podía exigirse antes deexpirar el plazo, artículo 1496, pero eldeudor podía renunciar al plazo. Ello,porque los contratantes no estipularonlo contrario, y porque convinieron ex-presamente que el deudor podría encualquier momento anticipar el pago detodo o parte del capital adeudado. Estaestipulación pone de manifiesto que laanticipación del pago no acarrearía alacreedor perjuicios que por medio delplazo éste se propuso manifiestamenteevitar, artículo 1.497.

Sin duda, dentro del conjunto de fa-cultades con que la ley protege el inte-rés del deudor en la obligación, está lade liberarse de la obligación. Cuandoel pago –esto es, la exacta y puntual eje-cución de la prestación convenida– noha podido tener realidad por una causaque no le es imputable al deudor, no esjusto que continué obligado indefinida-mente y debe disponer de un procedi-miento o mecanismo para liberarse. Ésta–y no otra– es la idea que preside el es-quema del ofrecimiento de pago segui-do de la consignación, de que trata el §7 del título XIV del libro 4º del CódigoCivil, y que es el procedimiento ideadopor la ley a favor del deudor para libe-rarlo de su obligación mediante la puestaa disposición de la autoridad judicial dela cosa debida. La consignación, porconsiguiente, es un subrogado del cum-plimiento en el ámbito de las obligacio-nes de dar, ya que son las que puedenser objeto de esa puesta a disposiciónde la que se trata. El ofrecimiento depago opera como un presupuesto de laliberación del deudor mediante la con-signación. Sólo cuando el acreedor re-

húsa sin justa causa el pago puede eldeudor recurrir a la consignación paraliberarse, lo que quiere decir que no eslibre de aceptar o no, de liberar o no aldeudor. El acreedor está obligado a acep-tar el pago y liberar al deudor si el pagoo cumplimiento reúne los caracteres es-tipulados en la obligación, y también lospropios del pago o cumplimiento, comolo es la integridad de la prestación. Con-curriendo estas circunstancias, todo re-chazo de la prestación será injustifica-do y habilitará al deudor para consignar.

El deudor, a fin de liberarse de laobligación, inició el procedimiento depago por consignación. Entre los requi-sitos de fondo de la oferta, que es el actopor el cual el solvens manifiesta al acree-dor su intención de pagar, está la deefectuarse en momento oportuno, o sea,cuando corresponda, lo que significa unavez que la obligación se haya hecho exigible.La regla 3ª del artículo 1.600 no se ocu-pó de las obligaciones puras y simples,porque es de toda evidencia que en ellasla oferta puede hacerse en cualquiermomento, pero sí se reguló el caso delas obligaciones condicionales y a pla-zo. Dispone la regla citada: “que si laobligación es a plazo o bajo condiciónsuspensiva” es necesario que: “haya ex-pirado el plazo o se haya cumplido lacondición”. El Código Civil sólo se re-fiere a las obligaciones condicionalesde condición suspensiva, porque entanto ella no se cumple, no hay relaciónobligatoria, y si el deudor paga puederepetir lo pagado, artículo 1.485. Aho-ra, que la oferta no puede hacerse pen-diente el plazo, debe entenderse sólopara los casos en que el deudor no tie-ne facultad de renunciarlo y, por el con-


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al trario, si el deudor se ha reservado elderecho a pagar anticipadamente o elplazo es en su mero beneficio, y el acree-dor no quiere recibirlo, bien puede re-currir a la consignación para efectuarlo.

El deudor pudo recurrir al procedi-miento de pago por consignación, por-que como ya se ha señalado, tenía facul-tad para renunciar el plazo, pues éstefue establecido beneficium debitoris, y por-que, además, los contratantes convinie-ron que el deudor podrá en cualquier mo-mento anticipar el pago de todo o partedel capital adeudado, caso en el cual losintereses se calcularían y pagarían sólohasta la fecha del respectivo pago, so-bre el capital adeudado; pactándose quetodo abono anticipado a capital daráderecho a la deudora a un descuento. Elinicio del procedimiento de pago porconsignación, compuesto de la oferta yconsignación, revelan que el deudor, afin de liberarse de la obligación y de pasohacer efectivo su derecho a un descuentopor prepago, por una parte, renunció alplazo –lo que sabemos que podía perfec-tamente hacer– y, por otra, ejerció lafacultad de anticipar el pago, que se leotorgó expresamente en el acuerdo, y através del prepago pretendió el descuen-to pactado para ese caso en su favor.

Ahora bien, la renuncia del plazo be-neficium debitoris, y el ejercicio de la fa-cultad de anticipar el pago para obte-ner, además, el descuento, produjo elvencimiento del plazo; el plazo suspensi-vo expiró como consecuencia del proce-dimiento de pago por consignación queinició el deudor. Entonces, la obligacióna plazo dejó de ser tal y se transformó, porobra de los actos del deudor, en pura ysimple, esto es, en actualmente exigible.

El título, que lo es la escritura pú-blica que contiene el acuerdo de ‘Am-pliación de plazo de obligaciones venci-das’, da cuenta, como quedó señalado,de un crédito o derecho personal indu-bitable del acreedor en contra del deu-dor, y a esa escritura pública la ley atribu-ye la suficiencia necesaria para exigirel cumplimiento forzado de la obliga-ción de que ella da cuenta. Sin embar-go,en la tesis que confrontamos, la escri-tura pública en cuestión no daría cuen-ta de una obligación actualmente exigi-ble, pues según la obligación de pagarel capital y los intereses reconocidosadeudar es una obligación a término o aplazo, término o plazo que al tiempo dededucirse la acción ejecutiva por el co-bro de la totalidad de la obligación –ca-pital e intereses–, estaba pendiente, puesno había vencido, no pudiendo, por lotanto, el acreedor reclamar el pago dela misma.

Tal afirmación, lleva a interrogarsesi la exigibilidad de la obligación porvencimiento del plazo –en este caso, porrenuncia del deudor, y por el ejerciciopor éste de la facultad de prepagar se-gún lo pactado–, puede constar, lo mis-mo que el plazo, en el título ejecutivo, quelo es la escritura pública. En el títuloejecutivo, entendido como prueba docu-mental del crédito, constará la existenciadel crédito y de la obligación correlati-va, y también las cláusulas especialesdel contrato mediante las cuales se leagregan modalidades, como la condi-ción y el plazo, que, por definición, nose presumen y deben expresarse. Pero,¿es posible exigir, como requisito de laestructura del título ejecutivo –que es do-cumento, y no acto–, que éste de cuen-



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ta en forma indubitada del cumplimien-to de la condición suspensiva –hechofuturo e incierto–, o de la extinción delplazo suspensivo por renuncia del pla-zo por el deudor, por el ejercicio de lafacultad de éste de anticipar el pagocuando ello no acarree al acreedor unperjuicio que por medio del plazo se pro-puso manifiestamente evitar? La modi-ficación de los efectos –derechos y obli-gaciones– del crédito del acreedor, encuanto contrato, mediante cláusulas es-peciales, debe constar en el título ejecuti-vo, porque de no ser así, el derecho delacreedor, del cual el título ejecutivo esprueba documental, nacería puro y sim-ple y, por consiguiente, exigible de in-mediato. Entonces, quiere decir que laexigibilidad de la obligación –por elcumplimiento de la condición suspen-siva o por la extinción del plazo suspen-sivo–, si bien integra la acción ejecuti-va, no pertenece al título ejecutivo.

Si el título ejecutivo necesitara paraser tal, dar cuenta de obligaciones ac-tualmente exigibles, esto es, puras y sim-ples, no sujetas ni a condición ni a plazo,las obligaciones sujetas a modalidades–tan frecuentes en el tráfico contrac-tual–, no podrían documentarse en títu-los ejecutivos, pues el título nacería ine-ficaz ab initio por la simple razón, tansimple como absurda, que el cumplimien-to de la condición y la expiración delplazo, ambos hechos futuros, no podránjamás constar indubitadamente en eltítulo. Según esta conclusión, sólo loscréditos puros y simples y las obligacio-nes correlativas, también puras y sim-ples, accederían a la ejecución forzadadel juicio ejecutivo, y para los demáscréditos y obligaciones, sólo quedaría

la vía de los procedimientos, ordinarioso especiales, declarativos de derechos,en los cuales se invocaría un título eje-cutivo, por ejemplo, de los descritosen el Código de Procedimiento Civil, perocuya ejecución forzada sólo podráobtenerse una vez dictada sentenciadefinitiva condenatoria firme en con-tra del obligado.

Sin perjuicio de reconocer que ladoctrina y la jurisprudencia exigen laautarquía del título ejecutivo, sostene-mos que no existen razones valederaspara incrustar en la estructura del títuloejecutivo –que curiosamente esos mis-mos autores y sentencias, conceptúandocumentalmente, siguiendo a Carne-lutti–, un requisito que es propio del con-trato o, más precisamente, de los efectos–derechos y obligaciones– del mismo.Así como no es el título ejecutivo el queno es actualmente exigible, sino que loson los efectos del negocio jurídico queél contiene, y que es extraño al título,así también la obligación es actualmen-te exigible, cuando sus efectos no estánsuspendidos por modalidades, como lacondición o el plazo, y tanto el cumpli-miento de la condición como la expira-ción del plazo son hechos que se verifi-can fuera del título. Entonces, el requisitode que la obligación sea actualmente exi-gible, no es un requisito del título ejecu-tivo –en su concepción documental–,sino una condición de exigibilidad delos efectos del negocio jurídico, esto es,de los derechos y obligaciones que ema-nan de él.

No hay duda que incumbe al acree-dor desahogar la carga de la pruebade que, además de estar premunido deun título ejecutivo de los descritos por


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al la ley, la obligación de que da cuentaindubitablemente el título, en sus efec-tos, del todo extraños a la estructuradel título, son puros y simples –actual-mente exigibles, a los fines de la ejecu-ción–, por cumplimiento de la modali-dad que suspendía sus efectos, llámesecondición o plazo.

En la concreta situación litigiosa quemotivó la tesis que confrontamos, elacreedor debía probar y lo hizo con ple-na prueba instrumental que el deudorhabía renunciado al plazo establecido be-neficium debitoris, y que, además, habíaejercido el derecho de anticipar el pagodel capital adeudado, aspirando por elloal premio o descuento por el pago anti-cipado. En efecto, el procedimiento depago por consignación que inició el deu-dor, es plena prueba instrumental, queno admite otra en contrario, que el deu-dor renunció al plazo establecido benefi-cium debitoris, y que el mismo ejerció elderecho de anticipar el pago del capitaladeudado, aspirando al descuento o pre-mio pactado.

El acreedor, como no podía ser deotra forma, rechazó la oferta del deu-dor, no obstante que ésta sólo tiene deoferta el nombre, porque sustantivamen-te ella no corresponde a la definición dela misma, según la cual la oferta es elacto por el que el solvens, que puede serel propio deudor o un tercero, mani-fiesta al acreedor su intención de pagar.Aunque sea obvio decirlo, la oferta esuna oferta de pago y, por lo tanto, quedaregida por las reglas generales del pagoo solución efectiva del § 1 del título XIV

del libro 4º del Código Civil. El pago esel total cumplimiento de la prestación,llevado a cabo por el deudor con áni-

mo de extinguir la obligación, por lo queentre los requisitos del cumplimiento opago, figura la prestación de lo que sedebe o requisitos objetivos del pago. Ba-jo el título prestación de lo que se debe–requisitos objetivos o elementos rea-les del pago–, se trata de lo que se debe daren pago50. El Código Civil emplea una fra-se decisiva, al empezar el artículo 1.569,que dispone “El pago se hará bajo to-dos los respectos en conformidad al te-nor de la obligación”, el principio estáconfirmado en la misma definición delpago que da nuestro Código y que reco-gió de la feliz expresión del DerechoRomano: es la prestación de lo que sedebe, dice el artículo 1.568. Pues bien,según la identidad de la prestación, elpago debe tener contenido idéntico a loestipulado, como manera de resguardar-se el derecho del acreedor, a quien nose puede instar a recibir una prestacióndiversa, ni aun a pretexto de ser de igualo mayor valor económico. Enseguida,un segundo supuesto del requisito de laexactitud del pago representa el cum-plimiento en el todo, íntegramente, porcompleto. Para este efecto el Código Ci-vil emplea el giro pago total, así, segúnel artículo 1.591 inciso 2°, el pago totalde la deuda comprende el de los intere-ses e indemnizaciones que se deban. Enfin, el tercer aspecto del requisito de laexactitud del pago lo es el de la indivisi-bilidad de la prestación. Su fundamentolo daba en tiempos de actividades máspausadas y moneda más estable Pothier,quien decía que:

50 Cfr. Ludovico BARASSI, Teoría Generale delleObligazioni, Milano, Giuffré, 1948, tomo III, p. 39.



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“El acreedor tiene interés en re-cibir de una vez una fuerte can-tidad con la que puede negociar,antes que varias sumas peque-ñas en diferentes momentos detiempo, cuyo empleo es difícily, además, se van gastando im-perceptiblemente, a medida quese van recibiendo”.

La regla está consagrada en el artículo1.591 inciso 1 del Código Civil, según lacual: “El acreedor no puede obligar alacreedor a que reciba por partes lo quese le deba”.

Ahora bien, la oferta del deudor,¿cumplió el requisito de la integridad dela prestación, y de sus derivados: identi-dad, exactitud e indivisibilidad? ¿Mere-ce esa oferta, llamarse oferta de pago?En la oferta de pago del deudor se diceque la obligación, objeto del ofrecimien-to de pago, fue contraída a plazo, agre-gándose que el deudor podía pagar an-ticipadamente, evento que lo facultabapara obtener un descuento. La obliga-ción, se reconoce, era líquida. Ensegui-da, el deudor ofreció pagar dicha obliga-ción en parte con una suma en dinero,y el saldo de la misma, lo compensó conla deuda que a su vez el acreedor tiene con él.

En estricta verdad, la oferta del deu-dor, antes descrita, no es una oferta depago, sino de compensación. La oferta decompensación no es un subrogado delpago, y ningún Derecho vigente la con-sagra. El ofrecimiento de pago y consig-nación es un subrogado del pago, por-que sustituye o suple al cumplimientoen sentido genuino, pero, precisamenteporque se trata de un subrogado del pa-go, la oferta y la consignación quedan

regidas por el principio de la integridaddel pago, y sus derivados, ya tratados,identidad, exactitud e indivisibilidad.

Sin duda, el deudor actúa con causatorpe, la misma que la doctrina refiereal tratar de la inhabilidad para alegarla nulidad absoluta al contratante quecelebró el contrató sabiendo o debien-do saber el vicio que lo invalidaba, yque como sanción queda privado de latitularidad de la acción de nulidad. De-cimos con causa torpe porque el Códi-go Civil no consagra, como subrogadodel pago, el pago por compensación, yque de aceptarlo –cosa que no hace– seregiría por normas completamente dis-tintas de las del pago, porque desde lue-go faltaría la exactitud de la prestación.El deudor incurre en un error de dere-cho, al pretender estructurar una moda-lidad del pago, como lo es el pago porconsignación, mediante un ofrecimien-to, no de pagar, sino de compensar obli-gaciones. No está demás recordar quesegún el artículo 1.599:

“la consignación es el depósitode la cosa que se debe, hecho a vir-tud de la repugnancia o no com-parencia del acreedor a recibir-la o de la incertidumbre acercade la persona de éste, y con lasformalidades necesarias, en ma-nos de una tercera persona”.

La suficiencia del pago –aunque es-trictamente pago no hubo–, no puedequedar entregada al arbitrio del deudor,y ante el rechazo del acreedor, deberesolverse por sentencia firme o ejecuti-va, pues, en la especie, el tribunal queconoció de la consignación y que orde-


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al nó la intimación de recibir la cosa con-signada, se declaró incompetente. Segúnel artículo 1.603 inciso 2° la suficienciadel pago por consignación –no de la com-pensación por consignación– será califi-cada en el juicio que corresponda pro-movido por el deudor o por el acreedorante el tribunal que sea competente se-gún las reglas generales. Efectuada laintimación judicial al acreedor para quereciba la cosa ofrecida y si el deudor seniega a recibirla –que fue el caso– o na-da dice, el deudor deberá entablar unjuicio, pidiendo que se declare la sufi-ciencia del pago; pero ella también pue-de discutirse en un juicio deducido porel acreedor. Hay acuerdo que este jui-cio del acreedor o del deudor no tienepor que necesariamente ser uno desti-nado exclusivamente a esta finalidad.Existe consenso que el acreedor puedeiniciar cualquier acción –incluso la ejecu-tiva– que se funde en el incumplimien-to, tales como la ejecución forzada, laresolución con indemnización de per-juicios, etcétera. Ante la demanda, eje-cutiva u ordinaria, el deudor opondrála excepción de pago y para aceptarla orechazarla el tribunal deberá calificar laconsignación.

En la especie, el acreedor dedujoacción ejecutiva contra el deudor, y de-bió accionar judicialmente en virtud delo dispuesto por el inciso 3° del artícu-lo 1.603. Según esta disposición, el juezque ordenó la notificación de la con-signación, a petición del deudor, po-drá declarar suficiente el pago si elacreedor no prueba dentro del plazode treinta días hábiles contados desdedicha notificación la circunstancia deexistir juicio pendiente en el cual deba

calificarse la suficiencia del pago. El deu-dor no iniciará juicio alguno de califi-cación, y esperará el transcurso de dichoplazo; si el acreedor lo demanda opon-drá la excepción de pago en la formaantedicha y se calificará la consigna-ción en dicho juicio. Si el acreedor noprueba su existencia, el mismo tribu-nal que ordenó la notificación del de-pósito declarará a petición del deudorla suficiencia del pago.

Llama la atención que a la acciónejecutiva deducida por el acreedor, eldeudor no haya opuesto in limine la ex-cepción de pago de la deuda –a fin deque en dicho juicio se calificara su con-signación–, sino que opusiera a la eje-cución la excepción 7ª del artículo 464del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“La falta de alguno de los requi-sitos o condiciones establecidospor las leyes para que dicho tí-tulo tenga fuerza ejecutiva, seaabsolutamente, sea con relaciónal demandado”.

Sin duda, su objetivo era obtener elrechazo de la acción intentada en sucontra, porque, si bien opuso la excep-ción de pago de la deuda, lo hizo luegode oponer la excepción 7ª del artículo464 del Código citado, que, como sabe-mos, fundó en que el título ejecutivono era tal, porque no daba cuenta deuna obligación actualmente exigible;también opuso la excepción de com-pensación, lo que viene a confirmar al-go ya sabido, esto es, que el deudorinició el procedimiento de ofrecimien-to de pago y consignación, no con lafinalidad –propia de este subrogado del



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pago– de extinguir la deuda medianteel pago de la obligación, sino a travésde la compensación, modo de extin-guirse las obligaciones, del todo distin-to, y para lo cual el deudor afirma uni-lateralmente ser titular de un créditocontra el acreedor.

La falta de título ejecutivo en el queinsiste la tesis que confrontamos me-rece una reflexión final.

Para que pueda exigirse ejecutiva-mente el cumplimiento de una obliga-ción, es indispensable la concurrenciade los siguientes requisitos copulativos:

1) que la obligación de cuyo cumpli-miento se trata conste de un títu-lo al cual la ley le atribuye méri-to ejecutivo, artículos 434, 540y 544 del Código de ProcedimientoCivil. En cuanto a este requisito,que según el fallo falta, es delcaso señalar que toda obligacióncuyo cumplimiento se pretendeobtener mediante un juicio eje-cutivo requiere la existencia deun título, en el cual consta, de ma-nera fehaciente e indubitada, lareferida obligación. Este antece-dente básico de la acción ejecuti-va, se define como aquella decla-ración solemne a la cual la ley leotorga, específicamente, la fuer-za indispensable para ser el an-tecedente inmediato de una eje-cución, nulla executio sine título.Para que un título tenga fuerzaejecutiva, es necesario a) que seade los que la ley enumera comotales y b) que, en su otorgamien-to, se hayan observado las dis-posiciones pertinentes de la leytributaria o, en subsidio, se acre-

dite el pago de la contribución yde la multa respectiva;

2) que la obligación sea actualmen-te exigible, artículos 437, 530 y544 del Código de Procedimiento Ci-vil. Se entiende por obligación ac-tualmente exigible aquélla que,en su nacimiento o ejercicio, nose halla sujeta a ninguna modali-dad, esto es, a ninguna, condición,plazo o modo. Por consiguiente,cumplida la condición, vencidoel plazo, o satisfecho el modo, laobligación podrá ejecutarse. Seañade que la exigibilidad de laobligación debe ser actual –debeexistir en el momento mismo enque la ejecución se inicia–, por-que también en ese instante debenconcurrir todos los requisitos quehacen procedente la acción ejecu-tiva. Explicando lo anterior, elprofesor Mario Casarino Viterbo–de dilatada trayectoria en la cá-tedra de Derecho Procesal–, en-señaba que si la obligación es con-dicional, debe acompañarse a lademanda ejecutiva la constanciafehaciente de haberse cumplidola condición; o si la obligaciónes a plazo, debe acreditarse el ven-cimiento del plazo. Enseguida, elprofesor Casarino recuerda quesegún lo que dispone el artículo1.552, en los contratos bilatera-les ninguno de los contratantesestá en mora dejando de cumplirlo pactado, mientras el otro nolo cumple por su parte, o no seallana a cumplirlo en la forma ytiempo debidos, por lo que, si laejecución versa sobre una obli-


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al gación que emana de un contra-to bilateral, el ejecutante ha de te-ner el buen cuidado de acreditarque ha cumplido por su parte consus obligaciones o, por lo menos,que está llano a cumplirlas en laforma y tiempo debidos; porque,en caso contrario, corre el riesgode que se sostenga que la obliga-ción no es actualmente exigible,oponiendo el deudor la excep-ción consiguiente, la del N° 7 delartículo 464 del Código de Proce-dimiento Civil;

3) obligación líquida, determinadao convertible, artículos 438, 540y 544 del Código de ProcedimientoCivil y

4) acción ejecutiva no prescrita, úl-timo de los requisitos de proce-dencia de la acción ejecutiva. Lafalta de ejercicio de una acciónjudicial, por el solo transcurso deltiempo, contado desde que la obli-gación se hizo exigible, extinguedicha acción por medio de la pres-cripción.

A la luz de lo expuesto, la tesis queconfrontamos es insostenible. En efec-to, ella incurre en un error al adherir ala idea que todos los requisitos de pro-cedencia de la acción ejecutiva –a saber,que la obligación de cuyo cumplimien-to se trata conste en un título al cual laley atribuye mérito ejecutivo; que laobligación sea actualmente exigible; lí-quida (tratándose de obligaciones dedar); determinada (en el caso de obliga-ciones de hacer) y susceptible de con-vertirse en la de destruir la obra hecha(en el caso de las obligaciones de no ha-cer)–, deben estar contenidas en el título

mismo, y que en caso de no ser así, setrataría de una acción carente de título eje-cutivo.

Ninguna referencia se encuentra enla tesis que confrontamos a los deno-minados requisitos implícitos del título, osea, a circunstancias que, por obvias,no suelen incluirse en los análisis delos títulos ejecutivos, pero que tienengran importancia. Tales requisitos, quepor obvios, son denominados implíci-tos son consecuencia de consignarseen el título la existencia de una obliga-ción pendiente de cumplimiento, y sonlos siguientes:

1) en el título –y así sucede en la es-pecie– debe especificarse la iden-tidad del deudor;

2) el título, lo que también sucedeen este caso, debe provenir deldeudor y

3) en el título no debe constar quela obligación esté extinguida.

Ello significa que la deuda de apa-recer existente, y viva.

La tesis que confrontamos conclu-ye que la acción ejecutiva deducida porel acreedor debe ser rechazada, puessegún ella el título invocado –a saber,la copia autorizada de una escritura pú-blica–, para tener mérito ejecutivo de-be reunir en si todos los requisitos dela acción ejecutiva, como si título ejecuti-vo y acción ejecutiva pudieran identi-ficarse conceptualmente.

No cabe duda que la conducta deldeudor al oponer la excepción 7ª delartículo 464 del Código de ProcedimientoCivil, de falta de requisitos o condicio-nes del título, aduciendo al efecto que laobligación objeto de la ejecución no esactualmente exigible, vino contra sus pro-



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pios actos. Ello, porque el ofrecimientode pago supone, entre otros requisitosde validez, que la obligación sea actual-mente exigible, y lo mismo exige el ar-tículo 1.636 N° 3 para la compensaciónlegal como modo de extinguirse las obli-gaciones. En otras palabras, la obliga-ción es actualmente exigible, pero nadamás que para lo que interesa al deudor–esto es, oferta de pago, y compensa-ción legal–, pero deja de serlo cuandoel acreedor lo demanda por la totalidadde la obligación para impedir los efec-tos previstos por el artículo 1.603. Lacontravención del venire contra factumproprium non valet no puede ser más ma-nifiesta y flagrante.

Naturalmente en la obligación elinterés principal reside en el acreedory se orienta a satisfacción de su dere-cho, pero no puede negarse que tam-bién el deudor tiene interés en la extin-ción de la obligación, ya que no le esindiferente continuar o no obligado. Enla normativa legal del pago hay sufi-cientes manifestaciones de esta situa-ción, desprendibles por simple argu-mentación a contrario. Sin embargo, lamás cumplida expresión de tal situa-ción tiene lugar cuando el Código Civilpermite al deudor que ha intentadocumplir en la debida forma su obliga-ción, encontrándose con la adversa vo-luntad del acreedor a recibir el pago,liberarse de la obligación mediante elpago por consignación. Estamos enton-ces ante el ofrecimiento de pago y con-signación que produce la extinción dela obligación y la liberación del deu-dor sin provocar la satisfacción del de-recho del acreedor, por lo cual se veen él un subrogado del pago. Ese legíti-

mo interés del deudor a su liberación,no resulta de fácil configuración dog-mática. Para unos, como Angelo Fal-zea51, él mismo configura un verdade-ro derecho subjetivo del deudor y, paraotros, entre los que se cuenta CarloCrome, semejante interés del deudorno pasa de ser una simple facultad queno vincula al acreedor52. En verdad,no parece que tenga mucha trascenden-cia pronunciarse en uno u otro sentidoa la hora de catalogar conceptualmenteel interés del deudor al cumplimiento,y tampoco dilucidar su configuracióndogmática, porque el Código Civil deli-mita claramente el campo operativo deldeudor en el caso que su acreedor se nie-gue sin razón o justa causa a recibir lacosa debida, permitiéndole conformarla situación de mora accipiendi o libe-rarse de su obligación mediante el pro-cedimiento de ofrecimiento de pagoy consignación.

Hay autores –en el Derecho extran-jero, claro– que tienen una visión pro-cesalista del ofrecimiento de pago, perola mayoría de la doctrina está por con-siderarlo como una declaración de vo-luntad dirigida por el deudor al acree-dor por la que manifiesta su propósitode cumplir de inmediato y fielmente laprestación que le incumbe. Sería unavoluntad unilateral y recepticia, que

51 Cfr. L’offerta reale e la liberazione coattiva deldebitore, publicazione dell’Istituto di ScienzeGiuridiche Economiche, Politiche e Social dellaUniversità di Messina, Milano, Giuffré, 1947, p.38 y ss.

52 Cfr. Teorie fondamentali delle obbligazioninel Diritto francese, traducción italiana con notasde Ascoli y Cammeo, Milano, Casa Editrice Sel,1908, p. 187 y ss.


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al implica la intimación expresa o tácita delacreedor para que reciba la prestaciónque se le ofrece. El ofrecimiento de pago–oferta de pago, entre nosotros–, es unacto formal, pero ello no significa quesea una declaración de voluntad en sen-tido técnico ni mucho menos que cons-tituya un negocio jurídico, sino que debeconsiderarse como un simple acto jurí-dico de carácter unilateral que se dirigea tratar de obtener del acreedor la acti-vidad necesaria para poder cumplir. Enfin, pudiendo catalogarse al ofrecimien-to de pago como declaración de volun-tad, más bien debe conceptuársele comoun acto de ejercicio de una facultad o de underecho, por lo que debe ser considerado comouna pretensión o como una intimación.

Lo cierto es que, a nuestro enten-der, ver en el ofrecimiento un acto jurí-dico en sentido estricto –manifestaciónde voluntad que sirve de base a la produc-ción de un efecto que no se correspon-de, sin embargo, al contenido de dichavoluntad en cuanto nace de la ley–, des-naturaliza el papel que la oferta cumpledentro del complejo mecanismo sustitu-torio del pago y le atribuye una autono-mía que no tiene, ya que su cometidono es otro que el de abrir la vía para que seaposible practicar la consignación de la cosadebida. No cabe hablar de efectos pro-pios del ofrecimiento de pago, ya quelos efectos extintivos y de liberación seproducen sólo cuando dicho procedi-miento resulte realizado en su totalidad.

Por lo anterior, aunque el CódigoCivil nada expresara en relación conlos requisitos de la oferta de pago53, ello

no haría falta porque es obvio que paraque aquélla genere la eficacia que le espropia deberá ajustarse estrictamentea las exigencias subjetivas, objetivas,de lugar y de tiempo del pago, si se quie-re que la oferta de pago sea tal, o sea,se corresponda con la idea del pagocomo exacta y cabal realización de laprestación debida.

Por lo dicho, la prestación que seofrezca debe ser exactamente la debi-da, o sea, deben cumplirse en todo losrequisitos de objetivos de identidad,integridad e indivisibilidad de la mis-ma. Así, en lo cuantitativo, la oferta nopodrá ser por más o por menos de lodebido, y ello porque sólo puede esti-marse ofrecimiento de pago aquellaoferta que, en caso de ser aceptada porel acreedor, suponga la exacta ejecu-ción de la prestación debida.

Nuestras conclusiones son del todoopuestas a la tesis que confrontamos, yello es consecuencia de que adherimosa la doctrina según la cual la oferta depago –en el “pago por consignación”–,no es una oferta para celebrar un con-trato –porque el pago no lo es, pues noreviste la categoría de contrato–; en efec-

se necesita 1) que se haga al acreedor capaz derecibir o a quien tenga la facultad de recibirpor él; 2) que se haga por persona que puedacumplir válidamente; 3) que comprenda latotalidad de la suma o de las cosas debidas, delos frutos o de los intereses, y de los gastos lí-quidos, y una suma por los gastos no líquidos,con reserva de un suplemento si es necesario;4) que el término esté vencido, si se ha estipulado afavor del acreedor; 5) que se haya verificado lacondición de la cual depende la obligación; 6) quela oferta se haga a la persona del acreedor oen su domicilio; 7) que la oferta se haga porun funcionario público autorizado para ello.

53 Según el artículo 1.208 del Código Civilitaliano para que la oferta de pago sea válida



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to, la oferta, en este último sentido, sedefine como una declaración de volun-tad unilateral, firme y completa, median-te la cual una persona propone a otra laejecución o celebración de un determina-do acto o contrato, el que se forma conla aceptación del destinatario, siempreque ella sea pura y simple, oportuna yse dé mientras la oferta está vigente. Laoferta de pago, carece de configuracióndogmática propia, pues se integra al pro-cedimiento complejo del ofrecimientode pago y consignación. La voluntadnegocial en el ofrecimiento de pago yconsignación –si la hay–, no se orientaa crear derechos y obligaciones y a serfuente de créditos y derechos persona-les, sino simplemente a extinguir la obli-gación y liberar al deudor, mediante elcumplimiento exacto, íntegro y oportu-no de la obligación. Si la consignación esrechazada por el acreedor, los efectosde la oferta –que no miran a la extinciónde la obligación y a la liberación del deu-dor, pues ellos son efectos que le perte-necen a la consignación si aceptada porel acreedor o declarada suficiente por sen-tencia firme o ejecutoriada– subsisten,pues lo que queda sin valor y efecto es laconsignación como subrogado del pago.

Entendemos que la oferta de pagoy consignación posterior que efectuóel deudor constituyó una renuncia expre-sa del plazo establecido beneficium debito-ris, y que, además, configuró el ejerci-cio de la facultad legalmente estipuladaen el acuerdo de ‘Ampliación de plazode obligaciones vencidas’, de anticiparen cualquier momento el pago de todoo parte de la obligación, esto es, prepa-garla, con las consecuencias previstasen el mismo acuerdo.

También entendemos que la extin-ción del plazo por renuncia del deu-dor, o por ejercicio por éste de la fa-cultad de anticipar el pago, es un efectode la oferta de pago, la cual sólo pudohacerse válidamente si la obligaciónque el deudor prepagaría era actual-mente exigible, y que la falta de acep-tación de la consignación por el acree-dor, y de declaración de suficiencia delpago por sentencia firme o ejecutoria-da, restan valor y efectos a la consigna-ción, pero no así a la oferta de pago. Eneste punto, conviene tener en cuenta quesi la oferta de pago se conceptúa comouna declaración de voluntad negocial–calificativo que no compartimos–, ella,a falta de modalidades expresadas en lamisma, se reputa pura y simple y la pre-tensión del deudor de condicionar susefectos, a su aceptación pura y simple,o sea, incondicional, no tiene asideroen la doctrina general del negocio jurí-dico, que tratándose de los elementosaccidentales, como lo son las modali-dades, exige de una cláusula especial;

En cuanto al título ejecutivo –enten-diendo por éste el documento que dacuenta de un derecho indubitado, al cualla ley atribuye suficiencia necesaria pa-ra exigir el cumplimiento forzado de laobligación que en él se contiene–, y ac-ción ejecutiva, son categorías concep-tuales dogmáticamente distintas y, portanto, inconfundibles. Por lo anterior,estimamos infundada la exigencia depueda deducirse acción ejecutiva paraobtener el cumplimiento de una obliga-ción, el título ejecutivo, además de es-tar tipificado en la ley, reúna en si losrequisitos propios de la acción ejecuti-va.


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al Por último, si para iniciar el ofreci-miento de pago y consignación, el deu-dor, por una parte afirmó la exigibilidadde la obligación, tanto para la validezde la oferta de pago como para la com-pensación legal invocada como modoextintivo de su obligación, él contravie-ne la regla según la cual a nadie es lícitohacer valer un derecho en contradiccióncon la anterior conducta, expresada enel brocardo venire contra factum proprium

non valet. En efecto, entendemos que esun acto contradictorio, y contrario a labuena fe, afirmar de una parte la exigi-bilidad de la obligación; y luego opo-ner la excepción de falta de exigibilidadde la misma obligación, cuando el acree-dor, para impedir la declaración de su-ficiencia del pago a petición del deudor,deduce en contra de éste acción ejecuti-va para obtener su cumplimiento.



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Comentarios de jurisprudencia

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OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL


Alejandra Aguad DeikProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho Civil, Universidad Diego PortalesInstructor Universidad de Chile

OBLIGACIONES

LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO, LA

EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS YLAS CLÁUSULAS EXONERATIVAS DE RESPON-SABILIDAD A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE BUE-NA FE. (CORTE SUPREMA, 31 DE MARZO DE

2003, EN LEXISNEXIS Nº 26369).

La sentencia de casación que ahora co-mentamos se pronuncia, entre otras co-sas, respecto del alcance de la excepciónde contrato no cumplido en función dela aptitud que dicha excepción tiene pa-ra enervar la acción resolutoria. En su ra-zonamiento, distingue entre las obligacio-nes principales que el contrato imponea los contratantes y las obligacionesaccesorias, con el propósito de identifi-car lo que sería un incumplimiento gra-ve de aquél que sólo podría calificarsecomo un incumplimiento menor o par-cial, concluyendo que este último notendría la virtud de enervar la acciónresolutoria deducida por la actora prin-cipal. Otro aspecto que nos interesa co-mentar sobre este fallo de casación serefiere al sentido y alcance de una

cláusula exonerativa de responsabili-dad del deudor.

Los hechos, en apretada síntesis, sonlos siguientes: Por instrumento de fecha2 de marzo de 1990 la ENAMI, y laempresa Incomin S.A., celebraron uncontrato de maquila de minerales oxi-dados de cobre, en virtud del cual la pri-mera se obligó a suministrar a Incomin,por el plazo de ocho años, una cantidadmínima de treinta mil toneladas men-suales de cobre en bruto para su proce-samiento en la cancha del salar del Car-men, provincia de Antofagasta, salvo“una depresión del sector minero”, y lasegunda se obligó a someter esos mine-rales a un tratamiento de lixiviación einstalar una planta para realizar dichoproceso.

Frente al incumplimiento de ENA-MI de abastecer a Incomin en la canti-dad pactada en el contrato, esta últimala demandó en juicio arbitral para quese la condenara al cumplimiento delcontrato de maquila y, en subsidio, enel caso de considerarse imposible elcumplimiento del contrato, para quese declarara la resolución del mismo,condenándose, en ambos eventos, a lademandada, a la indemnización de


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a perjuicios que su incumplimiento le hacausado. Por su parte, ENAMI deman-dó reconvencionalmente a Incomin,cobrándole diversas prestaciones con-sistentes en multas por concepto de ex-ceso de humedad y menor ley de co-bre en los productos devueltos a ENAMI,multas por atraso en dicha devolución,y el pago de servicios prestados porun cargador frontal de su propiedad.

El fallo arbitral de primera instan-cia rechazó la demanda principal inter-puesta por Incomin en contra de ENAMI,y acogió, empero, la demanda subsidia-ria, declarando resuelto dicho contrato,por no haberse cumplido por ENAMIcon su obligación de suministrar trein-ta mil toneladas mensuales de mineralde óxido de cobre a la planta lixiviado-ra de propiedad de Incomin, señalan-do, además, que este incumplimientofue culpable y, condenando a ENAMIa la indemnización de una serie de per-juicios que se detallan en dicha senten-cia. El mismo fallo, acogiendo la deman-da reconvencional presentada porENAMI en contra de Incomin S.A., com-pensó, hasta el monto de los valores re-conocidos, la deuda mayor que, por losperjuicios indemnizatorios, correspon-día a ENAMI satisfacer en su favor.

Apelada la sentencia por ambaspartes, la I. Corte de Santiago, revocóel fallo arbitral, sólo en lo que se refie-re a dos partidas indemnizatorias a quehabía sido condenada ENAMI y reba-jando, además, el monto de la indem-nización por la construcción de la plan-ta maquiladora, confirmando en lodemás la sentencia recurrida. En con-tra de esta última sentencia, ENAMIdedujo recursos de casación en la for-

ma y en el fondo, los que fueron deses-timados por nuestro máximo tribunal.

En cuanto a la casación en el fon-do, y para efectos del análisis que aho-ra nos interesa, nos centraremos en lassiguientes infracciones legales denun-ciadas en el recurso:

a) Que la sentencia recurrida infrin-gió el artículo 1.552 del CódigoCivil, pues, al haber acogido la de-manda reconvencional deducidaen contra de Incomin, ha queda-do establecida la mora de la de-mandada reconvencional, y quepara que opere la resolución porincumplimiento a que se refiereel artículo 1.489 del mismo cuer-po legal, es necesario que el deudoresté en mora en el cumplimientode sus obligaciones, supuesto queno se da cuando su cocontratanteestá a su turno en mora en el cum-plimiento de las obligaciones porella contraídas en el mismo con-trato.

La Corte Suprema desestimóeste capítulo de casación sobre labase de tres órdenes de argumen-taciones. Sostuvo, en primer tér-mino, que la excepción de contratono cumplido representa un me-diode defensa nuevo en el transcursodel proceso, puesto que reciénaparece invocándose al formu-larse el recurso de casación, y nose hizo valer, por quien ahora loplantea, en la oportunidad que,para oponer las excepciones peren-torias, establece el Código de Pro-cedimiento Civil (consid. 41º). Ensegundo término, pero relaciona-do con lo anterior, sostuvo la Cor-



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te que en la oportunidad procesalcorrespondiente, ENAMI optópor reclamar el incumplimientode Incomin por medio de una de-manda reconvencional, la que fueacogida por los jueces del fondo,por lo que mal podría ahora, enel contexto de un recurso de casa-ción –que incide únicamente encuestiones de Derecho– en repo-ner un argumento constitutivo deuna excepción perentoria que nofue propuesta en el tiempo opor-tuno, y cuyos antecedentes en sumomento ella misma encauzó poruna vía procesal diferente (consid.44º). Es decir, la Corte aplicó aeste respecto la doctrina de losactos propios para concluir queno puede el demandante recon-vencional ejercer una pretensióncontradictoria con una anteriorconducta jurídico-procesal que leresulta vinculante. Pero no con-tentándose con los fundamentosde carácter procesal antes mencio-nados, que habrían bastado paradesestimar la infracción denuncia-da en el recurso, nuestro máxi-mo tribunal analiza el fondo de laalegación deducida por ENAMIen los considerandos 45º a 48º.En ellos, la Corte sostiene que lainejecución parcial del contratono habilita para pedir la resolu-ción del mismo y, en este caso,para configurar lo que la doctri-na denomina la excepción non riteadempleti contractus, pues

“para que esta excepción resul-te atendible (...) es necesario que

la inejecución atribuida al acree-dor que demanda en el juicioincida en una obligación que ten-ga asignada una real trascenden-cia en el contrato” (consid. 47º).

En apoyo a esta tesis, argumentasobre la base de la buena fe comoprincipio rector en la ejecución delos contratos, citando al efecto aconnotados autores nacionales. Elfallo que comentamos es, en esteaspecto, de suma importancia, puesadopta, como se ve, una tesis queha sido de muy escasa recepciónhasta ahora en la jurisprudencianacional y que permite corregirla inequidad que se produce fren-te a una aplicación absoluta oirrestricta de los artículos 1.489 y1.552 del CC, por la vía de ponde-rar, para el caso concreto, la im-portancia, entidad o gravedad delincumplimiento. En efecto, tradi-cionalmente se ha entendido quela excepción de contrato no cum-plido opera frente a cualquier in-cumplimiento, total o parcial, altenor de lo dispuesto en el art.1.552 del CC, según el cual:

“En los contratos bilaterales nin-guno de los contratantes está enmora dejando de cumplir lo pac-tado, mientras el otro no lo cum-ple por su parte, o no se allana acumplirlo, en la forma y tiempodebidos”.

La expresión en la forma y tiempodebidos, es coincidente con las nor-mas que reglan el pago como mo-


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a do de extinguir las obligaciones,esto es, la prestación de lo que sedebe (art. 1.568) o, bien, el cum-plimiento de la obligación en laforma en que fue contraída, lo quedetermina los requisitos de iden-tidad, integridad e indivisibilidaddel pago. Por su parte, el art.1.556, hace procedente la indem-nización de perjuicios ya sea porincumplimiento total, por cumpli-miento tardío o por cumplimien-to parcial o imperfecto, por lo queen todos estos casos, según la ley,habrá incumplimiento. Siguiendola dogmática que considera estaexcepción como un medio com-pulsivo de autodefensa tendientea preservar el equilibrio funcionalde la bilateralidad del contrato (Fer-nando FUEYO LANERI, Cumplimientoe incumplimiento de las obligaciones,3ª ed., Santiago, Editorial Jurídi-ca de Chile, 2004, p. 236), y queencuentra fundamento, entre otros,en la reciprocidad y ejecución debuena fe del contrato, creemos quela tesis correcta es aquélla queimpide el ejercicio de la acciónresolutoria y la excepción de con-trato no cumplido frente a inejecu-ciones menores que no alteran demanera importante el equilibrioeconómico del contrato. No debeolvidarse que la facultad conteni-da en el artículo 1.489 del CódigoCivil como todo derecho subjeti-vo, que en este caso se integra alcontrato bilateral, debe ser ejer-cida de buena fe (art. 1.546 CC),de manera que el contratante quepretende asilarse en una inejecu-

ción parcial –como sería en estecaso aquéllas que fueron objeto dela demanda reconvencional–,para intentar por esa vía evitar laresolución de un contrato que porsu propio y grave incumplimientoha quebrantado la funcionalidady equilibrio económico del mis-mo, actúa de mala fe.

Cuestión distinta, y que no esobjeto del caso que tuvo que fa-llar la Corte en la sentencia quecomentamos, es la situación quese presenta cuando ambas partesincumplen gravemente el contra-to. ¿Qué sucede, en este caso, siuna de ellas demanda la resolu-ción y el otro se defiende opo-niendo la excepción de contratono cumplido? La respuesta no essencilla. Nuestros tribunales hantenido ocasión de conocer de estacontroversia principalmente fren-te al incumplimiento recíprocode las partes promitentes en otor-gar el contrato prometido, noapreciándose un criterio unifor-me en uno u otro sentido. Así, seha sostenido, por ejemplo, que:

“por razón de simple lógica ju-rídica, es fuerza reiterar que sumora ha impedido la mora dela demandada, y al amparo delo prescrito en los artículos 1551número 1 y 1552 del Código Ci-vil deberá rechazarse la deman-da interpuesta por la Sociedadprometiente vendedora”

(Corte Suprema, 17 de julio de2002, en LexisNexis, Nº 25425).



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Sin embargo, no parece justo niequitativo dejar a las partes liga-das por un contrato que ambasno quieren cumplir. Bajo este ra-zonamiento, nuestro máximo tri-bunal ha sostenido, en otro fallo,que:

“(...) no pugna, por lo tanto, conla índole y naturaleza de losprincipios jurídicos que infor-man la acción resolutoria que ellase acoja en este caso, porque laresolución, precisamente es elmedio que la ley otorga para rom-per un contrato que nació a lavida del derecho, pero que noestá llamado a producir sus na-turales consecuencias en razónde que las partes se niegan a res-petarlo y todavía, porque aco-giéndola se llega a la realidadpropia de toda resolución, cuales que las cosas puedan resti-tuirse al estado anterior, comosi el contrato no hubiese existi-do, sin embargo no procede laindemnización de perjuicios pe-dida pues ella requiere de moray en este caso no podría existirpara ninguna de las partes de con-formidad con lo dispuesto en elartículo 1552 del citado Códi-go Civil”.

(Corte Suprema, 4 de diciembrede 2003, en LexisNexis, Nº 29114).

A nuestro juicio, la doctrina quecontiene este último fallo, y quedistingue la acción resolutoria de

la acción indemnizatoria, es la te-sis correcta, no sólo porque escoincidente con la realidad de lascosas y se acerca más a la ideade justicia, sino porque encuen-tra sustento normativo en el pro-pio Código Civil. En efecto, tradi-cionalmente se ha entendido quecumplimiento o resolución e in-demnización de perjuicios sonacciones que van necesariamen-te juntas. A esa confusión contri-buye la propia redacción del art.1.489 del CC. Sin embargo, sa-bemos que la mora es un elemen-to o presupuesto necesario de laacción de indemnización de per-juicios por responsabilidad con-tractual (artículos 1.557 y 1.538 delCC), pero no es, en cambio, unrequisito para el ejercicio de laacción de cumplimiento. Así sedesprende del artículo 1.537 delCC, según el cual antes de consti-tuirse el deudor en mora, no pue-de el acreedor demandar a su ar-bitrio la obligación principal o lapena, sino sólo la obligación prin-cipal. De lo anterior se sigue quesi el acreedor puede demandarel cumplimiento, sin necesidadde que el deudor esté en mora ya su turno la norma del art. 1.489otorga al acreedor la elección deacciones (cumplimiento o resolu-ción), forzoso es concluir que lamora tampoco es requisito de laacción resolutoria. Si eso es efec-tivo, entonces, la excepción del art.1.552 no puede tener la virtud deenervar la acción resolutoria, pueslo único que aquella norma pres-


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a cribe es que “la mora purga la mo-ra”. En este caso, entonces, habrálugar a la resolución del contrato,pero no así a la indemnizaciónde perjuicios derivada del incum-plimiento contractual.

b) Otro capítulo de casación, lo ha-ce consistir el recurrente, en quela sentencia impugnada habríaincurrido en error de Derecho al“desnaturalizar el contrato de ma-quila” celebrado entre las partes,infringiéndose los artículos 1.560,1.562, 1.563, 1.564, 1.547, 1.545,1.546, 1.556, 1.557, 1.567 inciso2º Nº 4 y 1.444, todos del Códi-go Civil; y artículos 2º y 3º de la leyOrgánica de ENAMI, estableci-da por el DFL Nº 153 de 29 defebrero de 1960 y el artículo 10Nº 10 del Código Penal. Sostieneal efecto, que según la sentenciarecurrida la culpa de ENAMI es-tuvo constituida por actos de im-prudencia en su política tarifaria,que condujeron a la paralizaciónde muchas faenas mineras y, porconsiguiente, a la suspensión dela entrega de minerales en su po-der comprador ubicado en el salardel Carmen. Agrega, que su leyorgánica le encomienda la fun-ción pública de fomentar la mi-nería, que es de orden públicoeconómico e interés social y quela sentencia de primera instancia–confirmada por aquélla de se-gunda, objeto del recurso de nu-lidad– aceptó la existencia de lacláusula contractual que recono-ce a favor de ENAMI amplia li-bertad para fijar las tarifas en la

adquisición de minerales oxida-dos en el salar del Carmen –quela recurrente califica como cláusu-la esencial– razón por la cual lequedaba vedado a Incomin recla-mar daños o perjuicios por he-chos causalmente relacionados ala fijación de tarifas provenien-tes del ejercicio legítimo de esafacultad o derecho, como lo se-ría el desabastecimiento que lacondujo a incumplir con el sumi-nistro acordado.

Para desestimar este argumen-to, la Corte Suprema tuvo presen-te que del análisis de los antece-dentes del proceso se concluyeque el manejo tarifario puesto enejecución por ENAMI para la ad-quisición de materiales en el salardel Carmen desanimó la oferta delos vendedores, generándose detal manera una situación de des-abastecimiento que, en concreto,le impidió cumplir la obligaciónde entregar a Incomin las treintamil toneladas de mineral conve-nidos para su lixiviación (consid.54º). Agrega que:

“la interpretación asumida porlos sentenciadores en esta mate-ria, lejos de transgredir la nor-mativa invocada en el recurso, sepresenta, por otra parte, ajusta-da al principio de la buena fe conque, según se ordena en el artí-culo 1546 del Código Civil, co-rresponde dar ejecución a loscontratos, al descartarse la pre-tensión de Enami de invocar lafacultad de fijación de tarifas



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como una excusa para no cum-plir con su compromiso de su-ministro de los minerales, pre-tendiendo transformar dichaobligación en meramente potes-tativa de su parte” (consid. 54º )

y que la sentencia recurrida

“no la hace responsable por laregulación de los precios en elpoder comprador asentado endicho sitio, sino por el incumpli-miento de la obligación de su-ministrar los minerales, habidacuenta que si optó por estable-cer precios baratos, bien pudopara mantener el abastecimien-to estipulado, comprar una ma-yor cantidad de mineral en eselugar o fuera de él, pues para estoúltimo se encontraba expresa-mente facultado en la mismacláusula contractual invocada porla propia Enami” (consid. 56º).

Como se ve, el recurrente pre-tende asilarse en su condición deempresa del Estado para transfor-mar su facultad de fijar la políticatarifaria en una especie de exi-mente de responsabilidad contrac-tual, en términos tales que dichafacultad se la reconoce la ley, almargen de cualquier contrato y,por ende, el ejercicio de aquéllay las consecuencias que de ella sederiven no puede tener efectos oincidencia alguna en la relacióncontractual. Este argumento re-sulta absolutamente improceden-te cualquiera sea el régimen jurí-

dico (público o privado) que go-bierne la relación entre una em-presa pública y un particular. Noobstante, que resulta evidente queen este caso el contrato que liga alas partes se rige por el régimende derecho privado, no debe olvi-darse que la servicialidad e ins-trumentalidad del poder público,y el mandato a la administraciónde concretar materialmente el or-den constitucional en los ciudada-nos llamados a servir, determinala incorporación, incluso a la re-lación jurídico-administrativa típi-ca, del principio clásico de las ju-rídico-privadas: la buena fe, en suformulación germánica de la con-fianza legítima como principio deactuación administrativa (vid.,Alfonso PAREJO, “El ciudadano yel administrado ante la Adminis-tración y su actuación, especial-mente la cumplida a través delprocedimiento administrativo”,en Administración Pública y Consti-tución, Madrid, INAP, 1998, p.557). A nuestro entender, el razo-namiento de la Corte Suprema,sobre la base del principio de bue-na fe, es funcional a la determina-ción del sentido y alcance de lacláusula mediante la cual se libe-ra a ENAMI de responsabilidadpor abastecimientos menores atreinta mil toneladas de mineral,como consecuencia de una depre-sión de la actividad del sector mi-nero. En efecto, la tesis sustenta-da por la recurrente supondría, enpalabras de la Corte, que la obli-gación de suministrar treinta mil


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a toneladas de cobre en bruto seríameramente potestativa del deu-dor, si se entendiera que existedepresión minera por el sólo he-cho de causarse un desabasteci-miento en el poder comprador deENAMI en el sector, como con-secuencia de su política tarifaria.Esta interpretación forzaría a sos-tener que la obligación de abaste-cimiento asumida por ENAMIsería nula por falta de seriedad (art.1.478), interpretación que no seajusta a lo prevenido en el art. 1.562del CC, según el cual el sentidoen que una cláusula puede produ-cir algún efecto, deberá preferir-se a aquél en que no sea capaz deproducir efecto alguno.

c) Finalmente, pero unido a lo an-terior, sostiene el recurrente quela sentencia impugnada ha califi-cado erróneamente la depresiónminera como caso fortuito, infrin-giéndose así los artículos 1.547,1.556, 45, 1.473, 1.474, 1.479 y 1.487del Código Civil, puesto que laobligación de ENAMI de entre-gar mineral de su propiedad parael tratamiento en Incomin no espura y simple sino condicional,pues se halla sujeta a la condiciónde no existir depresión en la ac-tividad del sector minero, sien-do este hecho futuro e incierto,una condición resolutoria que li-beraba a ENAMI de responsabi-lidad por abastecimientos inferio-res a treinta mil toneladas.

No podemos dejar de coinci-dir con la calificación jurídica quehace el recurrente respecto de la

cláusula en cuestión, pero no asícon las conclusiones a que arri-ba. En efecto, resulta evidente quesi las partes expresamente incor-poraron al contrato la posibilidadde que se produjera una depre-sión en la actividad del sector mi-nero, de verificarse aquella, noestaríamos en presencia de unasituación de caso fortuito o fuer-za mayor, que por esencia supo-ne un hecho “imprevisto” e im-posible de resistir. Las partesexpresamente han previsto laconstricción del mercado, por loque, a lo menos, no concurre elprimero de los requisitos. La pre-visión de las partes frente a uncambio en las condiciones demercado, tratándose de contra-tos de suministro de largo tiem-po, es cláusula de uso común eneste tipo de contratos, en los quehabitualmente se incorporan me-canismos de indexación o ajus-tes de precio o bien reducción delos volúmenes de abastecimientocomprometidos (vid., Jorge LÓPEZ

SANTA MARÍA, Los contratos, San-tiago, Editorial Jurídica de Chile,1986, parte general, pp. 229-230).Por lo mismo, la depreciación dela actividad minera no es, en estecaso, una situación de fuerza ma-yor, sino una condición (hechofuturo e incierto, pero previsto)que, como bien dice el recurren-te, operaba como morigeradorade la obligación de suministro enlos volúmenes pactados. Sin em-bargo, en lo que se equivoca elrecurrente es en sostener que por



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el hecho de no tratarse de un casofortuito –que exige para su con-figuración del elemento “irresis-tibilidad”–, deba, por ello, bas-tar la disminución notoria de lasentregas de mineral al poder com-prador de ENAMI, para que secumpla la condición. Los juecesde fondo estimaron que el even-to de la depresión de la actividadminera, en los términos a quealude el contrato de maquila, nollegó a producirse en la realidad,pues para que ella se configura-ra era necesarior que se produ-jera una “disminución notable dela actividad productiva mineraen la zona geográfica de que setrata, que se prolonga en el tiem-po y que no tiene, en lo inmedia-to, posibilidad económica de re-vertirse. Es de carácter general yno puede confundirse con la faltao disminución del abastecimien-to de un poder comprador deter-minado...”. En el presente caso–señalan los jueces del fondo–ENAMI ha confundido disminu-ción de abastecimiento a su po-der comprador del salar del Car-men, con depresión minera,llegando a afirmar que, probadocomo estaría, el desabastecimien-to o peor aún, la disminución delabastecimiento, ya está probadala depresión del sector minero(consid. 29º). Como hemos se-ñalado en el apartado anterior, lainterpretación que pretende elrecurrente importaría una condi-ción meramente potestativa deldeudor, que no podría admitirse

frente a la regla de la utilidad delas cláusulas que establece el ci-tado art. 1.562 del CC.

No hemos podido abarcar en estecomentario todas las cuestiones deDerecho que fueron objeto del recur-so de nulidad. Hemos intentando, sinembargo, destacar aquellos aspectosque por su novedad nos han parecidode mayor interés dogmático y que re-flejan el cambio progresivo y deseabledel concepto de contrato, desde un me-ro acuerdo regulatorio de una relaciónjurídica privada gobernada únicamen-te por la autonomía de la voluntad, aaquella noción que incorpora e integraelementos objetivos para su valoraciónnormativa, conforme a criterios de fun-cionalidad, economía, equidad y bue-na fe. (A.A.).

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.TERCERO CÓMPLICE EN EL INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL. (CORTE DE APELACIONES DE

LA SERENA, 29 DE MAYO DE 2003, ROL Nº27.568; CORTE SUPREMA, 6 DE MAYO DE

2004, Nº DE INGRESO 2656-2004)

La empresa “RB Construcciones” in-terpone demanda ordinaria de resolu-ción de contrato e indemnización de per-juicios en contra de la sociedad “CAMGLtda.” para que se resuelva el contratode construcción a suma alzada celebra-do entre las parte con fecha 25 de agos-to de 2000 y se le condene a la deman-dada al pago de los perjuicios previstose imprevistos por concepto de dañoemergente y lucro cesante. El contratode construcción contemplaba un plazode ejecución de ciento veinte días des-


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a de la aprobación del financiamiento ban-cario. Pendiente aún la aprobación delcrédito, cuya aprobación sólo tuvo lugarel 2 de noviembre de 2000, la empresademandante procedió a ejecutar los tra-bajos. Sin embargo, en el transcurso delmes de octubre la empresa dueña de laobra y demandada procedió a notificara la empresa constructora su intenciónde poner término al contrato a fin de en-cargar la ejecución de la obra a un terce-ro a un menor costo, la cual continuó, asu turno, la ejecución de la obra.

El tribunal de primera instancia re-chazó la demanda de resolución de con-trato e indemnización de perjuicios, te-niendo presente que la demandante noacreditó debidamente el cumplimientode sus obligaciones que emanaban delcontrato. Por consiguiente, se encontra-ba inhabilitado para impetrar la resolu-ción del contrato en virtud de la regla pre-vista en el artículo 1.552 del Código Civil:

“ante los incumplimientos de laconstructora, no es posible esti-mar que la sociedad demanda-da se encuentre en mora de cum-plir sus obligaciones, por lo queno ha operado en el caso de au-tos la condición resolutoria táci-ta propia de los contratos bilate-rales, y en consecuencia, procedeel rechazo de la demanda, en cuan-to solicitaba la resolución del con-trato materia de autos” (Cons. 13º).

Acto seguido se rechazó la indem-nización de perjuicios en atención a queésta deriva precisamente del incumpli-miento que se le imputa a la sociedaddemandada.

Por su parte, la Corte de Apelacionesacoge el recurso de apelación interpuestopor la demandante, al considerar que:

“el contrato de construcción ce-lebrado entre las partes no pudoser cumplido por decisión uni-lateral de la demandada puestoque impidió el desarrollo de lasobras que ya habían comenzado,y en seguida, por haber entre-gado la ejecución, del trabajo aun tercero, colocando, de esta ma-nera a la demandante, dada lafuerza de los hechos del incum-plimiento, en la única posibili-dad legal que otorga el artículo1489 del Código Civil, esto es,solicitar al Tribunal declarar la re-solución del contrato” (Cons. 5º).

En cuanto a la indemnización de losperjuicios, la Corte sostuvo que proce-día determinar el elemento subjetivo dela responsabilidad para definir qué da-ños correspondía indemnizar en con-formidad al artículo 1.558 del Código Ci-vil. No habiéndose aportado pruebasuficiente para considerar el incumpli-miento doloso sólo se procede a indem-nizar los perjuicios directos y previstos.

La Corte Suprema confirma el fallode alzada en razón de que el artículo 428del Código de Procedimiento Civil no revis-te el carácter de regla reguladora de laprueba.

El caso relatado permite referirse ala procedencia de la excepción de con-trato no cumplido prevista en el artículo1.552 del Código Civil. Además, la au-sencia de demanda en contra del ter-cero cómplice en el incumplimiento con--tractual amerita nuestra atención.



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Según se dijo la sentencia de primerainstancia rechaza la demanda esgrimien-do como fundamento la procedencia dela excepción de contrato no cumplido.Una breve referencia a los aspectos gene-rales de la exceptio non adimpleti contractusnos permitirá coincidir con la soluciónpropuesta por la sentencia de alzada.

En contraste con la aplicación dis-persa de la excepción en el Derecho fran-cés, el Código civil chileno establece enel artículo 1552 que:

“[e]n los contratos bilateralesninguno de los contratantes estáen mora dejando de cumplir lopactado, mientras el otro no locumple por su parte, o no se alla-na a cumplirlo en la forma ytiempo debidos”.

Este precepto recoge el aforismo “lamora purga la mora”, y representa elcorolario de la reciprocidad e interde-pendencia de las obligaciones en loscontratos bilaterales. Esta excepciónpuede intervenir en diversas fases delíter contractual. Su función varía segúnla época y la forma en que se haga va-ler y, además, la calificación de sus con-diciones y efectos sólo tendrá lugar enla hipótesis en que interviene un tribu-nal judicial o arbitral. En lo que intere-sa a este comentario nos referiremossólo a la función de la excepción en elámbito judicial y su relación con la re-solución del contrato.

Las relaciones entre la excepción deincumplimiento contractual y la resolu-ción son complejas. La Corte Supremaha justificado el rechazo a la resolucióndel contrato invocando el artículo 1.552

del Código Civil. En un contrato de pro-mesa de compraventa bajo condiciónde obtener un crédito hipotecario, el pro-mitente comprador demandó la resolu-ción del contrato con indemnización deperjuicios en virtud del artículo 1.489del Código Civil. La Corte sostuvo que:

“si la actora principal no ha cum-plido o no ha estado llana a cum-plir las obligaciones que contra-jera en virtud del contrato depromesa celebrado, es forzosoconcluir que no puede deman-dar su resolución con indemni-zación de perjuicios, conformese infiere de lo establecido en elartículo 1552 del Código civil”.

La Corte exige para el ejercicio de laacción resolutoria que el acreedor de-mandante sea diligente, habiendo cum-plido con su obligación o estando llanoa cumplirla. Con prescindencia de laexcepción de contrato no cumplido, lademanda debe rechazarse por la ausen-cia de una condición esencial de la ac-ción resolutoria. En este sentido, al pa-recer, se ha pronunciado la sentenciade primera instancia. La ausencia decumplimiento diligente, por parte, deldemandante hace improcedente la ac-ción resolutoria. Por lo mismo las rela-ciones entre la excepción por incumpli-miento contractual y la resolución sonmás difíciles en la hipótesis de incum-plimiento recíproco de las obligaciones.Aquí la interrogante radica en determi-nar si procede la resolución, a pesar delincumplimiento recíproco o, por el con-trario, debe desestimarse la acción reso-lutoria. Las opiniones han sido contro-


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a vertidas (véase RDJ, tomo XXXVIII, 2ªparte, sec. 1ª, p. 693 y el comentario deArturo Alessandri Rodríguez (n. 5); unaposición diversa en Augusto ELGUETA

ORTIZ, La resolución y el incumplimientorecíproco, Santiago, 1947, en particularp. 93 y ss.).

Se trata de la situación en que el de-mandante solicita la resolución del con-trato y el demandado argumenta sobrela base de la excepción por incumpli-miento contractual. En el caso en cues-tión el demandado ni siquiera opuso laexcepción de contrato no cumplido, puesla contestación y la dúplica fueron eva-cuadas en su rebeldía. El fundamentopara descartar la resolución no debieraen ningún caso ser la excepción de con-trato no cumplido. En presencia de in-cumplimiento recíproco de las obliga-ciones la resolución puede desecharseen razón de no tratarse de un contratan-te diligente quien demanda la resolu-ción. De manera tal que no se cumplecon una condición del ejercicio de laacción resolutoria con prescindencia dela excepción de contrato no cumplido.

La propia Corte Suprema ha sidode la opinión que rechaza la resolucióndel contrato en aplicación del artículo1.552 del Código Civil:

“que de este modo, si la actoraprincipal no ha cumplido ni haestado llana a cumplir las obli-gaciones que contrajera en vir-tud del contrato de promesa ce-lebrado, es forzoso concluir queno puede demandar su resolu-ción con indemnización de per-juicios, conforme se infiere delo establecido en el artículo 1552del Código civil”

(Corte Suprema, 3 de septiembre de2002, en LexisNexis, Nº identificador25776).

La pregunta estriba entonces en de-terminar cuál es el efecto de la oposi-ción de la excepción por incumplimientocontractual. ¿Debe rechazarse la deman-da de resolución?, ¿debe accederse a laresolución del contrato sin admitir la in-demnización de perjuicios?

Tres opiniones se han esgrimido alrespecto.

La primera descarta la resolucióndel contrato si existe incumplimientomutuo de las obligaciones. AlessandriRodríguez al criticar una sentencia dela Corte Suprema plantea que:

“Esta cuestión, contrariamentea lo que dice la Corte, está resuel-ta en forma concreta por el Có-digo civil en sus artículos 1489 y1552, ya que éstos, como la mis-ma Corte lo establece, sólo con-fieren la acción resolutoria alcontratante que cumplió o estállano a cumplir el contrato con-tra el otro que se niega a hacer-lo. Por eso estimo quebrantadoel artículo 1489, pues la senten-cia recurrida admitió la acciónresolutoria deducida por el con-tratante que no cumplió sus obli-gaciones contra el otro que tam-poco había cumplido las suyas”.

Y agrega

“Por eso es esencial, para queproceda el ejercicio de esos de-rechos, que el contratante que losinvoca haya cumplido o se alla-



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ne a cumplir su obligación. Sinesta condición no puede invocar-los. Luego, si ambos contratan-tes se hayan en el caso de no ha-ber cumplido sus obligaciones,ninguno puede pedir la resolu-ción ni el cumplimiento”

(Corte Suprema, 29 de julio de 1931,RDJ, tomo XXXVIII, 1931, 2ª parte, sec.1ª, p. 693, nota Alessandri Rodríguez).

Esta posición es a su turno criticadapor Elgueta Ortiz, quien considera unerror de hermenéutica y de teoría dederecho rechazar la resolución en casode incumplimiento recíproco (op. cit.,pp. 94 y 96). Agrega este autor que laexcepción de contrato no cumplido nojustifica desechar la resolución ante elincumplimiento mutuo, pues se daríalugar a una exigencia impropia, cuales, dejar la facultad de impetrar la ac-ción resolutoria bajo condición de ha-ber cumplido las propias obligaciones.Concluye Elgueta, afirmando que laúnica hipótesis que impide demandarla resolución es aquélla en que el acree-dor no ha cumplido sus obligaciones yla parte demandada lo ha hecho.

En mi opinión, el incumplimientorecíproco de las obligaciones impideresolver el contrato no en razón de laexcepción prevista en el artículo 1.552,sino que invocando la falta de un ele-mento de la acción resolutoria, cual esla calidad de acreedor diligente del de-mandante. Basta constatar el incumpli-miento de sus obligaciones por el de-mandante para rechazar la demanda deresolución del contrato. Una cuestióndiversa es que el demandado reconven-ga requiriendo a su turno la resolución,

pues en ese caso habrá una voluntadrecíproca en terminar el contrato. (CorteSuprema, 4 de diciembre de 2003, enLexisNexis, Nº identificador 29114). Poresto, la resolución del contrato debe des-estimarse ante el incumplimiento recí-proco de las partes. La regla prevista enel artículo 1.552 opera nada más comoun argumento complementario para re-chazar la acción de resolución.

Sin embargo, en la hipótesis anali-zada la sentencia de segunda instanciaestablece que el incumplimiento en laejecución de la obra no es imputable aldemandante, puesto que éste se vio im-pedido de cumplir con su obligación enrazón del acto unilateral del demanda-do. De ahí que la única vía de términodel contrato haya sido justamente la reso-lución del contrato. Mal podría aplicar-se la excepción de contrato no cumplidosi no concurre por parte del demandan-te un incumplimiento de sus obligacio-nes. En este caso, el único sujeto de de-recho que incumplió sus obligacioneses el demandado. De ahí que quepa apro-bar la sentencia de segunda instancia.

Ahora bien. Detrás del incumpli-miento de las obligaciones por partedel demandado concurre la participa-ción de la tercera empresa que ha con-tribuido al incumplimiento de las obli-gaciones del demandado. Esta situaciónplantea analizar la figura del tercerocómplice en el incumplimiento de obli-gaciones contractuales.

En Chile, el estudio de la responsa-bilidad del tercero cómplice de la viola-ción de una obligación contractual noaparece recogido en la práctica forense.Sin embargo, como lo muestra el casoen análisis, puede tratarse de una figura


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a de regular ocurrencia. En general, losabogados se contentan con demandaral co-contratante sin buscar la respon-sabilidad del tercero cómplice. Estapráctica es sorprendente bajo el prismadel interés que representa para el de-mandante poder hacer efectiva la indem-nización de perjuicios en otro patrimo-nio distinto al del deudor principal.Además, el co-contratante puede caer enquiebra o ser insolvente, en cuyo casola indemnización será difícil de realizar.A pesar de la ausencia de jurispruden-cia la doctrina nacional ha tenido oca-sión de pronunciarse sobre este proble-ma. Para los autores nacionales se tratade una genuina hipótesis de responsa-bilidad extracontractual (Arturo ALES-SANDRI RODRÍGUEZ., De la responsabilidadextracontractual, Santiago, Universitaria,1943, p. 63; Orlando TAPIA SUÁREZ, Dela responsabilidad civil en general y de laresponsabilidad delictual entre contratantes,Concepción 1941, p. 82; Jorge LÓPEZ SAN-TA-MARÍA, Los contratos, Santiago, Jurídi-ca, 2001, tomo I, parte general, p. 265).Por lo tanto, bien podría demandarse ala empresa cómplice en el incumpli-miento de las obligaciones contractua-les de la demandada por responsabilidadextracontractual. Por cierto, la deman-dante deberá acreditar el conocimientodel tercero de la existencia del contratopara hacer valer la responsabilidad aqui-liana. C.P.

RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.ARTÍCULOS 2.320 Y 2.322 DEL CÓDIGO CI-VIL. CORTE SUPREMA, 5 DE ENERO DEL 2005,ROL: 3640-2004.

Uno de los casos más mediatizados delúltimo tiempo desembocó en la conde-na de un sacerdote a doce años de pre-sidio por delitos de connotación sexual.Al mismo tiempo, se le sancionó civil-mente por los daños causados. Sin em-bargo, el interés para el Derecho Privadoestuvo centrado en la posible respon-sabilidad por el hecho ajeno del Arzo-bispado. En este comentario nos aboca-mos al análisis de los aspectos civilesde la sentencia de la Corte Suprema querechaza la responsabilidad del Arzobis-pado en calidad de tercero civilmenteresponsable.

La sentencia de primer grado dicta-da por 16° Juzgado de Crimen de San-tiago, acogió la acción de indemnizaciónde perjuicios interpuesta por los padresen representación de dos de las menoresafectadas, siendo condenados el acusa-do y el Arzobispado de Santiago a pagarsolidariamente, por concepto de dañomoral la suma única de $50.000.000, másreajustes e intereses. Por su parte, la Cor-te de Apelaciones de Santiago el 6 de ju-lio de 2004 confirmó la sentencia deprimera instancia, aumentando la indem-nización por daño moral a $100.000.000en los mismos términos.

El Arzobispado de Santiago inter-puso recurso de nulidad en la forma yen el fondo. La casación formal se fun-dó en la existencia de consideraciones



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contradictorias, que se anulan entre sí,al pretender la sentencia que la respon-sabilidad civil del tercero podría justi-ficarse de forma simultánea por losartículos 2.320 y 2.322 del Código Civil.Esta causal formal de casación fue deses-timada, por cuanto:

“para que considerandos se pue-dan anular entre sí... deben seréstos a tal extremo contradicto-rios que hagan inentendible elfallo como por ejemplo, si unocondujera a la condena y el otroa la absolución, situación que nose produce en el caso de autos”.

Y agrega:

“es una cosa distinta la concernien-te a si efectivamente es posibleque alguien responda civilmen-te en virtud de las dos disposicio-nes citadas en forma simultáneao si, por el contrario, frente alcaso concreto ellas se comportancomo lo que en la doctrina pe-nal se denomina concurso apa-rente de leyes de las cuales sólouna ha de recibir aplicación entanto la otra resulta desplazada.Asimismo, lo dicho tampoco im-plica prejuzgar la cuestión pro-puesta por el fallo recurrido desi es posible encontrar una nor-ma superior común, que podríaextraerse por analogía de losartículos 2320 y 2322 del Códi-go Civil e instaurarse como prin-cipio rector amplio derivado deesas dos disposiciones. Pero,como es obvio, esas son ya cues-

tiones de fondo que deben serresueltas en su propia sede y nopueden servir de base a unadeclaración de nulidad formal dela sentencia como la que en estaparte del libelo se pretende”.

En cuanto al recurso de casaciónen el fondo, el Arzobispado estimó in-fringidos los artículos 547 del CódigoCivil y 20 de la ley 19.638, por consi-derar que la primera regla:

“se refiere únicamente al TítuloXXXIII del Libro I del Código Ci-vil, es decir, constitución, orga-nización interna, forma y causa-les de disolución de personasjurídicas y no a una presunta dis-pensa de aplicación del ordena-miento jurídico nacional”.

La precedente interpretación delámbito de aplicación del artículo 547del Código Civil implica someter al Ar-zobispado a las reglas de responsabili-dad civil de Derecho Común, pues larelación entre el Obispo y el sacerdotecondenado tendría carácter civil. Estaconclusión sería errónea, pues se que-brantaría la segunda regla –artículo 20de la ley 19.638–, según la cual:

“el Estado reconoce el ordena-miento, la personalidad jurídica,sea ésta de derecho público o dederecho privado, y la plena ca-pacidad de goce y ejercicio delas iglesias, confesiones e insti-tuciones religiosas que los ten-gan a la fecha de publicación deesta ley, entidades que manten-


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a drán el régimen jurídico que leses propio, sin que ello sea causade trato desigual entre dichasentidades y las que se constitu-yan en conformidad a esta ley”(cons. 34º).

En un segundo acápite de normasinfringidas, el Arzobispado estima vul-nerados los artículos 2.314, 2.320 y2.322 del Código Civil al haberse cons-truido en la sentencia recurrida un prin-cipio general de responsabilidad civilpor el hecho de otro, lo cual conllevaextender la eficacia de aquellos precep-tos de carácter excepcional a un casocomo el de autos, en el cual debería reci-bir aplicación la regla general de respon-sabilidad prevista en el artículo 2.314del mismo cuerpo legal (cons. 35º).

Para resolver la Corte estima con-veniente analizar los dos motivos decasación de manera conjunta:

“los cuales, a causa de las com-plejidades propuestas por loshechos mismos del proceso ylas alegaciones de las partes, hanconcluido por sumirse en unacompleta confusión” (cons. 36º).

La Corte termina acogiendo el recur-so de casación en el fondo interpuestopor el Arzobispado, por cuanto consi-dera; por una parte, que la interpretacióndel artículo 547 del Código civil propuestapor la Corte de Apelaciones en cuantosólo excluye a las instituciones señala-das en el precepto de las normas pre-vistas en el título XXXIII del libro I delCódigo Civil, pero que no se trataría deuna exclusión de carácter general

“descansa sobre una contradic-ción flagrante, pues si la ‘orga-nización interna’ de la iglesia serige, como lo estipula el artículo20 de la ley 19.638 por el ‘régi-men jurídico que le es propio’,entonces la relación entre susdistintos integrantes está preci-samente regulada por ese orde-namiento propio el cual, por con-siguiente, no ‘tiene caracteresciviles’ como erradamente con-cluye el fallador” (cons. 37º).

Por otra parte y en lo que refiere a laresponsabilidad por el hecho de otro, laCorte sostiene que los artículos 2.320 y2.322 constituyen una excepción a laregla general de la responsabilidad per-sonal, no procediendo una interpreta-ción analógica, ni menos construir unprincipio general de este tipo de respon-sabilidad que vendría a sustituir la re-gla principal prevista en el artículo 2.314del Código Civil. Luego, señala que loscasos de responsabilidad por el hechoajeno previstos en el artículo 2.320 sonuna enumeración taxativa, incurriendoen error de derecho la sentencia recurri-da al pretender “obtener de esas dispo-siciones –artículos 2.320 y 2.322– unaespecie de supra regulación sobre laresponsabilidad por el hecho ajeno, encontraste con el sentido y alcance de lanormativa en cuestión” (cons. 42º). LaCorte para descartar la posible aplica-ción de los preceptos ya citados entien-de que la relación del Obispo con lossacerdotes sólo sería de carácter espiri-tual descartando cualquier dominio tem-poral, lo cual implica que ese génerode vinculación no puede dar origen a



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una responsabilidad por el hecho deotro. De ahí que la Corte concluye:

“queda demostrado que el vín-culo existente entre el obispo ylos sacerdotes de sus diócesis, talcomo se encuentra regulado enel derecho canónico que lo rige,no es semejante a aquellos a quese refieren los artículos 2320 y2322 del Código Civil y sobrelos cuales éste hace descansar lasresponsabilidad civil por el he-cho de un tercero” (cons. 51º).

Y en definitiva la Corte acoge elrecurso de casación en el fondo, al con-siderar que:

“[N]o pudiendo construirse, co-mo erradamente lo pretende lasentencia recurrida, una especiede principio general que ampli-fique arbitrariamente el sentidode los mencionados preceptos,y del cual pueda derivarse la res-ponsabilidad civil por el compor-tamiento de otro, resulta calroque, al decidir como lo ha he-chodicho fallo ha incurrido, efecti-vamente, en error de derechoque implica quebrantar lo precep-tuado en los artículos 547, 2314,2320 y 2322 del Código Civil yen el artículo 20 de la Ley 19.638”.

Sin embargo, la casación fue aco-gida con el voto en contra de los mi-nistros señores Juica y Segura, al con-siderar que:

“[E]stablecida la vinculación je-rárquica entre el demandado ci-vil –Arzobispado de Santiago–y el procesado, autor de reitera-dos delitos de connotación se-xual cometidos precisamentedentro del abusivo ejercicio pas-toral de este último, de los queaquélla había tomado conoci-miento frente a denuncias efec-tuadas por comportamiento se-xual incorrecto que motivaronel traslado del sacerdote, es evi-dente que se encuentra demos-trada la responsabilidad civil in-directa a que se refiere el artículo2320 del Código Civil, ya queesta responsabilidad –como loha expresado este tribunal– es deinterpretación amplia, lo cual im-plica que se produce, en lo querespecta a la falta de cuidado, porun descuido o falta de esmeroen la vigilancia de los autores delhecho ilícito, que importa unaactitud de negligencia en la fisca-lización y control de quien o quie-nes ejercen una actividad queresulta dependiente, en este caso,de la autoridad eclesiástica. Lajurisprudencia y la doctrina, porlo demás, están contestes en laidea de que los ejemplos citadosen la norma aludida son merasconsecuencias del principio ge-neral instituido en el inciso pri-mero de dicha disposición”.

Pocas sentencias han suscitado tan-ta controversia en la opinión pública.Dos cuestiones resultan relevantes paraanalizar el fallo. Por una parte, la cali-


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a ficación jurídica de la relación entre elObispo y los sacerdotes y, por otra, laaplicación de los artículos 2.320 y 2.322del Código Civil a dicha relación. La pri-mera ya ha sido realizada en otro com-entario (véase J.A. VARAS BRAUN, Co-mentario ¿debe la Iglesia respondercivilmente por los delitos de sus cléri-gos?, en Revista de Derecho, UniversidadAustral de Chile, 2005, en prensa). Eneste comentario se entregan argumen-tos sólidos para justificar la dependen-cia entre el sacerdote y el clérigo. Porlo demás, y esto parece decisivo, la sen-tencia interpreta la relación de cuida-do sólo desde un punto de vista nor-mativo, siendo que se trata también deuna cuestión fáctica que aparece corro-borada por las circunstancias en que secometieron los ilícitos penales imputa-dos al sacerdote. En efecto, debe recor-darse que habiendo sido sorprendidopor ilícitos del mismo tipo el sacerdo-te fue trasladado al extranjero y a su re-greso la jerarquía eclesiástica lo desti-nó una vez más a trabajar con menoresque con posterioridad fueron sus vícti-mas. Al mismo tiempo, el propio De-recho Canónico comprende diversasreglas que permiten concluir en unaclara e indubitada relación de depen-dencia entre el Obispo y el sacerdote(Véase de J.A. VARAS BRAUN, “La res-ponsabilidad civil del Obispo por loshechos de sus clérigos”, ponencia pre-sentada en las Jornadas de DerechoCivil, Valdivia, 2005). La opinión dela Corte significa sustraer el Arzobispa-do de la aplicación del Derecho Comúnal existir una mera relación pastoral oespiritual entre el primero y el sacer-dote. Esto nadie puede desmentirlo, el

problema estriba en saber si entre es-tos dos sujetos existe sólo una relaciónespiritual o también debe regirse dicharelación por el Derecho Común. Es de-cir, el Arzobispado no responde por susmiembros, pero sí lo haría por aque-llos con los cuales tiene una relaciónde índole temporal o civil, por ejem-plo, trabajadores externos, chóferes,empresas de construcción que ejecu-ten trabajos por su cuenta, etc. Perosólo respecto de aquellos con los cualesmantiene una “relación pastoral” que-darían fuera de responsabilidad, aun-que existiera negligencia en la vigilan-cia de sus conductas. De esta manera,se infringe la igualdad ante la ley alexcluir el carácter civil de la relaciónentre el Arzobispado y los sacerdotes.Por último, en lo que respecta a estepunto, el fallo de la Corte se encuentraen abierta disconformidad con la evolu-ción de la jurisprudencia en el sentidode ampliar las hipótesis de responsabi-lidad por el hecho ajeno.

Por lo anterior y asumiendo que exis-te una relación de dependencia entreel Obispo y el sacerdote, me abocaré,en segundo término, al análisis de lasentencia en lo que respecta a la aplica-ción e interpretación del artículo 2.320del Código Civil y, en particular, a la pre-tendida ausencia de un principio gene-ral de responsabilidad por el hecho aje-no.

La sentencia de la sala penal de laCorte Suprema rompe con una juris-prudencia sostenida en la interpreta-ción del artículo 2.320 del Código Civil.Se trata de una sentencia equivocada yaventurada desde una perspectiva doc-trinal y jurisprudencial. Los errores de



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la sentencia son patentes, en primerlugar, se considera inexistente un prin-cipio general de responsabilidad porel hecho de otro en el Código de Bello y,por otra parte, las conclusiones que seexponen sobre el propio artículo 2.320están lejos de ser acertadas.

La responsabilidad por el hecho deotro consagrada en los artículos 2.320y 2.322 al igual que el principio gene-ral de responsabilidad previsto en el ar-tículo 2.314 se basan en la culpa. Al me-nos así fue concebido a la época dedictación del Código Civil. La responsabi-lidad de la persona que está bajo el cui-dado de otra ejecuta un acto o se abstie-ne de una conducta exigida causandoun daño por el cual no sólo responderácon su patrimonio sino, también, podráexigirse la reparación al tercero civil-mente responsable, esto es, aquella per-sona que lo tiene bajo su cuidado. Lavíctima, por su parte, debe acreditar laresponsabilidad del agente directo deldaño, por lo cual debe probar la culpa,el daño y el vínculo causal; sin embar-go, para hacer responsable al tercerocivilmente responsable debe aportar laprueba del vínculo de subordinación, locual hará presumir la culpabilidad de lapersona que lo tiene bajo su cuidado.Por lo mismo, se trata de una responsa-bilidad basada en la culpa, aunque pre-sunta respecto del tercero civilmente res-ponsable una vez acreditado el vínculode subordinación y la responsabilidaddel agente directo del daño. Para la CorteSuprema se trataría de una hipótesis ex-cepcional, puesto que se apartaría de laresponsabilidad personal aplicable tan-to en materia penal como civil en losmismos términos. Aquí ya comienza la

confusión de la Corte, al menos no reali-za las distinciones dogmáticas que exi-ge esta categoría de responsabilidadaquiliana. Lo anterior no quiere decirque la Corte haya entendido la hipóte-sis del artículo 2.320 como una respon-sabilidad objetiva y que, por esta razón,quepa interpretar de manera estricta; enrealidad la Corte pretende que el artícu-lo 2.320 hace excepción a la regla ge-neral del artículo 2.314 en cuanto no setrataría de una responsabilidad perso-nal, sino por el hecho ajeno y, por esto,debiera interpretarse de forma restricti-va y descartar la analogía.

Revisemos algunos aspectos gene-rales. En los términos previstos en elartículo 2.320 no cabe duda que se tra-ta de una responsabilidad basada en laculpa tanto en lo que atinge al agentedirecto del daño como aquel tercerocivilmente responsable. Esto mismo hasignificado para parte de la doctrina na-cional considerar que estaríamos, en rea-lidad, frente a una responsabilidad porel hecho propio en todos los casos delartículo 2.320, pues resulta imprescin-dible la concurrencia del factor subje-tivo de atribución de responsabilidadimputable al tercero civilmente respon-sable. Lo único que variaría es que di-cha culpa sería presunta cumplidos losrequisitos descritos, respondiendo porel hecho propio, mas no por el ajeno.En este sentido se pronuncia AlessandriRodríguez, quien sostiene:

“En realidad, es incorrecto ha-blar de responsabilidad por elhecho ajeno. El que tiene bajosu cuidado o dependencia a unapersona que causa un daño, no


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a responde del hecho de ésta, sinodel suyo propio, cual es la faltade vigilancia que sobre ella de-bía ejercer. Su responsabilidadproviene de su propia culpa; esésta la que la obliga a repararese daño, y si se habla de respon-sabilidad por el hecho ajeno, esporque esa culpa es la causa me-diata del daño en tanto que estehecho es la inmediata”

(De la responsabilidad extracontractual enel derecho civil chileno, Santiago, Universi-taria, 1943, Nº 213, p. 306). En el mismosentido Rodríguez Grez (Pablo RODRÍGUEZ

GREZ, Responsabilidad extracontractual,Santiago, Jurídica, 1999, pp. 213 y 214).La culpa del tercero civilmente respon-sable se basa en que eligió mal o vigilóde manera incorrecta la conducta de lapersona que tiene bajo su cuidado, exis-tiendo en ambas hipótesis un reprochea la conducta del propio tercero civil-mente responsable, la cual se estimaculpable a partir de la prueba de la faltaen que incurrió el subordinado. Ésta esla razón por la cual se estima que la res-ponsabilidad del tercero civilmente res-ponsable sería por culpa propia. Parael caso en cuestión, el reproche al Obis-po, que justifica la demanda al Arzobis-pado, radica en no haber vigilado deforma idónea la conducta de uno de losmiembros de la diócesis, aún más, cono-ciendo la conducta precedente del con-denado. Así, entonces, la excepción noestá en responder por un tercero, sinoen la presunción de culpa de éste (ALES-SANDRI, op. cit., p. 307).

Sin embargo, según se sostuvo enun comentario precedente (Revista Chile-

na de Derecho Privado, Nº 2, p. 173 y ss.)hay hipótesis genuinas de responsabili-dad por el hecho de otro y otras en quedebe acogerse la propuesta de Alessan-dri en cuanto a considerarlas como res-ponsabilidad por el hecho propio. Enefecto, debe plantearse si la responsabili-dad por el hecho de otro engloba todasaquellas situaciones en que una perso-na responde de un daño causado mate-rialmente por otra, incluso, si se requie-re probar una culpa en la vigilancia oen el control sobre la conducta del au-tor material; o, por el contrario, debie-ra estimarse de manera más estricta, ex-cluyendo estas hipótesis del ámbito dela responsabilidad por el hecho de otro.En realidad, la solución no es unívoca,pues en ciertas situaciones cabría afir-mar una verdadera responsabilidad pro-pia (por ejemplo, aquella prevista en elartículo 2.319 del Código Civil o la res-ponsabilidad del padre o madre por losdaños causados por los hijos menoresque habitan el mismo hogar –artículo2.320 inciso 2º–) y, en otras, sobre todoa propósito de la responsabilidad delempresario debe asignársele un verda-dero carácter de responsabilidad por elhecho ajeno, ya que la jurisprudenciamediante diversos expedientes ha idoconfigurando una responsabilidad vica-ria, siendo la responsabilidad del empre-sario cercana a la estricta.

¿Bajo qué hipótesis cabe subsumirla responsabilidad del Arzobispado porlos daños causados por el sacerdote?En este caso debe entenderse que se tra-ta de una responsabilidad por el hechopropio, siendo la culpa un elementofundamente de la responsabilidad delArzobispado. Éste responde por haber



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omitido una conducta diligente en lavigilancia de uno de los miembros dela diócesis respecto del cual se teníanantecedentes de conducta delictiva. Portal razón la sentencia de la Corte Su-prema se equivoca al considerar la res-ponsabilidad por el hecho ajeno unahipótesis excepcional, pues en realidadconstituye, al menos en el caso del Arzo-bispado y el sacerdote, una genuinaresponsabilidad por el hecho propio.Concurren dos ilícitos culpables autó-nomos, por una parte la responsabili-dad del sacerdote y por otra aquélladel Arzobispado. Por lo mismo Vineyseñala que:

“no existe conceptualmente unasolución de continuidad entreresponsabilidad por culpa per-sonal con ocasión de un dañocausado por otro y responsabi-lidad por el hecho de otro sepa-rada de la culpa personal. Se tra-ta de regímenes distintos, mascuya finalidad es más bien cer-cana y el paso de una a otra esposible”

(G. VINEY y P. JOURDAIN, Les conditionsde la responsabilité, Paris, LGDJ, 1998,Nº 788-8, p. 819).

Por otra parte la sentencia de la SalaPenal considera inexistente un princi-pio general de responsabilidad por elhecho de otro, pues al considerarse laregla del artículo 2.320 una excepciónprocede una interpretación estricta quedescarta la analogía y la construcciónpretoriana de un principio general deresponsabilidad por el hecho de otroque podría fagocitar el régimen gene-

ral basado en la culpa personal. Ya di-jimos que la responsabilidad del Arzo-bispado no podría enmarcarse en unaresponsabilidad por el hecho de otro,sino que debe considerarse una hipó-tesis de responsabilidad por el hechopropio, pues el factor subjetivo impu-table al Arzobispado es de carácter per-sonal. Ahora bien ¿existe un principiogeneral de responsabilidad por el he-cho ajeno en el artículo 2.320? O, porel contrario, se trata de una enumera-ción taxativa como lo propone la Cor-te Suprema en el fallo comentado.

Basta considerar la doctrina tradicio-nal para rechazar la interpretación dela Corte. Alessandri señala que a dife-rencia del Código Civil francés la enu-meración de los artículos 2.320 y 2.322no es taxativa según queda claro del ad-verbio “Así...” utilizada al comienzo decada hipótesis especial prevista en el ar-tículo 2.320; además, la expresión ge-nérica “que estuvieren a su cuidado” sub-sume todos los casos en que puede darseesta relación (ALESSANDRI, op. cit., pp. 307y 308). En el mismo sentido se pronunciaCorral Talciani (Lecciones de responsabili-dad extracontractual, Santiago, Jurídica,2003, p. 232). En el Derecho Compara-do la situación es análoga. Si bien hastala década de los noventa la jurispruden-cia francesa mantuvo una interpretaciónestricta del artículo 1.384 del Code, en1991 se consagró un principio generalde responsabilidad por el hecho de otro(véase VINEY, op. cit., p. 825 y ss.). En Ale-mania desde antiguo el BGB consagrael parágrafo 832 una regla general deresponsabilidad de aquellas personasque tiene la obligación de vigilar a otra.Por cierto, los códigos inspirados en el


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a BGB siguen esta regla (Código egipcio,turco y griego). Hoy, en consecuencia,es común la existencia de un principiogeneral de responder por el hecho deotro. La interpretación propuesta por laCorte reitera una forma de entender elDerecho Civil, que contrasta con las ac-tuales tendencias en la materia. Ni si-quiera debe entenderse como exegética,pues como lo muestra Alessandri, laforma de redacción del artículo 2.320se entiende mejor como un principiogeneral. Por lo demás, esta ha sido lainterpretación tradicional de la jurispru-dencia nacional. Alessandri cita un casoantiguo (RDJ, tomo VII, 2ª parte, sec. 1ª,p. 146). Corral Talciani cita un caso másreciente (Corte de Apelaciones de Con-cepción, 23 de abril de 1985, RDJ, tomoLXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Hay más, podría-mos citar un fallo de la Corte de Apela-ciones de Antofagasta que confirma elde primera instancia, siendo desechadoel recurso de casación en el fondo porla Corte Suprema el 11 de noviembrede 2003, en los siguientes términos:

“Cabe indicar que en la especie,nos encontramos ante un caso deresponsabilidad extracontractualpor el hecho ajeno, establecidaen el inciso primero del artículo2320 del Código Civil, como prin-cipio general de la responsabili-dad por el hecho de las personascuyo cuidado se tiene, y consti-tuyendo, además, una aplicaciónparticular de este principio, la res-ponsabilidad consagrada en elinciso primero del artículo 2.322del mismo cuerpo legal. Las nor-mas de los mencionados artícu-

los 2.320 y 2.322, establecen unapresunción general de responsa-bilidad por el hecho ajeno, enconsecuencia cada vez que unapersona comete un delito o cua-sidelito civil, se presume la culpade su guardián. La doctrina na-cional ha señalado que el funda-mento de esta presunción es laexistencia de un vínculo de auto-ridad entre el guardián y el au-tor del daño”

(LexisNexis, Nº identificador 28794).En definitiva, la Corte Suprema, y

para ser más preciso, la Sala Penal, des-contados los ministros disidentes, hanfallado de forma impropia. Al establecerla inexistencia de un principio generalde responsabilidad por el hecho ajenorealizan una errada interpretación del ar-tículo 2.320 del Código Civil en contra-dicción con la propia jurisprudencia delos tribunales nacionales, la doctrina na-cional y también la extranjera. Comopuede observarse “las complejidades pro-puestas por los hechos mismos del pro-ceso y las alegaciones de las partes, hanconcluido por sumirse en una comple-ta confusión”, lo que, incluso, confundióa los propios miembros de la Sala Penalde la Corte Suprema dando una inter-pretación incorrecta al artículo 2.320 delCódigo Civil, el cual recoge un principiogeneral de responsabilidad por el hechoajeno y, en el caso en cuestión, el Arzobis-pado debió responder por la negligenciapropia en no vigilar ni prevenir correcta-mente la conducta ilícita del sacerdo-te. Un fallo como este alienta a las jerar-quías a desatender su deber de vigilanciade los miembros que la componen y, lo



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que es peor, obstaculiza la función pre-ventiva de la responsabilidad civil. C.P.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ES-TADO ADMINISTRADOR POR FALTA DE SER-VICIO EN LOS SERVICIOS DE SALUD. (CORTE

DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, 11 DE

AGOSTO DE 2004, EN LEXISNEXIS Nº 31365)

Mucho se ha discutido acerca de la na-turaleza jurídica de la responsabilidadpatrimonial del Estado. Desde luego,surge el problema de determinar cuáles el criterio de imputación que rige losactos u omisiones de la administraciónque causan daño a las personas y si lanormativa sobre responsabilidad civilde los entes públicos, diseminada enleyes generales y especiales y que de-ben reconducirse a la unidad de la CartaFundamental, permite o no sostener enChile un sistema coherente y armónicode responsabilidad del Estado adminis-trador. Evidentemente estos temas ex-ceden con mucho el propósito de estecomentario. Nos interesa, en esta opor-tunidad, centrar la discusión en la natu-raleza del control judicial de la activi-dad prestacional de la administraciónpública, en función de la noción de “fal-ta de servicio” como factor de imputa-ción.

El fallo que comentamos tiene elmérito de juzgar la falta de servicio con-forme al criterio de eficiencia (que po-dría subsumirse en el principio de pro-porcionalidad) para fundar el rechazode la acción de responsabilidad civil porfalta de servicio del hospital de Laja.

Los hechos pueden sintetizarse dela siguiente forma: El día 11 de julio de

1996, a las 05.50 AM, ingresa al hos-pital de Laja, dependiente del Serviciode Salud de Biobío, el menor AADBportando un cuadro de bronconeumo-nía. El menor sufría de una enferme-dad congénita consistente en escoliosisinfantil severa de carácter progresivoy un síndrome dismórfico cráneo-fa-cial, por lo que era un paciente recu-rrente del hospital por las frecuentescrisis de bronquitis y neumonitis. A lahora de ingreso al hospital se tuvo quellamar al médico de turno de “llama-da”, pues en el momento no había nin-guno en el centro hospitalario, y el mé-dico pediatra del hospital se encontrabacon permiso administrativo. El médicode turno que acudió a la llamada le re-cetó nebulización y salbutamol, dispo-niendo, además, su hospitalización. Enel hospital no había salbutamol, razónpor la cual este medicamento no le fueadministrado. Luego del cambio de tur-no, el nuevo médico, ante la evoluciónde su enfermedad, dispuso el trasladodel menor al hospital de Los Ángeles.El menor fue trasladado en una ambu-lancia del hospital junto a otros pacien-tes, sin médico ni personal paramédicoy sin oxígeno, ingresando fallecido alhospital de Los Ángeles, determinándo-se como causa de la bronconeumoníaatribuible a su enfermedad base.

La sentencia de primer grado recha-zó la demanda argumentando que paraque exista responsabilidad por daño,es necesario que no sólo se encuentreacreditado ese daño sino que, además,debe establecerse por los medios deprueba legales, que no se prestó el ser-vicio por el hospital de Laja, con los re-cursos profesionales, técnicos y admi-


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a nistrativos con los que cuenta así comoque hubo culpa o dolo del autor delhecho dañoso y que entre ese hechoculposo y el daño se presentó una rela-ción de causa a efecto, y que, en la es-pecie, no se dan los requisitos expues-tos precedentemente, por lo que habráque concluir que el Servicio de Saludno está obligado a indemnizar los da-ños que pretenden los actores en sudemanda (considerandos 6º y 20º).

Como puede desprenderse del con-siderando 6º del fallo de primera ins-tancia, el sentenciador, para resolveren la forma en que lo hizo, razonó con-forme al estatuto de la responsabilidadcivil extracontractual por culpa del ter-cero civilmente responsable que regu-la el Código Civil, pero matizada por losexpedientes paliativos que, para estetipo de responsabilidad, ha construidola jurisprudencia nacional, tales comola culpa difusa o la culpa anónima. Deesta manera sostuvo que:

“(...) en estos casos, en que se de-mandada a una persona jurídi-ca, los actores no tienen la obli-gación de acreditar que la culpao daño la produjo un funciona-rio determinado, basta con esta-blecer la existencia del dañomismo y que el hecho dañoso nose habría producido sin la negli-gencia o culpa de un dependien-te de la entidad demandada”.

En suma, la sentencia de primer grado,concluye que no hubo culpa o negligen-cia en el actuar de los funcionarios delhospital atendido los recursos humanosy materiales de que disponían.

Apelada esta sentencia por los de-mandantes, la Corte de Concepción laconfirmó en lo resolutivo, pero razo-nando, conforme al estatuto de respon-sabilidad del Estado que consagra elart. 4º de la LOCBGAE, según se des-prende de sus considerandos Nºs 2 a4. En este contexto sostuvo que:

“atendido los hechos no puedeatribuirse al Servicio de Saluddemandado haber incurrido enalgunas de las hipótesis de faltade servicio. El órgano público ac-tuó conforme a su categoría oclasificación y con los medios hu-manos y materiales disponibles,o sea, de acuerdo a su realidadobjetiva y no conforme a las má-ximas expresiones de la lex artisque no se le podían exigir”.

Asumiendo que el estatuto de res-ponsabilidad por falta de servicio de losórganos del Estado, responde a presu-puestos distintos de aquellos que regla-mentan la responsabilidad civil clási-ca, la valoración de la “falta de servicio”ha sido efectuada con criterios disími-les por la propia Corte de Concepción.Así, en un fallo anterior, de fecha 18de diciembre de 2003, la misma Cortesostuvo que:

“la falta de servicio es un resul-tado; es lo mismo que la inefica-cia o ineficiencia (sic), no siendoaplicable el supuesto estándardel funcionamiento medio delservicio para eximir o atenuarla responsabilidad de los entesdescentralizados, so pretexto de



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que la falta de eficacia fue resul-tado de carencia de recursos”.

(Véase en LexisNexis, Nº 31322).A nuestro juicio, el control judicial

de los actos de la administración, ya seapara atribuir responsabilidad patrimo-nial al órgano en cuestión o para calificarsu razonabilidad, no puede desatenderaquellos criterios de actuación jurídico-administrativa que la propia LOCBGAEle establece como vinculantes (art. 3 inc.2º), entre ellos los principios de eficien-cia y eficacia. Como lo señala Schmidt-Assmann, la efectividad o eficacia midela consecución del fin. La eficiencia, encambio, se ocupa de la relación entre loscostes asumidos (medios, recursos) y elfin perseguido (éxito, beneficio). El con-tenido mínimo de este principio es laobligación de conseguir el fin con la me-nor cantidad posible de medios. Su ob-jetivo máximo consiste en aspirar al ma-yor beneficio posible con los medios deque se dispone (Eberhard SCHMIDT-ASS-MANN, La teoría general del Derecho adminis-trativo como sistema, Madrid, Marcial Pons,2003, p. 353). Resulta, entonces, queeficacia y eficiencia no son términos si-nónimos, como lo parece sostener la Cor-te en el fallo de fecha 18 de diciembrede 2003. Muy por el contrario, el análi-sis de costes funciona como contrapesonecesario a las exigencias de efectividadque se dirigen a la administración.

Desde el punto de vista del daño, cuyareparación se reclama, no debe olvidar-se que el derecho a la salud constituyeun derecho social de carácter prestacio-nal que como todos los demás derechosde ésta índole, encuentra serias limita-ciones en los propios recursos econó-

micos de que dispone el Estado. Losservicios de salud públicos son organis-mos descentralizados funcional y territo-rialmente, dependientes del Ministeriode Salud, que fueron creados por el DL2.673 de 1979, con el propósito de posi-bilitar el efectivo acceso a la salud de to-da la población en la forma prevista porla Constitución, distribuyendo la asigna-ción de recursos de acuerdo con las ne-cesidades de cada Región. Por lo mis-mo, cuando se trata de juzgar la falta deservicio de un hospital público, controlde por sí complejo, no puede prescin-dirse de esta limitación, que adquiereespecial significación en los países sub-desarrollados. La falta de servicio, encuanto equivale a la no satisfacción deun derecho prestacional, sólo puede pre-dicarse en función de los medios huma-nos y materiales de que la institución seencuentra dotada conforme a la ley dePresupuesto, y conforme a la categoríade servicio asistencial que la propia leyle ha encomendado; de ahí la importan-cia que para su juzgamiento adquiereel control de eficiencia. Ello, teniendoespecialmente en cuenta que, a diferen-cia de los derechos y libertades clásicos(derechos justiciable mediante invoca-ción directa de la propia Constitución),la determinación del contenido concretode los derechos sociales prestacionalescorresponde al legislador de acuerdocon los recursos disponibles y, en estecaso, asignados, en último término, porel Ministerio de Salud. Con este propó-sito, la ley 18.469, encomienda el am-paro del ejercicio del derecho constitu-cional a la protección de la salud a losestablecimientos asistenciales del siste-ma nacional de servicios de salud (art.


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a 2º) y establece que los beneficiarios delrégimen de prestaciones de salud quela misma ley regula tendrán derecho alas acciones de salud previstas en estaley en las condiciones que ella establece (art.4º). De esta manera, el criterio de efi-ciencia constituye un parámetro de con-trol que permite valorar y corregir lasdeficiencias de la actuación administra-tiva desde el punto de vista del real cum-plimiento de su misión, es decir, de losresultados en orden a la satisfacción delinterés general (falta de servicio).

Situados, ahora, en el caso que tuvoque juzgar la Corte en el fallo que co-mentamos, resulta especialmente rele-vante lo consignado en el consideran-do 6º del mismo, según el cual:

“Que, para apreciar adecuada-mente si existe o no responsabi-lidad del órgano público deman-dado, es de rigor tener en cuentaque se trata de un ‘hospital tipo4’; o sea, de un centro asistencialque conforme a la complejidadde la atención de salud es de ni-vel secundario: hospitalizaciónde pediatría, medicina interna,obstetricia, proporcionada pormédicos generales. De acuerdoal sistema de atención de urgen-cia del hospital, se encuentra cla-sificado como ‘sistema 3’, lo cualimplica que en estos estableci-mientos las urgencias internas yexternas se atenderán con siste-mas de ‘llamada’ cuando éstasocurren en horas distintas delhorario habitual”.

Asimismo, la Corte tuvo presente quelas ambulancias de los hospitales tipo

4 no poseen equipos de oxigeno, nebu-lización ni de resucitación. De esta ma-nera, el principio de eficiencia imponeal servicio la obligación de aspirar almayor beneficio posible con los mediosde que se dispone; y los particularesque se atienden en ellos sólo puedenaspirar a la protección de la salud con-forme a tales parámetros de exigencia.Esto es lo que configura el límite de lojusticiable. Lo que excede de este mar-co podrá ser objeto de otros reproches.

Por otro lado, la exigencia de efica-cia tampoco puede medirse en términosde resultado objetivo, aun cuando la no-ción de falta de servicio a que se refie-ren los artículos 4 y 44 de la LOGBGAE(4 y 42 del DFL N° 1/19.653) supongaobjetivar la responsabilidad del Estado.La objetivación de la responsabilidad seproduce no por la falta de necesidad deculpa o dolo, sino por la completa sufi-ciencia de la relación de causalidad paracomprometer la responsabilidad delente. Sin embargo, en este caso, no bas-ta la mera causalidad material entre eldaño y el hecho, sino que el que invocaesta responsabilidad debe acreditar larelación de causalidad entre el perjui-cio sufrido y la “falta de servicio”. Laomisión que se predica de la “falta de ser-vicio” (ya sea que éste no ha funciona-do o ha funcionado, pero deficiente otardíamente) exige, para su valoración,su comparación con una actuación de-bida, es decir, un criterio de imputaciónque no puede apreciarse al margen detodo elemento subjetivo. La particulari-dad que tiene la noción de “falta de servi-cio” en relación con la responsabilidadsubjetiva clásica es que no atiende a laculpa o falta personal sino a la culpa ofalta en la organización (Véase a este res-



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pecto Pedro PIERRY ARRAU, “La respon-sabilidad extracontractual del Estadopor falta de servicio”, en Revista de Dere-cho Público Nº 59, Universidad de Chi-le, enero-junio 1996), bastando al efec-to que el comportamiento del serviciopúblico sea distinto al que le impone lasnormas que regulan su funcionamiento(buen servicio), lo que en ningún casoequivale a aplicar el estándar del fun-cionamiento medio del servicio.

En suma, los parámetros de con-trol judicial consistentes en los princi-pios de eficacia y eficiencia de los actos

de la administración del Estado adquie-ren especial relevancia para ponderaradecuadamente la razonabilidad conque el Estado lleva a cabo su actividadprestacional. Los Tribunales no pueden,so pretexto de proteger un derecho fun-damental, ajusticiar el logro de las ne-cesidades sectoriales o definir dónde ycómo deben distribuirse los recursosdel Estado. Su función sigue siendo latutela del ordenamiento jurídico. Sos-tener lo contrario equivaldría a estable-cer un “gobierno por los jueces”.


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CONTRATOS ESPECIALES

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

CONTRATO DE COMPRAVENTA Y PRESUN-CIÓN DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO

1.876 (CORTE DE APELACIONES DE ANTO-FAGASTA, S/F; CORTE SUPREMA, 21 DE MAR-ZO DE 2005).

Con fecha 28 de febrero de 2001 donCMO –en adelante el demandante– ce-lebró un contrato de compraventa so-bre un inmueble con don MFR –el de-mandado–. En lo que importa a estecomentario, el demandante reconocióen la cláusula tercera de la escritura decompraventa haber recibido íntegra-mente la suma pactada en el contrato,finiquitando las obligaciones conveni-das y renunciando a todas las accionessubsecuentes. Algún tiempo después elvendedor alegó judicialmente que elprecio no le había sido pagado total-mente, quedando pendiente una parteque correspondía a un préstamo otor-gado por la Compañía Minera Z, as-cendente a 245 unidades de fomento.

En su escrito de contestación, el de-mandado señaló que el precio había si-do pagado íntegramente, como queda-ba claro de la lectura del contrato decompraventa, incluida expresamentela cantidad cuyo pago ahora deman-daba el vendedor. En su defensa el de-mandado se sirvió del inciso segundo

del artículo 1.876 del Código Civil se-gún el cual:

“Si en la escritura de compra-venta se expresa haberse paga-do el precio, no se admitirá prue-ba alguna en contrario sino la denulidad o falsificación de la es-critura, y sólo en virtud de estaprueba habrá acción contra ter-ceros poseedores”.

Constando este pago en la escritura decompraventa, la acción de cumplimien-to forzado y pago de perjuicios es sim-plemente improcedente. En la réplicael demandante argumentó que el incisosegundo del artículo 1.876 únicamenterecibe aplicación en el caso de tercerosposeedores de buena fe y no respectodel demandado.

Resolviendo la cuestión el tribunalse inclina por la tesis del demandado,y haciendo pie en el artículo 1.876 se-ñala que:

“si en la escritura pública de com-pra-venta señalada en la respec-tiva demanda de estos autos, seseñaló por pagado el precio dela venta del bien raíz, no es admi-sible prueba alguna para destruir


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a esa declaración, a menos que laescritura sea nula o falsificada”.

De allí entonces que se rechaza la de-manda del actor en todas sus partes conexpresa condena en costas. La senten-cia del tribunal de instancia fue confir-mada por la Corte de Apelaciones deAntofagasta. Conociendo de una casa-ción en el fondo, el máximo tribunalconsidera que el recurrente no ha de-nunciado ningún error de Derecho enla aplicación del artículo 1.876 y, porlo mismo, declara que el recurso encuestión adolece de manifiesta falta defundamento.

En lo que resulta relevante a estecomentario el problema de Derechoque se plantea aquí es el alcance de la pre-sunción del inciso segundo del artícu-lo 1.876 del Código Civil transcrito másarriba.

El problema, como se sabe, consis-te en dilucidar si la presunción en com-ento se aplica únicamente a terceros o,bien, alcanza, además, a las partes quehan comparecido con su voluntad a per-feccionar el contrato. Examinar estoprecisa hacerse cargo del inciso en cues-tión para, luego, examinar su aplicaciónen este caso concreto.

Al respecto existe unanimidad enla doctrina respecto al hecho que elinciso segundo del artículo 1.876 con-tiene una presunción de Derecho a fa-vor de los terceros poseedores en vir-tud de la cual se considera de buena fea éstos para los efectos de la aplicacióndel inciso primero de la misma regla.La regla funciona entonces de la siguien-te manera, A vende a B un inmueble(aunque en opinión de Alessandri Ro-

dríguez la presunción se extendería atodas aquellas compraventas que cons-ten en una escritura. Ver. De la compra-venta y de la promesa de venta, Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomoII, vol. 2, p. 616. Éste, sin embargo, noes el tema aquí) y en la escritura decompraventa se expresa haberse paga-do el precio. Con posterioridad B ven-de el mismo inmueble a C. A señalaque B no le pagó el precio e intenta laacción resolutoria en contra de C segúnlo dispuesto en el inciso primero delartículo 1.876. La defensa de C es queél es un poseedor de buena fe, pues lacondición resolutoria –el no pago delprecio por el primer comprador– noconstaba en el título y sobre esta faltade constancia existe una presunción deDerecho, la del inciso segundo (sobreesta unanimidad puede consultarseALESSANDRI RODRÍGUEZ, op. cit.; RaúlDIEZ DUARTE, La compraventa en el Có-digo Civil chileno, Santiago, EditorialJurídica Conosur, 1993, pp. 177-178 yRamón MEZA BARROS, Manual de Dere-cho Civil, 8ª ed., Santiago, Editorial Ju-rídica de Chile, 2002, tomo 1, p. 156).

Existe discusión, sin embargo, res-pecto a la aplicación de la presunciónde Derecho respecto de las partes. Lapregunta aquí, en la formulación deAlessandri Rodríguez, es si se admiteprueba en contrario de la escritura pú-blica en la que se afirma haberse pagadoel precio cuando la demanda de reso-lución del contrato o de cumplimientoforzado no se dirige ya contra tercerosposeedores, sino contra el compradorque aún conserva la cosa en su poder(op. cit., p. 617). La opinión de Alessan-dri Rodríguez y una línea frecuente en



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la argumentación de nuestros tribuna-les superiores es que la presunción seaplica respecto de las partes (en el casode Alessandri Rodríguez ver op. cit., p.619 y ss., donde, además de la opinión,pueden encontrarse diversas sentenciasen este sentido. Dos sentencias másnuevas al mismo respecto son Inmobi-liaria Constructora Salinas con Arta.Corte de Apelaciones de Santiago 30de octubre de 2003, rol 3432-1998, Nºidentificador LexisNexis 28506 y CotarSanhueza con Zúñiga Bohórquez, Cor-te Suprema, 19 de noviembre de 1997,rol 3.150-97, Nº identificador LexisNe-xis 14919). El argumento de AlessandriRodríguez, en pocas palabras, es queel artículo 1.876 no ha distinguido en-tre la situación de los terceros y aque-lla de las partes, por lo mismo no co-rresponde que el intérprete lo haga (op.cit.., p. 619). Para otro sector de la doc-trina (ver MEZA BARROS, op. cit., p. 157y DIEZ DUARTE, op. cit., pp. 178-179) queha gozado de menor respaldo en lasdecisiones de los tribunales (con todo,ver sentencia citada por ALESSANDRI RO-DRÍGUEZ [op. cit., pp. 618 y 619 y MiguelSegundo Sandoval Martínez con LuisNabor Fuenzalida Zapata, Corte Supre-ma, 18 de octubre de 2001, rol 2770-2000,Nº identificador LexisNexis 22716) lasolución es diversa. La presunción seaplicaría únicamente respecto de terce-ros. Los argumentos, en la versión deMeza Barros, son los siguientes: (1) losartículos 1.875 y 1.876 se refieren a losefectos de la resolución de la compra-venta por no pago del precio, (2) el ar-tículo 1.876 se refiere en su inciso se-gundo a la situación de los “tercerosposeedores”, (3) la disposición se justi-

fica como una medida de protecciónde los terceros frente a la colusión delas partes y (d) una interpretación comola propuesta por Alessandri conduceal absurdo de que el valor probatorio dela escritura no podría ser desvirtuadoentre las partes ni aun con la confesióndel comprador de no haber pagado elprecio (op. cit., p. 157).

Resumidas, entonces, las posicionesrespecto del problema, mi impresión esque la segunda posición se aproximamás a la solución correcta. Lo anteriorporque, además de las razones reciénmencionadas, es necesario recordar quela situación de las partes frente al valorprobatorio de una escritura pública yase encuentra reglamentada en el artícu-lo 1.700, lo que hace el inciso segundodel artículo 1.876 es detenerse sobrequienes pueden verse perjudicados yque no reciben suficiente protección ba-jo la letra del artículo 1.700: los terceros,pues bajo esta regla la escritura públicano hace plena fe de la verdad de las de-claraciones sino respecto de los decla-rantes.

Si se acepta lo que vengo diciendohabrá que reconocer que la preguntaacerca del valor frente de la declaraciónde haberse pagado la totalidad del pre-cio contenida en una escritura públicaencuentra su respuesta en el artículo 1.700del Código Civil y en él resulta necesariodetenerse. Como resulta bien sabido, elinstrumento público hace plena fe res-pecto de la veracidad de las declaracio-nes entre las partes. De allí, sin embar-go, parece no seguirse una presunciónde derecho sobre la sinceridad de lasdeclaraciones de las partes, por lo mis-mo podría probarse con otra plena prue-


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a ba que las declaraciones son falsas oinexactas (en este sentido puede con-sultarse Emilio RIOSECO ENRÍQUEZ, Laprueba ante la jurisprudencia. Derecho Ci-vil y Procesal Civil, Santiago, EditorialJurídica de Chile, 1995, tomo I, pp. 338y 339 citando abundantes sentencias eneste sentido. En la misma posición DaríoBENAVENTE GORROÑO, Derecho Procesalcivil. Juicio ordinario y recursos procesales,5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica deChile, 2002, p. 52 Una sentencia en sen-tido contrario puede encontrarse citadaen Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Ma-nuel SOMARRIVA UNDURRAGA y AntonioVODANOVIC H., Derecho Cvil, Santiago,Ediar Conosur, 1991, tomo II: parte pre-liminar y general, p. 440). Ahora bien,aun si se acepta esta última posición esnecesario considerar si en el caso que ori-gina la sentencia en comento el deman-dante acompañó alguna prueba que pue-da calificarse de plena y que, por lo tanto,tuviera la aptitud para desacreditar losdichos contenidos en la escritura pública.

Una mirada a la prueba aportadapor el demandante en estos autos mues-tra que éste intentó acreditar sus dichosa través de tres especies de pruebas: ins-trumentos privados los cuales fueron ob-jetados por la contraria y privados devalor probatorio por el tribunal, una con-fesional en la que el demandado negó lafalta de pago, y prueba testimonial en laque los testigos presentados por el de-mandante señalaron que era efectivoque se le adeudaba parte del precio.

En el considerando decimoséptimode la sentencia el tribunal considera que:

“el artículo 1700 del Código Ci-vil otorga plena fe respecto de

las declaraciones de las partescontenidas en una escritura pú-blica y por ello es inadmisible yen concordancia con el artículo1876 del Código Civil, cualquierclase de prueba respecto a la de-claración de haberse pagado elprecio y esto se refiere evidente-mente a los contratantes del actorespectivo.

Esto es, según he venido observan-do, erróneo por dos razones. La prime-ra de ellas es que del hecho que el artícu-lo 1.700 del Código Civil otorgue plenafe respecto a las declaraciones conteni-das en una escritura pública no se sigueque no pueda aportar prueba en con-trario de la veracidad de las declaracio-nes. La consecuencia es diversa, y estoes que la prueba que se presente debetener la aptitud suficiente para destruirel mérito probatorio de un instrumentopúblico. La segunda razón que hace in-correcto el razonamiento del tribunal esque no existe la concordancia que ale-ga entre el 1.700 y el 1.876, porquecomo ya se ha advertido el primero re-gula la situación de las partes y el segun-do la situación de los terceros. De allí,entonces, que lo que se afirma del se-gundo no necesariamente resulta apli-cable respecto del primero.

Sin perjuicio de lo anterior, la deci-sión del tribunal es correcta, pero por ra-zones diversas a las esgrimidas. La de-claración mantiene su veracidad, perono porque no sea admisible prueba encontrario, sino porque la prueba que sepresentó resultaba insuficiente para des-virtuar un instrumento público. Desgra-ciadamente, cuando se trata de senten-



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cias judiciales no sólo importa el resul-tado sino el camino que siguieron losjuzgadores para llegar a él.

NULIDAD. CONTRATO DE MANDATO, AU-TOCONTRATACIÓN, MALA FE. CORTE DE

APELACIONES DE VALDIVIA 26 DE JUNIO DE

2003, CORTE SUPREMA 19 DE OCTUBRE DE

2004.

Con fecha 29 de mayo de 2001 doñaPCF, en adelante la demandante, otor-gó mandato especial irrevocable y conamplias facultades –entre ellas fijar, co-brar y percibir el precio– a doña GDM,en adelante la demandada, para quevendiera un inmueble de propiedad dela primera. El 5 de septiembre del mis-mo año, la demandada compareció enrepresentación de la demandante a otor-gar por escritura pública el contrato decompraventa. La compradora, la Socie-dad PL, también concurrió representadapor una de sus dos socias: la demandada,el otro socio era el marido de esta últi-ma. El precio acordado fue de $12.500.000(doce millones quinientos mil pesos) queno fueron pagados a la demandante. El14 de septiembre de 2001 La SociedadPL vendió el inmueble a doña ESV por$17.000.000 (diecisiete millones de pe-sos).

En su demanda ante el tribunal deinstancia, la demandante sostuvo quela gestión ejecutada por su mandatariavulneraba lo dispuesto en el artículo1.800 en relación con el 2.144, ambosdel Código Civil en la medida que, enlos hechos, lo que hizo la mandatariafue comprar por interpuesta personapara sí lo que el mandante le había en-

cargado vender, sin la aprobación ex-presa que requiere el artículo 2.144. Deallí entonces, señala la demandante quefalta en el contrato de compraventa unrequisito de validez establecido por ellegislador en atención a la calidad delas partes en el artículo 1.800. Conclui-da su argumentación la actora solicitaal tribunal declare la nulidad relativadel contrato con indemnización de per-juicios. En su contestación la deman-dada argumentó que el contrato cuyaineficacia se solicitaba era perfectamen-te válido toda vez que la situación nose encuadraba dentro del ámbito im-perativo del artículo 2.144, la mandata-ria no compró para sí misma, sino parauna persona distinta, la Sociedad PL.No existiría, en palabras de la demanda-da, ni autocontrato ni contrato por in-terpósita persona.

En primera instancia el tribunal es-timó que para resolver lo controverti-do resultaba indispensable analizar si elcontrato impugnado adolecía de algúnvicio de nulidad relativa. Concluye queno. En segundo lugar, se pregunta si lademandada disponía de facultades paraactuar en los términos que lo hizo y desu lectura del contrato de mandato sedesprende que se facultó a la mandata-ria de manera amplia y sin limitaciónalguna para que procediera a la venta.Finalmente, el tribunal se detiene sobrela autocontratación, señalando que noexistiría en este caso, toda vez que lademandada no contrató para sí, sino enrepresentación de dos personas diver-sas, una natural y una jurídica, excluyén-dose, entonces, la aplicación del artícu-lo 2.144. En sus alegatos frente altribunal de alzada las partes reconocie-


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a ron que, con anterioridad al mandatoespecial e irrevocable, la demandante eradeudora de la demandada a quien facultópara vender un inmueble, liberándolade la obligación de rendir cuenta. LaCorte de Apelaciones de Valdivia hizosuyos los argumentos del tribunal deinstancia, confirmando la sentencia. Es-te razonamiento fue acogido, finalmen-te, por la Corte Suprema al conocer y des-estimar un recurso de casación en elfondo interpuesto por la demandante.

Los problemas que interesa exami-nar aquí son tres. El primero, es si exis-tió o no autocontrato en este caso. El se-gundo, es –aceptando que existió unaespecie de autocontrato– si en este casoresultaba aplicable la disposición delartículo 2.144. Y, en tercer lugar, inte-resa detenerse acerca de si no siendoaplicable la disposición del artículo 2.144resultaba todavía posible impugnar laventa bajo las reglas del mandato.

El autocontrato

Como ya ha sido advertido, en este casoel tribunal de instancia determinó queno existía autocontrato, toda vez que lamandataria no habría contratado parasí, sino para una persona jurídica, ¿esesto correcto? La respuesta es negati-va. El hecho de que la mandataria hayaconcurrido representando a una perso-na jurídica no obstaculiza la existenciadel autocontrato, pues, como resultabien sabido, uno de los casos más fre-cuentes de autocontratación es aquél enque el mandatario comparece al con-trato y lo perfecciona con su sola vo-luntad a nombre de dos representadoscomo sucede en este caso (sobre esto

puede consultarse para el caso chilenoArturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “La auto-contratación o el acto jurídico consigomismo”, RDJ, tomo XXVIII, 1931, p. 15y Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contra-tos, Santiago, Editorial Jurídica de Chi-le, 2001, tomo I: parte general, p. 220).

La aplicabilidad del artículo 2.144

Sobre la aplicabilidad del artículo 2.144del Código Civil existen, en este caso,dos problemas. El primero de ellos serelaciona con la aplicación de las re-glas del mandato mercantil al corredorde propiedades. El segundo –aceptan-do que se apliquen las reglas del man-dato civil– es si en este caso se actuópor interpósita persona como lo exigeel precepto. Respecto de lo primero, co-mo se sabe el corretaje es una de lasformas que asume el mandato mercan-til según lo dispuesto en el artículo 234del Código de Comercio. La situación delos corredores se encuentra tratada enel título III del libro I de dicho Código ysu artículo 80 dispone que cualquier per-sona que no se halle incluida dentro delas prohibiciones establecidas en el ar-tículo 55 puede ejercerla. ¿Se aplicanlas reglas de la correduría a los corre-dores de propiedades? Las opinionesaquí se encuentran divididas. Así, porejemplo, Olavarría estima que si se con-sidera al corredor como un comerciantecon prescindencia de si prestan o no susservicios a comerciantes (ver Manualde Derecho Comercial, Barcelona, 1970, pp.208-211. De la misma opinión es RaúlVARELA V., Derecho Comercial, Santiago,Editorial Universitaria, 1954, tomo I, pp.118-119. SANDOVAL LÓPEZ, en cambio,



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estima lo contrario, toda vez que enaquellos casos en que se intermedienrelaciones entre particulares, los corre-dores no quedarían cubiertos por la defi-nición del artículo 48 del Código de Comer-cio (Derecho Comercial, 5ª ed., Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 1999, tomoI vol. 1, p. 265). Esta última opiniónparece ser la que ha hecho mayor for-tuna en las decisiones de los tribunalessuperiores (una sentencia puede consul-tarse en Gabriel PALMA ROGERS, Dere-cho Comercial, Santiago, Imprenta “ElEsfuerzo”, 1936, tomo II, p. 68.) Ahorabien, aun aceptando que ésa sea la opi-nión correcta y que las reglas sobre au-tocontratación que se aplican son las delmandato civil y no las de la correduría–a este respecto la regla sería el artícu-lo 57 del Código de Comercio– todavíaqueda por determinar si para este casoconcreto resultaba aplicable la regla delartículo 2.144. La respuesta, en mi opi-nión, es que no. Lo anterior porque elprecepto no se refiere a cualquier clasede autocontrato, sino únicamente a aque-llos en que el mandatario comparecerepresentando por una parte a su man-dante y por otra –por sí mismo o por in-terpósita persona– a sí mismo (ver Da-vid STITCHKIN BRANOVER, El mandatocivil, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídicade Chile, 1970, p. 304). Eso no es loque ocurrió aquí, en este caso la man-dataria representaba, además, a una per-sona jurídica. La argumentación de lademandante consistió en sostener quela demandada había comprado para síel inmueble referido a través de la so-ciedad. Se trataría, entonces, de una si-mulación ilícita por interpósita perso-na. Sin embargo, para que una acción

por simulación prospere es necesarioacreditar la existencia del acto disimu-lado, cosa que en la especie no existió,de hecho la propiedad fue vendida porla misma sociedad. Otro posible argu-mento en esta línea habría sido intentaralegar abuso de la personalidad jurídi-ca a través de la doctrina del “levanta-miento del velo”, sin embargo, comoha sugerido alguna autora éste es uncampo del Derecho que al menos en loque concierne a la actividad de los tri-bunales “permanece intocable” (ver so-bre esto Alejandra AGUAD DEIK, “Ponen-cia principal presentada por la profesoraAlejandra Aguad Deik Los límites dela personalidad jurídica. La doctrina dellevantamiento del velo”, en AA.VV, Es-tudios sobre las reformas al Código Civil yCódigo de Comercio, Santiago, 2002, se-gunda parte, pp. 283-334, 334). Comoobservo a continuación, nada de esto eranecesario, bastaba recurrir a las reglasdel mandato.

La impugnación de la venta bajolas reglas del mandato civil

Aceptando que estamos aquí frente a uncaso de autocontrato que no cae bajo laregla del artículo 2.144 y que, por lo mis-mo, la mandataria no requería de au-torización expresa para subcontratar yque, además, se encontraba premunidade amplias facultades, la pregunta es silas reglas del mandato permiten atacarla venta. Mi respuesta es que sí. Lo an-terior porque bajo las reglas del manda-to existen dos especies de limitacionespara autocontratar. A la primera perte-necen los artículos 2.144 y 2.145, a lasegunda –que es la que importa aquí–


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a el caso del artículo 2.149, según el cual“El mandatario debe abstenerse de cum-plir el mandato cuya ejecución sería ma-nifiestamente perniciosa al mandante”.Alessandri Rodríguez ha sostenido queesta regla constituiría una “prohibicióntácita o presunta del mandante” respec-to del autocontrato (op. cit., p. 46). En pa-labras de ese autor

“(S)i el autocontrato del manda-tario puede significar un peligropara el mandante, por el conflic-to de intereses que provoca, tam-poco le es lícita su celebración,aunque no exista una prohibi-ción formal al respecto” (ibid.).

Esta posición es complementada porStitchkin Branover, quien añade el ar-tículo 2.134 argumentando que dichoartículo

“dispone que la recta ejecucióndel mandato comprende no sólola substancia del negocio enco-mendado, ‘sino los medios porlos cuales el mandante ha queri-do que se lleve a cabo’. Si el au-tocontrato, por ser peligroso pa-

ra el mandante, no ha podido serquerido por éste como medio deejecución del contrato encomen-dado, es evidente que al celebrar-lo el mandatario infringió el con-tra-to y es responsable por losperjuicios. Aparte de que el man-dante no sería obligado por eseacto, pues el mandatario habríaexcedido los límites de sus po-deres en los mismos términosque si se le hubiera prohibidoexplícitamente” (op. cit., p. 297).

En este caso, parece más o menos evi-dente que el autocontrato significabaun peligro para el mandante, pues elprecio que pagó el comprador era infe-rior al valor de mercado del inmue-ble, por lo mismo el mandatario debíaabstenerse de celebrar un autocontratoen esas condiciones. Siguiendo, enton-ces, estos últimos fundamentos, el ar-gumento del mandante no se encontra-ba en el artículo 2.144, sino en el 2.149en relación con el 2.134. Esto, sin em-bargo, ni fue alegado por la demandanteni considerado por los distintos tribu-nales que se pronunciaron sobre el caso.



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DE LOS BIENES,Y DE SU DOMINIO,POSESIÓN, USO Y GOCE

Dr. D. Javier Barrientos GrandonProfesor de Historia del DerechoUniversidad Diego Portales

1. ACCIÓN REIVINDICATORIA. CONTRA

QUIÉN SE PUEDE REIVINDICAR. ACTUAL

POSEEDOR. MERO TENEDOR. POSEEDOR ANOMBRE AJENO. “POSESIÓN MATERIAL”.REIVINDICACIÓN DE INMUEBLE INSCRITO.INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 915. AC-CIÓN DE PRECARIO. CORTE SUPREMA, CA-SACIÓN EN EL FONDO, SANTIAGO, 27 DE

DICIEMBRE DE 2004, ROL 3815-2003.

1. La cuestión discutida

a) Los hechos

Los dueños de ciertos inmuebles, adqui-ridos por sucesión por causa de muer-te, y que cuentan con las inscripcionescorrespondientes, ejercitan la acción re-ivindicatoria en contra de quienes seencuentran materialmente en ellos des-de hace más de veinte años a la fechade interposición de la demanda.

b) Las alegaciones de las partes

El actor solicita que, declarándose sudominio sobre las fincas, se condene alos demandados a la restitución de lascosas y sus frutos, y el demandado ale-ga no tener la posesión directa y per-sonal de los bienes raíces.

c) La cuestión discutida:

Caso es éste que versa sobre la genéri-ca cuestión de determinar “contra quiénse puede reivindicar”, cuya disciplinalegal básica está fijada en los artículoscomprendidos entre el número 895 y903 del Código Civil, bajo la regla gene-ral fijada en la primera de las disposi-ciones que se han citado: “La acción dedominio se dirige contra el actual posee-dor”.

En la especie, el caso toca concreta-mente a la quaestio de si es posible rei-vindicar en contra de quien no es po-seedor, quaestio que aquí se sitúa en sedede posesión inscrita, dificultada por laregla sentada en el artículo 724:

“Si la cosa es de aquellas cuyatradición deba hacerse por ins-cripción en el Registro del Con-servador, nadie podrá adquirirla posesión de ella sino por estemedio”,

complementada por su lógico corola-rio, expresado en el inciso final del ar-tículo 728:

“Mientras subsista la inscrip-ción, el que se apodera de la cosaa que se refiere el título inscrito,


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a no adquiere la posesión de ellani pone fin a la posesión existen-te”,

porque:

“Para que cese la posesión ins-crita, es necesario que la inscrip-ción se cancele, sea por volun-tad de las partes, o por una nuevainscripción en que el poseedorinscrito transfiere su derecho aotro, o por decreto judicial”.

¿Puede el dueño, poseedor inscrito,ejercitar con éxito la acción reivindi-catoria en contra del simple detentadormaterial de la finca, que no es poseedorni puede serlo, pues carece de inscrip-ción?

d) Las decisiones de los tribunales

La sentencia de instancia, la de alzada yla de casación coinciden en no dar lu-gar a la reivindicación, aunque por ra-zones diversas, que son las que intere-sarán para efectos del comentario quese hará de ellas.

El juez de la instancia, en sentenciadel 21 de octubre de 1998, no dio lugara la reivindicación por razones, básica-mente, de prueba, ya que era el actorquien debía “acreditar que la parte de-mandada, es su actual poseedora” (cons.5º), y que sólo se limitó a afirmar quelos demandados se pretendían dueñosy poseedores del inmueble:

“Pero, la afirmación que (sic)una persona es la poseedora deun bien corporal mueble o in-mueble, no basta por sí sola para

darle a aquella el carácter de tal,pues son los hechos que esa per-sona realiza, en relación a (sic)la cosa cuya tenencia mantiene,los que en último término deter-minan el ánimo con que se com-porta el que ejerce el poder dehecho sobre el bien que se rei-vindica” (cons. 6º),

por lo que:

“No habiendo demostrado loscomuneros demandantes, que lademandada sea el actual posee-dor de los inmuebles que reivin-dica, no puede prosperar la ac-ción, ya que sobre ella pesa lacarga de la prueba del hecho dela posesión que le imputa la de-mandada, conforme lo dispues-to en el artículo 1698 del Códi-go Civil” (cons. 8º).

Una sala de la Corte de Apelacio-nes de Santiago, en sentencia del 11 deagosto de 2003, confirmó el fallo en al-zada, pero, además, situó la cuestióndiscutida no en una sede simplementeprocesal, sino en la sustantiva de deter-minar si los demandados podían consi-derarse como sujetos pasivos de la rei-vindicación porque el reivindicante noha perdido su posesión, desde el mo-mento en que se trata de posesión ins-crita, que sólo se pierde por nueva ins-cripción, de acuerdo con las reglas delartículo 728 del Código Civil, y así losdemandados eran simplemente merostenedores en contra de quienes no po-día prosperar la reivindicación:



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DE LO BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE

“Los demandados carecen de ins-cripción registral que ampare supresunta posesión sobre el in-mueble materia de la litis, situa-ción que los califica como sim-ples o meros tenedores, la queno es susceptible de transmutar-se en posesión por el simple lap-so de tiempo (sic), como lo pres-cribe el artículo 716 del CódigoCivil” (cons. 5º).

La Primera Sala de la Corte Supre-ma, por votos unánimes de sus minis-tros, en sentencia pronunciada por víade casación en el fondo el 27 de diciem-bre de 2004 rechazó el recurso y, porende, se mantuvo la decisión del tribu-nal de alzada en cuanto a no dar lugara la reivindicación intentada, pero sólopor la razón procesal que había tenidoen cuenta el juez de la instancia:

“En la especie no se ha estable-cido como un hecho de la causapor los jueces del mérito que laúnica demandada de autos... seaposeedora de los inmuebles quese pretenden reivindicar, ya portener inscripción conservatoriaen su favor, ya por ejecutar ac-tos de señora y dueña que, sinreconocer derecho ajeno, impi-den a los actores detentar la cosa.Y, ya se ha visto, la acción reivin-dicatoria debe dirigirse en con-tra del poseedor, de manera quesi no fue fijado tal presupuestofáctico por los jueces del méri-to, este tribunal de casación seencuentra en la imposibilidad depronunciar la correspondiente

sentencia de reemplazo” (cons.5º).

Pero, sin perjuicio de lo anterior,la Corte Suprema considera que huboun error de Derecho en la sentenciade alzada recurrida (que no influyó enlo decisivo del fallo) al considerar queno procedía la reivindicación en con-tra del “poseedor material”, y se encar-gó de sentar la doctrina contraria a lasostenida por la Corte de Apelacionesen el considerando 4º de su fallo decasación:

“Que para que proceda la acciónreivindicatoria, es necesario quese trate de una cosa susceptiblede reivindicarse, que el reivin-dicante sea dueño de ella y queesté privado de la posesión, de-biendo dirigirse la acción con-tra el actual poseedor. Tratándo-se de bienes raíces, no obstantetener el dueño demandante lainscripción conservatoria, de lacual carece el demandado, ‘alprivarse al dueño de la tenenciamaterial, se le ha privado de unaparte integrante de la posesión,su fase material, y podría en talcaso el dueño reivindicar, al noser integralmente poseedor’”.

(Daniel PEÑAILILLO ARÉVALO, Los Bienes,3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica, 1997,p. 372).

“Dentro del sistema instituidopor nuestro Código Civil sobreel dominio y la posesión inscri-ta de los bienes raíces, no cabe


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a duda de que el dueño y posee-dor inscrito de un inmueble tie-ne aptitud jurídica para ejerci-tar la acción reivindicatoria encontra de quien detenta su po-sesión material. Así se ha falla-do por esta Corte (sentencias de21 de septiembre de 1955 y de7 de marzo de 1961, Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomos52 y 58, sección 1ª, pp. 294 y23, respectivamente)”.

“Por consiguiente, constitu-ye un error de derecho de la sen-tencia recurrida sostener que laacción reivindicatoria, tratándo-se de bienes raíces, es improce-dente contra el poseedor mate-rial”.

El comentario a esta decisión de laCorte Suprema exigiría considerar, de-tenidamente, toda la disciplina tocantea la legitimación pasiva de la reivindi-cación o acción reivindicatoria, pero eneste comentario únicamente se aborda-rán las siguientes cuestiones:

1ª. Si se puede reivindicar contra el“mero tenedor”.

2ª. Si quien detenta un bien raíz ins-crito es mero tenedor de él.

3ª Si puede el dueño de un bien raízinscrito reivindicarlo del que sim-plemente lo detenta.

4ª. De las acciones del dueño de unbien raíz inscrito para recuperarsu tenencia material.

2. DE SI SE PUEDE O NO EJERCER LA ACCIÓN

REIVINDICATORIA CONTRA EL MERO TENE-DOR

En contra de toda buena filosofía, se an-ticipará aquí la respuesta a la cuestiónplanteada en la rúbrica antecedente:

No es posible ejercitar la acciónreivindicatoria en contra de unmero tenedor, porque esta sóloprocede contra el actual posee-dor.

La definición que da el artículo 889de la “reivindicación” o “acción de do-minio” exige que sea interpuesta por eldueño de una cosa singular “de la queno está en posesión” en contra del “po-seedor de ella” y, como consecuenciade esto, en el artículo 895 se precisa queesta acción se dirige contra el “actualposeedor”, de manera que la regla quese deduce de ambos artículos es que:

La reivindicación o acción de do-minio sólo procede contra el actual po-seedor.

Como corolarios de esta regla sedesprenden los siguientes:

1º. Sólo procede la reivindicación en con-tra del heredero por la parte que po-sea en la cosa. Lógico resulta quesólo se pueda reivindicar contrael heredero “por la parte que po-sea en la cosa”, pues respecto deaquélla que no poseyere no se en-contraría en la situación de “ac-tual poseedor” y, por ende, no po-dría ser demandado por la acciónreivindicatoria, y si lo fuera de-bería ser absuelto. Así se decla-ra en el primer paso del artículo



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899: “La acción de dominio nose dirige contra un heredero sinopor la parte que posea en la co-sa...”.

2º. Que el poseedor de mala fe, por hechoo culpa suya, haya dejado de poseerla cosa no obsta a que el dueño lareivindique de su “actual poseedor”.Lógico resulta que, en cualquierevento, el dueño pueda ejercer lareivindicación en contra de su ac-tual poseedor, que es el único quepuede amagar su derecho de do-minio. Así lo reconoce el inciso2º del artículo 900: “De cualquiermodo que haya dejado de poseery aunque el reivindicador prefie-ra dirigirse contra el actual posee-dor...”.

La ratio de esta regla es clara: supues-to que la “reivindicación” o “acción dedominio”, es la que nace del derechoreal de dominio (art. 577 inc. 2º) estádirigida a amparar este derecho, el que,en cuanto tal y no a su contenido, sólopuede verse amenazado con su pérdidapara el dueño por un “poseedor” quien,precisamente por hallarse en posesión(art. 700 inc. 1º) de la cosa del dueño,es el único que puede adquirir el domi-nio de esa cosa extinguiéndolo para elanterior dueño, mediante la prescrip-ción, que “es un modo de adquirir lascosas ajenas... por haberse poseído las co-sas... durante cierto lapso... y concurrien-do los demás requisitos legales” (art.2.492 inc. 1º), ya que, precisamente, “segana por prescripción el dominio de losbienes corporales raíces o muebles, queestán en el comercio humano, y se hanposeído con las condiciones legales” (art.2.498).

No es más que esta misma ratio laque sustenta la regla la que se concretaen el inciso 4º del artículo 900:

“Lo mismo se aplica aun al po-seedor de buena fe que duranteel juicio se ha puesto en la im-posibilidad de restituir la cosapor su culpa”.

Bien se ve aquí, como ya se antici-para, que lo determinante para ejerci-tar la acción de dominio es que se dirijaen contra del “actual poseedor”, por-que es el único que hasta el momentode trabarse la litis está amagando el do-minio del actor por hallarse en situa-ción de poder adquirir el dominio dela cosa por prescripción y es, precisa-mente, el ejercicio de la acción y la vá-lida notificación de la demanda lo queinterrumpe civilmente el plazo de laprescripción adquisitiva (art. 2.503). En-tonces, para los efectos del ejercicio dela reivindicación ni importa la calidaddel poseedor ni que pierda o deje deposeer la cosa con posterioridad a quese haya trabado la litis.

La regla conforme a la cual sóloprocede la reivindicación en contra delactual poseedor, contraria a la opiniónmantenida por la Corte Suprema en susentencia del 27 de diciembre de 2004,torna necesario comprobarla, sobretodo, porque en doctrina y jurispruden-cia, se suele estimar que las disposicio-nes contenidas en los artículos 898 y900 del Código Civil constituyen excep-ciones a ella, como lo defendía la Cortede Apelaciones Presidente Aguirre Cer-da, en el considerando 5º de su senten-cia del 23 de mayo de 1996:


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a “El ordenamiento regulador dela acción reivindicatoria no asig-na la calidad exclusiva de sujetopasivo de ella al actual y verdade-ro poseedor, sino que autorizatambién su ejercicio respecto deotras personas que manifiesta-mente no lo son, como aquelque enajenó la cosa, haya sidoo no poseedor de ella (artículo898) y el poseedor de mala feque por hecho o culpa suya ha de-jado de poseer (artículo 900)...”.

(RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, IIªparte, sec. IIª, p. 59).

Aquí sólo se ofrecerán unas míni-mas observaciones, en contra de algu-na jurisprudencia y de cierta parte dela doctrina, sobre los citados artículos898 y 900 para explicar que no consa-gran excepciones a la regla anterior,básicamente porque la acción que con-fieren al dueño en cada uno de sus res-pectivos supuestos no es una acción rei-vindicatoria, y ni siquiera es una acciónreal, sino que se trata de acciones denaturaleza personal.

a) La acción del artículo 898 inciso1º in principium:El texto de esta disposición es el siguien-te:

“La acción de dominio tendrátambién lugar contra el que ena-jenó la cosa, para la restituciónde lo que haya recibido por ella,siempre que por haberla enaje-nado se haya hecho imposibleo difícil su persecución; y si la

enajenó a sabiendas de que eraajena, para la indemnización detodo perjuicio”.

Por algunos de los términos utili-zados en la citada disposición se po-dría sostener, como se ha hecho, quela situación en él prevista constituiríauna excepción al principio conformeal cual no procede la reivindicaciónsino en contra del “actual poseedor”,pues aquí se trataría de una “acción dedominio” dirigida, precisamente, encontra de quien ni es poseedor ni merotenedor de la cosa, pues ella ya no estáen su poder (vide Daniel PEÑAILILLO

ARÉVALO, Los Bienes. La propiedad y otrosderechos reales, 3ª ed., Santiago de Chi-le, 1997, nr. 267, p. 373), y en la mis-ma orientación hay alguna jurispruden-cia: Corte Suprema en casación del 8de junio de 1965 (RDJ, LXII, Santiagode Chile, 1965, IIª parte, sec. Iª, p. 135),Corte de Apelaciones de San Miguelen su sentencia del 23 de mayo de 1996(RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, IIªparte, sec. IIª, p. 59).

Bien se podrá advertir que la ac-ción concedida:

a) no es de naturaleza real porqueno nace de un derecho real;

b) no tiene por finalidad la restitu-ción de la cosa sino el precio ob-tenido por su enajenación y;

c) opera como substitutiva de la rei-vindicación, porque ésta se havuelto “ineficaz”.

Tales son las características de la tradi-cional condictio pretii (Cfr. arts. 2.187 inc.1º, 2.202 inc. 2º, 2.231, 2302 inc. 1º),que era la típica acción concedida enel Derecho Romano, tal vez por inno-



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vación de Salvio Juliano, en los casosen que no era posible reivindicar y quefue recibida en las Siete Partidas (5,5,54),fuente expresa del citado inciso del ar-tículo 898.

Si no se trata, entonces, de la acciónreivindicatoria sino de la condictio pretii,en esta parte el inciso 1º del artículo 898no es excepción a la regla.

b) La acción del artículo 898 inciso1º in fine:A diferencia del caso anterior, quienenajenó “a sabiendas” de que la cosaera ajena no queda sujeto a la condictiopretii, sino a una acción “para la indem-nización de todo perjuicio”, según loprescribe el mismo inciso 1º del artícu-lo 898: “...y si la enajenó a sabiendasde que era ajena, para la indemniza-ción de todo perjuicio”.

El sólo texto de esta disposición tam-bién deja en claro que no se trata de laacción reivindicatoria porque:

a) no nace de un derecho real;b) no tiene por finalidad lograr la

restitución de la cosa;c) persigue la indemnización de per-

juicios;d) su causa precisa es la enajenación

de la cosa, pero calificada por elobrar “a sabiendas”,

es decir, su causa se halla en un “hechovoluntario, pero ilícito”, en cuya basese encuentra el dolo, respecto de cuyarepresión civil a través de una acciónemanada de un delito civil resulta irre-levante el que la enajenación hubiera si-do onerosa o de beneficencia, pues bas-ta el daño causado en el hecho doloso.

Si no se trata, entonces, de la acciónreivindicatoria sino de una acción in-

demnizatoria (vide en este sentido LuisCLARO SOLAR, Explicaciones de DerechoCivil chileno y comparado, Santiago de Chi-le, 1935, IX, De los Bienes, nr. 1750, p.412; José Pablo VERGARA BEZANILLA, “Su-jetos pasivos de la acción reivindicatoria(Casos contemplados en los artículos889 y 895 del C. Civil”, en GJ, 83, San-tiago de Chile, 1987, pp. 4 y 7), en estaparte el inciso 1º del artículo 898 tam-poco es excepción a la regla.

c) La acción del artículo 900El actual artículo 900 del Código Civil,en lo que interesa directamente a la cues-tión de la que aquí se trata, prescribe ensu inciso 1º:

“Contra el que poseía de malafe y por hecho o culpa suya hadejado de poseer, podrá inten-tarse la acción de dominio, co-mo si actualmente poseyese”.

Sin entrar en la historia de esta dis-posición, que es compleja por su di-versidad de fuentes, sólo repárese enque no es simplemente la asunción deregla romana tardía para el caso delposeedor que dolosamente ha dejadode poseer, porque por influencia dePothier el supuesto sólo comprende alque poseía de mala fe y que por hechoo culpa suya deja de poseer, y por in-fluencia romana se fija como objeto dela acción las mismas prestaciones a lasque está sujeto el poseedor vencido.

Tampoco se trata de la acción rei-vindicatoria del artículo 889, sino quede una acción de naturaleza personal,cuya causa está en la enajenación do-losa o culposa y, por ende, cuyo obje-


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a to es una indemnización, en este casodeterminada según las prestaciones quepesan sobre el poseedor de mala fe ven-cido (cfr. CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1752,p. 414; VERGARA BEZANILLA, op. cit., pp.10-11).

d) La regla del artículo 915:De esta disposición, que se suele enten-der como una de las más claras excep-ciones a la regla de la procedencia de lareivindicación en contra de un mero te-nedor se tratará en el apartado 4 de estecomentario, porque sobre la base de ellaun sector de la doctrina y abundantejurisprudencia declara que el dueño deun bien raíz inscrito puede reivindicarcontra el simple detentador de él.

3. DE SI QUIEN SÓLO DETENTA MATERIAL-MENTE UN BIEN RAÍZ INSCRITO ES MERO TE-NEDOR DE ÉL

Siguiendo la misma filosofía anterior,aquí también se anticipará la respuestaa la cuestión anunciada en la rúbrica:“Quien sólo detenta materialmente unbien raíz inscrito es mero tenedor deél”.

De acuerdo con la disciplina que fijael Código Civil en relación con el domi-nio y la posesión de los bienes raícesinscritos, debe recordarse que la pose-sión de ellos sólo se adquiere mediantela inscripción en el Registro Conserva-dor (art. 724), y para que ella cese esnecesario que la inscripción se cancele(art. 728 inc. 1º), de manera que:

“Mientras subsista la inscrip-ción, el que se apodera de la cosa

a que se refiere el título inscrito,no adquiere posesión de ella nipone fin a la posesión existente”,

y ello vale, incluso, respecto de aquélque tiene la cosa en lugar y a nombre deldueño, poseedor inscrito, cuando la usur-pa y se da por dueño (art. 730 inc. 2º).

Esta simple lectura coordinada delos artículos del Código Civil que quedancitados la ha defendido una acertada ju-risprudencia, aunque minoritaria, ensede de acción reivindicatoria para ne-gar que ella proceda en contra del inva-sor de un bien raíz inscrito. Así se leíaen el voto de minoría del ministro JoséMartínez Gaensly en sentencia de laCorte de Apelaciones de Concepcióndel 19 de mayo de 1989:

“I.- Que de acuerdo con lo se-ñalado en el artículo 889 delCódigo Civil, la acción de do-minio es la que tiene el dueñode una cosa singular de que noestá en posesión, para que elposeedor de ella sea condenadoa restituírsela.

II.- Que los actores han acre-ditado en autos que son posee-dores inscritos, por manera queen esta circunstancia no hanperdido la posesión del inmue-ble reclamado, por cuanto, deconformidad con lo prevenidoen el artículo 728 del CódigoCivil, si un tercero se apoderamaterialmente de un predio ins-crito, este último no adquiere laposesión ni pone fin a la exis-tente y, por lo mismo, el dueñodel inmueble no puede entablar



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acción reivindicatoria contra elusurpador, porque éste no cum-ple con el requisito de habersido desposeído y el medio quedebe emplear el dueño para re-cuperar la cosa sería la acciónde precario o acción de restable-cimiento”.

(GJ, 137, Santiago de Chile, agosto 1991).En la misma línea la Corte de Ape-

laciones de Santiago en sentencia del17 de agosto de 1989, en la cual funda-damente se explicaba la disciplina dela posesión inscrita para negar lugar ala acción reivindicatoria en contra deun detentador material, porque:

“La inscripción es la que da laposesión real efectiva y mien-tras ella no se ha cancelado, elque no ha inscrito su título noposee: es un mero tenedor”.

(GJ, 110, Santiago de Chile, 1989, p. 41).Esta misma opinión fue la defendi-

da por una de las salas de la Corte deApelaciones de Santiago en su senten-cia del 21 de agosto de 2003, que es laque fue objeto del recurso de casaciónresuelto por la Corte Suprema en la sen-tencia del 27 de diciembre de 2004, quees la que motiva este comentario. Ental sentencia el tribunal de alzada se apo-yaba expresamente en las siguientesconsideraciones:

“5º. Que es un hecho igualmen-te no controvertido que los de-mandados carecen de inscrip-ción registral que ampare supresunta posesión sobre el in-

mueble materia de la litis, situa-ción que los califica como sim-ples o meros tenedores, la queno es susceptible de transmutar-se en posesión por el simple lap-so de tiempo, como lo prescribeel artículo 716 del Código Civil.

6º. Que el simple apodera-miento material de un bien raízdebidamente inscrito, no ponetérmino a la posesión del titular,ni le permite siquiera adquirir laposesión irregular de la cosa, porsimple aplicación del ya referidoartículo 728 del Código Civil”.

(GJ. 278, Santiago, agosto, 2003, pp.127-128).

De este modo, frente al dueño po-seedor inscrito, puede situarse una per-sona que se encuentra materialmente enla finca, cuyo carácter será siempre el de“mero tenedor”, porque en el sistemadel Código Civil sólo existen las situacio-nes de “posesión” o “mera tenencia”, co-mo se encarga de recordarlo el Mensaje:

“El que a nombre ajeno posee,no es más que un representantedel verdadero poseedor, ni invis-te más que la simple tenencia.Así los términos, posesión civil,posesión natural, son desconoci-dos en el proyecto que os some-to; las palabras posesión y tenen-cia contrastan siempre en él”.

Este mero tenedor de un bien raíz pue-de, sin embargo, serlo en dos situacio-nes diversas, a saber:

1ª. Fundado en título no traslaticio de do-minio: precisamente porque, co-


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a mo lo declara el artículo 725 delCódigo Civil:

“El poseedor conserva la pose-sión, aunque transfiera la tenen-cia de la cosa, dándola en arrien-do, comodato, prenda, depósito,usufructo o a cualquiera otro tí-tulo no translaticio de dominio”.

2ª. No fundado en título alguno: tal esla situación de aquél que vulgar-mente se suele llamar “ocupan-te” del inmueble o, en muchas oca-siones, “injusto detentador”, esdecir, aquel que técnicamente hainvadido el bien raíz.

Para el Código Civil, pues, el hechode tener una cosa bajo un cierto controlefectivo material, o es posesión o es te-nencia. No hay otra posibilidad. De gui-sa que el invasor de una heredad, nosiendo poseedor de ella por carecer deinscripción, es sólo su mero tenedor.

Y, además, este simple tenedor quecarece de todo título no translaticio dedominio es jurídicamente un precaris-ta, al tenor, de lo dispuesto en el inciso2º del artículo 2.195 del Código Civil.

A pesar de la claridad del sistemaanterior, en la obra de Alessandri Rodrí-guez y Somarriva Undurraga se lee unaextraña opinión, vertida a propósito delartículo 915, que desconoce que el “po-seedor a nombre ajeno” de un bien raízsea mero tenedor:

“Sin embargo, la disposición noparece comprender el caso, por-que ella parte del supuesto queel demandado es un mero tene-dor, un ‘poseedor a nombre aje-

no’, según la criticada termino-logía del Código, y el poseedormaterial del inmueble inscritoserá lo que se quiera, menos un‘poseedor a nombre ajeno’ o‘mero tenedor’ (nr. 1154, p. 793).

Salvada la impropiedad de referir-se a un “poseedor material” de un bienraíz inscrito y de no señalarse cuál se-ría la calidad jurídica que ostenta, el ne-gar que sea “mero tenedor” carece detodo sentido y contraría no solo a la bue-na y jurídica razón, sino al texto expre-so de Bello que explica su situación enel Mensaje: “El que a nombre ajenoposee, no es más que un representantedel verdadero poseedor, ni inviste másque la simple tenencia”.

4. DE SI PUEDE EL DUEÑO DE UN BIEN RAÍZ

INSCRITO REIVINDICARLO DE QUIEN LO

DETENTA MATERIALMENTE

En la senda ya de la filosofía asumida,se anticipará también la respuesta a lacuestión anunciada en la rúbrica: “No pue-de el dueño de un bien raíz inscrito reivin-dicarlo del que simplemente lo detenta”.

Muchas de las razones que justifi-can esta respuesta ya se han anticipado,sin embargo, por ser ella contraria a laopinión mantenida por la Corte Supre-ma en su sentencia del 27 de diciembrede 2004, aquí se la enunciará ordena-damente:

1ª. La acción de dominio sólo procede encontra del actual poseedor: si la ac-ción de dominio del artículo 889del Código Civil sólo procede encontra del “actual poseedor” y si,



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de acuerdo con la disciplina dela posesión inscrita, quien deten-ta materialmente un bien raíz ins-crito es “mero tenedor de él”, esclaro que no pueda el dueño rei-vindicar la heredad en contra deaquél, porque no ha perdido su po-sesión. En este mismo sentido sepronunciaba Rozas Vial:

“Como mientras subsista la ins-cripción y no sea cancelada, seconserva la posesión (art. 728),creemos que no procede la acciónreivindicatoria contra el que seapodera del inmueble inscrito”.

(Fernando ROZAS VIAL, Los bienes,Santiago de Chile, 2000, nr. 422,p. 375).

Queda dicho que esta interpre-tación cuenta con el apoyo de al-guna jurisprudencia minoritaria,como la del voto particular del mi-nistro José Martínez Gaensly ensentencia de la Corte de Apela-ciones de Concepción del 19 demayo de 1989 (GJ, 137, Santiagode Chile, 1991); sentencia de laCorte de Apelaciones de Santia-go del 17 de agosto de 1989 (GJ.110, Santiago de Chile, 1989, pp.39-42); y la sentencia de la Cortede Apelaciones de Santiago en susentencia del 21 de agosto de 2003(GJ. 278, Santiago, agosto, 2003,pp. 127-128), expresamente recha-zada por la Corte Suprema en susentencia del 27 de diciembre de2004.

2ª. La mera tenencia no implica unaamenaza al dominio: el invasor del

inmueble no amenaza el domi-nio del dueño, ya que no podráadquirir jamás dicho bien raízfundado en su mera invasión ma-terial, pues ella no le habilita pa-ra adquirir por prescripción y,como queda dicho, la ratio quejustifica la regla de la no proce-dencia de la reivindicación encontra del mero tenedor es, pre-cisamente, que la mera tenenciano ataca el derecho de dominio.

Frente a la lectura e interpretaciónanterior, ha imperado en la doctrina yjurisprudencia nacionales la opinióncontraria, es decir, la que admite queel dueño de una finca inscrita puedaejercer la acción de dominio en contrade aquel que la detenta materialmente.Dos han sido las vías a través de las cua-les se ha desarrollado esta opinión, queen este comentario tenemos por erra-da y contraria a la disciplina del Códi-go Civil, a saber:

1ª. La interpretación del artículo 915como permisivo de la reivindicato-ria en contra de un mero tenedor.

2ª. La idea de una “posesión mate-rial” que ataca la materialidad ocorpus de la posesión del dueñodel bien raíz inscrito.

4.1. El artículo 915y la acción reivindicatoria

El artículo 915 del Código Civil, últimodel título dedicado a la reivindicación,prescribe lo siguiente:

“Las reglas de este título se apli-carán contra el que poseyendoa nombre ajeno retenga indebi-


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a damente una cosa raíz o mue-ble, aunque lo haga sin ánimode señor”.

La interpretación de este artículo hagenerado diversas cuestiones y opinio-nes encontradas en la doctrina y jurispru-dencia, como gráficamente lo resumíala Corte de Apelaciones de Concepciónen el considerando 23º de su sentenciadel 2 de julio de 1962:

“El alcance del artículo 915 delCódigo Civil ha sido controver-tido entre los doctrinadores... loque ha inspirado también falloscontradictorios”

(Revista de Derecho, 121, Concepción, Uni-versidad de Concepción, julio-septiem-bre, 1962, p. 121).

Aquí sólo se lo tratará desde la pers-pectiva de la procedencia de la acción rei-vindicatoria en contra del mero deten-tador material de un inmueble inscrito.

A. Procedencia de la acciónreivindicatoria en virtuddel artículo 915

La opinión que más aceptación ha teni-do en la jurisprudencia es la que consi-dera que el referido artículo 915 constitu-ye una excepción a que el sujeto pasivode la reivindicación sólo sea el “actualposeedor”, porque permitiría entablarlatambién en contra del “mero tenedor”,de guisa que si aquél que detenta un bienraíz inscrito es un mero tenedor que loretiene indebidamente podría el dueñoreivindicar en su contra.

Esta línea doctrinaria se funda enuna interpretación preferentemente li-

teral del artículo 915, de la que fluiríaque todas las reglas del título XII se ha-rían aplicables al que “posee a nom-bre ajeno”, a quien esta opinión califi-ca de “detentador injusto”, de maneraque por ello procedería en su contra laacción reivindicatoria. Esta posición,sin aceptarla, era resumida por Ales-sandri Rodríguez y Somarriva Undurr-aga en los siguientes términos:

“Argumentan con la letra del ar-tículo 915. Esta disposición –di-cen– establece que contra el in-justo poseedor se aplicarán lasreglas del título de la reivindica-ción, y como no excluye ningu-na, deben aplicarse todas, lo cualequivale a otorgar la acción dedominio contra ese mero tene-dor”.

(Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ - Ma-nuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso deDerecho Civil, 2ª ed., Santiago de Chile,1957, II: Los bienes, nr. 1167c, p. 812).

Esta opinión fue defendida por algu-nos civilistas del siglo XIX (vide JacintoCHACÓN, Exposición razonada y estudio com-parativo del Código Civil chileno, Santiagode Chile, 1890, III p. 546; RobustianoVERA, Comentario del Código Civil, Santia-go de Chile, III, 1894, p. 374) y asumidaen alguna Memoria de prueba posterior(vide José Pablo VERGARA BEZANILLA, Laacción reivindicatoria. Legitimación activa ylegitimación pasiva de esta acción, Santiagode Chile, 1955, pp. 233-237).

Contó también esta tesis con el tem-prano apoyo de las decisiones de los tri-bunales superiores de justicia. En efec-to, la Corte Suprema en sentencia de



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casación en el fondo del 29 de octubrede 1910 declaraba en su considerando2º y 3º que:

“Según lo previene expresamen-te el artículo 915 del Código Ci-vil, las reglas contenidas en eltítulo De la reivindicación, se apli-carán también contra el que po-seyendo a nombre ajeno, reten-ga indebidamente una cosa raízo mueble, aunque lo haga sinánimo de señor... En consecuen-cia, mandadas aplicar contra elsimple detentador injusto las re-glas de la reivindicación, care-ce de importancia inquirir si lasentencia recurrida ha recono-cido dicha acción al dueño deuna cosa de también era posee-dor legal...” .

(RDJ, VII, Santiago, 1910, IIª parte, sec.Iª, p. 361).

Se recibía esta misma interpretaciónen el voto de minoría del presidente dela Corte de Apelaciones de Concepción,señor Hermosilla, en sentencia del 6 dejulio de 1921, en cuyo 7º considerandose leía:

“Que aun cuando el demanda-do es mero tenedor, procede laacción reivindicatoria en su con-tra, en conformidad al artículo915 del Código Civil, que diceque las reglas del título de lareivindicación se aplicarán con-tra el que poseyendo a nombreajeno retenga indebidamenteuna cosa raíz o mueble, aunquelo haga sin ánimo de señor” .

(Gaceta de los Tribunales, año 1921, San-tiago, IIº semestre, p. 1091).

La Corte Suprema en sentencia decasación del 21 de septiembre de 1955,en cuyo considerando decimotercerose leía lo siguiente:

“En nuestro sistema implantadopor el autor del Código Civil,respecto de los bienes raíces,am-bas instituciones se han re-fundido en una sola: dominio yposesión inscrita. Es obvio queel dueño, aunque sea tal, puedeencontrarse en el caso de no te-ner la posesión de la finca o te-nerla, pero no en su totalidad,esto es faltarle su tenencia mate-rial. Y en esta situación, comoya se ha explicado, la acción rei-vindicatoria y la posesoria pue-den ejercitarse sin contraposi-ción”.

(RDJ, LII, Santiago de Chile, 1955, IIªparte, sec. Iª, pp. 303-304).

Reiteraba esta doctrina la misma Cor-te Suprema, ahora con mayores argu-mentos, en sentencia de casación del 12de mayo de 1959, cuyo voto de ma-yoría en el considerando 5º señalaba:

“El fundamento esencial de lasentencia recurrida, en cuanto arechazar la excepción formula-da por el demandado, relativa aque tiene la tenencia de la pro-piedad en virtud de un vínculocontractual y que, por lo tanto,no es poseedor de ella, es el prin-cipio estatuido en el artículo 915


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a del Código Civil. En él se auto-riza en forma expresa la acciónreivindicatoria contra la personaque tiene la tenencia de la cosaraíz o mueble, sin que sea nece-sario ser poseedora propiamen-te tal de esos bienes. Basta, comodice dicho precepto, ‘retener in-debidamente cualquiera de esascosas, aunque lo haga sin ánimode señor’. Es una situación espe-cial a las reglas generales del tí-tulo XII sobre la reivindicación, ala que se remite expresamente”.

(RDJ, LVI, Santiago, 1959, IIª parte, sec.Iª, p. 128).

Igual opinión defendía la Corte deApelaciones de Concepción en el con-siderando 10º de su sentencia del 6 dejunio de 1960:

“Que también el artículo 915 delmismo Código, admite comoexpresión (sic, debe ser excep-ción) que la acción de dominiopueda dirigirse contra el tene-dor, expresando que las reglas deltítulo XII, de la Reivindicación,se aplicarán contra el que pose-yendo a nombre ajeno retengaindebidamente una cosa raíz mue--ble, aunque lo haga sin ánimode señor, en otras palabras, con-tra el injusto de-tentador”.

(Revista de Derecho, 113, Concepción,Universidad de Concepción, julio-sep-tiembre, 1960, p. 138).

En el mismo sentido la Corte Su-prema en sentencia de casación en elfondo del 7 de marzo de 1961, en cuyo

vigésimo primer considerando se de-claraba:

“Que, dentro del sistema insti-tuido por nuestro Código Civil,sobre el dominio y la posesióninscrita de los bienes raíces, nocabe duda de que el dueño yposeedor inscrito de un inmue-ble tiene aptitud jurídica paraejercitar la acción reivindica-toria en contra de quien detentasu posesión material”.

(RDJ, LVIII, Santiago de Chile, 1961, IIªparte, sec. Iª, pp. 26-27).

Igual criterio era el que manteníala Corte de Apelaciones de Santiago ensu sentencia del 10 de julio de 1978, encuyo séptimo considerando se expre-saba:

“Que, de otra parte, carecen deinterés las alegaciones que aho-ra hace el Fisco en orden a quela ocupación que de los predioshizo un organismo de la estruc-tura orgánica del Estado, comoera la ex Dirección de Inteligen-cia Nacional (DINA) tuviera elcarácter de mera tenencia y node posesión, puesto que el Códi-go Civil, en su artículo 915 per-mite dirigir la acción reivindi-catoria también en contra del que,poseyendo a nombre ajeno, re-tenga indebidamente una cosaraíz o mueble, ‘aunque lo hagasin ánimo de señor o dueño’ ”.

(RDJ, LXXV, Santiago de Chile, 1978, IIªparte, sec. IIª, p. 505).



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La Corte de Apelaciones de Con-cepción en el considerando decimoquin-to de su sentencia del 19 de mayo de1989, confirmada por la Corte Supre-ma al declarar inadmisible recurso decasación el 10 de agosto de 1989:

“Que, probado como ha queda-do que los demandantes son po-seedores inscritos de los prediosdeslindados, ha de presumírse-les dueños y en tal inteligencialegitimados para accionar reivin-dicatoriamente contra el actualposeedor material de los mis-mos y sólo procede acoger la de-manda en ese extremo”.

(GJ, 137, Santiago de Chile, 1991).Se mantenía en esta línea la Corte Su-

prema en fallo de casación pronuncia-do el 12 de mayo de 1992, con expre-sa referencia a su sentencia del 29 deoctubre de 1910:

“9º. Que, como se ha resueltopor esta Corte, el artículo 915 delCódigo Civil consagra una ex-cepción a las reglas establecidasrespecto de contra quien se pue-de dirigir la acción reivindicato-ria, esto, porque permite ejercer-la, no en contra de un poseedor,sino en contra de un mero tene-dor”.

“10º. Que esta Corte ha re-suelto, fundado en dicho artícu-lo 915, que no es nula la senten-cia que da lugar a una demandade entrega de un terreno dedu-cida por el dueño poseedor contítulo inscrito contra el que se ha

resistido a entregarlo (sentenciade 29 de octubre de 1910, citadaen el Repertorio de Jurisprudenciadel Código Civil, Editorial Jurídi-ca del Chile, tomo II, p. 217)”.

“11º. Que por lo anterior, alresolverse en el fallo impugnadoque la acción reivindicatoria sepuede dirigir en contra del merotenedor, no se ha hecho otra cosaque aplicar correctamente la dis-posición del artículo 915”.

(RDJ, LXXXIX-I, Santiago, 1992, IIª par-te, sec. Iª, p. 54).

En igual sentido la Corte Supremaen su sentencia del casación del 26 deabril de 1994, en la cual simplementese consigna esta doctrina en el siguien-te breve considerando:

“Que, por consiguiente, el de-mandado ocupó el inmueblecomo mero tenedor, esto es, re-conociendo dominio ajeno,siendo procedente la acción dedominio, atento lo dispuesto enartículo 915 del Código Civil” .

(GJ, 168, Santiago, 1994, pp. 160-162).En el mismo sentido la Corte de

Apelaciones Pedro Aguirre Cerda en susentencia del 23 de mayo de 1996, cuyoséptimo considerando consigna que:

“Que pareciera no prestarse adudas que de semejante predica-mento, fundado en la necesidadpráctica de asegurar una pro-tección amplia al derecho de do-minio, permitiendo a su titularrecuperar la cosa de quien la ten-


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a ga materialmente en su poder,no obstante que éste ejerciese latenencia a nombre de otra per-sona y sin ánimo de dueño; emer-ge la disposición del artículo 915del Código Civil, que hace apli-cables las reglas del Título XII,libro II de dicho cuerpo legal –de-dicado, según ya se expresó, ala Reivindicación–, contra aquelque, poseyendo a nombre aje-no, retenga indebidamente unacosa raíz o mueble, aunque lo ha-ga sin ánimo de señor; preceptocon el que se clausura el aparta-do que ese Código dedicó a laacción reivindicatoria y cuya ex-presión textual no contiene limi-taciones en cuanto a su ámbitode aplicación, que den pie paraargüir que sólo una parte de lasreglas de la reivindicación rijanpara el mero tenedor que retie-ne indebidamente una cosa enperjuicio de su dueño; razón porla que, de acuerdo con el conoci-do aforismo de hermenéutica, se-gún el cual ‘donde la ley no dis-tingue no le es lícito al intérpretedistinguir’, no cabe sino concluirque todas las disposiciones delTítulo respectivo, incluidas aque-llas concernientes a la acción rei-vindicatoria propiamente tal,reciben aplicación respecto de lasituación en estudio”.

(RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, IIªparte, sec. IIª, pp. 59-60).

La Corte Suprema en su sentencia decasación del 27 de septiembre de 2000,en cuyo considerando tercero se lee:

“Que al ser los mencionadospescadores los poseedores ma-teriales del inmueble, al insta-lar en el lugar un pequeño po-blado, es contra ellos que debedirigirse la demanda, pues el‘corpus’ o la tenencia materialde la cosa es uno de los elemen-tos de la posesión que habilitaal dueño para ejercer en contradel dicho poseedor material laacción de dominio correspon-diente”.

(GJ, 243, Santiago de Chile, septiem-bre 2000, p. 39).

La Corte de Apelaciones de Valpa-raíso en su sentencia del 21 de marzode 2002, cuyo séptimo considerandoconsigna:

“Que siendo un hecho recono-cido por los demandados queellos poseen materialmente elbien raíz a que se refiere la de-manda, cabe concluir que sudueño se encuentra privado deesa posesión material, por lo quecabe acoger la acción reivin-dicatoria enderezada en su con-tra, para que le restituyan dichobien, de conformidad a lo esta-blecido en los artículos 889 y890 del Código Civil. Procederecordar que la Excma. CorteSuprema ha declarado que ‘eldueño y poseedor inscrito de uninmueble’ tiene aptitud jurídicapara ejercitar la acción reivin-dicatoria ‘en contra de quien de-tenta su posesión material’



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(sentencia de 7 de marzo de 1961. RDJ,tomo 58, p. 23),

y también que ‘el dueño’ puedeencontrarse en el caso de no te-ner la posesión de la finca, o‘tenerla pero no en su totalidad,esto es, faltarle su tenencia mate-rial’. En esta situación, las accio-nes reivindicatorias y posesoriapueden ‘ejercitarse sin contra-posición’”.

(Sentencia de 21 de septiembre de 1955RDJ, tomo 52, p. 294). (LEXISNEXIS, Ju-risprudencia de la acción reivindicatoria,Santiago de Chile, 2003, p. 72).

La Corte de Apelaciones de Santia-go en el considerando quinto de su sen-tencia del 4 de marzo de 2004:

“Que consta a fojas 241 que laactora tiene inscrito en el Con-servador de Bienes Raíces, a sunombre, el predio que reivindi-ca; y, por su parte, no existe otrainscripción que recaiga en el mis-mo inmueble a nombre de la de-mandada. Que, en consecuencia,la actora tiene la posesión inscri-ta del mismo inmueble. Sin em-bargo, y dado que la tenencia detal bien raíz, la ha retenido porlargo tiempo la demandada, cabeconsiderar que ella tiene la pose-sión material del mismo, por loque procede en su contra la ac-ción reivindicatoria”.

(GJ, 285, Santiago de Chile, marzo 2004,p. 168).

B. Procedencia de una acciónrestitutoria especial en virtuddel artículo 915Para un importante sector de la doctri-na chilena, el artículo 915 no hace ex-cepción a la regla general sentada enel artículo 895, de manera que no pue-de entenderse que él permita la reivin-dicación en contra del mero tenedor,porque el referido artículo 915 no con-sagraría la concesión de una acciónreivindicatoria, sino la de una acciónrestitutoria distinta de ella, a la cual úni-camente le serían aplicables las reglasde las prestaciones mutuas contenidasen el § 4 del título XII del libro II delCódigo Civil y no todas las referidas a lareivindicación.

Don Luis Claro Solar, de los pri-meros defensores de esta tesis, estima-ba que el campo operativo de la regladel artículo 915 era uno muy específi-co, pues, si bien se trataba de una ac-ción dirigida en contra de un mero te-nedor, no era el caso de una acciónreivindicatoria dirigida necesariamen-te por el dueño, sino por aquél a cuyonombre ese tenedor poseía la cosa:

“Se contempla en el art. 915 uncaso distinto, el de un individuoque sin ser poseedor, porqueretiene la cosa sin ánimo de se-ñor o dueño, se resiste indebi-damente, es decir, sin derechoalguno para seguir con la cosa,a restituirla a la persona a cuyonombre poseía” .

(CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1804, p. 458).Pasa por alto aquí don Luis, al me-

nos, dos hechos notables y decisivosque contradicen su opinión:


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a a) que el artículo 915 considera ex-presamente la situación no sólode quien retiene la cosa indebi-damente “sin ánimo de señor”sino, también, la de quien retie-ne indebidamente “con ánimo deseñor”, pues su lectura únicamen-te hace aplicable esta disposiciónal que “retiene la cosa sin ánimode señor o dueño” y

b) pasa también por alto la nociónde “poseedor a nombre ajeno”.En tal situación podían presen-

tarse dos posibilidades:a) que el demandado hubiera entra-

do en la tenencia de la cosa envirtud de un contrato celebradocon el demandante, contrato quele obligaba a la restitución en ter-minado plazo o de cumplirse cier-ta condición, de guisa que al cum-plirse el plazo o verificarse lacondición, el afectado con la re-tención indebida contaría con laacción personal, emanada delcontrato, para exigir la devolu-ción, aplicándose a la restituciónde la cosa, en virtud del artículo915, las reglas tocantes a los de-terioros, frutos y mejoras pres-critas en el título de la reivindi-cación, como si fuera poseedorde mala fe (CLARO SOLAR, op. cit.,nr. 1804, pp. 458-459);

b) que el demandado hubiera entra-do en la tenencia de la cosa comoconsecuencia de un acto de un ter-cero (v.gr.: Como legatario o he-redero del tercero) que le impu-siera la obligación de restituir lacosa al demandante en cierto pla-zo o verificándose una condición,

de guisa que cumplido aquél overificada ésta y ante su resisten-cia a restituir, el demandante ac-cionaría fundándose en el acto deltercero que le da derecho a la res-titución, aplicándose a ésta, envirtud del artículo 915, las reglastocantes a los deterioros, frutos ymejoras prescritas en el título dela reivindicación (CLARO SOLAR,op. cit., nr. 1804, p. 459).A esta tesis adhirieron Alessandri

Rodríguez y Somarriva Undurraga (ALES-SANDRI RODRÍGUEZ - SOMARRIVA UNDU-RRAGA, op. cit., nr. 1167c, pp. 811-814); yposteriormente Rozas Vial:

“Nosotros pensamos que el art.915 sólo establece que cuandose recupera la cosa del mero te-nedor, se aplican las reglas dela reivindicación relativas a lasprestaciones mutuas (frutos, ex-pensas, deterioros, etc.)”

(ROZAS VIAL, op. cit., nr. 423, p. 375), yen el mismo sentido tiempo antes en laMemoria de Veloso (Alberto VELOSO CHÁ-VEZ, La reivindicación, Santiago de Chi-le, 1947, p. 34).

Aplicada esta interpretación al casode quien detenta materialmente un bienraíz inscrito, Claro Solar sostenía la pro-cedencia en su contra, no de una ac-ción reivindicatoria, pero sí la de unaacción restitutoria especial:

“Puede ocurrir que, tratándosede bienes raíces, el poseedor ins-crito sea privado de la tenenciade la cosa, y que el tenedor, queno es poseedor de ella, la reten-



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ga indebidamente. La disposi-ción del art. 915 sería, en nuestraopinión, aplicable al caso; y elposeedor inscrito, que pretendetener o tiene efectivamente el do-minio de la cosa y que conservasu posesión por la inscripción nocancelada, podría pedir que eseinjusto tenedor fuera condenadoa restituirle la cosa, aplicando lasreglas de este título en confor-midad a dicho artículo” .

(CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1805, p. 459)Sin embargo, advertía que:

“Esta acción no tendría el ca-rácter de reivindicatoria desdeque el poseedor inscrito conser-va la posesión de la cosa y el te-nedor de ella no tiene ánimo deseñor, aunque resista injusta-mente la entrega; pero el artícu-lo 915 autoriza al propietario pa-ra deducirla como si se trataraefectivamente de reivindicar lacosa de un verdadero poseedory aplicar en la instancia las re-glas de este título”

(Ibid.).Esta opinión también ha recibido

apoyo jurisprudencial. Quizá de losprimeros y más decisivos fue el votode minoría del ministro de la CorteSuprema don Emilio Poblete en sen-tencia de casación del 12 de mayo de1959, cuyos argumentos centrales eranlos siguientes:

(1º) “Es de rigor, pues, para lalegal procedencia de esta acción,

que el individuo contra quien sededuce sea el poseedor actual dela cosa reclamada, de tal mane-ra que si el demandado no lo es,el propietario, aunque pruebe suderecho, no puede obtener queel bien le sea restituido por me-dio de una acción reivindica-toria. En esos casos es vencidoel actor por no probar, confor-me al artículo 1689 del CódigoCivil, la posesión de su conten-dor”.

(2º) “Particularmente no estáincluido el mero tenedor entrelas personas contra quienes sepuede accionar por el conceptode la reivindicación. No es quehaya sido preterido u olvidadopor la ley al ocuparse de estamateria, ya que el artículo 896del cuerpo de leyes substantivas,que sigue al precepto en el cualse indica al actual poseedorcomo la persona que debe serdemandada con el objeto de querestituya a su dueño la posesiónde la cosa, se hace cargo del quetiene la mera tenencia de ella yen lugar de disponer, como su-cede en los artículos 898 y 900,que incluso puede dirigirse lademanda reivindicatoria en sucontra, prescribe a su respectoque está obligado, en este caso,es decir, cuando se trata de rei-vindicar la cosa, a declarar el nom-bre y residencia de la persona a cuyonombre la tiene. Formulada estadeclaración, se demanda a quienel tenedor menciona como po-seedor, en el entendido de que


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a el primero queda eliminado yexcusado de otros deberes”.

(3º) “Sabido es que con su-jeción al artículo 700, es posibleposeer por interpósita persona,de manera que en el artículo 915tampoco se aparta el Código delpresupuesto de la posesión, porcuanto se ocupa en ese precep-to, con toda propiedad, del in-dividuo que posee por otro yrequerido por éste para la entre-ga de la cosa, se niega a hacer-lo y la retiene arbitrariamente”.

(4º) “La situación del injustodetentador es materia del párra-fo 4º, concerniente a las presta-ciones mutuas a que es obliga-do el poseedor vencido en losjuicios reivindicatorios, y, obsér-vese bien no está considerada,como ocurre con las excepcio-nes de que tratan los artículos898 y 900, para hacer viable laacción de dominio contra las per-sonas que se hallan en el caso delartículo 915. Por el contrario, seocupa el Código de estas últimascon el exclusivo objeto de hacer-les aplicables ‘las reglas’ de la rei-vindicación, con lo que está sig-nificando, en forma inequívoca,que este último precepto no au-toriza poner en movimiento laacción de dominio en el eventode la referencia y que su exclu-sivo alcance ha sido y es deter-minar las consecuencias que parael injusto detentador depara laley cuando es vencido en el liti-gio a que lo lleva la persona acuyo nombre está poseyendo,

consecuencias que, por asimila-ción, son las mismas a que estáexpuesto el demandado en elpleito reivindicatorio, según elprecitado párrafo sobre presta-ciones mutuas, en orden al re-embolso de gastos, indemni-zaciones por deterioros, restituciónde frutos y abonos de mejoras”.

(5º) “Tanto el tenor literal delartículo 915 como su ubicacióndentro del título del Código Ci-vil relativo a la acción de do-minio, obligan a interpretarloen el único sentido de que sóloes aplicable en el evento de quealguien que tenga en su poderuna cosa raíz o mueble se resis-ta indebida y arbitrariamente adevolverla a la persona a cuyonombre la posee, dirigida que seaen su contra, por el acreedor laacción adecuada en derecho, queno podría ser otra que la corres-pondiente a los hechos constitu-tivos del antecedente, contractualo de otro orden, de la situacióna que se trata de poner término,según los presupuestos jurídi-cos del derecho invocado por eldemandante y de la correlativaobligación del demandado”.

(RDJ, LVI, Santiago, 1959, IIª parte, sec.Iª, pp. 129-131).

Esta misma opinión fue la defendi-da por una de las salas de la Corte deApelaciones de Santiago en su senten-cia del 21 de agosto de 2003, que es laque fue objeto del recurso de casaciónresuelto por la Corte Suprema en lasentencia del 27 de diciembre de 2004,que es la que motiva este comentario.



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En tal sentencia el tribunal de alzadase apoyaba expresamente en las opi-niones del profesor Claro Solar y delmemorista Veloso Chávez:

“7º. Que tampoco podría sos-tenerse que el artículo 915 delCódigo Civil –que extiende lasreglas de la reivindicación alque poseyendo a nombre aje-no retenga indebidamente unacosa raíz o mueble, aunque lohaga sin ánimo de señor– ex-tienda la acción de dominio almero tenedor. En efecto, el ci-tado artículo 925 (sic) sólo haceaplicables las reglas sobre ‘pres-taciones’ mutuas, establecidasen el párrafo 4º del Título XII

del Libro II del Código Civil,contra el mero tenedor que noes poseedor, pero no le otorgala correspondiente acción en elcarácter de reivindicatoria, enrazón de que el poseedor ins-crito conserva la posesión de lacosa y el poseedor de ella notiene el ánimo de señor, aunqueresista injustamente la entrega”

(en tal sentido Luis CLARO SOLAR, Tra-tado de Derecho Civil, ed. de 1935, tomoIX, Nº 1.804, p. 458 y Alberto VELOSO

CHÁVEZ, La Reivindicación, memoria deprueba, Santiago, 1947, pp. 34-35).

“8º. Que, en refuerzo de lo an-terior, cabe agregar que el refe-rido artículo 915 no origina unaexcepción a la regla general delartículo 895, concordante con elartículo 893, ambos del Código

Civil, en el sentido que la acciónreivindicatoria se dirige ‘contrael actual poseedor’, pues tal ex-cepción, de existir, se habría con-sultado en el párrafo 3º, destina-do como está a especificar ‘con-tra quién se puede reivindicar”.

(GJ, 278, Santiago de Chile, agosto, 2003,p. 128).

C. Improcedencia de reivindicacióno restitutoria especial en contra delmero tenedorLa lectura que aquí se hace del artícu-lo 915 defiende que él no constituyeuna excepción a la regla general de di-rigirse la reivindicación en contra del“actual poseedor”, porque simplemen-te especifica un caso concreto de apli-cación de lo dispuesto en el artículo 896del Código Civil para un campo opera-tivo posesorio y no dominical.

En efecto, la regla del artículo 896impone al mero tenedor de la cosa quese reivindica la obligación de “decla-rar el nombre y residencia de la perso-na a cuyo nombre la tiene”, de mane-ra que, de acuerdo con el artículo 714,opera respecto de dos posibles sujetos:

a) el de quien tiene una cosa “en lugaro a nombre del dueño”, es decir,un detentor, cuya tenencia justificaen la titularidad de un derechoreal (art. 714 inc. 1º y 725) o enun contrato como el de arrenda-miento, comodato, depósito, puesen virtud de ellos sólo se le ha“transferido” la tenencia (Mensa-je, § XXIV, art. 725);

b) “el que tiene una cosa reconocien-do dominio ajeno” (art. 714 inc. 2º).


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a Todos lo anteriores, pues, quedancubiertos por la regla del artículo 896,es decir, su campo operativo propio esel de quien esté en calidad de detentor res-pecto del dueño, quien a través de élconserva su posesión, pues sólo le trans-firió la mera tenencia.

En el artículo 915 lo que ha hechoel codificador es sentar una regla espe-cífica no para un genérico detentor, sinopara quien ha comenzado a “poseer anombre ajeno” y en determinado mo-mento resiste, indebidamente, la entregade la cosa a aquél para quien estaba po-seyendo. ¿Quién es este “poseedor a nom-bre ajeno”? La clave para la respuesta aesta pregunta es saber a quién llama elCódigo Civil “poseedor a nombre ajeno”,lo que precisa en el artículo 719. Veamos.

Bien se sabe que la posesión puedetomarse no sólo por el que trata de ad-quirirla para sí sino, también, por sumandatario, o por sus representanteslegales (art. 720) e, incluso, por quienno es mandatario ni representante (art.721 inc. 2º), y que el Código Civil en suartículo 719, expresamente, prescribeque si se ha empezado a “poseer a nom-bre ajeno” se presume la continuidaddel mismo orden de cosas hasta el mo-mento en que se alega una tal posesión.

Así, pues, si alguien (mandatario,representante o quien no tenga tal cali-dad, después de conocida y aceptadala toma de posesión en los términos delartículo 721) ha comenzado a “poseera nombre ajeno” una cosa mueble o raízla retiene indebidamente, con ánimode señor o sin él, pueden presentarse lassiguientes situaciones:

a) Que aquél para quien poseía ya hayaenterado el plazo de prescripción ad-

quisitiva: en cuyo caso se abrendos alternativas:

a’) Que quien poseía a nombre del actor“retenga indebidamente” la cosa “sinánimo de señor”, en este caso sucondición es la de un “mero tene-dor”, porque tiene la cosa “reco-nociendo dominio ajeno” (art.714 inc. 2º), entonces, por dispo-sición del artículo 915 que remi-te a las reglas “de este título” XII

y no sólo a las del § 4 del títuloXII, le es aplicable la regla delartículo 896 y, como todo “merotenedor”, deberá declarar el nom-bre y residencia de la persona acuyo nombre tiene la cosa.

Las actitudes de este mero tenedorfrente a la aplicación del artículo 896pueden ser diversas, y con consecuen-cias distintas:

a) Si declara tenerla a nombre deldemandante, se habrá producidoel “allanamiento” a la demanday el actor verá cumplida su pre-tensión;

b) Si declara tenerla a nombre de untercero, el actor podrá dirigir encontra de éste la reivindicación y

c) Si se resiste a declarar a nombrede quien la tiene, se estaría en elcaso del incumplimiento de una“obligación de hacer”, cuya ejecu-ción está especialmente regladaen el Código de Procedimiento Civil.

a”) Que quien poseía a nombre del actor“retenga indebidamente” la cosa con“ánimo de señor”, en este caso, mu-chísimo más probable respectode las cosas muebles, aquél res-pecto de quien poseía podrá en-tablar en su contra la reivindica-



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ción, porque si en aquel concu-rre la posesión corpore (tenenciamaterial) y animo (de señor) es,realmente, el “actual poseedor”,de acuerdo con lo dispuesto enel inciso 1º del artículo 700 delCódigo Civil, quedando cubiertopor la regla general del artículo895, sólo que en este caso pesa-rá en su contra la presunción le-gal (art. 47) consagrada en el in-ciso 2º del artículo 719: “Si se haempezado a poseer a nombre aje-no, se presume igualmente la con-tinuación del mismo orden de co-sas”, desvirtuándose la regla delinciso 2º del artículo 700, por laespecificidad de la contenida enel artículo 719, de acuerdo conlo prescrito en el artículo 13, to-dos ellos del mismo Código Civil.

b) Que aquel para quien poseía aún nohaya enterado el plazo de prescrip-ción adquisitiva: en cuyo caso seabren dos alternativas semejan-tes a las ya explicadas:

b’) Que quien poseía a nombre del actor“retenga indebidamente” la cosa “sinánimo de señor”, en este caso aquelpara quien era poseída la cosa sehaya en el supuesto previsto porel artículo 894, es decir, ante laposibilidad de ejercitar “la acciónpubliciana”, y sólo con esta pe-culiaridad la situación del que“poseía a nombre suyo” es la mis-ma ya descrita en la letra a’), demanera que, como todo “merotenedor”, deberá declarar el nom-bre y residencia de la persona acuyo nombre tiene la cosa.

b”) Que quien poseía a nombre del actor“retenga indebidamente” la cosa conánimo de señor”, al igual que en lasituación descrita en la letra a”)este sujeto se ha vuelto “actualposeedor” y, en cuanto tal, ha he-cho perder la posesión de la cosaa aquél “que se hallaba en el casode poderla ganar por prescrip-ción” (art. 894 inc. 1º), de mo-do que, de acuerdo con las reglasgenerales, puede dirigirse en sucontra la “acción publiciana”, sisu situación es similar a la refe-rida en la letra a”).

Así, pues, bien se ve que la regladel artículo 915 no envuelve una excep-ción a la general consagrada en los artícu-los 889 y 895 en cuanto a que la reivin-dicación sólo procede en contra del “actualposeedor” y, por ende, menos puederecurrirse a este artículo para admitirque el dueño de un bien raíz pueda ejer-cer la acción reivindicatoria en contrade quien simplemente detenta la finca.

4.2. Procedencia de la reivindicaciónpor atacar la “materialidad” de la posesión

En una línea de desarrollo diversa dela anterior, ha habido jurisprudenciaque ha considerado que la acción rei-vindicatoria procede en contra del me-ro detentador material de una finca, porentender que dicha detentación mate-rial constituye un atentado a la posesióndel dueño, en cuanto le privaría del cor-pus de ella.

La citada posibilidad, indicada co-mo probable, la defendía el profesorPeñailillo Arévalo:


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a “Pero, bien puede sostenersetambién que no obstante tenerposesión inscrita, al privarse aldueño de la tenencia material,se le ha privado de una parteintegrante de la posesión, su fasematerial, y podría en tal caso eldueño reivindicar, al no ser inte-gralmente poseedor”.

(PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 266,p. 372).

Esta opinión es la que ahora la Cor-te Suprema en su sentencia del 27 dediciembre de 2004 asumió, no en lostérminos de probabilidad con que laanunciaba el profesor Peñailillo Aré-valo, sino como doctrina cierta y segu-ra, y así desvirtuó las razones por lasque el Tribunal de Alzada había decla-rado la improcedencia de la reivindi-cación fundado en las reglas de la dis-ciplina de la posesión inscrita, de modoque ha llegado la dicha Corte Supre-ma a declarar que:

“Por consiguiente, constituye unerror de derecho de la senten-cia recurrida sostener que la ac-ción reivindicatoria, tratándosede bienes raíces, es improceden-te contra el poseedor material”.

Esta doctrina no parece defendibledentro de la disciplina jurídica de laposesión de los bienes raíces inscritos,ni tampoco resulta compatible con lanaturaleza y caracteres de la acción dedominio o reivindicatoria, por algunasde las razones ya anticipadas y por otrasque se esbozarán a continuación.

1º. Extiende, sin base legal alguna, ala “posesión inscrita” las exigen-cias de la posesión de las cosasno sujetas a inscripción, pues enbuenas cuentas exige respecto deaquélla que se trate de una apre-hensión corpore et animo con inde-pendencia de la inscripción, cuan-do estos elementos sólo se puedenpredicar de aquellas cosas cuyaposesión se adquiere y mantienesobre la base de una tenenciamaterial fundada en la concienciade la adquisición dominical, co-mo se desprende no sólo del artícu-lo 700 inciso 1º, sino de algunosotros en los cuales se concretandichas exigencias, tales como enlos artículos 617 o 618.

2º. Introduce la noción de “posesiónmaterial”, categoría inexistente enel Derecho Civil chileno, pues, yase sabe que, respecto de una cosa,o se es poseedor o se es mero te-nedor y no hay otra posibilidad.

3º. Desvirtúa la naturaleza de la ac-ción reivindicatoria, cuya razónde ser descansa en la idea de serella el medio apto para evitar laamenaza al dominio del titular,porque un detentador material noatenta contra el dominio del pro-pietario, ni actual ni potencial-mente, porque jamás adquirirádicho dominio mientras subsista lainscripción a nombre del dueño.

4º. Desconoce la procedencia de unaacción típica para este caso, cuales la de precario consagrada en elinciso 2º del artículo 2195, según seexplicará en el número siguiente.



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5. DE LAS ACCIONES QUE EL DUEÑO DE UN

BIEN RAÍZ PUEDE INTENTAR CONTRA QUIEN

DETENTA MATERIALMENTE LA FINCA

Si, entonces, como queda sentado en losapartados anteriores no le es posible aldueño de una finca o heredad inscritaintentar la acción reivindicatoria en con-tra de quien se halla materialmente enella y que, por ende, es un “mero tene-dor” del inmueble, queda por resolverla cuestión tocante a cuáles son las víasde carácter procesal que el Derecho pre-vé para que el propietario recupere ma-terialmente la cosa de manos del merotenedor.

Necesario es aquí diferenciar dos po-sibles situaciones concretas que puedenconfigurar el supuesto de la mera tenen-cia y, en cada una de ellas, el dueño con-tará con dispositivos diversos, a saber:

1ª. Mero tenedor porque detenta lacosa fundado en un título no trans-laticio de dominio.

2ª. Mero tenedor porque carece detodo título no traslaticio de domi-nio.

5.1. Mero tenedor fundado en títulono translaticio de dominio

De acuerdo con lo prevenido en el in-ciso segundo del artículo 714 del Códi-go Civil, generalmente, es mero tenedor“todo el que tiene una cosa recono-ciendo dominio ajeno”, y tal reconoci-miento del dominio ajeno se manifies-ta, en este caso, en la preexistencia deun título no translaticio de dominioque, de acuerdo con los ejemplos queministra el inciso primero del artículo714, puede ser un título que configure

un derecho real del mero tenedor encosa ajena o un contrato que haya im-plicado la transferencia de la tenenciade la cosa.

A. Mero tenedor por ser titular de underecho real en cosa ajenaEl dueño de la cosa, de acuerdo con elartículo 725 del Código Civil, conservala posesión aunque transfiera la tenen-cia de la cosa a otra persona al consti-tuir sobre ella un usufructo, un dere-cho real de prenda, o, según el inciso1º del artículo 714 al constituir un de-recho de uso o un derecho de habita-ción, todos ellos derechos reales, comolo declara el inciso 2º del artículo 577.

La constitución de todos estos dere-chos reales genera para el dueño de lacosa el nacimiento de un genérico dere-cho de restitución de la cosa, para cuyoejercicio el sistema le provee de las ac-ciones particulares concretas.

Así, el dueño tiene el derecho a exi-gir al usufructuario que le restituya lacosa (art. 764), derecho que puede ha-cer efectivo desde el momento en elcual se extinga el usufructo (arts. 804 a809 y 793 inc. final); tiene también eldueño una acción peculiar en contradel usuario o habitador cuando los de-rechos de éstos hayan terminado, loque se verifica en las mismas circuns-tancias que en el caso del usufructo(art. 812); y, por fin, tiene también eldueño de la cosa dada en prenda unaacción para exigir la restitución de lacosa empeñada cuando se cumplen lascondiciones legales para la reclama-ción de la restitución (art. 2.396).

En todos estos casos, pues, el due-ño de un bien raíz de cuya tenencia


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a material está privado, cuenta con accio-nes propias y singulares para exigir larestitución de la cosa y, por ende, encaso alguno podría reivindicar la cosaen contra de tales meros tenedores.

B. Mero tenedor por la existenciade un contrato que implicóla transferencia de la tenenciade la cosa

Al igual que en el supuesto anterior, eldueño de la cosa, de acuerdo con el ar-tículo 725 del Código Civil, conserva laposesión aunque transfiera la tenenciade la cosa a otra persona en virtud de uncontrato de arrendamiento, comodatoo depósito, como lo confirma el inciso1º del artículo 714.

En todos los casos citados el due-ño de la cosa tiene, en calidad de acree-dor, el derecho a exigir mediante unaacción particular y propia, la restituciónde la cosa cuya tenencia se había trans-ferido en virtud del contrato celebradocon el mero tenedor, constituido en deu-dor de la tal restitución.

Así, en el caso del arrendamientode cosas lo dispone expresamente elartículo 1.947 cuando en su inciso 1ºpreviene que “el arrendatario es obli-gado a restituir la cosa al fin del arrenda-miento”; en igual situación se encuen-tra el dueño respecto de su comodatario,porque el préstamo de uso genera paraeste último la obligación “de restituir lamisma especie después de terminadoel uso” (art. 2.174 inc. 1º, 2.180, 2.181);lo mismo debe decirse en relación conel “depósito propiamente dicho”, puesse constituye para que el depositario “larestituya (la cosa) en especie a voluntad

del depositante” (art. 2.215), restituciónque es a voluntad del depositante (art.2.226); e igual cosa se predica respectodel secuestro, constituido en manos delsecuestre, quien “debe restituirla (la co-sa) al que obtenga una decisión a su fa-vor” (art. 2.249 inc. 1º), pues una vezpronunciada y ejecutoriada la sentencia“debe el secuestre restituir el depósitoal adjudicatario” (art. 2.257).

Bien se ve, entonces, que en todosestos casos cuenta el dueño de la fincacon una acción personal propia, naci-da del contrato, para exigir la restitu-ción de la cosa, de cuya tenencia se en-cuentra privado y, por ende, no es éstauna sede propia de la reivindicación.

5.2. Mero tenedor que carece de todo títulono translaticio de dominio

La situación de quien simplementedetenta un bien raíz inscrito sin contarcon título no translaticio de dominioalguno es, como queda dicho, la de unmero tenedor, en contra de quien eldueño puede exigir la restitución me-diante la acción de precario del artícu-lo 2.195 inciso 2º del Código Civil:

“Constituye también precario latenencia de una cosa ajena, sinprevio contrato y por ignoran-cia o mera tolerancia del dueño”.

Tal precepto es el que define preci-samente la situación de este mero te-nedor y veamos por qué:

1º. Tenencia de cosa ajena: fuera de todaduda está que este invasor de laheredad inscrita no es poseedor,sino simplemente un “mero tene-



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dor” y que lo es respecto de una“cosa ajena”.

2º. Sin previo contrato: esta expresión“sin previo contrato” ha sido rec-tamente entendida por la jurispru-dencia como significante de “tí-tulo o antecedente jurídico, defundamento o apoyo jurídicamen-te relevante, que sirva de basa-mento a la tenencia de la cosa”como lo ha declarado la Corte deApelaciones de San Miguel del 17de marzo de 1999 (LEXISNEXIS,Jurisprudencia On-line, nr. 21553),o, en palabras de la Corte Supre-ma en su sentencia del 14 de di-ciembre de 2004, como “la totalausencia de vínculo jurídico en-tre el dueño y el tenedor del in-mueble reclamado” (GJ, 294,Santiago de Chile, 2004).

Así, pues, tal ausencia de “títu-lo o antecedente jurídico” o de“vínculo jurídico entre el dueñoy el tenedor del inmueble recla-mado” es la que precisamente per-mite calificar al detentador de uninmueble inscrito como precarista:

a) Porque no puede fundar su te-nencia en ningún título no trans-laticio de dominio.

b) Porque dicho título no translaticiode dominio, del que carece el de-tentador material, en todo casotendría que ser uno capaz de seroponible al dueño, pues como dicerecientemente de la Maza Gaz-muri: “El contrato previo al quese refiere no puede ser sino unoque resulte oponible al verdaderodueño” (Iñigo DE LA MAZA GAZ-MURI, “Precario, contrato previo

e ignorancia o mera tolerancia deldueño”, en RChDP, N° 3, San-tiago de Chile, diciembre, 2004,p. 180).

Por lo dicho en esta letra se des-virtúan lo reparos que, para la pro-cedencia de la acción de precarioen este caso, había hecho presenteel profesor Peñailillo Arévalo:

“Con todo, su aplicación ha idoenfrentando duros obstáculos,por el cumplimiento de los re-quisitos que exige, ante ciertassituaciones. Así, supone ausen-cia de contrato, lo que la deja endudosa aplicación en todos loscasos de contratos nulos, resuel-tos, emanados de persona distin-ta del dueño, etc., que han me-recido encontradas decisionesde los tribunales” .

(PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 267 p.376.

3º. Ignorancia o mera tolerancia: claro estambién que la tenencia del deten-tador de la finca inscrita lo es por-que el dueño la ignora o porquesimplemente la tolera, ya que noexiste título alguno no translaticiode dominio que le sea oponible.

En un lúcido voto de minoría elministro de la Corte de Apelaciones deConcepción José Martínez Gaensly ad-hería a este tesis y así se consigna ensentencia de la Corte de Apelaciones deConcepción del 10 de agosto de 1989:

“II.- Que los actores han acre-ditado en autos que son posee-dores inscritos, por manera que


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a en esta circunstancia no han per-dido la posesión del inmueblereclamado, por cuanto, de con-formidad con lo prevenido en elartículo 728 del Código Civil, siun tercero se apodera material-mente de un predio inscrito, esteúltimo no adquiere la posesiónni pone fin a la existente y, porlo mismo, el dueño del inmue-ble no puede entablar acciónreivindicatoria contra el usurpa-dor, porque éste no cumple conel requisito de haber sido despo-seído y el medio que debe em-plear el dueño para recuperar lacosa sería la acción de precarioo acción de restablecimiento”.

(GJ, 137, Santiago de Chile, agosto 1991).En contra de esta opinión se ha he-

cho presente, además de las vacilacio-nes jurisprudenciales y de las situacio-nes derivadas de la interpretación dela expresión legal “sin previo contra-to”, de las que ya se ha hecho cargoeste comentario, que por la ubicacióndel precario en este inciso 2º del artícu-lo 2.195 no parecería estar llamado adesempeñar una función de acciónrestitutoria general, como lo ha adver-tido el profesor Peñailillo Arévalo:

“Se ha venido acudiendo, confrecuencia, a la contemplada enel art. 2195, llamada acción deprecario, que ha llegado a des-empeñar esa función (de restitu-toria general), aun cuando, porsu ubicación y parquedad, noparece haberse creado con tantrascendental destino”.

(PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 267,p. 376).

Por tal razón, el profesor PeñaililloArévalo defiende la idea de desarrollaruna acción restitutoria general sobre labase del ya comentado artículo 915:

“Sin perjuicio de mantener elreclamo para que se consagreformalmente una acción destina-da a esas situaciones, pareceapropiado desenvolver ésta, ladel art. 915, como la que puededesempeñar esa función. Desdeel punto de vista, aparte de argu-mentaciones de texto, es conve-niente conferir a ese precepto unsentido extensivo, como el de latercera alternativa antes descri-ta; es decir, que sea aplicable atodo tenedor que, a la época dela demanda, no pueda justificaraceptablemente su insistencia enmantener la cosa en su poder”.

(PEÑAILILLO ARÉVALO, op. cit., nr. 267,pp. 376-377).

En este punto no nos es dable ad-herir a la interpretación anterior porlo ya dicho al tratar del artículo 915, yen cuanto a la ubicación “residual” dela acción de precario en el último artí-culo destinado al comodato, debeadvertirse que el codificador no la situóen sede de bienes porque el tratamien-to tradicional romano del “precario”lo era en cuanto “vicio de la posesión”,junto a la violencia y a la clandestini-dad, de manera que Bello no podía si-tuar allí al precario, porque en el siste-ma del Código Civil no podía predicarsecomo “vicio de la posesión”, precisa-



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mente porque se trataba de un caso de“mera tenencia”, opuesto radicalmen-te a la posesión, y de allí puede expli-carse que le haya parecido razonableen el “Proyecto Inédito” seguir el mo-delo del Codex Maximilianeus, cuyo ar-tículo 11 del capítulo 2 del libro IV seapuntaba como fuente para tal inciso.

6. UNA CONCLUSIÓN

La opinión recibida por la Corte Supre-ma en su sentencia del 27 de diciembre

de 2004 parece contrariar la disciplinade la acción reivindicatoria y tambiénla de la posesión inscrita, además de sig-nificar una interpretación que contraríalos principios de costos e incentivos alprivilegiar una acción de lato conoci-miento frente a una de tramitación su-maria, impidiendo, además, el desarro-llo dogmático de una acción restitutoriapropia sobre la base del precario regla-do en el inciso 2º del artículo 2.195 delCódigo Civil, en cuanto “sucesor” del tra-dicional interdicto quod precario.


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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO

Y REGÍMENES MATRIMONIALES

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

FILIACIÓN

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

CONTRA PADRE FALLECIDO, CORTE SU-PREMA, 2 DE DE NOVIEMBRE 2004.

El demandante JMN entabla acción dereclamación de filiación en contra de losherederos de su supuesto padre GH;con el objetivo que se le declare su filia-ción y se le acoja la acción de peticiónde herencia que entabla subsidiaria-mente. Él basa su petición en que esta-ría configurada la posesión notoria respec-to de su supuesto padre; y en la peticiónde efectuar la prueba biológica de ADNal cadáver de GH. Los demandados ale-gan que la posesión notoria no estaríaconfigurada por los antecedentes acom-pañados y se niegan a que se le practi-que la prueba de ADN a su padre, poratentar contra la libertad e inviolabili-dad de la memoria y restos mortales dedon GH; además señalan la falta de le-gitimación para poder actuar contra unapersona fallecida.

En primera instancia la jueza delTercer Juzgado Civil de Osorno recha-za la demanda por no haberse acredi-tado la posesión notoria; y acoge comojustificada la negativa de los herederos

para efectuar las pruebas biológicas alcadáver.

La Corte de Valdivia, conociendo deun recurso de casación en la forma porhaberse omitido una diligencia proba-toria, cuya omisión podría producir in-defensión, cual era el examen de ADNsolicitado, rechaza el recurso basada enque la exhumación sólo procede en loscasos expresamente autorizados por laley, basados en artículos del Código Sa-nitario, del Código de Procedimiento Penaly otros cuerpos legales, pero no inclu-ye las normas en materia de filiaciónestablecidas en el Código Civil, especí-ficamente el artículo 199 respecto alhecho de admitirse en un juicio de filia-ción las pruebas biológicas.

La Corte Suprema, conociendo deun recurso de casación en la forma porhaberse omitido la diligencia probato-ria ya señalada, rechaza el mencionadorecurso por carecer el demandante delegitimación contra los herederos de susupuesto padre en los términos del artí-culo 206 del Código Civil, sentencia quecuenta con un voto de minoría.

De este fallo es importante desta-car varios puntos que han sido conti-nuamente discutidos por la jurispruden-cia; respecto de la sentencia de primerainstancia vemos que la jueza declara


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a justificada la negativa por parte de losherederos de someter a las pruebasbiológicas el cadáver de su padre; fun-dándola únicamente en que dicha prue-ba con la consiguiente exhumaciónatentaban contra la libertad e inviolabi-lidad de la memoria y restos mortalesde GH, en ausencia de manifestaciónde voluntad del difunto. De acuerdocon los principios del Derecho Suce-sorio imperantes en nuestro país losherederos son la continuación del difuntoy toman su lugar jurídico respecto detodos los derechos y obligaciones trans-misibles; si el demandante tiene acciónpara dirigirse en contra de los herede-ros, éstos deben fundamentar la negati-va de la misma forma que debió haberlohecho su padre, si éste hubiera vivido;no basta y así lo ha señalado en otrosfallos los tribunales, una simple razónsin fundamentación y sin explicar cómose vería afectado (véase Corte Suprema,8 de marzo de 2004); sino sería siem-pre ilusoria la acción otorgada en con-tra de los herederos, ya que jamás lle-garía a practicarse la prueba biológicaal cadáver, porque se estaría autorizan-do a los herederos a negarse por cual-quier causa sin mayor justificación.

En cuanto al fallo de la Corte Su-prema interesante nos parecen dos ar-gumentaciones: primero, establece quela normativa invocada por la Corte deValdivia no tienen relación con la mate-ria en estudio y, además, sostiene queel artículo 199 del Código Civil, el cualautoriza la realización de la prueba bio-lógica es muy posterior a toda la nor-mativa señalada, por lo cual estableceque estaría permitido realizarle las prue-bas biológicas a un cadáver, siempre y

cuando la negativa fuera injustificada;pero llegando al punto central del fallola Corte se pronuncia sobre la posibili-dad de ejercitar la acción de reclama-ción contra los herederos del supuestopadre por parte del demandante; lo quea pesar de haber sido alegado por laparte demandada al contestar la deman-da en primera instancia, los fallos ante-riores no repararon en ello.

El hecho de poder dirigirse contralos herederos fue un tema ampliamentedebatido durante la tramitación de la leyde filiación, tema de por sí delicado,porque se dirigiría una reclamación depaternidad o maternidad contra alguienque ya no puede expresar su voluntad,además, lo anterior de ser aceptado,conllevaría la posibilidad de exhumarel cadáver, por lo cual se llegó a esta-blecer dos normas bastante precisas ylimitadas en el tiempo. El inciso cuartodel artículo 5° transitorio dio la acciónpara dirigirse contra personas fallecidascon anterioridad a la vigencia de estaley, sólo por el plazo de un año desdesu entrada en vigencia, situación en laque no se encuentra el demandante, yaque su supuesto padre se encontrabavivo a la entrada en vigencia de la ley.La segunda norma la encontramos enel artículo 206, que posibilita accionara los herederos sólo en dos situaciones:

a) si el hijo es póstumo yb) si alguno de los padres fallece

dentro de los ciento ochenta díassiguientes al parto;

tampoco el demandante se encuentra enninguna de estas dos situaciones. La ra-zón de hacer tan limitada la acción con-tra los herederos se traduce en que sóloen esos dos casos, el padre estaría im-



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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGÍMENES MATRIMONIALES

posibilitado de manifestar su voluntadde reconocer voluntariamente a su hijoy sólo así se justificaría la acción de ex-humación del cadáver para practicar laspruebas biológicas; no debemos olvi-dar que un principio se pensó en quesólo se permitiría la acción de reclama-ción en vida del supuesto padre, lo quefue atenuado con la redacción actual delartículo 206; de esta forma falló la Cor-te Suprema en su voto de mayoría, loque nos parece adecuado al tenor lite-ral de la ley y a la historia fidedigna desu establecimiento. Por lo anterior, laCorte desestima referirse a la proceden-cia o improcedencia de las pericias bio-lógicas, ya que por no tener acción, eljuicio resulta improcedente.

Sin embargo, resulta interesante re-ferirse a la postura sostenida en el votode minoría; el primer argumento conel que estamos plenamente de acuer-do, señala que:

“puede hacerse el examen pe-ricial al cadáver de acuerdo alartículo 199 del Código Civil,pues al aceptar que ello ocurrepor excepción, obviamente re-conoce que el mismo puede de-cretarse, pero siempre que pro-ceda la acción correspondiente”.

El segundo argumento se refiere a laposibilidad de accionar contra el pa-dre o madre fallecidos, donde se preten-de establecer que la regla general seencontraría en el inciso 2° del artículo317, que señala que:

“son también legítimos contra-dictores los herederos del padre

o madre fallecidos en contra dequienes el hijo podrá dirigir ocontinuar la acción y, tambiénlos herederos del hijo fallecidocuando éstos se hagan cargo dela acción iniciada por aquél odecidan entablarla”;

y que el artículo 206 sería aplicablesólo a los dos casos ahí establecidos yen los demás casos recupera su impe-rio la regla del artículo 317. No estamosde acuerdo con esta interpretación, encuanto a su argumentación y a su histo-ria, por las siguientes razones:

a) señalar que:

“a lo largo de todas las disposi-ciones con contenido valóricode dicha Ley, se advierte la ten-sión que hubo durante su trami-tación, muchas de las cuales fue-ron el resultado de transaccionese inadvertencias...”

no nos parece un argumento se-rio toda vez que no se cita nin-gún antecedente que nos permitadeducir que esto ocurrió en esteartículo en particular;

b) si ésa es la norma general, por-que entonces fue necesario ponerla norma transitoria para los quehabían fallecido con anterioridada la vigencia de la ley, si lo que sepretende sostener es que todospueden ejercer la acción contrapersonas fallecidas, la norma tran-sitoria no tendría razón de ser;

c) claramente se estaría abandonan-do el elemento histórico, ya quede las actas de la discusión de la


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a ley se desprende claramente quela intención del legislador, en pri-mer lugar, fue prohibir cualquieracción en contra de personas fa-llecidas; y esto solo fue atenuadocon el artículo 206, que la permi-tió en casos de excepción y

d) el artículo 317 lo que hace es re-coger todos los que son legítimoscontradictores en un solo artícu-lo, y no pretende crear situacio-nes diferentes a las establecidasanteriormente cuando se regulanlas acciones filiación.

MATRIMONIO

RECURSO DE PROTECCIÓN POR IMPEDIR CON-TRAER MATRIMONIO, SENTENCIA CORTE

SUPREMA 22 DE MARZO DE 2005

Doña JM y don MLR interponen re-curso de protección ante la Corte deApelaciones de Santiago en contra delDirector Nacional del Servicio de Re-gistro Civil e Identificación y otros, pornegarse a celebrar su matrimonio civil,en que uno de los contrayentes actuabacon mandato especial, otorgado por es-critura pública. Doña JM se encuentradetenida en el cuartel de Investigacionespor lo cual otorgó un mandato especiala fin de que pudiesen contraer matrimo-nio, pero la oficial del registro Civil senegó por diferentes razones, entre ellases necesario señalar las siguientes:

a) Que solo pueden contraer matri-monio por mandato, las personasque se encuentran fuera del país;

b) que JM no puede contraer ma-trimonio por estar detenida en elCuartel de Investigaciones;

c) que JM no puede contraer ma-trimonio por ser un peligro parala sociedad y

d) que JM no puede contraer matri-monio por no constarle que seaella la persona que firmó la escri-tura pública de mandato especial,la cual se encuentra debidamenteautorizada ante notario público.

Los recurrentes estiman que se en-cuentra vulnerada la garantía constitu-cional del art. 19 N° 2 de la CPE

“en cuanto a que ninguna auto-ridad podrán establecer diferen-cias arbitrarias”. Los recurridossostienen que actuaron de acuer-do con el art. 76 del DL N° 1094de 1975, ley de extranjería, queseñala que el extranjero que se en-cuentra residiendo en forma ile-gal en el país, no puede gestionarningún trámite ante este servi-cio, sin que previamente regula-rice su residencia legal en el país”

y a continuación se refieren a la circu-lar N° 28 de la Dirección Nacional de1996 que indica:

“se mantiene la prohibición decelebrar matrimonios cuandouno o ambos contrayentes sonextranjeros que se encuentranresidiendo en forma ilegal en elpaís...”;

por último, señalan que respecto a lasituación de doña JM se encuentra pen-



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diente una orden de expulsión del te-rritorio nacional.

En el fallo de la Corte de Apelacio-nes es necesario relevar que se estable-ce que el recurso de protección cumplecon los requisitos de procedencia esta-blecidos, que la CPE en su artículo 19N° 2 reconocen la igualdad ante la leyde todos los habitantes del territorio na-cional; que el artículo 57 del Código Ci-vil señala que: “la ley no reconoce dife-rencias entre el chileno y el extranjeroen cuanto a la adquisición y goce de losderechos civiles que regla este Código”;que es perfectamente posible contraermatrimonio por poder de acuerdo conel artículo 103 del CC; y declara im-procedente pretender que una simplecircular de un servicio público, que con-tiene instrucciones de carácter adminis-trativo, pueda prevalecer sobre las men-cionadas normas legales; por lo queresuelve acoger el recurso y ordenar serealice el pretendido matrimonio.

La Corte Suprema en su fallo esti-ma que los funcionarios del RegistroCivil han actuado conforme al artículo76 del DL 1094, en forma legal y queéstas no pueden ser obligadas

“a realizar un trámite abierta-mente ilegal como el que se pre-tende, menos aún por los Tribu-nales de Justicia, cuya misiónconsiste en velar por el respetode la Constitución y las leyes”(considerando 6°).

Estiman que la garantía constitucionalno ha sido vulnerada ya que éstas noestablecen derechos de carácter absolu-to, sino que tienen diversas limitacio-

nes; en este caso establecidas en la mismaley de matrimonio civil. La trasgresiónsegún la Corte sería que en la mismasituación de permanencia ilegal en elpaís a unos se les dejara contraer matri-monio y a otros no. De acuerdo con loanterior revoca la sentencia apelada ydeclara que se desestima el recurso deprotección interpuesto.

Ante una misma situación ambasCortes han fallado de manera diversa;pero creemos que ambas no decidieronsobre lo más sustancial de este caso, cuales, el determinar la naturaleza del iusconubii o derecho a contraer matrimo-nio, el art 2° de la nueva ley de Matrimo-nio Civil establece que:

“La facultad de contraer matri-monio es un derecho esencialinherente a la persona humana,si se tiene edad para ello. Lasdisposiciones de esta ley estable-cen los requisitos para asegurarel libre y pleno consentimientode los contrayentes.

El juez tomará, a petición decualquier persona, todas las pro-videncias que le parezcan con-venientes para posibilitar el ejer-cicio legítimo de este derechocuando, por acto de un particu-lar o de una autoridad, sea nega-do o restringido arbitrariamente”.

Este mismo derecho se encuentra pro-tegido en la Declaración Universal delos Derechos Humanos (art. 16.1 a); enel Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (art. 23.2); en la De-claración sobre la Eliminación de laDiscriminación contra la Mujer de 1967


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a (art. 6.2) y otros tratados internaciona-les, todos suscritos por Chile y, por lotanto, incorporados debido a la mate-ria de que tratan, en el artículo 5° inci-so 2° de la CPE; si bien nuestra Cons-titución no lo incorpora de maneraexplícita ello puede deducirse del artí-culo 1° y del artículo 19 N° 2, bajo loque el catedrático Alejandro GuzmánBrito ha denominado “libertad innomi-nada” (El Derecho Privado Constitucionalde Chile, 2001, pp. 263-264).

Este derecho debe entenderse comouna libertad fundamental de la personahumana, de carácter esencial e inherentea ella,

“de lo cual deriva su universali-dad, en cuanto no es más queuna concreta manifestación de lalibertad natural de todas las per-sonas... y en cuanto tal, la leycivil sólo se limita a reconocer-la y ampararla”.

( Javier BARRIENTOS, Revista de DerechoPrivado, N° 2, Santiago, 2004, p. 236);debido a lo anterior, claramente, estederecho se encuentra reconocido en elartículo 1° de la CPE al señalar:

“las personas nacen libres e igua-les en dignidad y derechos... ElEstado está al servicio de la per-sona humana y su finalidad espromover el bien común, paralo cual debe contribuir a crearlas condiciones sociales que per-mitan a todos y cada uno de losintegrantes de la comunidad na-cional su mayor realización es-piritual y material posible”;

¿es posible imaginar que dentro de estarealización espiritual y material no seencuentre la de formar una familia quetenga su base en el matrimonio?

Siguiendo al profesor Barrientos po-demos sostener:

“que el ius conubii en su dimen-sión de libertad positiva debeentenderse como el derecho acontraer matrimonio, ausente detoda traba, embarazo, obstáculoo impedimento” (p. 236);

el Estado debe eliminar los obstáculosque pudieran interferir con el derechode cualquier persona a contraer matri-monio. El hecho, como señala la sen-tencia de la Corte Suprema, que la pro-pia ley de matrimonio civil contengalimitaciones a contraer matrimonio noafectan al ius conubii en su esencia, talcomo lo asegura el artículo 19 N° 26de la CPE, ninguna de esas limitacio-nes atacan a la esencia del derecho acontraer matrimonio, ya que las limi-taciones protegen a la institución delmatrimonio, al bien común y a un bienpersonal de igual o mayor valor que elmatrimonio mismo; ¿pudiera pensar-se en que este bien común superior esel hecho de estar en forma ilegal en nues-tro país?, respecto a una persona de-terminada en que su situación proce-sal aún no está definida; si esto fueraasí, cualquier persona que se encuen-tra privada de libertad, por haber co-metido un delito determinado, no po-dría contraer matrimonio válidamente,o es que esto se aplica sólo a los ex-tranjeros y debemos concluir que la leyen Chile no es igual para chilenos y



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extranjeros como declara la CPE y elCódigo Civil.

Debemos referirnos al concepto delo que debemos entender por arbitra-rio, de acuerdo con el profesor José LuisCea:

“arbitrario es el acto o procedercontrario a la justicia o a la razón,infundado o desproporcionadoen relación con los fines persegui-dos para la consecución de unobjetivo lícito y determinado”.

(Derecho Constitucional Chileno, 2004,tomo II, p. 130); ¿cuáles son los fines queel Estado persigue al prohibir el ma-trimonio entre una extranjera en situa-ción ilegal en nuestro país y un chile-no?, ¿atentará contra el bien común ose persigue un bien superior que no ex-plican en el DL en cuestión o en las cir-culares del Registro Civil?

En cuanto a la vía procesal de pro-tección de este derecho

“asume algunos de los caracte-res del modelo tuitivo de la pro-tección constitucional consagra-da en el artículo 20 de la CPE,sin que parezca excluir la proce-dencia de esta vía de protección

constitucional en aquellos casosen los cuales del acto arbitrarioque niegue o restrinja el legíti-mo ejercicio del ius conubii sesiga la privación, perturbacióno amenaza a laguna de las garan-tías contenidas en el artículo 19,como podrían ser las del núme-ro 1, en lo que toca a la ‘integri-dad síquica’, la del número 2 enlo relativo a la igualdad ante laley o al establecimiento de una‘diferencia arbitraria’” .

(BARRIENTOS, op. cit., p. 241).De acuerdo con lo anteriormente

señalado creemos que el fallo de la Cor-te Suprema ha amparado la posibili-dad de prohibir el derecho esencial acontraer matrimonio, basado en un DLinconstitucional, por atentar contra lasgarantías ya individualizadas y los con-tenidos de los tratados internacionalessuscritos por Chile e incorporados a nues-tra Constitución, con lo cual se puedeentender que dicho DL ha sido dero-gado tácitamente y no puede ser apli-cado en lo que se refiere a la prohibiciónde contraer matrimonio, cuya esenciase encuentra protegida por normas cons-titucionales y legales, superiores al DLmencionado.


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DERECHO DE LA COMPETENCIA

Rafael Mery NietoProfesor de Derecho EconómicoUniversidad Diego Portales

¿ES LA NEGATIVA DE VENTA UNA CONDUCTA

ATENTATORIA A LA LIBRE COMPETENCIA?(TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COM-PETENCIA, SENTENCIA Nº 16/2005 DE 20DE MAYO DE 2005)

Con fecha 16 de mayo de 2003, la So-ciedad de Servicios Audiovisuales Pro-fesionales Sound Color S.A. (Sound Co-lor), denunció ante la Fiscalía NacionalEconómica a la Sociedad Andes FilmsS.A., por conductas anticompetitivascontrarias al D.L. 211, denuncia que fueampliada en contra de U.I.P. Chile Ltda.por negativa de venta.

En efecto, la denunciante –propie-taria y operadora de multicines en lasciudades de Temuco y Osorno–, sostu-vo que desde la inauguración de estosmulticines en el año 2000, celebró uncontrato con tres distribuidoras de pelí-culas (Andes Films S.A., U.I.P. ChileLtda. y Fox-Warner) para la distribucióny exhibición de películas de estreno (pe-lículas “Clase A”). Sin embargo, en elmes de octubre de 2002, la Sociedad An-des Films S.A. suspendió la entrega deeste tipo de películas, argumentando queno disponían de copias suficientes comopara distribuirles a los multicines depropiedad de la denunciante ubicadosen las ciudades de Temuco y Osorno.

Con todo, la denunciante sostiene quela razón que llevo a Andes Films S.A. asuspender la distribución fue la inaugu-ración por parte de Chile Films S.A. decines en las ciudades de Temuco y Puer-to Montt.

A su turno, la denunciante sostieneque desde el 4 de junio de 2003 U.I.P.Chile Ltda. también suspendió la en-trega de películas “Clase A”, aduciendopara ello que no continuaría recibien-do películas de estreno.

Agrega, además, la denunciante,que Chile Films S.A. posee el 50% dela propiedad de Andes Films S.A., y queambas compañías son controladas porel empresario señor José Patricio Daire,y que el actual gerente de U.I.P. ChileLtda., señor Rodrigo Köstner, y el re-ferido señor Daire, han estado relacio-nados en el negocio durante años. Porultimo, agrega que Andes Films S.A.y U.I.P. Chile Ltda. comparten bodegasen la ciudad de Santiago, todo lo cualviene a demostrar la relación que exis-te entre estas empresas.

Por su parte, U.I.P. Chile Ltda., enrespuesta a la denuncia, sostuvo antela Fiscalía Nacional Económica que loscines de propiedad de la denuncianteno contaban con la tecnología adecua-da para exhibir películas “Clase A”, a


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iva diferencia de los nuevos cines que Chi-

le Films S.A. construyó en las ciuda-des de Temuco y Puerto Montt. En estesentido, U.I.P. Chile Ltda. señaló quelas copias de las películas “Clase A” seentregan para su primer ciclo de exhi-bición a las mejores salas de cine delpaís y luego al resto de los cines, todavez que en el negocio de los películasel riesgo financiero es compartidos pordistribuidores y exhibidores. Así, en-tonces, entregar dos copias de pelícu-las “Clase A” simultáneamente para serexhibidas en cines de Temuco resulta-ría un error de alto riesgo financiero.

Ahora bien, la Fiscalía NacionalEconómica, en el análisis del caso, abor-da aspectos comerciales del negocio, ladefinición del mercado relevante y ar-gumenta en torno a la presunción de queentre las distribuidoras Andes FilmsS.A. y U.I.P. Chile Ltda. existiría unacuerdo para restringir la competenciaen beneficio de Andes Films S.A.-ChileFilms S.A., específicamente, y en razónde que ambas empresas ofrecen bienescomplementarios, parece evidente queexistiría una integración vertical entre ellas.En suma, la Fiscalía Nacional Econó-mica concluye que la situación analiza-da representa una clara figura de abusode posición dominante, particularmen-te, la negativa de venta. Además, la Fis-calía agrega en su análisis que existe unaaspecto que hace más complejo el aná-lisis del caso, cual es, la posición ame-nazada que tendría la denunciante –ac-tual residente en el mercado–, toda vezque la integración vertical y la posiciónde dominio que ostentaría Andes FilmsS.A. y Chile Films S.A. se dan en el en-trante.

La Comisión Preventiva Central, asu turno, en su dictamen Nº 1.277 defecha 30 de diciembre de 2003, tam-bién llega a la conclusión de que la inte-gración vertical que existe entre AndesFilms S.A. y Chile Films S.A. permitesostener la tesis de conducta anticompe-titiva por parte de los denunciados. Enefecto, la Comisión afirmo que:

“...la negativa de entregar copiasen igualdad de condiciones en-tre las salas de cine integradasverticalmente con un distribui-dor y las operadas por un com-petidor independiente, es unaconducta que tiende a reducir lasposibilidades de competenciaentre distribuidores que operanen un mercado altamente con-centrado y con algunos síntomasde colusión y aumentan artifi-cialmente los precios en el mer-cado de las salas de cine a tra-vés de la creación y explotaciónde monopolios en el mismo”.

A partir de esto, la Comisión Pre-ventiva Central, hizo las siguientes pre-venciones a Andes Films S.A., ChileFilms S.A. y U.I.P. Chile Ltda.:

1) Que debían abstenerse de negarla venta de películas a la denun-ciante y

2) Que debían establecer un sistemade cobro de acuerdo con pautasobjetivas, razonables, de aplica-ción general y no discriminatoria.

Contra el dictamen Nº 1277, las de-nunciadas interpusieron recursos dereclamación con fecha 6 de enero de2004, ante lo cual la Comisión Preven-


Actualidad legislativa

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tiva Central informó a la Comisión Re-solutiva para su conocimiento, asuntoque en definitiva terminó conociendoy resolviendo el Tribunal de Defensade la Libre Competencia, en virtud dela disposición transitoria quinta de laley Nº 19.911.

Así las cosas, el Tribunal de Defen-sa de la Libre Competencia, conocien-do de esta causa, lo primero que anali-za es el mercado relevante, sosteniendoque se trataría del “mercado final deexhibición en salas de cine para pelí-culas de estreno simultáneo”.

La precisión que hace el Tribunal enrelación con el mercado relevante esmás específica que la que hace la Fis-calía, para quien el mercado relevantees “el de las películas cinematográficasde 35 mm., exhibidas en salas de cinede acceso público”. La Comisión Pre-ventiva Central, por su parte, llega a lamisma conclusión que el Tribunal.

En este sentido, el Tribunal conclu-ye que, si bien las denuncias de SoundColor S.A. se relacionan con vínculoscontractuales de tipo vertical entre Chi-le Films S.A. y las distribuidoras AndesFilms S.A. y U.I.P. Chile Ltda.,

“los efectos relevantes deben seranalizados en términos de lasconsecuencias generadas sobrela competencia de mercado enla fase de exhibición de pelícu-las de estreno simultáneo”.

Con respecto al mercado geográfi-co relevante, el Tribunal sostiene quelas ciudades materia de esta causa, estoes, Temuco, Osorno y Puerto Montt,constituyen cada una un mercado geo-

gráfico diferente. Sin embargo, el Tri-bunal cree que “un conjunto de ciuda-des de exhibición de películas de estrenopodría llegar a constituir un mismomercado relevante, en la medida quelos costos totales de exhibición en unay otra ciudad muestren un grado signi-ficativo de interdependencia”, cuestiónque no se daría en el caso que venimosanalizando, donde cada una de estas ciu-dades constituirían mercados indepen-dientes de exhibición de películas deestreno.

Respecto a la existencia de bienessustitutos, el Tribunal es de la idea –acer-tada a mi entender– que aun cuandoexisten sustitutos imperfectos por el ladode la demanda (v.gr. películas en formatosde video, DVD y televisión por cable),éstos no serían sustitutos suficientementefuertes como para constituyan “un mis-mo y único mercado relevante”.

Ahora bien, con el objetivo de deter-minar la existencia de conductas atenta-torias a la libre competencia, el Tribunalestima necesario dilucidar tres aspectos,a saber: si fue efectivo que las denun-ciadas no entregan copias de películasde estreno “Clase A” a la denunciada; siexiste una posición dominante por par-te de las distribuidoras denunciadas y,por último, si es posible acreditar quela negativa de entrega de copias de pelí-culas “Clase A” a la denunciante repre-sentó una práctica discriminatoria en sucontra y, por lo tanto, atentatoria a lalibre competencia.

Sobre lo primero, esto es, acerca dela existencia de eventuales negativas deentrega de películas de estreno a la de-nunciante, el Tribunal estimó –luego deun riguroso análisis de la evidencia alle-


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iva gada al proceso– que, en al menos seis

ocasiones, Andes Films S.A. negó laentrega de películas de estreno simultá-neo a la denunciante y U.I.P. Chile Ltda.lo hizo en a lo menos dos ocasiones.Además, el Tribunal puntualizó que

“la entrega de películas bajo lamodalidad move over constituye,desde el punto de vista econó-mico, un producto diferente a laentrega de películas de estrenosimultáneo”.

En relación con la eventual posiciónde dominio de Andes Films S.A. y U.I.P.Chile Ltda., el Tribunal sostuvo, en pri-mer lugar, que no existían anteceden-tes para afirmar que las denunciadashabrían actuado de consuno para efec-tos de la negativa de entrega de pelícu-las a los cines de la denunciante. En se-gundo lugar, sostiene que es manifiestala existencia de acuerdos de exclusivi-dad en las relaciones contractuales quese desarrollan en la industria entre losproductores de películas de cine y lasempresas distribuidoras, cuestión queexplicaría la concentración en la indus-tria de distribución de películas. EnChile, según lo expone el Tribunal ensu considerando decimoséptimo, lastres mayores distribuidoras, esto es,Andes Films S.A., U.I.P. Chile Ltda. yFox-Warner, tuvieron durante el año2004 una participación conjunta demercado del 91% de las ventas totales,con participaciones del 23%, 22% y46%, respectivamente.

Así, entonces, es perfectamente sos-tenible –cuestión que hace efectivamen-te el Tribunal en su sentencia– que las

tres principales empresas distribuidorasen Chile gozan de poder de mercado,especialmente en lo relativo a la distri-bución de películas de estreno.

Por último, y respecto a la posibili-dad de que la negativa de entrega depelículas de estreno constituya un abu-so de posición dominante y, por lo tan-to, una conducta atentatoria contra lalibre competencia, el Tribunal analiza,en primer lugar, los principios econó-micos que están detrás del problema.

Haciendo referencia a la jurispru-dencia1 de los organismos de defensade la libre competencia, el Tribunal de-fine como negativa de venta –entendi-da en un sentido amplio– la negacióninjustificada a contratar abusando deuna posición de dominio. Dicha nega-tiva constituiría, desde el punto de vis-ta del Tribunal, una restricción com-petitiva, toda vez que:

“...impida a un agente de mer-cado acceder libremente, y enigualdad de condiciones con suscompetidores, al abastecimien-to de bienes o servicios que sonesenciales para el ejercicio desu actividad económica”.

Por el contrario, sólo podrá negar-se la celebración de un contrato o laprestación de servicios y, por lo tanto,dicha negación no será una conductaatentatoria contra la libre competencia,

“...cuando el productor o pres-tador establezca condiciones ge-

1 Ver dictamen Nº 1.016 de la ComisiónPreventiva Central de 22 de agosto de 1997.



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nerales, objetivas y razonablespara comercializar su produc-to o servicio, y éstas no fuerenaceptadas por el cliente”.

Sobre la base de lo anterior, y te-niendo en cuenta las restricciones queenfrentan las distribuidoras en cuantoa la disponibilidad de copias de unadeterminada película de estreno en for-ma simultánea, el Tribunal concluyeque en el caso que el número de co-pias disponibles no permite satisfacera la totalidad de los demandantes decopias de la película, “parece evidenteque criterios de eficiencia asignativa,concordantes con criterios de rentabili-dad privada y social”, aconsejarán asig-nar las copias disponibles:

“sólo a aquellas salas de cine queofrezcan la opción de obtenermayores niveles de recaudación,sea porque ofrecen servicios demayor calidad, disponen de ma-yor capacidad de asientos, o dis-ponen de una localización rele-vante para una población másabundante”.

Sin embargo, el Tribunal es de laopinión que de ser el caso que el nú-mero de copias disponibles pueda serajustado por el distribuidor,

“el principio que debiera pre-valecer, para efectos de velar poruna asignación socialmente efi-ciente de recursos escasos, esque aquellos solicitantes de co-pias extras del estreno que es-tén dispuestos a pagar el costo

de oportunidad relevante de ob-tener una copia extra, debierantener acceso a la copia solicita-da”.

En suma, el Tribunal, acogiendo losrecursos de reclamación interpuestospor United Internacional Pictures Chi-le Ltda., Andes Films S.A. y Chile FilmsS.A., estimó que en los casos denuncia-dos por la Sociedad de Servicios Au-diovisuales Profesionales Sound ColorS.A., no es posible determinar si la noentrega de copias de películas de estre-no se debió a que las empresas distri-buidoras denunciadas enfrentaban con-diciones de disponibilidad de copias quelas hacían inalterables o, por el contrario,pudieron haber efectuado ajustes en elnúmero total de copias por distribuir enChile, y no los realizaron explotandoabusivamente su poder de mercado y,por ende, discriminaron ilegítimamenteen contra de Sound Color, por lo que,en definitiva, revocó el dictamen N° 1.277,de la Comisión Preventiva Central.

Ahora bien, la sentencia que veni-mos comentando es una muestra de unanálisis riguroso por parte del Tribu-nal, con un fuerte contenido técnico queayuda a entregar algún grado de certe-za, lo que se traduce, a fin de cuentas,en mayores incentivos para que las em-presas actúen competitivamente.

El aspecto central a que hace referen-cia esta sentencia es, en nuestra opinión,la definición que se hace de “negativade venta” como conducta atentatoria ala libre competencia. En efecto, el Tri-bunal llega a una definición de negativade venta, entendiéndola en un sentidoamplio, y en la misma línea que lo hace


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iva el derecho de la libre competencia esta-

dounidense, donde la citada expresiónrefusal to deal hace referencia a la nega-ción injustificada a contratar abusandode una posición de dominio2. Así, seprohíbe la discriminación hacia empre-sas, en la medida que se traduzca en unaexclusión artificial de competidores quederive en mayores riesgos de conduc-tas anticompetitivas3. Con todo, un fabri-cante o un distribuidor puede restringirsus ventas a los distribuidores autoriza-dos o proporcionar ciertos territoriosexclusivos a las representaciones. Sinembargo, si un fabricante o un distribui-dor establece un acuerdo con sus clien-tes o distribuidores que tenga un propó-sito anticompetitivo y, aunque no existaun efecto real sobre la competencia, pue-den ser sancionados.

En Chile, la Comisión PreventivaCentral, en su dictamen N 1.016 de 22de agosto de 1997, conociendo de ladenuncia realizada por Empresa de Dis-tribución y Servicios D&S en contra deColchones Rosen S.A.I.C., define y en-trega los elementos esenciales que ca-racterizan a la negativa de venta comorestricción a la libre competencia, cues-tión que es tomada por el Tribunal deDefensa de la Libre Competencia en lasentencia que venimos comentando.

La Comisión Preventiva Central,en su considerando cuarto del referidodictamen, definió en dicha oportunidadla negativa de venta señalando que ella:

“constituye una restricción com-petitiva en la medida que impi-da a un agente de mercado acce-der libremente, y en igualdad decondiciones con sus competido-res, al abastecimiento de bieneso servicios que son esenciales pa-ra el ejercicio de su actividad eco-nómica”.

Asimismo, estableció tres condicio-nes particulares propias para cada caso,a saber:

1) que una persona vea sustancial-mente afectada su capacidad deactuar o de seguir actuando en elmercado por encontrarse impo-sibilitada para obtener en condi-ciones comerciales normales losinsumos necesarios para desarro-llar su actividad económica;

2) que la causa que impida a esa per-sona acceder a tales insumos con-sista en un grado insuficiente decompetencia entre los proveedo-res de los mismos, de tal maneraque uno de esos proveedores, ovarios de ellos coludidos, niegueo nieguen a tal persona el sumi-nistro y

3) que la referida persona esté dis-puesta a aceptar las condicionescomerciales usualmente estable-cidas por el proveedor respectode sus clientes, pues tal aceptaciónimpone necesariamente al pro-veedor la obligación de vender osuministrar lo que se le solicita.

2 Para un análisis de la negativa de ventaen Estados Unidos, ver Carlton, Dennis W.(2001). “A General Analysis of ExclusionaryConduct and Refusal to Deal - Why Aspen andKodak are Misguided”. NBER Working PaperN° W8105. http://ssrn.com/abstract=258504.

3 Ver Richard GILBERT, “Networks, Stan-dards, and the Use of Market Dominance”, enJohn Kwoka y Lawrence White, The AntitrustRevolution, Oxford University Press, 1998.



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Con todo, lo relevante del caso, ma-teria de la sentencia en comento, es lanecesidad de analizar las condiciones demercado al momento de decidir si lanegativa de venta es o no constitutivade ser una conducta atentatoria a la li-bre competencia. El análisis y la con-clusión a la que arriba el Tribunal secondice con el criterio que venían mos-trando los órganos de libre competen-cia en Chile, a partir de 1992, cuando laComisión Preventiva con ocasión de laconsulta de la Sociedad NichimenCorporation, aprobó a través del dicta-men Nº 808 de 11 de junio de 1992, ladistribución exclusiva sobre la base delargumento que el mercado de los auto-móviles era lo suficientemente compe-titivo como para que no fuera posibleun aprovechamiento monopólico a par-tir de esta práctica. Lo que hace en esecaso la Comisión Preventiva es incor-porar un factor económico determinanteen la potencialidad negativa de cualquierconducta y que no había sido conside-rado hasta esa fecha.

El Tribunal, con la finalidad de ana-lizar la negativa de entrega de pelícu-las de estreno evalúa las condicionesde mercado, concluyendo que existe un

conjunto de factores que condicionanlas opciones que tienen empresasdistribuidoras de películas, para efec-tos de modificar el número de copiasdisponibles a ser distribuidas en un de-terminado mercado, lo que atenuaríala decisión de no distribuir las pelícu-las a una empresa y si distribuirlas aotra, como es el caso materia de la sen-tencia comentada.

La definición que entrega de “ne-gativa de venta” es adecuada, se con-dice con la opinión que venían mostran-do los órganos de libre competenciaen Chile y la experiencia comparada,así como también entrega mayores ele-mentos técnicos que requieren ser pon-derados al momento de evaluar unaconducta en el mercado.

En conclusión, la acertada senten-cia del Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, viene a ratificar la nece-sidad de que exista un órgano jurisdic-cional con alta preparación técnica ydonde el enfoque que prima es consisten-te con los objetivos usualmente atribui-dos a una ley de defensa de la compe-tencia, esto es, la eficiencia y el bienestarde los consumidores.


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Resúmenes de jurisprudencia

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Claudia Bahamondes OyarzúnEgresada de DerechoUniversidad Diego Portales

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

MRP, de nacionalidad española y do-miciliada en Barcelona, interpone ac-ción de petición de herencia en contradel fisco de Chile, a fin de que se lerestituya la herencia dejada por ARO,y se le reconzca la calidad de herede-ra, en tanto sería sobrina del causante.

Se señala que la posesión efectivade la herencia de ARO, fue concedidaal fisco de Chile, representado por laSecretaría Regional Ministerial de Bie-nes Nacionales de la región del Biobío,dado que el causante falleció en la ciu-dad de Concepción, siendo viudo y sindejar descendencia directa. De este mo-do, la actora alega ser heredera de ARO,por cuanto, siguiendo los órdenes desucesión, no habiendo descendientes,cónyuge o ascendientes, sucede al di-funto el colateral de grado más próxi-mo y que excluye a los demás suceso-res. Contestando la demanda, el fiscomanifiesta que MRP no ha logradoacreditar el grado de parentesco que launiría con ARO, esto es, ser hija del her-mano del causante, ya que los documen-tos acompañados al proceso no son idó-neos para certificar esta situación.

El tribunal de primera instancia aco-ge la demanda interpuesta por MRP,

pues estima que los instrumentos públi-cos acompañados por la actora, consis-tentes en los certificados de nacimientode ella y de su padre, acreditan su cali-dad de sobrina legítima y, además, quede acuerdo con el artículo 17 del CódigoCivil, la forma de los instrumentos pú-blicos se determina por la ley del paísen que han sido otorgados, lo cual esaplicación del principio de Derecho In-ternacional Privado conocido como locusregit actum.

El fisco de Chile interpuso recursode apelación en contra de esta senten-cia. La Corte de Apelaciones de Con-cepción manifiesta que corresponde ala actora acreditar el parentesco que lehabilita para suceder y los estados ci-viles que lo configuran, debiendo ajus-tarse a las normas previstas por la le-gislación española para ello. Asimismo,el tribunal de alzada coincide con ladoctrina nacional al señalar que al noser España un país signatario del Códi-go de Bustamante, su derecho, para losefectos probatorios, se asimila a un he-cho y, de este modo, incumbe la prue-ba a quien la invoca. Es por ello queno es posible aplicar el aforismo iuranovit curia, que sólo tiene cabida en laaplicación de la legislación chilena,única normativa respecto de la cual


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a opera la presunción de conocimientoestablecida en el artículo 8 del CódigoCivil.

La Corte de Apelaciones acoge elrecurso interpuesto por el demandadoy revoca la sentencia dictada en pri-mera instancia, pues la recurrida no ha-bría aportado al proceso ningún ante-cedente eficaz para demostrar que laprueba rendida acredita fehacientemen-te su parentesco con el causante, de acuer-do con las normas del Derecho espa-ñol.

Posteriormente, MRP deduce re-cursos de casación en la forma y en elfondo. El primero de ellos, es desesti-mado por no configurarse el vicio de-nunciado, esto es, el consagrado en elartículo 768 N° 5, en relación con elartículo 170 del Código de ProcedimientoCivil. Por su parte, el recurso de casa-ción en el fondo se basa en haber incu-rrido la sentencia de la Corte de Ape-laciones de Concepción, en error dederecho al declarar que, en este caso,la sucesión no se rige por la ley chilena,sino que para determinar el parentes-co y la consiguiente calidad de herede-ro, es preciso remitirse a la legislaciónespañola, contraviniendo el artículo 955del Código Civil.

Conociendo del recurso, la CorteSuprema estima que es preciso acla-rar el alcance del precepto recién cita-do, el cual en su inciso final establece:“La sucesión se regla por la ley del do-micilio en que se abre; salvo las ex-cepciones legales”. Para ello, el tribu-nal de casación determina qué tipo dematerias corresponderían al DerechoSucesorio y que, por tanto, se encon-trarían dentro del ámbito de aplicación

de la referida norma, descartando aqué-llas relativas a la determinación y acre-ditación del parentesco.

“En efecto, si bien el estado ci-vil de las personas y el grado deparentesco que puede originardetermina en muchos casos lacalidad de heredero abintestatoo confiere derecho a suceder enlos bienes que componen la he-rencia, los hechos constitutivosy originarios de una u otra con-dición jurídica personal no sereglan por las disposiciones queregulan la sucesión. Y ello es asíporque el estado civil, cualquie-ra sea su fuente, constituye unatributo intrínseco e inherente atoda persona, siendo el parentes-co un efecto propio del mismo,rigiéndose, por tanto, por leyesdistintas a las anteriores”.

La Corte Suprema también señalaque en los casos en que un individuoreclame sus derechos como herederode otro, invocando como fuente de di-cha condición una legislación extran-jera, correspondería aplicar las reglasdel Derecho Internacional Privado, queacepta el principio de que “el estado delas personas y sus consecuencias for-man parte del estatuto personal corres-pondiente”. A su vez, este principiocoincidiría con el ordenamiento ju-rídico chileno, el cual, de acuerdo conlos artículos 14 y 15 del Código Civil,acoge el sistema de determinación delparentesco y estado civil de las perso-nas aplicando la ley correspondienteal país en que se origina, constituye o



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adquiere, en tanto no proceda algunaexcepción legal.

En conformidad con lo anterior-mente señalado y dado que la recurren-te no aportó prueba suficiente que acre-ditara su parentesco con ARO en laetapa pertinente, se rechaza el recursode casación en el fondo, ya que la Cor-te considera que los jueces del fondono han incurrido en los vicios denun-ciados por la recurrente.

SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE CONCEP-CIÓN, 11 DE OCTUBRE DE 2000, ROL 5286-99; CORTE DE APELACIONES DE CONCEP-CIÓN, 24 DE ENERO DE 2003, ROL 3006-02; CORTE SUPREMA, 8 DE JUNIO DE 2004,PRIMERA SALA, ROL 1062-03.

PALABRAS CLAVE: ACCIÓN DE PETICIÓN

DE HERENCIA, SUCESIÓN INTESTADA, ÓRDE-NES DE SUCESIÓN, HEREDEROS, PRUEBA DEL

PARENTESCO, DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO, EFECTOS DE LA LEY, TERRITORIA-LIDAD, ARTÍCULO 955 DEL CÓDIGO CIVIL.

CASACIÓN EN LA FORMA Y EN EL FON-DO. PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN ES-PECIAL

PNC, por sí y en representación deSIISM Ltda., demanda en juicio suma-rio a un canal de la televisión abiertapara que indemnice los perjuicios ma-teriales y morales causados por aten-tados contra su honra, patrimonio mo-ral y también contra el peculio de surepresentada. Funda su acción en quela estación televisiva habría emitido enuno de sus programas con más alta

sintonía un reportaje acerca de la malapráctica profesional de los abogados,titulado “Corruptores de la ley”. Endicho reportaje, se exhibió la denun-cia de personas defraudadas por susasesores legales y por un individuoidentificado como PN, cuyo nombre,coincidente con el del actor, aparecíaen una escritura pública de compraven-ta de inmuebles, parcialmente expues-ta por las cámaras del canal. Medianteesta exhibición se habría imputado aPN la compra fraudulenta de un bienraíz a los afectados, por un precio infe-rior al avalúo fiscal que sirve de basepara el cálculo del impuesto territorial.Alega que el canal no efectuó la rectifi-cación solicitada por su parte y que loshechos corresponden a un descuido yfalta de celo profesional.

En la contestación de la demanda,se señala que la alusión a PN en el con-texto del reportaje es tangencial, indi-recta e irrelevante, por cuanto su men-ción no se refiere al demandante, sinoque a otro sujeto que fue el compradorde la propiedad y que no es abogado.Asimismo, la demandada alega que laacción ejercida es la especial del artí-culo 31 de la ley 16.643 sobre abusosde publicidad, la cual no se encontra-ría configurada, así como tampoco loestarían los presupuestos básicos quedan origen a la responsabilidad civil.Por último, se opone excepción de pres-cripción, que es rechazada por el tri-bunal de primera instancia, declaran-do que la acción fue entablada dentrodel plazo legal para ello, pues el ingre-so de la demanda a distribución ante laCorte de Apelaciones supone una ma-nifestación de voluntad, por el medio


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a procesal pertinente, para obtener elresguardo de derechos, sin que seanecesario que la notificación se practi-que dentro del término legal de tresmeses desde la fecha de difusión de lanoticia.

El tribunal considera que las con-ductas que sanciona la ley sobre abu-sos de publicidad, exigen como presu-puesto la existencia de imputaciones“maliciosas” que tengan la intenciónde dañar a otro con ocasión de tales ac-tos. En la especie, el demandante atri-buyó los perjuicios a una conducta ne-gligente de la estación televisiva yno a un ilícito doloso, dado que se pro-duce un alcance de nombre parcialentre el demandante, don MJPNC yPN, ambos dedicados al mismo rubrode compraventa de inmuebles en San-tiago Centro. A ello agrega que no apa-rece imputación alguna contra el de-mandante, quien reconoce no habersido mencionado en el programa y tam-poco se encuentra acreditado que laalusión a PN se haya realizado con elobjetivo de destruir el prestigio de MJPNC. Así, también, se rechaza la deman-da, pues no hubo malicia en la omi-sión de rectificación por parte del ca-nal de televisión involucrado, ya quela acción penal que contempla la ley16.643 fue intentada por el actor, sinobtener resultados positivos para estaparte.

La Corte de Apelaciones conoce delrecurso de apelación interpuesto porMJPNC y confirma el fallo de primergrado, acogiendo, además, la excep-ción de prescripción opuesta por losdemandados, de acuerdo con lo pres-crito por los artículos 2503 y 2523 del

Código Civil. Consta en autos que loshechos se difundieron el 13 de mayode 1997, notificándose el libelo el 22de enero de 1998, por lo que a esta fe-cha ya habría transcurrido el plazo detres meses señalado por el artículo 43de la ley 16.643.

En contra de esta resolución, laparte demandante dedujo recursos decasación en la forma y en el fondo. Elprimero de ellos se funda en el artícu-lo 768 causal 5°, en relación con el ar-tículo 170 N° 4, 5 y 6 del Código de Pro-cedimiento Civil y en los artículos 5 y 6del auto acordado de la Corte Supre-ma sobre forma de las sentencias de1920, en el sentido de que los sentencia-dores del grado no fijaron los hechosrespecto de los cuales trató la contro-versia. Este recurso se declara inadmi-sible, toda vez que:

“el recurso de casación en la for-ma, tratándose de negocios re-gidos por leyes especiales, en laespecie, la Ley N° 16.643, sobreAbusos de Publicidad, sólo pro-cede por la causal 5° del artícu-lo 768 del Código de procedimientocivil, cuando ella se funda en lafalta de decisión del asunto con-trovertido, cuyo no es el caso”.

Por otra parte, la Corte rechaza elrecurso de casación en el fondo por ado-lecer de manifiesta falta de fundamen-to, ya que el recurrente denuncia la in-fracción de los artículos 2.514, 2.515inciso 1° y 2518 inciso 3° del Código Ci-vil, alegando que la suspensión de laprescripción civil tiene su causa en lainterposición de la demanda por parte



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de MJPNC. No obstante, el TribunalSupremo estima que el recurrente nodenuncia el quebrantamiento del artícu-lo 43 de la ley 16.643, norma que deci-dió la litis, de modo que, aun en caso deexistir los errores de Derecho que sealegan, este tribunal no puede revisarel Derecho aplicado y decidir de unamanera distinta de la que se hizo.

DUODÉCIMO JUZGADO CIVIL DE SAN-TIAGO, 9 DE JUNIO DE 1999, ROL 3025-97; CORTE DE APELACIONES DE SANTIA-GO, 13 DE NOVIEMBRE DE 2003, QUINTA

SALA, ROL 4372-99; CORTE SUPREMA, 27DE ENERO DE 2005, CUARTA SALA, ROL

459-04.

PALABRAS CLAVE: INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS, ABUSOS DE PUBLICIDAD, ATEN-TADOS CONTRA LA HONRA, PRESCRIPCIÓN

DE LA ACCIÓN, LEY N° 16.643.

CLÁUSULA COMPROMISORIA EN CON-TRATO DE SEGURO

JMRS, en representación de la empre-sa C2000C S.A., interpone demandaen juicio ordinario declarativo en con-tra de la compañía de seguros CDSS.A., a fin de que ésta cumpla con elcontrato de seguro denominado “póli-za flotante” e indemnice los perjuiciosprovocados por dos siniestros que afec-taron a las mercaderías que la actorainternó al país desde el extranjero. Porsu parte, la demandada alega que C2000CS.A. no desempeñó su obligación desolicitar al asegurador los respectivoscertificados de seguro, que permiten in-gresar un embarque a la cobertura de

la póliza y que deben emitirse antes delarribo a destino del transporte para ob-tener la protección contra todo riesgo.

La demanda fue acogida por el tri-bunal de primera instancia, pues CDSS.A. no logró acreditar la extinción desu obligación de indemnizar las pérdi-das experimentadas por la actora, nitampoco probó que la emisión de los in-formes hubiere sido una carga que co-rrespondiera a la parte demandante.

Esta sentencia fue confirmada porla Corte de Apelaciones de Santiago alconocer del recurso de apelación in-terpuesto por CDS S.A. Asimismo, serechazó la excepción de incompeten-cia absoluta opuesta por la misma de-mandada.

Finalmente, se dedujeron recursosde casación en la forma y en el fondo,el primero de ellos fundado en el artí-culo 768 N° 1 del Código de Procedimien-to Civil, por cuanto la sentencia habríasido pronunciada por un tribunal in-competente. Lo anterior, se sustenta enel hecho de que el recurrente, en for-ma incidental, reclamó la incompeten-cia absoluta de los tribunales ordina-rios civiles para conocer de esta causa,ya que de acuerdo con el contrato ce-lebrado con la contraparte, cualquierdificultad que se suscitare sería resuel-ta por un árbitro arbitrador nombradode común acuerdo. Respecto de ello,la Corte Suprema declaró:

“Que lo convenido por los liti-gantes es una cláusula compro-misoria, que es un contrato porel cual las partes sustraen deter-minados asuntos litigiosos alconocimiento de las jurisdiccio-


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a nes ordinarias y las someten ajuicio arbitral, por lo cual nacepara las partes la obligación dedesignar árbitros y tiende a pro-ducir efectos procesales, cualesson la derogación de las juris-dicciones ordinarias y la sumi-sión de las partes a la jurisdic-ción arbitral”.

De acuerdo con lo anterior, la Cor-te se apoya en la doctrina y manifiestaque la cláusula compromisoria terminapor mutuo acuerdo de las partes y unade las formas que puede adoptar es larenuncia a ella, sometiendo la decisióndel asunto a los jueces ordinarios.

“Que, en la especie, los litigantesno han alegado haber designa-do árbitro conforme a lo conveni-do en la cláusula compromiso-ria y por el contrario, sometieronante el décimo séptimo juzgadocivil de Santiago, materias com-prendidas en el arbitraje al in-terponer la respectiva demanday por la otra al contestarla, dedu-ciendo una excepción de incom-petencia extemporánea en se-gunda instancia, pues ya habíaoperado la renuncia tácita de di-cha cláusula compromisoria, enconformidad de lo preceptuadoen el artículo 1545 del Código ci-vil y artículos 240 N° 1 y 241del Código orgánico de tribunales”.

De este modo, el recurso de casa-ción en la forma fue desestimado por elTribunal Supremo, al igual que el re-curso de casación en el fondo, pues la

Corte expresó que los jueces de la ins-tancia se ajustaron a las normas perti-nentes y a sus facultades soberanas alestablecer los hechos de la causa y de-cidir el asunto. Además, se rechaza elrecurso de casación en el fondo, todavez que la infracción a los artículos 108y 110 del Código Orgánico de Tribunales quese alegó por el recurrente, en relacióncon la competencia del tribunal, no pue-de ser materia de este tipo de recurso,por tratarse de un vicio de procedimien-to.

DÉCIMO SÉPTIMO JUZGADO CIVIL DE

SANTIAGO, 31 DE JULIO DE 1998, ROL 712-97; CORTE DE APELACIONES DE SANTIA-GO, 23 DE ENERO DE 2003, QUINTA SALA,ROL 5745-98; CORTE SUPREMA, 5 DE

AGOSTO DE 2004, PRIMERA SALA, ROL 1212-03.

PALABRAS CLAVE: CLÁUSULA COMPRO-MISORIA, RENUNCIA TÁCITA, COMPETENCIA,JUSTICIA ARBITRAL, CONTRATO DE SEGURO,CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, PRUEBA DE

LAS OBLIGACIONES.

COBRO DE HONORARIOS. ULTRAPETITA

JRPP interpone demanda de cobro dehonorarios en procedimiento sumariocontra la empresa ECOS Ltda. El actorfunda su acción en el hecho de que lafirma demandada le habría encomen-dado la tarea de impartir lecciones rela-tivas a la seguridad en el transporte devalores, las cuales no fueron pagadasen la oportunidad acordada por las par-tes. ECOS Ltda., contesta la demanday opone la excepción de prescripción



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del artículo 2.522 inciso segundo delCódigo Civil, que asigna el plazo de unaño para cobrar los honorarios de-vengados por servicios prestados perió-dica o accidentalmente. Asimismo, afir-ma que nada se le debe a JRPP, porcuanto las acciones de capacitación rea-lizadas se encontraban comprendidasdentro de las obligaciones previstas porel contrato de trabajo celebrado con lacompañía.

El tribunal de primera instanciaconsidera que las boletas emitidas porlos servicios prestados y las declara-ciones de testigos, demuestran que lasclases impartidas eran recompensadasmediante el pago de honorarios, lo queescapa al ámbito relativo a las laborescontractuales pactadas con la deman-dada; de acuerdo con lo anterior, eljuzgado estima que al actor se le adeu-dan las sumas acordadas por sus acti-vidades como capacitador. Sin embar-go, acoge la excepción de prescripcióninvocada por ECOS Ltda. y declaraque el cómputo del plazo se inicia des-de que se han devengado los servicios,habiéndose cumplido el periodo de unaño, meses antes de que fuera notifica-da la demanda.

Apelada esta resolución, la Cortede Apelaciones de Santiago se remiteal artículo 2.521 inciso segundo delCódigo civil, precepto que establece laprescripción de dos años para cobrarlos honorarios respectivos, entre otros,de directores o profesores de colegiosy escuelas. El tribunal de alzada mani-fiesta que, en la especie, pese a no tra-tarse de un establecimiento educacio-nal propiamente tal, es posible aplicaresta norma, pues la prestación del ser-

vicio intelectual del profesor constitu-ye un elemento de mayor jerarquía queel espacio físico en el cual desempeñasus deberes. De este modo, la Corteacoge el recurso de apelación, al con-siderar acreditados todos los presu-puestos que fundaron la demanda.

En contra de esta resolución se de-dujo recurso de casación en la forma,de acuerdo con el artículo 768 N° 4del Código de Procedimiento Civil, porcuanto se habría incurrido en el viciode ultrapetita, al extenderse la senten-cia a puntos no sometidos a la decisióndel tribunal. Argumenta que el razo-namiento decisorio radicó en la califica-ción de prestador de servicios del de-mandante, lo que no formó parte de lapretensión de JRPP, ni de la contro-versia o de la prueba. La Corte Supre-ma rechaza el recurso de casación in-terpuesto y declara:

“Que como reiteradamente loha señalado esta Corte, el viciode casación formal de ultrapetitase produce cuando la sentenciaotorga más de lo pedido por laspartes y se extiende a puntos nosometidos a la decisión del Tri-bunal, es decir, cuando apartán-dose de los términos en que laspartes situaron la controversiapor medio de sus respectivas ac-ciones o excepciones, altera elcontenido de ellos, cambiandosu objeto o modificando su cau-sa de pedir, lo cual en todo caso,necesariamente debe producir-se en la parte resolutiva del fa-llo”.


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a Finalmente, la Corte manifiesta quela calificación de la naturaleza de losservicios del actor fue materia del asun-to debatido, pues constituyó el funda-mento de la acción invocada, siendoesencial para determinar la proceden-cia de la excepción de prescripción yde los honorarios adeudados por con-cepto de la prestación de servicios.

TRIGÉSIMO JUZGADO CIVIL DE SANTIA-GO, 31 DE JULIO DE 1998, ROL 901-97; COR-TE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 17 DE

JULIO DE 2003, SEGUNDA SALA, ROL 6926-98; CORTE SUPREMA, 15 DE DICIEMBRE DE

2004, PRIMERA SALA, ROL 3666-03.

PALABRAS CLAVE: COBRO DE HONORA-RIOS, PRESTACIÓN DE SERVICIOS, PRESCRIP-CIÓN DE LA ACCIÓN, JUICIO SUMARIO, CA-SACIÓN EN LA FORMA, ULTRAPETITA.

LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA

Compañía de Seguros A. S.A., in-terpone demanda de indemnización deperjuicios en contra de OLA. Funda supretensión en que la referida empresaes aseguradora de un vehículo motori-zado el cual colisionó a un furgón queera conducido por el demandado, a cau-sa de un supuesto viraje repentino queéste habría efectuado, impidiéndole fre-nar totalmente. La actora exige el pagode las sumas correspondientes a los da-ños ocasionados, de acuerdo con elartículo 553 del Código de Comercio, quepermite a la Compañía subrogarse entodos los derechos y acciones que alasegurado correspondieren respecto deOLA.

El tribunal de primera instancia es-tima que la indemnización de perjuicioses plenamente procedente, toda vez quese agregaron al proceso copias auténti-cas del expediente y de la sentencia re-caída en una causa criminal seguida porestos mismos hechos en contra del de-mandado y en la cual se decidió conde-nar a éste como autor del delito de con-ducción en estado de ebriedad. El juezentiende que, en la especie, el fundamen-to de la demanda recae sobre la exis-tencia de este delito, pues de no haber-se perpetrado sería altamente probableque el resultado dañoso no se hubiereproducido; en virtud de este razonamien-to el tribunal considera como acredita-da la responsabilidad que le cabe a OLAen la colisión de los vehículos, no obs-tante, se rebaja el monto de la indemni-zación al constar que el chofer del autoasegurado se expuso imprudentementeal daño al conducir bajo la influenciadel alcohol.

Por su parte, la Corte de Apelacio-nes de Santiago hace hincapié en queel onus probandi recae, en este caso,sobre la parte demandante, la cual sóloha logrado acreditar la existencia delaccidente, los daños provocados y elestado de ebriedad de OLA. De estemodo, la Corte declara:

“Que la misma Ley 18.290 ensu artículo 171 establece que elmero hecho de la infracción nodetermina necesariamente laresponsabilidad civil del conduc-tor, si no existe relación de cau-sa a efecto entre la infracción yel daño producido por el acci-dente. En consecuencia, si una



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persona infringe alguna disposi-ción y tal contravención no hasido causa determinante de losdaños producidos, no estará obli-gada a la indemnización”.

El tribunal de alzada considera queel hecho de que el demandado haya sidocondenado previamente por conduciren estado de ebriedad, no constituye porsí mismo una prueba que acredite laresponsabilidad civil de éste en los he-chos que originaron esta causa, espe-cialmente teniendo en cuenta que lasdeclaraciones de testigos presentadospor OLA y las que realizó el propioactor en la causa criminal apuntan aprobar que el demandante no se perca-tó de que el furgón se encontraba dete-nido para virar a la izquierda. Medianteesta prueba se demuestra que el estadode ebriedad del demandado no fue cau-sa determinante en la colisión, lo quedesvirtúa la presunción legal de respon-sabilidad establecida en la ley 18.290 yque pesaba sobre OLA por conducirbajo la influencia del alcohol. Por estemotivo, se revoca la sentencia de pri-mera instancia y no se condena al de-mandado al pago de indemnización.

A su vez, la Corte Suprema deciderechazar el recurso de casación en elfondo interpuesto por la parte deman-dante en contra de la sentencia de se-gunda instancia, ya que no se cometióerror de Derecho alguno por parte delos jueces recurridos al dar una correctainterpretación y aplicación a la norma-tiva legal que se estima vulnerada. LaCorte expresa que los artículos 384,426 y 427 del Código de ProcedimientoCivil que se entendieron infringidos, no

constituyen normas reguladoras de laprueba que permitan sustentar un re-curso de Derecho estricto como el pre-sentado, entendiendo éstas como:

“…las normas fundamentalesimpuestas por la ley a los falla-dores y que importan verdade-ras prohibiciones o limitacionesdirigidas a asegurar una decisióncorrecta en el juzgamiento, demanera tal que para que se pro-duzca una infracción de estasreglas es necesario que se hayaincurrido en error de derecho enla aplicación de leyes concer-nientes a la prueba de carácterobligatorio, porque la aprecia-ción que de ella hacen los sen-tenciadores respecto del valor delas probazas es una cuestión dehecho que queda dentro de lasfacultades privativas de los jue-ces”.

Asimismo, y en relación con la prue-ba de presunciones la Corte Supremaseñala que:

“…el legislador no impuso unaregla de carácter obligatorio, si-no que por el contrario, como seha dicho por esta Corte, la esti-mación referente a la existenciao no de las presunciones es unacuestión que queda entregada ala apreciación de los jueces delfondo, que escapa al control deeste tribunal de casación”.

DECIMOCUARTO JUZGADO CIVIL DE

SANTIAGO, 27 DE NOVIEMBRE DE 1997,


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a ROL 1437-96; CORTE DE APELACIONES DE

SANTIAGO, 3 DE DICIEMBRE DE 2002, SÉP-TIMA SALA, ROL 2.087-98; CORTE SUPRE-MA, 5 DE AGOSTO DE 2004, CUARTA SALA,ROL 49-03.

PALABRAS CLAVE: LEYES REGULADORAS

DE LA PRUEBA, VÍNCULO DE CAUSALIDAD,LEY 18.290, PRESUNCIÓN DE RESPONSABI-LIDAD, ACCIDENTE DE TRÁNSITO, CONDUC-CIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD CON RESUL-TADO DE DAÑOS, CONDUCCIÓN BAJO LA

INFLUENCIA DEL ALCOHOL.

NULIDAD DE TESTAMENTO

AAAJ y DCRV demandan en juicio or-dinario a TGH, a fin de que se declarenulo el testamento por el cual, CMHMconstituyó al demandado como herederouniversal de su patrimonio. El motivoque indican los demandantes para alegarla nulidad del acto, sería la demenciasenil que afectó a la causante al momentode otorgar el testamento, provocada porla descompensación de su organismo,a causa de un cáncer gástrico que le afec-taba y que se encontraba en su fase ter-minal. De este modo, los actores esti-man que CMHM era incapaz absolutaen el período en que fue celebrado elacto, el que, además, vino a revocar untestamento anterior, por el cual se insti-tuía a los demandantes como herede-ros. Por estas razones, solicitan se de-clare la nulidad absoluta del testamentoy de la resolución judicial que otorgó laposesión efectiva a TGH. En subsidio,alegan la nulidad relativa del mismoacto, fundada en que la voluntad de latestadora se encontraría viciada por la

fuerza, pues el demandado nunca ha-bría tomado las medidas necesarias paracuidar del delicado estado de salud queafectó a CMHM.

El Segundo Juzgado Civil de Puer-to Varas, conociendo del asunto mani-fiesta:

“Que en el juicio sobre nulidaddel testamento, la presunciónlegal de capacidad del testadorbeneficia al heredero testamen-tario beneficiario, son los actoresquienes deben aportar las prue-bas que demuestren que aque-lla, en el momento de otorgarsu testamento, se encontraba pri-vada de razón, no estaba en susano juicio, porque padecía dela demencia senil que los de-mandantes invocan”.

No obstante, la prueba rendida porlos demandantes en orden a acreditarfehacientemente la demencia senil quehabría afectado a la testadora al momen-to de celebrar el acto, no se estima sufi-ciente para destruir la presunción queobra a favor de TGH.

La Corte de Apelaciones de PuertoMontt rechaza el recurso de apelacióninterpuesto por los demandantes y co-incide con el tribunal de primer gradoen cuanto a la deficiencia de la pruebarendida. Asimismo, declaran que el tes-tamento acompañado en el proceso cum-ple con todos los requisitos de validezseñalados en los artículos 1.021 y 1.023del Código Civil.

Los actores deducen recurso de ca-sación en el fondo, fundado en que ha-bría quedado demostrado durante el



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proceso, la incapacidad absoluta de lacausante. Sin embargo, la Corte Supre-ma rechaza el recurso, por cuanto es-tos argumentos se desarrollan sobre labase de hechos diversos de los estable-cidos por los sentenciadores de la ins-tancia y al no haberse impugnado aque-llos que sustentan la decisión del fallodenunciando infracción a las normasreguladoras de la prueba, son inamo-vibles. De este modo, se declara quela casación adolece de manifiesta faltade fundamento.

SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE PUERTO

VARAS, 8 DE OCTUBRE DE 2002, ROL 566-99; CORTE DE APELACIONES DE PUERTO

MONTT, 15 DE JULIO DE 2003, ROL 11.481;CORTE SUPREMA, 8 DE JUNIO DE 2004, PRI-MERA SALA, ROL 3529-03.

PALABRAS CLAVE: INCAPACIDAD ABSO-LUTA, DEMENCIA, NULIDAD ABSOLUTA, NU-LIDAD RELATIVA, CAPACIDAD, TESTAMEN-TO, RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

PRESCRIPCIÓN

FJAB, en representación del Banco D,deduce demanda en juicio ordinario decobro de pesos, en contra de ALCV.La acción se funda en que la demanda-da suscribió con la Financiera D S.A.un contrato de mutuo por el cual ob-tendría la suma de seiscientas unida-des de fomento en letras de crédito, quedebían ser pagadas en ciento cuarentay cuatro meses, a partir del 1 de juliode 1984. En la referida convención, seestipuló una cláusula de aceleración,en virtud de la cual, si el pago de cual-

quier dividendo se retardara más dediez días, se considerará vencido elplazo de la deuda, pudiendo el acree-dor exigir el pago total de la suma.Posteriormente, el Banco D adquirióde la Financiera D, que se encontrabaen liquidación, el crédito que se inten-ta cobrar y cuyo traspaso fue debida-mente inscrito. Una vez realizada lacesión, la institución bancaria deman-dó ejecutivamente a ALCV en los años1989 y 1994, acogiéndose parcialmen-te, en ambas oportunidades, las excep-ciones de prescripción opuestas por lademandada, es decir, sólo por los divi-dendos cuya exigibilidad superaba loscinco años.

Contestando la actual demanda,ALCV opone excepciones de prescrip-ción de la deuda, no ser el actor titularde la acción que ejerce y la inexistenciade la obligación, las cuales fueron des-estimadas por el tribunal, acogiendo lapretensión del demandante en todas suspartes.

En contra de esta resolución, se in-terpuso recurso de apelación por partede la demandada. En opinión de la Cor-te de Apelaciones de Santiago, el prin-cipal problema que corresponde deter-minar en la especie, es el alcance de lacláusula de aceleración en lo relativo alos efectos que pudo producir respectode la excepción de prescripción.

“Que al resultar aplicable dichacláusula a partir del incumpli-miento del deudor, con lo quese beneficia al acreedor paraexigir el total del pago, debeconsiderarse también que es esala oportunidad a partir de la cual


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a debe computarse el tiempo aefectos de la prescripción”.

La Corte establece que es a partirde la fecha de incumplimiento desde lacual deben computarse los plazos quetienen incidencia en la prescripciónextintiva, en este caso, desde el 21 deabril de 1987, sin perjuicio de las inte-rrupciones que se hayan podido produ-cir a causa de las acciones ejercidas an-teriormente por la demandante. Enconsecuencia, y dado que el tribunal dealzada considera que ha transcurrido enexceso el plazo legal de cinco años des-de que la deuda se ha hecho exigible, seacoge el recurso de apelación.

Finalmente, el actor deduce recur-so de casación en el fondo, por haberincurrido la sentencia impugnada enerrores de Derecho, en tanto no habríaoperado la prescripción extintiva de laacción, al interrumpirse ésta en virtudde las demandas ejecutivas que ante-riormente fueron notificadas a ALCV.De acuerdo con lo anterior, la CorteSuprema manifestó:

“Que la interrupción civil de laprescripción opera en virtud detodo recurso judicial intentadopor el que se pretende dueño dela cosa, contra el poseedor, se-gún lo define el Código civil en suartículo 2503. Los efectos de lainterrupción subsisten mientrasel juicio incoado, que tiene lavirtud interruptiva, no ha sidodeclarado abandonado.

Que diversa es la situacióncon la suspensión de la prescrip-ción, en que supone la imposi-

bilidad de ejercitar un derecho,por lo que una vez cesado el im-pedimento, continúa corriendoel plazo que se encontraba sus-pendido, y al tiempo que trans-curre después se le suma el quetranscurrió antes del nacimien-to de la causa de suspensión”.

En virtud de lo señalado, la Corteacoge el recurso de casación en el fon-do toda vez que se produjo un error deDerecho al atribuir a la interrupción dela prescripción, efectos distintos de loscontemplados por la ley; ello, al desaten-der el hecho de que esta institución haceperder el tiempo transcurrido previa-mente, a diferencia de la suspensión, enla cual sólo se descuentan los plazos enque la prescripción quedó paralizada.

NOVENO JUZGADO CIVIL DE SANTIA-GO, 30 DE JULIO DE 1998, ROL 2457-95;CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 30DE MAYO DE 2003, OCTAVA SALA, ROL

6.969-98; CORTE SUPREMA, 14 DE SEPTIEM-BRE DE 2004, PRIMERA SALA, ROL 2728-03.

PALABRAS CLAVE: PRESCRIPCIÓN, INTE-RRUPCIÓN, SUSPENSIÓN, CLÁUSULA DE ACE-LERACIÓN, COBRO DE PESOS, CASACIÓN EN

EL FONDO.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN DE DO-MINIO

Se interpone demanda reivindicatoriaen juicio sumario por parte de JAMD yEACM en contra de TEMS. La acciónse funda en que MSGM, en nombre y



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representación de los herederos deNMM, cedió a los demandantes la tota-lidad de los derechos concurrentes enla herencia intestada de la causante, in-cluyendo un bien inmueble debidamen-te inscrito. Más adelante, los cesiona-rios habrían tomado conocimiento deque parte de las hectáreas del prediofueron transferidas al demandado, poraplicación del DL N° 2.695. TEMS con-testa la demanda y alega la posesiónmaterial, como señor y dueño, en for-ma exclusiva, pacífica y pública del fun-do, por un período cercano a los quin-ce años. La adquisición del inmueble sehabría producido al comprar a la cau-sante porciones de una propiedad demayor extensión territorial, sin inscri-birlas oportunamente, pero realizandoel trámite de saneamiento de la propie-dad raíz, obteniendo a su favor la ins-cripción de la finca.

El tribunal de primer grado recha-za la acción interpuesta, toda vez quelas declaraciones de los testigos del de-mandado son concordantes, precisas ycategóricas en orden a demostrar actosposesorios efectuados por TEMS, ade-más de la presentación de las escriturasde compraventa del predio en disputa.Por otra parte, el sentenciador declaraque el artículo 26 del DL N° 2.695 esta-blece el plazo de un año desde la ins-cripción del inmueble, para que terce-ros deduzcan las acciones de dominioque estimen asistirles, plazo que, en laespecie, habría transcurrido, pues la ins-cripción de dominio a nombre de TEMSse practicó el 21 de julio de 2000 y lademanda se presentó el 21 de julio de2001, notificándose el 15 de diciembrede 2001. Esta resolución fue confirma-

da por la Corte de Apelaciones deValdivia, al conocer del recurso de ape-lación interpuesto por JAMD y EACM.

En contra de estas resoluciones eldemandante recurre de casación en elfondo por haberse infringido diversasdisposiciones legales, ya que, en suopinión, el plazo contemplado por elartículo 26 del DL N° 2.695, es un pla-zo de caducidad y no de prescripción,que fue interrumpido con la sola inter-posición de la demanda, impidiendoque el demandado adquiriera el domi-nio. La Corte Suprema rechaza este re-curso y estima que el demandado ad-quirió la posesión regular del predioel día 21 de julio de 2001, pues la noti-ficación de la demanda se produjo endiciembre del mismo año. En este sen-tido, la Corte expresa:

“En consecuencia, se debe con-cluir que la acción de dominiointentada en autos no tuvo la vir-tud de interrumpir civilmente eltérmino que la ley establece paraejercer dicha acción y, por lo mis-mo se extinguió por prescrip-ción; lo que trae aparejado comoconsecuencia inevitable, que eldemandado adquirió por pres-cripción el dominio del inmue-ble sublite; por ende no se co-metido los errores de derechoque denuncia el recurrente”.

JUZGADO CIVIL DE RÍO BUENO, 16 DE

ENERO DE 2003, ROL 23.640; CORTE DE

APELACIONES DE VALDIVIA, 13 DE NO-VIEMBRE DE 2003, ROL 14.154-03; COR-TE SUPREMA, 13 DE DICIEMBRE DE 2004,PRIMERA SALA, ROL 218-04.


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a PALABRAS CLAVE: REIVINDICACIÓN, IN-TERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, SANEA-MIENTO DE LA POSESIÓN, DL N° 2.695,ADQUISICIÓN POR PRESCRIPCIÓN, DERECHO

DE DOMINIO.

REIVINDICACIÓN

JBMA deduce acción reivindicatoriaen contra de VAMP, fundada en el he-cho de que durante la vigencia del ré-gimen de sociedad conyugal, compróun inmueble que posteriormente fuevendido a MSPB. Más adelante, su cón-yuge, doña EAPB, adquirió a título one-roso y mediante escritura pública lapropiedad ya referida, que luego ven-dió al demandado, VAMP, a cuyo nom-bre se encuentra inscrita en el Registrode Propiedad del Conservador de Bie-nes Raíces de Illapel. El demandantealega que el predio constituía un biensocial, adquirido por la sociedad con-yugal y que, en virtud de ello, EAPBno ha podido transferir más derechosde los que tiene, de acuerdo con el ar-tículo 682 del Código Civil. Por su par-te, el demandado sustenta su defensaen el hecho de que la finca disputadaformaba parte del patrimonio reserva-do de la mujer casada, pues la propiedadfue obtenida por EAPB con dinerosprovenientes de su actividad comercial,desarrollada en forma independientede su marido, conforme lo dispone elartículo 150 del cuerpo legal citado.

El tribunal de primera instanciamanifiesta que el artículo 889 del Códi-go Civil define a la acción reivindicatoriacomo aquella que tiene el dueño de unacosa singular de que no está en posesión,

para que el poseedor de la misma seacondenado a restituirla. También expre-sa que, de acuerdo con el artículo 700,el poseedor es reputado dueño, mien-tras otra persona no justifique serlo, pre-cepto que se relaciona con el artículo924, del cual se desprende que la ins-cripción de dominio en el Registro delConservador de Bienes Raíces respec-tivo, favorece a su titular considerándo-lo poseedor. Finalmente, el tribunal deIllapel rechaza la demanda interpuesta,pues durante el proceso se acreditó laposesión regular e ininterrumpida porparte de VAMP, con lo cual se presu-me que éste es dueño del inmueble, pre-sunción que no logró ser desvirtuadapor el actor.

En contra de esta resolución, el de-mandante deduce recursos de casaciónen la forma y de apelación, los cualesfueron rechazados por la Corte de Ape-laciones de La Serena al no configurar-se los vicios denunciados. El recurren-te alega la infracción del artículo 768N° 5 en relación con el artículo 170 N°4 y 6, del Código de Procedimiento Civil, alestimar que el juez habría omitido se-ñalar las consideraciones de hecho y dederecho que sirven de fundamento a lasentencia, así como tampoco se encon-trarían resueltos todos los asuntos so-metidos a su conocimiento, en particu-lar, dilucidar si el demandado cumplíacon los requisitos que lo protegen delas acciones de terceros y si el inmue-ble perteneció a la sociedad conyugal oa EAPB al momento de celebrarse elcontrato. Respecto de esta última cues-tión, la Corte manifiesta en su rechazoque, si bien es efectivo que el verdade-ro conflicto jurídico consiste en deter-



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minar quién era el dueño del predio alefectuarse la compraventa, el actor nocontaba con un título habilitante para de-cirse dueño y demandar mediante laacción reivindicatoria. En efecto, de loexpuesto por el actor en la demanda sedesprende su intención de anular la ven-ta realizada, no siendo la acción reivin-dicatoria una vía apropiada para lograreste objetivo. De acuerdo con lo ante-rior, la Corte de Apelaciones declara:

“La acción reivindicatoria pro-cede sólo cuando el actor es due-ño indiscutido del bien que setrate, dominio que debe ser pre-vio al juicio de reivindicación,sin que sea procedente discutiren éste sobre la propiedad queel demandante dice detentar”.

Finalmente, la parte demandanterecurre de casación en el fondo en con-tra de la sentencia dictada por el tribu-nal de segundo grado, recurso que fuerechazado al adolecer de manifiesta fal-ta de fundamento, pues en éste se im-pugnan los hechos básicos que sirvende conclusión al fallo recurrido, sin quese haya denunciado infracción a leyesreguladoras de la prueba:

“En efecto, la ponderación quese hizo en el fallo recurrido so-bre la prueba documental y tes-tifical constituye una función pri-vativa de los jueces del fondo ypor lo demás, tampoco se cons-tata en ella una valoración erra-da de los medios de prueba apor-tados por las partes, puesto queno se aceptó un medio que la ley

rechace o desestimó alguno quela ley autorice, ni se alteró el va-lor probatorio de los demás me-dios o elementos de convicciónproducidos en el proceso ni seinvirtió el peso de la prueba...”.

TERCER JUZGADO CIVIL DE ILLAPEL, 18DE DICIEMBRE DE 2003, ROL 64.801; COR-TE DE APELACIONES DE LA SERENA, 26 DE

MAYO DE 2004, ROL 74-04; CORTE SUPRE-MA, 31 DE MARZO DE 2005, PRIMERA SALA,ROL 2875-04.

PALABRAS CLAVE: ACCIÓN REIVINDICA-TORIA, POSESIÓN, DOMINIO, CASACIÓN EN EL

FONDO, LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRAC-TUAL

Con fecha 19 de enero de 2000, cercadel mediodía, don SP, motociclista pro-fesional, junto a otra persona sufrió unaccidente mientras se desplazaban en lascercanías de la localidad de Cochraneal ser impactados por los cables de dospostes del tendido eléctrico causándoleal conductor de la motocicleta daños decarácter grave. Por estos motivos donSP interpone demanda de indemniza-ción de perjuicios en contra de la Em-presa Eléctrica **** S.A. invocando “res-ponsabilidad objetiva” prevista en elartículo 2.323 del Código Civil en cuan-to la demandante sería propietaria deun bien peligroso correspondiendo pre-sumir la culpa del demandado.

El tribunal de primera instancia sos-tuvo que:


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a “si bien es cierto el caso subju-dice se reduce al estudio de laresponsabilidad extracontractualpor el hecho de las cosas, no loes menos que la naturaleza dela estructura, que colapsó no esasimilable a las hipótesis de res-ponsabilidad objetiva que se con-tienen (sic) en el Código Civil,en la medida que no se trata dela ‘ruina de un edificio’ como seplantea en el artículo 2.323 delcitado cuerpo legal, como tam-poco a los demás casos conteni-dos en los artículos siguientes.Así entonces, la interpretacióndel actor resulta errada en cuan-to pretende extender la inversiónde la carga de la prueba a even-tos no previstos en la ley, valién-dose para ello de la analogía,criterio que [é]sta judicatura nocomparte por estimar que loscasos como los contenidos en lanorma en comento, deben inter-pretarse restrictivamente por laimportante variación del onus pro--bandi que afecta a las partes, de-biendo finalmente estarse a lasreglas generales de la prueba”(cons. 8º).

Pese a lo anterior, el mismo tribu-nal procede a calificar la situación fác-tica, en el siguiente sentido:

“Que los hechos expuestos enel escrito de demanda importan

la comisión de un cuasidelito enlos términos que el Código Ci-vil trata este tipo de sucesos ensus artículos 2284 y 2.314 y si-guientes, toda vez que se encuen-tra plena y cabalmente demos-trado en autos a través de lasevidencias reseñadas, el daño, laculpa, la relación de causalidady la capacidad delictual y, porconsiguiente, la obligación deindemnizar los perjuicios causa-dos...” (cons. 26º).

Por consiguiente, se condena a la em-presa demandada a pagar una indemni-zación por daño emergente ($ 502.109)y daño moral ($100.000.000), desechan-do por falta de prueba el lucro cesante.La indemnización por daño moral fuerebajada por la Corte de Apelacionesde Coyhaique a la suma de $50.000.000,atendido el mérito de los antecedentesy resultar más proporcional al dañomoral sufrido. Por su parte, la Corte Su-prema desestima los recursos de casa-ción en la forma y en el fondo presenta-dos por la demandante.

Nº IDENTIFICADOR LEXISNEXIS Nº31340.

PALABRAS CLAVE. RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO DE LAS COSAS, RESPONSABI-LIDAD POR EL HECHO PROPIO, DAÑO MO-RAL, LUCRO CESANTE.


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EL CONTRATO DE SALUD PREVISIONAL

A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY N° 20.015 *:CUESTIONES DE DERECHO PRIVADO

Rosa Rojas CabelloProfesora de Derecho Civil,Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.Abogada de la Fiscalía Superintendencia de Salud

Dado que el contrato de salud previ-sional –aquél que se celebra entre unaISAPRE y un afiliado (trabajador de-pendiente, independiente, voluntario opensionado)– se inserta en el ámbito dela seguridad social, por lo que el legis-lador ha de velar por la estabilidad delas relaciones que de él emanan, resultainteresante examinar las principalesmodificaciones que en ese contexto haincorporado la ley N° 20.015 que modi-fica la ley de ISAPRES, ley N° 18.933de 1990.

1. SITUACIÓN ACTUAL

Resulta conveniente, en primer lugar,tener presente para el análisis que efec-tuaremos en las líneas que siguen, quea la luz de la normativa vigente, el con-trato de salud es una convención que,en su origen, reconoce el principio deautonomía de la voluntad, entregandoa las partes la libertad contractual para

determinar si concurren a su celebra-ción.

Dicha autonomía se ve fuertementelimitada en lo relativo al contenido delcontrato que examinaremos. En efecto,la actual ley N° 18.933 reconoce la li-bertad de las partes contratantes paradeterminar el otorgamiento, forma, mo-dalidad y condiciones de las presta-ciones y beneficios de salud (artículo 33);sin perjuicio de lo cual, establece deter-minados contenidos mínimos relaciona-dos principalmente con las prestacionesy beneficios pactados, el precio del plan,los montos máximos de cobertura y lasrestricciones y exclusiones de la mis-ma.

Asimismo, en cuanto a la termina-ción de un contrato, que se califica le-galmente de indefinido1, la ley en su ar-tículo 40, faculta a las ISAPRES paraaplicar dicha sanción frente al incum-plimiento de las obligaciones contrac-

* Publicada en el Diario Oficial, 17 de mayode 2005 y que entra en vigencia a partir del 1de julio del mismo año.

1 Esto respecto de la ISAPRE, pues elafiliado tiene el derecho a poner término al mis-mo en la medida que hubiese cumplido un añode vigencia de beneficios, a menos que hubiererenunciado a tal derecho, lo que en el sistemase conoce como “renuncia al desahucio”.


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iva tuales en que incurra el cotizante, lo que

implica, en la práctica, que las ISAPRESpueden, ejerciendo abusivamente estederecho, disponer el término del con-trato de salud frente al incumplimientode cualquiera de las obligaciones con-tractuales, por menor o irrelevante queéste fuere.

2. MODIFICACIONES LEGALES

INTRODUCIDAS POR LA LEY N° 20.015

2.1 En cuanto a la suscripción delcontrato de salud

En primer término, cabe señalar que,si bien la ley N° 20.015 no introdujomodificaciones en la libertad contrac-tual de las partes para proceder a la ce-lebración del mismo, se incorporan dossituaciones en virtud de las cuales lasISAPRES estarán obligadas a contratarcon una persona si ésta manifiesta su vo-luntad en ese sentido.

Tales situaciones son las siguientes:

2.1.1 Beneficiario que pasaa ser cotizante

Al respecto, cabe tener presente que, enla actualidad, cuando un beneficiario deun contrato de salud pierde dicha cali-dad y se convierte en cotizante, paracontinuar perteneciendo al sistema pri-vado, debe afiliarse a una ISAPRE de-biendo suscribir un contrato de saluden la medida que sea aceptado por aqué-lla, lo que no ocurre siempre; toda vezque la ISAPRE al evaluar el riesgomédico que entraña este futuro afiliadoy su grupo familiar, bien puede decidirno contratar con él o hacerlo en condi-

ciones bastante más desfavorables parael cotizante.

La intención del legislador en estamateria ha sido, precisamente, protegera esas personas que, revistiendo la cali-dad de carga de un afiliado, a saber,cónyuge, hijos u otras personas, pier-den dicha calidad, porque comienzan:a desarrollar una actividad remunera-da, percibir ingresos o porque cumplendeterminada edad. En estos casos, lanueva normativa2 obliga a la ISAPRE,de la cual era beneficiario aquél quepierde su calidad de tal, a suscribir uncontrato de salud con él. Más aún, y loque resulta de la mayor importancia, lainstitución de salud no puede imponer-le nuevas restricciones de cobertura niexigirle una nueva declaración de sa-lud.

2.1.2 Beneficiarios del cotizanteque fallece

La aplicación de la normativa actual-mente vigente implica que cuando unafiliado fallece, termina el contrato desalud lo cual resulta jurídicamente pro-cedente si se considera que es un con-trato intuito persona. Sin embargo, ello

2 Inciso final artículo 41: “Con todo, en elevento de que un beneficiario adquiera lacalidad jurídica de cotizante, podrá optar porpermanecer en la Institución celebrando uncontrato de acuerdo a lo establecido en estaley. La institución estará obligada a suscribir elrespectivo contrato de salud previsional y aofrecerle los planes de salud en actual comer-cialización, en especial aquéllos cuyo precio seajuste al monto de su cotización legal, sin quepuedan imponérsele otras restricciones que lasque ya se encuentren vigentes ni exigírsele unanueva declaración de salud”.



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EL CONTRATO DE SALUD PREVISIONAL A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY N° 20.015

implica que en ese evento, los benefi-ciarios del cotizante que fallece, parapermanecer incorporados al sistema desalud privado, deben suscribir un nue-vo contrato de salud con la misma Ins-titución u otra, quedando expuestos ano ser aceptados por aquélla o a sus-cribir un contrato en condiciones bas-tante más desfavorables de aquél enque eran beneficiarios3.

Pues bien, de igual forma que en elcaso anterior, para proteger a estos be-neficiarios, el legislador introdujo unnuevo artículo 41 bis4 en virtud del

cual, se obliga a las ISAPRES a man-tener, durante un año, los beneficiosvigentes a la fecha en que se produzcala muerte del cotizante, a todos los be-neficiarios declarados por aquél, inclu-yendo al hijo póstumo.

Para tener derecho a este beneficio,se debe cumplir con un único requisito:es necesario que a la fecha de falleci-miento del afiliado, a lo menos, hubiesetenido un año de vigencia ininterrum-pida de beneficios en la ISAPRE, sinque tenga derecho a exigir el pago delprecio del plan por el otorgamiento detales beneficios sino sólo a recibir lascotizaciones de salud obligatorias deri-vadas de las pensiones o remuneracio-

3 Cabe tener presente que algunas ISA-PRES ofrecen un provecho a los beneficiariosde sus cotizantes para el caso en que éstos fallez-can y que consiste, precisamente, en mantenerlos beneficios a sus beneficiarios por un tiempodeterminado, pero es un beneficio adicionalpor lo que no está incorporado en todos loscontratos y las condiciones son determinadaspor la propia institución de salud.

4 Artículo 41 bis. “En el evento que el coti-zante fallezca una vez transcurrido un año devigencia ininterrumpida de los beneficios con-tractuales, la Institución de Salud Previsionalestará obligada a mantener, por un período noinferior a un año contado desde el fallecimien-to, todos los beneficios del contrato de saludvigente a la fecha en que se verificó tal circuns-tancia, a todos los beneficiarios declarados poraquél, entendiéndose incorporados en éstos alhijo que está por nacer y que habría sido su be-neficiario legal de vivir el causante a la época desu nacimiento”.

El beneficio establecido en este artículose sujetará a las siguientes reglas:

1. Cuando corresponda, las Institución deSalud Previsional tendrán derecho a percibirlas cotizaciones para salud provenientes de laspensiones o remuneraciones devengadas porlos beneficiarios señalados en el inciso pri-mero, durante el período en que rija el bene-ficio dispuesto en este artículo.

2. Terminada la vigencia del beneficio, lainstitución estará obligada a ofrecer al bene-ficiario el mismo plan de salud, debiendo éstepagar el valor que resulte de multiplicar el pre-cio base del plan por el factor que correspon-da a su sexo y edad.

Si el beneficiario no desea mantener elmismo plan, la Institución de Salud Previsionaldeberá ofrecerle otro plan de salud en actualcomercialización cuyo precio se ajuste al montoque por él se enteraba en la institución, deacuerdo con la tabla de factores vigente en elplan de salud del cotizante fallecido, o uno me-nor, si así lo solicita expresamente el benefi-ciario.

3. En los contratos de salud que se suscri-ban en virtud de esta disposición no podránpactarse otras restricciones o exclusiones quelas que se encontraban vigentes en el contratoque mantenía el cotizante fallecido con la ins-titución, ni exigirse una nueva declaración desalud.

Las personas indicadas en el inciso pri-mero de este artículo podrán renunciar al be-neficio allí establecido, sin perjuicio de ejercer,en tal evento, la facultad que otorga el segundopárrafo del numeral 2 del inciso precedente”.


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tual

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slat

iva nes que perciban dichos beneficiarios,

en el evento que ello ocurra.Pero, ¿qué sucede una vez termina-

do el beneficio? Aquí es donde el legis-lador nuevamente obliga a la ISAPREa celebrar un contrato de salud. En efec-to, transcurrido el plazo de un año deduración del beneficio, la ISAPRE de-berá ofrecer al beneficiario el mismoplan de salud que tenía el cotizante falle-cido u otro plan de salud en comercia-lización que aquél elija. En cualquierade las dos hipótesis, no resulta proce-dente la imposición de nuevas exclusio-nes ni restricciones, así como tampocola exigencia de una nueva declaraciónde salud.

2.2 En cuanto al contenidode la convención5

Cabe recordar lo que advirtiéramos alinicio de este trabajo en cuanto a que laley actualmente vigente ya establecíadeterminados contenidos mínimos a losque deben ceñirse los contratos de sa-lud.

Pues bien, la reforma legal intro-duce mayores limitaciones a la liber-tad de configuración de las partes con-

tratantes, restringiendo, por una parte,tanto la unidad de financiamiento delprecio del plan de salud y su determi-nación como el ejercicio de uno de losprincipales derechos de la ISAPRE;cual es, aumentar el referido precio y,por otra, eliminando la posibilidad derenunciar a ciertos derechos.

2.21 Unidad de financiamientodel precio del plan de salud

En la actualidad, las ISAPRES puedenestablecer como unidad de financia-miento del precio de cada uno de susplanes de salud, a su elección, una cual-quiera de las siguientes alternativas, asaber: moneda de curso legal en el país,porcentaje equivalente a la cotizaciónlegal de salud o unidades de fomento.

Lo cierto es que la nueva normativaelimina la posibilidad de pactar comounidad de financiamiento de un plan desalud individual6, el porcentaje equiva-lente a la cotización legal. En consecuen-cia, a partir del 1 de julio de 2005, elprecio de los planes de salud individua-les sólo podrá expresarse en la monedade curso legal en el país o en unidadesde fomento.

2.2.2 Determinación y adecuacióndel precio del plan de salud

Hoy en día, la institución de salud es,en términos generales, libre para de-

5 Cabe tener presente que ya la ley N° 19.966conocida como ley Auge, publicada en el DiarioOficial de 3 de septiembre de 2004, vigente des-de el 1 de julio de 2005, ya había incorporadonuevos beneficios obligatorios que deben serfinanciados por las ISAPRES (el llamado PlanAuge o Régimen General de Garantías en Saludque alude básicamente en lo que nos interesa,a un conjunto de prestaciones asociadas a de-terminados problemas de salud definidos porel Ministerio de Salud mediante un decretosupremo).

6 Por oposición a los planes de salud colec-tivos que son aquellos que se celebran entreuna ISAPRE y un grupo de dos o más traba-jadores, por medio de los cuales estos últimosobtienen beneficios distintos de los que po-drían obtener con su sola cotización legal.



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terminar la estructura en los preciosde los planes de salud que comerciali-za, el que ha de expresarse en la formaseñalada precedentemente.

A partir de la vigencia de la nuevasnormas, el precio final que deberá pa-gar un afiliado, se determinará sobre labase de dos elementos, a saber: un pre-cio base que será fijado libremente porla institución de salud en su origen, peroque ha de ser igual para todos los cotiza-ntes adscritos a un mismo plan, y unatabla de factores, en que la ISAPRE sólopodrá determinar los factores asignadosa cada tramo etáreo, pues será la Super-intendencia de Salud7 quien defina la es-tructura de la misma.

Además, cada ISAPRE podrá ela-borar solamente dos tablas de factorescada cinco años para la totalidad de susplanes de salud, y no podrá modificarla tabla que haya incorporado a un de-terminado plan de salud8.

Por último, la adecuación del pre-cio final durante la vigencia del contra-to de salud, que hasta la fecha no estabasujeta a límite alguno, deberá ceñirse auna banda de precios9 que determinarálas alzas máximas y mínimas que po-

drá aplicar una ISAPRE a los preciosbases de todos sus planes de salud.

2.2.3 Imposibilidad de renunciara determinados derechos

En primer lugar, en la actualidad unafiliado tiene derecho a desahuciar elcontrato de salud una vez transcurridoun año de vigencia de los beneficios con-tractuales, a menos que hubiere renuncia-do a tal facultad, en cuyo caso la ISAPREse obliga a no adecuar su contrato mien-tras dure tal renuncia.

Pues bien, la nueva normativa eli-minó tal posibilidad con la finalidad deevitar que se produzcan discriminacio-nes en la adecuación de los precios poresa vía y que sólo algunos afiliados a unplan de salud determinado sufran alzasen sus precios y otros –aquellos a quie-nes se les ofreció renunciar al desahu-cio– no.

De igual forma y con el mismo fin,se prohíbe expresamente a las ISAPRESefectuar descuentos en el precio de unplan de salud a un afiliado determina-do. De permitirse, ello implicaría que,como la tabla de factores ha de ser igualpara todos los cotizantes adscritos a unmismo plan, algunos tendrían un pre-cio base distinto, situación que el legis-lador ha querido evitar, pues implicaabrir espacios a la discriminación todavez que las ISAPRE podrían no estardispuestas a ofrecer una rebaja del pre-cio a cualquier cotizante (por ejemplo,a un afiliado cuyo riesgo en salud fue-se muy alto).

Asimismo, se obliga a las ISAPRESa aplicar siempre los cambios en lostramos de edad que experimenten los

7 Organismo creado por la ley de AutoridadSanitaria (ley N° 19.937 publicada en el DiarioOficial de 24 de febrero de 2004) y que es lacontinuadora legal de la Superintendencia deISAPRES.

8 Con una excepción: puede modificardicha tabla si ello implica disminuir permanen-temente los factores asignados, sea total o par-cialmente.

9 Dicha banda de precios no será fijadapor la autoridad, sino que será determinará enfunción de un promedio ponderado de alzasdefinido libremente por cada una de las ISAPRES.


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iva beneficiarios, sea que éstos importen

un aumento o una disminución del fac-tor etáreo correspondiente.

2.3 Terminacióndel contrato de salud

La reforma legal que entrará en vigen-cia próximamente, regula el ejerciciodel derecho de la ISAPRE a poner tér-mino al contrato de salud, establecien-do taxativamente determinadas causa-les de procedencia.

En efecto, el nuevo artículo 40 fa-culta a la ISAPRE para cursar el tér-mino del contrato en cuatro casos, estoes:

a) Omisión de enfermedades pre-existentes.

b) No pago de cotizaciones por par-te de cotizantes voluntarios e in-dependientes.

c) Mal uso de beneficios.d) Omisión de beneficiarios legales

con el fin de perjudicar a la ISA-PRE.

De estas cuatro causales, resulta con-veniente detenerse en las dos primeraspor ser las de mayor ocurrencia en lapráctica.

2.3.1 Omisión en la declaraciónde enfermedades preexistentes

Al respecto, cabe señalar que dada laredacción del actual artículo 40, noexiste impedimento alguno para queuna ISAPRE ponga término al contra-to de salud de un afiliado fundado en lano declaración de enfermedades diag-nosticadas antes de la suscripción delmismo y no declaradas en esa oportu-

nidad en la medida que su declaraciónconstituya una obligación contractualdel afiliado, lo que ocurre en todos loscontratos de salud. Sin embargo, de loanterior, los tribunales superiores dejusticia han resuelto que ello no es pro-cedente, pues la única sanción impues-ta por el legislador para esa hipótesisde no declaración, es la negativa decobertura y no el término de la con-vención.

Pues bien, la ley N° 20.015 señalaexpresamente que el término del con-trato es sin perjuicio del derecho de laISAPRE a excluir de cobertura las pres-taciones originadas en este tipo de an-tecedentes de salud preexistentes no de-clarados.

Pero para que una ISAPRE puedaejercer este derecho, deben cumplirsedeterminados requisitos, siendo el másrelevante de aquellos, a nuestro juicio,el hecho de que la simple omisión enla declaración de una enfermedad pre-existente no faculta a cursar el términode la convención, a menos que la ISAPREacredite que dicha omisión le causa per-juicio y que de haber conocido tal an-tecedente, no habría contratado; cues-tión que claramente altera las normasgenerales en materia de terminaciónde un contrato por incumplimiento delas obligaciones contractuales por par-te del deudor.

Nos referiremos, más adelante, a lajusta causa de error que puede invocarel afiliado como eximente de responsa-bilidad en cuanto a la omisión en queincurrió.



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2.3.2 No pago de cotizaciones

Esta causal se aplica únicamente a losafiliados voluntarios10 y a los indepen-dientes, que son los únicos cotizantesobligados personalmente al pago delprecio del plan de salud, toda vez que,tratándose de cotizantes que revisten lacalidad de trabajadores dependientes ypensionados, son tanto el empleadorcomo la entidad encargada del pago dela pensión respectivamente, los obliga-dos a efectuar el descuento y enterar lasuma pactada como precio del plan.

De la misma forma que en el casoanterior, en esta hipótesis el legisladortambién exige el cumplimiento de de-terminadas condiciones para su proce-dencia. Ellas se relacionan fundamen-talmente con la obligación de la ISAPREde comunicar al afiliado el no pago desu cotización en un plazo de tres me-ses contado desde el incumplimientode la obligación. Es un derecho condi-cional, ya que si no se cumple con laobligación de informar, la ISAPRE nopuede cursar el término del contrato.

Más aún, el derecho a cursar el tér-mino en cuestión, sólo puede ejercer-se transcurrido que sea un mes desdela fecha en que se comunicó al afilia-do, la deuda de cotizaciones que man-tenía.

Además, si no comunica la deuda,está impedida de cobrar intereses, re-ajustes y multas, lo que claramente li-mita la responsabilidad civil del deu-dor en cuanto la ISAPRE no podrá

cobrar la indemnización moratoriaderivada del incumplimiento de su obli-gación de pago del precio.

3. OTRAS MODIFICACIONES QUE INCIDEN

EN NORMAS PROPIAMENTE CIVILES

3.1 Justa causa de error como eximentede responsabilidad

Tal como adelantáramos en el puntoprecedente, si bien la ISAPRE está fa-cultada para excluir de cobertura lasprestaciones derivadas de enfermeda-des preexistentes no declaradas y ponertérmino a la convención por esa causa,para lo cual obviamente debe probarel incumplimiento contractual del afi-liado, éste puede exonerarse de respon-sabilidad si acredita que la omisión sedebió a una justa causa de error. Si asílo prueba, la ISAPRE estará obligada,por una parte, a otorgar cobertura a lasprestaciones originadas en los antece-dentes de salud preexistentes no decla-rados y, por otra, estará impedida deponer término al contrato de salud.

Lo anterior significa que el afiliadoque ha incumplido esa obligación con-tractual, lo que naturalmente acarrea-ría las sanciones previstas expresamen-te por el legislador, podrá excusarseváli-damente de su incumplimiento, exi-miéndose de responsabilidad civil siprueba que por un error excusable omi-tió informar todos los antecedentes desalud suyos o de alguno de sus beneficia-rios.

10 Aquellos que sólo efectúan cotizacionesprevisionales para salud en una ISAPRE y queno cotizan para pensiones.


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iva 3.2 Presunción de mala fe

Muy ligado al tema anterior, se incor-pora una nueva presunción de mala fe.En el artículo 33 bis N° 6 se introduceun nuevo párrafo cuarto que prescri-be:

“Se presumirá la mala fe si la Ins-titución probare que la patologíao condición de salud preexisten-te requirió atención médica du-rante los antedichos cinco añosy el afiliado a sabiendas la ocul-tó a fin de favorecerse de esta dis-posición legal. En estos casos,la Institución de Salud Previsio-nal podrá poner término al con-trato, en los términos señaladosen el artículo 40”.

Lo anterior implica que si la ISAPREacredita que durante los cinco años pos-teriores a la suscripción del contrato oa la incorporación del beneficiario, serequirieron prestaciones médicas paraesas condiciones de salud preexistentesno declaradas y tales prestaciones fue-ron ocultadas con el fin de favorecersede la norma que obliga a la ISAPRE aotorgar cobertura impidiéndole cursarel término del contrato una vez que hantranscurrido los referidos cinco años,está facultada para poner término a laconvención.

3.3 Prelación de crédito

La ley de ISAPRES establece un or-den de prelación de pago para el even-to que se liquide la garantía que todaISAPRE debe constituir ante institu-

ciones bancarias que desempeñan elpapel de custodios. En efecto, el artí-culo 48 del referido cuerpo legal esta-blece un orden de prelación propiopara efectuar el pago de las obligacio-nes que la referida garantía cauciona;proceso que tiene lugar con posterio-ridad al cierre del registro de la ISAPRE.

En ese contexto, la nueva normati-va establece un procedimiento parahacer valer las acreencias y pagar lasdeudas, el que opera sobre una lógicasimilar a la contemplada en la ley deQuiebras.

Ahora bien, en el caso de que lagarantía de una ISAPRE no alcancepara pagar todas las deudas que ellacauciona, ¿qué pasa con esos créditos?La reforma legal establece que, en esahipótesis, la Intendencia de Fondos ySeguros Previsionales de Salud11 emi-tirá una resolución que contendrá laidentificación del acreedor (afiliado oprestador) y el monto adeudado, quetendrá mérito ejecutivo y será remiti-da al síndico de la quiebra para serconsiderada en el pago con cargo a lamasa de bienes del fallido. Ello evitaque sea el acreedor quien concurrapersonalmente al juicio de quiebra parahacer valer su crédito, sin perjuicio delderecho que le asiste de hacerlo.

11 La Superintendencia de Salud está es-tructurada orgánica y funcionalmente sobre labase de dos intendencias:, la Intendencia deFondos y Seguros Previsionales de Salud, en-cargada de la supervigilancia y control de lasISAPRES y del FONASA y la Intendencia dePrestadores, encargada de la fiscalización delos prestadores de salud, sean públicos o pri-vados.



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La ley N° 20.015 da un paso másen la protección de los créditos de losbeneficiarios (no aquellos de los presta-dores) y les asigna una preferencia: leotorga un privilegio de primera clasea las deudas insolutas de los beneficia-rios. En efecto, el inciso final del artí-culo 48 dispone:

“En aquella parte que no hayapodido ser solucionada con lagarantía, los créditos contenidosen el numeral 2 del inciso pri-mero de este artículo gozarán

del privilegio concedido a loscréditos del número 6 del artí-culo 2.472 del Código Civil, losque, en todo caso, se pagaráncon preferencia a aquéllos, ri-giendo en todo lo demás lo dis-puesto en el artículo 2.473 delmismo Código”.

Lo anterior implica que los saldosinsolutos de los créditos de los benefi-ciarios, gozarán del mismo privilegioque tienen las cotizaciones de seguri-dad social.


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PROTECCIÓN A LOS SECRETOS EMPRESARIALES

EN LA NUEVA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Carmen Gabriela Iglesias MuñozAbogada

1. DE LOS SECRETOS EMPRESARIALES

En Chile por fin existirá una norma queproteja los secretos empresariales: la leyNº 19.996, sobre propiedad industrialpublicada el 11 de marzo de 2005, queentrará en vigencia dentro de seis me-ses contados desde la fecha de publica-ción, normará esta situación en el títuloVIII, artículo 86 donde define lo que seentiende por secreto empresarial.

Concepto

Se entiende por secreto empresarial:“todo conocimiento sobre productos oprocedimientos industriales, cuyo man-tenimiento en reserva proporciona asu poseedor una mejora, avance o ven-taja competitiva”.

El Derecho estadounidense nosofrece una definición mediante el cualdefine el secreto comercial o Trade Secretcomo:

“una información, inclusive unaformula, diseño o modelo, com-pilación, programa, mecanis-mo, método, técnica o proceso

que tenga un valor económico in-dependiente, actual o potencial,que no sea generalmente conocido,y no sea fácilmente accesible porlos propios medios por otras per-sonas que puedan obtener unvalor económico por sus revela-ciones o uso, y que el propietariorealice un esfuerzo razonablesegún las circunstancias para man-tenerlo en secreto”.

Por consiguiente, el secreto empre-sarial puede ser una información técni-ca, una modificación técnica o un proce-so de fabricación de diversa intensidadque pueda afectar a una parte o a todo elproceso productivo. Puede ser una in-versión originaria o puede ser el com-plemento de la misma; puede ser unafórmula para una composición farma-céutica, hasta un listado de clientes.

Para algunos autores el know howcorrespondía a aquel conocimiento quese mantenía en la mente y la experien-cia de las personas que realizaban unainnovación vinculada a una patente deinvención. Posteriormente, sin embar-go, el mismo concepto se hizo extensi-


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Carmen Gabriela Iglesias MuñozAc

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iva vo a toda la información técnica que

tuviera algún significado industrial.En los últimos años el concepto de

know how ha sido reemplazada por elde “información confidencial”, “secre-tos de comercio” (trade secret) o “secre-to industrial”.

2. NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica del secreto em-presarial es de carácter patrimonial. Elsecreto empresarial es un derecho queintegra el catálogo de los bienes inma-teriales, pues forma parte de los dere-chos de propiedad industrial, y la natu-raleza jurídica del secreto empresariales un monopolio que podemos califi-car “de hecho”, ya que no se aceptacomo un derecho, porque la ley no tute-la el derecho como tal, sino que ésteno sea revelado, ius prohibendi.

En la doctrina prevalece la opiniónde que una información es secreta cuan-do resulta imposible, por medios legal-mente admitidos, el acceso a la mismapor personas no autorizadas. Conse-cuentemente, si esta información re-porta al empresario una ventaja patri-monial, estará interesado en su tutelafrente a terceros, manteniéndola, portanto, en secreto, pues en el momentoen que la información se divulgue, des-aparece la ventaja patrimonial que ob-tiene el empresario frente a quienes nola conocen o no la usan.

Por otro lado, el secreto empresa-rial puede llegar a constituir una paten-te, ya que el titular de un secreto tieneun derecho potestativo de solicitar lapatente o de mantenerlo en secreto. Si

solicita la patente debe el invento cum-plir con los requisitos de novedad, activi-dad inventiva y ser susceptible de aplicaciónindustrial, de lo contrario puede mante-nerlo en secreto hasta que se divulgue.

La protección del secreto empresa-rial es indirecta, pues se trata de unaprotección que tutuela el secreto contralas revelaciones no deseadas por el titu-lar, realizadas de forma ilegal por per-sonas obligadas a mantener su confi-dencialidad. La exclusividad basada enel conocimiento de un secreto empre-sarial es vulnerable porque la informa-ción puede dejar de ser secreta cuandootras personas accedan a ella.

El secreto empresarial constituyeun bien inmaterial, su titular está legi-timado para que su confidencialidad seaprotegida legalmente, y si cumple conlos requisitos legales de patentabilidad,procede su solicitud con el fin de obte-ner un derecho de exclusiva, temporalabsoluto y erga omnes.

3. PROTECCIÓN DEL SECRETO

EMPRESARIAL

En Europa, el secreto empresarial seha protegido históricamente y por unadoble vía. Por una, a través de normascontenidas en los códigos penales y,por otra, en las leyes de la competen-cia desleal al reconocer la violación desecretos como un supuesto claro de des-lealtad. El ilícito desleal se configuraen sanciones a las conductas abusivasque afecten el buen funcionamiento delos operadores en el mercado y en fun-ción de los principios básicos de laconstitución económica. La ley garan-



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PROTECCIÓN A LOS SECRETOS EMPRESARIALES EN LA NUEVA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

tiza la tutela del mercado y consecuen-temente sus operadores económicos.

En Chile en la ley de Defensa a laCompetencia, artículo 42 establece só-lo el deber de confidencialidad de losfuncionarios de la Fiscalía NacionalEconómica de toda información y da-tos que tengan conocimiento con mo-tivo de las labores de dicha institución.En la ley de Mercado de Valores, po-demos encontrar en el título tercero,que se refiere a la “información conti-nua y reservada”, artículo 10, una situa-ción relacionada con el carácter reser-vado de ciertos hechos o antecedentesque puedan perjudicar el interés social,sancionando conductas por infraccióna esa disposición, inclusivo, con la in-demnización de daños y perjuicios,sanciones administrativas o penales se-gún sea el caso.

En el Código Penal, título VI, de loscrímenes y simples delitos relativos ala industria, al comercio y a la subastaspúblicas, artículo 284, encontramos unartículo que establece y castiga al quefraudulentamente hubiere comunicadosecretos de fabrica en que ha estado oestá empleado.

4. LA IMPORTANCIA

La importancia general de la materiade los secretos de empresa se pone demanifiesto por la atención que ha dedi-cado el acuerdo ADPIC de “la informa-ción no divulgada”. Tal es la sección7, artículo 39, se protege contra todouso comercial desleal y los criteriospara valorar la deslealtad de una prác-tica son “los usos comerciales hones-

tos”, procedentes del articulo 10 bis delconvenio de la Unión de París.

Con la adecuación de la legislaciónchilena a los acuerdos ADPIC, es quese ha convenido en incorporar un títu-lo nuevo: el número VIII, de los secre-tos empresariales y de la información,presentada a la autoridad para la obten-ción de registros o autorizaciones sani-tarias, objeto de este análisis.

5. LEY N° 19.996 Y SU ADECUACIÓN

A ADPIC

La nueva ley de propiedad industrial,define la información no divulgada altenor de lo establecido en el número 2del artículo 39 de los ADPIC, que dice:

“Las personas físicas y jurídicastendrán la posibilidad de impe-dir que la información que estélegítimamente bajo su control sedivulgue a los terceros o sea ad-quirida o utilizada por tercerossin su consentimiento de mane-ra contraria a los usos comercia-les honestos, en la medida quedicha información”.

Requisitos:1. QUE SEA SECRETA: Se entiende que

esta información debe tener elcarácter de confidencial, pues nodebe trascender a terceros noautorizados, vale decir no debeser divulgada ni revelada.

2. QUE TENGA UN VALOR COMERCIAL:Que esa información le reporteuna ventaja económica frente asus competidores, que no la cono-cen o la usan.


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iva 3. MEDIDAS PARA MANTENERLA SECRE-

TA: Que haya sido objeto de me-didas razonables, para mantener-la secreta, por la persona quelegítimamente la controla.

Ahora bien, constituyen actos con-trarios a los usos honestos del comer-cio, la adquisición, divulgación o ex-plotación de información no divulgada,obtenida ilegítimamente o con infrac-ción al deber convencional de confiden-cialidad o reserva, en beneficio propio,ajeno o en perjuicio del titular de lossecretos, tales como:

1. El incumplimiento de contrato2. El abuso de confianza3. La instigación a la infracción4. La adquisición por terceros de

información no divulgada que su-pieran que esta adquisición im-plicaba tales prácticas.

5. La adquisición, divulgación y ex-plotación de datos de prueba uotros no divulgados referentes aproductos farmacéuticos o de pro-ductos químicos, presentados a laautoridad competente para cono-cer de la autorización a la comerc-ialización. Sin perjuicio del inte-rés público o, bien, adoptando lasmedidas que garanticen la debidaprotección de estos datos.

5.1 El incumplimiento de contrato

Se considera desleal la divulgación oexplotación, sobre el cual pesaba unvínculo contractual, entre el titular dela información y el empleado, con elánimo de obtener provecho, perjudi-cando al titular del secreto.

Las sociedades corren el riesgo deque sus trabajadores e, incluso, admi-

nistradores y dirigentes se apropien in-debidamente de los secretos empresa-riales de las mismas, comportando con-secuencias financieras significativas.Baste recordar al respecto el juicio en-tre la General Motors y la Wolkswagen,que constituye un claro ejemplo del ries-go de las empresas de que un depen-diente altamente calificado transfiera deuna sociedad a otra una informaciónsecreta.

5.2 El abuso de confianza

La ley también sanciona como una com-petencia desleal al reconocer la viola-ción de secretos como un supuesto cla-ro de deslealtad, la cual se consuma porel simple hecho de la comunicación dela información, y que el receptor obten-ga un provecho de la misma, ese pro-vecho puede ser de cualquier naturale-za, siempre y cuando el mismo seasusceptible de ser valorado económica-mente.

5.3 La instigación a la infracción

Entendiéndase como instigación la pro-vocación o inducción a realizar unaconducta dirigida a la infracción.

5.4 La adquisición, divulgacióny explotación da datos de prueba

referentes a productos farmacéuticoso de productos químicos presentados

a la autoridad competente

Antes de entrar a conocer el artículo 89de la ley N° 19.996, sobre su adecua-ción a los ADPIC, es necesario hacerun comentario:



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Productos farmacéuticoso químicos agrícolas

Es sabido que en la mayor parte de losEstados la autorización de comercial-ización de un medicamento no es auto-mática, sino que exige la presentaciónde una documentación que acredite lacalidad, la eficacia y seguridad de éste.Para obtener la prueba de estos requisi-tos, el laboratorio que desarrolla unaespecialidad farmacéutica original ha derealizar pruebas preclínicas, ensayos clí-nicos y pruebas farmacológicas y toxi-cológicas que acrediten los extremoscitados. Los documentos que plasmandichas pruebas y ensayos tienen un granvalor comercial. Para que esta informa-ción no sea de libre acceso y otros com-petidores no se beneficien de ella sinhaber realizado esfuerzo alguno, es quese concede un registro sanitario por el Ins-tituto de Salud Pública, que se obliga atutelar dichos datos. Por lo tanto, la res-ponsabilidad primaria de observar elderecho del titular corresponde a lasautoridades de registro sanitario. Ellasson las que evalúan las solicitudes decomercialización y, en consecuencia,las que están en condiciones de saberen qué datos concretos se apoya cadasolicitud que examinan y bajo la res-ponsabilidad de quién se obtuvieron losmismos. La autoridad de registro, cuan-do omite pedir datos de eficiencia, se-guridad y calidad es porque se está apo-yando explícita o implícitamente, directao indirectamente, en las pruebas de otropeticionante, originador de éstos. De allíque la acción del titular del derechopueda dirigirse tanto contra el terceroque usa los datos sin autorización comoen contra de la autoridad que exime al

tercero de realizar sus propias pruebas.En el caso de las patentes es tradicionalque el titular ejerza la acción contra eltercero particular que infringe el dere-cho.

El artículo 89 de la ley 19.996 se-ñala:

“Cuando el Instituto de SaludPública o el Servicio Agrícola yGanadero requieran la presen-tación de datos de prueba u otrosque tengan naturaleza de no di-vulgados, relativos a la seguri-dad y eficacia de un producto far-macéutico o químico-agrícolaque utilice una nueva entidad quí-mica que no haya sido previa-mente aprobada por la autoridadcompetente, dichos datos ten-drán el carácter de reservados.

La naturaleza de no divulga-dos se entiende satisfecha si losdatos han sido objeto de medi-das razonables para mantenerlosen tal condición y no son gene-ralmente conocidos ni fácilmen-te accesibles por personas per-tenecientes a los círculos en quenormalmente se utiliza el tipo deinformación en cuestión.

La autoridad competente nopodrá divulgar ni utilizar dichosdatos para otorgar un registro oautorización sanitarios a quienno cuente con el permiso del ti-tular de aquellos, por un plazode cinco años, para productosfarmacéuticos y diez años paraproductos químico-agrícolas,contados desde el primer regis-tro o autorización sanitarios otor-


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iva gado por el Instituto de Salud

Pública o por el Servicio Agríco-la y Ganadero, según corres-ponda.

Para gozar de la protecciónde este artículo, el carácter deno divulgados de los referidosdatos de prueba deberá ser se-ñalado expresamente en la so-licitud de registro o de autori-zación sanitarios”.

6. EN LOS ADPIC

Este artículo se refiere al 39.3, sección7: protección de la información no di-vulgada de los ADPIC, el cual fue re-cogido del acta final de la Ronda deUruguay. Dicha norma contiene la obli-gación de las partes de protección delos datos farmacéuticos y fitosanitarioscon el uso comercial desleal.

El artículo 39.3 de ADPIC, esta-blece el deber del Estado de protegerlos datos de prueba y otras informacio-nes no divulgadas:

1. Contra todo uso comercial des-leal

2. Contra toda divulgaciónSin embargo, puede el titular de los

datos de prueba del producto originalconceder una autorización expresa aun segundo solicitante para obteneraprobación de comercialización de esosproductos.

7. PERÍODO DE PROTECCIÓN

El acuerdo ADPIC no establece plazomínimo durante el cual estas informa-

ciones habrán de permanecer en secre-to. No obstante, la mayoría de las le-gislaciones protegen esa informaciónpor un tiempo determinado que oscilaentre cinco y diez años de protección.

Existe una versión que señala quela duración de protección de los datosde prueba no debería exceder del pla-zo de duración de la patente que prote-ge al producto original.

8. LA INFORMACIÓN ABREVIADA

En la Unión Europea, el régimen deprotección establece el período de tiem-po durante el cual no se acepta informa-ción abreviada de terceros no origina-dores del desarrollo. De esta forma, lossegundos y subsiguientes solicitantesno autorizados por el primero debenrealizar sus propias pruebas, como siellos fueran los originadores, o si nodesean realizarlas, deben esperar elvencimiento del período de protección.En los Estados Unidos no pueden pre-sentarse solicitudes de registro abrevia-das durante la protección. En amboscasos las autoridades de registro debenvelar por el cumplimiento de la protec-ción. El período de protección es dehasta quince años.

El tratado de libre comercio de Chi-le con la Unión Europea, de fecha 1 deEnero de 2003, no se refirió a este tema,en el tratado de libre comercio de Chilecon los Estado Unidos, de fecha 1 deenero de 2004, se establece un capítuloespecífico para propiedad intelectual,capítulo 17, dentro del cual en materiade propiedad industrial se refiere en elartículo 17.9 a patentes Nº 4: dice:



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“Si una Parte autoriza la utiliza-ción de una materia protegidapor una patente vigente por par-te de un tercero, para apoyar lasolicitud de autorización de co-mercialización o permiso sani-tario de un producto farmacéu-tico, la Parte deberá establecerque ningún producto fabricadoen virtud de dicha autorizaciónpodrá ser fabricado, usado ovendido en el territorio de la Par-te, excepto para cumplir con losrequisitos de obtención de laautorización de la comercializa-ción o permiso sanitario y, si laexportación es permitida el pro-ducto solo será exportado fueradel territorio de la Parte para elpropósito de cumplir con los re-querimientos para emitir la au-torización de comercializacióno permiso sanitario en la Parteexportada”.

El tratado de libre comercio de Chi-le con los Estado Unidos es la primeraaproximación a la regulación a los re-gistros sanitarios concedidos por la au-toridad sanitaria, posteriormente vienela ley 19.996. En el tratado se entiendepor parte al “Estado contratante”, y encuanto al uso señala que cualquier per-sona puede utilizar un producto protegi-do por una patente siempre y cuandoel uso sea para generar los anteceden-tes o realizar los ensayos para la auto-rización sanitaria; una vez obtenido,debe dejar de producirlo no puede utili-zarlo para comercializarlo.

9. DATOS CIENTÍFICOS

Tal como lo hemos dicho, cuando untercero solicita un registro sanitario si-milar al nuevo, que ocupa el mismoprincipio activo el Instituto de SaludPública no exige que se acompañen losdatos científicos que ya pidió el primersolicitante, en la práctica valida la se-gunda solicitud usando la informaciónya acompañada por el producto nuevo.

10. DATA EXCLUSIVITY

Implementado en la ley 19.996 artícu-los 89, 90 y 91, señala que la autoridadsanitaria que otorga el permiso, valedecir, el registro sanitario, se abstengade usar para la concesión la informa-ción científica confidencial aportadapor el solicitante original, prohibiciónpor un período de cinco años para pro-ductos farmacéuticos y diez para pro-ductos químico agrícolas; por lo tanto,si se quiere solicitar un registro sanita-rio se tendrá que acompañar toda lainformación científica que se le exigeal producto nuevo.

En el capítulo 17.10 del tratado delibre comercio con los Estados Unidosde América, se establece un artículo“medidas relativas a ciertos productosregulados” y que se refiere a la infor-mación no divulgada relativa a la segu-ridad y eficacia de un productos farma-céutico o químico-agrícola, que utiliceuna nueva entidad química que nohaya sido previamente aprobada, paraotorgar la autorización de comerciali-zación o permiso sanitario de dicho pro-ducto, la parte no permitirá que terce-


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iva ros, que no cuenten con el consenti-

miento de la persona que proporcionóla información, comercialicen un pro-ducto basado en esa nueva entidad quími-ca, fundados en la aprobación otorgadaa la parte que presentó la información.Cada parte mantendrá dicha prohibi-ción por un período de a lo menos cin-co años contado a partir de la fecha deaprobación del producto farmacéuticoy diez años contado desde la fecha deaprobación del producto químico-agrí-cola. Cada parte protegerá dicha infor-mación contra toda divulgación, excep-to cuando sea necesario para protegeral público.

En este caso, claramente es la pri-mera aproximación a los plazos de cin-co y diez años, para la protección delregistro sanitario, permiso de comer-cialización o producto químico agríco-la.

El artículo 90 de la ley 19.996, serefiere a los datos exclusivos y señalaque sólo será disponible para produc-tos que empleen una nueva entidad quí-mica, definida en la ley que dice:

Artículo 90: “Se entiende por nue-va entidad química aquel prin-cipio activo que no ha sido pre-viamente incluido en registros oautorizaciones sanitarios otorga-dos por el Instituto de Salud Pú-blica o por el Servicio Agrícolay Ganadero, según corresponda,o que no haya sido comercializa-do en el territorio nacional antesde la solicitud de registro o auto-rización sanitaria”.

11. EFICACIA

Habiendo definido los alcances de pro-tección, corresponde ahora contestar lapregunta sobre su eficacia. El hecho deque por una parte el tratado de librecomercio con los Estado Unidos deAmérica y la ley 19.996, que entrarápróximamente en vigencia, haya fijadoun plazo a partir del cual se permite lapresentación de solicitudes de registrosanitario acompañando la informacióncientífica que se le exige a todo produc-to nuevo, es un gran indicio. Tambiénlo es el hecho de que se haya definidoen la ley que se entiende por “nuevasentidades químicas”, toda vez que exis-ten interpretaciones restrictivas que sos-tienen que la expresión “nuevas entida-des químicas” se refiere a la novedadabsoluta universal. Si así fuere, se po-dría obtener una patente de invenciónque otorga un ius prohibendi mucho másamplio que el de la protección de datospara registro. De allí que la ley chilenadefinió lo que se entiende por nuevaentidad química y su alcance de aplica-ción es que se utiliza para registros sa-nitarios y que no haya sido comerciali-zado con anterioridad en el territorionacional, aceptando, por lo tanto, unpermiso que haya sido utilizado en elextranjero, entiéndase que estamos ha-blando sólo de un permiso de comercia-lización no de una patente de invención.

12. EL REGLAMENTO DE PRODUCTOS

FARMACÉUTICOS

El Reglamento del Sistema Nacionalde Control de Productos Farmacéuti-



305


cos, Alimentos de Uso Médico y Cos-méticos, ha tenido varias modificacio-nes desde el decreto Nº 1876 de 1995publicado el 9 de septiembre de 1996y últimamente actualizado a julio de2004, mediante decreto Nº 245; seña-la en su artículo 65 que una vez eva-luado favorablemente un producto far-macéutico será registrado en un papelespecial que el instituto mantendrá paraestos efectos y que se entiende por“producto farmacéutico o medicamen-to”: toda sustancia natural o sintética omezcla de ellas, que se destine a la ad-ministración al hombre o a los anima-les, con fines de curación, atenuación,tratamiento, prevención y diagnósticode las enfermedades o de sus síntomas.

Una vez registrado un producto, elinstituto lo someterá a controles de ca-lidad, en cualquiera de sus etapas, des-de su fabricación hasta su expendio yque en caso de ser registrado un pro-ducto farmacéutico para ser importadocomo producto terminado por cual-quier persona, no se requerirá de nue-vo de registro sanitario para su impor-tación por personas distintas a de lasque obtuvieron dicho registro, y agre-ga en la modificación de julio de 2004,que para estos efectos se deberá acre-ditar, a través del certificado de regis-tro o certificación oficial recomenda-da por la Organización Mundial de laSalud, otorgada por la autoridad sani-taria del país de origen del laboratorioproductos o por cualquier medio acep-tado por el instituto, que el productofarmacéutico, además de tener idénti-co nombre genérico o denominación,proviene del mismo laboratorio pro-ductos y país de origen que el produc-

to farmacéutico previamente registra-do.

Una vez acreditado lo anterior elinstituto autorizará mediante resoluciónla internación de las partidas.

13. SANCIONES

La aplicación de las sanciones a la vio-lación del “secreto empresarial” estádirectamente relacionada con la inten-ción de la realización del acto doloso,vale decir, que la revelación de la infor-mación siempre ha de ser dolosa, sonimpunes las revelaciones imprudentesde secreto de empresas o las utiliza-ciones que no se dirijan a causa un per-juicio al titular del secreto.

El daño debe ser actual y patrimo-nial, debe haber un enriquecimiento in-justo, es decir, que nadie debe enrique-cerse injustamente o sin causa a costade otro. Además, afecta tanto el dañoemergente como el lucro cesante.

Al lucro cesante, se corresponde conla ausencia de un beneficio que hubie-ra podido obtener el perjudicado si nose hubiera producido el acto desleal.

La culpa exigida en el acto de com-petencia desleal se presume, siendodifícil obtener una prueba que libere aldemandado de la culpabilidad.

14. LEY Nº 19.996

El artículo 88, de la ley N° 19.996, so-bre la adecuación de los ADPIC, se-ñala que en caso de violación del se-creto empresarial serán aplicables lasnormas del título X, relativas a la ob-


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tual

idad

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iva servancia de los derechos de propiedad

industrial que se refiere a la aplicaciónde acciones civiles, medidas precau-torias y medidas prejudiciales precauto-rias. La ley no incluye la sanción denulidad absoluta de registros sanitariosconcedidos en contravención a lo aquídispuesto.

El artículo 45 de los ADPIC se re-fiere a la compensación del daño y re-

sarcimiento de perjuicios. En la leychilena quedó definido que sólo res-ponden de los daños y perjuicios laspersonas que hubieren fabricado o co-mercializado esos productos con cono-cimiento de que estaban cometiendo unainfracción a los derechos de propiedad in-dustrial, por lo tanto, la tarea de los que-rellantes es “probar la intención”, enla práctica algo sumamente difícil.



307


NOTAS SOBRE LA NUEVA LEY CHILENA

DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Dyalá Jiménez Figueres *

Directora para América Latina,Corte Internacional de Arbitrajede la Cámara de Comercio Internacional

Angie Armer Ríos **

U.S. attorney en ÁHJV

Con cincuenta y dos APPIs firmadosa la fecha y acuerdos de libre comer-cio con los Estados Unidos, Canadá,México y Corea del Sur1, Chile desta-ca como un país ciertamente abierto ala inversión extranjera. La resoluciónde conflictos es un componente impor-tante dentro de este contexto de aper-tura comercial y el arbitraje se ha pre-sentado como un instrumento idóneopara resolver este tipo de conflictos. Enefecto, los APPIs y los acuerdos de li-bre comercio contienen disposicionessegún las cuales las disputas entre losEstados partes y entre inversionistasextranjeros y el Estado se resolveránpor medio de arbitraje2.

Las presentes notas se refieren alarbitraje que no está regulado por estosacuerdos; aquél que se puede definircomo el sistema de libre elección porlas partes para resolver las controver-sias que las involucren y que surjan decontratos privados de índole comercial.En lo que respecta a este tipo de arbi-traje comercial internacional, Chile haratificado instrumentos internacionalesimportantes, como las conocidas con-vención de Nueva York3 y convenciónde Panamá4. Estos tratados crean obli-

* Las opiniones expresadas son de la au-tora y en nada representan ni comprometen ala institución.

** Las opiniones expresadas son de la au-tora y en nada representan ni comprometenal estudio AHJV. Las autoras agradecen lacolaboración de Rodrigo Gil y Catalina Medel.

1 Véase Comité de Inversiones Extranjeras,IED en Chile, Regulaciones y Procedimientos,www.foreign investment.cl.

2 Véase, por ejemplo, convenio entre laRepública de Chile y el gobierno de la Repú-

blica de Perú para la Promoción y ProtecciónRecíproca de Inversiones, artículos 8 y 9; tratadode libre comercio entre Chile y Estados Unidos,artículos 10 y 22. Chile también ratificó el con-venio sobre Arreglo de Diferencias Relativa aInversiones entre Estados y Nacionales de otroEstado de 1965 (convenio de Washington).

3 Convención de las Naciones Unidas sobreel Reconocimiento y la Ejecución de SentenciasArbitrales Extranjeras de 1958. Ratificada porChile el 4 de septiembre de 1975. Chile tambiénfirmó la Convención Interamericana sobreEfectos Extraterritoriales de Sentencias y Lau-dos Extranjeros de 1979 (convención de Mon-tevideo), mas no la ha ratificado.

4 Convención Interamericana sobre el Ar-bitraje Comercial Internacional de 1975 (conven-


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Dyalá Jiménez Figueres y Angie Armer RíosAc

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iva gaciones relacionadas con ciertos aspec-

tos del arbitraje internacional como, porejemplo, la obligación de un juez de untribunal ordinario a declararse incom-petente ante una cláusula de arbitraje vá-lida y la solicitud de una de las partesdel acuerdo arbitral5 o el deber de recono-cer y ejecutar un laudo extranjero6, sal-vo ciertas excepciones7. Sin embargo,no proveen un marco completo para laregulación del arbitraje comercial inter-nacional llevado a cabo en Chile. Dichomarco lo ofrece, más bien, la CNUDMIo UNCITRAL, a través de su ley mo-delo sobre Arbitraje Comercial Inter-nacional de 1985 (Ley Modelo). Esta LeyModelo ha sido importada a las legisla-ciones de un gran número de países8.Chile lo hizo recientemente al promul-gar la ley N° 19.971 sobre ArbitrajeComercial Internacional el 10 de sep-tiembre de 20049, basada por completoen la Ley Modelo (en adelante, la ley deArbitraje o la Nueva Ley).

Antes de la adopción de la NuevaLey, en Chile no existía una normati-va especial para regular el arbitraje co-

mercial internacional10. Se podía inter-pretar que un proceso arbitral desarro-llado en Chile con partes extranjerasdebía cumplir con los imperativos apli-cables al arbitraje nacional, contenidosen el título IX del COT de 1943 y eltítulo VIII, libro III del CPC de 190211.Es así como los casos de arbitraje co-mercial internacional con sede en Chi-le eran escasos en las grandes institu-ciones de arbitraje internacionales12.

Con la promulgación de la nuevaley de arbitraje, Chile se une a las ju-risdicciones que alcanzan los estánda-res mínimos internacionalmente reco-nocidos en esta materia13, lo cual dacerteza jurídica a los usuarios y aportaa una armonía jurídica en la región14.

ción de Panamá). Ratificada por Chile el 4 deagosto de 1976.

5 Véase artículo II(3) de la convención deNueva York.

6 Véase artículo III de la convención deNueva York y artículo 4 de la convención dePanamá.

7 Véase artículo V de la convención deNueva York y artículo 5 de la convención dePanamá.

8 Cuarenta y seis países han adoptado laLey Modelo, además de varios estados de losEstados Unidos de América. Para la lista actua-lizada de los países, visitar www.uncitral.org.

9 Publicada el 29 de septiembre de 2004.

10 Ello fue señalado en el Mensaje del Pre-sidente de la República del 10 de junio de 2003(en adelante, Mensaje o Mensaje del Presidente) alpresentar el proyecto de ley de Arbitraje: “...lasnormas del derecho chileno a propósito del ar-bitraje comercial internacional son claramenteinsuficientes y no recogen el carácter particulary específico del derecho del arbitraje en materiainternacional”, Mensaje, sección IV.

11 Además de las leyes del 1 de enero de1883, sobre las calificaciones para los árbitros,y la del 8 de agosto de 1941, sobre otras cues-tiones. Véase Carlos Eugenio JORQUIERA y Ka-rin HELMLINGER, International Arbitration in LatinAmerica, Blackaby, Lindsey y Spinillo, 2003,capítulo 4, p. 89.

12 Por ejemplo, la Corte Internacional deArbitraje de la CCI reporta solamente dos ca-sos con sede en Chile desde 1999 hasta 2004.

13 De las economías más relevantes en laregión, solamente Argentina debe aun mo-dernizar su legislación sobre arbitraje comer-cial internacional.

14 Véase nota explicativa de la secretaríade la CNUDMI sobre la Ley Modelo de laCNUDMI sobre arbitraje comercial interna-cional (“La Ley Modelo constituye una base só-



309

NOTAS SOBRE LA NUEVA LEY CHILENA DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

El presente artículo no pretende ana-lizar cada disposición de la Nueva Ley15.Más bien, su intención es:

a) describir el ámbito de aplicaciónde la Nueva Ley,

b) exponer sus características ec) identificar algunas cuestiones ju-

rídicas y prácticas que se puedenpresentar en su aplicación.

A. ÁMBITO DE APLICACIÓN

DE LA NUEVA LEY

El ámbito de aplicación de la NuevaLey es menos amplio que en otros paí-ses latinoamericanos, si bien la LeyModelo fue concebida para el arbitra-je internacional, algunos países latinoa-mericanos la adoptaron para regulartambién el arbitraje interno16. Chile nooptó por seguir el sistema monista y,

en cambio, promulgó la Nueva Leysolamente para casos de arbitraje in-ternacional17. Ella se aplica a casos re-lacionados con disputas comercialesinternacionales y cuyo lugar de arbi-traje se encuentre en territorio chilenocon algunas excepciones importantes18.En cuanto a la definición de “interna-cional”, la Nueva Ley chilena tambiénsigue el texto original de la Ley Mode-lo, según la cual un arbitraje es inter-nacional cuando las partes tengan susestablecimientos en Estados diferentes,cuando el lugar del arbitraje esté en un

lida y alentadora para la armonización y el per-feccionamiento deseados de las leyes nacio-nales”). No obstante, es importante estudiarcada legislación para identificar las modifica-ciones –y su alcance– a la Ley Modelo. Para unanálisis comparativo, véase Cristián CONEJERO

R., “El Impacto de la Ley de la CNUDMI sobrearbitraje comercial internacional en AméricaLatina: un análisis comparativo”, Revista de laCorte Española de Arbitraje, 2004, p. 255.

15 Para otro análisis de la Nueva Ley, véaseCristián CONEJERO R., “The New Chilean Ar-bitration Law and the Influence of the ModelLaw”, 22 Journal of International Arbitration, 2,2005, p. 149.

16 Por ejemplo, México, Venezuela y Uru-guay tienen sistemas monistas. Brasil sigue unsistema monista, aunque su ley no es una adap-tación en sentido estricto de la Ley Modelo.También España adoptó la ley para arbitrajesinternacionales e internos. En la ley 60/2003 deEspaña, ciertas disposiciones son de aplicación

solamente para casos internacionales. Para de-talles, véase Fernando MANTILLA SERRANO, “TheNew Spanish Arbitration Act”, 21 Journal ofInternational Arbitration, 4, 2004, p. 368.

17 Colombia y Perú también optaron porun sistema dualista. No es claro porqué Chileno optó por un sistema monista, dada la opi-nión del profesor de Derecho Procesal CristiánMaturana Miquel, en el sentido de que la nuevaLey: “es más garantista de los derechos de laspartes en controversia” que los principios ma-trices del COT. Véase informe de la comisiónde la Cámara de Diputados de Relaciones Exte-riores, “Asuntos Interparlamentarios e Integra-ción Latinoamericana sobre el proyecto de leyque regula el arbitraje comercial inter-nacional”,Boletín N° 3252-10 del 26 de agosto de 2003 (enadelante “Informe de la Cámara”), sección IV.

18 El artículo 1(2) reza: “Las disposicionesde esta ley, con excepción de los artículos 8, 9,35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar delarbitraje se encuentra en el territorio nacio-nal”. Por ende, los artículos 8, 9, 35 y 36 se de-ben aplicar por los jueces chilenos aun si el ar-bitraje tiene lugar fuera de Chile. Los artículos8, 35 y 36 se refieren a obligaciones conteni-das en la convención de Nueva York, mien-tras que el artículo 9 se refiere a la asistenciadel juez para la consecución de medidas cau-telares.


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iva lugar distinto al establecimiento de las

partes, cuando una parte sustantiva delas obligaciones contractuales se desa-rrolle en un Estado distinto al del esta-blecimiento de las partes o cuando laspartes acuerden expresamente que lacuestión está relacionada con más deun Estado19. Por su lado, el artículo 2(g)de la Nueva Ley utiliza el concepto am-plio de “comercial”, adoptando el tex-to de la Ley Modelo e incluyendo unalista no taxativa de materias, tales comocualquier operación comercial de su-ministro o intercambio de bienes o ser-vicios, consultoría, inversión y asocia-ciones de empresas, por ejemplo20.

Sin embargo, el artículo 1(5) de laNueva Ley establece que ella:

“no afectará a ninguna otra leyque determine que ciertas con-troversias no son susceptibles dearbitraje o se puedan someter aarbitraje únicamente de confor-midad con disposiciones que nosean las de la presente ley”.

¿Cuáles son dichas controversias?21. Eneste aspecto, se pueden identificar por

lo menos dos tipos de situaciones de or-den comercial en las cuales la NuevaLey no se aplicará: ciertos contratos conel Estado y los asuntos relacionados conla protección del consumidor.

A pesar de que en el Mensaje del Pre-sidente se señala que los contratos inter-nacionales para el sector público pue-den incluir estipulaciones de sujeción atribunales arbitrales22, otras disposicio-nes de la normativa chilena limitan estaapertura al arbitraje. Entre las limitacio-nes se encuentra los contratos de inver-sión extranjera regidos por el DL N°60023, contratos de operación petrolera

19 Véase artículo 1(3) de la Nueva Ley. Enla historia fidedigna de la Nueva Ley se haceconstar que: “no podría declararse internacio-nal una controversia que no tenga efectivamen-te algún elemento extranjero de cierta relevan-cia o contravenga normas de orden público,como por ejemplo, las relativas a la proteccióndel consumidor”. Informe de la Cámara..., (n.17), sección VI, comentario al artículo 1(3).

20 Así, se expande el contenido del artículo 3del Código de Comercio. Véase Mensaje, sección VI(2).

21 La historia fidedigna de la Nueva Leyconfirma esta limitación. Véase Informe de laCámara..., (n. 17), sección VI, comentario al ar-

tículo 34. En relación con disputas domésticas,existen materias que tienen que ser obligato-riamente resueltas por arbitraje, como parti-ción de bienes y diferencias entre socios deuna sociedad anónima. Véase artículo 227 delCOT. Por otro lado, hay cuestiones que por leyestá prohibido someter a arbitraje, como las pen-siones a hijos menores y las causas criminales.Véase artículos 229 y 230 del COT. Tambiénlos conflictos individuales de trabajo, según elfallo de la Corte Suprema del 18 de octubrede 1993, “Nelson Figueroa Escobar”, publica-do en “El arbitraje en la jurisprudencia chile-na”, arbitraje prohibido, conflictos laborales,en camsantiago.cl.

22 El Mensaje del Presidente hace referencia aD.L. 2.349 de 1978, el cual establece normas sobreContratos Internacionales para el Sector Públi-co. En efecto, el artículo 1 de dicha ley sí permitearbitrajes para el Estado de Chile y sus organis-mos, instituciones y empresas con ciertas limita-ciones. En contraste, la facultad del Estado y lasentidades estatales para someterse al arbitrajeno está cuestionada en jurisdicciones como Es-paña y Costa Rica. Ver artículo 2 de la ley 60/2003 de España y artículo 18 de la ley sobre Re-solución Alterna de Conflictos y Promoción dela Paz Social de Costa Rica.

23 El DL 600 establece el mecanismo vo-luntario de contrato de inversión extranjera que



311


y contratos con la Comisión Chilena deEnergía Nuclear24 y, además, contratos“sobre concesiones de bienes de uso pú-blico o de bienes fiscales”25. Para estoscasos mencionados, en la medida quela conducta del Estado llegue a consti-tuir una violación de un APPI, las em-presas particulares extranjeras podránrecurrir al arbitraje frente al CIADI uotro mecanismo previsto en el APPIrespectivo.

Por otro lado, el Mensaje del Presi-dente indica que la autonomía de la vo-luntad está limitada en lo que se refie-re a las infracciones reguladas por laley N° 19.496, que establece NormasSobre Protección de los Derechos delos Consumidores26. Según la mencio-nada ley, “consumidores” son “perso-nas naturales o jurídicas que en virtudde cualquier acto jurídico oneroso ad-quieren, utilizan o disfrutan, como des-tinatario final, bienes o servicios”27. Enesa ley no se define “destinatario final”;pero se puede pensar que no compren-de a personas que adquieren bienes oservicios para fabricar, producir, im-portar, construir, distribuir o comer-cializar bienes o servicios a terceros.

B. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Las tres características que resaltan dela Nueva Ley son:

1) la primacía de la autonomía dela voluntad de las partes,

2) el respeto al debido proceso y3) las limitaciones a la intervención

judicial.

B.1. La primacía de la autonomíade la voluntad de las partes

Se puede decir que la autonomía de lavoluntad es uno de los fundamentosbásicos en materia de arbitraje e im-

le permite al inversionista garantizar invaria-bilidad tributaria, repatriación del capital des-pués de un año y otras ventajas. Los contratosde inversión extranjera normalmente tienendomicilio en Santiago y son sujetos a la juris-dicción de los tribunales de Santiago de Chile.

24 Véase Jaqueline RENCORET MÉNDEZ yAlfredo HESS BUCHROITHNER, Análisis pormeno-rizado del DL 2349 de 28 de octubre de 1978, memoriapara optar al grado de licenciado en CienciasJurídicas y Sociales, Santiago, Universidad deChile, 1985; pp. 60-61. Las leyes mencionadasson el DL N° 1.809 y DL N° 1.557.

25 Véase el artículo 7 del DL 2.349. Sin em-bargo, la posterior ley de Concesiones de ObrasPúblicas permite y prevé un régimen según elcual se nombra una comisión conciliadora o, afalta de acuerdo, una comisión arbitral para“[l]as controversias o reclamaciones que se pro-duzcan con motivo de la interpretación o apli-cación del contrato de concesión o a que dé lu-gar su ejecución”. Véase artículo 36 de la ley deConcesiones de Obras Públicas, DS N° 900 (esteDS es el texto refundido, coordinado y sistema-tizado de la ley de Concesiones de ObrasPúblicas). Habrá que ver si se aplica la NuevaLey a estas comisiones arbitrales cuando lacontraparte del Estado sea una empresa extran-jera. También hay prohibición en relación conlas concesiones mineras. Véase fallo de la CorteSuprema del 21 de junio de 1990, en procesorol N° 1.109, caratulado “Soc. Legal Minera LaUnión de Tarapacá”, en Lexis-Nexis, N° 10987.

26 Mensaje del Presidente, sección VI(2). Ello serepite en el Informe de la Cámara..., (n. 17),comentario al art. 1(3).

27 Véase artículo 1 de la ley N° 19.496.


312


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iva plica que, a excepción de algunas nor-

mas obligatorias, la voluntad de las par-tes prima en el arbitraje28. Este princi-pio, en su sentido más amplio, se vetraducido en varios elementos de laNueva Ley, dentro de los cuales desta-can los siguientes:

a) La definición amplia de acuerdode arbitraje, sin requisitos forma-les que las partes puedan desco-nocer29. En efecto, el acuerdo dearbitraje tiene como único requi-sito constar por escrito; ni siquie-ra tiene que constar en un docu-mento, sino que puede resultar de

“un intercambio de escritos dedemanda y contestación en losque la existencia de un acuerdosea afirmada por una parte sinser negada por la otra”30.

El acuerdo de arbitraje puede te-ner la forma de una cláusula com-

promisoria o de un compromiso31

y puede existir por referencia.b) La constitución libre del tribunal

arbitral, sin limitaciones formales,incluyendo libertad para determi-nar el número de árbitros32, el pro-cedimiento para nombrar los ár-bitros33 y su nacionalidad34. A

28 Véase, por ejemplo, Horacio A. GRIGERA

NAÓN, “La función del arbitraje comercialinternacional”, DeCITA, N° 2, Ed. Zavalía, 2004.Conceptualmente, la primacía de este principiocorresponde a la escuela que sostiene que elarbitraje es de naturaleza contractual. Para aná-lisis sobre la naturaleza del arbitraje, ver, porejemplo, Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO, Arbi-traje, México, Ed. Porrúa, 2004, p. 12 y ss.;Thomas CLAY, L’Arbitre, Paris, Ed. Dalloz, 2001,pp. 33-37; Pierre LALIVE, “Les règles de conflitdes lois appliquées au fond du litige par l’arbitreinternational siégeant en Suisse”, Revue de l’ar-bitrage, N° 3, 1976, p. 157.

29 Véase artículo 7 de la Nueva Ley. Cabenotar que la ley N° 19.799 regula el uso de firmaselectrónicas en Chile, las cuales son permitidaspara efectos del artículo 7 de la Nueva Ley.

30 Véase artículo 7(2) de la Nueva Ley.

31 En general, la diferencia entre estos dosconceptos es que cuando se elabora el com-promiso la controversia ya ha surgido, mientrasque la cláusula compromisoria se refiere a dis-putas futuras. Pero en Chile la diferencia con-siste, más bien, en si se incluye la identificacióndel árbitro o los árbitros (o de la tercera perso-na con autoridad para nombrar al árbitro o ár-bitros). Para un desarrollo de la distinción entrecláusula compromisoria y compromiso en lalegislación chilena para arbitrajes domésticos,véase Patricio AYLWIN AZÓCAR, El juicio arbitral,4ª ed., Santiago, Fallos del Mes, 1982, p. 215 yss. También, Cristián CONEJERO ROOS, “The NewChilean Arbitration Law and the Influence ofthe Model Law”, 22 Journal of International Ar-bitration, 2, 2005, sección B.3.

32 Véase artículo 10 de la Nueva Ley queestablece: “A falta de acuerdo, el número serátres”. En las leyes española y mexicana, a faltade acuerdo, el número es uno. Véase artículo 12de la ley 60/2003 española y artículo 1.426 delCódigo de Comercio de México. Para arbitrajes do-mésticos en Chile, el número puede ser “dos omás”, lo cual no refleja la práctica moderna desiempre contar con un número impar de árbitros(incluyendo árbitro único). Ver artículos 231 y237 del COT y 630 y 641 del CPC. Aunque laLey Modelo no indica explícitamente que losárbitros han de ser un número impar, sí esta-blece que las decisiones han de tomarse pormayoría. Véase artículo 29 de la Nueva Ley.

33 Véase artículo 11(2) de la Nueva Ley(“Las partes podrán acordar libremente el pro-cedimiento para el nombramiento del árbitroo los árbitros [...]”).

34 Véase artículo 11(1) de la Nueva Ley(“Salvo acuerdo en contrario de las partes, la na-



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falta de acuerdo, y si los árbitroshan de ser tres, cada parte tienederecho a nombrar un coárbi-tro35. Además, no se imponen re-quisitos legales para ser árbitro,como el de ser abogado36.

c) Las normas procesales de libreelección por las partes y, en sudefecto, por el tribunal arbitral37.Esto permite, en la práctica, quecostumbres procesales de otras

latitudes se importen a los proce-sos arbitrales con sede en Chile.Por ejemplo, las partes puedenacordar que cada una designe aperito(s)38, que se puedan llevar acabo “contra-interrogatorios”39

de los testigos, y que se practiqueun discovery, aunque sea limita-do40. En la práctica internacional,se hace cada vez más común vercasos con pautas procesales co-

cionalidad de una persona no será obstáculopara que esa persona actúe como árbitro.”).Ver, también, artículo 2 de la convención dePanamá. Cabe notar lo que sucedió en un casointernacional CCI no publicado, entre parteschi-lenas y europeas, antes de la promulgaciónde la Nueva Ley. El lugar del arbitraje era San-tiago y el derecho de fondo era el chileno. Elpresidente del tribunal arbitral no ostentabala nacionalidad chilena y por ello fue recusadoante la CCI (se rechazó la recusación), invocan-do la disposición en la ley chilena que unabogado tiene que tener nacionalidad chilena.COT artículo 526; ver sección C.2 de esteartículo. Posteriormente, la parte deudora so-licitó la nulidad del laudo invocando las mismascausales de violación a las normas chilenas men-cionadas. El desenlace de estas gestiones nose sabrá, ya que las partes le dieron fin a lacontroversia por medio de una transacción.

35 En arbitrajes domésticos, las partes de-ben en principio acordar por unanimidad elnombramiento de todos los árbitros, lo cual eli-mina la importante oportunidad para cada partede designar un árbitro. Ver artículo 232 del COT.

36 La Corte Suprema se refirió a este puntoen su oficio N° 1.306 de 9 de julio de 2003 comoun posible problema para arbitrajes de derecho;pero la discusión en el Congreso concluyó quese debe respetar el principio de autonomía delas partes. Informe de la Cámara..., (n. 17), sec-ción VI, comentarios al artículo 11.

37 Ver artículos 19, 20, 24(1), 28(1) y 33 de laNueva Ley. El artículo 20 de la Nueva Ley per-mite a las partes escoger el lugar del arbitraje,

pero se recuerda que el articulo 1(2) limita laaplicación de la Nueva Ley a procesos llevadosa cabo en Chile (excepto las disposiciones delos artículos 8, 9, 35 y 36, como se mencionóanteriormente).

38 En Estados Unidos se estila que cadaparte nombre un experto para dar una declara-ción, otorgar testimonio y ser interrogado porla otra parte (“contra-interro-gado”) sobrepuntos de derecho o fácticos particulares. Parauna definición de perito bajo la ley federalestadounidense, véase Federal Rule of Evidence702. Estos peritos de las partes son adicionalesa los peritos que el tribunal arbitral puedenombrar según artículo 26 de la Nueva Ley.

39 Traducción libre del concepto cross-examination, que se refiere al interrogatorio quehace una parte a un testigo presentado por laotra parte en el juicio sin tener que someterdichas preguntas al tribunal previamente, conel fin de probar la veracidad del testimonio ode desarrollarlo, entre otros. Véase Federal Ruleof Evidence 611; Black’s Law Dictionary, 6ª ed.

40 En la práctica judicial estadounidense,discovery se refiere a los documentos, entrevistasjuradas, etc., que una parte puede solicitar de laotra para obtener información relacionada conel caso, con el fin de prepararse para el juicio.Véase Federal Rule of Civil Procedure 26; Black’sLaw Dictionary 6ª ed. En la práctica, el discoveryen casos de arbitraje es mucho más limitado delo que es en los Estados Unidos. Por ejemplo,todavía no se estila pedir archivos electrónicosni declaraciones juradas en arbitrajes, lo cual escomún en los Estados Unidos.


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iva mo las descritas anteriormente41.

Además, salvo acuerdo contrario,bajo la Nueva Ley se celebraránaudiencias orales42.

d) Las normas de Derecho aplica-bles al fondo de la controversiason elegidas por las partes43. Ladisposición pertinente prevé quea falta de acuerdo de las partes, eltribunal arbitral las determinaráde acuerdo con “las normas deconflicto de leyes que estime apli-cables”44. Cabe resaltar que otraslegislaciones, como la española ola peruana, le dan a los árbitros lafacultad de decidir las normas dederecho de fondo directamente,sin necesidad de aplicar normasde conflicto de leyes45. En todo

caso, la determinación de los ár-bitros está siempre limitada porsu obligación de decidir “con arre-glo a las estipulaciones del con-trato y tendrá en cuenta los usosmercantiles aplicables al caso”46.

e) El idioma del arbitraje puede serel que las partes acuerden47. Afalta de acuerdo, será el tribunalarbitral quien lo determine.

f) Finalmente, las partes puedensolicitarle al tribunal arbitral ha-cer constar una transacción queresuelva el litigio “en forma delaudo arbitral en los términosconvenidos por las partes”48.

Así, la Nueva Ley contiene varias nor-mas que se aplican sólo a falta de acuer-do de las partes. Esto significa que si las

41 Prueba de ello es la elaboración de la Guíade la Asociación Internacional de Abogados para laobtención de la prueba en arbitraje comercialinternacional (“IBA Rules on the Taking of Evi-dence in International Commercial Arbitra-tion”), la cual refleja una mezcla de escuelas pro-cesales. Véase texto en inglés en www.ibanet.org.

42 Véase artículo 24(1) de la Nueva Ley.43 Véase artículo 28(1) (“El tribunal arbitral

decidirá el litigio de conformidad con lasnormas de derecho elegidas por las partes comoaplicables al fondo del litigio. Se entenderá quetoda indicación del derecho u ordenamientojurídico de un Estado determinado se refiere,a menos que se exprese lo contrario, al derechosustantivo de ese Estado y no a sus normas deconflicto de leyes”).

44 Véase artículo 28(2) de la Nueva Ley.En Chile, véase Código de Derecho InternacionalPrivado; ver, además, artículos 12-21, 950 y 951del Código Civil, entre otros.

45 La vía directa, o voie directe, es un con-cepto adoptado por el árbitro suizo Pierre La-live para referirse al poder de los árbitros paraaplicar las normas de fondo que estimen razo-

nables, sin necesidad de aplicar las normasdomésticas o de Derecho Internacional Pri-vado que resuelvan conflictos de leyes. VéaseLALIVE (n. 28), pp. 156-185. Ver, también, ar-tículo 34 de la ley 60/2003 española y artículo117 de la ley peruana. En México, el artículo1.445 del Código de Comercio indica, en lo per-tinente, que los árbitros tomarán en cuenta“las características y conexiones del caso” paradeterminar el derecho de fondo.

46 Véase artículo 28(4) de la Nueva Ley.47 Véase artículo 22(1) de la Nueva Ley

(“Las partes podrán acordar libremente elidioma o los idiomas que hayan de utilizarseen las actuaciones arbitrales. Este acuerdo oesta determinación será aplicable, salvo queen ellos mismos se haya especificado otra cosa,a todos los escritos de las partes, a todas lasaudiencias y a cualquier laudo, decisión o co-municación de otra índole que emita el tribunalarbitral”).

48 Véase artículo 30 de la Nueva Ley. Estoes permitido también en arbitrajes institucio-nales. Ver, por ejemplo, artículo 26 del Regla-mento de Arbitraje de la CCI.



315


partes han indicado que quieren some-ter su arbitraje a las reglas de una insti-tución, dichas reglas se aplicarán comoparte del acuerdo entre ellas, por refe-rencia49. Si las partes han acordado unarbitraje ad hoc, todas las cuestiones nodeterminadas por ellas o por el tribunalserán reguladas por las disposicionescorrespondientes de la Nueva Ley.

Por último, la Nueva Ley disponeque los árbitros sólo tendrán poderesde amigable componedor cuando laspartes así lo dispongan explícitamen-te50. Ello refleja la práctica internacio-nal, en la cual la mayoría de los arbi-trajes son los llamados “de derecho”51.En cambio, en Chile se ha seguido unatendencia a escoger arbitrajes ante ár-bitros arbitradores52.

B.2. El respeto al debido proceso

Las disposiciones mencionadas en esteacápite son normas imperativas, de lascuales, las partes, no se pueden apar-tar. De esta manera, se asegura que lasmínimas expresiones del debido pro-ceso sean respetadas, sin atentar con-tra la flexibilidad ni la eficacia del arbi-traje.

El artículo 18 plasma la obligaciónprincipal de tratar a las partes de mane-ra equitativa: “[d]eberá tratarse a laspartes con igualdad y darse a cada unade ellas plena oportunidad de hacer va-ler sus derechos”. Este trato equitativose ve reproducido en las disposicionesreferidas al proceso. Así, el artículo 23establece el principio de que debe dehaber una demanda y una contesta-ción53. El artículo 23(2), impone el de-ber al tribunal a notificar a las partescon suficiente antelación de las audien-cias y actuaciones del proceso. Por últi-mo, el artículo 24(3) establece que am-bas partes deberán tener igual acceso ala prueba. También es obligatorio queambas partes puedan oír a los peritos

49 En otras palabras, las disposiciones fa-cultativas de la Nueva Ley serán reemplaza-das por las disposiciones respectivas del re-glamento en cuestión. Ver artículo 2(e) de laNueva Ley.

50 Ver artículo 28(3) de la Nueva Ley.51 Éstos incluyen el arbitraje mixto tal como

está definido en el Derecho chileno. Aunqueno hay estadísticas que confirmen este dato, esraro ver cláusulas arbitrales en contratos inter-nacionales que otorguen a los árbitros los po-deres de amigable composición. Ver W. Law-rence CRAIG, William PARK y Jan PAULSSON,International Chamber of Commerce Arbitration, 3ªed., New York, Oceana Publications, 2000, p. 351,citando a Eric LOQUIN, “L’amiable compo-sitionen droit comparé et internacional”, 1980, quienconstata en treinta y cinco casos que los poderesde amigable composición son otorgados másfrecuentemente en casos de tracto sucesivo queen contratos de corta duración. Ver, también,GONZÁLEZ DE COSSÍO (n. 28), p. 264.

52 Las estadísticas del CAM de la Cámarade Comercio de Santiago entre 1992 y 2005 re-

velan que un 75% de los casos contienen cláu-sulas que otorgan el poder de amigable com-ponedor a los árbitros.

53 La excepción es la rebeldía, en el artículo25(b) (cuando “el demandado no presente sucontestación con arreglo al numeral 1 del ar-tículo 23, el tribunal arbitral continuará las ac-tuaciones, sin que esa omisión se considere porsí misma como una aceptación de las alegacionesdel demandante”) y el artículo 25(c) (cuando“una de las partes no comparezca a una au-diencia o no presente pruebas documentales,el tribunal arbitral podrá continuar las actua-ciones y dictar el laudo basándose en las pruebasde que disponga”).


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iva nombrados por la otra o por el tribunal

arbitral, según lo dispone el artículo26(2). Es de notar que la Nueva Ley noimpone plazos para estas actuaciones.

La Nueva Ley destaca la importanciade la imparcialidad frente a las partes,aun, antes de la constitución del tribu-nal arbitral, con el deber de los árbitrosde “revelar todas las circunstancias quepuedan dar lugar a dudas justificadasacerca de su imparcialidad o indepen-dencia”54. Este deber se mantiene du-rante todas las actuaciones del proceso55,y la Nueva Ley prevé la recusación encaso de que se alegue que el árbitro noes imparcial o independiente56. Es denotar que una parte sólo puede recu-sar a un árbitro designado por ella “porcausas de las que haya tenido conoci-miento después de efectuada la desig-nación”57.

Por otro lado, los recursos con quecuentan las partes afectadas por algunaviolación al debido proceso son el recur-so de nulidad y la denegación de la eje-cución del laudo. El laudo se podrá anu-lar si la parte afectada prueba que ella

“no ha sido notificada de la de-signación de un árbitro o de lasactuaciones arbitrales o no hapodido, por cualquier otra razón,hacer valer sus derechos”58.

Un tribunal al cual se le ha solicitadoreconocer o ejecutar un laudo puededenegar dicha solicitud si una de las par-tes “no ha sido notificada de la designa-ción de un árbitro o de las actuacionesarbitrales o no ha podido, por cualquierotra razón, hacer valer sus derechos”59.Es de notar que los artículos que contie-nen estas dos disposiciones, además deser casi idénticos, también reflejan elcontenido del artículo V de la conven-ción de Nueva York. La corresponden-cia de estas normas tiene sentido, ya quedos comisiones de las Naciones Unidasfueron las que elaboraron, primero, laconvención de Nueva York y despuésla Ley Modelo, con el fin de ofrecer a lacomunidad internacional un sistema ar-mónico de arbitraje60.

Por último, cabe destacar un fenó-meno importante en el arbitraje inter-nacional, por lo menos institucional, yes participación de más de una parte

54 Ver artículo 12(1). Cabe mencionar queel Mensaje del Presidente indica que en el arbitrajeinternacional existe un “conjunto bastante es-tricto de normas éticas” y establece que “debeentenderse el concepto de recusación en senti-do amplio”, Mensaje, sección VI(7). Ver el artículo1 de la Guía de la IBA sobre Conflictos de Interés enArbitraje Internacional (“IBA Guidelines on Con-flicts of Interest in International Arbitration,”texto en inglés en www.ibanet.org).

55 Ver artículo 12(1) de la Nueva Ley.56 Ver artículo 12(2) de la Nueva Ley. Tam-

bién se puede rescusar a un árbitro si no poseelas cualificaciones convenidas por las partes.

57 Ver artículo 12(2) de la Nueva Ley.

58 Ver artículo 34(2)(a)(ii) de la Nueva Ley.59 Ver el artículo 36(1)(a)(ii) de la Nueva

Ley. Es de notar que aun cuando una parteesté en rebeldía en los términos del artículo25(b) y (c) de la Nueva Ley, los árbitros debentener el cuidado de seguir notificando a dichaparte de las actuaciones procesales.

60 Aun así, y debido a la naturaleza de laLey Modelo, las causales del artículo 34 sondisdistintas entre los países de la región. Parauna descripción de las distinciones, ver CONE-JERO ROOS (n. 14), pp. 279 y 280.



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como “demandante” o “demandada”61.En el arbitraje con pluralidad de partesel respeto al debido proceso incluye laigualdad de condiciones para designarárbitros62, poner especial atención cuan-do una de ellas está en rebeldía, tenercuidado en lo que refiere a la condenaen costas, entre otras cuestiones. LaNueva Ley chilena no contiene disposi-ciones para este tipo de arbitrajes63; perose puede garantizar el respeto al debidoproceso de todas las partes en un arbi-traje de este tipo haciendo una interpre-tación sensata de la Nueva Ley en suestado actual.

B.3. LAS LIMITACIONES

A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

La expresión contundente de estas li-mitaciones se encuentra en el artículo5, que reza: “En los asuntos que se ri-jan por la presente ley, no intervendráningún tribunal salvo en los casos en

que esta ley así lo disponga”64. En elacápite C.3, más adelante, se exponenlas dudas que subsisten en cuanto a laintervención judicial en los arbitrajesinternacionales que no están detalladasen la Nueva Ley. Sin embargo, las si-tuaciones en las cuales la Nueva Leypermite la intervención de los tribuna-les son pocas y son las siguientes:

i. En los casos en los cuales unaparte del acuerdo arbitral solici-ta al tribunal remitir el caso aarbitraje ante una cláusula de ar-bitraje válida65;

61 Este tipo de arbitraje ocupa alrededorde un 30% de los arbitrajes CCI, por ejemplo.

62 Para un análisis de este tema, ver Ber-nard HANOTIAU, “Complex, Multicontract, Mul-tiparty Arbitrations”, 14 Arbitration Interna-tional, 4, 1998, p. 369. Existe un caso de la Courde Cassation francesa que dio pie para una ri-ca discusión sobre la igualdad de las partes enel nombramiento de los árbitros: Siemens AGy BKMI Industriean Lagen GmbH v. DutcoConstruction Co., 1 Ch. Civ., 7 de enero de 1992(el llamado “caso Dutco”).

63 La ley 60/2003 española provee una dis-posición especial para la constitución del trib-unal arbitral en un caso de arbitraje con másde dos partes. Ver artículo 15(2) de la ley 60/2003 española.

64 El artículo 5 fue rechazado por un votode 56-17 en la Cámara de Diputados durante elprimer trámite constitucional. El Senado lo re-instituyó y la Cámara de Disputados lo apro-bó, haciendo la salvedad de que el mencionadoartículo no puede privar a la Corte Supremade sus deberes de superintendencia bajo el ar-tículo 79 de la CPR. El alcance de esta salvedadestá por verse y se analizará someramente másadelante.

65 Ver artículo 8(1) de la Nueva Ley (“Eltribunal al que se someta un litigio sobre unasunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje,remitirá a las partes al arbitraje si lo solicitacualquiera de ellas, a más tardar, en el momentode presentar el primer escrito sobre el fondodel litigio, a menos que se compruebe que dichoacuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución impo-sible”). En la discusión frente al Congreso, laCorte Suprema mostró preocupación porquehubiera “la debida correspondencia y armoníaentre el referido Artículo 8 y Artículo 36 delproyecto, puesto que cabe la posibilidad quese solicite en Chile la ejecución de un laudodictado en país extranjero mientras esté pen-diente ante un tribunal chileno la cuestión so-bre nulidad, ineficacia o imposibilidad de eje-cución del acuerdo de arbitraje, a que aludeArtículo 8”. Oficio de la Corte Suprema N° 1.306,9 de julio de 2003; oficio de la Corte Suprema,2 de diciembre de 2003. La Cámara de Dipu-


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iva ii. En los casos relacionados con el

nombramiento de los árbitros,cuando no hay acuerdo de partessobre el procedimiento o cuandoéste no se cumple66;

iii. En los casos relacionados a la re-cusación, cuando no hay acuerdode partes sobre el procedimientoo cuando éste no se cumple67;

iv. En los casos de cesación del car-go por parte de un árbitro, cuan-do haya desacuerdo entre laspartes en relación con las causa-les de cesación68;

v. En los casos en los cuales una delas partes interpone una excepciónde falta de competencia porque eltribunal arbitral ha excedido sumandato y éste se declara com-petente69;

vi. En los casos en los cuales el tri-bunal arbitral o una de las partespide “la asistencia de un tribunalcompetente de Chile para la prác-tica de pruebas”70;

vii. En los casos en los cuales una delas partes solicita la nulidad dellaudo71. En este apartado es don-de el legislador chileno incluyóuna modificación a la Ley Mode-lo, ordenando al tribunal compe-tente a colocar las peticiones denulidad de inmediato en tabla,para que gocen de preferenciapara su vista y fallo72. Dicha mo-dificación busca que las peticio-nes sobre nulidades se resuelvanen un plazo corto, de acuerdo conel objetivo de celeridad que per-sigue el arbitraje comercial73 y

viii. En los casos en los cuales se so-licita la ejecución de un laudo74.

Las funciones referidas a los puntosii. a v. señaladas precedentemente se-

tados estimó que no habrá conflicto dado queserá “el mismo Tribunal Supremo el que debe-rá resolver sobre los dos”. Informe de la Cáma-ra..., (n. 17), sección VI, comentario al artículo 8de la Nueva Ley.

66 Ver artículo 11(3) y (4) de la Nueva Ley.67 Ver artículo 13(1) y (3) de la Nueva Ley.68 Ver artículo 14(1) de la Nueva Ley.69 Ver artículo 16(3) de la Nueva Ley. El

artículo 16(1) señala el principio de kompetenz-kompetenz, mediante el cual se reconoce la facul-tad del tribunal arbitral de decidir sobre su com-petencia. Por ende, una parte que desee atacarla jurisdicción del tribunal arbitral constituidobajo la Nueva Ley debe presentar su objeciónal mismo tribunal arbitral, quien hará la deter-minación final sobre su propia competencia.Sin embargo, si la objeción es sobre el alcancede la competencia del tribunal arbitral, ladecisión de dicho tribunal arbitral podrá serrevisada por el presidente de la Corte de Ape-laciones correspondiente, según el mencio-nado artículo 16(3).

70 Ver artículo 27 de la Nueva Ley. La prác-tica de pruebas podría incluir, por ejemplo,las declaraciones de testigos, la confesión y lainspección personal por parte del tribunal. Ellose aplica aun para casos cuya sede sea fuerade Chile.

71 Ver artículo 34 de la Nueva Ley.72 Ver artículo 34(5) de la Nueva Ley.73 Sobre este asunto, vale la pena men-

cionar el hecho de que la Nueva Ley no disponenada sobre el plazo para laudar, como tampocolo hace la Ley Modelo. Al no haber disposi-ciones derogatorias en la Nueva Ley, se puedepreguntar si el plazo para arbitrajes inter-nacionales ad hoc en Chile debe ser el dispuestoen el artículo 235 del COT; es decir, de dosaños a partir de la aceptación del cargo por par-te del árbitro (a falta de acuerdo distinto entrelas partes).

74 Ver artículo 35 de la Nueva Ley



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rán ejercidas por el presidente de laCorte de Apelaciones correspondienteal lugar donde deba seguirse el arbitra-je, mientras que lo relativo al recursode nulidad será conocido y resuelto porla Corte de Apelaciones respectiva75.

Cuando la Corte de Apelaciones res-pectiva conozca de un recurso de nuli-dad contra un laudo arbitral a que seaplique la Nueva Ley, sólo podrá re-solverlo conforme a las siguientes seiscausales taxativas, cuatro de las cualesdeben ser alegadas y probadas por larecurrente y dos que pueden ser decla-radas de oficio76.

Según el artículo 34 (a) de la Nue-va Ley, el recurso de nulidad procedecuando una de las partes pruebe algu-na de las siguientes circunstancias:

i. La incapacidad de una de las par-tes para acordar una cláusulacompromisoria o la invalidez dela cláusula según el derecho apli-cable;

ii. La violación a las reglas del de-bido proceso;

iii. Que el tribunal arbitral haya fa-llado en ultra petita (con la posi-bilidad de una nulidad parcial);

iv. Una constitución del tribunal ar-bitral o un desarrollo del proce-so arbitral distinto a aquello queha sido acordado por las parteso que contravenga la Nueva Ley.

O cuando la Corte de Apelacionesrespectiva compruebe que:

i. Que, según la ley chilena, el ob-jeto de la controversia no seasusceptible de arbitraje77 o

ii. Que el laudo sea contrario al or-den público de Chile78.

Cabe mencionar también que, con-forme a la Nueva Ley una parte podrásolicitar a un tribunal ordinario la adop-

75 Ver artículo 6 de la Nueva Ley. Para losasuntos comprendidos del ii. al v., la autoridadmencionada no intervendrá en arbitrajes ins-titucionales cuyos reglamentos contengan dis-posiciones al respecto. Por otro lado, cabe no-tar que se ha cuestionado si es posible que elpresidente de la Corte de Apelaciones ratifiquela competencia de un tribunal arbitral bajo elartículo 16(2) de la Nueva Ley y después laCorte de Apelaciones sea llamada a decidirsobre un recurso de nulidad del laudo resul-tado del mismo proceso bajo el artículo 34(2)(a)(iii) de la Nueva Ley, sin violentar su indepen-dencia. Ver Matthew WEININGER y Ruth BYRNE,“New Chilean Arbitration Law”, Herbert SmithArbitration Briefing, marzo de 2005. Ver títuloXIX del CPC para las disposiciones relativas ala ejecución de laudos arbitrales.

76 Ver artículo 34 de la Nueva Ley. En Chileno se añadieron causales a la Ley Modelo, lo quebrinda certeza jurídica para el usuario. Existenjurisdicciones que incluyen causales adiciona-les para poder anular un laudo como, por ejem-plo, en Brasil y Costa Rica, donde se puede anu-lar un laudo si no es dictado dentro del plazoacordado por las partes. Ver artículo 67(a) dela ley sobre Resolución Alterna de Conflictosy Promoción de la Paz Social de Costa Rica.Para mayor detalle, ver CONEJERO ROOS (n. 14),pp. 280 y 281.

77 Ver sección A de este artículo.78 A veces el concepto de orden público se

confunde con la causal anterior, relativa a las ma-terias susceptibles de ser resueltas por arbitraje.Ver, por ejemplo, fallo de la Corte Supremadel 18 de octubre de 1993, caratulado NelsonFigueroa Escobar (“...en los conflictos indivi-duales del trabajo como es el caso que nospreocupa no es posible recurrir al arbitraje,aun cuando las partes voluntariamente preten-dan someter sus diferencias a este procedimien-to por el carácter de orden público de sus dispo-siciones”).


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iva ción de medidas cautelares antes de la

constitución del tribunal arbitral o, in-cluso, durante la substanciación delproceso arbitral79. No obstante, la mis-ma ley otorga esta facultad también altribunal arbitral, junto con la de exigirgarantías para ello, en su artículo 17.

Se ve, entonces que, salvo conta-das excepciones, el poder de decisiónfinal en relación con el proceso arbi-tral recae sobre las partes o sobre eltribunal arbitral. Es así como el tribu-nal arbitral es el juez de su propia com-petencia cuando ésta se cuestiona porsupuesta falta de validez o existenciade la cláusula, decide sobre el idiomay demás cuestiones de procedimientoa falta de acuerdo de las partes y hastapuede ordenar medidas cautelares.

C. CUESTIONES JURÍDICAS Y PRÁCTICAS

QUE SE PUEDEN PRESENTAR

EN LA APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY

Hay por lo menos cuatro cuestionesimportantes que pueden surgir en laaplicación de la Nueva Ley:

1) la confidencialidad del proceso,2) la nacionalidad de los abogados,3) la primacía de la Corte Suprema y4) la ejecución de decisiones que afec-

ten bienes en territorio chileno.Debido en parte a que la Nueva Ley

no contiene disposiciones derogato-rias80, es difícil aventurar acerca decómo van a interpretar los jueces lasnormas del Derecho chileno relacio-

79 Ver artículo 9 de la Nueva Ley.80 Es de notar que la Nueva Ley tampoco

contiene transitorio.

nadas con los aspectos anteriores y sidichas interpretaciones llevarán a unaaplicación deseable de la Nueva Ley.Por “aplicación deseable”, se entiendeque es la aplicación de la Nueva Leyque mejor cumpla el propósito de ga-rantizar que el arbitraje se ajuste a losestándares internacionales, haciendoprimar la autonomía de la voluntad,respetando el debido proceso y mini-mizando la intervención judicial a loscasos estrictamente necesarios.

C.1. Confidencialidad del procedimiento

Existe una cuestión de orden prác-tico que no está prevista en la NuevaLey: la confidencialidad del procedi-miento. Ni la Ley Modelo ni algunosreglamentos de las principales institu-ciones arbitrales internacionales81 con-tienen obligaciones para las partes y

81 Los reglamentos de arbitraje internacio-nal de la Corte Internacional de Arbitraje dela CCI y de la AAA no contienen disposicionessobre un deber de confidencialidad por laspar-tes. El Reglamento de Arbitraje de la LCIAsí incluye una disposición al respecto: “Salvoacuerdo por escrito expreso en contrario delas partes, éstas, como principio general, secomprometen a mantener la confidencialidadde todos los laudos dictados en el curso delarbitraje, así como la de toda la documentaciónobrante en el procedimiento y la de cualesquie-ra otros documentos presentados por otraparte litigante que no sean de dominio público,salvo y en la medida en que su revelación seaconsecuencia de la solicitud de una parte enejercicio de su legítimo derecho para perseguiro proteger cualquier derecho o ejecutar o re-currir cualquier laudo de buena fe ante unjuzgado competente o ante cualquier otra au-toridad judicial”. Ver artículo 30(1) del Regla-mento.



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los árbitros de mantener los procesosen secreto82. Sí es común encontrar laobligación de mantener las audienciascerradas a personas ajenas al proceso83

y el deber de confidencialidad por par-te de los funcionarios de la institución84.

Es así como lo que tradicionalmen-te se consideraba una ventaja del arbi-traje sobre la justicia ordinaria, la confi-dencialidad, no es absoluta y por esoquizá sea más correcto hablar de “pri-vacidad” que de confidencialidad85. Se-gún la Real Academia de la Lengua Es-pañola, ‘privado’ es aquello “[q]ue seejecuta a vista de pocos, familiar ydomésticamente, sin formalidad ni ce-remonia alguna”. Ello contrasta con lapublicidad y la formalidad de los pro-cesos judiciales. Por esta razón, si laspartes en un arbitraje en Chile deseanmantener la confidencialidad de las ac-tuaciones procesales y de los documen-tos, más allá de lo que ofrece el regla-mento institucional respectivo –si es el

caso–, es recomendable que lo dispon-gan en la cláusula arbitral o en un docu-mento distinto86. No obstante la facultadde las partes de pactar confidencialidad,operarán en todo caso ciertas excepcio-nes a ésta en razón de disposiciones le-gales que obligan a la publicidad87.

C.2. Nacionalidad de los abogados

Se ha manifestado cierta preocupaciónen relación con una norma en el COTsegún la cual “[s]ólo los chilenos po-drán ejercer la profesión de abogado.Lo dicho se entenderá sin perjuicio delo que dispongan los tratados interna-cionales vigentes”88. Esta disposicióndel COT fue declarada constitucionalpor la Corte Suprema en 199889. Ade-

82 El artículo 34 del Reglamento de Arbi-traje Comercial Internacional de la AAA impo-ne el deber de confidencialidad a los árbitros.Cabe notar que el artículo 24(2) de la ley 60/2003 española impone el deber de confiden-cialidad a las partes, los árbitros y, de ser el ca-so, las instituciones de la información que co-nozcan durante el proceso arbitral.

83 Ver, por ejemplo, artículo 21(3) del Re-glamento de Arbitraje de la CCI, artículo 30(2)del Reglamento de Arbitraje de la LCIA y ar-tículo 34 del Reglamento de Arbitraje Comer-cial Internacional de la AAA.

84 Ver, por ejemplo, artículo 6 del apéndiceI del Reglamento de Arbitraje de la CCI y ar-tículo 30(2) del Reglamento de la LCIA.

85 Para un desarrollo teórico y práctico ac-tual sobre este tema, ver, por ejemplo, GON-ZÁLEZ DE COSSÍO (n. 28), pp. 270 y ss.

86 En un arbitraje CCI, se podría incluiren el Acta de Misión, para también cubrir a losárbitros.

87 Por ejemplo, en algunas jurisdicciones,el deber que tienen las empresas que se transanen bolsa a anunciar a las entidades supervisorasque están involucradas en un proceso arbitral.En Chile, ver artículo 10 de la ley N° 18.045 deMercado de Valores.

También existe en Chile la siguiente obliga-ción: “Los expedientes fallados por árbitros oarbitradores se archivarán en la comuna o agru-pación de comunas donde se haya constituidoel compromiso, en el oficio del funcionario aquien correspondería su custodia si se hubieraseguido el juicio ante los tribunales ordinarios”.Ver artículo 644 del CPC. Está por verse si estaobligación persistirá para casos de arbitrajes in-ternacionales.

88 Ver artículo 526 del COT. El artículo520 del COT dispone: “Los abogados son per-sonas revestidas por la autoridad competentede la facultad de defender ante los Tribunalesde Justicia los derechos de las partes litigantes”.

89 Fallo de la Corte Suprema, Pedro CarlosTorres, 543-98, 28 de agosto de 1998, en Lexis


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iva más, la ley 18.120 requiere la represen-

tación de las personas ante “cualquiertribunal de la República, sea ordinario,arbitral o especial” por un abogado90.Dicha ley tiene una excepción para losllamados arbitrajes “en equidad”, encuyo caso sólo la primera presentaciónde una parte debe ser patrocinada porun abogado91.

Ahora bien, ¿qué sucedería en uncaso de arbitraje internacional con sedeen Chile donde los abogados de las par-tes son extranjeros? ¿Cuál suerte podríacorrer el laudo? Para declarar su nuli-dad, ¿podría la Corte de Apelacionesdecidir que la disposición del COT esde orden público, en el sentido de quelo prevé el artículo 34(2)(b)(ii) de laNueva Ley y decidir a favor de un re-curso de nulidad contra el laudo? Porotro lado, ¿sería posible que los aboga-dos que actúen en arbitrajes internacio-nales con sede en Chile enfrenten de-nuncias por violaciones de códigos deética profesional o por el ejercicio noautorizado de la profesión?92.

Estas inquietudes fueron planteadasen el Senado y, aunque no hubo con-clusión al respecto, es de notar que elMinistro de Justicia dijo que:

“aquí rige la ley orgánica cons-titucional sobre organización delos tribunales; un abogado ex-tranjero no podría litigar en Chi-le, a menos que con posteriori-dad se hicieran las adecuacioneslegales correspondientes”93.

Debido a que no existe una derogaciónexplícita de esta disposición en lo refe-rente a casos de arbitraje internacional,para una futura reforma, sería posibledilucidar esta cuestión identificando el

Nexis, N° 15473. En este caso, un abogado denacionalidad argentina revalidó su título deAbogado en la Universidad de Chile, rindiólos exámenes necesarios para obtener su li-cenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, yrealizó su práctica profesional, pero la CorteSuprema denegó su solicitud para que se leotorgara el título de abogado porque no erachileno, tal como lo requiere el artículo 526del COT. La Corte Suprema no acogió su re-curso de inaplicabilidad por inconstituciona-lidad bajo el artículo 19, números 2, 16 y 26.

90 Ver artículos 1 y 2 de ley 18.120.91 Ver artículo 2 de la ley 18.120.92 El artículo 9 de la ley 18.120 establece

que las partes, los funcionarios judiciales, losabogados y las asociaciones gremiales de abo-

gados pueden denunciar las infracciones. EnEstados Unidos, es posible en algunos estadosque un abogado pierda su licencia por ejerciciono autorizado de la profesión si el colegio deabogados chileno, por ejemplo, presenta unareclamación ante el colegio de abogados esta-dounidense respectivo.

93 Ver discusión de la Nueva Ley en elSenado, 15 de junio de 2003. Comentarios delos senadores Coloma y Parra y del ministrode Justicia Luis Bates. Por otro lado, al comen-tar el artículo 11(1) referido a los árbitros, seseñaló que: “...en el ámbito del arbitraje co-mercial internacional son las propias partes lasllamadas a decidir la calidad de el o los árbitrosque habrán de conocer y resolver una contro-versia. Se estimó que si éstas deciden que seaun abogado u otro profesional, el principio dela autonomía debe ser respetado”. Ver Informede la Cámara..., (n. 17), sección VI, comentariosal artículo 17. Si bien es cierto que no se rela-ciona específicamente con la nacionalidad delos abogados de la causa, una consecuencia ló-gica de esta postura podría llevar a aceptarque los abogados de las partes pueden ser ex-tranjeros.



323


espíritu de la norma del COT y el de laNueva Ley94.

Debido a que lo que se pretende esdesarrollar a Chile como centro de ar-bitrajes internacionales95, sería contra-producente que los jueces anulen lau-dos por el hecho de que en el procesoarbitral hayan participado abogados denacionalidades distintas a las chilenas.De todos modos, y hasta que no hayaclaridad sobre este asunto, las partesde un arbitraje internacional con sedeen Chile deberían siempre prever esteposible inconveniente e incluir aboga-dos chilenos en su representación a ma-nera de precaución.

C.3. La relación de la Nueva Leycon la Constitución y la superintendencia

de la Corte Suprema

Si bien excede el alcance de este estu-dio examinar el derecho constitucio-nal chileno aplicable al arbitraje96, esimportante mencionar que en princi-pio podría haber, a lo menos, tres re-cursos contra un procedimiento o laudoarbitral en Chile, además del recursode nulidad del artículo 34 de la Nueva

Ley, el recurso de queja97, el recursode inaplicabilidad por inconstitucionali-dad98 y el recurso de protección99. Ladecisión del Tribunal Constitucional100

que forma parte de la historia fidedig-na deja claro que estos tres recursosdeben de mantenerse para los arbitra-jes comerciales internacionales101. Es

94 Artículos 8-11 de la Declaración Univer-sal de Derechos Humanos de 1948. Ver textoen http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/dudh.htm.

95 Según el Mensaje, la Nueva Ley persiguepermitir que Chile ocupe un lugar destacadocomo centro de arbitrajes en el comercio inter-nacional, especialmente en el ámbito latino-americano. Mensaje, sección II.

96 La Nueva Ley es de rango de ley orgá-nica constitucional bajo el artículo 63 de la CPRdado que los artículos relevantes a derechosconstitucionales fueron aprobados como tales.

97 El artículo 79 de la CPR establece que ala Corte Suprema le corresponde la superinten-dencia directiva, correccional y económica detodos los tribunales de la nación. En este res-pecto, se encuentra la expresión de la super-intendencia de la Corte en el recurso de queja,el cual se puede interponer en contra de juecesy de árbitros. Ver artículo 545 del COT. Aunestá por verse si la jurisprudencia aceptará queel recurso de queja sea admitido en contra delas decisiones de los árbitros en arbitrajes inter-nacionales o si procederá en contra de las deci-siones de las Cortes de Apelaciones relativas ala nulidad de los laudos, o en ninguno de losdos casos (por considerarse subsumido dentrodel artículo 34 de la Nueva Ley).

98 El artículo 80 de la CPR establece elrecurso de inaplicabilidad por inconstitucionali-dad para casos particulares (sin efecto erga hom-nes). Mediante este recurso, una parte que iden-tifique una supuesta inconstitucionalidad en laaplicación de cualquier ley a su caso particular(siempre y cuando no haya cosa juzgada), puedesolicitar la inaplicabilidad de dicha ley.

99 Ver artículo 20 de la CPR.100 La nueva Ley fue aprobada con el quó-

rum necesario para una ley orgánica consti-tucional como requiere artículo 63 de la CPR.

101 Al decidir que la Nueva Ley era cons-titucional, el Tribunal Constitucional indicó queel alcance del artículo 5 de la Nueva Ley “debíadejar a salvo la facultad que a [la Corte Supre-ma] otorga el artículo 79 del a CPR... e igual-mente el recurso de inaplicabilidad por incons-titucionalidad de las leyes...”. Cuenta del oficiodel Tribunal Constitucional de fecha 31 deagosto de 2004, considerando decimosexto.También se indicó que se dejan a salvo “...las ac-


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iva poco probable que el Tribunal Consti-

tucional llegue a considerar que estosrecursos son renunciables102.

Sin perjuicio de lo anterior, el Men-saje establece que:

“el texto que se propone debeinterpretarse en forma de favo-recer la vigencia del arbitrajeinternacional en su mayor am-plitud para así apoyar el inter-cambio internacional”103.

Además, se llama a “los tribunales na-cionales a [...] inmiscuir lo menos posi-ble para lograr que la ley sea un éxito”104.

C.4. Ejecución de decisiones que afectenbienes en territorio chileno

Otro tema que puede presentar un de-safío para la práctica del arbitraje interna-cional en Chile es lo relacionado con la

acciones jurisdiccionales que contempla la Car-ta Política a favor de quienes puedan verseafectados en sus derechos fundamentales porla aplicación de esta ley”. Cuenta del oficio delTribunal Constitucional de fecha 31 de agostode 2004, considerando decimoséptimo. El co-mentario por la Cámara de Diputados a la NuevaLey deja claro que esta ley “no obsta a los recur-sos constitucionales”. Informe de la Cámara...,(n. 17), sección VI, comentario al artículo 5.

102 Ver dictamen Nº 895/131 de la ComisiónPreventiva Central del 20 de enero de 1994 (“lacláusula arbitral no puede contener disposicio-nes que atenten contra normas de Orden Público,como por ejemplo, suprimir el recurso de queja”).

103 Mensaje del Presidente, 10 de junio de 2003,sección V.

104 Informe de la Cámara de Diputados,discusión general. Palabras del señor Sergio Urre-jola, presidente del Colegio de Abogados.

ejecución de laudos105 y decisiones cuan-do ellas afecten bienes que se encuen-tren en territorio chileno. Esta cuestiónno es novedosa en virtud de la NuevaLey, por estar contenida en las Convencio-nes de Nueva York y de Panamá. La nue-va Ley la incluye en sus artículos 35 y 36.

¿Qué sucedería si una parte extran-jera busca ejecutar un laudo extranje-ro106 contra una parte chilena y por endeafectar sus bienes en Chile? ¿Qué ocu-rriría si se otorga una medida cautelaren contra de bienes situados en Chile?¿Podría sostenerse que el artículo 16 delCódigo Civil107 es de orden público, a la

105 Aunque la Nueva Ley no lo diga explí-citamente, se puede entender que el conceptode “laudo” incluye todo tipo de laudo y no sola-mente el laudo final. Ver, por ejemplo, el artículo2(iii) del Reglamento de Arbitraje de la CCI,según el cual “‘laudo’ hace referencia, entre otros,a un laudo interlocutorio, parcial o final”. (Eldestacado es nuestro). Vale la pena mencionarque el artículo 29 de la Nueva Ley dispone quelas decisiones deberán de tomarse por mayoría(a falta de acuerdo en contrario por las partes).En el régimen chileno para arbitrajes nacio-nales, si los árbitros no llegan a una mayoría, elacuerdo arbitral queda sin efecto. Ver artículos238 del COT y 631 y 640 y 641 del CPC.

106 Aunque la Nueva Ley no lo mencione,se entiende que estas disposiciones se refierena laudos extranjeros. Es preciso señalar que elartículo I de la convención de Nueva York inclu-ye “sentencias arbitrales que no sean considera-das como sentencias nacionales en el Estado enel que se pide su reconocimiento y ejecución”.Por lo tanto, es posible imaginar que un laudodictado en Chile pueda llegar a ser ejecutadocomo laudo extranjero (por ejemplo, cuandoinvolucre intereses puramente extranjeros).

107 El artículo 16 del Código Civil chilenoestablece lo siguiente: “Los bienes situados enen Chile están sujetos a las leyes chilenas aun-que sus dueños sean extranjeros y no residanen Chile.



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luz del artículo 36(1)(b)(ii) de la NuevaLey y el artículo V(2)(b) de la conven-ción de Nueva York? Si lo es, ¿cuál se-ría su alcance?

La jurisprudencia no da una respues-ta contundente a estas preguntas. En uncaso, la Corte Suprema denegó el exeq-uatur, entre otros, porque la solicitud era

“[...contraria a la jurisdicción na-cional, toda vez que se refiere abienes situados en el territorionacional que, según lo dispues-to en el artículo 16 del CódigoCivil, están sujetos a la ley chi-lena, esto es a la jurisdicción de lostribunales de este país, por lo quede accederse al exequatur sevulneraría una norma de ordenpúblico que obsta a la peticiónque se ha formulado”. (El des-tacado es nuestro)108.

No obstante, en un fallo más recien-te109, la Corte Suprema deja ver que la

restricción del artículo 16 del CódigoCivil se refiere, más bien, al derechode fondo110. Además de lo anterior, lahistoria fidedigna indica, al comentarel artículo 17 de la Nueva Ley (relativoa las medidas cautelares), que la posi-bilidad de que un tribunal arbitral or-dene medidas provisionales cautelareses consonante con

“...la dimensión internacionaldel litigio y con el mundo glo-balizado, que hace posible tras-ladar internacionalmente bienespara frustrar el resultado de laacción”111.

Cabe mencionar, por último, que tam-bién se encuentra en Chile casos deejecución exitosa de laudos extranje-ros, sin indicación alguna al artículo16 del Código Civil.

Esta disposición se entenderá sin perjuiciode las estipulaciones contenidas en los contratosotorgados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgadosen país extraño para cumplirse en Chile, searreglarán a las leyes chilenas”.

108 Corte Suprema, fallo N° 1934-99, del 17de noviembre de 1999, en LexisNexis, N° 16383.El caso se dio a raíz de un juicio penal en el ex-tranjero en el cual se solicitó el exequatur de unaorden de embargo sobre ciertos bienes de unimputado chileno residente en Argentina. Hu-bo un voto de minoría que indicó que la dispo-sición aludida no puede ser obstáculo para quese pueda hacer efectiva la responsabilidad eco-nómica del encausado, derivada de ilícitos pena-les.

109 Corte Suprema, fallo N° 868-2003, del 30de noviembre de 2004, en LexisNexis, N° 31529.

110 Para ello, los ministros interpretaronel artículo 16 del Código Civil junto con el ar-tículo 113 del Código de Comercio, el cual reza:“Todos los actos concernientes a la ejecuciónde los contratos celebrados en país extranjeroy cumplideros en Chile, son regidos por la leychilena, en conformidad a lo que se prescribeen el inciso final del artículo 16 del CódigoCivil.

Así la entrega y pago, la moneda en queéste deba hacerse, las medidas de toda especie,los recibos y su forma, las responsabilidades queimponen la falta de cumplimiento o el cumpli-miento imperfecto o tardío y cualquiera otro ac-to relativo a la mera ejecución del contrato, debe-rán arreglarse a las disposiciones de las leyesde la República, a menos que los contratantes hubie-ren acordado otra cosa”. (El destacado es nues-tro).

111 Informe de la Cámara..., (n. 17), secciónVI, comentario al artículo 17.


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iva D. CONCLUSIÓN

Para concluir, se hará referencia a lostres objetivos que, según el Mensaje delPresidente112, se persiguen con la promul-gación de la Nueva Ley, y en qué me-dida se podrían llegar a cumplir.

En primer lugar, se indica comouno de los propósitos el de ofrecer unmecanismo ágil de resolución de con-troversias para las pequeñas y media-nas empresas. A partir de ahora, estasempresas podrán insertar en sus contra-tos una cláusula arbitral con la certezade tener una normativa especial y mo-derna para ello cuando se involucrenen relaciones comerciales con empre-sas extranjeras. En ese sentido, la Nue-va Ley ofrece la posibilidad para las pe-queñas y medianas empresas chilenasde contar con un mecanismo ágil y ade-cuado en su propio país para resolversus disputas comerciales, sin gastos deviaje, entre otros gastos comunes en ar-bitrajes internacionales con sedes en Eu-ropa o los Estados Unidos, por ejemplo.

También se menciona el anhelo deconvertir a Chile en un centro de arbi-traje regional o internacional. La ma-nera en la cual la jurisprudencia vayainterpretando la Nueva Ley y su inte-gración con la normativa existente de-terminará en gran parte si Chile ha deconvertirse en un centro importante dearbitrajes internacionales. Dependerátambién del costo que implique paralas partes viajar a Chile, de cuánto sedesarrollen otros países de la región ins-tituciones y enlaces relacionados en eltema y de cuánto se preparen los abo-

gados y árbitros chilenos en la mate-ria, entre otras cosas113.

Por último, con la Nueva Ley sedesea dar seguridad jurídica en rela-ción con la multiplicación de cláusulasarbitrales en los contratos internacio-nales. Este objetivo se alcanzó en granmedida con el solo hecho de haber pro-mulgado la Nueva Ley, sobre todo porser ella prácticamente idéntica a la LeyModelo. Así, las partes contratantesque estén familiarizadas con el arbitra-je y lo prefieran para sus conflictos in-ternacionales sabrán exactamente quéesperar del régimen de arbitraje inter-nacional en Chile, desde el punto devista puramente legal.

Se celebra la promulgación de laNueva Ley con optimismo y con la espe-ranza de que en su aplicación los abo-gados, árbitros y jueces chilenos satisfa-gan el deseo de los chilenos de que estepaís sea ejemplar en el área de aperturacomercial en su más amplio sentido. Conla promulgación de la Nueva Ley, sepuede decir que se completa el cuadroque dibuja a Chile como un país amigodel comercio internacional. El arbitrajesigue al comercio y con un mecanismocomo el propuesto por la Nueva Leylos inversionistas tendrán mayor certe-za de que las reglas del juego son ver-daderamente modernas en Chile.

113 Para un análisis de América Latina comosede de arbitraje, ver Eduardo SILVA ROMERO,“América Latina como sede de arbitrajes comer-ciales internacionales”, Revista de Arbitragem eMediaçao, 1, 2004, p.88.112 Mensaje, sección II.



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REFORMA EN MATERIA DE FILIACIÓN.LEY N° 20.030

Francisco Herane VivesProfesor ayudante de Derecho CivilUniversidad Diego PortalesAbogado del Área Derecho Civil y FamiliaCorporación de Asistencia Judicial R.M.

I. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN

El día 5 de julio de 2005 fue publicadaen el Diario Oficial la ley N° 20.030 quemodifica el Código Civil en lo relativo ala exigencia de presentación de antece-dentes para dar curso a la demanda dereclamación de maternidad o paterni-dad, y a la valoración de los medios deprueba sobre el particular. Esta modi-ficación, hasta el momento, es la refor-ma más importante que ha experimen-tado el nuevo estatuto filiativo reguladoen el Código Civil luego de la dictaciónde la ley 19.585.

La ley que se promulgó el 26 deoctubre de 1998 introdujo un conjuntode normas que constituyeron un cam-bio radical en nuestro sistema legal yaque instauró, a diferencia de las leyesque le precedieron1, uno nuevo estatu-

to en materia de filiación. Hasta antesde del año 1998 uno de los principios

1 El Código Civil chileno promulgado en elaño 1855, distinguía en sus artículos 30° al 40°entre los hijos legítimos e ilegítimos. Los primeroseran los concebidos en el matrimonio verdade-ro o putativo de sus padres y a los legitimadospor el matrimonio de los mismos posterior a laconcepción, señalando que todos los demáseran ilegítimos. Estos últimos eran naturales o dedañado ayuntamiento o simplemente ilegítimos. Los

hijos naturales eran aquellos que habían obteni-do el reconocimiento de su padre, o madre, ode ambos, otorgado por instrumento público ycomprendía dentro de los de dañado ayunta-miento a los adulterinos, que eran los concebi-dos en adulterio, es decir, entre dos personasde las cuales una de ellas a lo menos, al tiempode la concepción, estaba casada con otra; losincestuosos, que eran los concebidos entre pa-dres que estaban uno con otro en línea rectade consanguinidad o afinidad (legitima o ilegíti-ma), o entre padres de los cuales el uno se ha-llaba con el otro en el segundo grado transver-sal de consanguinidad o afinidad (legitima oilegítima), o entre padres de los cuales el unoera hermano de un ascendiente del otro; y, a lossacrílegos, que eran los concebidos entre padresde los cuales alguno era clérigo de órdenes ma-yores o persona ligada por voto solemne decastidad en orden religiosa, reconocida por laIglesia Católica. El 16 de marzo de 1925 y el 19de diciembre de 1934 se publican en el DiarioOficial el decreto ley N° 328 y la ley N° 5.521, res-pectivamente, estas leyes modificaron levemen-te el estatuto filiativo, ya que introdujeron unapequeña reforma en relación con la filiación le-gítima y el ejercicio de la patria potestad, quepasaba a ser atribuida en forma subsidiaria a lamadre legítima. El 2 de diciembre de 1935 sepublica en el Diario Oficial la ley N° 5.750, queconstituye el primer avance en esta materia, ya


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Francisco Herane VivesAc

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iva que recogía la legislación, era el deno-

minado Filiación matrimonial fuertemen-te favorecida, según el cual las bases de

las relaciones filiales estaban dadas porla institución del matrimonio. Sin em-bargo, esta concepción, con el propó-sito de proteger el vínculo matrimo-nial, discriminaba arbitrariamente encontra determinados hijos, llegando,incluso, a establecer aquella odiosa dis-tinción entre hijos legítimos e ilegíti-mos. Este tipo de situaciones y otras, queno es el momento de recordar, termi-naron el 27 de noviembre de 19992.

La reforma introducida el año 1998,representa el cambio más trascendentey vital en materia de Derecho de Fami-lia y Sucesorio en nuestro ordenamien-to3. Éstas y otras expresiones fueron re-currentes producto del avenimiento delo que algunos llamaron el nuevo para-digma del Derecho de Familia. En ver-dad, este entusiasmo era absolutamentecompresible, pues no se podía des-conocer que el cambio que se introdu-cía con esta ley era el más significativoque había experimentado esta materiadesde la promulgación del Código Civil.

que reemplazó el inciso 1° del artículo 36° delCódigo Civil disponiendo que los hijos ilegítimoseran o naturales o simplemente ilegítimos, ysuprimió, de este modo, la calidad de hijos dedañado ayuntamiento derogando, en conse-cuencia, los artículos 37° al 40° del Código Civil ypermitió al hijo ilegitimo pedir alimentos enalgunas hipótesis. Si bien, esto constituyó unavance, aún no estaba en el legislador la ideade establecer el derecho a investigar tanto la pa-ternidad como la maternidad. Luego, y deescasa relevancia fueron las modificacionesintroducidas por la ley 7.612 del 21 de octubrede 1943, que al rebajar la mayoría de edad a los21 años el hijo ilegítimo sólo podía demandaralimentos a su padre o madre hasta cumplir lamayoría de edad, salvo que le afectará un im-pedimento físico, pues, en ese caso, revivía suacción. También esta ley estableció que el hijoilegítimo menor de 21 años cuya paternidad omaternidad hubiese sido reconocida volun-tariamente de acuerdo con los N°s 1 y 2 del art.280, debía contar con el asenso para el matri-monio del padre o madre que lo hubiere re-conocido, y si ambos lo hubieren reconocido yviviesen, con el padre. A falta del padre elconsentimiento lo debía dar su curador generaly a falta de éste el oficial del Registro Civil.Posteriormente, la ley 10.271 del 2 de abril de1952 mantuvo las distinciones de hijos legítimose ilegítimos, pero amplió el reconocimientovoluntario del hijo natural (espontáneo expresoo tácito, y provocado) e introdujo el reconoci-miento forzoso del hijo natural, modificandoal respecto los artículos 36° inciso 2°, 270° y271°, entre otros. Otra ley importante que mo-dificó algunas instituciones fue la ley 18.802 de9 de junio de 1989, pero en esta materia sólomodificó aspectos menores, como el tema de laautoridad paterna con el objetivo de hacer par-ticipar a la madre en las facultades de correccióny castigos moderados y dirigir la educación delos hijos, por una parte, y, por la otra, introdujotímidas reformas en lo que respecta a la patriapotestad, facultando a la madre para solicitar

su ejercicio en algunos supuestos como, porejemplo, si se le había confiado por el juez latuición de los hijos. Finalmente, las leyes 17.999y 19.089 de 3 de junio de 1981 y de 19 de octubrede 1991, respectivamente, perfeccionaron elreconocimiento voluntario expreso.

2 Carlos PEÑA GONZÁLEZ, “¿Hay razonesconstitucionales fuertes a favor de un estatutofiliativo igualitario?”, Instituciones modernas deDerecho Civil, Santiago, marzo 1996, pp. 140 a150. En este artículo, el autor citado señala demanera espléndida una serie de argumentosque podían ser esgrimidos en favor de un es-ta-tuto filiativo igualitario para los hijos en elordenamiento jurídico chileno.

3 Claudia SCHMIDT, Paulina VELOSO, Lafiliación en el nuevo Derecho Chileno, Santiago,Lexis Nexis, 2001, p. 10.



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REFORMA EN MATERIA DE FILIACIÓN. LEY N° 20.030

El nuevo estatuto filiativo reconocecomo principios inspiradores la igual-dad de los hijos, la supremacía del inte-rés superior del niño y el derecho a laidentidad.

Respecto a este último, se ha defi-nido como el conjunto de atributos ycaracterísticas que permiten individua-lizar a la persona en sociedad. Tam-bién se ha dicho que es todo aquello quehace que cada cual sea uno mismo yno otro. Esta identidad se despliega enel tiempo y se forja en el pasado desdeel instante mismo del nacimiento don-de se hallan sus raíces y sus condi-cionamientos, pero traspasando el pre-sente existencial4.

Las fuentes normativas de este de-recho a la identidad las podemos encon-trar en los artículos 7º y 8º de la Con-vención sobre los Derechos del Niño;en el artículo 18° de la convenciónAmericana sobre Derechos Humanosy también se encuentra recogido en elartículo 16° del pacto de Derechos Ci-viles y Políticos. Además, este derechoemana de la propia dignidad humanareconocida en el artículo 1° de la Cons-titución lo que ha permitido a algunosautores denominarlo un derecho cons-titucional implícito5.

En efecto, el legislador en la ley N°19.585 procuró dar cumplimento a es-tas exigencias internacionales y, de estemodo, concretizó el derecho que toda

persona tiene de conocer su identidad.Así, disposiciones tales como hacer pre-valecer la verdad real o biológica del nexofiliativo por sobre la verdad formal, elposibilitar la investigación de la pater-nidad o maternidad, la existencia de unatotal amplitud probatoria, el otorgar atri-buciones al juez para que indague enforma activa, de allí que las pruebaspueden ser decretadas de oficio o a peti-ción de partes; el reconocimiento de laspruebas biológicas y el establecimientode sanciones para aquellos que obsta-culizan la verdad filiativa, no son másque disposiciones que constituyen ma-nifestaciones explícitas de este derechofundamental.

Sin embargo, esto no fue suficiente.Algunos pensaron que este nuevo mar-co legislativo permitiría que un impor-tante número de personas podrían, efec-tivamente, conocer su origen, lo que setraduciría en el derecho efectivo de és-tas a acceder a una investigación judi-cial para saber quiénes son sus padres.Empero, esto no fue del todo así, puesla incorrecta interpretación que se hizoa algunas disposiciones, a mi entender,provocó que en muchas ocasiones es-tas normas, simplemente, quedarán enletra muerta, y que este renombradoderecho a la identidad, en más de unaocasión, se viera truncado.

Así, en el curso de estos años, sepudo percibir la existencia de ciertas fa-lencias que, en definitiva, han entorpe-cido el fin primordial perseguido poresta ley, cual es, el de garantizar la igual-dad entre los hijos y priorizar los inte-reses superiores de los mismos. En lapráctica, las acciones de reclamación depaternidad, en muchos casos, no han

4 Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho a laidentidad Personal, Buenos Aires, Editorial As-trea, 1992, pp .113 - 115

5 Alejandro GUZMÁN BRITO, El Derecho Pri-vado Constitucional de Chile, Valparaíso, 2001,pp. 263 - 264


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iva prosperado ante nuestros tribunales de

justicia, ocasionando con ello que mu-chas madres vean frustrada la posibili-dad de que la paternidad de sus hijosquede determinada y de perseguir lasresponsabilidades consecuentes6.

Lo anterior, motivó a un grupo desenadores7, mediante moción parlamen-taria, introducir un conjunto de modifi-caciones a algunos de los preceptos delCódigo Civil con la finalidad de corregiralgunos problemas que se verificaronen la práctica y así garantizar de mejormanera el derecho a la identidad.

II. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS

POR LA LEY N° 20.030

1. El reconocimiento provocado

El artículo 1° de la ley N° 20.030 dero-gó los incisos segundo, tercero y cuartodel artículo 188° del Código Civil. Es de-cir, puso término a la institución cono-cida como reconocimiento provocado.

Este tipo de reconocimiento consis-tía en una declaración de paternidad omaternidad emitida bajo juramento anteel juez, previa citación, provocada porel hijo o por el representante legal, opor quien le tiene a su cuidado, si aquéles incapaz.

Si bien la ley N° 19.585 mantuvoesta institución con el propósito de en-tregar otra posibilidad de reconocer al

hijo cuando no existía la voluntad ori-ginal de hacerlo, y así evitar un juicioordinario de lato conocimiento, esto nofue suficiente para mantenerla. Es más,el Senado en primer trámite constitu-cional de la ley, que ahora se comenta,intercaló un inciso nuevo al artículo188, precepto que, como dije, regulala gestión no contenciosa de citación aconfesar paternidad o maternidad.

El inciso propuesto tenía por objeti-vo dar la posibilidad al juez, que conocíade este tipo de reconocimiento, decre-tar la realización de pruebas pericialesbiológicas respecto de la persona quecitada a confesar paternidad o materni-dad manifestaba dudas sobre ésta.

Sin embargo, la propia comisión deConstitución, Legislación, Justicia yReglamento del Senado estimó que laalternativa propuesta por ambas cáma-ras en el procedimiento voluntario dereconocimiento de la paternidad o ma-ternidad era engorrosa y poco prácti-ca, ya que los exámenes periciales decarácter biológico sólo están dispues-tos para la hipótesis de que el citado adicha gestión manifieste dudas acercade su paternidad o maternidad. No obs-tante, si dicha persona se niega a talreconocimiento, obliga al interesado ainiciar el procedimiento contenciosocorrespondiente, regulado por las nor-mas del juicio ordinario, mientras noentre en vigencia la ley Nº 19.968, quecrea los Tribunales de Familia, con to-dos los inconvenientes que ello conlle-va. Este argumento, sumado al hechode que el nuevo procedimiento de fa-milia, que comenzará a regir en octu-bre próximo, que se caracterizará porsu brevedad, concentración y celeridad

6 Cámara de Diputados, Comisión Familia,Boletín, Nº 3.043-07, 8 de septiembre de 2004

7 Alberto Espina Otero, Rafael MorenoRojas, Jaime Naranjo Ortiz, Enrique Silva Cim-ma y José Antonio Viera-Gallo Quesney



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en el tratamiento de las acciones de fi-liación, no hacía razonable manteneresta segunda posibilidad de reconoci-miento.

2. Requisito de admisibilidaden las acciones de filiación

El artículo 1° de la ley N° 20.030 dero-gó el artículo 196° del Código Civil se-gún el cual:

“El juez sólo dará curso a la de-manda si con ella se presentanantecedentes suficientes que ha-gan plausibles los hechos en quese funda. Cuando no le dé cursopor este motivo, ordenara noti-ficar su resolución de oficio ypor receptor de turno a la perso-na contra quien se intentó la ac-ción”.

Esta norma, en su momento, generóalgún grado de discusión en la doctrinanacional. Por una parte, algunos quisie-ron ver en este artículo una exigenciaadicional para quien quisiera demandaren este tipo de juicios, llegando al extre-mo, en algunos casos, de sostener quese debía acompañar un escrito separa-do a la demanda que aportara elemen-tos probatorios que permitieran dar ungrado de certeza a los hechos denun-ciados8. Esto facilitó la interpretación

que al momento de presentar el libelosería necesario adjuntar algún medio de

8 René RAMOS PAZOS, Derecho de Familia,Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, vol.II, pp. 405 a 406. Este autor sostiene que: “estoes un aspecto fundamental en la ley. Constituyeun límite a demandas notoriamente infunda-das. Una norma muy semejante a ésta encontra-

mos en el artículo 127 del inciso 2° del CódigoCivil español: ‘El juez no admitirá la demandasi con ella no se presenta un principio de pruebade los hechos en que se funde’ El problemaque nos plantea la norma es lo que se debe en-tenderse por antecedentes suficientes que ha-gan plausibles los hechos en que se funda Nosparece que podrían acompañarse cartas quecontengan declaraciones que impliquen un gra-do de reconocimiento. Pensamos que la exhi-bición de un mandato dado al hijo para cumplirun encargo confidencial que suponga granconfianza podría ser de utilidad; el hecho dehaber obtenido el hijo una pensión de alimen-ticia en alguno de los casos del antiguo artículo280, creemos que deberá estimar como un ante-cedente suficiente para dar curso a la deman-da”. En el mismo sentido que el anterior, Her-nán CORRAL TALCIANI, “El control previo deadmisibilidad de la demandas en los juicios defiliación”, en RDJ, tomo XCVI, 1999, n. 3, enwww.microjuris.com, sitio visitado el 1 de agostode 2005. Este autor señala lo siguiente: “Ladelicada naturaleza de los juicios de filiación,que afectan tan fuertemente la identidad y laproyección social de las personas, hace razona-ble que se procure que sólo se proceda a laapertura de un proceso de esa índole cuandohaya indicios serios que permitan presumir queel demandante puede ver satisfecha su preten-sión con una sentencia favorable. La necesidadde resguardar la armonía y la estabilidad de losgrupos familiares ya constituidos así lo reco-mienda y aconseja. No parece prudente que seobligue a un padre o a una madre de familia asostener la defensa de un juicio de reclamacióno impugnación de la filiación para después deaños de larga tramitación obtener sentencia ensu favor, si la demanda era completamente in-fundada y desprovista de todo viso de verosimi-litud. La posibilidad de demandar la indemniza-ción de perjuicios en contra del demandantetemerario no constituirá en ningún caso pro-tección contra el terrible drama que puede sig-nificar el enfrentar este tipo de procesos. Porcierto, la desprotección en esta materia y la im-


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iva prueba específico que permitiera per-

suadir al juez que estas acciones no sepresentaban con la finalidad de perjudi-car la honra del demandado, sino que,simplemente, auscultar la verdaderaidentidad final. Por otra parte, se sostu-vo que el artículo 196 sólo tenía comoobjetivo evitar acciones con propósitososcuros o demandas temerarias, peroaquello en ningún caso implicaba exi-gir al demandante aportar, en ese mo-mento procesal, material probatorio9.En otras palabras, el juez sólo debíaadquirir la convicción que la demandaera seria, y ello se podía desprender delpropio escrito principal, analizando los

hechos, los datos aportados, las referen-cias y el historial presentado.

Nuestra escasa jurisprudencia seinclinó mayoritariamente por aquellatesis que exigía acompañar anteceden-tes probatorios en la demanda respec-tiva, ya que no fue extraño ver cómose rechazaban aquellas demandas queno contenían estas especies de proban-zas anticipadas, fotografías de la parejay el menor, cartas, pagos de cuentas et-cétera10.

punidad que se garantizaría a los eventuales de-mandantes, de no establecerse algún procedi-miento que vele por la seriedad inicial del juicio,constituiría un incentivo para la formulaciónde demandas con propósitos extorsivos. El de-mandado, a falta de herramientas legales paraevitar los perjuicios que la sola apertura del jui-cio le produciría, se vería prácticamente obli-gado a acceder a los requerimientos económi-cos que se le propongan a cambio del retiro dela demanda. La necesidad de evitar las deman-das indiscriminadas, sin fundamento o con pro-pósitos lucrativos, se hace más aguda cuandose pretende establecer como principio funda-mental del estatuto filiativo la libertad de inves-tigación de la paternidad o maternidad. La liber-tad de investigar la paternidad o maternidaddebe conciliarse con el principio de proteccióna la paz y a la estabilidad de las familias consti-tuidas. Una forma prudente es exigir, para pro-ceder a abrir un juicio formal de filiación quepuede producir efectos devastadores para losgrupos familiares ya consolidados, que se pro-ceda a controlar previamente la plausibilidad delas pretensiones que formula el demandante”.

9 SCHMIDT y VELOSO ( n. 3), pp. 141 a 152.En el mismo sentido, René ABELIUK MANASE-VICH, La filiación y sus efectos, Santiago, EditorialJurídica de Chile, 2003, tomo I, pp. 130 a 132.

10 Véase Leonor ETECHEBERRY COURT, “Co-mentarios de Jurisprudencia”, Revista Chilenade Derecho Privado, N° 1, Santiago, diciembre,2003, p. 285. El demandante en la ciudad deChillán ejerció acción de determinación defiliación no matrimonial en contra de IgnacioA.A.D, pidiendo que se declare su calidad depadre de su hija, la cual fue acogida a tramita-ción por el Segundo Juzgado de Chillán y re-chazó la excepción dilatoria del N° 6 del artícu-lo 303° del Código de Procedimiento Civil, opuestapor el demandado, fundado en que no se diocumplimiento a lo dispuesto en el artículo 196del Código Civil por no presentarse en la de-manda antecedentes suficientes que hicieranplausibles los hechos en que se funda. Dichosantecedentes eran el certificado de nacimientodel menor, la copia acompañada de la actua-ción judicial ante otro tribunal sobre citacióna confesar paternidad donde consta que el de-mandado negó la paternidad y una declaraciónjurada notarial de la propia demandante enorden a que el encausado es el padre de la me-nor. Apelada por éste, la Corte de Apelacionesde esa ciudad, el 30 de mayo de 2001, la revocóy en su lugar acogió la referida excepción, yno dio lugar a la tramitación de la demanda.En contra de esta última sentencia interlocu-toria, la demandante dedujo recurso de casa-ción en el fondo, el cual fue rechazado porconsiderarse que lo que se discutía era un he-cho y no un derecho y, además, por encontrarque no existían antecedentes suficientes que ha-



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De este modo, se comenzaron a pro-ducir situaciones que quedaban en laabsoluta indefensión. En efecto, no to-dos los hijos son fruto de relacionesamorosas prolongadas y publicas. Mu-chas veces existe tan sólo un encuen-tro sexual, respecto del cual, obviamente,no hay prueba escrita11. Esta situación,y la interpretación que se le dio a la nor-ma recién citada, parecen ser las razo-nes que llevaron al legislador a propo-ner la derogación del artículo 196 delCódigo Civil.

Ahora bien, lo anterior sin duda queva alentar aquellas posiciones que en-tendían esta norma como una forma deproteger la honra y dignidad de aque-llos injustamente demandados, pero aéstos se les deberá recordar que existenotras formas más adecuadas de protec-ción, principalmente, a través de dosmedios la condenación en costas, cuan-do el juez estime que no existió funda-mento plausible para litigar, situación deaplicación general en todo juicio o, bien,la indemnización de perjuicios previstaen el artículo 197 Código Civil para quienejerza una acción de filiación de malafe, o con el propósito de lesionar la hon-ra del demandado, y también existecomo medio de protección el secretorelativo en estas materias de familia.

3. Pruebas periciales biológicas

a) Valor probatorio de las pruebaspericiales biológicas y su valoración

Una tercera modificación significó elreemplazo del inciso segundo del artícu-lo 199 del Código Civil, que se refería lanegativa injustificada de una de las par-tes a practicarse el peritaje biológico porel actual inciso segundo que señala losiguiente “El juez podrá dar a estas prue-bas periciales, por sí solas, valor sufi-ciente para establecer la paternidad o lamaternidad, o para excluirla”.

El valor de la prueba pericial bio-lógica al amparo de la ley 19.585, seapreciaba conforme a las reglas de lasana crítica establecidas en el artículo425° del Código del Procedimiento Civil.

Sin perjuicio que la regulación deeste tipo de pruebas en nuestra legisla-ción constituyó una de las manifestacio-nes más importantes del derecho a laidentidad, ya que éstas son el vehículomás importante para el descubrimientode la verdad real, no siempre se pudocumplir con las finalidades perseguidaspor el legislador. Esto se debió, en granmedida, al valor que el juez podía darlea estas probanzas. No obstante, el gra-do de certeza que estas poseen, por ejem-plo, la prueba del ADN o DNA presentaun grado inclusión que oscila entre98,36% al 99,99%12.

La prueba pericial biológica no cons-tituía prueba completa por sí sola y per-mitía al juez que estaba conociendo deestos asuntos apreciarla conforme a lasreglas de sana crítica. Por tanto, se le

gan plausibles los hechos en que se funda. Enel mismo sentido, Corte Su-prema, 6 de marzode 2002, RDJ, tomo XIIX, N° 1, en www.micro-juris.com, sitio visitado el 1 de agosto de 2005,y Corte Suprema, 6 de di-ciembre de 2002,RDJ, tomo XIIX, N° 2, en www. microjuris.com,sitio visitado el 1 de agosto de 2005.

11 SCHMIDT y VELOSO (n. 3), p.152. 12 RAMOS PAZOS (n. 8), p. 409.


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iva confería al juez una cierta amplitud para

apreciarla que no se compadecía con elgrado de exactitud de esta prueba. Demodo que se podía dar la situación que,aun, en el caso que el examen de ADNarrojara un porcentaje de inclusión del99,99%, igualmente se fallara en contrade esta prueba, sin que configurara unvicio que pudiera anular el fallo. Estoque aparece como casi impensable, seprodujo en el Juzgado de Letras deQuilpué que, en los autos rol Nº 9.962,rechazó la demanda, no obstante que,el examen de ADN arrojó una probabi-lidad de paternidad del 99,9995%, encircunstancias que el Instituto MédicoLegal estima prácticamente probada lapaternidad con el 99,73%. Esto se pro-dujo, como dije antes, por que el exa-men de ADN no constituye plena prue-ba por sí sola.

Lo anterior parece ser una de lasmotivaciones que hizo concluir al legis-lador que la mejor forma para evitar estetipo de situaciones es que el juez puedaconsiderar la prueba de ADN por sí solacomo prueba suficiente para establecerla paternidad o maternidad o para ex-cluirla. Por tanto, esta nueva normativaautoriza dar al examen de ADN el va-lor de plena prueba, sin entrar a conje-turar al respecto, pues se trata de unexamen que no merece cuestionamientopor cuanto científicamente tiene un99,99% de certeza en relación con losresultados que arroja.

b) Negativa injustificada de unade las partes a practicarseel peritaje biológicoOtra situación que es necesaria desta-car, es lo que ocurre con la negativa in-

justificada de una de las partes a some-terse a peritaje biológico, que antes dela modificación que se comenta, confi-guraba una presunción grave, y que eljuez la debía apreciar en los términosdel artículo 426 del Código de Procedi-miento Civil. Hoy, en cambio, constitu-ye una presunción simplemente legal depaternidad o de maternidad. Así, el ac-tual inciso 3° y 4° del artículo 199 delCódigo Civil disponen que:

“La negativa injustificada de unade las partes a practicarse el exa-men hará presumir legalmentela paternidad o la maternidad, ola ausencia de ella, según corres-ponda.

Se entenderá que hay nega-tiva injustificada si, citada laparte dos veces, no concurre ala realización del examen”.

¿Qué ocurrió? En la mayoría de loscasos los jueces no seguían adelante conel proceso ante la negativa injustificadadel padre o madre a realizarse el exa-men de ADN, y el juicio de filiación,simplemente, quedaba detenido. Tam-bién, ocurrió que el solo hecho de negar-se a concurrir a practicarse la pruebapericial no era equivalente a establecerper se la paternidad y, por ende, se hacíaineficaz todo el esfuerzo desplegado porla demandante.

Esto se producía porque la negati-va sólo constituía una presunción gra-ve en contra del rebelde, pero la ley exi-gía, para poder darle el valor de pruebacompleta que tuviera los caracteres degravedad y precisión suficientes, enotras palabras, exigía otras probanzas



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que, como se dijo, en algunos casosno se contaba, y no se tenía por quécontar13.

Por lo anterior, si dicha negativa jus-tifica una sanción, ahora no es por lavía de forzar la deducción judicial, sinopor mandato directo del legislador. Demanera que se establece una presunciónsimplemente legal que altera de la car-

ga de la prueba, trasladando el onusprobandi al demandado. Esta idea se ajus-ta con mayor propiedad a los concep-tos relativos a las presunciones que con-sagra el artículo 47° del Código Civil.

Para evitar dudas, también se defi-nió lo que debe entenderse por negati-va injustificada, considerando que ocu-rre cuando citada la parte dos veces, noconcurre a la realización del examen.Para este efecto, las citaciones deberánefectuarse bajo apercibimiento de apli-carse la presunción.

4. Otras modificaciones introducidaspor la Ley N° 20.030

a) Desde el punto de vista de la ce-leridad del procedimiento, la leyN° 20.030 incorporó también lafacultad para el juez de recabarpor la vía más expedita posible,antes de citar a las partes a oír sen-tencia, los resultados de las peri-cias practicadas que no le hubie-ren sido informados. Ello porque,al ser una prueba tan determinan-te y habida consideración de lademora en la entrega de los resul-tados, especialmente por parte delServicio Médico Legal, debido alos escasos recursos con que cuen-ta, no parece lógico que el juezpueda emitir su fallo sin haberlosrecibido previamente.

b) Finalmente, se establece un nue-vo artículo 199 bis que mantieneconcordancia respecto al proce-dimiento que va a empezar a re-gir desde el 1 de octubre de 2005,y se modifica también la normadel 147 de Código Orgánico de Tri-

13 ETECHEBERRY COURT (n. 10), pp. 287- 288.La profesora Etecheverry cita un caso en elcual se produce la situación que se explica en eltexto. Se entabla demanda reclamación deestado civil de hijo no matrimonial en contrade C.J.A., para que se declare su calidad depadre no matrimonial de la menor C.S.J.V, lacual fue acogida a tramitación por el JuzgadoCivil de San Javier, fundada en las relacionesafectivas que mantuvo con el demandado hacedieciséis años. El demandado solicita que serechace la demanda argumentando que sóloconoce a la demandada por vivir en un pueblopequeño, pero que jamás ha mantenido rela-ciones con ella, y menos ha tenido una hija frutode esas supuestas relaciones. Como medios deprueba la demandante acompaña fotografíasde la pareja, declaraciones de testigos, rinde prue-ba confesional y solicita se practique al deman-dado la prueba de ADN. El demandado se niegaa someterse al examen solicitado, pues nuncaha tenido relaciones sexuales con la demandan-te; por lo cual a solicitud de la demandante seda por configurada la presunción grave en con-tra del demandado, prevista en el artículo 199inciso 2° del Código Civil. El juez de primera ins-tancia rechaza la demanda de autos, argumen-tando que la prueba rendida, apreciada de acuer-do con las reglas de sana crítica, no dan poracreditadas las afirmaciones señaladas, y res-pecto a la presunción del artículo 199 inciso 2°,señala que tanto la notificación para el retirodel oficio conductor como el retiro mismo, nofueron efectuadas en forma personal al y porel de-mandado, lo que a su juicio impide que seconstituya en plena prueba, ya que no tiene loscaracteres de gravedad y precisión suficientes.


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iva bunales, al cual se le agrega un

inciso final, donde señala que se-rá juez competente para conocerde las acciones de reclamaciónde filiación, contempladas en elpárrafo 2º del título VIII del libroI del Código Civil, el del domici-lio del demandado o demandan-te, a elección de este último.

III. CONCLUSIÓN

Estas modificaciones no son más queuna confirmación de los principios queinspiraron el nuevo estatuto filiativo delaño 1999, y permitirán corregir situa-ciones que nuestra práctica legal atenua-ban.

Ahora bien, el hecho que se hayaeliminado la exigencia que las deman-das de determinación de filiación con-tuvieran antecedentes suficientes quehicieran plausibles los hechos en quese fundan, el otorgar el valor de prue-ba completa a la prueba pericial biológi-ca y darle el carácter de una presun-ción simplemente legal a la negativainjustificada de someterse al peritaje pe-ricial, sin duda que van a poner térmi-no a algunas situaciones injustas queocurrieron en la práctica legal. Pero, per-mitirán, además, contribuir a que nues-tra jurisprudencia sea más uniforme enestas materias, que es sumamente im-portante atendido los derechos que es-tán en juego en estas acciones.

Finalmente, es de esperar que estasmodificaciones sean las necesarias paraque efectivamente el nuevo estatuto fi-liativo, que nació en el año 1998, puedacumplir con todas las expectativas que

generó al momento de su dictación y,que, hasta hoy, sólo se han cumplidoen parte.

IV. TEXTO DE LA LEY N° 20.030

Teniendo presente que el H. CongresoNacional ha dado su aprobación al si-guiente proyecto de ley:

“ARTÍCULO 1º.- Introdúcense lassiguientes modificaciones alCódigo Civil:

1.- Deróganse los incisos se-gundo, tercero y cuarto del ar-tículo 188.

2.- Derógase el artículo 196.3.- Reemplázase el inciso se-

gundo del artículo 199 por lossiguientes incisos, nuevos:

‘El juez podrá dar a estaspruebas periciales, por sí solas,valor suficiente para establecerla paternidad o la maternidad,o para excluirla.

En todo caso, el juez reca-bará por la vía más expedita po-sible, antes de dictar sentencia,los resultados de las pericias prac-ticadas que no hubieren sido in-formados al tribunal.

La negativa injustificada deuna de las partes a practicarseel examen hará presumir legal-mente la paternidad o la mater-nidad, o la ausencia de ella, se-gún corresponda.

Se entenderá que hay nega-tiva injustificada si, citada la par-te dos veces, no concurre a larealización del examen. Para este



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efecto, las citaciones deberánefectuarse bajo apercibimientode aplicarse la presunción seña-lada en el inciso anterior’.

4.- Agrégase el siguiente ar-tículo 199 bis, nuevo:

‘Artículo 199 bis.- Entabla-da la acción de reclamación defiliación, si la persona deman-dada no comparece a la audien-cia preparatoria o si negare omanifestare dudas sobre su pa-ternidad o maternidad, el juezordenará, de inmediato, la prác-tica de la prueba pericial bioló-gica, lo que se notificará perso-nalmente o por cualquier medioque garantice la debida informa-ción del demandado.

El reconocimiento judicialde la paternidad o maternidadse reducirá a acta que se subins-cribirá al margen de la inscrip-ción de nacimiento del hijo ohija, para lo cual el tribunal re-mitirá al Registro Civil copiaauténtica’.

ARTÍCULO 2º.- Agrégase elsiguiente inciso final al artículo147 del Código Orgánico deTribunales:

‘Asimismo, será juez com-petente para conocer de las ac-ciones de reclamación de filia-ción contempladas en el Párrafo2º del Título VIII del Libro I delCódigo Civil el del domiciliodel demandado o demandante,a elección de este último’.

ARTÍCULO 3º.- Suprímese,en el número 9 del artículo 8ºla ley Nº 19.968, que crea los

Tribunales de Familia, la fraseantecedida de una coma (,) ‘in-cluyendo la citación a confesarpaternidad o maternidad a quese refiere el artículo 188 delCódigo Civil’.

ARTÍCULO TRANSITORIO.- Lasdisposiciones contenidas en estaley comenzarán a regir a partirde su publicación en el DiarioOficial, sin perjuicio de las re-glas especiales que a continua-ción se señalan.

Las citaciones a confesar pa-ternidad ya interpuestas en losJuzgados de Letras de Menores,al momento de la entrada en vi-gencia de esta ley, seguirán sien-do conocidas de acuerdo al pro-cedimiento vigente a su inicio,hasta su sentencia de término.

En tanto no entren en fun-cionamiento los Juzgados deFamilia creados por la ley Nº19.968, el ejercicio de las accio-nes de reclamación e impugna-ción de filiación se someterá alas siguientes reglas:

a) Se sujetará al procedi-miento ordinario, sin los trámi-tes de réplica y dúplica. Las ape-laciones que se deduzcan encontra de las sentencias definiti-vas o interlocutorias que ponentérmino al juicio o hacen impo-sible su continuación, gozaránde preferencia para figurar entabla y en su vista y fallo.b) Para efectos de lo dispuestoen el artículo 199 del Código Ci-vil, el juez recabará por la víamás expedita posible, antes de


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iva citar a las partes a oír sentencia,

los resultados de las pericias prac-ticadas que no hubieren sido in-formados al tribunal.

c) Las causas ya radicadasen los Juzgados Civiles al mo-mento de la entrada en vigen-cia de esta ley se someterán alas dos reglas anteriores, en tan-to el estado procesal en que seencuentren lo permita.

Lo dispuesto en el artículo199 bis del Código Civil regiráa partir de la entrada en funcio-namiento de los Juzgados deFamilia creados por la ley Nº19.968”.

Habiéndose cumplido con lo esta-blecido en el Nº 1º del Artículo 82 dela Constitución Política de la Repúbli-ca y por cuanto he tenido a bien apro-barlo y sancionarlo; por tanto promúl-guese y llévese a efecto como Ley dela República.

Santiago, 24 de junio de 2005.- RI-CARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente dela República.- Luis Bates Hidalgo, Mi-nistro de Justicia.- Cecilia Pérez Díaz,Ministra Directora del Servicio Nacio-nal de la Mujer.

Lo que transcribo a Ud. para suconocimiento.- Saluda atentamente aUd., Jaime Arellano Quintana, Subse-cretario de Justicia.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL

CÓDIGO CIVIL EN LO RELATIVO A LA EXI-GENCIA DE PRESENTACIÓN DE ANTECEDEN-TES PARA DAR CURSO A LA DEMANDA DE

RECLAMACIÓN DE MATERNIDAD O PATER-NIDAD Y A LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS

DE PRUEBA SOBRE EL PARTICULAR

El Secretario del Tribunal Consti-tucional, quien suscribe, certifica queel Honorable Senado envió el proyec-to de ley enunciado en el rubro, apro-bado por el Congreso Nacional, a finde que este Tribunal ejerciera el con-trol de constitucionalidad respecto delos artículos 2º y 3º, del mismo, y porsentencia de 1 de junio de 2005, dicta-da en los autos rol Nº 445, los declaróconstitucionales.

Santiago, 3 de junio de 2005.- Ra-fael Larraín Cruz, Secretario.



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RENÉ RAMOS PAZOS, De las obli-gaciones, Santiago, LexisNexis,2004, 571 PP.

El profesor de la Universidad de Con-cepción René Ramos Pazos ha reedita-do, por LexisNexis, su conocido y muyútil manual de Derecho de Obligacio-nes. Se echa en falta, sí, la presentaciónque acompañaba a la edición de 1999(Santiago, Editorial Jurídica de Chile),que clarificaba el hecho de tratarse deun manual destinado, principalmente,para el estudio de los alumnos. Esta fun-ción la cumple a cabalidad, y en enho-rabuena incrementa la bibliografía bá-sica de los cursos de Derecho Civil.

La exposición de los contenidos seajusta, en líneas generales, a los pro-gramas tradicionales de enseñanza, conla salvedad, ya notada en la edición an-terior, de incluir las obligaciones dine-rarias en un apartado específico, separán-dola de la avaluación legal de perjuicios.Pensamos que es acertada dicha pro-puesta sistemática, puesto que este tipode obligaciones tiene un carácter pe-culiar, que amerita un estudio diferen-ciado. Por lo pronto, la misma natura-leza jurídica del objeto sobre el querecaen es problemática. En efecto, eldinero es acaso tan sólo una medida

de valor de las cosas o, por el contra-rio, acaso una cosa en sí misma, auncuando incorporal. Por lo demás, lossustitutos del dinero, sea en tanto me-dida de valor o en cuanto cosa valiosaen sí, abundan en el tráfico cambiarioactual, con lo cual se amplía su capaci-dad fungible, a riesgo de desfigurar aeste complejo objeto jurídico. De igualmanera, en las obligaciones dinerariasestá presente con importancia palma-ria la dificultuosa relación entre el trans-curso del tiempo y el incumplimientode las obligaciones.

En esta reedición hay algunas mo-dificaciones menores respecto de la ver-sión de 1999, por ejemplo, a propósitode la voluntad unilateral como fuentede obligaciones, en que se expone latesis de Daniel Peñailillo, que la equipa-ra a la oferta –requerida, por tanto, deaceptación– (Obligaciones. Teoría generaly clasificaciones, Santiago, Editorial Jurí-dica de Chile, 2003) o, bien, a propósi-to de la distinción entre obligaciones demedio y de resultado, en que incluye lajurisprudencia reciente que niega talcategoría en nuestro medio, y las con-clusiones de Alejandro García que sí laacepta (Responsabilidad civil contractual.Obligaciones de medio y de resultado, San-tiago, Conosur, 2002).


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RecensionesRec

ensi

ones También hay un esfuerzo de actuali-

zación jurisprudencial en los apartadosreferidos a la resolución por incumpli-miento de poca monta y a la caduci-dad convencional, y actualización bi-bliográfica en la asimilación de la culpagrave al dolo, al incluir el artículo per-tinente de Cristian Banfi (en RChD, vol.27, Nº 2, pp. 291-330). Mención apar-te merece el párrafo destinado a las clasesde perjuicios derivados del incumpli-miento de contrato, en que la necesariaexigencia de puesta al día, en atencióna las nuevas conceptualizaciones deldaño moral, no considera la principalobra de referencia en nuestro medio,cual es el tratado de Carmen Domín-guez sobre esta materia (Editorial Jurí-dica de Chile, 2000). Del mismo mo-do, un esfuerzo mayor de actualizaciónpudo haber incluido expresamente lasreflexiones de Jorge Baraona sobre laobjetivación de la culpa contractual (RChD,vol. 24, Nº 1, pp. 151-77).

No obstante, las adiciones que ellibro contiene, en lo sustancial se tratadel mismo manual de 1999, bien es-tructurado, claro y pedagógico. En esteaspecto, fue acertado sacar las citas yreferencias del texto principal, para lle-varlas a pie de página, ganando conello esta reedición mayor facilidad ensu lectura. Aunque ingrato, es necesa-rio hacer notar que la edición adolecede algunas erratas, sin considerar lafalta de uniformidad en el sistema decitas.

Dado el importante desarrollo doc-trinario que ha tenido el Derecho deObligaciones en los últimos decenios,y su cristalización en profundas refor-mas legislativas, como la experimen-

tada por el BGB, sería oportuno queun profesor, de la experiencia del au-tor, ofreciere, al menos, una pinceladade tales transformaciones, para que losalumnos desde ya se formen una ideadel panorama comparado. En ese sen-tido, referencias más actualizadas a ladogmática alemana, a propósito de lacreciente importancia de la buena fe, ala dogmática italiana y sus aportacionesen el ámbito cambiario, a la dogmáti-ca francesa y su fuerte cuestionamientoa la existencia de una responsabilidadcontractual, o alguna alusión al análi-sis económico del Derecho o, incluso,a las nuevas propuestas sistemáticas –queunifican los sistemas de responsabili-dad– a nuestro juicio, podrían ser inclui-das en una nueva versión –que alenta-mos y que de seguro llegará– sin quepor ello se desnaturalice su carácter pro-pedéutico.

De igual modo, obras de Díez-Pi-cazo (Fundamentos de derecho civil patri-monial. Las relaciones obligatorias, Madrid,Civitas, 1996, vol. 2); de Dieter Medicus(Schuldrecht I: Allgemeiner teil, München,Beck, 2000; Schuldrecht II: Besonderer teil,München, Beck, 1999; hay traduccióncastellana de la edición de 1981: Tratadode las relaciones obligacionales, Barcelona,Bosch, 1995); de Jean Carbonnier (Droitcivil. Les obligations, 20ª ed., Paris, Puf,1996, t. 4) o de Geneviève Vinney (“Lesobligations”, en J. Ghestin (director),Traitè de droit civil, Paris, LGDJ, 1988,vol. 5); o, de entre nosotros, el mismotratado de Carmen Domínguez ya alu-dido, o el estudio de Baraona sobre elretraso en el cumplimiento de las obli-gaciones (Dikynson, 1998), son textosque podrán enriquecer el acervo biblio-


Recensiones

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gráfico en una obra sobre Derecho deObligaciones.

Con todo, tales omisiones no em-pañan en absoluto el valor de este libroque, como manual de estudio, continua-rá prestando una enorme utilidad en elaprendizaje del Derecho de Obligacio-nes en nuestras facultades jurídicas.

IAN HENRÍQUEZ HERRERA

MARÍA TERESA ALONSO TRAVIESA,El problema de la concurrencia deresponsabilidades. Perspectivas delderecho chileno, tesis para optar algrado de licenciada en Derecho,por la Pontificia Universidad Ca-tólica de Chile. Profesora guía, Car-men Domínguez Hidalgo* .

La pregunta respecto a la concurrencia–frecuente, y erróneamente denomina-da cúmulo u opción– de responsabili-dades refiere a la superposición de lasreglas contractuales y extracontractua-les respecto de un mismo hecho daño-so. ¿Qué sucede entonces cuando el in-cumplimiento de un contrato constituyea la vez un delito o cuasidelito civil? Enun régimen de responsabilidad dual

como el chileno, el español o el fran-cés, ésta es, desde luego, una preguntaacuciante. Y como tantas otras pre-guntas acuciantes, carecía de un trata-miento sistemático y serio por parte dela dogmática civil chilena. Hasta ahora.

Doña María Teresa Alonso Travie-sa, en su tesis de grado ha contribuidodecididamente a saldar una de las múl-tiples y cuantiosas deudas de la dog-mática civil de este país: el problemade la concurrencia.

En este breve comentario me inte-resa nada más explicar por qué estaobra debería ser de consulta obligadapara cualquier abogado que litigue ensede civil, para cualquier profesor deDerecho Civil o de Procesal Civil y,en fin, para cualquier juez que se veaenfrentado a los problemas que rodeana la concurrencia de responsabilidades.

¿Por qué? En primer lugar, por laerudición que muestra la autora res-pecto al tema, lo fluido de su diálogocon la escasa doctrina nacional y bue-na parte de los autores relevantes delDerecho francés, español y argentino.En segundo, porque como pocas obrasen Chile examina las aristas jurispru-denciales del problema, informandoacabada y sistematizadamente el trata-miento que ha recibido el tema en co-mento por parte de nuestros tribunalessuperiores. En tercer lugar, porque setrata de un trabajo que se apega concelo a la mejor tradición del oficio aca-démico, tanto en la forma como en elfondo. Respecto de la forma, ademásde un aparato de citas portentoso parauna obra de esta naturaleza, doña Ma-ría Teresa logra organizar una tesis queen forma ordenada y sistemática abor-

* En este comentario se ha prescindido decitas a las páginas de la tesis en comento. La razónes que dicha obra se encontrará disponible alpúblico a través de una publicación de Lexis-nexis. Como es de suponer, la numeración delas páginas será diversa a la versión que co-mento a continuación, la indicación de éstas noprestaría demasiada utilidad al lector.


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ones da –hasta donde yo soy capaz de juz-

gar– los principales problemas que cir-cundan a la concurrencia, incluyendolos procesales, respecto de los cualeslos profesores de Derecho Civil sole-mos manifestar cierta alergia. En cuartolugar porque es un trabajo inteligente;porque la autora no sólo trabajó sinoque pensó, y lo hizo bien.

El problema de la concurrencia de res-ponsabilidades. Perspectivas del derecho chi-leno comienza en los antecedentes ge-nerales del tema. Aquí, la tesista seocupa de aislar conceptualmente el pro-blema, enfatizando las múltiples discre-pancias terminológicas y reformulan-do el problema como uno de supuestosfronterizos de la calificación jurídica deldaño en sede civil y de unidad o duali-dad de acciones en sede procesal. Acontinuación, se detiene sobre el pro-blema terminológico del tema que laocupa, explicando por qué ni la expre-sión “cúmulo” ni el término “opción”capturan adecuadamente la fisonomíadel problema, sugiriendo, en cambio,las locuciones “concurrencia”, “concur-so”, “conjunción” o “yuxtaposición” deresponsabilidades” que evidenciaríancon mayor precisión la causa del pro-blema: un daño que puede recondu-cirse o dos regímenes indemnizatoriosdiversos. Junto con lo anterior, el pri-mer capítulo se detiene en la que, hastadonde llegan mis noticias, es la carac-terización más completa del problemadel régimen común de responsabilidaden la doctrina nacional.

El segundo capítulo examina elámbito de la responsabilidad contrac-tual y extracontractual, deteniéndosecon morosidad y acierto en los requi-

sitos que deben concurrir para que seconfigure la primera. Sobre esto con-viene relevar el tratamiento que la au-tora hace de temas que, pese a su inne-gable importancia, han pasado sindemasiada estridencia por el tratamien-to de la dogmática civil chilena másclásica. Así sucede, por ejemplo, conlos actos benévolos, la responsabilidadpre y poscontractual (respecto de laprimera habría que hacer la salvedaden relación con el texto de Hugo Ro-sende Álvarez sobre responsabilidadprecontractual por retiro unilateral), loscontratos en perjuicio de terceros y lasobligaciones de seguridad.

El tercer capítulo se enfoca sobrelas respuestas al problema de la con-currencia y aquí resulta especialmenteinteresante –al menos para un profe-sor de Derecho Civil– el estudio de ladimensión procesal del fenómeno quelleva adelante la autora de la tesis, es-pecíficamente en lo que refiere a la cau-sa de pedir como elemento determinan-te de la unidad o dualidad de las accionesresarcitorias. Sobre esto resulta espe-cialmente útil la descripción de las dosprincipales doctrinas al respecto. Laprimera según la cual la causa de pe-dir estaría constituida únicamente porlos hechos alegados por las partes y, lasegunda, según la cual a los hechos seagregaría la calificación jurídica de losmismos que realiza el autor o el deman-dado. Junto a la descripción, tambiénresultan útiles los criterios de soluciónaludidos, específicamente evitar la in-defensión de una de las partes y el prin-cipio de congruencia.

Yendo ya a las respuestas al proble-ma de la concurrencia de responsabi-


Recensiones

345

Recensiones

lidades –y aun dentro del tercer capítu-lo– la autora agrupa las diversas teoríasque buscan responder el problema dela concurrencia en dos continentes: lastesis de la concurrencia de acciones ylas de concurrencia de normas. Bajola primera, se analiza la teoría de laopción a favor del perjudicado y la teo-ría de la incompatibilidad o non cumul.Bajo la segunda, se examinan la tesisdel cúmulo amplio y la tesis del con-curso de normas fundamentadoras deuna pretensión. El capítulo concluyecon una mirada a la respuesta jurispru-dencial al problema de la concurrenciade responsabilidades en el Derechoespañol, francés y chileno. Así –descon-tadas las conclusiones, sobre las cua-les sugiero al lector detenerse– conclu-ye el trabajo.

Se trata, como he venido diciendo,de un magnífico trabajo, de una cali-dad radicalmente superior a la mediade las tesis de licenciatura y sobre esto,junto con felicitar a su autora, convie-ne reconocer la espléndida labor de suprofesora guía, doña Carmen Domín-guez Hidalgo.

Como, no se trata aquí, sin embar-go, de hacer un panegírico, desearíasugerir algunos puntos sobre los cua-les doña María Teresa puede volver enuna segunda edición de su trabajo. Unaprimera observación es que existe al-guna desproporción entre el tratamien-to que reciben algunos temas que nose explica necesariamente por la dife-

rente importancia que tengan para elobjeto de la tesis. Así, por ejemplo, laobligación de seguridad alcanza alre-dedor de treinta páginas –lo que in abs-tracto se agradece atendido el escasotratamiento del tema en Chile– y elexamen de la respuesta al problemaconcurrencia de responsabilidades enel Derecho chileno únicamente trece.Una segunda observación respecto alámbito contractual en relación con elprincipio de buena fe y la integracióndel contrato es que la autora prescindede una hipótesis que ha recibido am-plio tratamiento en el Derecho Compa-rado: la obligación de informar que,como sucede en el caso de la obligaciónde seguridad es un terreno fecundopara la discusión respecto de la concu-rrencia de responsabilidades. En tercerlugar, esta vez respecto al ámbito de laresponsabilidad extracontractual, noresulta claro por qué se trata allí el pro-blema de la responsabilidad médica,porque si el problema es la naturalezade los bienes infringidos, el mismo ar-gumento podría utilizarse para trataren esa sede la obligación de seguridad.

En fin, como puede observarse, setrata de críticas escasas y menores, queno enturbian la calidad del trabajo dedoña María Teresa Alonso Traviesa, unaporte más que bienvenido a la pro-ducción dogmática chilena.

IÑIGO DE LA MAZA G.


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RecensionesRec

ensi

ones


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de m

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Índice de materiasÍn

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Índice de materias

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Índice de materias

ÍNDICE DE MATERIAS(LOS NÚMEROS REMITEN A LAS PÁGINAS RESPECTIVAS)

Abuso,De confianza, 300De publicidad, 272Posición dominante, 21

Acción,Civil, 11De dominio, 281Petición de herencia, 251, 259Reclamación, 251Reivindicatoria, 221 y ss., 281 y ss.Resolutoria, 185Restitutoria, 249

Acciones,Al portador, 117De filiación, 331Nominativas, 119, 124Sociedad anónima, 114, 117Transferencia, 112, 119Traspasos, 125

Acreedor,Pago, 151

Acto,Jurídico, 152

Actos propios, 163, 182Stoppel, 164

Acuerdos,Libre competencia, 22

Aforismo, 236Análisis económico, 14, 23Arbitraje, 109, 274 y ss.

Comercial, 307 y ss.Internacional, 307 y ss.

Arzobispado, 198 y ss.Autocontrato, 218Autonomía,

De la voluntad, 311 y ss.Bienes, 221 y ss.

Adquisición, 142Buena fe, 164, 188, 213Caducidad, 81 y ss., 281

Concepto, 95 y ss.Derecho potestativo, 86Tipo jurídico, 102

Capital, 119Casación, 185Cláusula,

De aceleración, 279Penal, 56, 60

Cláusulas,Abusivas, 64, 66 y ss.Compromisoria, 273,De exoneración, 33Dolo, 36 y ss.Exonerativas, 185Limitativas, 33, 42 y ss., 57Nulidad, 41

Codeudores, 152Compensación, 167Competencia, 9, 259 y ss.

Desleal, 20Compraventa, 123, 213 y ss., 219Condición, 165

Resolutoria, 187, 195Suspensiva, 152Tácita, 187, 195


350


dice

de

mat

eria

s Condictio pretii, 227Confidencialidad, 320Consumidor, 259 y ss.Contrato,

Aparcamiento, 67Bancario, 71Compraventa, 123, 213 y ss., 219Construcción, 194De maquila, 185Equilibrio económico, 188Leasing, 66Mandato, 217Mutuo, 279Precario, 249Salud previsional, 287 y ss.Seguro, 273Transporte, 69

ContratosEspeciales, 213

Convención, 290Costumbre, 145Cotizante, 288 y ss.Culpa,

Lata, 48Leve, 52

Cumplimiento, 149Ejecutivo, 177 y ss.Forzado, 172

Dación en pago, 121Daño, 9, 166

Anticompetitivo, 9, 20Competitivo, 11, 13Indemnizable, 9, 11, 20Noción, 24Sistema de, 16Moral, 284

Demanda, 12Demencia, 278Derecho,

Antitrust, 16Cambiario, 83Canónico, 202

Comparado, 97Competencia, 259Comunitario, 17De la competencia, 17Español, 33Familia, 251Internacional privado, 270Matrimonio, 254 y ss.Potestativo, 86Real, 225

Deudor, 150Interés, 150 y ss.

Doctrina, 89, 121Dolo, 36 y ss.Error, 223, 293Excepción,

De contrato no cumplido, 185, 188y ss., 194 y ss.

ExceptioNon rite adimpleti contractus, 185

Exoneración,Culpa lata, 48

Falta,De servicio, 207

Fiador, 152Filiación, 251, 327 y ss.

Posesión notoria, 251Fuerza mayor, 80Garantía,

Patrimonial, 61Heredero, 269Hipoteca, 61 y 62Honorarios,

Cobro, 274 y ss.Incompetencia, 273Incumplimiento, 185 y ss., 300

Culposo, 45 y ss.Doloso, 36 y ss.Recíproco, 188 y ss.Tercero cómplice, 198

Información, 13Indemnización,


Índice de materias

351

Índice de materias

De perjuicios, 198, 155, 161Información, 302Inoponibilidad, 166Intereses, 161 y 162Interpretación, 190Jurisprudencia, 92, 121Leyes,

Especiales, 114Generales, 114

Libre competencia, 9, 10, 12, 259 y ss.Acuerdos, 22

Mala fe, 294Mandato, 217Matrimonio, 254

Recurso de protección, 254Mercado, 12Mero tenedor, 224Modalidades,

Teoría de, 151Modos,

De adquirir, 143, 159, 217Nacionalidad, 321Negocio

Jurídico, 153Unilateral, 157

Nulidad,Absoluta, 278Actos propios, 166Compraventa, 213 y ss.Mandato, 217Recurso de, 190Testamentaria, 278

Obligación (es), 185 y ss., 341Accesorias, 185De dar, 154De hacer, 154 y 155Ejecutivas, 170Exigibles, 150Extinción, 151Principales, 185Vencidas, 150Vencimiento, 167

Oferta, 12, 150De pago, 150

Orden público, 10, 37, 63, 85Pago, 188

Anticipado, 151, 161,Compensación, 176Consignación, 149, 151 y ss.Excepción, 177Identidad, 174, 175Naturaleza jurídica, 151Ofrecimiento, 149Requerimiento, 161Suficiencia, 176

Parentesco, 269 y ss.Patrimonio,

Reservado, 282Persona,

Jurídica, 199Plazo, 63, 160, 165

Preclusivo, 83Renuncia, 161, 181

Posesión, 221 y ss.Notoria, 251

Precario, 221Precio, 213

Plan de salud, 290Predatorio, 28

Prelación,De crédito, 294

Prescripción, 63, 82, 271 y ss., 275,279, 281 y ss.

Aceleración, 279Excepción, 274

Presunción, 213, 270Mala fe, 294

Principio (s)Iura novit curia, 269Locus regit actum, 269Venire contra factum, 150

Proceso,Debido, 315 y ss.

Productos,Farmacéuticos, 304 y ss.


352


dice

de

mat

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s Propiedad,Industrial, 297 y ss.

Prueba,Leyes reguladoras, 276 y ss.

Reclamación,De filiación, 251De paternidad, 251

Reconocimiento, 330Recurso,

De protección, 254Reivindicatoria, 221, 281, 282 y ss.Renuncia, 170-172, 274Resolución, 185 y ss., 194 y ss.Responsabilidad,

Acción, 11Arzobispado, 198 y ss.Civil, 9, 18, 33 y ss., 198 y ss., 271,277Concurrencia, 345Del Estado, 207 y ss.Eximente, 293Extracontractual, 198, 283 y ss.Médica, 208,Por el hecho ajeno, 198 y ss.Tercero cómplice, 198

Secretos,Empresariales, 297 y ss.

Seguridad jurídica, 63Siete Partidas, 40Sociedad,

Acciones, 114

Anónima, 109, 119Socios, 112

Pluralidad, 112Sucesión, 221 y ss.Tercero (s), 214

Cómplice, 198Testamento, 278 y ss.Título,

Ejecutivo, 150, 168-170, 176 y ss.Inscrito, 222Traslaticio, 159

Títulos,De acciones, 135De crédito, 115, 116Emisión, 141Representativos, 141

Tradición, 143Transporte,

Marítimo, 55Traspasos,

De acciones, 138En blanco, 143

Tribunal,Libre competencia, 20

Ultrapetita, 275Usufructo, 246Venta,

Negativa, 259Víctimas, 9


Índice de materias

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Índice de materias

Índice

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Índice de autoresÍn

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Índice de autores

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Índice de autores

Abeliuk Manasevich, René, 88, 89, 332Aguad Deik, Alejandra, 185, 219Albaladejo, M., 35, 38, 40, 46, 61Alessandri Rodríguez, Arturo, 87, 89,

94, 114, 197, 198, 204, 214, 215, 216,232, 238

Alonso Traviesa, Mª Teresa, 343Álvarez Lata, N., 34, 40, 41, 48Araya Jasma, Fernando, 9Areeda, P., 18Ashton, D., 17Azula Camacho, Jaime, 169Badosa Coll, F., 35, 40, 49Barassi, Ludovico, 161, 174Barde, L., 162Barrientos Grandón, Javier, 221, 256, 257Battista, Michele, 149Baudry-Lacantinerie, G., 162Beltrán de Heredia y Castaño, José,

149, 150, 154Benabente Gorroño, Darío, 216Bercovitz, Rodrigo, 155Bonfante, Pietro, 152Bork, Robert, 29Boulanger, Jean, 160Bustamante Salazar, Luis, 149Bustos Valdivia, Ceferino, 149Calvo Caravaca, Alfonso-Luis, 22Cano Mata, Antonio, 149Cañizares Laso, Ana, 82, 83Capitant, Henri, 155Caranta, Robert, 17Carbonnier, Jean, 101

ÍNDICE DE AUTORES(LOS NÚMEROS REMITEN A LAS PÁGINAS RESPECTIVAS)

Carnelutti, Francesco, 151Carrasco Perrera, A., 35, 38, 40, 41, 43,

46Carval, Suzanne, 18Castán Tobeñas, J., 35, 48, 56Catalá, Nicole, 153Cea, José Luis, 257Claro Solar, Luis, 90, 227, 228, 237,

239, 241Cristóbal Montes, Angel, 149Crome, Carlo, 180Chacón, Jacinto, 233D’Avanzo, Walter, 159, 160De Ángel Yagüez, Ricardo, 98De Castro y Bravo, F., 34, 53, 54, 87, 98De la Maza Gazmuri, Iñigo, 213, 248De J. Tena, Felipe, 116De Ruggiero, Roberto, 153, 154, 158, 161Delgado Echavarría, J., 35, 42, 49Díaz Alabart, Silvia, 35, 48, 49, 55, 59Diez Duarte, Raúl, 214Diez Picazo, Luis, 18, 35, 39, 46, 48,

49, 61, 63, 87, 163, 166Domínguez Águila, Ramón, 25, 89,

91, 92Easterbrooks, H., 29Ekdahl, Mª Fernanda, 167Elgueta Ortiz, Augusto, 197Enneccerus, Ludwig, 153, 157Estupiñán Cáceres, Rosalía, 15Etcheberry Court, Leonor, 251, 332Even-Shoshan, G., 17Falzea, Angelo, 149, 161


356


dice

de

auto

res Fasquelle, Daniel, 25

Fernández de la Gandara, Luis, 22Fernández Ruiz, José Luis, 24Fernández Sessarego, Carlos, 329Fernández Villamayor, Ángel, 125Foz, Eleanor M., 22Frisson-Roche, Marie-Anne, 12Fueyo Laneri, Fernando, 25, 89, 149,

159, 188García Amigo, Manuel, 34, 38, 46, 48,

49, 56, 58, 61, 63, 150García Goyena, F., 40Gerber, David, 14González Porras, J. M., 34Gilbert, Richard, 264Grawein, Alexander, 82, 85Guzmán Brito, Alejandro, 329Henríquez Herrera, Ian, 343Heulkers, Ton, 17Hovenkampf, H., 18Jordano Fraga, F., 34, 40, 42, 48, 52, 53,

59Josserand, Louis, 99, 100Jourdain, Patrice, 205Kipp, Theodor, 153Lacruz Berdejo, F., 35Lagos Villarreal, O., 81Larenz, Karl, 153, 158Laurent, François, 150, 154Lehman, Heinrich, 157Lequette, Yves, 101Liebman, Enrico Tulio, 169Linares Noci, Rafael, 149Lira Urquieta, Pedro, 82, 84, 85, 86, 89-

91Longo, Gianetto, 160López Santa-María, Jorge, 192, 198Lequette, Yves, 79Maluquer de Motes Bernet, Carlos J., 149Mazamuto, Salvatore, 169Mazeaud, Henri, 100Mazeaud, León, 100

Mazeaud, Jean, 100McCareins, R. Mark, 29Mc Donell, Alison, 17Mekki, Mustapha, 10Mery Nieto, Rafael, 259Messineo, Francesco, 157, 162Meza Barros, Ramón, 214Módica, Isidoro, 82Montés Penadés, V., 35, 39, 48Nart, Ignacio, 149Neale, A.D., 27Nicolo, Rosario, 153Núñez Boluda, María Desamparados, 149Olavarria A., Julio, 118, 126Paulus, 38Peña, Fernando, 25Peña González, Carlos, 330Peñailillo Arévalo, Daniel, 223, 226,

244, 248, 249Pescio Vargas, Victorio, 90Pizarro Wilson, Carlos, 185Planiol, Marcel, 99, 153, 160Podetti, Ramiro, 169Polaco, Vittorio, 160Posner, Richard, 12, 23Pothier, Robert, 162, 163, 227Puig Brutau, J., 35, 56Ramos Pazos, René, 331, 333, 341Rioseco Enríquez, Emilio, 216Ripert, Georges, 99, 160Rivero Hernández, F., 35, 92, 98Roca Sastre, R. M., 34, 56Rozas Vial, Fernando, 231, 238Sancho Rebullida, F., 35Sandoval López, Ricardo, 109, 117Scuto, Carmelo, 154, 158Schmidt, Claudia, 328, 333Sériaux, Alain, 101Serra, Yves, 13, 21.Serra Rodríguez, A., 34, 40, 48, 49, 59Simmler, Philippe, 101Sinclair, A., 17


Índice de autores

357

Índice de autores

Slater, D., 17Somarriva Undurraga, Manuel, 87, 90,

94, 114, 216, 232, 238Tapia Suárez, Orlando, 198Tavolari O., Raúl, 170Terré, François, 101Torralba Soriano, V., 35, 47, 48Trimarchi, Pietro, 84, 85Ulpianus, 38Varas Braun, J. A., 202Veloso, Paulina, 328, 333Veloso Chávez, Alberto, 239, 241,Vera, Robustiano, 233

Vergara Bezanilla, José Pablo, 227,228, 233

Viney, Geneviève, 205Vivante, César, 116Vodanovic H., Antonio, 87, 90, 94, 114,

216, 232, 238Von Thur, Andreas, 154, 155Waelbroeck, D., 17White, Lawrence, 17Winscheid, Bernhard, 155, 156Wolf, Martín, 153Woods, D., 17


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dice

de

auto

res


Índice de autores

359

Índice de autores

Sig

las y

abre

via

tura

s


360

Siglas y abreviaturasSi

glas

y a

brev

iatu

ras


Siglas y abreviaturas

361


SIGLAS Y ABREVIATURAS

AAAAA.VV.

AC a veces Act. Civ.ADN

ADPIC

AHJV

APPIs

art.arts

BGBCAM

cas.C.c a veces CC

C. Civ.C. de Com.

CCICEcfr.

CIADI

CNUDMI (UNCITRAL)

CPCCPECPR

Cons. a veces consid.COTC.S.

American Arbitration Associationautores variosActualidad Civilácido desoxirribonucleicoAdecuación de los Derechos de Pro-piedad Intelectual Relacionados con elComercioÁlvarez Hinzpeter Jana &Valle Aboga-dosAcuerdos de Promoción y Protecciónde InversionesartículoartículosCódigo Civil alemánCentro de Arbitraje y MediacióncasaciónCódigo CivilCódigo CivilCódigo de ComercioCámara de Comercio InternacionalComunidad EuropeaconfrónteseCentro Internacional de Arreglo deDisputas Relativas a la InversiónComisión de las Naciones Unidas parael Derecho Mercantil InternacionalCódigo de Procedimiento CivilConstitución Política del EstadoConstitución Política de la RepúblicaconsiderandoCódigo Orgánico de TribunalesCorte Suprema


362

Siglas y abreviaturasSi

glas

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brev

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ras Ch. Civ.

D.DFL

DLD.O.

DSDVD

ed.ENAMI

etc.Excma.

GJ.I.

Inc.ISAPRE

J. Civ.JUR

LCIA

LOGBGAE

n.N° a veces nr.

núm.Of.

p.pp.

RChDPRDJ

RJRMSA

SAIC

SAPsec.Sr.

Sra.Sres.STS

ss.T.

Chambre CivileLe Dallozdecreto con fuerza de leydecreto leyDiario Oficialdecreto supremoDisc Video DigitalediciónEmpresa Nacional de MineríaetcéteraexcelentísimaGaceta JurídicaIlustrísimaincisoInstitución de Salud PrevisionalJurisprudencia CivilJurisprudenciaCorte Internacional de Arbitraje de Lon-dresLey Orgánica de Bases Generales delEstadonotanúmeronúmerooficiopáginapáginasRevista Chilena de Derecho PrivadoRevista de Derecho y JurisprudenciaRevista JurídicaRegión MetropolitanaSociedad AnómimaSociedad Anónima, Insdustrial y Co-mercialSentencia Audiencia ProvincialsecciónseñorseñoraseñoresSentencia del Tribunal SupremosiguientesTribunal



363


tomoTribunal de Defensa de la Libre Com-petenciaversusverbi gratia (por ejemplo)vide (véase)volumen

t.TDLC

v.v. gr.

vid.vol.


Norm

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edito

riale

s


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Normas editorialesN

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Norm

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Normas editoriales

NORMAS EDITORIALES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplarde ella y veinte separatas de su artículo, el cual deberá ser enviado a la Secre-taría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes normas de redac-ción:1. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la

revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés,italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aqué-llos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y setraduzcan por primera vez al español.

2. Los trabajos se remitirán a la Secretaría de Redacción, originales, mecano-grafiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea,después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografíaTimes New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hojatamaño carta, y acompañándose del correspondiente disquete, en formatoWord.

3. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de doscien-tas palabras.

4. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la universidado institución a la cual pertenezca.

5. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisade la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incor-porado.

6. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanoscon rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. Éste podrá sernuevamente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos,seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquennuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas seráseñalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

7. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólose envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlati-vamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie depágina durante la edición.


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Normas editorialesN

orm

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s 8. La revista incluye una “Tabla de Abreviaturas” a la que podrá adecuarse elautor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado corres-pondiente.

9. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: apellidodel autor en VERSALES, seguido de una coma (,) y el nombre del autor enletras redondas y a continuación una coma (,) y luego el título de la obra encursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) res-pectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado ennúmero arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santia-go de Chile, 1935, vol. IV, p. 234.

10. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos seefectuarán de la siguiente forma: apellido del autor en VERSALES, seguido deuna coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el título delestudio entre comillas (“ ”) y la palabra en seguida del título de la revista opublicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguidode una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) opáginas (pp.).

Ejemplo: REMY, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, enRevue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45.

11. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: apelli-do del autor en VERSALES seguido, entre paréntesis , la letra n. (nota) y elnúmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo otrabajo.

Ejemplo: BARROS ERRÁZURIZ (n. 23), p.54.


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as editoriales

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Se terminó de imprimiren el mes de agosto de 2005

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