RESUMEN DE SUCESORIO (Libro III del CC)

I.- GENERALIDADES

1.- Derecho Sucesorio: es el conjunto de principios y normas jurídicas que tienen por objeto regular el destino del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.

2.- Sucesión: Existen tres sentidos del término sucesión:

- La transmisión por causa de muerte de una parte o de todo el patrimonio de una persona difunta a sus sucesores.

- Permite designar el patrimonio que se transmite. “No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata” (art. 1376).

- Designa al conjunto de sucesores, así se habla de la sucesión de A.

3.- Causante: es aquel que transmite su patrimonio.

4.- Heredero o asignatario a título universal: es aquel que sucede en todo el patrimonio del causante o una cuota de éste.

5.- Legatario o asignatario a título singular: es aquel que recibe bienes determinados del causante.

A.- CONTENIDO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de las cosas que pertenecen al causante. La regla general es que todos los derechos sean transmisibles.

Se incluyen en la transmisión todos los derechos patrimoniales, es decir, todos aquellos susceptibles de estimación pecuniaria, los derechos extrapatrimoniales están excluidos de la transmisión, sin embargo, algunos derechos patrimoniales presentan aspectos morales y de íntima relación con la persona, de forma tal que participan de alguna de las características de los derechos extrapatrimoniales, v.gr., derecho de alimentos, y la lesión a un derecho extrapatrimonial (consecuencias de índole pecuniariala reparación del daño moral).

Distinguiremos, dentro de los derechos patrimoniales, entre los derechos reales y los derechos personales. Los primeros por regla general son transmisibles, pero hay 3 excepciones;

1. Derecho de usufructo, se extingue por la muerte del usufructuario (art.773 inc.2 y art.806) y se prohíben los usufructos sucesivos.

2. Derecho de uso y habitación (art. 819).

3. Fideicomiso (art. 762).

En relación a los derechos personales o créditos, se mantiene la regla general de su transmisibilidad, tanto activa como pasivamente (crédito como la deuda), sabemos que “quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos”. Pero existen excepciones, las analizaremos distinguiendo entre el punto de vista del acreedor y del deudor.

En primer término, son derechos personales intransmisibles:

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1.- El germen de derecho del asignatario condicional que fallece entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la condición suspensiva (art. 1492).

2.- El derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada (art. 2180 Nº1 y art. 2186).

3.- Por regla general, la muerte pone término al contrato de sociedad, salvo que se hubiese pactado que la sociedad continuará con los herederos del socio fallecido (art. 2103).

4.- Los derechos que emanan del censo y de la renta vitalicia (art. 2264 y 2279).

5.- El mandato (art. 2163 Nº 5), salvo si el mandato debe ejecutarse después de la muerte del mandante (art. 2169).

6.- El derecho de alimentos (art. 334), salvo que se trate de pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

7.- Acción revocatoria de las donaciones por ingratitud (salvo caso del art.1430).

Desde el punto de vista del sujeto pasivo, son intransmisibles:

1.- La obligación solidaria, cada heredero sólo debe la parte que le corresponda según su cuota hereditaria. La obligación indivisible, sí se transmite.

2.- La obligación de hacer que supone una especial aptitud del deudor (art. 1095).

3.- Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como el mandato, el comodato y la sociedad.

B.- CARACTERÍSTICAS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

1.- Es derivativa, el sucesor deriva sus derechos del causante, no hay una creación directa de un nuevo derecho en el sucesor.

2.- Regla general opera a título gratuito, el adquirente no debe efectuar ningún desembolso pecuniario. Excepción está dada por las herencias que se hacen con gravamen.

3.- Opera a título singular (legado) y a título universal (herencia).

4.- Requiere de la muerte de una persona.

5.- Tiene una gran aplicación.

C.- EL DERECHO REAL DE HERENCIA

En un sentido objetivo, la voz herencia denota el patrimonio del causante. En un sentido subjetivo herencia es el derecho real que permite suceder en una parte o en todo el patrimonio del causante.

a.- Características

1.- Derecho real (art. 577 CC).

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2.- Es un derecho autónomo del dominio y de las cosas comprendidas en la herencia, así lo regula el art. 577 en forma separada de la propiedad.

3.- Constituye una universalidad jurídica, porque es un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen.

b.- Modos de adquirir el derecho de herencia.

1.- Sucesión por causa de muerte, el fallecimiento del causante abre la sucesión, se produce el llamamiento o delación de la herencia a los asignatarios y si éstos la aceptan, adquieren el derecho de herencia.

2.- Prescripción, el derecho real de herencia es susceptible de posesión y aquel que posea la herencia sin tener derecho a ella porque no es heredero, puede llegar adquirirla por prescripción. Prescripción ordinaria (5 años + justo título) o extraordinaria (10 años).

3.- Tradición Cesión del derecho de herencia, la que puede resultar de una compraventa, donación o de cualquier otro título gratuito u oneroso que justifique la enajenación, la tradición debe efectuarse según las reglas generales (se requiere que el causante esté fallecido, de otro modo, habría objeto ilícito).

D.- LA HERENCIA YACENTE

“Aquella que no ha sido aceptada dentro de quince días contados desde la apertura de la sucesión, siempre que no exista un albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo” (art. 1240 CC).

a.- Requisitos

1.- Transcurso de 15 días desde la apertura de la sucesión sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella; y,

2.- Que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, y si lo existe, que éste no haya aceptado el cargo.

b.- Procedimiento de declaración de herencia yacente

Tribunal competente. El del último domicilio del causante, es decir, se aplica la regla en materia de competencia sobre cuestiones relativas a una sucesión.

Quién puede solicitar la declaración de herencia yacente. El cónyuge sobreviviente, cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o cualquier otra persona interesada en ello, incluso de oficio (art. 1240) excepción al principio formativo del procedimiento propio del proceso civil; el principio dispositivo.

Una vez que el tribunal declara yacente una herencia, se debe proceder a la publicación de esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere.

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“Se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente”, ello procede después de efectuada la publicación de la resolución que declara yacente la herencia (art. 1240 inc. 1 parte final y art. 481 relativo a las guardas).

c.- Relación entre herencia yacente y herencia vacante.

Herencia vacante es aquella que corresponde al Fisco como heredero abintestado, es decir, si opera el quinto y último orden de sucesión. La relación consiste en que la herencia vacante es la antesala de la herencia yacente, ésta no se produce si el Fisco acepta la herencia (faltaría un requisito sine qua non de la herencia yacente no haya sido aceptada).

f.- Premio a quien denuncia una herencia yacente

El que denuncia la existencia de una herencia yacente se hará acreedor de una recompensa que no puede exceder del 30% del valor líquido de los bienes que constituyen en definitiva la herencia (D.L. N º 1939 de 1977). La denuncia debe hacerse ante el Ministerio de Bienes Nacionales.

II.- LA POSESIÓN DE LA HERENCIA

A.- POSESIÓN LEGAL

“La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que validamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás” (art. 722 CC).

a.- Características de la posesión legal de la herencia

1.- Es otorgada por el sólo ministerio de la ley. Se presumen la concurrencia de los elementos de la posesión (art. 700 corpus y animus). Es perfectamente posible que un heredero tenga la posesión legal de la herencia y lo ignore.

2.- No puede ser viciosa, ya que se trata de una posesión especialísima, ella sólo pertenece al verdadero heredero y no al falso o heredero putativo.

3.- La posesión del heredero no debe identificarse con la del causante. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida (art. 722). La posesión del sucesor comienza en él a menos que quiera añadir la del causante con sus calidades y vicios (art. 717).

B.- POSESIÓN REAL O MATERIAL

La posesión material de la herencia es aquella que equivale a la definida en el art. 700 CC (elemento material, tenencia/elemento psicológico, el ánimo de señor o dueño).

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Tanto el verdadero como el falso heredero pueden estar en posesión real de la herencia. Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la posesión legal y la posesión material coincidirán en la misma persona, pero puede darse el caso de un falso heredero que inicie una posesión material que le permitirá, reuniendo todos los requisitos legales, adquirir el derecho real de herencia por medio de la prescripción adquisitiva.

C.- POSESIÓN EFECTIVA

“Es aquella que es otorgada mediante sentencia judicial o resolución administrativa a quien tiene apariencia de heredero”. Se distingue de la posesión legal, en que ésta se concede por el sólo ministerio de la ley.

Contrario a lo que pueda pensarse, la posesión efectiva no confiere la calidad de heredero, ello en razón de los siguientes argumentos;

1.- Se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero (art. 877 CPC).

2.- El heredero putativo que ha conseguido la posesión efectiva, podrá adquirir por prescripción el derecho real de herencia en un lapso de cinco años. Si, eventualmente, adquirirá la herencia por prescripción, ello viene a demostrar que la calidad definitiva de heredero no es otorgada mediante la posesión efectiva.

En definitiva, el decreto judicial o la resolución administrativa que conceden la posesión efectiva se otorgan a quienes en apariencia son herederos, sin perjuicio de la existencia de verdaderos herederos de igual o mejor derecho, quienes podrán reclamar haciendo usos de los recursos que para tal efecto dispone la ley.

a.- Importancia de la posesión efectiva

1.- Una vez inscrita, permite la enajenación de los bienes que constituyen la masa hereditaria, en conformidad al art. 688 del CC.

2.- Permite mantener la historia de la propiedad raíz, sirviendo para conocer quienes son los herederos, a lo menos presuntivos.

3.- Permite asegurar la validez de los pagos efectuados a la sucesión.

4.- En materia de prescripción, permite adquirir el derecho de herencia en cinco años. Si no hay posesión efectiva, el plazo se amplia a diez años.

5.- Importancia en materia tributaria (ley 16.271).

b.- Tramitación de la posesión efectiva

1.- Sucesiones intestadas abiertas en Chile, deben tramitarse la posesión efectiva ante el Registro Civil.

- Solicitud.

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- Inventario.

- Resolución que concede la posesión efectiva.

- Publicaciones.

- Inscripción (de la resolución Dirección Regional respectiva/Tribunales de Justicia Registro Nacional de Posesiones Efectivas).

- Rectificación y oposición.

- Revocación. Una vez inscrita la posesión efectiva, no cabe oponerse a ella. Lo que sí procede es solicitar su revocación para dejar sin efecto una posesión efectiva ya inscrita, recurriendo a las acciones legales pertinentes (petición de herencia y la de nulidad).

2.- Tramitación de la posesión efectiva ante tribunales de Justicia

Ello procede respecto de las sucesiones testadas o en el caso de las intestadas abiertas en el extranjero. Podemos distinguir las siguientes etapas; 1.- Solicitud; 2.- Inventario; 3.- Dictación del auto; 4.- Publicación; 5.- Inscripción; 6.- Oposición; 7.- Revocación.

III.- LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

“El hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se transmite en propiedad”. La transmisión hereditaria se inicia con la apertura de la sucesión que opera a la muerte de una persona. Luego de ella se realiza la delación de la herencia, que es la oferta hecha por la ley o por el causante (intestada o testada), al sucesor para que acepte o repudie la asignación.

En realidad, la apertura y la delación ocurren simultáneamente, pero se diferencian como etapas de una manera intelectual.

A.- HECHO QUE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

La muerte es la única causal que provoca la apertura de la sucesión (art. 955), la cual, puede ser natural o presunta, el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, produce la apertura y publicación del testamento (art. 84).

Debe probar la muerte aquel que reclama el derecho a suceder, la prueba se produce con la presentación de la partida de defunción.

B.- ÉPOCA DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

Por regla general, se produce la apertura de la sucesión desde el momento mismo de la muerte del causante de cuya sucesión se trata (art. 955), no es correcto afirmar que la apertura de la sucesión se produce el día de la muerte del causante.

Por excepción, en el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce en una fecha, en el día presuntivo de muerte, es decir, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las noticias (art. 81 nº 6, 7 y 8).

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Respecto de los comurientes, aquellas personas que fallecen en un mismo acontecimiento, sin que pueda determinarse cual dejó de existir en primer lugar y si uno es llamado a suceder a otro se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras” (art. 958). Es una presunción legal que puede desvirtuarse con la prueba contraria que acredite que una persona falleció antes que otra (jurisprudencia).

C.- IMPORTANCIA DEL MOMENTO DE LA MUERTE.

A dicho momento debe estarse para fijar los derechos a la sucesión del causante, por tanto:

1.- Las incapacidades o indignidades para suceder de los asignatarios están referidas a ese momento, por ello para ser capaz de suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión, por regla general.

2.- Cesa la prohibición para celebrar pactos sobre sucesiones futuras.

3.- La partición y la adjudicación son regidas por la ley vigente a esa fecha , además la adjudicación tiene un efecto declarativo que es retroactivo al momento de la muerte del causante (art. 1344).

D.- LUGAR EN QUE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

El art. 955 prescribe que tal lugar es el último domicilio del causante, el cual, es el domicilio civil, es decir, aquel relativo a un parte determinada del territorio del Estado, el que queda fijado por el lugar en que el difunto tenía su asiento o ejercía habitualmente su profesión u oficio (art. 62).

En el caso del ausente la sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido en Chile.

a.- Prueba del último domicilio.

El domicilio queda fijado, en principio, por el lugar en que muere el causante, puede ocurrir que una persona muera en un lugar diverso a aquel en que tenía su asiento, en este caso, es quien sostiene lo contrario el que debe cargar con el onus probandi, ya que lo normal es que la persona muera en el luego donde tiene su asiento, puede probarse el último domicilio mediante información sumaria de testigos.

b.- Importancia de la prueba del último domicilio.

Se determina por el último domicilio del causante el tribunal competente para conocer de todos los derechos de la sucesión. Determina la competencia para conocer e intervenir en la posesión efectiva, publicación del testamento, facción de inventario, guarda y aposición de sellos, etc., esto es importante ya que modifica la regla general en materia de competencia; es juez competente el del domicilio del demandado.

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Si el último domicilio del causante se tuvo en el extranjero (art. 27 Ley Nº 16.271) y si este dejó bienes en Chile, la posesión efectiva respecto de estos bienes deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en el territorio nacional o en el domicilio del que solicitase la posesión efectiva si aquel no lo hubiere tenido.

En lo relativo a las deudas hereditarias, no se afecta la competencia de los tribunales, por ello el acreedor hereditario no es arrastrado por las reglas del último domicilio del causante.

E.- LEY QUE GOBIERNA LA SUCESIÓN

La sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre (Art. 955 inc. 2) ley del último domicilio del causante.

F.- LA DELACIÓN DE LA SUCESIÓN

“Es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla” (art. 956 inc. 1).

La delación por si sola no atribuye la calidad de heredero o legatario, lo que surge de ella es una oferta a favor del asignatario para que éste acepte o repudie, naciendo en ese caso el derecho de opción, el que ingresa al patrimonio del asignatario aún “si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite” (art. 957).

Lo que caracteriza a la delación es que abre la posibilidad de aceptar la herencia o de repudiarla, por tanto no se produce de pleno derecho la adquisición de la asignación.

a.- Momento se produce la delación de la herencia.

“La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional” (art. 956 inc. 2). La delación se produce en el mismo momento de la apertura de la sucesión regla general.

Excepción: si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación opera una vez cumplida la condición

Contraexcepción: si la condición es suspensiva meramente potestativa y negativa, en este caso se vuelve a la regla general. “Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición” (art.956 inc.3).

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Contra contra excepción: si el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (art. 956 inc. final).

Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, la delación se produce de acuerdo a la regla general.

G.- EL DERECHO DE OPCIÓN (art. 1222 y ss)

“Es aquel que consiste en la posibilidad de aceptar (heredero o legatario manifiesta su voluntad, haciendo suya la asignación, y convirtiéndose en un sucesor) o repudiar (el asignatario no se constituye en continuador en las relaciones del causante) una asignación, una vez producida la delación de la herencia”.

El asignatario que fallece trasmite un derecho de opción. La posesión legal de la herencia no obsta a esta conclusión, porque los efectos de la aceptación o repudiación se retrotraen al momento en que esta haya sido deferida (art. 1239).

a.- Características del derecho de opción

1.- Es un derecho originario nace para el asignatario con la delación y no proviene del causante. Excepcionalmente es derivativo en el caso del derecho de transmisión (art. 957).

2.- Se adquiere ipso iure, por el solo ministerio de la ley no necesita ninguna declaración judicial, ni manifestación de voluntad por parte del asignatario.

3.- Es un derecho intransferible, es decir, no puede traspasarse por actos entre vivos, el intento de transferencia implica una aceptación tácita de la asignación.

4.- Es transmisible (derecho de transmisión art. 957).

5.- Es irrevocable, una vez ejercida la opción -aceptando o repudiando- no puede ser dejada sin efecto por la sola voluntad de quien ha ejercido la acción. “No podrá rescindirse (debería decir revocarse), sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.” (Art. 1234 inc. 1).

La norma se refiere a la fuerza y al dolo, y no menciona al error, pero no hay razones para excluir el error como causal de nulidad relativa. Norma interesante se refiere al dolo en los actos jurídicos unilaterales.

Respecto a la lesión, “Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad” (inc. final art. 1234). Además es posible la revocación si se ha aceptado o repudiado una asignación deferida a un incapaz sin cumplir con las formalidades legales, en tal caso, procede solicitar la nulidad.

6.- No está sujeto a modalidades, el fundamento es la protección de los intereses de terceros, particularmente, los acreedores hereditarios y testamentarios, que necesitan saber en forma cierta quienes son los asignatarios en contra los cuales podrán dirigirse. “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día” (art. 1227).

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7.- Es indivisible, no se puede aceptar o repudiar una cuota y repudiar el resto de la asignación (art. 1228).

b.- Ejercicio del derecho de opción.

La aceptación y la repudiación son actos jurídicos unilaterales, para su perfeccionamiento se necesita la voluntad de una sola parte y se les aplican las reglas generales de los actos jurídicos (los requisitos de existencia y de validez).

1.- Capacidad para optar.

“Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente” (art.1225 inc.1) Regla general.

Excepción: las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario (inc.2 y 3 art.1225).

2.- Reglas especiales sobre la capacidad para aceptar una asignación.

2.1.- Mujer casada en sociedad conyugal, El marido puede aceptar una herencia de su mujer, necesitando para ello el consentimiento de su cónyuge (art. 1225), y esta autorización se sujeta al art. 1749. Si es el marido quien se niega, el juez podría autorizar a la mujer para que actúe por si misma (art. 138 bis).

2.2.- Personas sujetas a guarda, “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario” (art. 397 y 1250).

2.3.- Los hijos menores de edad, se rigen por las mismas reglas impuestas a los tutores y curadores (art. 255).

2.4.- Fisco, corporaciones y establecimientos públicos, se rigen también por las mismas normas, “Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario…” (art. 1250).

3.- Reglas especiales sobre la capacidad para repudiar una asignación.

a.- Mujer casada en sociedad conyugal, el marido para repudiar una asignación deferida a ella, necesita el consentimiento de ésta (art. 1225 inc. final).

b.- Personas sujetas a tutela o cúratela, el guardador requiere autorización judicial con conocimiento de causa para repudiar una herencia. Si lo que se repudia es un legado de una persona que carece de la libre administración de sus bienes (art. 397). Se debe distinguir: si se trata de un bien inmueble también se necesita autorización judicial con conocimiento de causa, lo mismo si se trata de un bien mueble cuyo valor exceda de un centavo (art. 1236).

c.- Padre respecto del hijo, se aplica la regla de los tutores y curadores (art.255 y Art.397).

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d.- Mujer que es nombrada curadora del marido y que administra extraordinariamente la sociedad conyugal necesita de autorización judicial con conocimiento de causa.

3.1.- Sanción en caso de omitirse las autorizaciones judiciales

En algunos casos, v.gr., mujer casada en sociedad conyugal, hay norma expresa que sanciona la omisión con la nulidad relativa, para los otro casos se puede llegar a idéntica conclusión (art. 1749), ya que se trata de infracción a formalidades habilitantes, exigidas en atención al estado o calidad de las partes.

4.- Repudiación en perjuicio de los acreedores

“Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el sobrante subsiste” (Art. 1238) Se duda si es acción pauliana u oblicua.

c.- Plazo para ejercer la opción

No existe un plazo extintivo y expreso para el ejercicio de este derecho, pero implícitamente existe un plazo que es el que tiene el falso heredero para adquirir por prescripción, cuando el falso heredero adquiere, extingue el derecho del verdadero, dicho plazo es de cinco años o de diez, según si se ha otorgado o no la posesión efectiva.

Los arts. 1231 y 1232 consagran casos especiales de caducidad del derecho de opción.

1.- El art. 1232 consagra una acción que permite fijar al heredero un plazo para que acepte o repudie, puede ocurrir que los terceros tengan derechos que hacer valer en contra de la sucesión y para tal efecto les interesará que el asignatario se pronuncie sobre el particular, la norma prescribe “Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda (Sinónimo de cualquier requerimiento judicial necesario) de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los 40 días subsiguientes al de la demanda (Fatal y corridos). En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario”.

Es tribunal competente el juez del último domicilio del causante.

En conformidad al art. 1233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.

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2.- art. 1231 “El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.”

Para que opere la sanción del art. 1231 deben concurrir los siguientes requisitos:

- El heredero debe sustraer bienes pertenecientes a la herencia.

- Intención dolosa ánimo fraudulento.

- La doctrina agrega la “pluralidad de herederos”, lo que parece obvio.

- Sanciones del art. 1231 Heredero (Privado de la facultad de repudiar)/Legatario (Pierde los derechos que como legatario pueda tener sobre la cosa)

- Es un delito civil, luego se aplica el plazo de prescripción del art. 2332, es decir, 4 años contados desde la sustracción.

d.- Aceptación expresa y tácita

El párrafo II titulo VII del Libro III establece normas especiales para las herencias.

“La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero” (art. 1241).

“Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial” (art. 1242).

Hay algunos actos que no importan aceptación tácita y otros que sí la constituyen;

“Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación” (Art. 1243). 

“La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal” (Art. 1244).

Respecto a la aceptación tácita, Un sector de la doctrina y algunos fallos, sostiene que se trata de un asunto de hecho y debe ser determinado por el juez de fondo (no susceptible de casación en el fondo). Otros señalas que se trata de un asunto de derecho, por cuanto es la calificaron jurídica de una conducta realizada por el heredero.

e.- Efectos del derecho de opción

1.- Efectos de la aceptación.

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Sea expresa o tácita produce un efecto retroactivo la aceptación se retrotrae al momento en que fue deferida la herencia o legado (art. 1239) en el mismo momento de la delación. De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias:

1.- El asignatario goza de todos los aumentos sobrevenidos a la asignación en el tiempo intermedio, periodo que en doctrina se denomina en descubierto. El art. 1338 regula la situación de los frutos que se han producido en el tiempo intermedio.

El numeral primero se dispone que los asignatarios de especie tendrán derecho a los frutos y accesiones de la cosa al momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido a plazo o bajo condición suspensiva, pues en tales casos se debe la asignación desde el cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo, y con ello los frutos de la cosa, salvo que expresamente el testador haya ordenado otra cosa, como contrapartida el asignatario debe soportar las pérdidas que hayan ocurrido en el tiempo intermedio.

2.- Si durante el periodo intermedio otro coasignatario renuncia a la asignación el aceptante goza del derecho de acrecer (se suma a su cuota proporcionalmente lo que corresponde al asignatario que falta o renuncia).

3.- Termina la herencia yacente, por lo que cesa en su cargo el curador.

2.- Efectos de la repudiación:

También produce un efecto retroactivo al momento de la delación (art. 1239), lo que significa que el que repudia se considera como si nunca hubiese sido llamado a la sucesión, lo que origina las siguientes consecuencias.

1.- La asignación repudiada pasa a otras personas, las que se consideran sucesores directos del causante.

2.- Si hay repudiación operará a favor de otros asignatarios el derecho de acrecer.

3.- Si quien repudia tiene un sustituto, éste va a reemplazarlo en la herencia.

3.- Agotamiento del derecho de opción

Una vez que se haya ejercido la opción, aceptando o repudiando, este derecho se agota, en virtud de la aceptación la calidad de heredero o legatario, y de este modo va a operar la adquisición del patrimonio o de un bien determinado.

Con la repudiación también se agota el derecho de opción, y produce como consecuencia que el renunciante se aparta para siempre de la sucesión y se mira como si nunca hubiese sido sucesor.

4.- Efecto de la cosa juzgada en materia de aceptación

“El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de

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haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario” (art. 1246). Es una excepción al principio del efecto relativo de las sentencias (art. 3).

Este efecto también se produce para el caso que se haya aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario.

f.- Clases de aceptación

Como ya hemos visto, puede ser expresa o tácita y, además, puede ser pura y simple o con beneficio de inventario.

1.- Aceptación pura y simple.

Es aquella en que se acepta sin beneficio de inventario, es decir, sin limitar la responsabilidad del heredero, en este caso se va a producir el efecto normal de la sucesión hereditaria, en virtud del principio de continuidad el patrimonio del heredero se va a confundir con el patrimonio del causante, por lo tanto va a existir solo un patrimonio en contra del cual van a dirigirse indistintamente los acreedores del causante y los del heredero.

Además se va a producir con la aceptación la confusión de las calidades de acreedor y deudor, si el heredero es acreedor del causante.

De la aceptación pura y siempre surge la responsabilidad ultra vires hereditatis, es decir, que el heredero responde con sus propio patrimonio e ilimitadamente por las deudas que ha dejado el causante, la única forma de evitar esta responsabilidad tan gravosa es el beneficio de inventario.

2.- Aceptación con beneficio de inventario.

“El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado” (art. 1247).

El único requisito para el beneficio de inventario es el inventario solemne. “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario” (art. 1245).

“Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan” (art. 858 CPC).

2.1.- Requisitos del inventario solemne:

1.- La presencia de un ministro de fe: notario o secretario del tribunal.

2.- Manifestación de los bienes.

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3.- Citar a todos los interesados conocidos y que por ley tengan derecho a asistir (art. 1255)

4.- Se debe dejar constancia en el inventario en letras del lugar, día, mes y año en que comienza y cuando concluye el inventario.

5.- El que hace la manifestación de los bienes debe jurar que no hay otros bienes que manifestar, y el juramento debe constar en el inventario.

6.- El inventario debe ser firmado por el manifestante, interesados que hayan asistido, testigos y el ministro de fe. 

7.- Concluido el inventario se procede a la protocolización de éste en el registro del notario que intervino en el inventario o en aquel que el juez designe.

2.2.- Bienes comprenden el inventario.

A propósito de las tutelas y curatelas dispone: “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno...Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes…” (Art. 382).

Además el inventario debe contener aún los bienes que no fueren propios del causante (art. 384 y 385) la mera acepción (mera declaración) que determinadas cosas pertenecen al causante no hace prueba del dominio.

Si el inventario resulta incompleto y aparecen posteriormente otros bienes del causante, en este caso procede la agregación del inventario o ampliación del inventario. Ocurre cuando se encuentran bienes del causante de los que no se tuvo noticia en su momento.

La regla general es que el heredero puede o no aceptar con beneficio de inventario, incluso el testador no puede coartar esta libertad (art. 1249).

2.3.- Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.

1.- Los coherederos, si hay herederos que quieren aceptar con beneficio de inventario y otros que no, en tales casos todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario (art. 1248).

2.- Los herederos fiduciarios, es decir, aquellos que deben restituir la cosa asignada al fideicomisario cumplida la condición, y su objeto es proteger al fideicomisario (art. 1251).

3.- Personas jurídicas de derecho público (art. 1250 inc.1).

4.- Los incapaces (inc. 2º del art. 1250).

2.4.- Casos en que no se puede aceptar con beneficio de inventario.

1.- El que hace acto de heredero (art. 1252).

2. El heredero que en el inventario omite bienes o simula deudas de mala fe (art. 1256).

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3.- El heredero que sustrajo efectos pertenecientes a una sucesión, (art. 1231 Inc. 1)

2.5.- Efectos del beneficio de inventario

1.- Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en su calidad de tal.

2.- Existe una discusión en doctrina en orden a determinar si este beneficio produce separación de patrimonio. Si la respuesta es afirmativa los acreedores del causante solo podrán hacer valer sus créditos en los bienes que recibe el heredero y no podrán perseguir los bienes propios o personales del heredero. Si estimamos que no hay separación de patrimonio los acreedores del causante podrán perseguir indistintamente unos y otros, pero limitados al monto que recibió el heredero.

3.- Impide que se produzca la confusión de bienes y créditos del causante con los del heredero (art. 1259 y art. 1669).

2.6.- El beneficio de inventario como excepción perentoria

“El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho” (art. 1263).

g.- Responsabilidad que tiene el heredero con relación a los bienes hereditarios

“Será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban” (art. 1260). “Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiera efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos” (art. 1258).

1.- Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario

1.- Por abandonar los bienes de la sucesión “a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles” (art. 1261).

2.- Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas, “deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior” (art. 1262).

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IV.- INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder por causa de muerte, el asignatario requiere ser capaz y digno de suceder, además se requiere ser persona cierta y determinada.

Regla general “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna” (art. 961). Por tal tazón, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sin que se pueda recurrir a la analogía, además, el que invoca una incapacidad o una indignidad deberá soportar el onus probandi.

A.- INCAPACIDADES PARA SUCEDER

“Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte”.

a.- Incapacidades en nuestro sistema.

1.- No tener existencia al momento de abrirse la sucesión. Prescribe el, “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión” (art. 962 inc. 1 parte 1ª). No es necesario para suceder tener existencia legal, basta con la existencia natural que se inicia con la concepción, lo anterior debe relacionarse con el art. 77 que regla los derechos eventuales del que está por nacer. “Salvo que se suceda por derecho de transmisión según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado” (art. 962 inc. 1 parte 2ª).

Existen excepciones a esta incapacidad;

- Asignatario condicional, no es suficiente con existir al momento de abrirse la sucesión, sino que, es necesario tener existencia al momento de cumplirse la condición (inc. 2 art 962). “Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno” (art 1078 inc. 2º).

- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se esperan que existan, el límite es que la persona debe llegar a existir dentro de diez años contados desde la apertura de la sucesión (inc. 3º art 962).

- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, se aplica la misma limitación del caso anterior (inc. final art 962).

2.- Falta de personalidad jurídica (Establecimientos, gremios y cofradías, art. 963). Excepción la asignación que tiene por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento.

3.- Personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento (art. 964). El Código Penal no contempla el crimen de dañado ayuntamiento. Antiguamente existían los hijos de dañado ayuntamiento, éstos eran los provenientes de relaciones adulterinas e incestuosas, por ello la doctrina entendía que el crimen de dañado ayuntamiento se refería a los delitos de adulterio y de incesto en la forma en que estaban sancionados en el Código Penal. En la actualidad, el adulterio no es objeto de sanción criminal.

4.- Incapacidad del eclesiástico confesor “que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la

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orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento” (art. 965). Esta incapacidad a diferencia de las anteriores, opera sólo en la sucesión testada y su objetivo es proteger la libertad de testar.

5.- Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y dependientes (art. 1061). El objeto de esta incapacidad es proteger la libertad de testar, de modo de evitar presiones que puedan ejercerse sobre el testador.

b.- Características de las incapacidades

1.- De orden público, se establecen en razón del interés general de la comunidad (inmodificables y no pueden ser perdonadas por el testador).

2.- Toda disposición testamentaria en favor de un incapaz es nula de nulidad absoluta, existe objeto ilícito “aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona” (art. 966).

3.- El incapaz puede llegar adquirir la asignación por prescripción (art. 967) plazo de 10 años.

C.- INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Es la falta de mérito para recibir asignaciones por causa de muerte. La regla general es la dignidad, la excepción está constituida por la indignidad.

a.- Causales de indignidad

1.- El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla (art. 968 Nº 1).

2.- El que haya atentado gravemente contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (art. 968 Nº 2). En este caso, se necesita un juicio diverso al de indignidad, en el que se haya acreditado el atentado grave.

3.- El consanguíneo que dentro del sexto grado inclusive, no socorrió al causante en estado de demencia o destitución (art. 968 Nº 3).

4.- El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria del difunto o le impidió testar (art. 968 Nº 4). El objetivo es proteger la libertad de testar.

5.- El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento (art. 968 N º 5). Esta norma es importante porque establece una presunción de dolo “por el mero hecho de la detención u ocultación”.

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6.- El mayor de edad que no denuncia a la justicia el homicidio cometido en el difunto (art. 969). El objetivo es sancionar la negligencia de aquel que no denuncia.

7.- No solicitar el nombramiento de guardador del causante, art. 970.

8.- Excusa ilegítima del guardador o del albacea, art. 971.

9.- El que, a sabiendas, se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder, esta causal no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa, art. 972.

10.- Albacea removido por dolo, art. 1300.

11.- Partidor que prevarica, art. 1329.

c.- Situaciones que se asimilan a las indignidades

1.- Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art. 114) puede ser desheredado por todos sus ascendientes, y además pierde la mitad de los bienes que abintestadamente le hubiesen correspondido, (indigno parcialmente de suceder).

2.- El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias, art. 127.

3.- El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa, art. 994.

4.- Los padres cuya filiación se determinó judicialmente (inc. 2º art. 994 y art. 203).

d.- Características de las indignidades

1.- Son de orden privado sólo miran al interés individual del causante, pueden ser perdonadas por el causante “…no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después” (art. 973).

2.- Debe declararse judicialmente, a diferencia de lo que sucede con las incapacidades, “A instancia de cualquiera de los interesados en excluir al heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos” (art. 974). Es aplicable el procedimiento ordinario.

3.- La indignidad se purga por posesión de cinco años (art. 975).

4.- La indignidad se transmite a los herederos (art. 977). A diferencia de la incapacidad, ya que si un incapaz nada adquiere, mal podrá transmitir, “nadie puede transmitir más derechos que los que tiene”.

5.- No pasa a 3ºs de buena fe, es decir, aquellos que ignoran la existencia de la causal de indignidad, en cambio la incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o de mala fe.

Finalmente señalemos que, en virtud de lo prescrito en el art. 979, las incapacidades y las indignidades no privan del derecho de alimentos.

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V.- DERECHO DE TRANSMISIÓN

“La facultad del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación deferida a su causante fallecido sin haber ejercido el derecho de opción”.

Una vez producida la delación, de ella se origina el derecho de opción, esto es, la posibilidad del asignatario en orden a manifestar su voluntad, ya sea aceptando o repudiando la asignación. Puede desprenderse que tres son las situaciones que podrían presentarse:

1.- El asignatario acepta la asignación se constituye en sucesor;

2.- El asignatario rechaza la asignación se considera que nunca fue llamado a la sucesión del causante; y,

3.- El asignatario muera antes de aceptar o repudiar derecho de transmisión.

Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido (Art. 957, inc. 1) dicho derecho ya ha ingresado a su patrimonio.

A.- REGLAS DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN

1.- Opera tanto en la sucesión testada como en la intestada art. 957 Libro III, Título I, Definiciones y Reglas Generales se aplican a la sucesión testada y a la intestada.

2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados (art. 957).

3.- El adquirente debe ser heredero (art. 957 “el heredero o legatario que fallece sin aceptar o repudiar transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar”).

B.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN.

1.- Primer causante: “Aquel que fallece dejando una asignación que no fue aceptada ni repudiada”.

2.- Transmitente o transmisor: Aquel que ha fallecido sin aceptar o repudiar, luego transmite esta facultad a sus herederos.

3.- Transmitido: es un heredero del transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación.

a.- Requisitos del transmitente

1.- Debe haber fallecido sin ejercer el derecho de opción;

2.- Deber ser heredero o legatario del primer causante;

3.- El derecho del transmitente en la sucesión no debe haber prescrito (art. 957); y,

4.- El transmisor debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.

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b.- Requisitos del transmitido

1.- El transmitido debe ser heredero del transmitente (a diferencia de lo que sucede con el transmitente quien puede ser tanto heredero como legatario);

2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente (inc. 2 art. 957). Ello porque lo que se transmite es el derecho de opción, el que va incluido en el derecho real de herencia; y,

3.- Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor.

Finalmente, señalemos que no existe problema en que el transmitido acepte la asignación que le corresponde en la sucesión del transmisor y repudie la que se le defiere por el derecho de transmisión.

C.- CLASES DE SUCESIÓN

1.- Según si existe o no testamento, la sucesión será testada o intestada; 2.- Según si se sucede por sí o mediante otro, la sucesión será directa (hijo-Padre) o indirecta (asignación se adquiere a través de otro).

VI.- LA SUCESIÓN INTESTADA

“Es aquella que es regulada por la ley” (abintestato). Ante la ausencia de un testamento en el que se manifieste la voluntad del testador, el legislador debe indicar el destino del patrimonio del causante.

A.- CAMPO DE APLICACIÓN (art. 980)

1.- Si el causante no dispuso de sus bienes Causante no ha dejado un testamento o que el causante deje un testamento, pero en él no se disponga de bien alguno, (podría suceder que el testamento contenga sólo declaraciones reconocer a un hijo, nombrar a un guardador o partidor, etc.).

2.- Si dispuso, pero no conforme a derecho.

3.- Si la disposición no ha tenido efectos por falta de asignatario caso de repudio, o de incapacidad o de indignidad.

B.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA SUCESIÓN INTESTADA

Recibe aplicación en la sucesión intestada. “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas” (art. 981). No se discrimina entre hombre y mujer, “ni a la primogenitura” (art. 982).

C.- DERECHO DE REPRESENTACIÓN.

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Existen dos formas de suceder, por derecho personal o de representación (art.984 inc.1).

“La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder” (art. 984 inc. 2).

La representación no debe confundirse con la establecida en el art. 1448 del CC. El derecho de representación tiene por objetivo mantener el principio de la igualdad de los herederos, si ella no existiese, los descendientes de grado más lejano, v.gr., un nieto, nada adquiriría, ya que los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.

a.- Personas que intervienen en la representación.

En la representación intervienen tres personas;

1.- El primer causante. Es aquel en cuya herencia se sucede.

2.- El representado. Es aquel que no puede o no desea suceder.

3.- El representante. Es aquel descendiente del representado y que ocupa el lugar de éste para así poder suceder al causante.

1.- Requisitos de la representación

1.- Opera sólo en la sucesión intestada. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación (Art. 984 inc.1).

Por tanto, este derecho no opera en la sucesión testada en la representación no se pueden adquirir legados, pero existen dos excepciones a esta regla, pero la doctrina precisa que se trata sólo de excepciones aparentes;

- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, “se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales: salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato” (art. 1064).

- Los legitimarios concurren, son excluidos y representados según las reglas generales de la sucesión abintestato (art. 1183). Nuevamente es la propia ley quien determina que se apliquen las normas de la sucesión intestada.

2.- Sólo opera en la línea de los descendientes del causante. Los ascendientes de grado más próximo excluyen a los demás de grado más lejano (art. 989 inc. final), luego no existe la posibilidad de que un ascendiente represente a otro.

3.- Recibe aplicación sólo en determinados órdenes de sucesión. La representación opera sólo en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, por tanto un nieto podrá representar a su abuelo (art. 986 CC).

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En la línea descendiente la representación es indefinida, “Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación” (inc. final art. 984).

4.- Debe faltar el representado. El caso con mayor frecuencia una persona fallece con anterioridad que un ascendiente. Pero también se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (art. 987); asimismo al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.

Se puede representar al padre o madre que no ha podido suceder el que ha fallecido, o ha sido desheredado, o es incapaz o indigno de suceder (inc. final art. 984). No ha querido suceder, aquel que ha repudiado la herencia.

2.- El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado

Se trata de un principio que gobierna la representación. En el entendido de que la representación es una ficción legal, el derecho del representante emana de la ley, la cual supone que el representante está sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. De esto emanan las siguientes consecuencias;

1.- La herencia del representado incapaz no se transmite con el respectivo vicio de incapacidad, si bien es cierto que “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años” (art. 977). Debe precisarse que esta norma no recibe aplicación en la representación, ya que el derecho del representante no emana del representado Sino de la ley.

2.- Se exige que el representante sea capaz y digno de suceder respecto del causante.

3.- Se puede representar incluso a una persona cuya herencia se ha repudiado (inc. 1 art. 987).

4.- Se permite deducir una tercería a quien ha sucedido por derecho de representación, pero que ha repudiado la herencia de quien representa, y no obstante ello, es perseguido por los acreedores de éste (art. 520 Nº 2 CPC).

3.- Efectos de la representación

Los herederos suceden por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente (art. 985).

4.- Paralelo entre la transmisión y la representación.

1.- Transmisión se aplica sucesión intestada y testada. La representación propia de la sucesión intestada.

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2.- Transmisión aplicación de las reglas generales. Representación ficción legal.

3.- Transmisión transmitente debe haber sobrevivido al causante. Representación Representado puede fallecer antes o después que el representante.

4.- Derecho del representante emana de la ley. Derecho del transmitido deriva del transmisor, de lo anterior se derivan las siguientes consecuencias;

4.1 El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante no es necesario dichos requisitos en el representado.

4.2 En el derecho de transmisión la asignación se transmite con el vicio que la afecta, lo opuesto sucede en el derecho de representación.

4.3 En el derecho de transmisión el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, pero en el caso del representante, éste incluso puede representar habiendo repudiado la herencia del representado.

5.- Derecho de transmisión adquirir herencias y legados. Representación circunscribe a las herencias.

F.- TEORÍA DE LOS ACERVOS

La masa hereditaria dejada por el causante. En toda sucesión por causa de muerte se encuentran los acervos común, ilíquido y líquido, pero no en todas existen los acervos imaginarios.

a.- Acervo común o bruto

Puede acontecer que los bienes propios del causante se encuentren en parte confundidos con bienes pertenecientes a terceros, lo que deberán excluirse de la sucesión. Por ejemplo, en la liquidación de la sociedad conyugal, estos bienes que corresponden al cónyuge a título de gananciales pueden confundirse con los que en definitiva constituirán la herencia.

Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas generales (Art. 1341).

c.- Acervo ilíquido

“Es aquel que resulta una vez realizada la separación de bienes que pertenecen a personas diversas del causante, conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero aún no se han efectuado las deducciones de las bajas generales”.

Las bajas generales de la herencia, “son aquellas que es necesario realizar para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley” (art. 959) gravan a todos los asignatarios.

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1.- Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albaceas y partidores…” (Art. 4 Ley 16.271).

2.- Las deudas hereditarias. “Es toda aquella que tenía el causante en vida” (pasivo del patrimonio). Dichas deudas deben pagarse antes de proceder a la distribución de los bienes entre los herederos, podría suceder, dada la elevada cuantía de las deudas, que todo el activo del causante se consuma en ellas y que, en definitiva, los herederos nada adquieran. No hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias Primero se pagan las deudas hereditarias, luego las testamentarias (los legados).

Los albaceas deben dar aviso al público de la apertura de la sucesión y en la partición deberá formarse la hijuela pagadora de deudas, es un deber del partidor su formación (art. 1285, 1286 y 1336).

3.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. En la actualidad esta baja general no recibe aplicación, ya que se grava el valor de cada asignación (ley 16.271).

4.- Las asignaciones alimenticias forzosas que por ley debía el difunto a ciertas personas. Si el causante pagaba alimentos en forma voluntaria, éstas deberán pagarse, al igual que los legados, con cargo a la parte de libre disposición.

5.- Los gastos de entierro y de última enfermedad del causante, no enumerada en el art. 959 CC, (art. 4 Nº 1 Ley 16.271). Bello, consideraba que los gastos de última enfermedad eran deudas hereditarias (los tuvo el causante en vida), pero no ocurre lo mismo con los gastos de entierro.

6.- La porción conyugal del cónyuge sobreviviente, hoy derogada.

d.- Acervo líquido

“Es aquel que resulta una vez efectuadas las deducciones de las bajas generales” (art 959 inc. Final) “El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.” Éste es el que se divide entre los herederos (denominado partible).

e.- Primer acervo imaginario

Se formará acumulando en forma imaginaria al acervo líquido aquellas donaciones efectuadas por el causante (revocables e irrevocables) en razón de legítimas o mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario” (Art. 1185). Las donaciones hechas a un legitimario se suman al acervo y se divide éste entre todos los legitimarios, pero al favorecido con la donación, se le deduce ésta.

Este tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a otros legitimarios, sin este acervo, un causante podría perjudicar a los legitimarios y aumentar, vía donaciones, lo que se lleva un legitimario de su preferencia.

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f.- Segundo acervo imaginario

Éste se forma acumulando en forma imaginaria las donaciones hechas a terceros “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras” (art. 1186).

El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a terceros, ya que de otra manera, se burlarían los derechos de los legitimarios donando los bienes de la herencia a terceros.

G.- ÓRDENES DE SUCESIÓN

a.- Concepto y enunciación

“aquel grupo de parientes que excluyen a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes”.

Son herederos intestados: los descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente, hermanos, colaterales y el Fisco (art. 983).

b.- Primer orden de sucesión; De los descendientes (art. 988).

Estos son quienes fijan el orden, basta que exista un solo descendiente para que reciba aplicación este orden. También se aplica el orden si concurren los representantes de un hijo en conformidad al derecho de representación. Concurren tanto los hijos de filiación matrimonial como los de filiación no matrimonial y el adoptado (Ley 19.620).

En la actualidad el requisito que se exige es que la filiación esté determinada. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, salvo que exista cónyuge sobreviviente.

- Si concurre cónyuge sobreviviente y existe un solo hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.

- Si concurre cónyuge sobreviviente con más de un hijo, su porción será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.

- En ningún caso, la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia.

c.- Segundo orden de sucesión; De los ascendientes y del cónyuge sobreviviente (art. 989).

1.- Concurren los ascendientes y el cónyuge sobreviviente el cónyuge sobreviviente se lleva dos tercios de la herencia, y los ascendientes de grado más próximo se llevan el tercio restante.

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2.- Sólo concurre el cónyuge sobreviviente se lleva toda la herencia.

3.- Sólo concurren los ascendientes: ellos se llevan toda la herencia, el ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, es decir, sucede en todos los bienes. Por tanto, el padre excluye al abuelo.

El padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido con su oposición, pierde los derechos que le corresponden respecto de su hijo, pero el hijo puede mediante el reestablecimiento alterar lo anterior (art. 203).

El adoptante sí tiene respecto del adoptado tales calidades porque la tendencia es otorgar a las filiaciones iguales efectos, sean por naturaleza o adoptiva.

d.- Tercer orden de sucesión; De los hermanos (art. 990).

Mientras existe un hermano, éste es el orden de sucesión aplicable, sin perjuicio del derecho de representación, esto es, si fallece un hermano, será representado por sus descendientes. Debe distinguirse entre:

- Hermanos de doble conjunción: son aquellos que son hijos de un mismo padre y madre, (art. 41) “hermanos carnales”.

- Hermanos de simple conjunción: son aquellos que son sólo hermanos por parte del padre o de la madre “hermanos paternos o hermanos maternos”.

Si concurren hermanos de doble y de simple conjunción, la porción de los hermanos paternos o maternos es la mitad de la del hermano carnal. Si sólo concurren hermanos carnales o de simple conjunción, éstos se llevan toda la herencia.

e.- Cuarto orden de sucesión; De los colaterales Hasta 6º grado (art. 992).

Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente, ascendientes y hermanos. El colateral o los colaterales de grado más próximo excluyen siempre a los otros.

- Colaterales de doble conjunción: son aquellos que son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.

- Colaterales de simple conjunción: son aquellos que son parientes del difunto sólo por parte de padre o sólo por parte de madre.

Si concurren colaterales de doble conjunción y colaterales de simple conjunción, la porción de éstos equivale a la mitad de la porción de aquellos.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos hereditarios de los colaterales por afinidad pretensión sostenida por un cuñado del causante, para ello, se concluyó que los parentescos en la sucesión intestada son por consanguinidad y no por afinidad El cónyuge no es pariente.

f.- Quinto orden de sucesión, Del Fisco (art. 995).

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“A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. En los casos en que no existan otros herederos abintestato, se señala que la herencia está vacante.

El fundamento de los derechos hereditarios abintestato del Fisco es la soberanía del estado, por ello los bienes que quedan sin titular deben pertenecer al Fisco.

“Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos” (art. 997).

VII.- LA SUCESIÓN TESTADA

Es aquella regulada por el testador. “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (art. 999).

A.- CARACTERÍSTICAS

1.- Acto jurídico unilateral es una declaración de voluntad consciente y voluntaria hecha con la intención de producir efectos jurídicos, y que requiere la sola voluntad del testador

Además es unipersonal (de una sola persona), ello es importante ya que recordemos que no necesariamente el acto jurídico unilateral implica la concurrencia de una persona, sino que, por el contrario, un acto jurídico unilateral puede ser ejecutado por más de una persona.

2.- Acto más o menos solemne todo testamento es un acto solemne, pero algunas especies de testamentos requieren mayores solemnidades que otros (art.1008).

“Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían” (art. 1002). La exigencia de la solemnidad del testamento se explica porque:

- Se preconstituye una prueba sobre la auténtica voluntad del testador.

- La relevancia del testamento en la vida jurídica, ya que de él se origina la sucesión testada.

3.- Acto personalísimo, de la que se derivan las siguientes consecuencias;

- No se aceptan los testamentos conjuntos o mancomunados ni las disposiciones captatorias. “Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona” (art. 1003 inc. 2). “Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigne alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos1” (art. 1059).

1 La jurisprudencia ha establecido que no caben en la prohibición legal los testamentos otorgados por dos personas, el mismo día, la una en pos de la otra, aunque estas personas en sus respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos.

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- No se admite la representación jurídica en el testamento “La facultad de testar es indelegable” (art. 1004). Por lo anterior, se faculta al menor adulto para testar, sin la intervención de su representante legal (art. 262).

4.- Su objeto es la disposición, total o en parte, de los bienes , pero éste no es su objeto único y excluyente, en efecto, además son el reconocimiento de un hijo y el nombramiento de un partidor, guardador o de un albacea.

No existe ningún impedimento legal en orden a que en un testamento no se disponga, ni siquiera parcialmente, de los bienes, puede contener, como ya se ha establecido, sólo declaraciones.

5.- Produce efectos desde el fallecimiento del testador. Pero existen situaciones en las que el testamento produce efectos en vida del causante;

- El reconocimiento de un hijo efectuado en un testamento abierto no es necesaria la muerte del causante.

- Donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios surge para los beneficiarios un derecho de usufructo (art. 1140 y 1142).

6.- Es esencialmente revocable Basta la mera voluntad del testador.

La irrevocabilidad está referida sólo a las disposiciones testamentarias (art. 999). Por tanto, las declaraciones contenidas en un testamento no son revocables, v.gr, el reconocimiento de un hijo (art. 189 inc. 2).

La facultad de revocar el testamento es de orden público “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita” (art. 1001).

El Servicio de Registro Civil debe llevar un Registro Nacional de Testamento (Ley 19.903).

C.- REQUISITOS DEL TESTAMENTO

1.- Requisitos internos.

Son los mismos en todo testamento, cualquiera que sea su especie. La sanción frente a su inobservancia es la nulidad absoluta integral del testamento:

a.- La capacidad del testador.

La regla general la capacidad, y la excepción incapacidad para testar. Son incapaces para testar:

1.- El impúber (Art.1005 nº2); No es más que una consecuencia de su incapacidad absoluta.

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2.- El demente bajo interdicción (Art.1005 nº3); Si no existe decreto de interdicción, el demente queda comprendido dentro de la incapacidad del que actualmente no está en su sano juicio. El decreto tiene importancia probatoria: no es necesario acreditar la demencia para anular el testamento.

3.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio (Art.1005 nº4); “Actualmente” significa que la privación del sano juicio debe operar en el momento en que se otorga el testamento. En esta incapacidad se comprenden al demente no declarado en interdicción, el ebrio, el hipnotizado, el drogadito, el demente senil, etc.

Se exige que se exprese en el testamento abierto que el testador se encuentra en su sano juicio (art. 1016). Respecto al testamento cerrado se exige al notario dejar constancia en la carátula del testamento de que el testador estaba en su sano juicio (art. 1023). Los testigos de un testamento verbal deberán manifestar que el testador “parecía estar en sano juicio” (art. 1038 Nº 1).

4.- El que no pudiere expresar su voluntad claramente (Art.1005 nº5). Sordomudo que no puede darse a entender claramente.

Las personas no enumeradas con anterioridad son hábiles para testar (art.1005 inc. final). La capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causa de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad” (art. 1006).

b.- La voluntad exenta de vicios (fuerza, el dolo y el error).

En un acto jurídico unilateral, como lo es el testamento, es correcto hablar de voluntad y no de consentimiento (acuerdo de voluntades sobre un objeto jurídico determinado).

b.1.- La fuerza en el testamento.

“El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes” (art. 1007), discusión:

a.- Si la fuerza en el testamento debe o no cumplir con los requisitos generales como vicio del consentimiento (art. 1456 y 1457 grave, injusta y determinante). “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza”La jurisprudencia ha establecido que el testamento debe cumplir con todos los requisitos generales de la fuerza.

b.- “Es nulo en todas sus partes” según algunos, en el testamento la sanción de la fuerza se apartaría de la sanción que le corresponde como vicio del consentimiento:

b.1.- Se aplica la nulidad absoluta, los argumentos son:

- La frase “es nulo en todas sus partes”, indicaría que se debe aplicar la máxima sanción la nulidad absoluta.

- Este vicio en el testamento sería de tanta relevancia que el legislador desea sancionarlo con la nulidad absoluta.

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b.2.- La posición anterior no es correcta, la sanción es la nulidad relativa, argumentos:

- La sanción propia de los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, la fuerza es un vicio de la voluntad no hay razón para que nos apartemos de la nulidad relativa a propósito de la fuerza.

- La frase “es nulo en todas sus partes”, significa que el testamento íntegramente considerado es nulo en caso de existir fuerza, y no sólo la cláusula en particular que pudiese haber sido obtenida mediante la amenaza, con lo que se puede, además, entender la frase “de cualquier modo”, es decir, ya sea que la fuerza afecte a todo el testamento o sólo alguna cláusula.

- La historia de la norma nos enseña que de forma clara la intención del legislador en orden a que la nulidad relativa afectase a todo el testamento.

b.3.- Distinguir entre nulidad absoluta y relativa importa para;

- La prescripción (nulidad absoluta diez años/nulidad relativacuatro años).

- La nulidad absoluta puede ser solicitada por todo el que tenga interés en ello (debe ser pecuniario). La nulidad relativa puede ser alegada por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes (sus herederos o cesionarios).

b.2.- El dolo en el testamento.

No existen reglas especiales en el CC, por ello debemos remitirnos a las reglas del dolo vicio del consentimientodeterminante y que sea obra de una de las partes. El último requisito, es aplicable a las convenciones, es decir, a los actos jurídicos bilaterales. El testamento, según hemos visto, es un acto jurídico unilateral, por ende, no puede hablarse de partes, por ello debe entenderse que en el testamento el dolo debe provenir de un tercero que mediante un engaño logre una disposición testamentaria. Lo anterior debe relacionarse con la causal de nulidad del art. 968.

b.3.- El error en el testamento.

“El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona” (Art. 1057). “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita” (Art. 1058).

2.- Requisitos externos o solemnidades

Las solemnidades del testamento no son uniformes varían según la clase de testamento. La sanción por la omisión de las solemnidades es la nulidad absoluta de todo el testamento.

3.- Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias, se diferencian de los requisitos anteriores, en que la sanción ante su contravención es la nulidad de la

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respectiva cláusula testamentaria, v.gr., el art. 1061 relativo a la incapacidad del escribano que autoriza el testamento.

D.- CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS (art. 1008)

a.- Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. A su vez los testamentos solemnes se subclasifican en:

- Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

- Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

b.- Testamentos menos solemnes o privilegiados, son aquellos en que pueden omitirse algunas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.

a.- Solemnidades de los testamentos

1.- Testamento solemne otorgado en Chile

El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, en ambos casos, debe cumplir con las siguientes solemnidades:

1.- Debe otorgarse por escrito (art. 1011).

2.- Debe otorgarse ante testigos hábiles, “No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile…” (art. 1012):

1.- Los menores de 18 años;

2.- Los interdictos por causa de demencia;

3.- Los que actualmente se hallaren privados de razón;

4.- Los ciegos;

5.- Los sordos;

6.- Los mudos;

7.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 267 Nº 7 y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. En realidad, la remisión debe entenderse hecha al art. 271;

8.- Los amanuenses del notario autorizante del testamento;

9.- Los extranjeros no domiciliados en Chile;

10.- Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1024 (testamentos cerrados otorgados por quienes no pueden entender o ser entendidos verbalmente).

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Si el demente está declarado en interdicción, bastará con probar la interdicción, si aún no se le ha declarado interdicto, habrá que probar su demencia al momento de otorgar el testamento (art. 465) y en tal caso estará comprendido dentro de los que actualmente se hallaren privados de razón.

A lo menos dos testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorga el testamento, y si concurren tres testigos, que al menos uno sepa leer y escribir, y si concurren cinco testigos, dos deben saber leer y escribir (Art. 1012).

2.- Habilidad putativa

En el evento de existir testigos inhábiles, ello no acarreará la nulidad del testamento, si se cumplen los siguientes requisitos (Art. 1013):

1.- La causal de inhabilidad no se manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo;

2.- La causal debe ser ignorada generalmente en el lugar donde se otorga el testamento;

3.- Debe fundarse la opinión contraria en hechos positivos y públicos;

4.- Esta inhabilidad no debe afectar a más de un testigo.

Un ejemplo de habilidad putativa podría darse con las personas que están próximas de alcanzar la mayoría de edad. Esta situación es interesante ya que aplica la máxima “el error común constituye derecho” y la teoría de la apariencia.

b.- Testamento solemne abierto

Lo que constituye esencialmente este, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento será presenciado en todas sus partes, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos (Art.1015).

El testamento abierto puede otorgarse (art. 1014):

1.- Ante notario o funcionario que haga las veces y 3 testigos

Los Funcionarios ante quienes puede otorgase un testamento solemne son:

1.- Notario público competente. Se concluye que puede otorgarse tanto en hoja suelta como en protocolo, esto último es lo regular y en tal evento el testamento es una escritura pública.;

2.- El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar en que se ha otorgado el testamento, puede hacer las veces de notario, en conformidad al inc. 2º del art. 1014. Debe otorgarse en hoja suelta, ya que los jueces no llevan protocolos;

3.- Anteriormente, los Oficiales de Registro Civil en las comunas o agrupaciones de comunas que no sean asiento de notario, según el derogado art. 86 de la Ley Nº 4.808.

El funcionario deberá ser competente tanto en razón de la materia como del territorio (art. 400 COT, 1014 inc. 2 CC, y art. 59 Ley 4.808).

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2.- Testamento otorgado ante cinco testigos

Para efectos de su ejecución se requiere su publicación. El juez competente para efectos de apertura y publicación del testamento es del último domicilio del testador (art. 1020). La publicación puede ser solicitada por cualquier persona capaz de parecer en juicio (art.869 CPC).

3.- Publicación del testamento (etapas):

1.- Una vez fallecido el causante, su testamento se llevará ante el juez competente, quien deberá cerciorarse de la muerte del testador (partida de defunción), salvo aquellos casos en que la ley presuma la muerte (art. 1010).

2.- Luego el juez citará a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. En caso de ausencia de un testigo, los presentes abonarán su firma. Si es necesario y si lo estima conveniente el juez, las firmas de los testigos ausentes y del testador serán abonadas por las declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

3.- Una vez reconocidas las firmas, el juez rubrica al principio y al fin de cada hoja del testamento, y lo mandará a protocolizar en una notaría (inc. final art. 1020).

4.- En el caso de los testamentos otorgados ante notario e incorporados en su protocolo, se usará para los fines correspondientes, v.gr., solicitar la posesión efectiva, una copia del testamento. Si el testamento se otorgó ante notario, pero en hojas sueltas o ante el juez o sólo ante cinco testigos, debe practicarse la protocolización antes de proceder a la ejecución del testamento (art. 866 CPC). La protocolización de los testamentos se hará agregando su original con los antecedentes que lo acompañen, al protocolo (Art. 417 COT). Lo que el notario otorga a quien lo pida son copias del testamento.

Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, “su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento” (art. 420 COT). Se exige un plazo tan breve a fin de garantizar la integridad y autenticidad del testamento. El art. 420 no se aplica a los testamentos otorgados ante cinco testigos, ello se entiende ya que antes de protocolizar estos testamentos debe procederse a su publicación (Corte de Apelaciones de Santiago).

4.- Otorgamiento del testamento solemne

La ley exige que el testamento sea presenciado por un mismo funcionario y los testigos, además del testador (art. 1015 inc. 2), ello en razón de que tanto notario como testigos estén plenamente conscientes del otorgamiento del testamento.

5.- Escrituración, lectura y firma

El testamento abierto, como testamento solemne que es, debe constar por escrito, no es necesario que se escriba en presencia del notario y de los testigos. “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente” (art. 1017 inc. 1).

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Indicaciones del testamento: nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento, nación a la que pertenece, si está o no avecindado en Chile, si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio, edad, la circunstancia de encontrarse en su entero juicio, los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, los nombres de los hijos, con distinción de vivos y muertos, nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno (art. 1016). Se agrega la indicación de la hora (art. 414 COT).

Considerando que lo que constituye el testamento abierto es el acto por el que el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos, el testamento debe leerse en voz alta por el notario, si no lo hay, por uno de los testigos designados por el testador. Mientras se lee el testamento, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017)2.

Finalmente, el acto termina con la firma del testador y testigos, y del notario si lo hubiere. Si el testador no sabe o no puede firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa. Si quien no sabe o no puede firmar es un testigo, otro de ellos firmará por él y a su ruego, y se expresará esta circunstancia (art. 1018).

6.- Testamento del ciego y del que no sabe leer y escribir

Por regla general, una persona puede elegir si otorga testamento abierto o cerrado, pero sólo podrán otorgar testamentos abiertos:

1.- El ciego (art. 1019). El testamento del ciego presenta las siguientes características:

a.- Sólo puede otorgarse ante funcionario y tres testigos;

b.- Debe leerse primero por el funcionario competente, y luego por uno de los testigos designados por el testador;

c.- dejar constancia de la doble lectura (art. 1019).

2.- El que no sabe leer y escribir (art. 1022). Testamento sometido a las reglas generales.

7.- Testamento del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y del extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos.

Estas personas no pueden otorgar testamentos abiertos (art. 1024). Por ejemplo, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado.

c.- Testamento solemne cerrado o secreto

“Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias” (art. 1008 inc. final).

1.- Funcionarios ante quienes debe otorgarse el testamento cerrado.2 La jurisprudencia ha establecido que no es necesario dejar constancia de la lectura, se trata de una exigencia no prescrita en la ley.

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a.- Notario competente, se exige además la presencia de tres testigos, art. 1021;

b.- Puede hacer las veces de escribano, el Juez de letras.

2.- Otorgamiento del testamento cerrado

Debe ser continuo “Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano, y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere” (art. 1023 inc. final). Lo anterior es una forma de proteger la libertad de testar, preocupa al legislador que se pueda influir en la voluntad del testador.

“Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigo le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos” (art. 1023 inc. 1).

Podemos distinguir en su otorgamiento tres etapas;

1.- Escrituración y firma (art. 1023). Escrito o a lo menos firmado por el testador papel carta, oficio, etc. Debemos distinguir tres situaciones:

1.a Testamento escrito y firmado por el testador es válido.

1.b Testamento escrito por un tercero y firmado por el testador es válido.

1.c Testamento escrito por el testador, pero no firmado por éste. Algunos entienden que sería válido, pero ello va en contra del art. 1023 (pareciera que lo mínimo a exigir es que el testamento esté firmado por el testador). La jurisprudencia se encuentra dividida.

2.- Introducción del testamento en sobre cerrado. Debe romperse su cubierta si se intenta extraer el testamento del sobre y ni el funcionario ni los testigos deben enterarse de su contenido. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta (art. 1023). La jurisprudencia ha establecido que si la cubierta del testamento se ha violado, el testamento adolece de nulidad.

3.- Redacción de la carátula del testamento. “El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento” (inc. 5 art. 1023) (art. 414 del COT indicar la hora de otorgamiento del testamento).

“Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta” (inc. 6º). La jurisprudencia ha determinado que ante su omisión procede la nulidad del testamento cerrado, incluso si firma por el testador un tercero a su ruego, aunque existen fallos que establecen lo contrario.

“Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”

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(art. 1024) sordomudo que puede darse a entender por escrito y al extranjero que no conoce el idioma del notario y de los testigos.

Los notarios deben llevar un índice privado de los testamentos cerrados que otorguen, el que sólo podrá exhibirse en virtud de resolución judicial (art. 431 COT). El Archivero de Santiago lleva el Índice General de Testamentos (art. 430 COT).

Sin perjuicio de lo anterior, el testador puede dejar el testamento cerrado en la notaría bajo custodia, o llevárselo a su hogar o lugar que determine.

4.- Ejecución del testamento cerrado. Su apertura.

Previo a ejecutar un testamento cerrado debe procederse a su apertura (art. 1025 CC, y 868 y 869 CPC).

Es juez competente para conocer de la apertura y publicación del testamento el del último domicilio del testador, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes (art.1009 CC). Si el testamento se otorgó ante notario que no sea el del último domicilio del causante, será juez competente aquel del territorio jurisdiccional que corresponda a dicho notario (art.868 CPC).

La apertura del testamento podrá solicitarse por cualquier persona capaz de parecer en juicio (art. 869 CPC). Antes de procederse a la apertura, el juez se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte (art. 1010 CC).

Podemos resumir el procedimiento propiamente tal de la siguiente manera:

1.- Citación al notario y a los testigos del testamento.

2.- Los testigos deponen sobre dos hechos (su firma y la del testador, luego sobre si en el testamento aparecen señales de violación).

3.- “Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc.4 del art.1020” (art.1025 inc.3 y ss.).

Finalmente, el juez abre el sobre sellado y rubrica cada hoja del testamento al inicio y al final, y lo mandará a protocolizar en forma conjunta con los documentos que lo acompañan. Desde que se protocoliza, el testamento adquiere el carácter de instrumento público, y si se desea pedir la posesión efectiva, el notario otorgará la copia pertinente (art. 420 Nº 1 COT).

5.- Nulidad del testamento solemne

Es un acto solemne, está sujeto a la observancia de una serie de formas que deben respetarse, en caso contrario, la sanción aplicable es la nulidad absoluta, “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con

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todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del artículo 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo” (art. 1026).

El testamento solemne es nulo, entre otros, en los siguientes casos:

1.- Si no se otorga por escrito;

2.- Si se otorga ante funcionario diverso de los señalados por la ley;

3.- Si no se otorga ante el número de testigos hábiles prescritos en la ley;

4.- Si no se lee el testamento abierto;

5.- Si no se deja constancia en el testamento abierto de que el testador no supo o no pudo firmar;

6.- Si no se realiza la doble lectura en el testamento del ciego; y,

7.- Si se ha violado la cubierta del testamento cerrado.

6.- Omisión de indicar la hora de otorgamiento del testamento (art. 414 COT)

A su respecto, no cabe aplicar el art. 1026 del CC, norma que sí resulta aplicable respecto a la omisión del lugar de otorgamiento. La sanción no es la nulidad, se deberá sancionar al notario por la falta de sus deberes.

7.- Testamento solemne otorgado en país extranjero

7.1.- Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley extranjera (art. 1027)

1.- Debe otorgarse por escrito. Si el testamento es verbal, no vale en Chile.

2.- Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley extranjera. Por excepción, deberá probarse el derecho lex locus regit actum.

3.- Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma ordinaria, la autenticidad es el hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa (art. 17 CC). Deben legalizarse las firmas de los que han intervenido en el acto (art. 345 CPC).

7.2.- Testamento ológrafo otorgado en el extranjero

Testamento ológrafo es aquel escrito, fechado y firmado por el testador, sin observar otras solemnidades. Esta clase de testamento es nulo en Chile, pero válido en otros países.

El testamento ológrafo otorgado en el extranjero se concluye su validez ya que, respecto de los testamentos otorgados en el extranjero, exige que éstos sean escritos (art. 1027), solemnidad que cumple el testamento ológrafo, además se aplica el principio locus regit actum. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia.

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7.3.- Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley extranjera (art. 1028 y art. 1029)

1.- Que el testador sea chileno o extranjero domiciliado en Chile;

2.- Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento;

3.- Debe otorgarse ante un cónsul o representante diplomático chileno; y,

4.- En lo demás, se rige por las normas del testamento solemne otorgado en Chile.

d.- Testamento menos solemnes o privilegiados

1.- Testamento verbal Viva voz/3 testigos

2.- Testamento militar

3.- Testamento marítimo

E.- EL DESHEREDAMIENTO

“Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima” (inc. 1 art. 1207).

La Legítima es una asignación forzosa, consiste en aquella parte de la mitad legitimaria que la ley asigna a ciertos herederos (cónyuge sobreviviente, los hijos, personalmente o representados por su descendencia, ascendientes) y que debe ser respetada por el testador, ello por regla general, pero bien puede acontecer que el comportamiento del legitimario implique que no sea digno de que su causante le deje asignaciones testamentarias, es decir, el legitimario ha tenido conductas en contra de la persona del testador, ante ello, la ley otorga la posibilidad de desheredar al legitimario en determinados casos.

Las normas sobre desheredamiento no pueden aplicarse por analogía (inc. 2 art. 1207) interpretación de ellas debe ser restringida.

b.- Requisitos del desheredamiento.

1.- Debe efectuarse por testamento (art. 1207 y art. 1209).

2.- Existencia de una causal legal (art. 1208 norma taxativa). Las causales nº 4 y 5 no se aplican a los ascendientes ni al cónyuge:

2.1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.

2.2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo.

2.3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.

2.4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, si estuvo obligado.

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2.5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

3.- La causal legal debe ser indicada en el testamento discusión, no basta con sólo indicar el número de la causal, es necesario, además, singularizar los hechos constitutivos de la causal.

4.- Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal (art. 1209).

En vida al testador le corresponde la prueba/una vez abierta la sucesión a las personas interesadas en el desheredamiento. Si no se lograr satisfacer el onus probandi, el legitimario puede gozar de su legítima.

“Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz” (art. 1209 inc. 2). Este plazo coincide con el necesario para deducir la acción de reforma.

c.- Efectos del desheredamiento.

Puede ser total o parcial (“priva del todo o parte de su legítima”). Si el testador no limita el desheredamiento, debe entenderse que éste es total, y en tal caso, el legitimario no sólo pierde la legítima, sino que además, todas las asignaciones por causa de muerte y donaciones que haya hecho el desheredador al desheredado.

d.- Revocación del desheredamiento.

El desheredamiento debe contenerse en un testamento, y éste es esencialmente revocable por el testador. El requisito para la revocación es el otorgamiento de un nuevo testamento en el cual se deje sin efecto, de manera expresa, el desheredamiento contenido en un anterior testamento.

No se admite la revocación tácita (Incluso si hay reconciliación entre desheredador y desheredado) ni permite al desheredado acreditar que existió la intención de revocarlo.

F.- ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

“Se llama asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes” (inc. 1 art. 951).

b.- Requisitos de las asignaciones testamentarias

1. Ser capaz de suceder; 2. Ser digno de suceder; 3. Ser persona cierta y determinada. (Requisitos subjetivos). Los objetivos “determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones”.

c.- El asignatario debe ser persona cierta y determinada

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El asignatario debe ser persona cierta (art. 1056, parte 1ª). “Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella” (art. 1065).

El asignatario debe ser persona determinada o determinable. Se determina al asignatario indicando su nombre. “Todo asignatario persona cierta y determinada, natural o jurídica. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita” (inc. 1º art. 1056).

Existen tres excepciones en que es posible dejar asignaciones a personas indeterminadas:

1.- Asignaciones hechas con objeto de beneficencia. Se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a las disposiciones del inciso anterior (art. 1056).

2.- Asignaciones dejadas a los pobres se aplicará a los de la parroquia del testador” (inc. final art. 1056).

3.- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato (art. 1064).

d.- Clasificación

1.- Asignaciones Voluntarias y Asignaciones Forzosas

Asignaciones voluntarias. Son aquellas que no se ve obligado a efectuar el testador.

Asignaciones forzosas. Son las que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas (art.1167 CC):

1- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2- Las legítimas;

3- La 4ª de mejoras en la sucesión descendientes/ascendientes/cónyuge.

Las asignaciones forzosas deben respetarse, tanto en la sucesión testada como en la intestada, no nos debe llevar a confusión el hecho que el art. 1167 hable del testador, ello debe entenderse en el sentido de que mediante el testamento el testador podría afectar las asignaciones forzosas, pero no puede, ya que se trata de una materia de orden público. La ley establece medidas de protección a las asignaciones forzosas:

1.1.- Medios directos de protección a las asignaciones forzosas

1.- La interdicción por demencia o por disipación.

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2.- Las legítimas no son susceptibles de modalidades es una excepción a la regla general/A.J. Admiten modalidades (art. 1192 inc. 1).

3.- La insinuación en las donaciones irrevocables. “Se entiende por insinuación la autorización del juez competente, solicitada por el donante o donatario”. Deben insinuarse las donaciones, en caso contrario, sólo tendrán valor hasta dos centavos, y por el exceso serán nulas.

4.- Los acervos imaginarios (art. 1185 y art. 1187).

5.- La limitación en las donaciones por causa de matrimonio (art. 1788).

1.2.- Medio directo de protección a las asignaciones forzosas

Está constituido por la acción de reforma del testamento, que tiene por objeto proteger las legítimas y la cuarta de mejoras. Lo anterior supone que el testador que no ha respetado las asignaciones forzosas.

1.3.- Situaciones en que el testador está autorizado para no respetar las asignaciones forzosas

En determinadas situaciones, y tomado en consideración las actitudes del asignatario, la ley autoriza al testador a no respetar las asignaciones forzosas, lo que ocurre:

- En caso de que el legitimario tenga un comportamiento sancionado con el desheredamiento.

- Aquel ascendiente o descendiente cuya paternidad o maternidad ha sido establecida en contra de su oposición.

- El cónyuge que se hace indigno/lo mismo si por su culpa se produjo la separación judicial.

- Los alimentos cesan en caso de injuria atroz.

a.- Primera asignación forzosa, Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas

Por regla general, los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la herencia, los alimentos voluntarios constituyen un legado.

Si el testador establece asignaciones alimenticias a quienes por ley las debe, en una suma superior a la correspondiente, por el exceso se consideran alimentos voluntarios, los que se pagan con cargo a la parte de libre disposición y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes (art. 1171).

En relación al pago de esta asignación forzosa, los alimentos que se deben por ley gravan la masa hereditaria (art. 1168), esto es, constituyen una baja general de la herencia, pero, el testador puede imponer su pago a uno o más partícipes (esta obligación es intransmisible por regla general, salvo que el testador establezca lo contrario).

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En la práctica, si el causante fue condenado a pagar una pensión alimenticia, deberán separarse bienes de la sucesión con el objeto de pagar dicha pensión, y una vez extinguida la obligación alimenticia, el capital se distribuye entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.

b.- Segunda asignación forzosa: Las legítimas

Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos (art. 1181). Se trata de la asignación forzosa de mayor relevancia.

El art. 1182 enumera, en forma taxativa a los legitimarios;

1.- Los hijos, personalmente o representados por su descendencia (derecho de representación);

2.- Los ascendientes el ascendiente de grado más próximo excluye a los demás;

3.- El cónyuge sobreviviente (Ley Nº 19.585).

“Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada” (art. 1183).

b.1.- Clasificación de las legítimas

1) Legítima rigorosa

Es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario. “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959 (bajas generales), y las agregaciones que en seguida se expresan (acumulaciones propias de los acervos imaginarios), se dividirá por cabezas o estirpes (derecho personal o por representación) entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa” (art. 1184 inc. 1º). Una vez efectuado lo anterior hay que distinguir:

- Si existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

- Si no existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Entonces si no hay legitimarios no se podrá formar la mitad legitimaria, es decir, el legislador ha cometido un error. Luego de no existir éstos, tampoco se forma dicha cuarta, por tanto, en este evento, debe entenderse que todo el acervo es de libre disposición.

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- Características de la legítima rigorosa

1.- Es una asignación forzosa (art. 1182). “Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella” (art. 1226 inc. 3º) nulidad absoluta (caso de objeto ilícito relativo a los pactos de sucesiones futuras del art. 1463).

2.- No admite modalidades (art. 1192 inc. 1º) condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Existe una excepción en la Ley General de Bancos D.F.L. Nº 3, art. 86 Nº 7, el que permite una condición dejarse a un banco la administración de la legítima rigorosa legitimario sea incapaz.

3.- Las especies con cargo a las cuales se va a pagar la legítima pueden ser indicadas por el testador; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dicha especies (art. 1197). Se ha discutido si puede o no el testador tasar los bienes:

- Se trata de una norma prohibitiva, por tanto, el testador no puede tasar los bienes con los que deberá pagarse la legítima, de lo que se debe concluir, que no podría realizar la partición. No nos parece adecuada esta primera interpretación.

- Si el testador se restringe sólo a indicar los bienes con cargo a los cuales deberá pagarse la legítima, no podrá tasar dichos bienes, resultando aplicable la norma del art. 1197. Pero si el testador va a realizar la partición, en ese caso, debe recibir aplicación el art. 1318, por tanto, deberá proceder a la tasación de los bienes.

El fundamento del art. 1197 es la protección de la igualdad de los legitimarios, la que podría verse comprometida si el testador, a su arbitrio, empezase a tasar, esto es, atribuir valor a los bienes con los cuales deben pagarse las legítimas.

4.- Tiene una preferencia para el pago que las demás asignaciones en forma previa a las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y de libre disposición.

“Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros” (art. 1190).

2) La legítima efectiva

Es la legítima rigorosa aumentada (acrece) en la parte de mejoras o de libre disposición, en el evento de que el causante no haya dispuesto de éstas, o si lo hizo, no tuvo efectos su disposición (art. 1191).

b.2.- Pago de las legítimas

Si un legitimario ha recibido del testador donaciones irrevocables, legados o si el causante efectuó desembolsos para el pago de deudas del legitimario, deberá procederse a la correspondiente imputación.

Si el legitimario no recibió donaciones o asignaciones testamentarias, tiene derecho a su legítima íntegra.

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c.- Tercera asignación forzosa; La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge

La 4ª de mejoras, es aquella asignación forzosa que opera en la sucesión testada y que asciende a una cuarta parte de la masa y que se asigna a las personas que establece la ley.

Son asignatarios de cuarta de mejoras, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. Podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros (art. 1195).

c.1.- Características de la cuarta de mejoras

1.- Es una asignación forzosa (art. 1182), si el testador no la respeta procederá la acción de reforma del testamento.

2.- No admite modalidades, excepción sujeta a la modalidad de administración por parte de un Banco, pero, a diferencia de lo que sucede con la legítima rigorosa, no exige el legislador que el asignatario sea un incapaz. “Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras, serán siempre a favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador” (art. 1195 inc. Final).

3.- A su respecto se puede celebrar el único pacto válido sobre sucesiones futuras (no disponer de la cuarta de mejoras). “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas” (art. 1463).

“Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe una legítima, serán nulas y de ningún valor” (art. 1204).

El pacto presenta las siguientes características:

- Pacto solemne (escritura pública).

- Partes futuro causante y legitimarios (cónyuge, ascendientes y descendientes).

- Objeto del pacto futuro causante abstención: no disponer de la cuarta de mejoras.

- Efecto de la contravención a lo prometido a favor de un legitimario, éstos deberán enterar lo que habría valido el cumplimiento de la promesa al favorecido con ésta.

4.- No se presume, se exige una expresa manifestación de voluntad por parte del testador en orden a disponer de ella, en caso contrario, la cuarta de mejoras acrece a la legítima rigorosa para formar la legítima efectiva.

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2.- Asignaciones a Título Universal y Asignaciones a Título Singular

a.- Asignaciones a Título Universal

Éstas son las herencias, y en su virtud se sucede en todos los bienes del causante o en una cuota, “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra con que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos” (art. 1097).

1.- Características de los herederos

1.- Representan a la persona del causante, por ello le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (activo como el pasivo). “Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas” (inc. 2 art. 1097).

2.- Se les concede la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley, desde el fallecimiento del causante.

3.- Pueden ser testados e intestados.

4.- Son sujetos activos de la acción de reforma del testamento, petición de herencia y de partición.

5.- En caso de existir una pluralidad de herederos se forma una comunidad hereditaria para ponerle término debe realizarse la partición.

2.- Clases de herederos

2.1.- Herederos universales. Son aquellos llamados a la sucesión en términos generales que no designan cuota, ej. “Sea Fulano mi heredero”, o “Dejo mis bienes a Fulano”. Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuotas, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque (art. 1098).

Si concurren varios herederos de cuota y un heredero universal, a éste le corresponde la parte que falte para complementar el entero. Es decir, no debe pensarse que, necesariamente, el heredero universal se lleva la mayor parte de la herencia, ya que puede suceder lo contrario.

2.2.- Herederos de cuota. Son aquellos que han sido llamados a cuotas determinadas. La importancia de distinguir entre el heredero universal y el heredero de cuota es la siguiente; el derecho de acrecimiento opera sólo respecto de los primeros y no en relación a los segundos. Lo anterior se explica porque, en el caso del heredero de cuota, ya se ha manifestado la voluntad del testador en orden a determinar la parte de la herencia que debe llevarse.

2.3.- Heredero de remanente. Son aquellos llamados a lo que resta una vez efectuadas las disposiciones testamentarias.

Combinando las tres especies de herederos, resultan las siguientes situaciones;

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- Heredero del remanente testamentario universal; ello sucede si el testador ha instituido legados y además, un heredero de remanente.

- Heredero de remanente testamentario de cuota, el testador ha establecido asignaciones de cuota y además, un heredero del remanente, en este caso el heredero del remanente se lleva la parte que falta para enterar la unidad, art. 1099.

- Heredero de remanente abintestato universal, en el testamento sólo hay asignaciones a título singular y nada se dice del resto de los bienes, art. 1100.

- Heredero de remanente abintestato de cuota, en el testamento sólo hay asignaciones de cuota y éstas no completan la unidad.

b.- Asignaciones a Título Singular

Éstos son los legados, y son asignaciones referidas a bienes determinados, esto es, si se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos (art. 951), por ejemplo, dejo mi casa a Pedro. Los asignatarios a título singular, con cualquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios (art. 1104).

1.- Características

1.- Los legatarios no representan a la persona del causante, “no tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan” (art. 1104).

2.- Los legados operan sólo en la sucesión testada, requieren de un testamento.

3.- A diferencia de los herederos, suceden en bienes determinados.

4.- En los legados sólo existe la posesión material (art. 700). No existe posesión legal ni posesión efectiva, éstas se establecen para las asignaciones a título universal.

2.- Cosas susceptibles de legado

La regla general es que todas las cosas puedan ser legadas, las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, incluso los créditos (art. 1127). Por excepción, no pueden legarse:

1.- Las cosas incomerciables.

2.- Cosas pertenecientes al culto divino (art. 1105).

3.- las cosas que forman parte de un edificio de manera que no puedan separarse sin deterioro (art. 1105).

3.- Clases de legados

3.1.- Legados de género y de especie o de cuerpo cierto.

Legado de género “es aquel que la cosa objeto del legado ha sido identificada sólo en base a las características propias de los demás individuos de su género”, por ejemplo, dejo un caballo a Pedro. El dominio se adquiere por tradición y no por sucesión por causa de

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muerte, el legatario adquiere un derecho personal en cuya virtud puede dirigirse en contra de los herederos a quienes el testador impuso la obligación de pagar el legado, acción prescribe en 5 años.

Legado de especie o de cuerpo cierto “es aquel en que la cosa legada se ha identificado mediante sus propias características, de forma tal que, es posible diferenciarla de los demás individuos de su género”, v.gr, dejo a Pedro el caballo Rocinante. Se adquiere por sucesión por causa de muerte, desde el fallecimiento del causante y desde ésta fecha, se hace dueño de los frutos, ya que “las cosas producen y perecen para su dueño”.

Si los herederos se niegan a entregar el legado, podrá deducirse acción reivindicatoria.

3.2.- Legado de cosa que no existe pero que se espera que exista. Este legado es válido, pero con tal que la cosa llegue a existir (art. 1113 y art. 1461).

3.3.- Legado de cosa ajena. Por regla general este legado es nulo, pero existen excepciones: Si conocía el testador que la cosa no le pertenecía, si la cosa se legó a favor del cónyuge, de un ascendiente o descendiente del testador se entiende que el testador ha ordenado al respectivo ascendiente o descendiente adquirir la cosa ajena, si el propietario se niega a enajenarla o pide un precio excesivo, el legado se cumple por equivalencia, esto es, se entregará el justo valor de la cosa al legatario (arts. 1106 y ss).

Si el asignatario a quien se impuso la obligación de pagar el legado, con posterioridad al fallecimiento del testador adquiere el dominio de la cosa, deberá el legado, y el legatario deberá restituir lo que se le haya entregado por equivalencia (art. 1109).

3.4.- Legado con cláusula de no enajenar. “Si la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita” (art. 1126).

3.5.- Legado de un crédito. Comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador (art. 1127 inc. 2º y 3º).

3.6.- Legado de condonación. “Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento” (art. 1130).

3.7.- Legado de cuota. “Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho” (art. 1110).

3.8.- Legado de una misma cosa a más de una persona. Se forma entre los varios legatarios una comunidad, pero siempre podrá pedirse la partición (art. 1124).

3.9.- Otras clases de legados

- Legado de especie gravada con prenda o hipoteca, art. 1125.

- Legado de cosa empeñada hecho al deudor, art. 1128.

- Legado hecho al acreedor, art. 1131.

- Legado de pensiones alimenticias, art. 1134.

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4.- Extinción de los legados

1.- Revocación testamento que contiene el legado revocación tácita “La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del testador” (art. 1135).

2.- Alteración sustancial de la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de lana, telares (art. 1135 inc. final).

3.- Destrucción de la cosa legada (inc. 1º art. 1135).

5.- Pago de los legados

Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, es decir, con todo el acervo o sólo con una cuarta parte, según corresponda.

3.- Asignaciones Puras y Simples y Asignaciones Sujetas a Modalidades

a) Asignación pura y simple es aquella que produce sus efectos en forma normal.

b) Asignación sujeta a modalidad es aquella que por modalidades establecidas por el testador, sus efectos normales se ven alterados (condición, plazo o modo).

3.1.- Asignaciones testamentarias condicionales

Son aquellas sujetas a una condición. “Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo” (inc. 2 art. 1070). Condiciones especialmente reguladas en el CC:

1.- Condición de no impugnar un testamento (art. 1073).

2.- Condición de no contraer matrimonio, ésta se tiene por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de los dieciocho años o menos (art. 1074, art. 1075 y art. 1076).

3.- Condición de no casarse o no casarse con persona determinada válida (art. 1077).

4.- Condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el matrimonio (art. 1077).

3.2.- Asignaciones testamentarias a plazo

“Asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen” (art.1080 y ss.)

3.3.- Asignaciones Testamentarias Modales

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“Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada” (art. 1089). La asignación modal puede consistir en una herencia o legado, este artículo no distingue.

a.- Características

1.- Al fallecer el causante se adquiere la asignación.

2.- Es transmisible (art. 1095).

b.- Personas que intervienen en la asignación modal

Concurren asignatario modal (“aquel a quien se asigna una cosa, pero que debe cumplir el modo”) y Beneficiado con el modo (“aquel que recibe el provecho de la carga”).

c.- Cumplimiento del modo

El modo debe cumplirse en la forma determinada por el testador. “Si este no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada” (art.1094). En dos casos la ley autoriza al asignatario modal para no cumplir con la carga:

1.- Modo imposible, art. 1093; si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho inmoral o concebido en términos ininteligibles.

2.- Si el modo beneficia únicamente al asignatario, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria (art. 1092).

d.- Incumplimiento del modo

El beneficiario puede optar entre pedir la ejecución forzada o la resolución de la asignación. A diferencia de la condición resolutoria tácita, la cláusula resolutoria en el modo debe pactarse, o sea, no es un elemento de la naturaleza (art. 1090).

La resolución puede ser solicitada por el beneficiado con el modo (entregársele una suma de dinero proporcional) y por los otros asignatarios (acrece a la herencia). El asignatario que no cumplió con el modo no se incluye en lo último (art. 1096).

No existe regla especial de prescripción para pedir la resolución, luego se aplica la regla general del art. 2515.

Con relación a los efectos de la resolución, el asignatario debe restituir la cosa y sus frutos, a diferencia, en esto último, de lo que se sucede en la condición resolutoria tácita. Debe aplicarse el ya mencionado (art. 1096).

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G.- DERECHO DE ACRECIMIENTO

Es aquel que por la cual, existiendo pluralidad de asignatarios testamentarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota, la falta de uno de éstos provoca que su parte se agregue aumentando la de los demás asignatarios (arts. 1147 y 1148).

a.- Características

1.- Es un derecho accesorio (art. 1151).

2.- Es renunciable (art. 12).

3.- La asignación que acrece lleva consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. Es otra consecuencia de su carácter accesorio (art. 1152 y 1068).

4.- Es transferible Cesión del derecho de herencia, salvo estipulación en contrario (art. 1910 inc. 3).

b.- Requisitos

1.- Sucesión testada. Este derecho opera sólo en la sucesión testada, no en la intestada, ya que, necesariamente requiere de un testamento. Ninguna duda deja la ubicación de las normas que lo regulan: párrafo 8º del título IV del Libro III, es decir, a continuación de los legados y donaciones revocables.

2.- Pluralidad de asignatarios (mínimo dos asignatarios).

3.- Asignatarios llamados a un mismo objeto

4.- Asignatarios sin designación de cuota.

5.- Falta de algún asignatario (muerte; incapaz o indigno de suceder; desheredamiento).

6.- Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el acrecimiento. “El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento” (art. 1155).

c.- Efectos

La porción del asignatario que falta, se agrega y aumenta la de los demás asignatarios (art. 1150). “Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario” (art. 1154).

H.- DERECHO DE SUSTITUCIÓN

“Es aquel derecho por el cual el testador ha designado la persona que se llevará la asignación en caso de faltar el asignatario”.

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a.- Clases (art. 1156)

Vulgar si en el testamento se designa la persona que se llevará la asignación en caso de faltar el asignatario (art. 1156 inc. 2).

Fideicomisaria si en el evento de cumplirse una condición, se llama a un fideicomisario, el que se hará dueño de la cosa que otro poseía en propiedad fiduciaria (art. 1164).

c.- Requisitos de la sustitución vulgar

1.- Debe tratarse de una sucesión testada.

2.- La sustitución debe ser expresa (art. 1162).

3.- Debe faltar el asignatario (arts. 1156 inc. 3 y 1157).

I.- INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO (arts. 1560 y 1069)

Prima la voluntad real por sobre la voluntad declarada. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

J.- ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

Es aquella por la cual los legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en la parte en que se les ha perjudicado (art. 1216). Es un medio directo de protección de las asignaciones forzosas.

a.- Características

1.- Acción personal, se deduce en contra de aquel instituido por el testador como asignatario en perjuicio de determinadas asignaciones forzosas.

2.- Acción patrimonial susceptible de avaluación pecuniaria:

- Transferible, puede ser cedida.

- Transmisible, ya que tiene contenido patrimonial.

- Renunciable, por aplicación del art. 12 del CC.

- Prescriptible (art. 1216 inc. 1) 4 años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios (plazo coincide con el del desheredamiento). Prescripción de corto tiempo (que por regla general no se suspenden), pero aquí excepcionalmente sí opera la prescripción (inc. 2º del art. 1216).

b.- Sujeto activo

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1) Los legitimarios, “a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma” (art. 1216).

2) Legitimarios asignatarios de cuarta de mejoras, si el testador la asigna a quienes no tienen derecho a ella. “Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte” (art. 1220).

3) Como es una acción patrimonial y transmisible, los herederos también podrán disponer de la acción de reforma del testamento.

4) Si se cede el derecho de herencia, podrán intentar la acción, los cesionarios.

c.- Objeto de la reforma de testamento

Proteger dos asignaciones forzosas: la legítima y la cuarta de mejoras.

c.1.- “En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación” (art. 1217).

1) Se reclamará la legítima rigorosa si el testador dispuso en conformidad a la ley de la cuarta de mejoras y de la de libre disposición, pero no respetó la legítima.

2) Se reclamará la legítima efectiva, si el testador asignó la cuarta de mejoras a quien no tiene derecho a ella.

3) En caso de desheredamiento injusto, podrá deducirse esta acción y reclamar la legítima y las donaciones comprendidas en el desheredamiento, inc. 2º del art. 1217.

c.2.- Se podrá reclamar la cuarta de mejoras cuando ella haya sido asignada a quien no tiene derecho a recibirla. Quien intente la acción debe ser un legitimario, ya que sabemos que si el causante no dispuso o no tuvo efecto su disposición, la cuarta de mejoras acrece a la legítima rigorosa para formar la legítima efectiva. Luego, si se obtiene sentencia favorable y se reforma el testamento, el juez deberá aplicar las normas de la sucesión intestada y lo que corresponda a título de cuarta de mejoras será restituido a los legitimarios.

d.- Normas procesales

Juicio ordinario. La jurisprudencia ha establecido que la calidad de legitimario puede acreditarse en el propio juicio de reforma.

K.- LA PRETERICIÓN

El hecho de haber sido pasado en silencio un legitimario, esto es, no se le ha asignado lo que en derecho le corresponde. “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima” (art. 1218).

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Efectos. La ley entiende que el testador carece de motivos para desheredar al legitimario. Así que, de pleno derecho se entiende instituido al legitimario en su legítima, por ello, no tiene sentido que entable la acción de reforma del testamento.

VIII.- ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

“Aquella que corresponde al heredero para solicitar la restitución de la herencia en contra del que está poseyéndola sin ser verdadero heredero” (art. 1264). Su objetivo es:

1.- Adjudicación de la herencia reconocimiento de la calidad de heredero;

2.- Que se restituyan los bienes hereditarios, incluso aquellos de los cuales el causante era sólo un mero tenedor.

A.- CARACTERÍSTICAS

1.- Acción real, ya que emana del derecho real de herencia (art. 577 CC)

2.- Acción divisible de existir pluralidad de herederos titulares en proporción a su cuota hereditaria.

3.- Acción mueble Pueden haber muebles e inmuebles, pero la herencia es una universalidad jurídica diversa de los bienes que la componen.

4.- Acción patrimonial susceptible de avaluación pecuniaria. A su vez, se derivan las siguientes:

- Es transmisible.

- Es transferible.

- Es prescriptible.

B.- LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA (art. 1269)

a.- Si se ha concedido la posesión efectiva al falso heredero. Plazo de prescripción es de cinco años contados desde la fecha de la resolución administrativa o decreto judicial (inc. final art. 704 constituyen un justo título) que concedió la posesión efectiva. Estamos en presencia de una prescripción adquisitiva que provoca la extinción de la acción de petición de herencia (art. 2517).

b.- Falso heredero a quien no se ha otorgado la posesión efectiva 10 años. Algunos fallos consideran que se trata de un supuesto de prescripción extintiva, porque se ha esgrimido el elemento gramatical de interpretación, dado que la norma prescribe expira.

La doctrina se trata de una prescripción adquisitiva/argumentos:

1.- Si la prescripción de cinco años es adquisitiva, también debería serlo la de diez años;

2.- “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y está sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1º El

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derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años” (art. 2512); y,

3.- Porque el art. 2517, se refiere a la acción reivindicatoria y la de petición de herencia.

C.- SUJETO ACTIVO

1.- Los herederos. (Art. 1264 universal, de cuota, de remanente, testamentarios e intestados, etc.).

2.- El cesionario del derecho de herencia.

3.- Los donatarios de una donación revocable a título universal. “La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante” (inc. 1 art. 1142).

Los legatarios no son titulares de la acción de petición de herencia: Si el legado es de género, el legatario podrá reclamar por vía de acción personal. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, podrá el legatario deducir la acción reivindicatoria.

D.- SUJETO PASIVO

1.- El falso heredero (art. 1264), el que está ocupando la herencia sin serlo;

2.- El cesionario del falso heredero.

E.- OBJETO DE LA PETICIÓN DE HERENCIA

Reconocimiento de la calidad de heredero, y que se restituyan al heredero los bienes que conforman la herencia con los aumentos que posteriormente haya experimentado (art.1265).

F.- EFECTOS DE LA PETICIÓN DE HERENCIA

Se reconocerá la calidad de heredero del sujeto activo y se le restituye el haz hereditario. Además deben realizarse ciertas prestaciones mutuas entre el peticionario y el falso heredero vencido.

a.- Restitución de las cosas hereditarias

Se deben restituir las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, y también las cosas incorporales, como los créditos, y según ya se indicó, se incluyen las cosas de las que el causante era un mero tenedor, y los aumentos que con posterioridad ha tenido la cosa.

b.- Restitución de los frutos

Se aplican las normas de la acción reivindicatoria.

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1) Poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda (art. 907 inc. 3).

2) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder (art. 907 Incs. 1 y 2).

c.- Abonos de las mejoras

1) Mejoras necesarias, éstas son aquellas que permiten conservar la cosa y evitan su deterioro o pérdida. A su vez se dividen en:

a) Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la cosa, son periódicas y tienen por objeto la conservación y cultivo de la cosa.

b) Mejoras extraordinarias son aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art. 798).

Las mejoras necesarias pueden referirse a: Obras materiales permanentes, las que se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias (diques, cercas, etc.) y a Obras inmateriales las que deben abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía (ejemplo: la defensa judicial de una finca). (Art 908).

2) Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en:

a) Mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (inc. 2 art. 909). Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido las mejoras útiles, debe determinarse si éste último estaba de buena o de mala fe.

- Si el poseedor estaba de buena fe tiene derecho para que se le abonen las expensas no necesarias útiles hechas antes de la contestación de la demanda. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a la contestación de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.

- El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin detrimento de la cosa.

b) Las mejoras voluptuarias, son aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo (inc. final art. 911), como jardines, miradores y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. En relación a estas mejoras, sea que el poseedor esté de buena o de mala fe, no existe derecho para pedir indemnización alguna a su respecto, pero permite llevarse los materiales (Art. 910).

d.- Indemnización de los deterioros

No se aplican las normas de las prestaciones mutuas (art. 1267), debemos distinguir:

- Si el falso heredero estaba de buena fe, no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, salvo que se hubiere hecho más rico (art. 1688).

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- Si el falso heredero estaba de mala fe, deberá indemnizar todo perjuicio causado por las enajenaciones y deterioros, incluso será responsable en el evento que el daño se produzca por caso fortuito o fuerza mayor ya que la norma no distingue.

e.- Efectos de los actos ejecutados por el falso heredero

1.- Pagos hechos al falso heredero (art. 1576 inc. 2º) es válido.

2.- Los actos de administración son válidos.

3.- Los actos de disposición efectuados por el falso heredero son válidos, pero inoponibles al verdadero heredero.

¿El verdadero heredero de qué acciones dispone? Dispone de dos acciones: En primer lugar, la acción reivindicatoria para solicitar que se le restituyen los bienes enajenados por el falso heredero. Además, dispone de una acción de indemnización de perjuicios (art. 1268).

G.- PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Y LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA1.- La acción de reforma testamento/acción de petición procede en ambas clases.

2.- La acción de reforma personal/acción de petición real.

3.- La acción de reforma procede si el testador no respeta determinadas asignaciones forzosas, la acción de petición procede si la herencia es ocupada por el falso heredero.

4.- La acción de reforma prescribe en cuatro años, y la acción de petición, en 5 o 10 años.

IX.- LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Es aquella que corresponde a los coherederos para solicitar el término de la comunidad hereditaria (Art.1317 inc.1).

La importancia de las normas de partición del CC radica en que constituyen un principio general del derecho aplicable a toda indivisión: Liquidación de la sociedad conyugal, art. 1776; Partición de las cosas comunes comunidad, art. 2313; Liquidación de las sociedades civiles, art. 2115.

A.- CARACTERÍSTICAS

1.- Acción personal ejercicio a cada uno de los coasignatarios, y deducirse en contra de todos y cada uno de sus coherederos.

2.- Patrimonial, es susceptible de avaluación pecuniaria.

3.- Irrenunciable.

4.- Imprescriptible, podrá siempre pedirse (art. 1317).

5.- Derecho absoluto podría ejercerse aunque con ello se cause un perjuicio, luego no tendría aplicación la teoría del abuso del derecho.

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6.- Está limitada por el pacto de indivisión y por la ley.

B.- EL PACTO DE INDIVISIÓN

Con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, pero no puede estipularse proindivisión por más de 5 años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto (inc. 1 art. 1317). Si se establece el pacto por un período de tiempo superior al límite legal de cinco años, será valido, pero por el exceso será inoponible.

El pacto deben celebrarlo los coherederos (no el testador, art. 1317). El pacto es consensual. Se ha discutido sobre la validez de la cláusula de renovación automática, la doctrina mayoritaria entiende que dicha cláusula sería válida.

a.- La Indivisión Forzada

En determinados supuestos, la propia ley establece la indivisión (inc. final art. 1317):

1.- Lagos de dominio privado;

2.- Servidumbres;

3.- La propiedad fiduciaria (art. 751, inc. 1); y,

4.- Ley de copropiedad inmobiliaria Nº 19.537, relativa a los lugares comunes.

C.- SUJETO ACTIVO

1.- Los comuneros. Son sujetos activos los coherederos cualquier clase de herederos. No corresponde a los legatarios el ejercicio de esta acción.

2.- Los herederos de los coasignatarios (art. 1321).

3.- El cesionario de los derechos de los coherederos. En la cesión del derecho de herencia se comprende la acción de partición (art. 1320).

a.- Capacidad para deducir la acción de partición

Por regla general toda persona es capaz de deducir la acción de partición, pero los representantes legales, para proceder a la partición de bienes en que tengan interés sus pupilos, necesita autorización de la justicia:

1.- Los tutores y curadores.

2.- El padre de familia.

3.- La mujer casada en sociedad conyugal el marido, para solicitar la partición de aquellos bienes en que tenga interés su mujer requiere la autorización de ésta, sólo si la mujer fuese menor de edad o si estuviese imposibilidad podrá el juez autorizar en subsidio (art.1322 inc.2). Si la mujer no autoriza, no procede la autorización supletoria del juez.

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D.- FORMAS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN

1.- Por el testador.

El causante puede realizar la partición por acto entre vivos no exige la ley solemnidad alguna. Puede también por el testamento; este en todas sus clases es un acto solemne, por tanto, deberán cumplirse con sus solemnidades propias. El testador puede revocar el testamento en el que se contiene la partición, en tal evento, ésta queda sin efecto.

El causante al realizar la partición debe respetar el derecho ajeno. Es decir, no debe violar las asignaciones forzosas, especialmente debe respetar el derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente (art. 1337, regla 10º) y debe respetar los derechos de los acreedores formando la hijuela pagadora de deudas (art. 1318).

2.- De común acuerdo por los coasignatarios.

Esto, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división. Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo sería si se procediere ante un partidor (art. 1325).

El legislador no ha indicado solemnidades que se deban observar al realizar esta especie de partición. En la práctica, se realiza por escritura pública, además que los conservadores también exigen que estas particiones se realicen por escritura pública, en caso contrario, no proceden a practicar la inscripción respectiva.

3.- Por un partidor.

Realiza la partición un juez árbitro, denominado partidor, no puede realizar la partición un juez civil, ya que, en conformidad al art. 227 del COT, la partición es una materia de arbitraje forzoso. Generalmente se trata de un árbitro de derecho, pero podrá ser un árbitro arbitrador o mixto. Si existen incapaces entre los coasignatarios, no podrá ser el partidor árbitro arbitrador.

a.- Requisitos para ser partidor

1.- Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión (art. 225 del COT);

2.- Tener la libre administración de sus bienes (no un incapaz, ni un fallido).

Si el partidor no cumple con estos requisitos, la partición será nula de nulidad absoluta.

b.- Nombramiento del partidor

1.- Por el causante. Por instrumento público y por testamento (art. 1324).

2.- Por los coasignatarios de común acuerdo (art. 1325), además se requiere que el nombramiento se haga por escrito (art. 234 COT). Los coasignatarios podrán nombrar

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partidor a las mismas personas que puede designar el causante, inc. 3 art. 1325. Podrán nombrar partidor a una persona comprendida en una causal de implicancia y recusación, la que sólo podrá ser inhabilitada por causas posteriores a su nombramiento (inc. 4).

3.- Por el juez (inc. Final art. 1325).

Se citará a todos los interesados a una audiencia y se procede del mismo modo que en el nombramiento de peritos.

d.- Plazo para efectuar la partición

El plazo es de dos años contados desde la aceptación del cargo, el testador no podrá ampliar este plazo (art. 1332), sí podrá disminuirlo, pero los coasignatarios pueden tanto ampliarlo como disminuirlo, como mejor les parezca, incluso contra la voluntad del testador. El juez, tanto para ampliar como para disminuir, necesita el consentimiento de todos los coasignatarios.

e.- Responsabilidad del partidor (art. 1329)

1.- Culpa leve.

2.- Si comete el delito de prevaricación, queda sujeto a la pena correspondiente, además a la indemnización de perjuicios, y se constituye en indigno de suceder.

3.- Responsable del pago de las deudas hereditarias y del pago del impuesto a las herencias y donaciones.

E.- EL JUICIO DE PARTICIÓN

Se caracteriza por ser de complejo, tener cuantía indeterminada y por su carácter híbrido, tiene mucho de contrato, ya que en él es fundamental la voluntad de los consignatarios.

F.- DESTINO DE LOS BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTICIÓN

Los bienes objeto de la partición pueden ser adjudicados a los coasignatarios, o bien se podrán vender, para lo que no es necesario esperar el término del juicio, la regla fundamental en esta materia es la autonomía de la voluntad, por tanto, el partidor debe estarse a los acuerdos que libremente celebren los interesados, ello permite entender el carácter híbrido de la partición, la que si bien es cierto es un juicio, tiene mucho de contrato, luego el partidor debe respetar los acuerdos de los interesados, incluso si en virtud de tales convenciones, un coasignatario se perjudica en sus derechos.

G.- PARTE FINAL DE LA PARTICIÓN: LAUDO Y ORDENATA.

Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la

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distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución (art. 663 CPC).

J.- EFECTOS DE LA PARTICIÓN

La partición produce un efecto declarativo y además implica una garantía que recíprocamente se deben los coasignatarios. El efecto declarativo de la partición permite que los bienes que en definitiva se adjudiquen a un comunero, se entiendan haberles pertenecido en forma exclusiva desde la apertura de la sucesión (art. 1344). Por adjudicación debemos entender la radicación del dominio de una cosa que antes se poseía pro indiviso, a un comunero en forma exclusiva

a.- Consecuencias del efecto declarativo

1.- Si un asignatario enajena un bien que no le fue adjudicado, se aplican las normas de la venta de cosa ajena, art. 1344, inc. 2º.

2.- La hipoteca de una cuota que se tenga sobre una cosa común es válida (art. 2417).

3.- El asignatario se reputa haber poseído en forma exclusiva (art. 718).

4.- Las inscripciones de los art. 687 y 688 no importan tradición ha operado el modo sucesión por causa de muerte.

M.- NULIDAD DE LA PARTICIÓN

“Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos” (art. 1348 inc. 1) N. Absoluta y Relativa.

“La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota” (inc. 2 art. 1348), v.gr., su cuota hereditaria vale 20 y se le adjudican bienes por un valor de 8.

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