Introducción al derecho Mercantil

El comercio terrestre se desarrolló primero que el marítimo, pero las costumbres marítimas aplicadas con sentido internacional antecedieron a las del comercio terrestre.

En Egipto a excepción de las normas promulgadas por Bochoris sobre venta y el préstamo no se han encontrado vestigios de instituciones comerciales, pese al intenso intercambio con la India de ese pueblo; sus actividades principales eran el pastoreo y la agricultura, el comercio era ejercido por extranjeros caldeos, judíos y griegos.

El código de Hammurabi quien reinó en Babilonia hacia el 2100 A.C se encuentran disposiciones sobre el préstamo a interés, el deposito, la venta, algunas formas de comisión, navegación fluvial, arrendamiento de barcos, responsabilidad del dueño de la nave y del barquero, abordaje.

En la isla de Rodas, colonizada por los fenicios rigieron las leyes rodias, que algunas de sus disposiciones fueron incorporadas en el Digesto; se les conocía como la ley marítima de los rodios, la cual regulaba las relaciones resultantes de la navegación., a las personas, al trasporte marítimo, al abandono de la carga o echazón.

En la península Helénica, las operaciones de crédito y otras instituciones típicamente mercantiles se utilizaron cotidianamente y tuvieron otras como el nauticum foenus, una modalidad de préstamo vinculado a la suerte que corriera una expedición marítima, germen de lo que luego se conoció como préstamo a la gruesa ventura; sin embargo los griegos no legaron teorías o esquemas jurídicos sino relatos de operaciones y fraudes.

1. El intercambio como primera forma de comercio.

2. El comercio en el derecho romano.

Roma careció de derecho mercantil autónomo.

Los romanos no tuvieron un cuerpo especial de disposiciones mercantiles; hubo disposiciones aplicables al comercio marítimo internacional como la actio exercitoria, el nauticum foenus, la lex rhodia de iactu, el receptum. La actio insitutoria, obligatio litteris formaron parte del ius civile ciando este incorporo al ius Gentium.

La clase patricia detentadora del poder hasta la caída del imperio, se integraba por terratenientes, que daban importancia a la agricultura, miraban con desvió la industria y el comercio, pues consideraban que eran faenas propias de esclavos y libertos, a través de estos los patricios ejercían el comercio y obtenían ganancias por segunda mano.

Los que no eran esclavos o libertos y no desarrollaban actividades mercantiles, eran los extranjeros o peregrinos, que no gozaban de la ciudadanía y estaban sujetos al ius Gentium menos formal que el ius civile.

Las relaciones de los extranjeros y romanos que con ellos negociaban eran reguladas por el derecho de gentes, dotado de flexibilidad y adaptabilidad, que permitía satisfacer los requisitos de simplicidad y rapidez del tráfico mercantil.

En el derecho romano prevalecía la buena fe y el reconocimiento por los usos mercantiles, riguroso procedimiento de ejecución por deudas, sobre estas el pretor, con facultades casi legislativas, a partir de las cuales adaptaba con amplio criterio de equidad las instituciones del ius civile a la evolución y necesidades de la vida social, estructurándose el derecho pretorio, flexible, expedito frente a las nuevas realidades que generaba el desenvolvimiento de las actividades económicas.

Lo anterior nos permite ver un pueblo cuya elite era refractaria al comercio por ende no tuvo necesidad de un derecho especial para esta actividad, pese a circunstancias socioeconómicas como que Roma se convirtió en la mas grande potencia marítima, en la metrópoli era intensa la actividad de los traficantes.

3. El comercio en el sistema jurídico romano-germánico europeo de época feudal. Injerencia de la Iglesia Católica.

4. Los burgueses como nueva clase.

B. Surgimiento del derecho mercantil.

Esta rama jurídica nació bien avanzada la edad media, fue un lento proceso estimulado por causas económicas y sociales que facilitaron su estructuración.

1. Autoridad puramente teórica del Estado.

Durante los primeros siglos de la alta edad media, la zona europea antes dominada por el imperio romano se vio incomunicada a causa del triple cerco impuesto por los árabes a sur, tribus bárbaras procedentes de Asia y pueblos barbaros del norte de Europa, desaparecieron casi en su totalidad las grandes vías de comunicación, y cada castillo, cada villorrio, cada conjunto de cabañas constituía un mundo cerrado, un mercado autosuficiente, que producía solo para sí y consumía lo que el mismo producía. En este periodo, las fuerzas feudales y la iglesia detentaban la única fuente de riqueza, la tierra, por ende la economía era de tipo cerrado, esencialmente rural y pastoril. Los muebles no tenían mayor valor y las mercancías no circulaban puesto que cada cual se limitaba a satisfacer sus propias necesidades.

2. Legislaciones de las ciudades libres.

Los siervos sin tierras, ante la miseria e inseguridad, se fueron agrupando en comunidades alrededor de los castillos de los señores feudales o de los monasterios, allí floreció el artesanado y renació el intercambio de productos. Esos pequeños burgos adquirieron importancia económica propia y se convirtieron más tarde en ciudades o repúblicas independientes.

Frente a estos hechos socioeconómicos, existía un derecho privado formalista, cuyos procedimientos rudimentarios no respondían a la rapidez con que se efectuaban las transacciones, era necesario adoptar un régimen contractual elástico, apoyado en la buena fe, amplitud de formas y el predominio de las costumbres, fue así que se formularon legislaciones locales, diferentes para cada ciudad, basadas en las costumbres decantadas por el intercambio comercial y en el otorgamiento por parte de los señores feudales a los gremios organizados cierto poder jurisdiccional.

En el siglo XI inicio el florecimiento de las ciudades, esto contribuyó al auge del comercio, la clase de los comerciantes, impulsada por razones de seguridad, se asociaron en guildas, hermandades, hansas y toda clase de corporaciones cerradas y exclusivistas que dictaban sus propios estatutos, imponían su autoridad y dirimían las controversias por medio de magistrados designados por los propios mercaderes asociados. El derecho mercantil es un fenómeno histórico cuyo origen está en la consolidación de una civilización burguesa y ciudadana, en contraposición a la civilización feudal.

Legislaciones locales de ciudades como Milán, Florencia, Génova, Venecia, Pisa, reaccionaron contra:

El formalismo del derecho romano, Los procedimientos barbaros del incipiente derecho germánico como el duelo judicial, la

ordalía, el juicio de dios. Los esquemas limitados e insuficientes del derecho canónico, que eran contrarios al

desenvolvimiento de actividades mercantiles, pues por ejemplo la iglesia miraba con malos ojos el préstamo con intereses,, salvo a) cuando el capital se entregaba a un socio, dando origen e importancia a las sociedades, b) cuando se prestaba en condiciones que implicaban gran riesgo de perder, como en el comercio marítimo, c) cuando se prestaba un capital para que fuese devuelto en un lugar distinto a donde se desarrollaba la operación, por considerarse un trasporte de dinero

5. El calvinismo y el capitalismo. El comercio en el sistema de derecho anglosajón.

6. El mercantilismo y las corporaciones de mercaderes

Siglos XII y XIII aparecieron las corporaciones de oficios en Italia, Francia y España, las corporaciones estaban dotadas de personalidad jurídica y por ende capacidad de poseer un patrimonio, adquirir o enajenar bienes. Los banqueros, negociantes, industriales y artesanos se asociaron bajo severa disciplina; las corporaciones se erigieron como factores de poder, estas formaban su propio patrimonio con las contribuciones de los asociados e imponían tasas impuestos y multas.

Las corporaciones de mercaderes, en cuyos estatutos se recogían los usos comerciales tradicionales y los que se iban formando con el tráfico mercantil; en cada corporación había dos cuerpos colegiados, una asamblea general de asociados, y un consejo elegido periódicamente por el gremio y uno o más cónsules con facultades administrativas y disciplinarias al comienzo y ulteriormente con funciones jurisdiccionales. Esta es la razón de la tesis que dice que el derecho mercantil se formó como un derecho de clase, como un derecho profesional, resultado de las costumbres de los mercaderes y de la autonomía corporativa.

Jurisdicción consular.

Nació cuando las corporaciones encomendaron a sus cónsules la solución de conflictos surgidos entre sus asociados o entre estos y sus empleados, aprendices y obreros; así se estructuró una jurisdicción distinta a la general.

Esta justicia, impulso la autonomía del derecho mercantil, los procedimientos eran libres de formalismos y sumarios, los cónsules fallaban ex bono et aequo. Sus sentencias eran apelables en ciertos casos ante el consejo o circulo de comerciantes. Posteriormente los cónsules fueron sustituidos por tribunales de comercio.

En principio la competencia de los tribunales consulares solo abarcaba las diferencias y litigios por causa u ocasión del comercio, suscitados entre los comerciantes inscritos en la respectiva corporación. ( Para determinar la competencia de los tribunales, predominaba la calidad de los litigantes, criterio subjetivo.) Luego la competencia se extendió a los litigios surgidos entre un mercader inscrito (mercator) y uno no inscrito ( negotiator).

Más adelante fueron llevadas como justiciables a estos tribunales, personas que no se dedicaban a la profesión de mercaderes y que solo por accidente habían entrado en negocios con ellos.

En sus comienzos el derecho mercantil, como innovación al derecho común fue clasista regia solo para el gremio de mercaderes y pretendió ser esencialmente profesional. Luego se vio la necesidad de ampliar ese circulo estrecho en el sentido de que sus normas podían ser aplicadas a quienes sin ser mercaderes negociaban con los inscritos en las corporaciones.

7. Las prácticas de los comerciantes y su traslado a las Ordenanzas.

Las compilaciones de los usos comerciales y de las decisiones o sentencias de la jurisdicción consular o tribunales de comercio constituyeron el principio de la elaboración consuetudinaria del derecho mercantil. Existieron compilaciones, las primeras se referían al trafico marítimo y por su índole consuetudinaria e internacional regían no solo donde se promulgaban, como por ejemplo con el libro de consulado del mar, la mas importante recopilación de derecho marítimo, elaborada en Barcelona; las leyes de Wisby, las actas de las asambleas de la liga Hanseática.

Para el comercio terrestre también se desarrollaron compilaciones.

La intensidad y expansión de las relaciones comerciales entre los diferentes pueblos dieron el carácter internacional a las reglas de conducta que las regían; este aspecto se pone de relieve en que la lex mercatoria que tenía en cuenta la celeridad y simplicidad que los negocios requerían extendían su vigencia mas allá donde se originaba. Esto no solo se dio en Europa continental. En la edad media inglesa existieron asociaciones de profesionales de comerciantes con jurisdicciones populares de mercaderes que aplicaban un derecho distinto del common law, que era la lex mercatoria o law merchant que tenia un carácter internacional y se fundaba en los usos del comercio, los roles de Olerón y el derecho romano.

En Francia Carlos XI sancionó en 1563 una ordenanza que dispuso que “conocerán los jueces y cónsules de todo proceso y diferencias que en lo sucesivo se susciten entre comerciantes por razón de mercancías solamente “creando así la jurisdicción comercial.

En el siglo xvi se promulgaron las primeras regulaciones de conjunto, o primeros intentos de codificación de las normas mercantiles. El Estado recobró de esta manera su función legislativa en ese campo. Suecia, antes que ningún otro Estado, tuvo su Código de Comercio Marítimo (1667). Pero las más importantes y famosas fueron las ordenanzas dictadas en Francia bajo el reinado de Luis xiv, a iniciativa de su ministro Colbert, y que son conocidas con los nombres de Code Savary y

de Code Marchand se promulgó primero el 23 de mayo de 1673) la ordonnance sur le Commerce, que se refirió al comercio terrestre propiamente, llamada "Código de Savary" en razón de que fue SANTIAGO SAvARY su principal redactor. En agosto de 168 l se publicó la ordonnance de la Marine relativa al comercio maritimo y que superó a la anterior. Ambas tuvieron una gran influencia en toda Europa, especialmente en España, Prusia y Suecia. Dos jurisconsultos notables, Valin y Emerigon, contribuyeron a imprimirle a esta última ordenanza autoridad como fuente de consulta en toda Europa, por virtud de los comentarios que de ella hicieron en sus obras publicadas en el siglo xvi.

Las ordenanzas sancionadas por Luis xiv fueron compilaciones de usos mercantiles vigentes en Francia. Dichas compilaciones fueron el derecho positivo especial de los comerciantes, y sólo por excepción se consideraron comerciales per se las operaciones sobre letras de cambio y algunos contratos relativos al comercio marítimo, con prescindencia de la persona que los realizara. De manera que el derecho mercantil siguió siendo subjetivo, puesto que sus normas se aplicaban a los mercaderes, y la justicia comercial continuó administrándose con su concurso. El progreso consistió en que esas normas jurídicas las promulgó el Estado y no las corporaciones de mercaderes y en que los tribunales de comercio comenzaron a depender del Estado.

8. La libertad económica y la propiedad privada.

Hasta la revolución francesa la libertad de comercio no existió. Toda una organización política y profesional con carácter imperativo y obligatorio impedía el nacimiento de dicha libertad. La ley 2 del 17 de marzo de 1791 suprimió las corporaciones y proclamó el derecho de toda persona a realizar los negocios u operaciones que a bien tuviera, con la condición de pagar un impuesto nuevo: la patente.

Por otra parte se suprimieron las aduanas interiores y la llamada ley Chapelier confirmó la supresión de toda especie de corporación del mismo estado social o profesión y ordenó que no podrán sancionar reglamentaciones acerca de sus pretendidos intereses comunes.

9. Los códigos de comercio (Francés de 1807, traslado al Código de Comercio Español, códigos de comercio latinoamericanos, códice civil 1942).

La Asamblea Nacional Constituyente de Francia ordenó la redacción de los códigos Civil y de Comercio, pero las constantes crisis políticas y las guerras retrasaron la expedición de los mismos por ley de 15 de septiembre de 1807 se adoptó el Código de Comercio, que entró en vigencia el 1 de enero de 1808. Sus fuentes fueron las ordenanzas de Luis xiv. Lo integraron 648 artículos repartidos en cuatro libros, cuyos epígrafes indican los temas regulados a saber el primero, el comercio en general; el cuarto la jurisdicción comercial.; tercero las quiebras; segundo el comercio marítimo. Su importancia reside en que consagró la teoría de los actos de comercio y dispuso que la jurisdicción mercantiles competente no sólo en los pleitos "entre comerciantes sino también en los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas" Así el derecho mercantil dejó de ser un derecho de clase, la de los comerciantes y se convirtió en el derecho de ciertas actividades que se ejercen a veces de forma habitual otras accidentalmente.

10. Evolución de los códigos de comercio en Colombia hasta el vigente de 1971. El primer código de comercio de Colombia se expidió por la ley del 1 de junio de 1853, era una reproducción del código de comercio de España de 1829 de; cual se suprimió el libro V sobre la

jurisdicción comercial y procedimientos que fueron reguladas estas cuestiones por una ley especial. Este código de 1110 artículos señaló que quedaban derogadas las ordenanzas de Bilbao y todas las disposiciones sustantivas sobre comercio que hasta ese momento habían regido en la república.

Durante la confederación granadina se autorizó a los Estados soberanos para legislar atributos distintos a los atribuidos por la constitución a los poderes de la confederación, así se originó un divorcio sobre la legislación del comercio marítimo y la del comercio terrestre, pues el código de 1853 quedó en vigor con carácter de código nacional, el libro referente al comercio marítimo y cada Estado en ejercicio de esa facultad constitucional, adoptó su respectivo código civil, de minas y de comercio terrestre.La ley 102 de 1870 sustituyó el libro II del código de 1853 que hasta en entonces era el código de comercio marítimo nacional, y fue remplazado por el Codigo de Comercio para los Estados Unidos de Colombia, trasunto fiel del libro II del código de comercio de chile de 1865.Este código de 1870 fue nuevamente editado en 1874.

En 1869 el Estado de Panamá sancionó su código de comercio terrestre calcado del estatuto comercial de chile de 1865. En verdad el legislador del Estado Soberano de Panamá introdujo innovaciones al modelo-el Código de Comercio de Chile de 1865-, como las siguientes:

a) Consagró la analogía de sus disposiciones para aquellos casos no previstos en el código, con lo cual se hizo énfasis en la especialización del derecho mercantil

b) Permitió aducir las costumbres mercantiles extranjeras de los pueblos más adelantados, a falta de costumbres locales y nacionales, y se puso a tono con las características del derecho mercantil (especial, consuetudinario, progresivo, internacional), que lo enriquecen.

c) Hizo una enumeración de actos no comerciales para facilitar la determinación de los que quedaban regidos por la ley mercantil.

d) Dispuso que las enumeraciones de actos de comercio y de los que carecen de ese carácter, no eran limitativas sino simplemente declarativas y que los jueces podían resolver las dudas por analogía de las disposiciones mercantiles.

El código de panamá era de lo más avanzado para la época, contenía los principios básicos que posteriormente se desarrollaron en códigos modernos y regulo cuestiones que en los últimos tiempos han sido de gran importancia como el contrato de cuenta corriente, el seguro terrestre sociedades comerciales.

Con la ley 57/1887 sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional para la Republica de Colombia de la constitución de 1886 se adoptó como código de comercio el del extinguido Estado de panamá sancionado en 1869 y el Nacional sobre la misma materia edición de 1845 que versa únicamente sobre comercio marítimo. De esta manera se restauró la integridad de la legislación orgánica mercantil pues adopto como código único de comercio terrestre de panamá y el nacional de comercio marítimo.

Finalmente hoy nos rige el decreto ley 410 de 1971 dictado ejercicio de facultades extraordinarias conferidas al presidente de la república.

11. Evolución histórica del comercio en Colombia.

12. La comercialización de la actividad económica.

Fuentes del derecho comercial.

Clasificación de las fuentes.

Ley Mercantil.

Regla obligatoria de conducta, promulgada por Estado que regula la materia comercial, sea en conjunto o en aspectos determinados. Es la fuente primordial y por excelencia de normas jurídicas aplicables en las actividades mercantiles.

Por ley mercantil se entiende todo precepto que regulo de modo especial una relación jurídica considerada en un momento dado como integrante de dicha materia. Una norma tiene el carácter de mercantil cuando l legislador se o ha dado expresamente y también cuando recae sobre materia que por la propia ley o por otra diversa ha sido declarada comercial.

Ley mercantil en sentido material: es aquella que regulan algún aspecto de a materia comercial; ley mercantil en sentido formal lo son por su tradición histórica o por el cuerpo legal donde aparecen sus normas por ejemplo la ley 24 de 1921 que regulo el contrato de prenda agraria.

La ley mercantil goza de preferencia y además puede ser aplicada por analogía, la costumbre no la puede contrariar ni manifiesta ni tácitamente.

Normas imperativas y dispositivas.

Las imperativas imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad determinan sanciones o establecen regulaciones no derogables por acuerdos privados; son de interpretación restrictiva. Se inspiran en principios generales derivados de la noción de orden público. Las normas imperativas de carácter mercantil tienen a organiza, proteger y moralizar la actividad comercial. Ejm 1) Las relativas a la constitución, forma y efectos de los contratos y obligaciones, modos de extinguirse y su prueba 2) Las que determinan los deberes profesionales de los comerciantes en general o las que imponen obligaciones especiales de carácter particular.

Las normas dispositivas tienen carácter reglamentario.

Dispositivas por vía principal o exclusiva: cuando proveen sobre cuestiones ajenas a la voluntad individual ( las que califican a los comerciantes, las que regulan el registro mercantil etc..)

Dispositivas por vía subsidiaria o suplentiva: las desinadas a suplir la voluntad de los contratantes para colmar los vacíos de sus acuerdos. Regulan la conducta de los particulares en función de sus propios intereses y rigen a falta de estipulación en contrario. Las normas suplentiva entran en vigor por que los contratantes omiten en sus estipulaciones una previsión contraria.

Cuando las normas comerciales no prevén solución para un caso concreto se recurre a la analogía de sus disposiciones.

Normas civiles.

Si la ley comercial no es oscura o deficiente no debe por que aplicarse por analogía sus disposiciones. La norma civil solo es conducente de aplicar en cuestiones mercantiles cuando la norma comercial lo dispone expresamente o cuando existe un verdadero vacío.

Ejm: ARTÍCULO 822. <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

Estipulaciones contractuales:

Art 4: Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales suplentiva y a las costumbres mercantiles.

Tratados internacionales.

Los tratados ratificados por Colombia modifican la legislación nacional preexistente y condicionan la que se promulgue durante su vigencia.

Los tratados no ratificados hacen parte de una fuente impropia que pueden servir de pauta al juzgador en una controversia determinada siempre que en su opinión se reúnan los requisitos 1) que no haya norma legal o costumbre nacional al caso controvertido 2) que el tratado no pugne con el derecho positivo colombiano 3) que sus disposiciones no atenten contra las conveniencias del país.

Costumbre mercantil.

La costumbre ha dotado de elasticidad al derecho mercantil, por la adaptabilidad a las circunstancias de tiempo modo y lugar, por la asimilación de los usos de la vida comercial que en su constante desenvolvimiento va deputando e imponiendo ciertas practicas y abandonando las que entran en desuso por no satisfacer los requerimientos de los negocios.

Se le reconoce la misma autoridad de la ley cuando no la contraria manifiesta o tácitamente y siempre que los hechos que la estructuran sean uniformes, públicos y reiterados donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

Algunos autores distinguen entre usos: observancia de una regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. Costumbre cuando la regla de conducta se observa con conciencia de obligatoriedad. Practica conducta observada por las partes en sus relaciones precedentes.

La doctrina distingue:

Costumbres normativas: Son aquellas que tienen validez general porque son practicadas por una colectividad con la convicción de que son obligatorias, independientes de la voluntad de los contratantes, a la cual suplen.

Costumbres interpretativas o convencionales: Concretan una declaración de voluntad determinada. Fijan el alcance de las estipulaciones contractuales no acordadas explícitamente y son consideradas como una forma tácita de manifestación del consentimiento. Se aplican únicamente a las personas vinculadas por el contrato. Son medios eficaces en la hermenéutica de los negocios jurídicos mercantiles no solo porque ayudan a reconstruir la voluntad de las partes sino también porque fijan el sentido común del tecnicismo propio de las actividades comerciales, en particular y de la vida económica general.

Clasificaciones de la costumbre.

De acuerdo a su contenido, puede ser costumbre secundum legem, praeter legem, contra legem.

De acuerdo a su extensión

a. Costumbre local: la que ha de aplicarse en primer lugar de la misma manera como se prefieren las normas especiales de la ley a las de carácter general, pues se estima que es el fruto de la experiencia en cada sitio o región

b. Costumbre nacional, opera de modo secundario a falta de costumbre local. c. Costumbre internacional, aquella cuya formación se debe al comercio internacional o

relaciones mercantiles entre nacionales de diferentes países. d. Costumbre extranjera, la que se forma y practica en otra nación determinada.

Funciones de la costumbre mercantil.

1) Interpretativa precisa el sentido de las palabras o frases técnicas de la actividad comercial. 2) Integrar las normas legales: 3) Colmar lagunas de la ley : Cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía o de

estipulaciones contractuales, surgen como preceptos de conducta las costumbres del lugar donde han surgido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas. Es su función más trascendental.

Condiciones de la costumbre como forma de derecho.

1 Que no contrarié manifiesta o tácitamente las normas imperativas y dispositivas de la ley mercantil.

Cuando hay un precepto legal aplicable directa o analógicamente a una situación o cuestión mercantil determinad, no es posible invocar la costumbre.

La costumbre como fuente en materia mercantil únicamente adquiere significación e importancia cuando existe una verdadera laguna de la legislación comercial para resolver una situación determinada.

El derecho mercantil confiere a la costumbre el carácter de fuente supletoria de reglas jurídicas aplicables en defecto de norma comercial escrita, pero al mismo tiempo le confiere a calidad, con valor ontológico de gente de reglas que desplazan y están por encima de las imperativas y dispositivas por vía principal o por vía suplentiva de legislación civil, el interprete debe agotar las fuentes de reglas típicamente comerciales antes de acudir al derecho común, por algo el código de comercio confiere a la costumbre la misma autoridad que la ley comercial.

2) Que los hechos constitutivos de la costumbre sean públicos, reiterados y uniformes.

a) públicos, es decir observados socialmente y no en forma individual. Debe haber conciencia colectiva o convicción generalizada en un círculo más o menos amplio del carácter obligatorio de un uso determinado. Lo cual presupone que sea notorio y conocido.

b) reiterados es decir repetidos de manera constante, lo cual excluye que su ejercicio sea esporádico o sin tradición.

c) uniformes observados como regla obligatoria no en forma caprichosa ni fortuna sino aplicados de un modo idéntico y que como experiencias colectivas de común aceptación se hayan consolidado a través de la persistencia en la uniformidad.

Las normas consuetudinarias se manifiestan por la repetición constante de ciertos actos, acompañada de un sentido de obligatoriedad, convicción jurídica. La repetición constante y suficiente de un determinado proceder es el elemento objetivo de la costumbre. Para que la costumbre nazca se requiere la existencia de un elemento subjetivo psicológico, consistente en la convicción jurídica, se requiere que la repetición se efectúe con el convencimiento de que tal conducta es obligatoria de tal modo que otro sujeto pueda exigirla y no depende por tanto del mero arbitrio subjetivo.

3) Que en tratándose de costumbres locales y nacionales rijan en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones pactadas o hayan surgido las relaciones que deban regularse por ellas.

Los hechos que las conforman o constituyen sean públicos, uniformes y reiterados y que estén en vigencia en el país extranjero en el comercio internacional o en las relaciones mercantiles entre nacionales de diferentes países. Cuando se estudian los requisitos para demostrar que existen y su vigencia, se corrobora esta opinión.

Prueba de los hechos constitutivos de la costumbre.

ARTÍCULO 178. PRUEBA DE USOS Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.

ARTÍCULO 179. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de

una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.

Fuentes impropias del derecho mercantil.

Se llaman impropias una serie de elementos aclaratorios o interpretativos del derecho.

Jurisprudencia mercantil.

La jurisprudencia es el criterio de interpretación de las normas jurídicas que en un momento dado prevalece en las decisiones de la CSJ y por extensión de los tribunales superiores, resulta de la apreciación teórica y la actividad practica de aquella y de estos; pero carece de fuerza equiparable a la de la ley o la costumbre.

Principios generales del derecho mercantil.

Supuestos fundamentales de un sistema jurídico. Sobre ellos se levanta toda la estructura de la legislación vigente que influyen en la determinación del sentido y alcance de las normas jurídicas pero no constituyen formas nuevas ni fuente de derecho. Las reglas generales a que aluden esos principios se consideran comprendidas implícitamente en el sistema jurídico.

El art 7 del C.Co dice que los principios podrán aplicarse a las cuestiones comerciales que no puedan resolverse conforme a las demás fuentes de reglas de la materia mercantil. Se debe tener en cuenta el aspecto jurídico estará constituido por la escala jerárquica de las fuentes de normas reguladoras de los asuntos mercantiles y la posición de los principios generales en dicha escala; y el aspecto de facto para adecuar a aplicación de los principios generales a cada caso concreto.

Tratados o convenciones internacionales sin fuerza de ley en el país.

Recogen una experiencia internacional que puede ser provechosamente utilizada para llenar los vacíos de las demás reglas, principio acorde con la tendencia del derecho comercial hacia la uniformidad internacional y que redunda en ventajas para el comercio y economía del país.

Se puede usar esta fuente impropia cuando una cuestión mercantil no pueda resolverse conforme a las demás fuentes.

Leyes extranjeras.

Doctrina de organismos estatales.

La doctrina de los organismos estatales es el resultado dela aplicación teórica y la actividad practica de las reglas jurídicas que ellos aplican en lo cual se asemeja a la jurisprudencia.

Doctrina de tratadistas de derecho mercantil.

Sobre esta fuente impropia guardan silencio nuestras leyes, pero las opiniones de tratadistas de derecho mercantil han contribuido en principio a la sistematización de las reglas consuetudinarias y al desenvolvimiento del derecho comercial, de ahí que el conjunto de opiniones de juristas tienen influencia tanto en la formación de las leyes como en la dilucidación de los problemas jurídicos.

Orden de precedencia de las reglas aplicables a la materia mercantil.

De conformidad con el titulo preliminar del C.Co la jerarquía de fuentes de las reglas aplicables a la materia mercantil es.

1) Las normas mercantiles imperativas y dispositivas por vía principal o exclusiva.2) Las disposiciones de la legislación civil invocadas expresamente por las normas comerciales. 3) Las estipulaciones contractuales con sujeción a las normas mercantiles imperativas y

dispositivas por vía principal o a las normas civiles invocadas expresamente por la ley mercantil.

4) Las normas supletivas a la ley mercantil que regulen explícitamente asuntos mercantiles o le sean aplicables por analogía.

5) Las costumbres mercantiles locales. 6) Las costumbres mercantiles generales del país. 7) Las disposiciones de la legislación civil que no sean invocadas expresamente por la ley

comercial.

En determinadas cuestiones mercantiles que no puedan resolverse con ninguna de las anteriores fuentes se puede acudir a cualquiera de estas otras, siempre que no pugnen con el derecho del país.

a. Tratados o convenciones internacionales de comercio, no ratificados por el Estado b. Costumbre mercantil internacional. c. Los principios generales del derecho mercantil d. La costumbre mercantil extranjera.

La mercantilidad.

- La dualidad entre el derecho civil y comercial- Los actos de comercio- Criterios para determinar la mercantilidad de los actos: criterio subjetivo, criterio objetivo y criterio empresarial.

Existen negocio jurídicos que pueden ostentar carácter civil o mercantil según las circunstancias en que se realicen o las personas que en ellos intervienen, por ejemplo la compraventa de muebles, mandato, fianza, deposito, mutuo son contratos regulados por el código civil y por el código de comercio. Ante la duplicidad de regulaciones es necesario determinar si el negocio de que se trata es mercantil mediante el auxilio de ciertas directrices que la ley ha tenido en cuenta para establecer las categorías consideradas por ella como mercantiles. Así unas veces hace énfasis en el factor especulación ( adquisición de bienes con destino a ser enajenados, arrendamiento para subarrendar, el suministro en su noción más general, etc) otras veces cobra relieve el factor empresarial ( transporte, producción de bienes, depósito de mercancías, espectáculos públicos, editoriales, custodia de bienes etc..) otras veces es la misma naturaleza de la actividad la que se manifiesta ( operaciones bancarias, cambiarias, bursátiles, de comercio marítimo etc) y también hay ocasiones en que se atiende la forma del acto como la creación u otorgamiento de títulos valores.

Consecuencias de la distinción.

Distinguir entre negocio mercantil y civil es útil por las consecuencias de orden práctico que de ella derivan entre las cuales están:

1) En principio la formación, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o rescindirse y su prueba se rigen por las normas del derecho común, pero ciertas obligaciones y determinados contratos solamente son regulados por la ley mercantil.

2) Los negocios mercantiles absolutos, si son realizados en forma ordinaria o habitual, imprimen la calidad de comerciante a la persona que los ejecuta.

3) El negocio que solo es comercial para una de las partes se rige por la ley mercantil. 4) La persona que accidentalmente realiza un negocio mercantil queda sometida a la ley

comercial en cuanto concierne a sus efectos y en las controversias que eventualmente se susciten por razón del mismo.

El derecho comercial fue predominantemente comercial en el tiempo de las corporaciones, solo se aplicaba a los comerciantes inscritos. La competencia de los tribunales de comercio (jurisdicción consular) no cobijaba a quien no formara parte de la corporación. Más tarde se consideró que la matricula era insuficiente y la jurisdicción comercial se extendió a las relaciones surgidas entre comerciantes inscritos y no inscritos. Y aunque predominaba el elemento subjetivo, también se necesitaba que las relaciones sometidas a tal jurisdicción fueran mercantiles.

Posteriormente en las Ordenanzas de Luis XIV especialmente la de Comercio de 1973 se adscribió el conocimiento de las controversias sobre la letra de cambio, el seguro, el fletamento y otros a la jurisdicción mercantil cualquiera fuese la persona que en dichos actos o contratos interviniera, es decir, sin tener en cuenta si era o no comerciante. De ahí que en las ordenanzas francesas tuvieron origen las nociones de actos de comercio absolutos y los puramente accidentales.

Conforme a esas ordenanzas cuando la persona no comerciante realizaba actos comprendidos dentro de la materia mercantil se consideraba como mercader en la relación con ellos. Se concluyó que los actos que imprimen el carácter de comerciante producen ese efecto por razón de su mercantilidad absoluta ya que son objetivos de comercio por si solos, independiente de la persona que los ejecuta.

El código de comercio de 1807 abandonó el sistema subjetivo y enumero los actos que debían considerarse siempre como mercantiles, entre los cuales incluyó las empresas industriales, extendiendo así la materia mercantil a la producción y trasformación de bienes y amplio la competencia de los tribunales de comercio que conocerían de los actos de comercio entre toda clase de personas. Esto determino la necesidad de enunciar los actos reputados como mercantiles.

Actos de comercio.

Los códigos enumeran una serie de actos de comercio, sin embargo son incompletas pues no agotan la escala de operaciones mercantiles, por esto esas enumeraciones no son taxativas, se consagran por vía de ejemplo y admiten aplicación analógica. Al lado de los actos enunciados en la ley surgen los llamados actos virtuales o tácitos que son todos los no enumerados siempre que participen de la naturaleza de aquellos, bien porque ostentan los aspectos peculiares de los actos absolutos o bien por expresa disposición legal.

La doctrina no ha logrado formular una noción unitaria de acto de comercio y no existe un código de comercio que adopte una concepción puramente objetiva ni la subjetiva pura, todos acogen sistemas mixtos, nuestro código adoptó un sistema mixto con una inclinación predominantemente objetivo.

Clasificación de los actos de comercio.

Tradicional:

a. Actos objetivos o absolutos: la ley los califica atendiendo a su naturaleza y no a la persona que los realiza, Son comerciales por fuerza de ley aun contra la voluntad de la persona de quien los ejecuta y confieren la calidad de comerciante a quien los lleva a cabo ordinaria y habitualmente. Por eso se dice que son constitutivos de la calidad de comerciante.

b. Actos subjetivos: se consideran comerciales por simple presunción de ley cuando quien los realiza tiene la calidad de comerciante.

Algunos autores rechazan los actos de comercio subjetivo porque la ley no les da la condición de mercantiles en razón de la persona que los ejecuta sino por ser accesorios a una explotación comercial, por su carácter de relación. Por ejemplo cuando un comerciante alquila un local para su almacén ese contrato es mercantil por la relación que tiene con una explotación comercial

El art 21 acoge el factor de conexión y amplia el criterio de mercantilidad atendiendo a la naturaleza mercantil de la obligación principal. ARTÍCULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

c. Actos mixtos: Un mismo negocio puede ser comercial para una parte y civil para la otra, esta modalidad no constituye una tercera categoría de actos, se trata de que son unilaterales, las dos legislaciones, regulan estas relaciones, pero la comercial atrae hacia su ámbito los actos que solo son comerciales a medias. Se acepta como principio general que cuando un negocio es comercial para una de las partes intervinientes dicho negocio queda sometido a la ley mercantil.

En resumen sea que las legislaciones predomine la concepción subjetiva o prevalezca la objetiva siempre aluden a una clase especifica de actos, los de comercio. La diferencia radica en que para la concepción subjetiva son actos mercantiles únicamente los realizados por los comerciantes, mientras que para la segunda son actos mercantiles definidos como tales en la ley, directamente o por analogía aunque la persona que los realice no sea comerciante.

La unificación del derecho privado.

Argumentos en pro de la unidad del derecho privado.

1) La imposibilidad en muchos casos de precisar si un acto es civil o comercial; la concepción objetiva del derecho mercantil favorece la unidad, además los contratos de las actividades comerciales son en sustancia los mismos de las actividades civiles.

2) La rama mercantil, cada día adquiere más categoría de derecho general de los negocios, pues adsorbe muchos de estos, que antes eran regulados por el derecho civil, lo que implica una paulatina comercialización del derecho civil y hace innecesaria la división del derecho privado.

3) Las actividades mercantiles no son solo ejercidas por los comerciantes sino que se extienden a todos los estamentos sociales.

4) La existencia de dos ramas jurídicas y dos códigos plantea dificultades de competencia y procedimiento pues primero se debe determinar si un caso concreto se rige por el civil o por el comercial. Esa falta de certeza se agrava en los países con jurisdicción civil y comercial.

5) Con la facultad de los jueces para atribuir carácter mercantil a actos que no figuran en la enumeración, se defiere a las mutables y contingentes apreciaciones de esos funcionarios la determinación de la ley aplicable

6) La unificación no es óbice para que algunas materias muy especializadas reciban un tratamiento adecuado mediante normas especiales.

7) Ya no se justifica y en el curso futuro de su evolución debe desaparecer la especialidad del derecho mercantil para dar campo a un derecho unificado mas simple, ágil y flexible.

8) La fusión de los códigos no dificulta la uniformidad internacional de las leyes, al contrario abre a la influencia internacional todo el derecho de las obligaciones en un solo derecho privado.

Los Comerciantes y sus deberes.

Sujetos del derecho mercantil.

El art 11 del C.Co dispone que las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciantes en cuanto a dichas operaciones. De ahí la distinción entre empresario o comerciante y el simple sujeto de una relación jurídico mercantil, pues cualquier persona puede actuar como sujeto de una relación jurídica mercantil sin ser comerciante; cualquier persona no comerciante puede realizar válidamente un acto o contrato mercantil siempre que se ajuste a la reglamentación de ese acto o contrato, el comerciante en cambio es aquella persona que realiza actos o contratos comerciales en forma habitual o repetida como profesión.

Empresario.

Nuestro C.Co optó por definir la empresa y no al empresario. De la definición contenida en el art 25 surge la noción de empresario como el personaje central y visible que planea la actividad económica, coordina conforme a plan los factores de la producción de modo como cree que se logra la máxima productividad posible, como sujeto de derechos y obligaciones asume los riesgos y las responsabilidades inherentes a la empresa, con la expectativa de obtener los beneficios soportar las perdidas que de ella resulten.

El comerciante.

El C.Co vigente hasta 1971 al haberse redactado en el mundo donde imperaba el liberalismo o individualismo económico, tomó como protagonista al comerciante, quien nace y subsiste en función del acto de comercio, el código de 1971 heredó esa orientación, y no se acogió la opinión consistente en que si el comerciante fue la figura por excelencia en el derecho comercial tradicional, en las relaciones que surgían en la intermediación, ahora prevalece la idea cardinal de que el eje central de esta disciplina es la empresa, de manera que el empresario ha sustituido virtualmente al personaje que solo se dedica a la intermediación o intercambio de bienes, el derecho mercantil toma en cuenta todas las actividades económicas organizadas para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios mediante los establecimientos de comercio.

Cuando las actividades mercantiles se realizan por medio de mandatario, este se obliga a ejecutar uno o mas actos de comercio por cuenta del mandante. El intermediario, sirve de enlace o es mediador entre quienes demandan y ofrecen en el mercado bienes o servicios. La interpuesta persona, ejecuta actos y celebra contratos por otro que no quiere o no puede llevarlos a cabo, es quien interviene en un acto o contrato por encargo y en provecho de otro pero aparentando obrar en nombre y por cuenta propia.

Existen razones valederas para acoger la expresión empresario como sustitutiva de la de comerciante, en los inicios del derecho comercial, el comerciante era la persona que compraba y revendía, con el tiempo, eesa epresion abarcó toda la actividad intermediaria de mercaderías y del crédito. Pero el concepto jurídico de comercio es mas amplio que el económico, pues el derecho mercantil no solo rige las actividades especulativas, sino también las relaciones que surgen de la producción, trasformación de bienes y el ofrecimiento de estos al mercado, así como la prestación de tales servicios, las actividades económicas organizadas.

El empresario de hoy es el comerciante de ayer. El ejercicio habitual del comercio, en especial del comerciante, siempre estuvo en potencia el desarrollo profesional de una actividad económica organizada para servir necesidades del mercado, estaba en potencia el ejercicio de una empresa.

Clasificación de los empresarios.

El concepto de empresario es único, pero la titularidad de la empresa puede corresponder a una persona natural, una persona jurídica o también a varias que se integran en una sociedad de hecho o copropiedad.

Empresario individual: Corresponde a la persona natural titular de una empresa; no es indispensable que ella asuma la dirección y coordinación de los diversos factores de esta, puede encomendarla a otras personas.

Empresario social: Es cualquiera de los tipos de sociedad regulados en la ley, constituido por escritura publica con el fin de que nazca la persona jurídica, titular de la empresa. Surge de la necesidad de agrupar personas y capitales para cometer una actividad económica organizada.

En el lenguaje común se usan como sinónimos empresa y sociedad, pero la empresa es una determinada forma de actividad económica organizada, que como tal necesita de un sujeto titular que organice y ejercite esa actividad, el empresario, que puede ser persona física o jurídica que por sí o por medio de sus órganos conduce y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, asumiendo la titularidad de los derecho y obligaciones.

Empresario colectivo: El empresario colectivo lo forman dos o mas persona que ejercen conjuntamente actividades económicas, con los medios organizados para tal fin. Sin estar dotados de personalidad jurídica, como la sociedad de hecho, la accidental, la comunidad organizada, los consorcios, en todos los cuales los coparticipes asumen la calidad de empresario. En esos caso no puede afirmarse que el titular de la empresa sea una PN o PJ sino más bien lo que el inciso final del art 31 denomina copropiedades y respecto de las cuales exige que en la matricula del registro mercantil se inscriban todos los comuneros o socios. Recibirán el nombre de empresarios colectivos, no existe una persona jurídica distinta de ellos.

Empresario privado: es la persona natural o jurídica de derecho privado titular de la empresa. Una sociedad es privada cuanto todo su capital social o en su mayor parte pertenece a inversionistas particulares. El móvil siempre es derivar lucro, basta la intención de derivar ganancias aunque eventualmente reporte perdidas.

Empresario publico: cuando las entidades descentralizadas del Estado, es titular de una empresa, se dice que el empresario es publico. También cuando es nacionalizada una empresa antes privada. Igualmente cuando las entidades públicas, separada o conjuntamente adquieren el 90% del capital de una sociedad de economía mixta estas se rigen por las normas de las EIYC.

Identificación del comerciante o empresario individual.

Partimos de dos criterios, el formal que consiste en indagar si la persona ha cumplido la formalidad extrínseca de matricularse en el registro mercantil, y el material que tiene su fundamento en que la persona adquiere la calidad de comerciante porque se ocupa habitualmente en actividades que la ley tipifica como mercantiles, aunque deliberada o involuntariamente omita matricularse en el registro mercantil.

El criterio material predomina en Colombia.

En Colombia toda persona que se dedique a actividades mercantiles está obligada a presentar su solicitud de matrícula en el registro mercantil dentro del mes siguiente a la fecha que empezó a ejercerlas o en que abrió el establecimiento de comercio. Es posible que un empresario no este

matriculado en el registro mercantil al igual que una persona matriculada no este ejerciendo actividades mercantiles. El alcance de la matricula mercantil es el de dar publicidad al status de comerciante y facilitar la prueba de esa calidad, es una presunción legal, por eso es factible demostrar que a pesar de estar la persona matriculada, en realidad no ejerce actividades mercantiles o las realiza de modo ocasional y no como ocupación ordinaria.

Supuestos del criterio material

1) Ocupación publica y habitual de carácter estable.

2) Vinculación de la persona a actividades económicas organizadas con la finalidades de producción o de intercambio o de prestar servicios en el mercado.

3) Los negocios jurídicos que implican los negocios, operaciones o actividades empresariales pueden realizarse directamente o por medio de apoderado intermediario o interpuesta persona.

a. Ocupación publica y habitual

La calidad de comerciante la puede adquirir cualquier persona sin aptitudes ni conocimientos ni habilidades especiales, sin requerir título de idoneidad. La ocupación de comerciante a) se ejerce de modo ordinario y constante y no potencial o esporádico b) se manifiesta externa y públicamente y no en forma subrepticia c) se adquiere a través de la realización de negocios jurídicos.

Los negocios, operaciones o actividades empresariales pueden ser desarrollados por la persona en forma principal o secundaria.

b. Vinculación de la persona a negocios jurídicos objetivos.

Se refiere a la repetición estable y constante de negocios jurídicos mercantiles en sentido objetivo. Es la realización habitual de tales negocios la que imprime la calidad de comerciantes. Los negocios jurídicos que no confieren la calidad de comerciante son los subjetivos, pues estos adquieren el carácter de mercantiles porque los realiza un comerciante o empresario.

La vinculación a la actividad mercantil puede llevarse a cabo por medio de representante, apoderado p interpuesta persona.

c. Dedicación a una actividad mercantil.

La sola intención o voluntad de ejercer actividades mercantiles no basta para convertir una persona en comerciante. La ejecución ocasional o esporádica de negocios regidos por la ley mercantil tampoco atribuye por si sola esa calidad. Es necesario su ejercicio permanente y constante, la ejecución seriada de negocios simples u operaciones que implican actos jurídicos coordinables entre si.

Sin embargo, conviene advertir que el ejercicio constante no implica necesariamente que las operaciones especulativas se repitan en forma incesante, pues la realidad demuestra que en algunos ramos o sectores de las actividades económicas las operaciones suelen reiterarse más de tiempo en tiempo o en períodos determinados. De manera que este supuesto siempre debe entenderse referido a la estabilidad o asiduidad.

d. Actividad ejercida en nombre propio

Basta su ejercicio en nombre propio, aunque sea por cuenta ajena. Es lo que acontece con los comisionistas, agentes, corredores, etc., quienes son comerciantes o empresarios independientes que realizan negocios para terceros. "Es indiferente que quien ejerce el comercio lo haga personalmente o por medio de un representante es igual que lo ejerza por propia cuenta o por cuenta ajena. Sólo se requiere que en el ejercicio del comercio use su nombre, que asume en su propio nombre rente a terceros, los derechos y obligaciones derivados del negocio"

Adquisición de la calidad de comerciante o empresario.

Para saber si una persona es empresario primero se debe indagar si la persona se dedica habitualmente a actividades mercantiles, luego verificar si el ejercicio de esas actividades es directo o por apoderado, intermediario o persona interpuesta o si su vinculación al comercio, que le da la calificación de comerciante se materializa en una sociedad de hecho o comunidad organizada; si se trata de una sociedad hay que tener en cuenta la cláusula de su objeto para saber si las operaciones o actividades que delimitan su capacidad jurídica son mercantiles.

La sociedad mercantil surge a la vida jurídica con la calidad de empresario aunque en realidad no desarrolle todas las actividades previstas en su objeto o solo haga alguna de ellas; en cambio una persona natural tiene que preservar en la realización habitual de actividades mercantiles con carácter objetivo para adquirir esa calidad. La persona natural para adquirir el status de comerciante debe de ocuparse profesionalmente en algunas de las actividades que la ley reputa mercantiles, las sociedades comerciales no requieren el ejercicio efectivo de alguna actividad mercantil. La sociedad mercantil nace con el status de comerciante.

Presunciones del ejercicio de actividades mercantiles.

El ejercicio ordinario y permanente de actividades mercantiles es una cuestión de hecho y debe demostrase pero el art 13 del C Co consagra presunciones de dicho ejercicio

ARTÍCULO 13. <PRESUNCIÓN DE ESTAR EJERCIENDO EL COMERCIO>. Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

Comprobado cualquiera de estas manifestaciones externas se infiere la calidad de comerciante.

Capacidad para ejercer el comercio.

En las actividades mercantiles debe distinguirse entre la capacidad para ser empresario y capacidad para actuar come empresario.

Para obtener la capacidad para ser empresario o capacidad para ejercer el comercio, basta con poseer capacidad jurídica general, pues esta se manifiesta como la aptitud jurídica de una persona para ser titular de derechos, contratar y obligarse por si misma en los negocios de carácter mercantil. Así lo dispone el art 12 C.Co. Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para

contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales.

Por otro lado la capacidad para actuar como empresario tratándose de personas naturales, depende de las condiciones psicobiologicas y de la edad del sujeto.

1) Los menores adultos previa autorización de sus representantes legales pueden ocuparse en actividades mercantiles en nombre y por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad de estas y ser socios de sociedad en las cuales no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad.

2) Los menores impúberes aunque carecen de capacidad para desarrollar actividades mercantiles pueden ser socios de sociedades en las que no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad y por conducto de sus representantes legales.

Las personas jurídicas también tiene limitada su capacidad de ejercicio, solo pueden actuar mediante sus representantes legales; además su capacidad de goce se encuentra circunstanciada al desarrollo de los negocios previstos en su objeto social.

Realizar actos jurídicos que contravienen las disposiciones en materia de capacidad es la declaratoria de nulidad, pero puede subsanarse como se prevé en la ley civil sin perjuicio de las disposiciones mercantiles especiales.

Incompatibilidades y prohibiciones.

El art 14 establece una serie de circunstancias tendientes a impedir que ciertas personas puedan ejercer libremente el comercio. Las incompatibilidades, por derivar de la profesión de la persona, depende de la voluntad de esta de hacerlas cesar, abandonando dicha profesión antes de dedicarse al comercio, mientras que las prohibiciones se imponen en virtud de circunstancias que no dependen del afectado hacer cesar.

Sería entonces una incompatibilidad el ejercicio del comercio por parte de Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones; mientras que constituye prohibición el ejercicio del comercio por las personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles.

Las personas cobijadas en este régimen de incompatibilidades y prohibiciones son calificadas como incapaces para ejercer el comercio. La enumeración del artículo 14 es taxativa.

De acuerdo con la terminología del código, la incapacidad y las inhabilidades influyen en la adquisición y pérdida de la calidad de empresario mercantil: la incapacidad impide adquirir la calidad de tal y la inhabilidad e incapacidad sobrevinientes ocasionan su pérdida.

Importancia de la calidad de comerciante o empresario

El ejercicio de las actividades mercantiles es libre en Colombia, siempre quien las acometa reúna dos condiciones, a) que tenga capacidad legal para llevarlas a cabo b) que no le haya sido prohibido su ejercicio.La primera condición se ha instituido para proteger a las personas absoluta y relativamente incapaces, la segunda para la defensa de la comunidad en general.

Las consecuencias jurídicas de ser comerciante se destacan

1) Su régimen legal se manifiesta en reglas cuya jerarquía y aplicación difieren de las demás relaciones jurídicas.

2) Los comerciantes han de acatar ciertos deberes de conducta inherentes a ese status jurídico como inscribirse en el registro mercantil, escribir todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad, llevar la contabilidad de sus negocios, conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios, denunciar ante el juez de su domicilio el sobreseimiento en el pago de corriente de sus obligaciones mercantiles, abstenerse de realizar actos de competencia desleal.

3) La ley presume la mercantilidad de los negocios jurídicos ejecutados por los empresarios que tengan relación con sus actividades o empresas

4) El comerciante matriculado en el registro mercantil puede participar con su voto en las elecciones para integrar la junta directiva de la cámara de comercio de su domicilio o ser elegido por sus colegas para formar parte de dicha junta.

Perdida del status del comerciante.

El status de comerciante es susceptible de perderse o extinguirse cuando falta cualquiera de cualquiera de los elementos que lo constituyen: la ocupación pública y habitual, la vinculación de la persona con actos objetivos, el ejercicio de una actividad en nombre propio o también cuando sobrevienen la incapacidad o inhabilidad para ejércelo

Por ejemplo

1) Si el comerciante o empresario individual es judicialmente declarado en interdicción. 2) SI el comerciante toma posesión de un cargo en entidad oficial o semioficial que tenga

relación con actividades mercantiles. 3) Si por sentencia judicial se prohíbe al comerciante el ejercicio de actividades mercantiles. 4) Si se liquida el patrimonio del empresario social, pues así se extingue la sociedad.

El registro mercantil.

En relación con el registro público de comercio la ley distingue entre la matrícula delos comerciantes y de los establecimientos de comercio y sociedades, lo que es la inscripción de los actos, libros y documentos respecto de las cuales la le exige su registro, prevé el lugar la forma y oportunidad de tramitar las matriculas e inscripciones.

La matrícula no es constitutiva de la calidad de empresario mercantil, su omisión no implica que la persona deje de tener esa calidad; sin embargo es una presunción legal del ejercicio de actividades comerciales ya que es una obligación legal y profesional del comerciante.

La matrícula tiene un carácter periódico, debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año, facilita la prueba de localidad de comerciante.

Los empresarios individuales, deben presentar la solicitud de matrícula dentro del mes siguiente a la fecha en que iniciaron a ejercer el comercio, además deberá indicar

ARTÍCULO 32. <CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE MATRÍCULA MERCANTIL>. La petición de matrícula indicará:

1) El nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes raíces que posea, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la persona autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crédito con las cuales hubiere celebrado operaciones y referencias de dos comerciantes inscrito

Los empresarios individuales están obligados a poner en conocimiento de la cámara de comercio donde está su matrícula, la perdida de la calidad de comerciante, el cambio de domicilio y los demás cambios sufridos en su actividad mercantil

Tratándose de establecimientos de comercio.

La solicitud de matrícula debe presentarse dentro del mes siguiente a la fecha en la que fue abierto al público con su denominación, dirección y actividad principal a que se dedique; nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Se presumirá como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro.

Las cámaras de comercio deben llevar libros separados para las matrículas de los comerciantes y de los establecimientos de comercio:

ARTÍCULO 43. <APERTURA DE EXPEDIENTES INDIVIDUALES Y CONSERVACIÓN DE ARCHIVOS DEL REGISTRO MERCANTIL>. A cada comerciante, sucursal o establecimiento de comercio matriculado, se le abrirá un expediente en el cual se archivarán, por orden cronológico de presentación, las copias de los documentos que se registren

Tratándose de sociedades regulares.

La solicitud de matrícula debe formularse por el representante legal, dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura de la constitución o la del permiso de funcionamiento.

Tratándose de sociedades irregulares o de hecho y de comunidades o copropiedades.

La solicitud de matrícula debe presentarse dentro del mes siguiente a la iniciación de actividades, se entiende que quienes se inscriben no son los entes colectivos carentes de personería jurídica sino todos los socios o comuneros según el caso.

La inscripción de actos contratos y documentos debe efectuarse en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde se celebraron u otorgaron, y si se debe realizar fuera de esa jurisdicción se inscribirán igualmente en la cámara de comercio del lugar de su ejecución o cumplimiento. EL registro o inscripción puede levarse a efecto en cualquier tiempo, pero los efectos de dichos contratos en relación con terceros solo se producirán a partir de la fecha de su correspondiente inscripción. (Contrato de prenda sin tenencia para los cuales la ley mercantil ordena su registro se lleve en el registro público de la cámara de comercio con jurisdicción donde deben permanecer afectados los bienes con el gravamen). La inscripción debe hacerse en libros separados de acuerdo con la materia, en forma de extracto que dé cuenta razonada de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba a menos que la ley o los interesados exijan su inserción del texto completo.

Algunos aspectos.

a. Toda inscripción en el registro mercantil puede acreditarse con el certificado expedido por la respectiva entidad registradora y mediante inspección judicial practicada en dicho registro.

b. Los archivos el registro mercantil pueden ser objeto de conservación por cualquier medio técnico idóneo que garantice su reproducción exacta siempre que se certifique la exactitud de la reproducción.

c. La falsedad en los datos suministrados al registro mercantil se castigan conforme a la ley penal.

La Contabilidad.

La contabilidad viene a ser una técnica que permite registrar, clasificar y resumir, en términos monetarios, las transacciones comerciales y sus efectos en los negocios de la empresa, para que mediante su interpretación, análisis y comparación sus propietarios, los administradores y los terceros puedan adoptar las decisiones que más convengan a sus intereses. La contabilidad cumple, una doble función, interna y externa.

Interna: está encaminada suministrar al empresario mercantil las informaciones relacionadas con el estado de sus negocios, en cuanto con a la magnitud del activo y del pasivo y su exigibilidad: el ritmo con que rota el inventario de existencia de materias primas o productos, la situación frente a sus proveedores y acreedores, del coeficiente de liquidez de los activos, del precio de costo de las mercancías que produce o que compra para revender o de los servicios ofrece.

Externa está dirigida a suministrar información a los terceros que ocasional o frecuentemente contratan con el empresario acerca del desenvolvimiento de todos los aspectos de la actividad de éste, para posibilitar la apertura de cupos de crédito, su ampliación o restricción a determinar si en un momento dado el empresario se encuentra en una situación de sobreseimiento en los pagos por dolo, culpa, caso fortuito o fuerza mayor a descubrir simulaciones u ocultaciones de bienes en perjuicio del Estado o de terceros. Desde el punto de vista externo la contabilidad también interesa al Estado para la tasación los impuestos, evitar fraudes al fisco o para la intervención estatal en la vida económica.

La contabilidad en términos generales tiende a relacionar y verificar tanto los bienes del comerciante, como las deudas que afectan su patrimonio; dar a conocer su situación económico patrimonial en un determinado momento, establecer al final de cada ejercicio las ganancias o pérdidas y a determinar los resultados de los negocios a la liquidación de la empresa.

Conservar la correspondencia y demás documentos relacionados.

ARTÍCULO 54. <OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL>. El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. Asimismo, conservará la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales, con anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado respuesta.

ARTÍCULO 55. <OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LOS COMPROBANTES DE LOS ASIENTOS CONTABLES>. El comerciante conservará archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud.

ARTÍCULO 60. <CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y PAPELES CONTABLES - REPRODUCCIÓN EXACTA>. <Ver Notas del Editor> Los libros y papeles a que se refiere este Capítulo deberán ser conservados cuando menos por diez años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción exacta.

Además, ante la cámara de comercio donde fueron registrados los libros se verificará la exactitud de la reproducción de la copia, y el secretario de la misma firmará acta en la que anotará los libros y papeles que se destruyeron y el procedimiento utilizado para su reproducción. Cuando se expida copia de un documento conservado como se prevé en este artículo, se hará constar el cumplimiento de las formalidades anteriores.

Denunciar la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles.

El empresario individual o social debe poner en conocimiento de la autoridad competente el estado de cesación de pagos en que se encuentre, por ejemplo puede suceder que se encuentre en estado de insolvencia, cuando su activo patrimonial es inferior a su pasivo; afrontar una situación de iliquidez por traumatismos transitorios en los flujos de ingresos; o verse imposibilitado para cumplir sus obligaciones por cualquier causa.

Cuando se trata de una sociedad hay que tener en cuenta.

a. Si está sometida al traite obligatorio del concordato preventivo obligatorio. b. Las sujetas a regímenes especiales.

Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.

Ley de competencia desleal: 256/96

La competencia desleal es una de las instituciones jurídicas más difíciles de regular para el legislador y de estudiar para el intérprete. La dificultad se origina en dos aspectos fundamentales: El calificativo de desleal no es un término jurídico, sino ético y moral que varía según la persona y el ámbito espacio-temporal en el que se desarrolla; y Las conductas que se pueden calificar como desleales varían y evolucionan a la misma velocidad con que se desenvuelve el comercio.

Por lo anterior, es muy común que las normas sobre competencia desleal establezcan una enumeración de conductas que se presumen constitutivas de la infracción, junto con una cláusula general que deja abierta la posibilidad para que ciertas actuaciones que no fueron previstas por el legislador, encuadren dentro de la restricción.

Noción de competencia.

La competencia, dependiendo del medio en el cual se esté tratando, tiene diferentes significados, aun cuando la idea que envuelve es la misma.

Así, mientras en el lenguaje común competencia significa "Disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa" , en el lenguaje económico quiere decir "Rivalidad entre compradores y vendedores de bienes y servicios. La competencia tiende a estar en relación directa con el grado de difusión (por oposición a concentración) del poder del mercado, y con la libertad con que compradores y vendedores pueden entrar en, o salir de, los mercados". Dependiendo del grado de interferencia con que los diversos factores afecten la competencia, ésta se calificará en perfecta o imperfecta, siendo la última la regla general.

Jurídicamente la competencia adquiere significado cuando se relaciona con el concepto de libertad. "La competencia, desde el punto de vista jurídico, o su equivalente libre competencia, designa un modo de ser de la iniciativa económica consistente fundamentalmente en una libertad para todos los justiciables con algunas limitaciones, tanto en la admisión como en el comportamiento; limitaciones, pero iguales para todos, de entrar y actuar en el mismo mercado, actual o potencial, ofreciendo bienes o servicios susceptibles de satisfacer necesidades o intereses idénticos, o similares o complementarios."

Esta libertad de competir, de ingresar a los mercados ofreciendo bienes y servicios, no es absoluta, pues se encuentra restringida por los monopolios del Estado constituidos como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley, y por los derechos de exclusiva de que trata la propiedad industrial e intelectual. De igual forma la competencia se puede ver limitada por prácticas restrictivas de la misma, el abuso de posición dominante en el mercado, el dumping y por las actuaciones desleales de los competidores.

Los factores mencionados como distorsionadores de la competencia se diferencian básicamente en su legitimidad; mientras los primeros son admitidos por la ley, las prácticas restrictivas de la competencia, el abuso de posición dominante en el mercado, el dumping y la competencia desleal se presentan como conductas anómalas que deben ser reprimidas.

Por lo anterior, cuando se pretende establecer normas de conducta que protejan la libre competencia, se debe tener en cuenta que tanto las prácticas restrictivas como la competencia desleal son hechos anómalos, que por tal razón -desleales o restrictivos- deben ser reprimidos. En este punto el legislador debe ser consciente de la realidad fáctica que pretende regular, pues de lo contrario las normas se convertirán en factores que contrario a lo que se desea, impedirán la competencia en lugar de fomentarla.

Cámaras de comercio.

Naturaleza Jurídica de las Cámaras de comercio.

Según el decreto reglamentario 898 de 2002:

Artículo 1°. Las Cámaras de Comercio son personas jurídicas, de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, integradas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del Gobierno Nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto.

Según la jurisprudencia de la corte constitucional:

Las cámaras de comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la  función de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley. Si bien nominalmente se consideran "instituciones de orden legal", creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil. La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada.

 Las cámaras de comercio no obstante su carácter privado pueden ejercer la función pública de administrar el registro mercantil. Los artículos 123 y 365 de la C.P. permiten al Legislador disponer que un determinado servicio o función pública sea prestado por un particular de acuerdo con el régimen que para el efecto establezca.

Composición.

Las cámaras de comercio están integradas por todos los comerciantes inscritos en el registro mercantil. De acuerdo con su vinculación a la cámara los comerciantes se clasifican en inscritos y afiliados. Los inscritos son los que simplemente han cumplido con su obligación legal y profesional de matricularse en el registro mercantil. Los afiliados, son los inscritos que cumplen con todas sus obligaciones legales y profesionales, recomendados por un banco local o por 3 comerciantes inscritos, que en virtud de una contribución especial al sostenimiento de la cámara tienen ciertas ventajas y eventualmente mayor participación electoral en la formación de juntas directivas.

Orientación y dirección.

Esta a cargo de una junta directiva, integrada por personas aturales o representantes de personas jurídicas con matricula vigente a la fecha de la elección en el registro mercantil de la respectiva cámara, además deben estar domiciliados dentro de la circunscripción territorial de la misma cámara, ser ciudadanos colombianos de reconocida honorabilidad y no haber sido sancionado por alguno de los delitos indicados en el art 16 C.Co.

La composición y número de miembros de la junta directiva varían de acuerdo al porcentaje de empresarios inscritos y afiliados.

Hasta 15mil comerciantes-> 6 miembros

De 15mil a 30mil comerciantes -> 9 miembros

De 30mil o + comerciantes -> 12 miembros.

Debe tenerse en cuenta que la tercera parte de los miembros de estas juntas directivas son elegidos directamente por el Gobierno Nacional y las 2/3 partes restantes por los comerciantes inscritos.

Las juntas directivas tienen un presidente y unos vicepresidentes elegidos para periodos de un año y pueden ser reelegidos para el periodo siguiente.

Incompatibilidades.

La ley mercantil establece incompatibilidades especiales en cuanto a que ninguna persona puede ser director en más de una cámara de comercio, y los abogados, economistas y contadores que estén a su servicio no pueden ejercer sus profesiones en asuntos particulares mientras permanezcan en sus cargos, so pena de destitución por mala conducta y multa.

Control

Las cámaras de comercio están sometidas a un control administrativo para asegurar el cumplimiento de las funciones que le son propias y es ejercido por la SIC y un control fiscal ejercido por la contraloría general de la republica que le corresponde a vigilancia de su gestión fiscal pues la mayor parte de los recursos de estos entes provienen del cumplimiento de funciones administrativas.

Funciones

a. Servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el Gobierno y ante los comerciantes mismos.

b. Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos inscritos en el c. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y

certificar sobre la existencia de las recopiladasd. Designar árbitros o amigables componedores cuando los particulares se los soliciten. e. Servir de tribunal de arbitramentof. Prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y

deudores.g. Dictar su reglamento interno

Confederación de cámaras de comercio.