derecho sucesorio chileno

Carolina Angulo Pradel. Egresada de Derecho U. Américas.

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DERECHO

SUCESORIO Apunte en base a los manuales de

Manuel Somarriva Undurraga

Versión de René Abeliuk.


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Indice Temático.

Parte General………………………………………………………………………………………………………………… 1

Del derecho real de herencia………………………………………………………………………………………… 12

De la sucesión intestada……………………………………………………………………………………………….. 29

De la sucesión testamentaria...................................................................................... 35

De la particion de bienes……………………………………………………………………………………………….. 78


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4° Mejoras.

4° de Libre

Disposición.

½

Legitimaria

DerechoSucesorio

INTERESES QUE CONVERGEN EN UNA SUCESIÓN: 1. Interés del titular del patrimonio.

2. Interés familiar, el cual está representado en la herencia por las asignaciones forzosas que son

aquellas que el testador está obligado a efectuar y que el legislador suple aun con perjuicio de

las disposiciones testamentarias expresas”.

3. Interés social, que se manifiesta en:

a. Sucesión intestada, cuando no hay herederos forzosos, sucede el Fisco.

b. Impuesto a la herencia.

SISTEMAS PARA TESTAR: 1. De libertad absoluta.

2. De libertad restringida para testar o de los herederos forzosos.

En nuestro C.C. no existe libertad absoluta para testar, pues el causante debe respetar las asignaciones forzosas, que establece la ley.

LEGITIMAS: Corresponden a la ½ de la herencia, es la ley la que determina la concurrencia de los

legitimarios en cuanto al orden y proporción en lo que hacen.

Son actualmente legitimarios: 1. Descendientes

2. Cónyuge sobreviviente

3. Ascendientes

CUARTA DE MEJORAS: El testador tiene mayor libertad porque puede disponer de ella como lo estime

conveniente, siempre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios, que señala la ley.

Lo normal es que una persona solo disponga de la 4° parte de sus bienes llamada 4° de libre disposición,

donde tiene libertad absoluta, para señalar a las personas a las que beneficie.

FORMAS DE SUCEDER A UNA PERSONA: Se puede suceder a una persona por testamento o la ley.

Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud

de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

De lo anterior se desprende que es posible suceder en forma:

• Testamentaria: En ella el causante al otorgar sus bienes, distribuye y designa a sus herederos y legatarios.


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• Abintestato: En ella es el legislador quien indica las personas que van a suceder al causante. Los

herederos de la sucesión intestada se llaman legítimos; comienza con los parientes más cercanos

del causante, y termina con los más alejados; se inicia con los hijos legítimos y se concluyen con los

colaterales hasta el 6° grado, inclusive.

OJO: La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada

(art.952 inc. 2°), ello será así en el caso de que el causante en su testamento no haya dispuesto todos

sus bienes.

PACTO DE SUCESION FUTURA: En chile solo hay 2 formas de suceder; legal o testamentaria. Nuestro

legislador no acepta la sucesión contractual, que es aquella en que se sucede a una persona en virtud de una

convención celebrada con ella o sus herederos antes del fallecimiento.

OJO: Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una

donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o

a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.

Este artículo se relaciona con el art. 1204.

Artículo 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno

de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento

parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta

tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de

la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la

legítima, serán nulas y de ningún valor. (Pacto de no mejora)

PACTO DE NO MEJORA: Consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer la 4° de libre

mejoras.

ASEPCIONES DE LA PALABRA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE: 1. En un sentido objetivo: Es la masa de bienes, el caudal hereditario, dejado por una persona al

morir.

2. En un sentido subjetivo: Se refiere a los herederos del causante.

3. En un sentido más propio: Es la transmisión de patrimonio de una persona o de los bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas.

4. Como modo de adquirir: Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta,

o el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio o ½ , o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo, o una cosa indeterminada de un género

determinado, como 4 fanegas de trigo.

� Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir:

1. Es un modo de adquirir derivativo.

2. Es un modo de adquirir a título gratuito 3. Es un modo de adquirir a titulo universal o a titulo singular, según sea el caso

4. Es un modo de adquirir por causa de muerte


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HEREDERO Y LEGATARIO: HERENCIA Y LEGADO: � Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones

transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal

casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,

seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. � Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una

persona difunta, para suceder en sus bienes.

Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las

haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

� Art. 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.

Por tanto, se entiende por:

� Heredero: Conforme al Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que

se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la

persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen

por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Lo que caracteriza a los herederos, es que suceden en todo el patrimonio al difunto, o sea el

conjunto de derecho y obligaciones transmisibles que lo componen o en una cuota de él, por lo que

el heredero recibe la universalidad jurídica que constituye el patrimonio sea en totalidad o en una

cuota de él, sin embargo no solamente recibe el activo del patrimonio, sino que también el pasivo

del causante, salvo los derechos intransmisibles que son los derechos personalísimos y el usufructo.

Los herederos a su vez se subclasifican en:

o Herederos universales: Son los que suceden en el patrimonio del causante, sin designación

de cuota.

o Herederos de cuota: aquel a quien se le indica la porción o cuota alícuota en que sucede,

como 1/3 o ¼. Art. 952 inc.2°

OJO: La calificación de un heredero como universal o de cuota, dependerá únicamente de la forma

en que sea llamado y no del beneficio que llevan en definitiva en la herencia.

La importancia de esta clasificación radica en el DERECHO DE ACRECIMIENTO, que existe entre los

herederos universales, pero no a favor de los herederos de cuota.

DERECHO DE ACRECIMIENTO: Consiste en que la porción del heredero que falta y no lleva su parte en la

herencia aumenta la de los otros asignatarios. De manera que si falta uno de los herederos universales, su

parte en la herencia va a favorecer a los demás herederos universales, pero no beneficia a los herederos de

cuota.

� Legatarios: Conforme al Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que

se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan

al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o

impongan.

Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos,

y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.

Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios es que no suceden como los herederos en la

universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados o directos. El legatario no tiene por tanto, responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, salvo las excepciones legales:


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1. El legatario responde en subsidio del heredero, de manera que el acreedor hereditario

debe entablar su acción primero en contra del heredero, y a falta de éste, podrá seguir al

legatario.

2. Puede sobrevenir responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma del testamento. Esto quiere decir que el testador efectúa sus legados con cargo a la ½ legitimaria o a la 4°

de libre disposición, según los casos; es muy posible que el testador al efectuar tales

legados, exceda la parte de libre disposición, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la 4° de libre mejoras.

Los legatarios conforme al art. 951 inc. 3° se subclasifican en:

o Legatarios de especie o cuerpo cierto: Es aquel en que el legado se encuentra

individualizado como especie. Ej. Dejo a Juan mi casa ubicada en av. Irarrázaval #245,

comuna de Ñuñoa.

o Legatarios de género: Aquel en que el legado está individualizado genéricamente. Ej. Dejo

a Juan 40 vacas, 20 fanegas de trigo.

Importancia de esta clasificación: Es importante porque el legatario de especie adquiere el dominio

de la cosa legada en el momento en que fallece el causante directamente de este, por el modo de

adquirir sucesión por causa de muerte. En cambio en el legatario de género, no se adquiere

inmediatamente por sucesión por causa de muerte el dominio del objeto legado, sino que se

adquiere por sucesión por causa de muerte un derecho personal para exigir a los herederos o a

aquel a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de este, por lo

que el dominio del objeto legado se adquiere por el modo de adquirir Tradición, y el titulo será el

testamento.

Diferencias entre legado de especie y de género.

L. Especie L. Genero

En cuanto a la acción de que

goza el legatario.

Se hace dueño en el momento

en que se produce el

fallecimiento del causante,

pudiendo perseguir el bien

legado, invocando la acción

reivindicatoria, incluso contra

de los herederos, porque es un propietario que no está en

posesión.

No se hace dueño por el solo

fallecimiento del causante, solo

goza de una acción personal en

contra de los herederos para

reclamar el pago del legado, no

pudiendo ejercer una acción

real.

En cuanto a la adquisición de los

frutos.

Se hace dueño de los frutos de la

cosa legada desde el fallecimiento del causante,

conforme al principio de que las

cosas producen y perecen para

su dueño, y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es la

accesión.

Los frutos no pertenecen al

legatario de genero desde el fallecimiento del causante, sino

desde que los herederos

efectúen la tradición o queden

constituidos en mora del cumplir el legado. Art. 1338 N° 2.


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APERTURA DE LA SUCESION: Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se transmite en propiedad.

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último

domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

� Momento en que se produce la apertura de la sucesión. La sucesión se regla por la ley del domicilio

en que se abre; salvas las excepciones legales. Art. 955 inc. 2°.

Contempla tanto la muerte real como la presunta, en el caso de la muerte presunta, la apertura se

produce al dictarse el decreto de posesión provisional de los bienes (art. 84), sino ha existido

posesión, y al dictarse el decreto de posesión definitiva. (Art. 90).

� Importancia de determinar el momento preciso de la muerte del causante.

1. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.

2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la legislación

vigente al momento de la muerte del testador

3. Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones testamentarias se retrotraen a la

fecha de la muerte del causante. Art. 1239

4. Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión

5. Nace la indivisión hereditaria, o sea, si existe una pluralidad de herederos, al fallecer el

causante se forma entre ellos una comunidad, o sea el patrimonio del causante pasa a

pertenecer a ellos, pero indiviso.

COMURIENTES: Es el caso en que 2 o más personas, fallezcan en un mismo acontecimiento, como un

naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que pueda determinarse quien murió 1°.

Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,

incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido

sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo

momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

Este artículo se relaciona con el art. 958, el cual señala Si dos o más personas llamadas a suceder una a

otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.

� Lugar de apertura de la sucesión: Conforme al artículo 955, la sucesión se abre en el último

domicilio del causante, ello tiene importancia para determinar el juez competente para conocer de

todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte.

� Ley que rige la sucesión por causa de muerte: Por regla general, la sucesión de una persona se rige

por la ley del ultimo domicilio del causante, salvo las excepciones legales, que son:

o Caso del chileno que fallece en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesión

que se va a regir por una ley extranjera, los derechos que le otorga la ley patria.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,

permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país

extranjero.

1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,

que hayan de tener efecto en Chile;


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2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo

respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

o Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del

territorio de la República, tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los

mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión

intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero

existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes

en país extranjero.

o Caso de muerte presunta.

Art. 81.

1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el

desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el

paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y

que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han

transcurrido a lo menos cinco años.

2. Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido; que deberá haberse

repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre

cada dos citaciones.

3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella,

con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.

4. Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores,

el defensor de ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que

tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le

presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según

las circunstancias convengan.

5. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en el

periódico oficial.

6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde

la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha,

concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le

sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde

entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los

números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de

guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término

medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá

inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

8. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la

fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que

tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que

se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en

conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión

definitiva de los bienes de los desaparecidos.


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Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las

mismas normas del inciso anterior siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de

todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.

Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o

viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma

señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el

sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente

demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas.

En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2., ni el plazo establecido en el

número 3.; pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección

General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.

9. Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido

provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,

cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de

los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.

En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por

una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día

siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un

diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en

aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones.

El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos.

El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno

natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los

desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.

o Caso de la persona que fallece dejando bienes en chile, y su sucesión se abre en el extranjero.

(art 27 ley 16.271 Impuestos a herencias, donaciones y asignaciones), si una persona fallece en

el extranjero, se abre su sucesión en el extranjero pero, deja bienes en Chile, debe pedirse la

posesión efectiva de esa herencia en Chile, respecto de los bienes ubicados en nuestro país.

DELACION DE LAS ASIGNACIONES: Es el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar la

asignación. Art. 956 inc. 1° Por lo que deferida la asignación, nace para el asignatario, el derecho de aceptarla o repudiarla.

� Momento en que se defiere la asignación: Por regla general, la herencia o legado se defiere al

heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero

o legatario no es llamado condicionalmente. Art. 956 inc. 2°

Se entiende que la delación es una consecuencia de la apertura de la sucesión, de modo que fallecido el causante, debemos distinguir cronológicamente 3 etapas en una sucesión:

1. La apertura de la sucesión, que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes

hereditarios, y se los transmite en propiedad.

2. La delación de las asignaciones, que se produce aunque sea un instante después de la apertura, y que es el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación.

3. Pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.


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Sin embargo, como se menciona en el art. 956, la delación puede ser condicional, en cuyo caso ella se

defiere al momento de cumplirse la condición, y respecto a ello es menester distinguir 3 situaciones:

1. La asignación está sujeta a condición suspensiva: En este caso, la asignación se defiere al cumplirse la asignación suspensiva.

2. La asignación está sujeta a condición resolutoria: Este tipo de condiciones es absolutamente

inaplicable al caso, pues es absurdo llamar al asignatario a pronunciarse sobre la asignación en el momento en que se extingue su derecho a ella, es por ello que en las asignaciones sujetas a

condición resolutoria, se vuelve a la regla general, o sea, la asignación se defiere al fallecimiento del

causante.

3. La asignación está sujeta a condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario, por ejemplo, no irse al extranjero, siendo una condición

meramente potestativa, y por ello el art. 956 inc. 3° dispone que la asignación se defiere en el

momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario de caución suficiente de restituir la

cosa asignada con sus accesiones y frutos en cosa de contravenirse la condición.

DERECHO DE TRANSMISION: Es aquel en que el heredero o legatario, cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,

transmitiendo a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando

fallezca sin saber que se le ha deferido. Art. 957 inc. 1°.

Este derecho de transmisión no es una institución excepcional en el campo jurídico, sino que lisa y

llanamente es una aplicación del principio general de que el heredero adquiere por sucesión por causa de

muerte la masa hereditaria. Por lo que si el heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una

asignación testamentaria, en la universalidad de la herencia va comprendida la facultad que tuvo en vida de

aceptar o repudiar la asignación, y esta facultad, conforme a las reglas generales, la adquiere por sucesión

por causa de muerte los herederos.

Por regla general el derecho de transmisión se aplica:

1. Tanto en la sucesión testamentaria, como en la intestada.

2. En las herencias como en los legados.

3. El adquirente debe ser siempre heredero.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión:

1. El primer causante que instituyo un legado o dejo una herencia, respecto a la cual el asignatario no

alcanzo a pronunciarse. 2. El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado, y que falleció sin

haberse pronunciad respecto de la asignación.

3. El adquirente del derecho de transmisión, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la

facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante, y recibe el nombre de

transmitido.

Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor:

1. El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación, si este se ha

pronunciado respecto de la asignación, no opera el derecho de transmisión, pues transmite la herencia ya aceptada, y si la repudió, se estima que nunca tuvo derecho a ella, por lo que es

imposible transmitirlo.

2. El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante. 3. Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor en la sucesión no haya prescrito.

4. El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.


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Requisitos del transmitido:

1. El adquirente de una herencia o legado por transmisión, debe ser heredero, asignatario a titulo

universal del transmitente o transmisor, para poder adquirir no solo los bienes, sino que también

los derechos. 2. El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor. Art. 957, sin

embargo, no hay inconveniente en llevar la asignación propia, y repudiar la que se defiere por

transmisión.

3. El adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor, ya que de no ser así, no está en situación de adquirir la herencia, en la que va incluido el derecho a aceptar o repudiar la

asignación que se transmite.

SUCESION DIRECTA: Es aquella cuando la persona hereda por si misma sin la intervención de otra, la cual es

naturalmente la más frecuente. Es directa la sucesión por ejemplo, cuando el hijo sucede al padre.

SUCESIÓN INDIRECTA: Es aquella que se adquiere por intermedio de otra persona, el derecho de

transmisión es un caso típico de sucesión indirecta, porque el transmitido adquiere la herencia o legado a

través del transmitente o transmisor, otro caso es el del derecho de representación.


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DERECHO REAL DE HERENCIA DERECHO REAL DE HERENCIA: Es la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.

� Características del derecho real de herencia:

1. Es un derecho real.

2. Constituye una universalidad jurídica. 3. Tiene una vida efímera.

� Modos de adquirir el derecho real de herencia:

Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirir:

I. Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual;

II. Por la tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante;

III. Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero que por haber poseído la herencia

durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción.

I.- SUCESION POR CAUSA DE MUERTE. El fallecimiento del causante da origen a la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero

adquiere el derecho real de herencia, produciéndose ipso iure la adquisición del derecho real de herencia, por el solo fallecimiento del causante, sí que el heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie.

Sin embargo el heredero posteriormente puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió,

y tanto la aceptación como la repudiación operan con efecto retroactivo, por lo que se entiende que es

desde que falleció el causante, se estima que el legislador ha contemplado la institución de la aceptación, porque si bien se adquiere el derecho real de herencia por la sola muerte del causante, ello no implica que

se fuerce al asignatario a aceptar la herencia, puesto que nadie puede ser obligado a aceptar un derecho en

contra de su voluntad, ya que a veces ello no implica necesariamente un enriquecimiento para él, y por ello

decide repudiarla, o inclusive por motivos personales.

� Posesión de la herencia.

Si bien la sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, en cuanto a la

posesión ocurre algo especial, y para ello es menester distinguir los tipos de posesiones que caben en este

tema:

� Posesión legal de la herencia: Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en

que es deferida, aunque el heredero lo ignore.

El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

La posesión legal de la herencia se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la

concurrencia de los elementos que integran la posesión, conforme al art. 700, el elemento material, o sea la tenencia material de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, o sea el animus. En el

hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos, pero la ley siempre presumirá su existencia.

� Posesión real o material: Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea requiere la concurrencia del corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el heredero verdadero


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como en uno falso. La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia

por prescripción.

� Posesión efectiva: Es aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la

apariencia de heredero. A diferencia de la posesión legal, esta no se adquiere de pleno derecho, sino que requiere de una sentencia judicial o resolución de la dirección regional respectiva del

registro civil e identificación.

Importancia de la posesión efectiva:

1. Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. La posesión efectiva otorgada por el

Reg. Civil se inscribirá en el Reg. Nacional de Posesione Efectivas, que se lleva en la base de

datos del sistema automatizado del Reg. Civil e Identificación. La posesión efectiva otorgada por la justicia ordinaria, se inscribe en el Reg. Del Conservador de Bienes Raíces.

2. Respecto a la validez del pago. El art. 1576 dispone que es válido el pago que se hace en

posesión del crédito, aunque después aparezca que este no le pertenecía, como la

posesión efectiva otorga un título aparente de heredero, si un deudor del causante paga de buena fe al heredero, a quien se le ha otorgado la posesión efectiva y después resulta

que este no lo era realmente el pago es válido.

3. Da origen a la prescripción más breve para adquirir la herencia, ya que le termino corriente es de 10 años para adquirir la herencia por prescripción, pero la posesión efectiva da

origen a una prescripción del derecho de herencia en un plazo de 5 años.

4. En materia tributaria. Con el objeto de determinar quiénes son los herederos, y así

aplicarles el impuesto que les corresponda.

Clasificación de la posesión efectiva:

1. Posesión efectiva intestada otorgada en chile, se sujetan a las disposiciones de la ley Chilena,

tramitándose y otorgándose por el R. Civil.

2. Posesión efectiva que corresponden a sucesiones testamentarias, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria, de acuerdo con las reglas del párrafo 3° Titulo VII, libro

IV del CPC, art. 877 a 883.

OJO: Si la sucesión es parcialmente testada, la posesión efectiva se tramita ante la justicia ordinaria. 1.- Posesión efectiva otorgada por la justica. Se solicita ante el juez del último domicilio del causante, y si la sucesión se abre en el extranjero, será ante el

juez del lugar en que el causante tuvo su último domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del lugar del que la

pide. La puede solicitar por cualquiera de los herederos, inclusive uno de ellos, sin la necesidad que la soliciten

todos, sin embargo, deberá pedirse para todos los herederos.

Los herederos que no estén obligados a practicar el inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la

posesión efectiva, deberán presentar inventario simple, el que se acompañara a la solicitud de la posesión efectiva, y que deberá llevar la firma de todos los que la hayan pedido. En todo caso los inventarios deben

llevar una valoración de los bienes.

Frente a la solicitud de posesión efectiva, el juez examinará los antecedentes acompañados, y concederá o denegará la petición en una resolución que se denomina habitualmente auto de posesión efectiva, que es

una sentencia definitiva, de la cual se publicará un extracto en el diario de la comuna, o capital de provincia

o de la región, tres veces.


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Una vez dictado el auto de posesión efectiva, y publicado los avisos y protocolizado el inventario simple, o

faccionado el solemne, el peticionario solicita al tribunal que ordenen la inscripción de la resolución que

concede la posesión efectiva en el registro del Conservador de bienes raíces, del territorio jurisdiccional en

que se dictó la resolución, si dentro de la masa hereditaria hay bienes inmueble, debe también inscribirse en los conservadores respectivos conforme a donde se ubiquen dichos inmuebles.

Sin embargo puede suceder que un legítimo contradictor se oponga a que se conceda la posesión efectiva a

quien la está solicitando, siendo el legítimo contradictor aquel en cuyo derecho a la herencia es de tal

naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el

solicitante la posesión efectiva de la herencia que pretende, siendo no solo el heredero forzoso o legitimario,

sino que toda persona que funde su derecho a heredar en un testamento aparentemente valido o en su

calidad acreditada de heredero abintestato.

Finalmente, en cuanto a la revocación de la posesión efectiva, las sentencias son revocables o modificables,

a petición del interesado, siempre que hayan variado las circunstancias que las motivaron. Art. 821 CPC.

(ojo: la resolución ha niega lugar a lo pedido, son siempre revocables o modificables, pero si la concede, solo

si está pendiente su ejecución, en el caso de la posesión efectiva se mira que aún está pendiente su

ejecución mientras ésta no esté inscrita en el Registro del Conservador.)

2.- Posesiones efectivas ante el Registro Civil.

Para que este servicio conozca de esta tramitación deben reunirse copulativamente 2 requisitos en la

sucesión:

1. Que ella sea intestada. 2. Que se haya abierto en Chile.

Tramitación ante el Reg. Civil.

1.- Solicitud: Comienza por una solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio,

en el que deberán individualizarse todos los herederos. Podrá presentarse por cualquier persona que

invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio, y la posesión efectiva será otorgada

por resolución fundada del Director Regional del Servicio del Reg. Civil e Iden., correspondiente a la

oficina en que se hubiese iniciado el trámite. Si se presentare más de una solicitud, todas se acumularán

a la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes hayan presentado las posteriores.

2.- Inventario y valorización: El inventario y la valorización de los bienes se efectuara en los términos

señalados en el art. 4° de la ley 16.271, y la valorización conforme a los demás arts. De la ley.

3.- Resolución que otorga la posesión efectiva: La posesión efectiva será otorgada por resolución

fundada del Director Regional del Servicio del R.C. e I., con todo este director podrá pedir que se

complementen los antecedentes, caso en el cual se suspenderá la tramitación. Si la solicitud fuere

rechazada, cualquiera otra que se presente en relación con la herencia será conocida por el mismo

director.

La resolución que conceda la posesión efectiva contendrá las mismas menciones requeridas para la solicitud, asimismo contendrá el inventario y la valorización de los bienes presentados, y dispondrá la

publicación.

La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a

los registros del servicio de registro civil e identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. También

será concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales aunque no se encuentren

inscritos en Chile.


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4.-Publicaciones: La resolución que concede la posesión efectiva será publicada en extracto por el

Servicio en un diario regional correspondiente a la región en que se inició el trámite de la posesión

efectiva, el día 1° o 15° de cada mes, o el día hábil siguiente, si estos recayeren en día sábado o feriado.

5.- Inscripciones: Efectuada la publicación referida, el Director Regional competente ordenara

inmediatamente la inscripción de la resolución en el registro nacional de posesiones efectivas, debiendo

acreditarse mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el inc. 3 del art. 5°. En todo caso en las posesiones otorgadas por el Registro Civiles, dicha inscripción sí que es exigencia

para la disposición de los bienes hereditarios, ya que con el mérito de dicha inscripción, los interesados

podrán requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 del

Tributario, que se refiere a que los funcionarios correspondientes, para efectuar estas inscripciones, deberán exigir que se les acredite el pago de los impuestos respecto, como ser contribuciones de bienes.

6.- Aranceles: El trámite de la posesión efectiva está sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el

servicio.

7.- Oposiciones y rectificaciones: Se faculta al servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de

posesión efectiva, sin embargo en cuanto al legitimo contradictor, en este caso no está reglamentada para la posesión efectiva de una sucesión intestada, ya que es una tramitación administrativa, sin

perjuicio de ello, cualquier interesado puede hacerse presente antes de la inscripción dela posesión

efectiva, invocando, por ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido y otorgado a

herederos que no corresponden, etc.

8.- Revocación de la posesión efectiva: Solo puede hacerse judicialmente, mediante las acciones

respectivas principalmente de nulidad y de petición de herencia. Solo así se puede modificar, y con

mayor razón dejar sin efecto, una posesión efectiva otorgada por el registro civil.

Determinación y pago del impuesto de herencia.

1.- Valorización de los bienes. Para determinar el monto sobre el cual debe pagarse el impuesto de herencia

se considerara el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia, pero si dentro de los

9 meses sgtes. Se licitaren bienes de la misma subasta pública con admisión de postores extraños, se

tomara como base para determinar el monto imponible el valor en que hayan sido subastados, y si no

hay postores, el del último mínimum fijado para el remate. Para determinar la valorización de los bienes

de la herencia, existen 6 categorías de bienes, pero es que hay que distinguir primero los bienes que se

valorizan conforme al art. 46 bis, de los que se valorizan de otra manera.

1° Bienes sujetos al art. 46 bis. Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla de valorización, serán considerados en

su valor corriente en plaza. Art. 46 bis., se sujetan a esta norma los bienes muebles, los bienes

situados en el extranjero.

2° Casos especiales. a.- Bienes raíces: Su valor será el del avalúo con que figuren para los efectos de las contribuciones.

b.- Efectos públicos, acciones y valores mobiliarios: El valor de ellos será el del promedio del precio

que los efectos públicos, acciones y valores mobiliarios hayan tenido durante los seis meses

anteriores a la fecha de la delación de las asignaciones. c.- Negociones o empresas unipersonales: Su valor será el que resulte de aplicar a los bienes del

activo. Incluyéndose además, el monto de los valores intangibles valorados de acuerdo a las

normas del art. 46 bis., todo ello con deducción del pasivo acreditado.


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2.- Pago provisional del impuesto de Herencia: El impuesto deberá declararse y pagarse simultáneamente

dentro del plazo de 2 años contados de la fecha en que la asignación se defiera. Pasado este plazo se

adeudara el interés penal.

3.- Pago del impuesto a la herencia: Se paga el impuesto ante el Servicio dentro del plazo señalado, y si así

no se hiciere, el servicio con el mérito del inventario y demás antecedentes que tenga, procederá a

liquidar y girar el impuesto. Cada asignatario deberá declarar y pagar el impuesto que grava su asignación, cualquier asignatario podrá declarar y pagar el impuesto que corresponda a todas las

asignaciones, extinguiendo la totalidad de la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El

asignatario que hubiere efectuado el pago, tendrá derecho a repetir en contra de los demás obligados a

la deuda. Así mismo el servicio de impuestos internos establecerá la forma en que se acreditara el pago del impuesto o la circunstancia de resulta exento, para todos los efectos legales.

Forma de acreditar el pago: Para todos los efectos legales, el pago del impuesto o la circunstancia de

encontrarse una donación exenta del mismo, se debe acreditar a las siguientes normas:

Donación exenta: Certificado emitido por el SII, en que se declara la exención de la donación.

Donación afecta: Certificado emitido por el SII, en que se declara haberse pagado el impuesto.

Al presentarse la solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o

exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la

respectiva solicitud, se tendrá por cumplida la obligación de declarar el impuesto establece esta ley.

REQUISITOS PARA QUE LOS ASIGNATARIOS PUEDAN DISPONER DE LOS BIENES ASIGNADOS. Para que los herederos queden en situación de disponer de los bienes hereditarios deben cumplir 2

requisitos:

� Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es común también a los legatarios. Los notarios tienen como prohibición autorizar escrituras públicas de adjudicaciones de bienes

hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común que hagan los asignatarios y a los

Conservadores inscribirlas sin que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago de

impuesto a la herencia. Esta limitación no se aplica a las adjudicaciones hechas en juicios

particionales constituidos legalmente.

� Efectuar ciertas inscripciones. Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin efectuar previamente las inscripciones que ordena el art. 688.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el

ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer

en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión

efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de

comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda

en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud

de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y

3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí

solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

De modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta la inscripción de la posesión efectiva. Pero para poder disponer de los inmuebles, el art. 688 señala que deben realizarse otras

inscripciones:


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Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situación de enajenar los inmuebles

hereditarios: Las inscripciones que ordena el art. 688 son la de posesión efectiva y el testamento en su caso; y la inscripción especial de herencia, y la de adjudicación.

A. Inscripción de posesión efectiva y testamento en su caso. Debe inscribirse el auto de posesión efectiva (la resolución judicial) en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del territorio en

que se dictó la resolución, y también el en el territorio jurisdiccional en que

están ubicados los muebles. Si la sucesión es testamentaria, deberá

inscribirse así mismo el testamento. En el caso que sea una resolución administrativa otorgada por el Registro

Civil, se inscribe dicha resolución en el Registro Nacional de Posesiones

Efectivas, que llega el Registro Civil.

B. Inscripción especial de herencia. Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a

nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad. La

inscripción especial de herencia se hace en el territorio jurisdiccional en que están ubicados los inmuebles, y si están ubicados en varios, en todos

ellos. O sea, se hacen tantas inscripciones como inmuebles haya, y no

tantas cuantos herederos existan.

En virtud de las inscripciones especiales de herencia los herederos podrán

disponer de consuno, o sea de común acuerdo, de los inmuebles

hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercera inscripción no podrán

disponer particularmente de ellos.

C. Inscripción del acto de partición o adjudicación. Es necesario efectuar la inscripción que se menciona en el inciso 3° del art.

687, el cual dispone “si por un acto de partición se adjudican a varias

personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían

proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte

adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté

ubicado en inmueble” Por lo que debe inscribirse la adjudicación de los

diferentes inmuebles hechas en virtud de la partición, a nombre del

correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicación el inmueble que

antes pertenecía a la comunidad, pasa a radicarse en manos del heredero,

quien podrá ya disponer libremente de él.

OJO: Estas inscripciones no constituyen tradición, sino que solamente se exigen como un medio de conservar la historia de la propiedad raíz en el Registro del Conservador.

� Sanciones en el caso de enajenarse un bien inmueble sin las respectivas inscripciones:

Las sanciones son muy discutibles, pues la enajenación de bienes inmuebles no habiendo procedido

las inscripciones del art. 688, han sido largamente discutidas, se entendía por una parte que habría nulidad absoluta, en consideración a la nulidad del acto; otros estimaban como improcedente el

hecho que fuere nulidad absoluta, pues el dominio de esos bienes ya había sido adquirido por la

sucesión por causa de muerte.

Por otra parte de la doctrina, se pensaba que había nulidad relativa, ya que al no haber inscripción, los herederos eran incapaces de disponer de los bienes.

Finalmente otros autores, establecieron que la sanción es la que señala el art. 696, o sea, en tanto

no se practiquen las inscripciones, no se transfieren al adquirente los derechos, quedando en una situación de mero tenedor.


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II. ADQUISICION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA POR TRADICION. Se entiende que hay tradición o cesión del derecho de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido

el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces en que el heredero ceda sus derechos en la herencia a un 3°, este adquiere por tradición los

derechos que el heredero había adquirido previamente por sucesión por causa de muerte. Primero adquiere

el heredero por sucesión por causa de muerte, y después este transfiere los derechos hereditarios que se

había radicado en su patrimonio a un 3°.

Para que estemos ante una cesión de derechos hereditarios, es necesario que concurran las sgtes.

Circunstancias:

1.- La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante, de hacerse

antes, ello sería jurídicamente imposible, ya que adolecería de objeto ilícito, y por ende, de nulidad

absoluta.

2.- La cesión de derechos hereditarios, como tradición que es de dichos derechos, es una

convención, y supone la existencia de un título traslaticio de dominio, el cual generalmente es

compraventa, pero puede ser también una donación, una permita, una dación en pago, etc.

3.- No deben cederse bienes determinados., sino que una universalidad o una cuota de ella, ya que

en caso contrario sería lisa y llanamente una compraventa, o una permuta, o una dación en pago.

� Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios.

La herencia cuando comprenda inmuebles se rige por el estatuto de los bienes muebles, ello trae

consigo una serie de consecuencias jurídicas. El objeto de la tradición es la universalidad

jurídica, y no bienes determinados, en consecuencia aun cuando en la cesión vayan

comprendidos inmuebles, esta tradición no requiere ninguna clase de inscripción, sino que se efectúa mediante la entrega real o simbólica, que se menciona el art. 684. En conclusión, la

cesión del derecho de herencia se efectúa en cualquier forma que manifieste expresa o

tácitamente, la intención de transferir los derecho hereditarios, bastante aun una entrega simbólica.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las

partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de

los medios siguientes:

1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

2. Mostrándosela;

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté

guardada la cosa;

4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y

5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble

como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título

no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se

constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.


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OJO: La cesión de derechos hereditarios no es menester cumplir con las formalidades habilitantes, porque la

tradición de derechos hereditarios, aun cuando hayan bienes inmuebles en ella, no es un acto que

recaiga sobre bienes inmuebles, sino que recae sobre una universalidad jurídica.

� Efecto de la cesión de derechos: el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente.

El efecto fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, por ello pasa a tener los mismos derechos y

obligaciones del heredero, y en consecuencia:

1.- Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia. 2.- Puede solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella.

3.- Puede ejercitar las acciones de petición de herencia, y de reforma de testamento, que

corresponden a los herederos.

4.- No puede alegar nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo. Y ello es así cuando

el que ejecutó un acto o celebro un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía.

5.- El cesionario tiene derecho al acrecimiento. Art. 1910 inc. 3°

6.- El cesionario responde de las deudas de la herencia, sean testamentarias y/o hereditarias.

7.- Tiene derecho a que se le indemnice en el caso de haber incurrido en gastos con

ocasión de la herencia, que beneficien al heredero.

� Responsabilidad del heredero: No responde nunca de este hecho incierto de ganancia o pérdida; la

cesión de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio.

OJO: La cesión de derechos hereditarios, no es lo mismo que la cesión de pretensión de herencia, en la

que solo existe una mera expectativa, por lo que no se aplica en ella el art. 1909, y el presunto heredero

que haya cedido sus derechos a título oneroso, no responde de la calidad del asignatario del causante,

porque solo ha cedido su pretensión de herencia.

Todo lo anterior se aplica a la cesión de legados.


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III. ADQUISICION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA POR PRESCRIPCION.

Ella es aplicable en el caso de que una herencia esté siendo poseída por un falso heredero. El

falso heredero como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesión por causa

de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripción adquisitiva.

Al respecto cabe distinguir 2 clases de plazos, según si el heredero putativo se le ha otorgado la

posesión efectiva de la herencia o no.

La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de 10 años, así lo señala el art. 2512 inc. 2° el derecho de herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años.

Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la

herencia por prescripción en conformidad a los arts. 1268 y 704 es de 5 años. Se entiende que

esta prescripción es ordinaria, aun cuando la ley no lo diga, ello porque:

- El art. 2512 expresamente designa como prescripción extraordinaria a la de 10 años; y

si esta es extraordinaria, la de 5 años debe ser ordinaria. - El art. 704 comienza diciendo que sin embargo al heredero putativo a quien por

decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva,

servirá de justo título el decreto o resolución.

LOS ACERVOS: Constituyen la masa hereditaria dejada por el causante, se clasifican en:

1.- El acervo común o bruto.

2.- El acervo líquido. 3.- El acervo ilíquido.

4.- Primer acervo imaginario.

5.- Segundo acervo imaginario.

1.- Acervo común o bruto: Se caracteriza porque en él se confunde los bienes propios del difunto con bienes

que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas. Art. 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras

personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones

anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de

patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes.

Ej. Bienes que pertenecen a los herederos como consecuencia de la terminación de la sociedad conyugal,

cuando la sociedad conyugal se termina, ella queda entre los herederos y el cónyuge sobreviniente. En este caso se deben separar los bienes, y definir cuál es el patrimonio del causante.

2.- Acervo Ilíquido: Es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado aun las

bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959. Se compone de los bienes propios del causante, los bienes que constituyen propiamente la herencia.

Bajas generales: Son las deducciones que es necesario hacer para lleva a efecto las disposiciones del difunto o de la ley.


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Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del

difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado,

inclusos los créditos hereditarios:

1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la

apertura de la sucesión;

2. Las deudas hereditarias;

3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;

4. Las asignaciones alimenticias forzosas.

El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

1.- Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la

sucesión.

Se refiere a los gastos que implica la apertura de la sucesión, la misma posesión efectiva,

los gastos del cierre de la solemnidades testamentarias, etc.

2.- Las deudas hereditarias En estricto rigor, ha de diferenciarse en las deudas:

o Deudas hereditarias: Que son aquellas que el causante tenía en vida, o sea las

que contrajo en vida.

o Deudas testamentarias: Son aquellas que se originan en el testamento, por

tanto se hacen efectivas al momento de la apertura de la sucesión.

De manera que es una baja hereditaria el pasivo del causante al momento de morir, ya que

el art. 959 se refiere a las deudas hereditarias.

3.- Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria.

En cuanto a esta baja hay que tener presente que está tácitamente modificada, por lo

dispuesto en la ley 16.271, ya que en la actualidad no existen impuestos que graven toda la

masa hereditaria, sino que hoy en día se gravan las asignaciones.

4.- Las asignaciones alimenticias forzosas.

Son aquellas que por ley debía el causante, excluyéndose las asignaciones alimenticias

voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a la parte de libre disposición, al igual que

los legados.

Ojo: conforme al art. 4 inc. De la ley 16.271, se incluye además como baja general los gastos de la última enfermedad del causante, adeudados a la fecha de la delación de la herencia.

3.- Acervo líquido: Efectuadas las deducciones anteriores al acervo ilíquido, lo que resta es el acervo líquido

o partible, por lo que se define como El acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales que

indica el art. 959.

4.- Acervos Imaginarios: Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso que en una

sucesión existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo líquido y un ilíquido, pero no

siempre existirán los imaginarios. El objeto de ellos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos de los herederos forzosos, que es lo

mismo que defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el

causante.


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1° ACERVO IMAGINARIO: Tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las donaciones

hechas a otros legitimarios. En él se suman al acervo las donaciones hechas a un legitimario,

dividiendo el acervo entre todos, pero pagándole a quien recibió la donación con deducción de

esta. Art. 472 a 484.

2° ACERVO IMAGINARIO: Tiene por objeto defender a los legitimarios de donaciones hechas a

terceros. En el igualmente se suman las donaciones hechas a terceros, y puede producir el efecto de disminuir la parte de libre disposición, o si las donaciones hechas a terceros exceden de ciertos

márgenes, otorgar el derecho a rescindir las donaciones excesivas. Art. 485 a 496

REQUISITOS PARA SUCEDER. Desde de un punto de vista objetivo, los requisitos se refieren a las calidades y circunstancias que deben

concurrir en las asignaciones por causa de muerte mismas para ser válidas, y desde un punto de vista

subjetivo son los que deben concurrir para cada asignatario.

1.- Ser capaz de suceder.

2.- Ser digno de suceder.

3.- Ser persona cierta y determinada. (ver página 41)

1) SER CAPAZ DE SUCEDER La capacidad para suceder es la aptitud legal para adquirir los derechos hereditarios, al igual que

en otras áreas del derecho civil, la regla general es la capacidad, de manera que solo en aquellos

casos en que el legislador determine, habrá incapacidad, y por ello, la persona no podrá suceder.

La ley por tanto ha señalado cuales son estas incapacidades.

Características de las incapacidades:

a.- Son de orden público.

b.- Son irrenunciables.

c.- Operan de pleno derecho.

d.- El incapaz no adquiere nada por Sucesión por causa de muerte, aun cuando no exista

sentencia que lo declare incapaz. e.- La incapacidad pasa contra 3° de buena fe.

f.- El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de 10 años.

Incapacidades:

A.- Es incapaz de suceder el asignatario que no existe al momento de la apertura, conforme al art. 962.

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión;

salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces

bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o

legado.

Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el

momento de cumplirse la condición.


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Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero

se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes

de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un

servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del

testador.

Conforme a lo anterior, una interpretación lógica y armonizándola con el art. 77 se deduce que

basta con una existencia natural, con ello se entiende que basta con que la criatura esté concebida

para que tenga capacidad para suceder. Sin embargo este principio de la existencia natural tiene las siguientes excepciones, en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni si quiera necesaria tal

existencia, como en otros casos, es necesario otros requisitos adicionales.

1.- Caso del asignatario condicional. Conforme al art. 962 inc. 2° si la herencia o legado se deja bajo

condición suspensiva, será también preciso existir al momento de cumplirse la condición. Y reafirma

más esta excepción el art. 1078, el cual señala en su inciso 2° que si el asignatario muere antes de

cumplirse la condición no transmite derecho alguno a sus herederos. Ello porque solo existía una mera expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia o legado, necesitaba existir al

cumplirse la condición.

2.- Caso de las asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan.

Conforme al art. 962 inc. 3°, se dispone que si se deja una asignación a una persona que no existe,

pero que se espera que exista, ella es válida, siempre que dicha persona adquiera existencia en el

plazo mínimo de 10 años contados desde la apertura de la sucesión.

3.- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen. Conforme al art. 962 inc.

Final valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un

servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

La limitación a la que se refiere, es el plazo para que esta persona exista, el cual es de 10 años,

contados desde la apertura de la sucesión.

B.- Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios, y cofradías que carecen de

personalidad jurídica, conforme al art. 963

Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o

establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.

Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o

establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la

asignación.

Conforme a lo anterior existe una íntima relación entre el art. 962 (que plantea que es menester ser

persona natural para suceder) y el art. 963 (que plantea que para suceder es menester ser persona jurídica) con lo que se concluye que no es posible suceder cuando no se es persona natural ni

jurídica, salvo que sea asignación que tenga por objeto la creación precisamente de una fundación,

conforme al art. 963 inc. 2°.


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C.- Son incapaces las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento conforme al art.

964.

Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de

deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de

dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio

que produzca efectos civiles.

Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere

sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

Esta es una norma de carácter histórica y lleva a las relaciones que se daban de manera ilegal como

el adulterio, incesto o en su momento la relación de un civil con un clérigo.

D.- Incapacidad del eclesiástico confesor, conforme al art. 965.

Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir

herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere

confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos

años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el

eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre

la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si

no hubiese habido testamento.

Esta norma también tiene un carácter histórico, sin embargo tiene como característica, que esta

incapacidad reúna 2 requisitos:

� El testamento se hubiere dado durante la última enfermedad, por tanto si

estuviere sano el testador no habría problema con que sea asignatario el

confesor.

� Que el incapaz fuere el confesor en la última enfermedad o en los últimos 2 años.

E.- Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes, conforme al

art. 1061.

Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare

el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano

o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,

empleados o asalariados del mismo.

No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o

de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

Esta tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones.


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2) SER DIGNO PARA SUCEDER. Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder. Las indignidades deben estar expresamente establecidas por el legislador, dado que el art. 961 nos dijo que eran

capaces y dignos para suceder todos aquellos a quienes la ley no haya declarado incapaces o

indignos.

Características de las indignidades.

1.- Son de orden privado. 2.- Deben ser declaradas judicialmente.

3.- La indignidad se purga a los 5 años de posesión de la herencia o legado.

4.- La indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para

los 5 años.

5.- La indignidad no priva el derecho de alimentos, salvo los casos del art. 968.

6.- El causante puede perdonarlas. Art. 973.

Son indignidades las del art. 968, 969, 970,971, 972, 1300, 1329.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este

crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;

2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión

se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho

atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de

la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el

mero hecho de la detención u ocultación.

Art. 969. 6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el

homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.

Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario

no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus

ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer

grado inclusive.


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Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendente

que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y

permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo

por sí o por procurador.

Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.

Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión

intestada.

La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.

Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o

sordomudo toman la administración de sus bienes.

Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren

sin causa legítima.

El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace

igualmente indigno de sucederle.

No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a

los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya

prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona

incapaz.

Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor

reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan

procedido a la ejecución de la promesa.

Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la

herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además

de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título

de retribución.

Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de

prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de

perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo

dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300.

Análisis.

1° El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.

En este caso se refiere que debe existir un proceso y una condena, sea que la persona que se

considera indigna haya intervenido como autor material o intelectual, así mismo se considera la figura del

homicidio por omisión aun cando la figura típica requiera cierta precisión penal.

2° El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. En este caso la norma es amplia, pues señala atentado grave y la actividad del indigno puede estar referida a la vida, honor, y patrimonio del causante o de los parientes que allí se indican.

Como no se existe figura penal típica, se hará a través de un juicio civil, por ello se trata de una

responsabilidad extracontractual, a menos que haya una figura típica, sin embargo esta indignidad debe ser probada por una sentencia ejecutoriada de carácter condenatoria.


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3°.- El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo. Esta referido al consanguíneo hasta el 6° grado puesto que por los órdenes sucesorios se llega al

mismo grado, es decir, si la persona fallece intestada, podría sucederlo hasta el colateral del 6° grado, por ello le alcanza la indignidad, aun cuando en este numeral no exista una exigencia de juicio resulta difícil

probar la causal en otra instancia.

4°.- El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar. En el caso de la fuerza se produce la nulidad relativa y total del testamento al tenor de lo dispuesto

en el art. 1007. El fundamente de esta causal es que el legislador, en todo momento vela por que el

testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, y crea por ello esta indignidad.

5°.- El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. En este caso si existe un testamento, el causante ha manifestado su voluntad. La ocultación o

detención del testamento se sanciona, porque impide conocer la voluntad del testador, en este caso

excepcional el dolo se presume.

6°.- No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto. Conforme al art. 969, el objeto de esta causa es sancionar la negligencia del asignatario en

perseguir judicialmente al asesino de su causante, ya que se considera una abierta ingratitud en contra de

éste, o cuando menos, una actitud que despierta sospechas.

7°.- No solicitar nombramiento de guardador al causante. Conforme al art. 970, el legislador castiga aquí a los herederos abintestato que, estando autorizados

por el legislador para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo hacen por la negligencia

que ello implica respecto de los intereses del causante

8.- Excusa ilegitima del guardador o albacea. En relación con el albacea, esta regla está repetida, ya que se encuentra en el art. 1227 inc. 2°. La

jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en aceptar el

cargo, porque la ley se refiere al albaceazgo sin probarse causa grave. En lo tocante al guardador, el art. 971

está complementado por el art. 530, el que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al

guardador de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo, y las sobrevinientes de una

parte proporcional a ella.

9.- Es indigno el que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz de suceder. El

fundamento de ella estriba en las incapacidades son de orden público y no pueden ser renunciadas por el

testador, sin embargo el legislador hizo mal en hacer de esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porque como indignidad pueda ser perdonada por el testador, burlando la intención del

legislador, de impedir que el incapaz adquiera los bienes de la asignación.

10.- Albacea removido por dolo. Conforme al art. 1300 el albacea removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la

herencia.

11.- Partidor que prevarica. Conforme al art. 1329, dispone que el partidor en caso de prevaricación declarada por el juez

competente se hace indigno de suceder en los términos del artículo 1300.

Casos que se asemejan a indignidades:

� El menor que se casa sin el consentimiento de un ascendente. Art. 114.

� El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias. Art. 124. � El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación por su culpa. Art. 994.

� Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente. Art. 994 inc. 2°


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Paralelo entre las incapacidades e indignidades.

Incapacidades Indignidades

Son de orden publico Se establecen en atención al orden particular del causante, o sea son de derecho privado.

No puede ser perdonada por el testador. Son renunciables, y aún más, la ley presume su

perdón si el causante deja una asignación al

indigno con posterioridad a los hechos que lo califican de indigno.

El incapaz no adquiere la asignación. El indigno si la adquiere, y solo puede ser

obligado a restituirla por sentencia judicial.

No requiere ser declarada judicialmente, opera

de pleno derecho.

Debe ser declarada por sentencia judicial, a

petición del que tenga interés en excluir al

indigno.

Como el incapaz no adquiere la herencia, nada

transmite.

El indigno transmite la asignación con el vicio de

indignidad.

Pasa contra 3°, estén de buena o mala fe. No pasa contra 3° de buena fe.

No adquiere la asignación mientras no

prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra, o sea no adquiere por

prescripción sino transcurridos 10 años de

posesión de la asignación.

El indigno adquiere la herencia o legado por

posesión de 5 años.

Por regla general son absolutas. Son siempre relativas, se refieren a situaciones de ingratitud, producidas entre el causante y el

indigno.

Disposiciones comunes a las indignidades e incapacidades.

� Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos, salvo el caso del art. 979 que

dispone “Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los

alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a

alimentos.”

� Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o indignidad. Art. 978. “Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la

excepción de incapacidad o indignidad.”


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SUCESION INTESTADA. (SUCESION LEGAL) Se trata de la sucesión en que es el legislador quien procede a la distribución de los bienes del causante, no

atiende por tanto ni a los bienes, ni al sexo, sino solo al parentesco de consanguinidad.

Se define como aquella que regla el legislador. Y el legislador regla la sucesión del causante en los siguientes casos.

Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo

conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

De lo anterior se desprende entonces, que opera la sucesión intestada:

1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Así también se entiende en el caso en que el difunto hizo testamento, pero en él no dispone de sus

bienes, sino que solo contiene declaraciones, y no disposiciones de bienes.

2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo, como el

testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesión intestada.

3.- Cuando la disposición no ha tenido efectos. Ello sucede cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o es incapaz o indigno, en general ocurre siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.

DERECHO DE REPRESENTACION. Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.

La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente

el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese

o no pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por

derecho de representación.

Intervinientes:

� Primer causante.

� Representante.

� Representado.

Requisitos para que opere.

1. Que se trate de una sucesión intestada.

Es aplicable en la sucesión intestada ya que se encuentra reglamentada a propósito de este tipo de

sucesión y además porque el propio art. 995 lo señala. Sin perjuicio de ello, existen 2 casos de

excepción a esta regla:

� Asignaciones dejadas a los parientes sin determinar cuál, es decir, de una manera

indeterminada.

En este caso el legislador hace concurrir a los parientes de grado más próximo

operando entre ellos la representación.

� La distribución de la 1/2 legitimaria.

Dado que esta se divide entre los legitimarios de acuerdo con las reglas de la

sucesión intestada operando la representación.


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2. Que se trate de la línea de los descendientes.

La representación solo opera en la descendencia sin límites y además solo opera en la descendencia

del causante y en la de sus hermanos. Está limitada en cuanto a los órdenes sucesorios en los que

opera. Art. 986.

3. Que falte el representado.

El sustento de la representación es precisamente que para operar requiere que falte el representado cuando éste no ha podido o no ha querido suceder. Lo común será que el

representante no pueda suceder y así se entiende cuando ha fallecido, pero también puede ser que

haya sido declarado indigno, incapaz o haya sido desheredado. Sin embargo puede suceder que no

haya querido suceder, y ello ocurre en el caso del repudio.

4. Solo opera en la línea de sucesión que señala el art 986.

"Artículo 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la

descendencia de sus hermanos.

Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.".

El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado.

Ello trae como supone que el representante sucede directamente del causante en reemplazo del

representado, por lo que:

1.- La herencia del representado indigno no se transmite con indignidad.

2.- Así mismo el representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

3.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Efectos de la representación.

1.- Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas, así lo dice el art. 985.

Art. 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que

cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y

por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.

Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por

iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división

diferente.

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpes, y todos los representantes cualquiera sea su número, llevan dividida por parte iguales la porción del representado.

2.- Se puede repudiar la herencia del representado y aceptar la del 1° causante.

3.- La indignidad del representado no se transmite al representante.

LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESION. Son herederos abintestato conforme al art. 983:

1. Los descendientes del difunto; 2. Sus ascendientes

3. Su cónyuge sobreviviente

4. Sus colaterales 5. El adoptado en su caso

6. El fisco.


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DE LOS ORDENES DE SUCESION.

ORDENES DE SUCESION: Es el grupo de parientes que concurren en la sucesión de una persona fallecida, pero que a su vez puede ser representado por otro grupo de parientes. Enunciación de los órdenes de sucesión.

1. De los descendientes.

2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes 3. De los hermanos

4. De los demás colaterales

5. Del Fisco

1.- PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES. A él se refiere el art. 988, cuyo texto actual, tras las reformas antes señaladas, dispone:

“Los hijos excluyen a todos los otros herederos a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual este concurrirá con aquellos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo

que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge

será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,

el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996.”

Este orden comprende:

1.- Los hijos de filiación matrimonial 2.- Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio

3.- Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente determinada

4.- Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la antigua legislación

5.- Los representantes de los hijos

6.- Comprende algunos casos de adopción.

Conforme a este último punto, en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en consecuencia, en los casos contemplados en los arts. 988, 989,

990, 991 y 993 del C.C. una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponde a un hijo natural.

Art 24 inc. 1° Ley 7.613. Sin embargo como dichos articulados están derogados hoy en día, se estima que el

adoptado solo concurre en el 1° orden de sucesión


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2.- SEGUNDO ORDEN: DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE Y SUS ASCENDIENTES. A él se refiere el art. 988 inc. 2°, 3° y 4° “El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla

general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si

hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta

parte de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto

se dividirá entre los hijos por partes iguales La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996.”

En el caso del art. 988, la herencia se divide en 3 partes:

� 2 de las cuales van al cónyuge sobreviviente.

� El otro tercio va a los ascendiente

En el caso de que el difunto no haya dejado descendencia, se resuelve en el art. 989, el cual señala que le

sucederá el cónyuge y sus ascendientes en su grado más próximo. En este caso la herencia se dividirá en 3

partes: � 2 partes para el cónyuge.

� El otro tercio para los ascendientes.

En el caso de que falten los ascendientes, llevará todos los bienes el cónyuge y una parte para los ascendientes, y a falta del cónyuge los ascendientes. En el caso de que haya un solo descendientes en el

grado más próximo, sucederá este en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.

Conforme al inciso 3° el cónyuge sobreviviente corresponde siempre 1/4 de la herencia intestada, de modo

que el cónyuge llevara siempre a lo menos, 1/4 parte de la parte de la mitad legitimaria o 1/4 parte de la porción de la herencia que esté intestada, si es más que la mitad legitimaria. Esta regla se aplicara en

consecuencia, si el cónyuge concurre con más de 6 hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más que la

cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto se supone que, los primeros encontraran los bienes que reciba el cónyuge sobreviviente en la

sucesión de este, y en la cual nada recibirán los hijos no matrimoniales del primer difunto.

En el caso de los cónyuges separados judicialmente el art. 994 señala “El cónyuge divorciado temporal o

perpetuamente no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado

motivo al divorcio por su culpa.

Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada

judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el Artículo 203."


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3° ORDEN: DE LOS HERMANOS. Contempla el tercer orden de sucesión el art. 990, el que dispone:

“Artículo 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le

sucederán sus hermanos.

Entre los hermanos de que habla este Artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por

parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la

porción del hermano carnal.”

Si comparamos con la sucesión testada, en lo relativo a las asignaciones forzosas se puede establecer que

con el 1° y 2° orden de sucesión se extinguen los asignatarios forzosos, de ahí en adelante el testador tiene

libre disposición de la totalidad de su patrimonio, en cambio en la sucesión intestada, no existiendo ninguno

de los asignatarios precedentes, se pasa obligatoriamente al de los hermanos, que pueden serlo tanto de

ambos padres, como solo de padre o madre.-

Respecto de los hermanos carnales o de doble conjunción, éstos llevan el doble de lo que corresponde a los hermanos de simple conjunción, quienes llevarán la mitad de lo que corresponde a los hermanos de doble

conjunción.

4° ORDEN: DE LOS COLATERALES. Se refiere a este 4° orden el artículo 992, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los

otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado

inclusive.

Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de

padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble

conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de

madre.

El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales.

1° Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Art 992 inc. 2°

2° Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden más allá del 6° grado.

3° Se hacen distinciones entre los colaterales de doble y simple conjunción, estos últimos tendrán

derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción.

OJO: Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato, mas no los consanguíneos.


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5° ORDEN: EL FISCO. Conforme al art. 995, el fisco como representante económico del estado, y a falta de todos los asignatarios

anteriores, la herencia queda vacante, y por ello el fisco entra a suceder. Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes,

sucederá el Fisco.

De los extranjeros y la Sucesión Intestada.

Según el art. 995 la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y se rige por la ley del país

en que tuvo su último domicilio, puede acontecer que una persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero deja herederos chilenos. En este caso hay una excepción al art. 995, pues los Chileno

tendrán derecho a dicha sucesión regida por la ley extranjera, los derechos que le reconoce la ley Chilena.

Ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es chilena, conforme al art. 15, los

chilenos en extranjero quedan sujetos a las leyes patrias, en lo referente a sus obligaciones para con su

cónyuge y sus parientes chilenos, por ello tendrán los derechos que establece nuestra legislación.

Si la persona cuya sucesión se regirá por la ley extranjera, no es chilena, rige el art 998, el que dispone que

“en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio nacional, tendrán los chilenos, a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les

corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno”, se entiende que es una excepción al art. 995,

según la cual el ultimo domicilio del causante es el que decide la ley aplicable a la sucesión. En conformidad

a ella, el extranjero si fallece en el extranjero, aunque haya tenido su ultimo domicilio en Chile, se aplica la

ley Chilena, y viceversa.

SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA. Conforme al art. 952, la sucesión puede ser en parte testada, y en parte intestada, sin embargo el problema

se sujeta a las siguientes interrogantes.

1.- ¿Cómo de divide la herencia?, conforme al art. 996 inc. 1°, se aplica primero el testamento, y en lo que

reste las reglas sobre la sucesión intestada.

2.- ¿Qué sucede con los que suceden a la vez por testamento y abintestato?, conforme al art. 996 inc. 2°

dispone ”los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputaran a la porción que les corresponda

abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria si

excediere a la otra”. Ello quiere decir, que si la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería

abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la porción

que les corresponda abintestato. Y si excede a lo que les correspondería abintestato, llevan siempre la primera.

3.- Una vez que se aplica el testamento, se enteran las legítimas y las mejoras.


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SUCESION TESTAMENTARIA.

EL TESTAMENTO: Conforme al art. 999 se entiende por testamento:

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una

parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las

disposiciones contenidas en él, mientras viva.

� Características del testamento.

1. Es un acto jurídico unilateral.

Es un acto jurídico unilateral porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos

jurídicos, hecha con la intención de generar dichos efectos, ya que da lugar a la sucesión por causa de muerte, incluso es más, es un acto jurídico unilateral unipersonal, ya que solo puede ser

originado por la voluntad de una persona, prohibiéndose los testamentos mancomunados, además

de ser indelegable, conforme al art. 1004.

2. Es solemne.

De acuerdo al art. 999, el testamento es un acto más o menos solemne, pero siempre es solemne,

lo que implica tácitamente la clasificación del testamento, en testamento solemne, y los privilegiados (verbal, marítimo y militar).En el testamento existen solemnidades objetivas, o sea

establecidas en atención al acto en sí mismo, y el fundamento de la exigencia del legislador de que

la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble.

- Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del testador. - Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; ya que da origen a

la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los

actos de trascendencia en el derecho, lo que las formalidades hacen es que la voluntad

se manifieste en una forma más clara y reposada, evitando la concurrencia de vicios en

ella.

3. Es un acto personalísimo. En él, el legislador impide el otorgamiento por 3°s o por intermedio de 3° como mandatarios o

representantes, según se ha dicho. También el legislador para salvaguardar esta característica el

que los incapaces relativos pueden otorgar testamentos fuera de las reglas habituales que

establecen para este tipo de incapaces, ello se debe a que la disposición de bienes va a operar una

vez fallecido el incapaz y no antes.

4. Es un acto que tiene por objeto fundamental, pero no único, la disposición de bienes. En los testamentos podemos encontrar diversas clausulas o normas testamentarias, están por un

lado las denominadas disposiciones, que se refieren al tratamiento de los bienes que tenía el causante, y están también las declaraciones que ya no se refieren a los bienes, sino que se refieren a otro tipo de declaraciones, tales como temas de familia como un reconocimiento de hijo, la cual una vez incorporada a un testamento, se hace irrevocable, lo que constituye una

diferencia con las disposiciones que al tenor del art. 999 son esencialmente revocables. Ello implica,

que tiene un efecto inmediato, que el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un

testamento privado, por otro acto testamentario posterior y no susceptible de modalidades. Art.

182 inc. 2°


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5. Es un acto mortis causa.

Toda vez que produce efectos, una vez producida la muerte la muerte del causante; sin embargo

algunos autores piensan que una declaración como reconocimiento de un hijo, tiene un efecto

inmediato.

6. Es un acto esencialmente revocable.

Por ello el legislador persigue que este acto jurídico sea efectivamente la última voluntad del causante. La norma es de orden público, por lo que es irrenunciable.

� REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

I. CAPACIDAD

II. VOLUNTAD LIBRE DE VICIOS O EXENTA DE VICIOS.

I. CAPACIDAD. La regla general es la capacidad, o sea que toda persona es hábil para testar, salvo los que la ley

señale como incapaces. Conforme al art. 1005, no son hábiles para testar.

Art. 1005. No son hábiles para testar:

1. Derogado;

2. El impúber;

3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;

4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;

5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.

Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

Conforme a él:

o Impúber: Respecto a los impúberes se ha señalado que el legislador dado el carácter de

personalísimo del testamento, rebaja la edad para permitir que los incapaces puedan

testar.

o El que se halle bajo interdicción por causa de demencia: Sabemos que la interdicción es el

efecto de una sentencia judicial que deja a una persona en imposibilidad de administrar

sus bienes. Art. 465

o El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa: La expresión actualmente indica que la falta de razón debe ser referida al momento en que se otorgue

el testamento.

o Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente: Queda

incluido en este número el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, quien

es además absolutamente incapaz.

OJO: La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. Ello conforme al art. 1006, el cual establece las consecuencias de esta circunstancia.

Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad

expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna

de estas causas de inhabilidad.


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II. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

Los vicios de que puede adolecer la voluntad del causante son los ya habituales:

a) Error

b) Fuerza

c) Dolo

a) Error. El único que procede es el error de hecho, y para que en definitiva vicie la voluntad debe ser determinante. Art. 1057 y 1058.

b) Fuerza. Conforme al art. 1007 el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuera, es nulo en

todas sus partes.

Para el caso del testamento, en el evento que haya existido fuerza según el art. 1007, ello determina la

nulidad del testamento, y de la misma norma es posible concluir que, se trata de una nulidad total, lo que implica que independientemente de cual sea la cláusula afectada, todo el testamento queda nulo.

c) Dolo. Para que produzca la nulidad del testamento es necesario que en este caso sea determinante, es decir,

que sin él no habría existido el testamento.

CLASIFICACION DEL TESTAMENTO. Nuestro C.C ha establecido que, el acto jurídico testamentario puede revestir diversas formas dependiendo

de la circunstancia en que se otorgue, así podemos concluir:

A. Testamento solemne.

a. Testamentos solemnes otorgados en Chile.

i. Testamentos solemnes abiertos.

1. Otorgados ante un notario y 3 testigos.

2. Otorgados solo ante 5 testigos.

ii. Testamentos solemnes cerrados.

b. Testamentos solemnes otorgados en país extranjeros. i. Aquellos que han sido otorgados en conformidad a la ley chilena.

ii. Aquellos que han sido otorgados conforme a la ley extranjera.

B. Testamento menos solemnes o privilegiados, que en nuestra legislación, corresponden al

testamento verbal, militar y el marítimo.


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A. TESTAMENTOS SOLEMNES. Conforme al art. 1008, el testamento solemne es aquel cuando se han observado todas las exigencias o formalidades que la ley impone.

Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley

ordinariamente requiere.

El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades,

por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.

El testamento solemne es abierto o cerrado.

Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus

disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los

testigos tengan conocimiento de ellas.

Básicamente las solemnidades, en principio dependen del lugar donde se otorguen, así tenemos:

a.- Testamento solemne otorgado en chile.

Debe cumplir fundamentalmente con 2 exigencias:

a. Que sea escrito.

b. La presencia de testigos.

En cuanto a los testigos, estos tienen que ser testigos hábiles, señalados en el art.1012 C.C, esta solemnidad

exige el cumplimiento además de ciertas exigencias jurisdiccionales y así se otorga ante 5 testigos a lo

menos deben saber escribir y leer (1 de 3 testigos; 3 de 5 testigos “teoría de la habilidad putativa de los

testigos”)..

Art. 1011. El testamento solemne es siempre escrito.

Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;

2. Los menores de dieciocho años;

3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;

5. Los ciegos;

6. Los sordos;

7. Los mudos;

8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4., y en general, los

que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;

9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

1024.

Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas

en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo

concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.


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i.- Testamento solemne abierto, público o nuncupativo. La esencia de este testamento es que el testador hace sabedor a los testigos de sus disposiciones,

generalmente ellos se imponen del contenido del testamento, en el momento en que es leído por el funcionario o por alguno de los testigos.

Como sabemos el testamento abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador hace

sabedores de sus disposiciones a los testigos.

Este testamento tiene 2 posibilidades de otorgamiento:

o Que se otorgue ante funcionario y 3 testigos.

o Que se otorgue ante 5 testigos..

1. Testamento otorgado ante funcionario y testigos: Puede ser autorizado

ante competente escribano (notario) y tres testigos. Podrá hacer las

veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar

del otorgamiento.

Este tipo de testamento puede ser otorgado en protocolo (regla general)

o en hoja suelta, el testamento otorgado ante un juez, sea de letras o no, necesariamente será dado en hoja suelta, ya que no lleva protocolos

donde insertar los testamentos. A la inversa, si fuere el notario, podrá

llevarlo en protocolo o en hoja suelta, si se otorga en protocolo mismo,

es instrumento público en cuanto al testamento como en cuanto a

escritura pública, ya que cumple con todos los requisitos de ella.

2. Testamento otorgado ante 5 testigos: Este testamento, se otorga sin

funcionario público, solo ante 5 testigos, que deben ser hábiles y de los

cuales deben saber escribir y leer, a lo menos 3 de los 5 testigos. Para

proceder a su apertura será competente el juez del último domicilio del

causante, de acuerdo al art. 1009, en cuya virtud la apertura y

publicación del testamento se harán ante dicho juez, salvo las

excepciones legales. En este tipo de testamento hay 2 trámites que se

han de realizar para que surta efectos civiles:

� Publicación: Puede pedir la publicación cualquier persona

capaz de parecer en juicio. Una vez fallecido el causante, se

lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien

deberá previamente cerciorarse de la muerte del testador,

para ello el interesado exhibirá la partida de defunción del

causante, salvo en los casos que se presume art. 1010. Hecho esto, el juez cita a los testigos del testamento para

que reconozcan sus firmas y la del testador, de faltar uno

de ellos, se abonarán su firma por los presentes, siempre

que el juez lo estime conveniente, reconocidas las firmas, el

juez rubrica el testamento al principio y final de cada hoja, y

lo envía a protocolizar en una notaría.

� Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta: Si el testamento no se otorgó ante notario, o sea, se ha

otorgado ante el notario en hoja suelta, ante el juez o sin

intervención de funcionario alguno y en presencia de 5

testigos, será necesario antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización.


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� Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

o Individualización del testador.

o Lugar de su nacimiento o solemnidad.

o Indicar si tiene domicilio en Chile, señalando su ubicación. o Edad.

o Señalar si el testador se encuentra o no en su sano juicio.

o Nombre de las personas con quienes hubo contraído matrimonio. o Nombres de todos los hijos, distinguiendo los vivos de los fallecidos.

o Nombre y domicilio de los testigos participantes.

o Lugar, hora y fecha del otorgamiento.

o Nombre del funcionario público, ante el cual se extiende, en el caso de haberlo hecho ante funcionario público.

� Etapas del testamento.

o Escrituración y lectura del testamento.

Una vez escrito el testamento se procede a la lectura, se hace en voz alta, si hay un funcionario

público, él procederá a la lectura. Con respecto si es otorgado ante 5 testigos, el testador debe

designar a uno de ellos para que proceda a la lectura, no pudiendo elegir a un 3° ajeno, pues en este caso el testamento sería nulo. Debe ser un acto continuo e ininterrumpido, esto para

resguardar la voluntad libre y espontánea del testador. Debe finalmente dejarse constancia en

el testamento de la solemnidad, es decir, de haberse leído en voz alta por quien deba en el

caso del funcionario o testigo designado, ya que este hecho tiene por objeto preconstituir

prueba.

o Firma.

El testador, los testigos y eventualmente el funcionario público, en el caso de que se otorgue

en su presencia, han de firmar el testamento. Sin embargo puede ocurrir que el testador no

sepa firmar o no pueda, por lo que debe dejarse constancia de dicha circunstancia, en el caso

de que los testigos no puedan firmar, se le puede solicitar a otro testigo que firme por él.

o Posibilidad de elegir un testamento cerrado o abierto.

o La regla general es que el causante tiene la libertad de elección, la excepción es que la ley contempla que ciertas personas no poseen esta libertad.

� Personas que deben otorgar testamento abierto.

1. Analfabeto.

2. Ciego en cuyo caso la lectura debe ser doble, primero debe leerse por el

funcionario público que interviene en el acto y la segunda por el testigo elegido por el testador.

3. Sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente.

� Personas que tienen solo la posibilidad de dar solo testamento cerrado.

1. Sordomudo que puede darse a entender solo por escrito.

2. Extranjero que no entiende el idioma.

ii. Testamento solemne cerrado.

El testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan

conocimiento de las disposiciones testamentarias (art. 1008, inc. Final)

El testamento solemne cerrad debe otorgarse ante un escribano y 3 testigos. Podrá hacer las veces de escribano, el respectivo juez letrado. (art. 1021)


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� Etapas del testamento solemne cerrado.

o Escrituración y firma.

La solemnidad que la ley exige es que en la escrituración del testamento deberá estar escrito, o a lo menos firmado por el testador. art. 1023 inc. 2°.

De lo anterior se pueden presentar 3 posibilidades:

1. Que el testamento sea redactado y firmado por el testador. 2. Que el testamento sea redactado por un 3° y firmado por el testador.

3. Que el testamento sea escrito por el testador de puño y letra

pero no esté firmado por el testador.

o Introducción del testamento en un sobre cerrado.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado

exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer el testamento, deba

romperse la cubierta. Debe hacerse saber que en el sobre se contiene el testamento.

o Redacción de la caratula del testamento.

Conforme al art. 1023 inc. 5° y 6° el cual dispone “El escribano expresará en el

sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el

testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno

de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y

signo del escribano, sobre la cubierta.”

De modo que en el testamento pueden existir dos firmas del testador, la del

testamento mismo, y la de la caratula, siendo esta última esencial, sin embargo que

conforme a la jurisprudencia puede ser suplida por una impresión digital de la firma

del causante.

OJO: El otorgamiento del testamento solemne cerrado debe ser ininterrumpido, salvo en casos estrictamente necesarios en los que pudiere interrumpirse. Art. 1023 inc. Final. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y los testigos le vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del escribano y testigos. art.1023 inc. 2°. La mayor solemnidad en este acto es el hecho de expresarse a viva voz que en la escritura cerrada se contiene su última voluntad. El testador puede llevarse el testamento cerrado, o dejarlo en la notaria. � Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado es necesario proceder a su

apertura. Conforme al art. 1009, “La apertura y publicación del testamento se harán ante el

juez del último domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto

establezcan las leyes.” Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del último domicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que

pertenezca dicho notario, por delegación del juez del último domicilio. Art. 868 CPC.

En cuanto al procedimiento, el juez citará al notario y los testigos que concurrieron a su

otorgamiento, no habiendo necesidad de notificarlos personalmente o por cedula. Ellos deben deponer sobre:

� Reconocerán su firma y la del testador.

� Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado, si está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Es decir, verificarán que

no existen señales externas de que el testamento ha sido violado.


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Si faltare algún testigo, los otros abonarán sus firmas, si faltare el notario, será

reemplazado para las diligencias de la apertura por el notario que le ha sucedido, o puede

designarse un secretario del tribunal. En el caso de que haya fallecido el notario, y no

acudiere ningún testigo, el testamento no es nulo, ya que el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aquel por otros testimonios auténticos.

La apertura del testamento no necesariamente debe hacerse en un solo acto, pues puede

en un día comparecer algún testigo, y en otro día el notario, no siendo nulo dicho testamento.

� Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el

testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda a protocolizar ante el notario que lo

autorizó o ante aquel que el juez designe. Una vez protocolizado el testamento adquiere el

carácter de instrumento público.

DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE. Conforme al art. 1026. “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las

formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.

Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5. del

1023 y en el inciso 2. del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la

identidad personal del testador, escribano o testigo.” De modo que, por regla general, cualquiera

solemnidad que se omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se

comprende, pues el testamento es solemne con el objetivo de garantizar la voluntad libre y espontánea del

testador.

� Principales causales de nulidad del testamento solemne.

1. El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo.

2. Es nulo el testamento si no se otorga ante el número de testigos que señala la ley.

3. Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario no autorizado por la ley para

intervenir en tales actos.

4. Es nulo el testamento abierto otorgado ante un oficial de registro civil en hoja suelta.

5. Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su

otorgamiento.

6. Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.

7. Es nulo el testamento de las personas obligadas a otorgar testamento cerrado o abierto, infringiendo dichas prohibiciones.


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DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Dentro de la esencia del acto jurídico testamentario, está la voluntad del causante de realizar una

disposición para después de su muerte, a la cual precisamente se le denomina asignación o disposición

testamentaria. Es posible que las haga el legislador, pero es acá donde cobran mayor importancia, ya que

coinciden con la verdadera voluntad del causante. Conforme al art. 953

“Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona

difunta, para suceder en sus bienes.

Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las

haga el hombre o la ley.

Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.”

Por tanto podemos señalar que las asignaciones testamentarias son las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

� Requisitos que se le exigen a la persona del asignatario.

de acuerdo con la ley el asignatario debe ser:

1. Capaz. (ver pág. 20 y sgtes.) 2. Digno. (ver pág. 23 y sgtes.)

3. Persona cierta y determinada. (art. 1056).

Conforme a este último requisito, dado que la ejecución del testamento implica hacer cumplir la verdadera voluntad del causante, si se encuentra en duda quien es el asignatario, el legislador opta por probar a ambos

de la asignación.

Art. 1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o

jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra

manera la asignación se tendrá por no escrita.

Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para

determinadas personas.

Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al

establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los

de la comuna o provincia del testador.

Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a

un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior.

Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.

No necesariamente debe ir el nombre del asignatario, sino que a lo menos debe ir una indicación, o sea, el

asignatario debe estar determinado o ser a lo menos determinable, sin embargo dentro de la determinación

del asignatario ha creído necesario dar reglas de interpretación frente a casos que pueden ser dudosos, las cuales se encuentran contempladas en el art. 1056 inc. 2°, 3°, 4° y 5°.

a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones

dejadas para el alma del testador. art. 1056 inc. 2°, 3° y 4° En principio se entendió que esta forma de referirse el causante, significa que la asignación va a

viertas instituciones de beneficencia que debía designar el Pdte. De la Republica, las cuales

posteriormente fueron ciertas instituciones previsionales como fonasa.


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b) Asignaciones dejadas a los pobres. Art. 1056 inc. 5°

c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Art. 1064

Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los

consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el

derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento

haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del

grado inmediato.

Se entiende que se deja a los parientes de grado más próximo, operando entre ellos la

representación.

Respecto del objeto de la asignación o el patrimonio en que se hará efectiva la asignación, podemos

distinguir:

� Si se trata de una herencia.

Bastará con determinar la herencia o cuota que se deja al asignatario. Por ejemplo, dejo

todos mis bienes a María, o dejo la mitad de mis bienes a María.

� Si se trata de asignaciones a titulo singular (legados)

Debe ser más específica la determinación, hasta un punto máximo cuando se trata de un

legado de especie o cuerpo cierto, o bien indicando a lo menos el género y la cantidad

cuando se refiere a un legado de género.

Dado que la asignación es una disposición testamentaria que exige los requisitos vistos y que se

complementan con las normas de interpretación, el legislador creyó aún más necesario cerrar con una

norma de interpretación amplia, la del art. 1069.

Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones

testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los

requisitos o prohibiciones legales.

Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de

que se haya servido.

Conforme a ella, se debe ir a la sustancia de la disposición testamentaria, o sea al fondo de él, más que a la

forma, ello porque el testamento al ser un acto más o menos solemne, es posible que el testador no haya seguido un ritual muy riguroso en el momento de emitir su última voluntad.

Del error en las asignaciones.

Al habla de la voluntad del testamento, veíamos que faltaba este requisito, en caso de error fuerza y dolo, el

legislador se ocupa en el testamento especialmente de la fuerza en el art. 1007”El testamento en que de

cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.”; en cuanto al dolo no hay

reglamentación especial, por ende se aplican las reglas generales, y en cuanto al error entre los requisitos de

las asignaciones testamentarias, en los art. 1057 y 1058.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda

acerca de la persona.

Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro

que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.


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Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona no vicia la asignación, ya que conforme a las reglas

generales, el error en la persona no anula los actos jurídicos, sino cuando ellos se celebran en consideración

a la persona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito personae.

CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

I. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL

ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

II. ASIGNACIONES VOLUNTARIAS

ASIGNACIONES FORZOSAS

III. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES

ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

a) ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y SINGULAR. ART. 951

Distingue las asignaciones según si por ellas se adquiere la totalidad o una cuota del patrimonio del

causante, o si se adquieren bienes específicos a lo menos determinados genéricamente.

A las asignaciones de título universal se les denominan Herencias y a sus asignatarios Herederos. A las asignaciones de título singular se les denomina Legados, y a sus asignatarios Legatarios.

Herederos. Por ellas el asignatario recibe la totalidad del patrimonio del causante o una cuota del mismo. De esta

característica derivan de inmediato las dos clases de herederos.

� Herederos universales � Herederos de cuota

� Heredero de remanente*

� Herederos forzosos

� Herederos voluntarios

El heredero universal es aquel que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan

cuota, si son varios, se dividen entre sí por partes iguales la herencia o parte que en ella les corresponda. El heredero de cuota es aquel que es llamado a una cuota determinada de la herencia, se caracterizan

por que se les determina su cuota en el llamamiento que les hace el testador.

El heredero de remanente no es una categoría que la ley reconozca, sino que es aquel que concurre en

lo que reste de la herencia, luego de aplicadas las normas legales o las clausulas testamentarias, por eso es posible encontrar herederos de remanente universales o de cuota, de sucesión legal y testamentaria.

El heredero forzoso son los legitimarios, o sea, aquellos cuyos derechos hereditarios el testador está

obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones

testamentarias de aquel. El heredero voluntario es aquel que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su

arbitrio.

Características de los herederos. Los herederos reciben la herencia en el momento de la apertura de la sucesión, teniendo en dicho

instante la posesión legal de ella, conforme al art. 688 y 722, así mismo los herederos cuentan con

acciones especiales como La acción de petición de herencia, o La acción de reforma de testamento.


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Finalmente los herederos reciben todo o parte del patrimonio del causante, siendo por tal,

continuadores de la persona del causante, sucediéndole en todos sus derechos y obligaciones, o sea, los

herederos representan al causante.

Diferencias entre los herederos de cuota y los herederos universales. 1.-La forma en que son llamados a la asignación. Los herederos universales son llamados sin designación de cuota, en cambio los herederos universales son llamados a una parte específica de la herencia.

2.- Dice relación con el derecho de acrecimiento, en virtud de este derecho cuando 2 sujetos son

llamados a una misma asignación sin designación de cuota la parte del que falta se agrega a la del que

concurre. Este derecho de acrecimiento solo opera en los herederos universales, ello porque el legislador entiende que el testador precisamente deseó que el heredero de cuota llevara solo la cuota designada, y

por ello no opera para ellos el derecho de acrecimiento.

Legatarios. Son aquellos que suceden en bienes específicos o a lo menos determinados en cuanto a su género, de

aquí emana la diferencia entre las 2 clases de legados: � Legatarios de genero

� Legatarios de especie o cuerpo cierto

El legatario de especie o cuerpo cierto existe solo en virtud de un testamento, ya que la ley no instituye

legados, ellos adquieren sus bienes por sucesión por causa de muerte desde el mismo instante en que

fallece el causante, no representan al causante y por regla general no responden por las deudas de la

herencia. Si bien no poseen la acción de petición de herencia al adquirir el dominio por sucesión, tienen

La acción reivindicatoria del dominio. Sin embargo el derecho del legatario a la especie legada se

extingue cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea cuando el heredero o 3° adquieran la especie

legada por prescripción adquisitiva.

El legatario de genero existe solo en virtud de un testamento, adquiriendo al momento de la muerte del

causante solo un crédito en contra de la sucesión para exigir el cumplimiento del legado, de manera que,

solo van a adquirir el dominio de los bienes legados una vez que los herederos le hagan la tradición del

bien legado. Tampoco representan al causante, y no tienen la posesión legal. Es menester tener claro

que este tipo de legatarios, a diferencia que los de especie o cuerpo cierto, no tendrán derecho alguno

sobre los frutos que produzca el bien legado, sino desde el momento en que la persona obligada a

prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora, es decir, los legatarios de género,

solo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.

Características de los legados. No representan al causante.

Suceden bienes determinados.

Constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Pueden adquirirse por transmisión.

Cosas susceptibles de legarse. Conforme al art 1127, es posible legarse tanto cosas corporales como

incorporales, bienes muebles e inmuebles. Sin embargo por excepción no pueden legarse las cosas

incomerciables, conforme al art. 1105. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el

artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de

uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos

que la causa cese antes de deferirse el legado.


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Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán

legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico

intransmisibles.

Extinción de los legados.

a) Por revocación del testamento en que se instituyo el legado, el cual no constituye sino una

aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias. b) Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

c) Por destrucción de la cosa legada.

d) Ciertos legados tienen una forma especial de extinción, así el del crédito termina si el testador

recibe el pago de la deuda, y el de condonación si se acepta o demanda el pago de la obligación.

Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte que el testador ha podido disponer libremente, se determina

distinguiendo:

� Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, pueden disponer de la totalidad de sus

bienes.

� Caso contrario, solo puede disponer de una cuarta parte de sus bienes.

b) ASIGNACIONES VOLUNTARIAS Y FORZOSAS. Esta clasificación se hace en virtud de que si la disposición tiene su origen en la sola voluntad del

testador o bien ella se debe a la imposición del legislador respecto de ciertos asignatarios llamados

asignatarios forzosos. Es menester dejar en claro que, si el causante no tiene asignatarios forzosos,

todas sus asignaciones serán voluntarias.

Los asignatarios forzosos son conforme al art. 1167:

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no

las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Análisis.

1) Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

Dada la expresión utilizada por el legislador, se refiere a los alimentos que se refieren en el art. 321.

Art. 321. Se deben alimentos:

1._ Al cónyuge;

2._ A los descendientes;

3._ A los ascendientes;

4._ A los hermanos, y

5._ Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa

se los niegue.


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2) Las legítimas.

De acuerdo con nuestra legislación actual, y dada la existencia de los herederos forzosos reserva

cierta parte de la herencia denominada legitima y sus asignatarios legitimarios. Conforme al art.

1181 se entiende por legítima aquella cuota de los bienes que la ley asigna a ciertas personas,

llamadas legitimarios.

En virtud del art. 1182 se entienden legitimarios:

a. Los hijos personalmente o representados por su descendencia. b. Los ascendientes; y

c. El cónyuge sobreviviente.

3) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Esta asignación se desprende del art. 1195.

Art. 1195 De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que

quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o

más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor

del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del

testador.

Diferencias entre la legítima y la 4° de mejoras.

Legitima 4° de mejoras.

Se regula en los art. 1181 y 1182. Se regula en los arts. 1194 y 1195.

Tiene por asignatarios:

1. Hijos.

2. Ascendientes.

3. Cónyuge sobreviviente.

Tiene por asignatarios:

1. Ascendientes

2. Descendientes.

3. Cónyuge sobreviviente.

Se distribuyen conforme a la sucesión intestada,

a través de los órdenes de sucesión.

Se distribuye libremente dentro de los

asignatarios de 4° de mejoras.

Las asignaciones voluntarias son aquellas que se originan en la sola voluntad del testador y pueden

tener como destino cualquier persona capaz de ser asignatario en una herencia. Solo queda como

restricción el que se respeten las asignaciones forzosas.


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3. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES; Y SUJETAS A MODALIDAD. La asignación es pura y simple cuando el asignatario la lleva de inmediato de producida la apertura de

la sucesión.

La asignación es sujeta a modalidad cuando el testador ha establecido que el asignatario no llevará la

asignación sino luego de verificada una condijo; luego de un plazo; hasta determinado plazo; o bien,

llevará la asignación sujeta a un gravamen o carga denominada modo.

Asignaciones condicionales. Art. 1070. En esta materia se aplican las reglas del art. 1070 y siguientes, como las establecidas para las obligaciones condicionales del art. 1473 y siguientes.

Art. 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un

suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el

suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.

Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las

obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.

En base al art. 1070 y al art. 1473, que da un concepto de las condiciones, se puede definir la condición

como aquel hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Ello

implica lo siguiente:

Si la condición es suspensiva, el asignatario no llevará la asignación hasta verificarse el hecho en que

consiste, y si falla la condición se pierde la asignación, por lo tanto, la condición suspensiva puede

encontrarse en 3 estados:

• Pendiente: En este caso la asignación sería una mera expectativa. Asimismo el inciso 1° del art. 1078 señala “las asignaciones testamentarias bajo condición

suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de

implorar las medidas conservativas necesarias.” De él se desprende:

� El asignatario debe existir al momento de cumplirse la obligación.

� La declaración de la asignación se produce una vez cumplida la condición.

� El asignatario condicional nada transmite a sus herederos, si fallece antes de cumplirse la condición.

� El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.

• Cumplida: Se consolida la asignación, y opera con efecto retroactivo.

Conforme al art. 1078 inc. Final, una vez cumplida la condición, el asignatario condicional no puede solicitar la restitución de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la

condición, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa.

• Fallida: Caducan las expectativas y las providencias conservativas.

El art. 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por

fallida”, y el art. 1481 hace aplicable esta disposición a las asignaciones testamentarias.

Si la condición es resolutoria, ella implica que de cumplirse la condición, el asignatario pierde su asignación, ella por tanto, puede encontrarse en 3 estados:


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• Pendiente: En este caso el asignatario es titular de su derecho, siendo propietario de los bienes

que de dejan bajo condición. Ejerciendo el asignatario su derecho de dominio sobre los bienes,

como si fuera propietario simple y puro.

• Cumplida: El asignatario pierde la asignación; es decir, ésta se extingue, y el asignatario deberá restituir lo que haya recibido, conservando los frutos, salvo que la ley o el testador hayan

dispuesto lo contrario, y las enajenaciones que haya realizado quedan sin efecto cuando se trata de bienes muebles antes 3° adquirentes de mala fe, y si son bienes raíces, cuando la condición

constaba en el titulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

• Fallida: En este caso la asignación se consolida, y por ello el asignatario pasa a ser asignatario puro y simple.

Asignaciones testamentarias sujetas a día. (plazo) Reglamentadas en el art. 1080 y siguientes.

Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el

goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las

obligaciones plazo, con las explicaciones que siguen.

Art. 1081. El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día

tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del

fallecimiento del testador.

Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la

muerte de una persona.

Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo,

como el día en que una persona cumpla veinticinco años.

Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una

persona se case.

Lo anterior señala que alguna de las asignaciones puede llegar a constituir una verdadera condición a plazo con certidumbre de que llegara el día, pero también bajo este mismo epígrafe “a plazos o días”, se

contienen las obligaciones que serán condicionales. Por lo que nos encontraremos con Asignaciones:

� A día cierto (pazo);

� A día cierto e indeterminado (constituye plazo por regla general); � Día incierto y determinado que puede envolver a una asignación condiciona, ejemplo. El día en que

una persona cumple cierta edad.

� Día incierto e indeterminado (es una asignación condicional).

Así mismo las asignaciones pueden revestir la condición suspensiva o resolutoria, si la asignación es hasta

cierto día será resolutoria, debiendo procederse en tal caso, a la restitución de la cosa y de los frutos si así lo

hubiere determinado el testador. La asignación así mismo puede ser desde cierto día, en cuyo caso será suspensiva, y la mantiene bajo la

mera expectativa de adquirir el derecho.


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Asignaciones hasta tal día (plazo extintivo) Asignaciones desde tal día (plazo suspensivo)

Día cierto y determinado: constituye un usufructo a

favor del asignatario.

Día cierto y determinado: constituye plazo.

Día cierto e indeterminado: ídem Día cierto e indeterminado: constituye plazo.

Ejemplo. La muerte, sin embargo el C.C. señala que

es una condición pues el legislador exige que la

persona debe existir al momento de la delación.

Día incierto e indeterminado: constituye una

asignación condicional.

Día incierto y determinado: constituye una

asignación condicional

Día incierto y determinado, constituye un usufructo, pues pese a la incertidumbre, la muerte del

asignatario necesariamente extinguirá el usufructo.

Día incierto e indeterminado: constituye una asignación condicional.

Asignaciones modales. La asignación es modal cuando está sujeta a la carga o gravamen, denominada modo, ya que conforme a la

doctrina, el modo se define como la carga o gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad art.

1089.

Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo

a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un

modo y no una

condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Características de las asignaciones modales.

1. En la asignación modal intervienen 2 personas, el asignatario y el beneficiado con el modo, de las

cuales conforme a lo que ha señalado la Corte Suprema, debe el asignatario modal cumplir con los requisitos de capacidad, dignidad y determinación de la persona.

2. Se debe precisar de acuerdo con el art. 1089 que el modo o impide que el asignatario adquiera el

goce o adquisición de la asignación, ya que no es ni condición ni plazo de manera que desde la

apertura de la sucesión, el asignatario lleva su derecho. 3. En cuanto a la forma de cumplir el modo, lo normal o habitual será que el propio testador sea quien

determine la forma del gravamen; sin embargo existe la opción que en caso que no se hubiere

determinado a priori, sea el juez quien lo determine. Art. 1094

4. Si el asignatario modal no cumple la carga impuesta por el testador, el beneficiario posee 2 caminos para hacer cumplir esa carga modal:

a. El habitual de la ejecución forzada.

b. La acción de resolución, en virtud del cual , el beneficiario podrá pedir que se resuelva la asignación. Para que el beneficiario goce de este derecho es necesario que se haya

impuesto con cláusula resolutoria. Art. 1090.

Es clausula expresa, de prosperar la acción, el asignatario pierde la asignación, y esos

bienes vuelven a la masa hereditaria, corresponderá en tal caso a los demás herederos compensar la falta de cumplimiento del modo.

Quienes pueden exigir la resolución del modo: El legislador no señala quien puede solicitarla, pero aplicando

el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos concluir que pueden hacerlo: � El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debe entregársele,

según el art. 1096, una suma proporcionada de dinero. En ello radica su interés.

� Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos según el art.

1096. En este acrecimiento radica el interés de los demás asignatarios.


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Prescripción de la acción para pedir la resolución: Se aplica como regla general el art. 2515, y como acción

ordinaria rescribe en 5 años contados desde que se hace exigible la obligación, o sea desde que existe el

incumplimiento del modo.

Efecto de la resolución de la asignación modal: El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus

frutos, y en seguida debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa; pero el

asignatario modal quedará excluido de este beneficio. Art. 1096.


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DE LAS DONACIONES REVOCABLES.

Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables. Las donaciones por causa de muerte son revocables y

son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos

son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. La donación irrevocable constituye un contrato, en cambio la donación revocable constituye en el fondo un

verdadero testamento.

DONACION REVOCABLE: Es un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una

cosa, o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

Requisitos de la donación revocable:

� Requisitos externos o solemnidades: Conforme al art. 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en 2 formas: con las

solemnidades del testamento o conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.

a. Conforme a las solemnidades del testamento. Ello implica que conserva en esencia la facultad de revocarse la misma mientras no fallezca el donante.

b. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, o sea por escritura

pública. En este caso, debe constar en dicho instrumento el derecho del donante

de revocar dicha donación mientras viva.

� Requisitos internos: capacidad del donante y donatario.

Conforme al art. 1138 inc. 1° son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar

o donar entre vivos. Son nulas asimismo, las entre personas que no pueden recibir asignaciones

testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

De este precepto se entiende que, el donante debe tener una doble capacidad, para testar y para

donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad, para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos. Sin embargo el profesor Somarriva ha

señalado que ello no es así, pues es posible entenderse de otra forma este precepto, señalado que

hay que distinguir según si la donación revocable se otorga conforme a la regla de los testamentos

o de las donaciones entre vivos. Si la donación se hace conforme a la regla de los testamentos, obviamente el donante debe tener capacidad para testar y el donante para recibir asignaciones

testamentarias. Si la donación se hace conforme a la regla de las donaciones entre vivos, el donante

debe tener capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

� Efecto de las donaciones revocables. Distinguir:

1. Donaciones revocables a titulo singular. Este tipo de donación constituye un legado

anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a titulo singular. Este legado tiene una particularidad, pues el donante de la donación revocable a título singular puede haber

entregado en vida la especie donada al donatario, en tal caso, conforme al art. 1140 la

donación revocable seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario, o sea, constituye una especie de

usufructo legal. Este usufructo no necesita caución. Esta “tradición” será en cuanto al

derecho de usufructo mismo, pero no en lo referente de las especies donadas, el cual se va

a adquirir por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del donante. Asimismo, conforme al art. 1141, este tipo de donaciones constituye un legado

preferencial, ello implica que las donaciones revocables y legados cuyo goce haya sido


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otorgado en vida al legatario o donatario, preferirán a los legados de que no se ha dado el

goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes dejados por este a su muerte

no alcancen a cubrirlos todos.

2. Donación revocable a titulo universal. Este tipo de donación constituye una herencia, la

cual solo tendrá efecto a la muerte del donante. Sin embargo si el donante entrego alguno

de los bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea el donatario tiene el carácter de usufructuario particularísimo respecto de

los bienes donados que le fueron entregados.

� Extinción de las donaciones revocables. 1. Por la revocación expresa o tácita del donante.

2. Por la muerte del donatario antes de la del donante.

3. Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causa del indignidad o incapacidad que

sea suficiente para invalidar una herencia o legado.

OJO: las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables conforme al art. 1146. Ello porque las donaciones no pueden menoscabar las asignaciones forzosas, especialmente las legítimas. DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESION. Dentro de una sucesión concurren diversos derechos, que a su vez constituyen instituciones de gran interés,

y son:

I. Derecho de transmisión.

II. Derecho de representación.

III. Derecho de acrecimiento.

IV. Derecho de sustitución.

DERECHO DE ACRECIMIENTO. Art. 1147 y Sgtes. Es aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin

determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, agrega, aumenta la de los otros

asignatarios.

Requisitos para que opere el acrecimiento.

1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

Ello porque las normas que regulan este derecho discurren siempre sobre la base que existe un testamento, de manera que lo que el legislador hace es simplemente interpretar dicha voluntad.

Art. 1147.

2. Que existan dos o más asignatarios.

Ello porque si fuere uno, él lleva toda la herencia o legado, en caso de faltar y ser uno, operarían

las reglas de la sucesión intestada.

3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.

Puede que los asignatarios sean llamados por distintas disposiciones del testamento, pero a un

mismo objeto, en cuyo caso opera el acrecimiento.

4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.

Ello porque de haber designación de cuota, y operara el acrecimiento, se estaría vulnerando la

voluntad del testador en orden de asignar precisamente una cuota de los bienes a ése asignatario.


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5. Que falte algún asignatario.

Ello implica que el asignatario haya muerto o haya sido declarado incapaz, e incluso que haya

repudiado la herencia.

6. Que el testador no haya designad a un sustituto para el asignatario que falta.

Ello porque el acrecimiento es una interpretación de la posible voluntad del testador, de manera que si existe un sustituto, no es necesaria dicha interpretación.

7. Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

Características del acrecimiento.

1. Es un derecho accesorio.

2. Es un derecho renunciable.

3. Es un derecho transferible.

Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamenta del acrecimiento es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega, a las de los otros que así se aumentan.

OJO: conforme al art. 1154, los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión, y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último asignatario. DERECHO DE SUSTITUCION ART 1156. La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplaza a al asignatario en caso de

faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasara a ocupar su lugar el sustituto establecido

por el testador.

Art. 1156. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro

que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra

causa que extinga su derecho eventual.

No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.

Clasificación de la sustitución.

Conforme al art. 1156, el derecho de sustitución es posible clasificarlo en:

1. Sustitución vulgar: Consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al

asignatario en caso de que éste falle por cualquier causa legal.

2. Sustitución fideicomisaria: es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una

condición se hace dueño absoluto de lo que la otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

Requisitos de la sustitución vulgar.

1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

2. Que la sustitución sea expresa.

3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.


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OJO: si el asignatario fallece después que el testador no hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión.

Concurrencia de los derechos.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión, acrecimiento y sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesión testada como abintestato, el acrecimiento y la sustitución a la sucesión

testamentaria. La ley, ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto, ya que la transmisión

excluye a la sustitución, y al acrecimiento. Y la sustitución prima por sobre el acrecimiento. El derecho de

trasmisión excluye al acrecimiento y a la transmisión, porque estos suponen que falte el asignatario con anterioridad al fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad, ya no faltó, y si lo hace

sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o

repudiarla.

Respecto del derecho de transmisión y de representación, si bien tienen un campo común de aplicación que

es la sucesión intestada, no hay posibilidad alguna para que haya conflicto entre ellos, pues para que opere

el derecho de transmisión en necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cabio en la representación, el fallecimiento del

representado debe haberse producido antes del fallecimiento del causante, asimismo, el derecho de

representación opera no solo en los casos de fallecimiento, sino que también en los otros casos en que falte

el representado, en cambio, la transmisión solo opera en el evento del fallecimiento del asignatario.

Finalmente en cuanto a la representación, con el acrecimiento y la sustitución, en principio no habría

problema, porque la representación solo opera en la sucesión intestada, en cambio el acrecimiento y la

sustitución en la sucesión testamentaria, sin embargo, solo podría presentarse un problema, que sería en la

mitad legitimaria, en la cual también existe la representación, y en este evento concluimos que este derecho

prima sobre el acrecimiento y la sustitución, porque en la representación no falta jurídicamente el

legitimario, sino que lo representan sus descendientes legítimos, y si jurídicamente no falta el legitimario, no

cabe la aplicación del acrecimiento ni de la sustitución.


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DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Se encuentran reglamentadas en el Título V del libro III, a partir del art. 1167 y siguientes. Se definen como

las que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus

disposiciones testamentarias expresas. Art. 1167 inc. 1°. Constituyen la forma en que el legislador

resguarda su imposición de voluntad y marca la libertad restringida que existe para testar. No solo operan dentro de la sucesión testamentaria, sino que también dentro de la sucesión intestada (legal), la diferencia

entre ellas sin embargo, radica en que el legislador las ha regulado a propósito de la sucesión testamentaria,

porque es ahí donde eventualmente se pueden vulnerar.

A parte de la institución de las asignaciones forzosas, el legislador ha reforzado la protección de las mismas con otras instituciones, tales como:

• Tramite de la insinuación de las donaciones irrevocables. Art 1401

• Formación de los acervos imaginarios. Art. 1185 a 1187

• La prohibición de sujetar a las legítimas a condición a plazo o modo. Art 1192

• La acción de reforma testamentaria.

• La interdicción por demencia o disipación.

• La limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. Art. 1788

Dado lo anterior, al testador solo le queda la posibilidad de excluir a un asignatario forzoso mediante el desheredamiento. ¿cuáles son las asignaciones forzosas?

Conforme al inc. 2° del art. 1167 son.

Art. 1167 inc. 2° Asignaciones forzosas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Efecto retroactivo de las asignaciones forzosas.

Conforme al art. 18 de la ley de efecto retroactivo de las leyes, de 1861 determina que las disposiciones

testamentarias se rigen por la ley vigente a la época en que fallezca el testador, en consecuencia

prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, y desheredamiento.

1. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS. La expresión del art. 1167 ha sido objeto de debate al referirse “alimentos que se deben por ley”

ello en conformidad a que se discute ¿quién tiene ése derecho?, el que ha demandado en vida, y ha

obtenido sentencia en vida del causante, el que con causa legal, demanda en vida, pero obtiene

sentencia favorable tras la muerte del causante, y el que con causa legal, el causante le dio alimentos de forma voluntaria, se estima que todos estos casos comprende el hecho de …alimentos

que se deben por ley.

Asimismo cabe recordar que los alimentos constituyen una baja general de la herencia, y que por

tanto deben pagarse previamente a la división del caudal hereditario entre los asignatarios.

Hay que tener presente que los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la

herencia conforme al art. 1170 “Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución


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alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán

rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio

efectivo.”

Ello quiere decir que los alimentos que el causante debía en vida, permanecen inalterables y no pueden ser rebajado ni pedirse restitución por ellos, ni aun a pretexto de que la herencia está

excesivamente gravada, pero pueden disminuirse para el futuro, tomando en cuenta la capacidad

del patrimonio del causante.

2. LAS LEGÍTIMAS. La mitad legitimaria es sin duda una de las más importantes asignaciones forzosas que otorga la ley,

ya que en ella se aprecia la falta de voluntad del causante en las asignaciones que se refieren a ciertas personas.

Según el art. 1181:

1181 Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas

personas llamadas legitimarios.

Los legitimarios son por consiguiente herederos.

Hoy en día los legitimarios están representados por los hijos personalmente o representados; a los ascendientes y por el cónyuge sobreviviente.

Hay que tener presente que en el caso de los ascendientes, pierden la calidad de legitimarios

cuando el reconocimiento de los hijos se ha producido en contra de su voluntad.

Es importante tener presente que legitima y asignación forzosa no son sinónimos, sino que hay

una relación de genero a especie, pues la asignación es más amplia, mientras que la legitima es

más restringida. Sin embargo se entiende que los legitimarios son herederos conforme el art.

1181.

¿Quiénes son legitimarios?

Art. 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y

3. El cónyuge sobreviviente.

No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que

constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición

del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.

Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

1) Los hijos personalmente o representados por su descendencia. Con ello queda claro que en las legítimas se aplica el derecho de representación del art. 984,

quedando los representantes incluido en la calidad de hijos.

2) Los ascendientes.

Es importante tener presente lo que dispone el art. 1182, el cual señala que no serán

legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad o de la que deriva su

parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inc. Final del art. 203.

3) El cónyuge sobreviviente.

El cónyuge pasa a ser legitimario en los mismos términos que cualquier otro con las salvedades expresamente establecidas en la ley, pero en todo los demás se le aplican las mismas reglas

que a todos los legitimarios, como su derecho a legitima efectiva, la formación de los acervos

imaginarios, etc. En consecuencia, el cónyuge sobreviviente no tiene que hacer ninguna imputación de sus bienes a su porción legitimaria. Sin embargo hay que tener presente que el


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½ legitimaria.

Se distribuye en

relación con las

reglas de la S.

Intestada.

4° mejoras. Se distribuye por

la voluntad del causante,

pero dentro de los órdenes

de sucesión.

cónyuge separado judicialmente por su culpa, el cónyuge putativo por nulidad de matrimonio,

cónyuge divorciado no constituyen legitimarios.

DISTRIBUCION DE LA MITAD LEGITIMARIA. El legislador ha establecido que la distribución entre los legitimarios será de acuerdo a las reglas de

la sucesión intestada operando la representación, o sea, se puede suceder por cabeza o por estirpe (representación) o de forma directa o indirecta. Esta forma de distribución es lo que marca la

diferencia entre la mitad legitimaria y la 4° de mejoras, y la 4° de libre disposición, ya que estas se

distribuyen conforme a la voluntad del causante, distinguiéndose solamente entre ellas, que en la

4° de mejoras será entre determinados parientes que señala la ley, y en la 4° de libre disposición, será libremente conforme a la voluntad del causante.

En la legitima rigorosa no concurren herederos abintestato conforme al art. 1183 el que señala que, la

legitima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada, si bien este art.

No lo señala de manera expresa, se sabe que los herederos forzosos y los herederos abintestato son

diferentes, ya que los primeros concurren al pago de las legítimas y los segundos no. Sin embargo hay que

entender asimismo, que la mitad legitimaria, no se distribuye entre todos los herederos forzosos que existen

en los órdenes de sucesión, sino que solo dentro de los 3 primeros órdenes. Sin embargo conforme a la norma del art. 1183 que señala que los legitimarios concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión

intestada solo se aplica a la mitad legitimaria, opera solo respecto de la legitima rigorosa, el resto de la

herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador. Sin embargo puede ocurrir que el testador

no disponga de la 4° de mejoras o de libre disposición, o su disposición no sea efectiva, caso en el cual nos

encontramos frente a la legitima efectiva que establece el art. 1191, la cual se distribuirá entre los

legitimarios, también de acuerdo a la sucesión intestada. Pero esta situación es de carácter excepcional y se

presenta solo cuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herencia que puede distribuir

libremente. Las reglas de la sucesión intestada se van a aplicar únicamente porque la herencia será parte

intestada, y en la parte en que el testador no dispuso concurrirán también los herederos abintestato, pues

de conformidad al art. 1191 inc. Final, sobre las reglas de estés precepto priman las reglas de la sucesión

intestada, debiendo en todo caso enterarse previamente las asignaciones forzosa a quienes tengan derecho

a ellas.

4° libre disposición. Se

distribuye por la voluntad

libre del causante.


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Análisis de la forma en que se divide la legitima de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

1) Descendientes.

Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos los ascendientes.

En este orden los ascendientes se reparten la mitad legitimaria por partes iguales, o llevan la legítima efectiva.

Si concurre con ellos el cónyuge sobreviviente, por regla general recibe el doble de lo que por

legitima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo, pero si hubiere solo un hijo, la cuota del

cónyuge será igual que a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo, en ningún caso le corresponderá al cónyuge menos de la ¼ parte de la mitad legitimaria o de la porción de la

herencia que se está repartiendo como legitima.

2) Si no hay descendencia, la legitima rigorosa o efectiva corresponde al cónyuge sobreviviente y

a los ascendientes en el grado más próximo, en cuyo caso al cónyuge le corresponderá 2/3 y

1/3 para los ascendientes. Si no hay ascendientes, el cónyuge llevará toda la mitad legitimaria y

efectiva, en su caso. Si no hay cónyuge sobreviviente corresponderá la legítima rigorosa o efectiva en su caso, al ascendiente en su grado más próximo, si hubieren varios, se dividirá en

partes iguales entre ellos.

Clasificación de las legítimas.

I. Legitima rigorosa. Art. 1184. La legitima rigorosa corresponde es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad

legitimaria, es decir, en la legitima rigorosa hay un cálculo teórico de lo que debe recibir el

legitimario, las cuales pueden sufrir variaciones emanadas de las deducciones y agregaciones

conforme al art. 1184.

Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las

agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los

respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada

uno en esa división será su legítima rigorosa.

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes,

la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.

Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las

referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la

mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el

difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o

ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

Características de la legítima rigorosa. a) es una asignación forzosa, por lo que el causante está obligado a respetar, por lo que

no admite disposición y por ello es irrenunciable.

b) Es pura y simple, no susceptible de modalidad. Ello para protegerlas.

c) El causante puede designar desde ya los bienes con los que se va a pagar la legítima. d) En ellas opera el acrecimiento, que es distinto del derecho de acrecimiento, ya que el

acrecimiento supone el aumento de la legitima rigorosa, cuando el testador no dispone

de la 4° de mejoras o la 4° de libre disposición o ambas, y ellas acrecen a la legitima rigorosa, en cuyo caso pasa a llamarse legitima efectiva. Art. 1191.

e) Tienen una preferencia absoluta para su pago.


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4° Mejoras.

4° de Libre

Disposición.

½

Legitimaria

Determinación de la legítima rigorosa.

Conforme al art. 1184, es la mitad del patrimonio del causante, hechas previamente las deducciones (bajas generales de la herencia del art. 959) y efectuadas las agregaciones ordenadas

por la ley. O sea antes de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria, se liquida el acervo

efectuando las bajas generales, sino existen agregaciones la mitad legitimaria es el acervo líquido. Sin embargo las posibles agregaciones son los denominados acervos imaginarios, de modo que si

existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben agregarse al acervo

líquido para formar ya sea el 1° acervo imaginario o el 2° acervo imaginario. La mitad legitimaria

será la mitad de dichos acervos.

Forma de dividir el resto de la herencia: 4° mejoras y 4° libre disposición.

Art. 1184 inc. 2 y 3° No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto

ha podido disponer a su arbitrio.

Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las

referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la

mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el

difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o

ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

Caso en que falle un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo.

Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,

indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho

de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a

formar las legítimas rigorosas de los otros.

Para que ello opere es menester:

� Que falte un legitimario.

� Que el legitimario que falta no deje decencia legitima con derecho a

representarlo.


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II. DE LA LEGITIMA RIGOROSA. Es la legítima rigorosa aumentada con la arte de mejoras y la parte de libre disposición de que

el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.

Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el

testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto,

o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en

este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.

La legítima efectiva corresponde hoy en día a todos los legitimarios, ya que en el código

originario la norma no favorecía al cónyuge sobreviviente. Hoy por hoy es un legitimario más,

por cuya razón participa de la legítima efectiva en los mismos términos que cualquier otro

legitimario. En el caso de concurrir herederos legitimarios con quienes no lo sean, prevalecerán las reglas de

la sucesión intestada por sobre las de la norma del art. 1191.

DE LOS ACERVOS IMAGINARIOS. Para computar la 4° de libre mejoras y la 4° de libre disposición es necesario no solo efectuar las bajas

generales de la herencia, sino que también efectuar agregaciones, surgiendo así los denominados acervos imaginarios, los cuales consisten en cálculos que se realizan para mantener la integridad de la legitima.

Los acervos imaginarios son:

A. Primer acervo imaginario. B. Segundo acervo imaginario.

A. PRIMER ACERVO IMAGINARIO O COLACION. Está contemplado en el art. 1185 el que dispone “Para computar las cuartas de que habla el

artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones

revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se

hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar

prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”.

Se define como acto en virtud del cal un legitimario concurre junto con otros en una sucesión y devuelve a la masa partible las cosas o valores con el donante lo benefició en vida, para compartirlas con sus co herederos. Lo que en definitiva ocurre es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios, como ellas están perjudicando a los demás legitimarios, estos bienes que han salido del patrimonio del

causante deben volver, aunque sea numéricamente, a él, para calcular las legítimas y mejoras.

Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por el causante, como

si nunca hubieren salido de ella.


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Requisitos para que proceda la colación. o Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios, pues ellos constituyen el objeto

de la protección.

o Que el causante haya efectuado donaciones a uno o más de los legitimarios, sean revocables o irrevocables en razón de legítimas o mejoras. Respecto de las donaciones

irrevocables está claro que deben agregarse puesto que efectivamente salieron del

patrimonio; en cambio las revocables solo se agregaran en la medida en que la especie

donada hubiese sido entregada, si ello no ha ocurrido están aun dentro del patrimonio del causante y no se hace necesaria la agregación.

o Deben haber sido realizadas las donaciones en razón de legitimas o mejoras por lo que no

se acumulan o no se agregan a las realizadas con encargo a la 4° de libre disposición,

tampoco se acumulan los regalos moderados; tampoco los regalos hechos a un

descendiente en razón de su matrimonio ni los gastos de educación de un descendiente.

Sin embargo además de las agregaciones que es necesario suma contablemente, es menester agregar los desembolsos que hizo el causante para pagar deudas de un descendiente, sin embargo

según la ley, este pago debió ser útil y se ha entendido que lo será cuando ha extinguido la deuda.

Las agregaciones benefician aquella parte de la mitad legitimaria.

Ejemplo de formación del primer acervo imaginario.

Acervo ilíquido $ 1000

-Bajas generales $ 100

=Acervo liquido $ 900

+Donación revocable $ 50

+Donación irrevocable $ 60

=Primer acervo imaginario $ 1000 se divide en 4.

Mitad legitimaria $ 500 ½ de 1000

4° de mejoras $ 250 ¼ de 1000

4° libre disposición $ 250 ¼ de 1000

B. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO o ACCION DE INOFISIONA DONACION. Se encuentra contemplado en el art. 1186 y 1187.

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a

extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada

por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este

exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las

legítimas y mejoras.

Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha

podido

disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras,

tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,


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procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones,

esto es, principiando por las más recientes.

La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

El segundo acervo procederá en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños no

legitimarios a fin de defender las legítimas.

Requisitos para que se genere el segundo acervo imaginario.

� Que el causante al momento de hacer la donación haya tenido legitimarios.

� Es necesario que al momento del fallecimiento del causante también haya tenido legitimarios,

en este caso no interesa si son o no los mismos. � Es necesario que se hayan efectuado donaciones irrevocables, pues estas son las entre vivos,

las cuales han beneficiado a 3° extraños, es decir, a 3° que no tenían la calidad de legitimarios.

� La donación debió ser excesiva y se entiende por exceso cuando va más allá de lo que el

causante pudo disponer libremente; para ello el C.C. indica que la donación debe ser sumada

imaginariamente al acervo partible luego de dividirse en 4/4 y si la donación tiene un valor

superior resultante es excesiva. Si el exceso compromete más allá de la 4° de libre disposición

surge para los legitimarios la denominada acción de inoficiosa donación la que persigue revocar donaciones que perjudican la asignación comenzando por las últimas. Art. 1187.

Cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante.

Al pagarse las legítimas es necesario distinguir según si existían o no imputaciones que hacer a las legítimas.

� Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que

imputarle a su legítima, y va a recibir esta en forma íntegra y en efectivo.

� Si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este caso procede

imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados.

Cosas imputables a las legítimas.

a) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante en vida, al legitimario. art. 1185

b) Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento. Art. 1198

c) Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios. Art.

1203

Cosas no imputables a las legítimas.

a) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la 4° de mejoras. Art. 1198.

b) Los gastos de educación de un descendiente. Art. 1198 inc. 2°

c) Las donaciones por matrimonio y de costumbre. Art 1198 inc. Final.

d) Frutos producidos por las cosas donadas. Art. 1205.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas.

a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima, en cuyo caso no hay problema por lo

que el legitimario tiene que imputar su legítima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.

b) Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre disposición, en tal caso el exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia, o sea, el exceso se

imputará al resto de la herencia.

c) Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completa la legitima del cónyuge. En cuyo caso se aplica el inc. 2° del art. 1193 el que dispone “Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no


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fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en

el letra b) artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.”

d) Que excedan la legítima y la 4° de mejoras y afecten la cuarta de libre disposición. En conformidad

al art. 1194, este exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión.

e) Caso en que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y las mejoras. Conforme al art. 1196

sino hubiere como completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes se rebajaran unas y otras a prorrata.

Situaciones en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él.

1) Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.

2) Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido por donaciones, en

cuyo caso puede verse obligado a restituir un saldo.

DE LA CUARTA DE MEJORAS. Constituye una asignación forzosa; no conserva su estructura original tras la modificación por la ley 18.802

ya que el cónyuge sobreviviente se incorporó como asignatario de la 4° de mejoras.

Características.

1) Según el art. Es una asignación forzosa que el testador es obligado a respetar.

2) Exige un pronunciamiento expreso del causante, o sea no se presume.

3) Al igual que las legítimas no quedan ni pueden quedar sujetas a modalidad.

Forma de distribución.

De acuerdo con el art. 1195, para la distribución de la 4° de mejoras el legislador ha concedido mayor

libertad al testador que en la ½ legitimaria, pero tampoco es absoluta y así se establecen a priori quienes

son los beneficiarios de la 4° de mejoras.

1) Cónyuge sobreviviente.

2) Descendientes.

3) Ascendientes.

La distribución entre ellos es libre, pudiendo ser todo para uno, todo entre ellos, nada a ninguno. Sin

embargo existe la posibilidad de no disponer la 4° de libre mejoras, a través del pacto de no mejorar del art.

1204, el cual es un pacto solemne que debe otorgarse por escritura pública, el cual se celebra entre el futuro causante y un legitimario e impone una obligación de no hacer, que es precisamente no disponer de la cuarta de mejoras, sin embargo de no cumplirse el pacto, habrá sanción. Aquellos que se vieron

beneficiados con la 4° de mejoras deberán enterar a quien celebró el pacto lo que le habría valor el

cumplimiento del mismo.

EL DESHEREDAMIENTO. El desheredamiento viene a constituir una institución de relevancia frente a lo que significan la decisión a la

voluntad de testar. En nuestra legislación el testador es obligado a respetar las asignaciones forzosas, así

que a través de este “derecho a desheredamiento” el causante puede obtener la exclusión de un legitimario.

Debemos tener presente que el desheredamiento constituye una manifestación de voluntad del causante, y por tanto se traduce en una disposición testamentaria con todas las consecuencias que ello implica, o sea

está referida al ámbito patrimonial y por tanto revocable.

El desheredamiento se define conforme al art. 1207 como Art. 1207. Desheredamiento es una disposición

testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.


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No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan.

Del concepto anterior se desprende que la norma es aplicable al legitimario y por lo mismo dada la

protección que da el legislador a las legítimas se exige que se cumplan las reglas de este título, so pena de

nulidad.

Requisitos para desheredamiento.

1) Debe realizarse por testamento, dado que es una manifestación de voluntad referida a una disposición de bienes en cuanto se le priva a un asignatario de los mismos.

2) El desheredamiento es causado, es decir no basta el solo designio, voluntad del testador, es

necesario que se funde en alguna de las causales del art. 1208, que distingue entre ascendientes y

descendientes y cónyuge. Las causales sin duda representan situaciones límites, respecto de una relación entre parientes, el código civil en esta materia fue reformado toda vez que el cónyuge

sobreviviente ingresó como heredero también puede ser desheredado. En cuanto a los

descendientes las causales a invocar son todas las del art. 1208, en cambio para los ascendientes y

el cónyuge solo las 3 primeras.

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas

siguientes:

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en

la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o

descendientes;

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo;

5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a

los vicios ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la

educación del desheredado.

Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras

causas.

3) Deben en el estado testamento los hecho que configuran la causal del desheredamiento, esta es

una forma de que el legislador garantiza al asignatario de la legítima el que la disposición no sea

caprichosa o infundada. Además permite la prueba de los intereses en que esta disposición

produzca o no efectos.

4) Los hechos constituidos de la causal deben haber sido probados en vida del causante, o bien

acreditarse con posterioridad a su fallecimiento. O sea no basta la sola narración de los hechos por

el testador. La producción de la prueba es judicial, con lo que se persigue mayor objetividad en el

desheredamiento.

Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento.

1) Que se efectúe por testamento.

El desheredamiento supone necesariamente de la existencia del testamento en que se

desherede al legitimario, ya que no es posible hacerse un desheredamiento de alguna otra

manera.

2) Que exista una causal de desheredamiento. Es fundamental la existencia de una causal legal que permita al testador hacer uso de dicha

facultad, ya que, de no ser así, el testador podría burlar las legítimas desheredando a sus

legitimarios, cuando no desee que lleven dichas asignaciones forzosas.

3) Que se indique dicha causal en el testamento. 4) Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

Ello conforme al art. 1209, el cual exige que los hechos constitutivos de la causal de

desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento, de no ser así, podrían ser burladas las legítimas, suponiendo causales

inexistentes para desheredar al legitimario.


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Excepcionalmente no es necesario probar los hechos constitutivos de causal de

desheredamiento en el caso del art. 1209 inc. 2° y final, conforme el cual, señala que cuando el

desheredado no reclame su legitima dentro de los 4 años sgtes. a la apertura de la sucesión o

dentro de los 4 años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

Efectos del desheredamiento. Por esta disposición el legitimario es privado de todo o parte de su legítima, con lo que se entiende que

el desheredamiento puede ser total o parcial. Si el causante no limita expresamente los efectos del

desheredamiento se entiende que el desheredamiento es total. Si el desheredado no se ve privado solo

de su legítima, sino que además de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador al desheredado. Con lo anterior se entiende que la regla

general es que el desheredamiento sea total y la excepción es que el desheredador señale la porción de

la cual se deshereda al desheredado.

Revocación del desheredamiento.

Dado que estamos frente a una disposición testamentaria, el causante o testador puede revocarla, lo

que implica que ha perdonado la falta pero se exige voluntad expresa para ello. Se refiere a esta materia el art. 1211 el que dispone El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones

testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por

haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de

revocarlo.


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DE LA REVOCACION Y REFORMA DEL TESTAMENTO.

� REVOCACION DEL TESTAMENTO.

Conforme al art. 999 el testamento es un acto esencialmente revocable, y ello porque el legislador

persigue que este acto sea expresión de su última voluntad. De acuerdo con el art. 1001 Todas las

disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador

exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus

disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.

Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con

ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

Lo que es revocable dentro de un testamento son las disposiciones del mismo, mas no las

declaraciones, ya que el código al señalar la revocación, solo se refiere a las disposiciones (que se

entienden disposiciones de bienes) más no las declaraciones. La revocación sin embargo debe ser hecha por testamento, es decir, no basta la declaración formal

o instrumental para revocar un testamento. La revocación asimismo puede ser total o parcial,

debiendo tener presente que la revocación total de un testamento anterior no hace renacer un testamento que hubiere sido otorgado con anterioridad a aquel.

Finalmente es menester dejar en claro que la revocación puede ser expresa o tácita, según el

testador de manera directa, revocando el acto anterior y manifestándolo así, o bien puede ser

tacita cuando las disposiciones de un testamento nuevo son inconciliables con las de un testamento anterior.

� ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO.

Se define como aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el

testador en su testamento no les haya respetado las legítimas, o mejoras, según los casos, para

pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

Características de la acción de reforma.

a. La acción de reforma del testamento es una acción personal. Ello porque deberá intentarse en contra de los asignatarios en perjuicio de las asignaciones

forzosas amparadas por esta acción.

b. La acción de reforma del testamento es patrimonial. De ello deriva que sea perfectamente

renunciable, sea transferible, transmisible, prescriptible dentro de los 4 años contados desde el

día en que tuvieron conocimiento del testamento en su calidad de legitimarios.

c. Se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario.

Objeto de la acción de reforma.

Tiene por objeto proteger la legítima rigorosa, la 4° de mejoras, pero solo para los beneficiarios de dichas porciones.


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DE LA PRETERICION. Es aquella en que el causante ha obviado a u legitimario omitiendo en el testamento su asignación,

vulnerándolo en extremo.

DE LA APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES.

� De la apertura y aceptación de la herencia.

Sabemos que la sucesión en los bienes de una persona se produce en el momento de su muerte, en

el lugar de su último domicilio, el cual determina la legislación aplicable por regla general, como las autoridades judiciales o administrativas que han de intervenir en esta sucesión.

Si la herencia es pura y simple, la delación se produce de inmediato, es decir, los asignatarios son

llamados a aceptar o a repudiar la herencia al momento del fallecimiento del causante. Desde este

momento el legislador permite llevar adelante no solo los pactos sobre sucesión futura, sino que

también, la aplicación de medidas conservativas respecto de los bienes que forman parte de este

caudal hereditario. Como por ejemplo la guarda y aposición de sellos.

• Guarda y aposición de sellos.

Consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se hace

inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se

guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan.

Ello implica que es una medida conservativa que tienen los acreedores a fin de que sus

herederos no sean burlados por los herederos. Por eso se menciona generalmente ente los derechos auxiliares que tienen los acreedores para defender sus créditos.

• Bienes que se guardan bajo sello.

Conforme al art. 1222, se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesión, por lo

que esta medida conservativa no se extiende entonces a los inmuebles, pues de ellos no existe el peligro de destrucción o extravío y su identificación es siempre fácil.

• Tramitación de la solicitud de guarda y aposición de sellos. Conforme al art. 872 del CPC, la puede solicitar el albacea o cualquier persona que tenga interés

en ello. Frente a esta solicitud, el juez por sí mismo practicará las diligencias correspondientes, o

comisionará al efecto a su secretario o algún notario de departamento. Frente a esta solicitud

no hay oposición, y la resolución que la concede es solo apelable en el efecto devolutivo.

� Publicidad de la apertura de la sucesión.

Conforme al art. 1287, al tratar de los albaceas, impone a estos y en subsidio a los herederos, la

obligación de advertir la apertura de la sucesión por medio de 3 avisos publicados en el periódico

del departamento o en la cabecera de provincia.

� De la aceptación y repudiación de las asignaciones.

Producida la apertura de la sucesión, se procede a la delación de la herencia, que es el llamamiento

que hace la ley al asignatario para que acepte o repudie su asignación.

Hecha la delación, los asignatarios deben aceptar o repudiar la asignación de que han sido objeto,

el testamento en que se instituye a una persona asignataria es un acto jurídico unilateral; a fin de

que la institución de heredero o legatario de una persona produzca efectos jurídicos, es necesario que el asignatario se pronuncie aceptando la asignación. Y la ley exige que este pronunciamiento

por un doble motivo 1° que nadie puede adquirir derechos sin su voluntad; y 2° que la calidad de

heredero impone sobre el asignatario una responsabilidad y para que el heredero la tome sobre si

se requiere el consentimiento suyo.


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o Lapso en el cual el asignatario puede emitir su pronunciamiento.

Se puede aceptar desde de que se ha deferido la asignación, y ello por regla general es

cuando fallece el causante. Pero en el caso de que esté sujeta a una condición, la delación se producirá una vez cumplida la condición, en cuyo caso se podrá en ése instante aceptar

la asignación.

En cuanto a la repudiación, conforme al art. 1226 se puede repudiar toda asignación después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata aunque sea condicional y

esté pendiente la condición.

¿Hasta cuando se puede aceptar o repudiar una asignación? Hay que distinguir según si se ha requerido judicialmente o no.

Si se ha requerido judicialmente conforme al art. 1232, será hasta los 40 días subsiguientes

al de la presentación de la demanda. Ampliable por ausencia del asignatario, pero nunca

por más de un año.

Si no hay requerimiento judicial, se puede aceptar o repudiar una asignación mientras se

tenga el derecho a la asignación, y hasta cuándo será eso, habrá que subdistinguir.

• Si es heredero, podrá aceptar o repudiar mientras un 3° no adquiera la herencia por prescripción adquisitiva de 5 o de 10 años.

• Si es legatario, hay que subdistinguir:

o Si es de especie, se hace dueño por el solo fallecimiento, no

podrá aceptar su asignación cuando prescriba la acción reivindicatoria de que goza.

o Si es de género, solo goza de una acción personal en contra de

os herederos, por lo que su derecho prescribirá con dicha acción, conforme al art. 2515.

Situaciones especiales de la aceptación y repudiación de una asignación.

Por regla general el asignatario es libre para aceptar o repudiar una asignación, sin embargo hay 3 situaciones especiales:

a) Caso del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión, en este caso, el heredero que

los haya sustraído, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación, permanecerá heredero, pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.

b) Caso de los asignatarios incapaces. En este caso, los incapaces tienen que aceptar o repudiar sus

asignaciones por medio de sus representantes legales, conforme al art. 1225 inc. 2°.

c) Casi de la mujer casa en sociedad conyugal. La mujer puede celebrar actos y contratos, pero en tal caso responde con los patrimonios de los cuales se la considera parcialmente separada de bienes,

por lo que la mujer puede aceptar o repudiar por si sola las asignaciones que se le han deferido por

ser plenamente capaz, aun cuando el art. 1749 señale que el marido administra esos bienes.

Características de la aceptación y la repudiación.

El derecho de opción que tienen los asignatarios para aceptar o repudiar su asignación presenta algunas

características peculiares:

a) Es un derecho transmisible.

b) No puede sujetarse a modalidades.

c) Es indivisible. d) Puede ser expreso o tácito.

e) Es irrevocable.

f) Operan retroactivamente.


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REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS. El párrafo II del título VII se denomina “reglas particulares relativas a las herencias”, de las cuales se desprenden las siguientes.

1. DE LA HERENCIA YACENTE. Conforme al art. 1240 dispone en su inciso 1° que “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no

se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya

conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge

sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona

interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un

diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo

hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.”

De este precepto se entiende que la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no exista albaca designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el cargo.

Requisitos de la herencia yacente.

a) Que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya

aceptado la herencia o una cuota de ella.

b) Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, sea porque el

testamento no ha nombrado albacea, o porque nombrado, no ha aceptado el

cargo.

La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último domicilio del causante, a petición del

cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona

interesada en ello, o de oficio. Una vez declarada la herencia yacente, se publica dicha declaración en un

diario de la comuna, o de la capital de provincia, de la capital de región, después se procede a nombrar un

curador de herencia, siendo una curaduría dativa. Las facultades del curador tienden fundamentalmente al

cuidado de los bienes que componen dicha sucesión. Sin embargo, conforme al art. 484, el curador podrá

vender los bienes después de transcurridos 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está

en curaduría, con autorización del juez. En cuanto a la extinción de la curaduría, se extingue por la

aceptación de la herencia de alguno de los herederos, por la venta de los bienes, o por la extinción o

inversión completa de los bienes.

2. DE LA ACEPTACION TACITA DE LA HERENCIA.

Conforme a los art. 1241 a 1244 del C.C., la aceptación de una herencia puede ser tacita o expresa,

siendo expresa cuando se toma el título de heredero, y tacita cuando el heredero ejecuta un acto

que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiere tenido derecho a ejecutar en

su calidad de heredero. Es menester tener presente que el hecho de impetrar actos conservativos

sobre la herencia, no importa la aceptación tácita de la herencia.

3. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA A UNA PERSONA HEREDERO.

Conforme al art. 1246 inc. 1° El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido

judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás

acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Lo anterior es una excepción al principio de la relatividad de los fallos consagrado en el art. 3° del

C.C.


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DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. Sabemos que por la sucesión se transmite del causante a los herederos todo el patrimonio transmisible,

siendo los herederos los continuadores de la persona del causante, representándolo en todos sus derechos

y obligaciones. Conforme a ello, el heredero tendría que responder de todas las deudas del causante, ante los acreedores de éste, e incluso pudiendo suceder que el patrimonio heredado sea insuficiente para cubrir

dichas obligaciones, por lo que surge para él el denominado beneficio de inventario.

Regulado en el art. 1247 y siguientes, consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las

obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han

heredado. Art. 1247.

Sin embargo, se ha presentado una discusión respecto si al pedir este beneficio, se produce también la

separación del patrimonio en virtud del cual quedaría protegido el patrimonio original del heredero. La tesis

mayoritaria se inclina por el valor, es decir, no hay separación del patrimonio.

� Requisitos para que opere este beneficio. El beneficio de inventario tiene como requisito único la confección de un inventario solemne, el cual es aquel que se practica ante ministro de fe, y los testigos previa publicación de 3 avisos en el

periódico y citación de los interesados y protocolizado en una notaría.

El inventario solemne se regula conforme al art. 1253 a las normas del art. 382 y siguientes, que

reglamentan el inventario solemne para las tutelas y curatelas, y las disposiciones del CPC arts. 858

y 865.

o Requisitos del inventario solemne.

i. La presencia de un notario, quien con autorización judicial, puede ser

reemplazado por otro ministro de fe, o por el juez de letras respectivo, y de 2

testigos mayores de 18 años, que sepan leer y escribir, y sean conocidos del

ministro de fe.

ii. El funcionario debe dejar constancia, en el inventario, de la identidad de la

persona que hace la manifestación de los bienes inventariados, si no la conoce.

iii. Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho

a asistir al inventario.

iv. Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en

que comienza y concluye cada parte del inventario.

v. Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos jurara que no hay otros bienes que manifestar y que deban

figurar en el inventario.

vi. El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados que

hayan asistido, el ministro de fe y los testigos.

vii. Concluido el inventario se le protocoliza en el registro del notario que lo haya

firmado, o en el que designe el tribunal si ha intervenido otro ministro de fe.

� Personas obligadas a aceptar y personas que no pueden aceptar la herencia con beneficio de

inventario.

Por regla general el heredero está en plena liberta para decidid si acepta pura y simplemente, o lo

hace con el beneficio de inventario. Sin perjuicio de ello, hay personas que están obligadas a aceptar con beneficio de inventario, ellas son:

a. Los coherederos, conforme al art. 1248

b. Los herederos fiduciarios, conforme al art. 1251. c. Personas jurídicas de derecho público, conforme al Art. 1250 inc. 1°.

d. Los incapaces, conforme al art 1250 inc. 2°


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� Efectos del beneficio de inventario. El efecto propio del beneficio de inventario se desprende de la propia definición, limitar la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en su calidad de tal. Es menester

tener presente que el beneficio de inventario no produce la separación de patrimonios, ello porque el mismo art.1247 señala que el heredero que goza de este beneficio solo es responsable hasta el

valor de lo recibido a título de herencia, y no a los bienes que adquiera en dicha forma.

Asimismo otro efecto de este beneficio es que impide que las deudas y créditos del heredero se

confundan con las del causante, conforme al art. 1669.

� Extinción de la responsabilidad del heredero de pagar la deuda.

De acuerdo a los art. 1261 y 1262, la responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por:

a. Por el hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesión que

deba entregar en especie. Art. 1261.

b. Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el pago de las deudas hereditarias. Art. 1262.

DE LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA. ART. 1264 Y SGTES. Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,

tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto

corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,

comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.

� Características de la acción de petición de herencia.

1) Es una acción real, de manera que se dirige en contra de cualquiera que esté poseyendo la

herencia.

2) Es una acción divisible.

3) Es una acción patrimonial, por tanto es transferible, renunciable, transmisible y prescriptible.

4) Es una acción que recae sobre una universalidad jurídica, lo que es importante para la

calificación de mueble o inmueble. 5) El tiempo para intentar esta acción se extingue por prescripción de 10 años, sin embargo

debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 704 inc. Final, puesto que la concesión del

heredero putativo de la posesión efectiva le otorga un justo título y teniendo presente que

la buena fe se presume, tiene un tiempo de prescripción más breve al cual se alude en el

art. 1269, fijándolo en 5 años.

� Sujetos y objeto de la acción de petición de herencia.

Tal como lo señala el art. 1264, tiene por objeto una universalidad jurídica, cual es el derecho real de herencia, ello implica a su vez, dos objetivos:

o Que se reconozca la calidad de heredero. o Que se determinen los bienes a que dan derecho la calidad de heredero, lo que implica

que se pueda interponer la acción reivindicatoria del dominio.

En cuanto a los titulares de la acción, conforme a este mismo art. 1264, corresponde al heredero,

de manera que queda excluido el legatario, sin embargo dado que es una acción patrimonial, da pie


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a que puedan intentarla eventualmente los cesionarios, así como los donatarios de una donación a

titulo universal.

� Efectos de la acción de petición de herencia. Ganada la acción de petición de herencia, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al

objeto mismo de la acción, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero

el haz hereditario. Sin embargo en el intertanto, pueden ocurrid diversas situaciones. o Situación de los frutos y mejoras.

Conforme al art. 1266, se aplican las mismas reglas que en la acción reivindicatoria.

Asimismo conforme al art.1687 declarada la nulidad judicial se aplican las reglas

generales, o sea, las normas de los arts. 904 y sgtes. Como también se aplican a las prestaciones mutuas la acción de petición de herencia.

� Restitución de los frutos. Para determinar si el falso heredero vencido en juicio

está obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la

ley atiende a si estaba de buena o mala fe, siendo este último obligado a restituir

los bienes.

� Abono de las mejoras. El verdadero heredero va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Respecto de las mejoras necesarias siempre se

abonan, en cuanto a la forma de abonarlas hay que estar al art. 908, sin embargo

las mejoras voluntarias nunca se abonan sea que el falso heredero haya estado de

buena o mala fe.

� Indemnización de los deterioros. No rigen ya las disposiciones delas prestaciones

mutuas, pues no rigen ya las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues

existe en la petición de herencia una norma especial contenida en el artículo

1267, precepto que distingue entre la buena fe que hubiere ocupado la herencia y

el que lo hubiere hecho de mala fe. El que de buena fe ocupo la herencia, no será

responsable de los deterioro de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan

hecho más rico. Conforme al art.1267 si el que la ha ocupado está de mala fe, es

responsable de todo deterioro.

o Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.

La ley establece en el art.1267 la responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado

cosas de la herencia, el que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones a menos

que se haya hecho más rico, si estaba de mala fe, el heredero peticionario puede:

� Reivindicar en contra del 3° adquirente. � Dirigirse contra el heredero putativo para que lo indemnice ampliamente.


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PASIVO DE LA HERENCIA. El pasivo de la herencia constituye una baja general de la herencia, de manera que en términos completos, no se puede proceder a la división del caudal hereditario sin haber primero deducido el pasivo.

Se entiende por deudas hereditarias aquellas que fueron contraídas en vida del causante y que por tanto se encuentran pendientes en el momento en que se produce la apertura de la sucesión. Respecto de las deudas testamentarias, ellas deberán cumplirse por el asignatario a quien el causante

impuso la obligación.

Deben descartarse del pasivo hereditario todas aquellas deudas que contrajo el causante, pero que tienen la

calidad de intransmisibles.

Pago de las deudas hereditarias. Al igual que ocurre en vida del causante, habrá que ver la naturaleza de la acción, el crédito que ha quedado

pendiente.

Si la obligación o crédito era ordinario, deberá seguirse por vía del respectivo juicio ordinario declarativo.

Si el crédito constaba en un título ejecutivo, los acreedores podrán llevarlo bajo la misma calidad en contra de los herederos, previa gestión preparatoria art.1377.

En el caso que la comunidad hereditaria este formada por más de un heredero, conforme al art. 1354, el

pasivo de la herencia se divide por el solo ministerio de la ley entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Sin embargo ello no siempre es así, porque hay casos en que las deudas experimentan una división distinta,

por ejemplo cuando los herederos aceptan con beneficio de inventario, o en el caso de que sean deudas

indivisibles, o cuando se trata del ejercicio la acción hipotecaria, o en el caso de los bienes dados en

usufructo o en propiedad fiduciaria, ya que en estos casos la deuda se dividirá entre el usufructuario y el

nudo propietario; o entre el fideicomisario y el propietario fiduciario.

El pago de las deudas hereditarias, corresponde siempre a los herederos, sin embargo, es posible que los

legatarios se vean expuestos al pago de las deudas hereditarias en dos ocasiones:

� Cuando el causante en la disposición de bienes (testamento) ha excedido en la parte que le legó a

la 4° de libre disposición, podrán ser llamados los legitimarios al pago. Art. 1362.

� Cuando al momento de la apertura de la sucesión, los bienes son insuficientes para el pago de las

deudas hereditarias.

En estos casos, los legatarios concurren hasta el valor de lo recibido, y en cuanto a quienes concurren, la ley

establece una orden de prelación en este caso, conforme a los arts. 1364 y 1363, serán:

1. Irán los legatarios comunes. 2. Irán los legatarios preferentes, que son aquellos que en vida hubieren recibido el legado.

3. Irán los legados destinados a obras pías.

4. Irán los legados que expresamente hubiera eximido el testador.

5. Finalmente irán los legados estrictamente alimenticios.

Los legados entran en el pago de las deudas para satisfaces (1) las legítimas, (2) mejoras y (3) las deudas

hereditarias, en ese orden.


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PAGO DE LAS CARGAS O DEUDAS TESTAMENTARIAS. Son deudas testamentarias las que impone el testador en el testamento, y en este caso el legislador también

ha propuesto un orden, de manera que:

1. Deben pagarse por aquel heredero a quien el testador impuso tal carga.

2. Si no existiere, la deuda se divide entre los comuneros, la que será conforme a lo que haya

dispuesto el testador. 3. Si nada dijo el testador, la división será entre los comuneros a prorrata de sus cuotas.

Finalmente conforme al art.1373 se otorga la posibilidad a los herederos para que ellos determinen la forma

de pago.

DEL BENEFICIO DE SEPARACION. Es la facultad que compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios

no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarias

con preferencia a los acreedores del heredero.

Su fundamento es la justicia, en la equidad.

Quienes pueden solicitar el beneficio de separación.

El art. 1378 Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan

los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán

derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con

preferencia a las deudas propias del heredero.

De lo anterior se desprende que este beneficio lo pueden solicitar los acreedores hasta antes de que se

produzca la confusión de los bienes o hasta antes que se extinga toda la masa hereditaria. Por lo que los

acreedora del heredero no gozan del beneficio de separación conforme al art. 1391.

Casos en que los acreedores hereditarios y testamentario no pueden solicitar el beneficio de separación.

1) Cuando sus derechos han prescrito.

2) Cuando hayan renunciado a él.

3) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero.

4) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de manera que no

sea posible reconocerlos.

OJO: el beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios forzosos, favorece a todo el resto.

Procedimiento del beneficio de separación.

La ley no ha dicho a qué procedimiento se sujeta la solicitud de separación, ni contra quien debe ella

presentarse.

Contra quien se demanda, pueden darse 2 soluciones:

� Que el beneficio de separación debe pedirse en contra de los herederos.

� Que debe demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos.

La última solución es la más jurídica, por cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a ser los

acreedores personales de los herederos, y no estos.


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En cuanto al procedimiento, se puede entender que por su naturaleza, se tramita conforme a las reglas del

juicio sumario, ya que necesita de una rápida tramitación para que sea eficaz.

Efectos del beneficio de separación. Sus efectos se producen en cuanto a los bienes muebles, desde que se dicta la sentencia que lo concede,

tratándose de bienes raíces, es necesario que la sentencia se inscriba en el registro del conservador de

bienes raíces, con el objeto de hacerlo inoponible ante 3°.

El beneficio de separación a diferencia del de inventario, si produce la separación de patrimonio del

causante y de los herederos, ya que es precisamente su objetivo.

� Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y testamentarios entre sí. En

primero lugar, los acreedores hereditarios y testamentarios se pagan en los bienes de la sucesión

con preferencia a los acreedores personales de los herederos. Pero los hereditarios se pagan

primero que los testamentarios.

� Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y testamentarios de una parte

y los acreedores personales del heredero de otra.

Respecto de los bienes del causante la regla general es que, obtenida la separación de los

patrimonios, se pagan preferentemente en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios y

testamentarios, una vez esto pagados, y sobrare, se agregará a los bienes del heredero, para

satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no

gocen de este beneficio.

Respecto de los bienes propios del heredero, los acreedores hereditarios o testamentarios que

hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso del art. 1382, no

tendrán acción contra los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente, más aun

entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les

satisfaga en el total de sus créditos. De modo que para que los acreedores hereditarios y

testamentarios puedan pagarse en los bienes del heredero, deben:

a) Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesión, porque si quedan bienes

hereditarios, con ellos deberán pagarse.

b) Que no hubiere oposición de parte de los acreedores personales del heredero, la cual se

fundara en el hecho de no estar satisfechos aun en sus créditos.


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DE LA PARTICION DE BIENES.

Bien es sabido que al fallecimiento del causante se crea un estado de indivisión respecto de los bienes

dejados por éste. Habrá indivisión cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa 2 o más personas.

La indivisión es clasificable conforme al art. 1317 en universal y singular. Nuestro C.C. concibe la indivisión

como un estado de transición hacia el dominio individual, como un patrimonio en liquidación destinado a ser

repartido entre los que tienen derecho a él, mediante la partición de bienes.

Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a

permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los

coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá

renovarse el pacto.

Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de

servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

El C.C. no ha definido qué se entiende por partición de bienes, sino que ha sido la Corte Suprema que en una

sentencia ha señalado que la partición de bienes es un conjunto complejo de actos encaminados a poner

fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los coparticipes del caudal poseído

proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derecho cuotativos de cada uno de ellos.

Conforme a este concepto, la partición supone una serie de operaciones complejas, cuyo objeto es liquidar y

distribuir el caudal poseído en común, en términos tales que se asignan a cada asignatario bienes que

correspondan exactamente a los derechos cuotativos de cada partícipe.

La partición de bienes se encuentra reglamentada en el Titulo X, Libro III “De la partición de bienes” arts.

1317 y siguientes. Asimismo en el Título IX del Libro III del CPC, arts. 645 a 666.

ACCION DE PARTICION DE BIENES. La partición de bienes es provocada por el ejercicio de la acción de partición por quienes tengan el derecho a hacerlo. La denominación de acción de partición de bienes, parece estar indicando la existencia de un juicio,

ello no es exacto, pues la partición puede hacerse inclusive por los propios asignatarios, sin intervención de

la justicia. Por lo que sería más propio hablar de Derecho a pedir la partición.

Se define la acción de partición como la que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga

término al estado de indivisión.

� Características de la acción de partición.

1. Es una acción personal, lo que implica que deberá entablarse en contra de todos y cada uno de los

restantes comuneros, por lo que si la partición se efectúa con exclusión de uno de ellos, le será

inoponible. 2. Es imprescriptible. Al tenor del art. 1317, la partición podrá siempre pedirse. 3. El ejercicio de la acción de partición es un derecho absoluto. 4. La acción de particion no viene, como ocurre generalmente con las acciones judiciales, a declarar

una situación ya existente, pero controvertida, sino que produce una verdadera transformación de

la situación jurídica anterior, el derecho de los coasignatarios sobre los bienes indivisos se radica en cosas determinadas.

� Hechos que impiden el ejercicio de la acción de partición.

1. El pacto de indivisión.


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Conforme al art. 1317 la particion la particion siempre puede pedirse, siempre que los cosignatarios

no hayan estipulado lo contrario. Desarrollando la idea, el inciso 2° señala que no puede estipularse

proindivisión por más de 5 años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. La principal

limitación que el legislador impone a este pacto es la fijación de un plazo máximo de 5 años, renovable sucesivamente por términos iguales, sin embargo si se fija un plazo mayor, la sacion es

que es inoponible en el exceso.

2. La indivisión forzada.

Conforme al art. 1317 inc. Final, el legislador atendiendo la naturaleza especial de ciertas

comunidades, prohíbe la división de ellas, por lo que no será posible pedir la partición. Los casos de

indivisión forzada son: � Lagos de dominio privado.

� Las servidumbres.

� La propiedad fiduciaria.

� La medianería.

3. Indivisión del hogar obrero.

En esta indivisión forzada había en nuestra legislación un esbozo de propiedad familiar, que fue definitivamente establecida por la ley N° 19.335 del año 1994, en los arts. 141 a 149 del C.C. en la

disolución del matrimonio por fallecimiento de alguno de los cónyuges, se puede pedir la

desafectación del bien familiar, por lo que no hay indivisión forzada.

� Quienes pueden ejercitar la acción de partición.

1. Los comuneros o indivisarios, esto es, en el caso que nos preocupa: los herederos, de cualquier

categoría que ellos sean. Pueden pedir tanto los herederos universales como los de cuota o

remanente, los testamentarios o abintestato, los voluntarios o los forzosos.

2. Los herederos de los coasignatarios.

3. El cesionario de los derechos de algún coasignatario.

� Situación del asignatario sujeto a condición suspensiva.

El art. 1319 dispone en su primera parte Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición

suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición, y es lógico que el

asignatario condiciona no pueda solicitar la participación, pues mientras pende la condición suspensiva,

solo tiene una expectativa de ser asignatario. Por ello el legislador solo le concede la posibilidad de

impetrar medidas conservativas, pero no ejercer derechos de asignatario, y le impide ejercitar la acción

de participación.

� Situación del fideicomiso.

En inciso final del art. 1319 dispone que Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo

prevenido en el título De la propiedad fiduciaria. Y en esta la acción de partición solo le corresponderá al

propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el derecho de éste está sujeto a condición.

� Capacidad para ejercitar la acción de participación. Los incapaces para deducir la acción de participación, deberán hacerlo por intermedio o con

autorización de sus representantes legales. Pero como si bien en sí misma la acción de participación no

constituye un acto de enajenación, significa, en todo caso, un cambio radical en ls derechos de los

asignatarios, el legislador sujeta los representantes legales a una limitación para solicitar la partición de los bienes.

� Situación especial de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Dispone el inciso 2° del art. 1322 Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la

partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta


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fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. Este es el

único caso en que el marido podría intervenir como administrador de los bienes propios de su mujer, si

bien el precepto se refiere a la mujer casada en general, este es solo aplicable a la mujer casada en

sociedad conyugal. Sin embargo, se pueden presentar las siguientes situaciones:

o Negativa injustificada del marido a solicitar la partición de la herencia de su mujer. En este caso se aplica el art. 138 bis, cuyo inciso final lo resuelve.

Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un

contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí

misma, previa audiencia a la que será citado el marido.

En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios

reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a

los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el

marido hubieren reportado del acto.

Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella

en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.

o Impedimento del marido. En este caso hay que distinguir si el impedimento es de larga

duración o no. Si es de larga duración, se suspende la administración del marido y se aplican las

normas de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Si no fuere de larga

duración, la mujer casada actuará respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad

conyugal y de los suyos que administre el marido con la autorización del juez con conocimiento

de causa.

o Actuación de la mujer con autorización del marido. Es posible, ya que la regla general es la

capacidad y la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de la

sociedad conyugal por el marido es de excepción.

FORMAS DE HACER LA PARTICION. Puede hacerse de 3 formas.

I. PARTICION HECHA POR EL PROPIO CAUSANTE. Conforme al art. 318, la particion puede ser hecha por el causante por acto ente vivos, o por

testamento. Por lo que se desprende que:

a. Partición hecha por el causante por acto entre vivos.

En este caso el legislador no sujeto la partición a solemnidad alguna, sin embargo hay

quienes señalan que debe hacerse por escritura pública, ya que en el art. 324 para

designar el partidor por acto entre vivos se debe hacer por escritura pública, y con mayor razón debería este acto hacer de tal forma.

b. Partición hecha por el causante por testamento.

En este caso la particion deberá cumplir las solemnidades propias de este acto jurídico, asimismo el testador al efectuar la partición, no podrá menoscabar las asignaciones

forzosas y en especial las legítimas.


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Finalmente conforme al art. 1342 la partición requiere aprobación judicial, cuando tienen interés en

ella personas ausentes o sujetas a tutelas o curadurías, siendo este precepto de aplicación general,

o sea a ambas particiones hechas por el causante.

II. PARTICION HECHA DE COMUN ACUERDO POR LOS COASIGNATARIOS.

Conforme al art. 1325 los indivisarios podrán efectuar la partición de común acuerdo, no obstante

existan entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a. No deben existir cuestiones previas que resolver.

b. Las partes deben estar de común acuerdo sobre la forma de realizar la particion.

c. Que la tasación de bienes se haga en la misma forma que si se procediera ante un partidor. d. Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sería necesaria

dicha aprobación si se procediera ante un partidor.

OJO: la particion en este caso es consensual, sin perjuicio de regir para ella las limitaciones de la prueba testimonial, sin embargo en la práctica, lo corriente es que la partición hecha de común acuerdo se reduzca a escritura pública. Naturalmente si se han efectuado en ella adjudicaciones de bienes inmuebles, deberá otorgarse escritura pública para los efectos de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

III. PARTICION DE BIENES HECHA ANTE UN PARTIDOR. Por regla general se entiende que el partidor es un ábritro, y de derecho, ya que conforme al COT

art. 227 la partición de bienes es materia de arbitraje forzoso.

� Designación del partidor.

De acuerdo al art. 1323 Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la

profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes. Son aplicables a los partidores las causales

de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces.

De acuerdo al precepto se desprende que son dos requisitos:

o Ser abogado habilitado para el ejercicio profesional, lo cual se justifica tanto porque en

conformidad al inc. 2 ° 225 del COT “el nombramiento de árbitros el nombramiento de

árbitros de derecho solo puede recaer en un abogado”.

o Tener la libre administración de los bienes, o sea no pueden ser incapaces.

OJO: al partidor se le aplican las causales de implicancia y recusación conforme al art. 1323. � Nombramiento del partidor.

Puede ser nombrado por:

i. El causante

ii. Los coasignatarios de común acuerdo

iii. La justicia ordinaria

1) Nombramiento por el causante.

Puede hacerlo en 2 oportunidades:

a. Por acto entre vivos: En este caso debe hacer la designación por instrumento

público. b. Por testamento: El legislador no distingue, por lo que podrá hacerlo en

cualquier clase de testamento.

Ambas designaciones son revocables, la primera a través de una escritura pública, y la

segunda por un nuevo testamento.


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En cuanto a los requisitos que debe tener el partidor nombrado por el causante, deben ser los

mismos que se mencionaron con anterioridad, pudiendo incluso designar a un coasignatario,

en el albacea, incluso a alguna persona que sea afectada por una causal de implicancia o recusación, siempre que cumplan los requisitos necesario. En el último caso, la solución será

que los coasignatarios aleguen dicha causal de implicancia o recusación , de lo contrario el

partidor no se declarará por si inhabilitado como ocurre normalmente. En caso contrario, puede que los coasignatarios no aleguen dicha causal, porque el partidor a pesar de su

implicancia o recusación, sea de tal confianza, que no les sea impedimento para ellos, para

que realice su labor.

2) Nombramiento del partidor por los coasignatarios.

En este caso son los coasignatarios quienes designan al partidor, el nombramiento puede

recaer en la persona que ellos deseen, siempre que éste sea abogado habilitado para el

ejercicio de la profesión, y tenga la libre disposición de sus bienes. Es menester tener presente

que si los coasignatarios nombraron a un partidor sabiendo que estaba legalmente afecto a

una causa de implicancia o recusación, ya no podrán inhabilitarlo, sin embargo si con

posterioridad al nombramiento, el partidor se ve afectado por alguna causal de implicancia o recusación, entonces si puede ser inhabilitado por los coasignatarios.

Finalmente la ley no ha señalado ninguna formalidad especial para el nombramiento de

partidor hecho por los interesados, sin embargo cabe aplicar la regla general del art. 234 del

COT, en orden a que el nombramiento de arbitro debe hacerse por escrito, basta eso si

cualquier clase de escritura, ya sea publica o privada.

3) Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria.

La justicia ordinaria entrará a nombrar partidor cuando no lo haya hecho el causante, ni los

coasignatarios. Conforme al art. 1325 inc. Final sino se acuerdan (los coasignatarios) en esta

designación, el juez, a petición de cualquier de ellos, procederá a nombrar un partidor que

reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del CPC”.

De modo que el partidor nombrado por el juez, debe reunir los requisitos ya señalados, sin

embargo se agregaría en teoría un último requisito, el hecho de no ser albacea, conforme al

art. 1324 y 1325, los cuales hablan de “los demás requisitos legales”.

Citación a comparendo para designar partidor.

El art. 1325 señala que el juez hará la designación del partidor de acuerdo con las reglas del CPC, de

acuerdo al art. 646 del CPC “cuando haya de nombrarse partidor cualquiera de los comuneros,

ocurrirá al tribunal que corresponda (en este caso el del ultimo domicilio del causante) pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma

establecida para el nombramiento de peritos”

En otras palabras el juez citará a comparendo, y al ser esta la 1° resolución debe notificarse a las

partes personalmente o por el art. 44 del CPC, en cuanto a la sanción por la falta de citación de

algún interesado, es que la designación de partidor será inoponible a aquel. Esta gestión conforme

a la opinión del Profesor Somarriva tiene el carácter de contenciosa, considerando que es el primer

trámite de un juicio, en este caso, el de partición.

Comparendo de nombramiento.

Este comparendo tendrá lugar con solo los que asistan, en el cual se dejara previamente por

acuerdo de las partes o, en su defecto, por el tribunal, el número de partidores que deben nombrarse, así como su calidad, y las aptitudes o títulos que deberán tener. Las partes se pondrán

de acuerdo en la designación de la persona, de no haber acuerdo el nombramiento lo podrá hacer

le tribunal no pudiendo ser ninguna de las 2 primeras personas que se hubieren propuesto por las partes.


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La resolución que nombra a un partidor tiene el carácter de sentencia interlocutoria, y puede

atacarse por vía de nulidad procesal mientras esté pendiente el juicio de partición.

Aprobación judicial del nombramiento del partidor, cuando no ha sido designado por la justicia ordinaria.

Conforme al art. 1326 Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el

nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.

Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el

consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.

El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en

la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.

La jurisprudencia ha señalado que la sanción por omisión de este requisito es la nulidad relativa, porque es

un requisito establecido en atención al estado de incapaces de las personas.

Aceptación y juramento del partidor.

Nombrado el partidor, queda en libertad de aceptar o no el cargo que se le confiere, conforme a:

Art. 1327 El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado

en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso.

Art. 1328. El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurará desempeñarlo con la

debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.

Competencia del partidor.

El partidor para cumplir su labor, tiene el plazo de 2 años contados desde la aceptación de su encargo, según

el art. 1332.

Art. 1332 La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados

desde la aceptación de su cargo. El testador no podrá ampliar este plazo. Los coasignatarios podrán

ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador.

De él se desprende que el plazo para las partes es simplemente supletorio de su voluntad, pues ellas pueden

a su arbitro ampliarlo o aplazarlo, sin perjuicio de lo que haya señalado el testador. Pero en cuanto al juez, él

no podrá ampliar ni restringir el plazo, sin el consentimiento de las partes.

Suspensión del plazo. El plazo que tiene el partidor para dictar su sentencia es de carácter legal (está establecido en el C.C), por lo

que no se suspende por la interposición de días feriados en conformidad al art. 50 C.C. Sin perjuicio de esto,

conforme al art. 647 del CPC el plazo que hayan señalado el testador, las partes o la ley para el desempeño

del cargo de partidor, se computará desde que haya aceptado su cargo, sin perjuicio de que se deducirá el

tiempo cuando por la interposición de recursos o por otra causa haya estado totalmente interrumpida la

jurisdicción del partidor. Esto quiere decir que, suspendida la jurisdicción del partidor por cualquier causa,

se suspende también el plazo que tiene para fallar, o sea se le descuenta del plazo legal que tiene.

Fallo dictado por el partidor una vez vencido el plazo.

Vencido el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podrá hacerlo sino cuando las partes

prorroguen su jurisdicción, ya que de hacerlo sin ella, adolecerá de nulidad procesal, y por ello sería atacable mediante recurso de casación en la forma por incompetencia del tribunal.


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Asuntos que son de competencia del partidor.

En términos generales, le corresponde conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la

realización de la particion y que la ley no entrega expresamente a la justicia ordinaria. Sin embargo el

profesor Somarriva distinguía diferentes reglas de competencia del partidor:

1) La competencia del partidor está señalada por la voluntad de las partes.

2) La competencia del partidor solo se extiende a quienes han pactado el compromiso. 3) El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda, dentro de

ellas tenemos:

a. Las relativas a la administración de los bienes.

b. Relativas a la cesación del goce gratuito de los comuneros en alguna de las cosas comunes.

4) El partidor tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que, debiendo servir de base

a la particion, la ley no las entregue expresamente a la justicia ordinaria.

5) Etapa de la competencia del partidor la determinación de quienes son interesados, cuáles son sus

derechos y de los bienes comunes. Conforme a los arts. 1330 y 1131, hay 3 cuestiones de que

NUNCA puede conocer el partidor pues son de la competencia exclusiva de la justicia ordinaria,

ellas son: a. Quienes son los interesados en la partición.

b. Cuáles son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión.

c. Cuáles son los bienes comunes a partirse.

RESPONSABILIDAD Y REMUNERACION DEL PARTIDOR. El partidor responde de la culpa leve en el desempeño de su cargo, conformidad al art. 1329 del C.C.

Con respecto a la prevaricación, no definida por el legislador, que se entiende de ella en términos generales

como aquella falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios en los deberes que les imponen su

autoridad o cargo, de acuerdo al art. 1329 se le impone al partidor 3 tipos de sanciones:

� Las sanciones penales que al delito corresponda, establecidas en los arts. 223 a 225 del CP.

� Indemnizar los perjuicios causados a las partes.

� El partidor se hace indigno de tener parte alguna en la sucesión del causante, es decir, si el

partidor a la vez que tal es coasignatario, se hace indigno de suceder al difunto.

Responsabilidades especiales del partidor. Además de la responsabilidad general señalada, el partidor está sujeto a algunas otras situaciones

especiales, así:

1. El partidor está sujeto a la responsabilidad disciplinaria por los abusos o faltas cometidos en el

desempeño de sus funciones. Le corresponderá conocer de los recursos de queja que en contra de

sus resoluciones se entablen, a la respectiva C.A.

2. En conformidad al art.1336 C.C , aun cuando el causante haya hecho la partición, y aunque no sea

requerido a ello por el albacea o herederos, estará obligado el partidor a formar el lote o hijuela de deudas, es decir, señalar los bienes con los cuales van a ser éstas pagadas, so pena de responder de

todo perjuicio a los acreedores.

3. En conformidad al art. 59 de la ley sobre Impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, el

partidor, bajo pena de multa, debe velar porque se reúnan fondos en la partición con el fin de pagar los impuestos que gravitar en sobre la herencia. el partidor está obligado a velar por que los

comuneros formulen la correspondiente declaración de impuesto a la renta.


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El partidor no puede adquirir bienes comprendidos en la partición.

El art. 1798 del C.C prohíbe a los jueces, abogados, etc., comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido,

aun cuando la venta se haga en pública subasta. Este articulo tiende a evitar que el juez aproveche su investidura para perjudicar a los interesados, cosa que podría fácilmente hacer el partidor, así frente al

remate de un bien hereditario podría adjudicárselo a un precio ínfimo, etc. Por otra parte el art. Habla de

jueces sin distinción, y no hay duda de que el partidor es un juez; y si bien es cierto que la partición tiene mucho de contrato, ello no le quita el carácter de juicio que expresamente le da el CPC.

Además el COT prohíbe a todo juez, comprar o adquirir a cualquier título para sí, su mujer o hijos, las cosas

que se litiguen en los juicios de que el conozca (Art. 321). Y el CP castiga a los árbitros que, directa o

indirectamente, se interesen en cualquier clase de contrato u operación en que deban intervenir en razón de su cargo respecto, entre otras materias, a los bienes en cuya partición intervienen (Art. 240).

Remuneración del partidor.

Los honorarios del partidor constituyen una baja general de la herencia, pudiendo ser éstos fijados por el

propio causante, pero en este caso el partidor no está obligado a respetar dicha fijación. Asimismo la

remuneración del partidor puede ser fijada entre éste y los indivisarios de común acuerdo, y a falta de acuerdo, el partidor, al dictar su sentencia final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata, puede

fijar sus honorarios.

DESARROLLO DE LA PARTICION.

Cuestiones de carácter previo a la partición.

Antes de efectuar la partición de los bienes comunes en muchos casos va a ser necesario cumplir ciertos

trámites previos, a saber:

1. Apertura y publicación del testamento: Antes de ejecutar ciertos testamentos es necesario cumplir

respecto de ellos determinados trámites previos. Ellos son: Los testamentos abiertos otorgados sin

intervención de funcionario público, o sea solamente ante 5 testigos, la publicación del testamento,

y, en relación al cerrado, la apertura de mismo.

2. Posesión efectiva de la herencia: Aunque la ley no exige para proceder a la partición que

previamente se otorgue a los herederos la posesión efectiva de la herencia, prácticamente será

imposible llevar a cabo aquella sin haber cumplido previamente ese trámite. 3. Inventario de los bienes comunes: Tampoco la ley exige perentoriamente que antes de proceder a

la partición se efectúe el inventario de los bienes comunes, pero en la práctica el inventario de los

bienes se efectuará antes de efectuar la partición, pues es un trámite especial para inscribir el auto

de posesión efectiva. El inventario puede ser simple o solemne. Será simple cuando no está sujeto a

formalidad alguna; será solemne cuando debe cumplir las formalidades indicadas en los artículos

858 y 865 del CPC. El inventario solemne tiene siempre la ventaja de que permite gozar del

beneficio de inventario y constituye plena prueba en juicio. 4. Tasación de los bienes: Para efectuar la partición es indispensable tasar los bienes comunes, pues

sólo en esta forma se puede determinar cuanto se entregará a cada indivisario. La tasación puede

hacerse durante el curso de la partición o con anterioridad a ella. Deberá siempre hacerse ante

peritos, salvo que las partes sean plenamente capaces, y aún en ciertos casos si no lo son. 5. Designación de curador al incapaz: Puede acontecer que tanto el incapaz como su representante

legal tengan interés en la partición, es decir, que ambos sean comuneros. En este caso, no es

posible que el representante actúe en la partición por sí y en representación del incapaz, sea éste un hijo de familia o un pupilo, y será necesario nombrar al incapaz un curador especial para que lo

represente tanto en la designación de partidor como en la partición misma.


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Diligencias previas a la partición. Separación de patrimonios.

Efectuadas las operaciones anteriores, el partidor está en situación de entrar a conocer de la partición misma. Para ello cuenta con una base segura, puesto que la justicia ordinaria deberá resolver, quienes son

indivisarios, cuáles son sus derechos y cuales cuáles son los bienes comunes a partirse.

Para ello es preciso primero separar del patrimonio del causante aquellos bienes que pertenecen a otras personas; o sea, el partidor deberá formar el acervo ilíquido, en seguida, deducidas as bajas generales,

determinará cuál es su acervo líquido o partible, y finalmente, cuándo proceda a su formación calculará los

acervos imaginarios. Estas últimas operaciones forman parte dela liquidación de los bienes.

DEL JUICIO DE PARTICION. Se encuentra reglamentado en el título IX del libro III del CPC, arts. 646 y sgtes.

El juicio de partición comienza con la aceptación expresa y el juramento que hace el partidor de desempeñar

fielmente su cargo, y se continua con la celebración de las distintas audiencias verbales y la solución de las

cuestiones que se planteen. La principal de las operaciones dela partición es la liquidación, y distribución de los bienes comunes. El juicio de partición termina con la dictación de la sentencia del partidor, que recibe el

nombre de laudo y ordenata de partición.

Características del juicio de partición.

1. La importancia fundamental de la voluntad de las partes.

2. Es un juicio doble, ya que en él no queda determinado a priori quiénes son los demandantes y los

demandados.

3. Es un juicio complejo.

4. Es un juicio de cuantía indeterminada.

Lugar donde se sustancia el juicio de partición.

Se tramita en el lugar que las partes designen, y a falta de ésta determinación, en aquel donde se celebró el

compromiso.

Tramitación del juicio de partición: Los comparendos.

Conforme al art. 649 del CPC, las materias sometidas la conocimiento del partidor se ventilan en audiencias

verbales, sin embargo el partidor también puede aceptar solicitudes escritas cuando la naturaleza e

importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan.

� Primer comparendo: Una vez que el partidor acepta y presta juramento, dicta una resolución en la que declara constituido el

compromiso, designa actuario y cita a las partes a un primer comparendo, que tiene por objeto

organizar la partición. Esta resolución debe notificarse personalmente o por el art. 44 del CPC. En este

primero comparendo las decisiones deben tomarse unánimemente por los interesados.

� Comparendos ordinarios.

Art. 650. (807). Cuando se designen días determinados para las audiencias ordinarias, se entenderá

que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos

en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar

acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a la ley, o a

los acuerdos anteriores de las partes.

Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no se

notifique a todos los que tengan derecho de concurrir.

Las características principales de los comparendos ordinarios son, en primer lugar se celebren en

fechas y horas fijas. En seguida, para su celebración, no es necesaria la citación previa de las partes, y


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finalmente, en ellos pueden celebrarse válidamente toda clase de acuerdos aun cuando no estén todos

los interesados.

Sin embargo, este principio tiene algunas excepciones:

a) No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos efectos se requiere la unanimidad de

los interesados.

b) No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o la ley exigen la unanimidad. c) Hay también ciertas materias, como las referentes a la administración de los bienes, que el

legislador exige que sean tratadas en comparendos extraordinario.

� Los comparendos extraordinarios. La partición se desenvuelve generalmente en comparendos ordinarios, pero en un momento dado

pueden existir materias que por su importancia, por la premura en resolverlas, o por exigir unanimidad

de pareceres la resolución que se adopte exijan de un comparendo especial: entonces estamo en

presencia de un comparendo extraordinario.

Corresponde al partidor de oficio, o a petición de parte, citar a comparendos extraordinarios. Estos se

caracteirzan tanto porque es necesario notificar a las partes la citación a comparendo, como porque en

ellos no se pueden tomar acuerdos sino concurre la totalidad de los interesados.

� Cuadernos en que se sustancia la partición.

a) El de actas: Este cuaderno nunca puede faltar, pues en él se deja constancia de los acuerdos

celebrados en los distintos comparendos o audiencias verbales.

b) El de los documentos: Este cuaderno no es indispensable, en él se agregan los distintos

instrumentos que digan relación con la partición.

c) Cuaderno de incidentes: En él se sustanciarán los incidentes que se promuevan durante la

partición.

Cuestiones que deben servir de base a la partición.

Art. 652. (809). Podrá el partidor fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las

cuestiones que deban servir de base a la partición.

Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en

ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la

jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse

dos o más de dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas

generales.

Las cuestiones parciales podrán fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para la sentencia

final.

Estas cuestiones que sirven de base a la partición no constituyen incidentes de ella, son que otros tantos

juicios separados dentro del juicio complejo la partición. Podemos, por tanto, decir que serán incidentes en

la partición todas aquellas que se promuevan y cuya resolución no va a servir de base a la particion. Tales

serán, por ejemplo, las que se produzcan con motivo de la fijación de día y hora para los comparendos ordinarios, aquellas en que se impugnan las bases del remate, etc.


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LIQUIDACION Y DISTRIBUCION DE LOS BIENES COMUNES.

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la

distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer,

tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá

derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios

a prorrata.

2ª No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo

1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será

preferido al que no lo sea.

3ª Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere,

continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la

continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.

4ª Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de

que el mismo asignatario sea dueño.

5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y

goce.

6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo

consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por

cuenta de la asignación.

7ª En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies

mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno

de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes

de la masa partible.

8ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos;

pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya

separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.

9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de

efectuarse el sorteo.

10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con

preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea

o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos

formen parte del patrimonio del difunto.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las

cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de

uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución

que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la

habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

11ª Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial

para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos

los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes.

La partición en si misma se descompone de 2 actos:

� La liquidación.

� La distribución.


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Liquidación de los bienes comunes.

Consiste en determinar a cuánto ascienden los bienes comunes, y la cuota o parte que en esta suma le

corresponde a cada indivisario. Para proceder a la liquidación es previo que se determinen por la justicia

ordinaria, en caso de conflicto los derechos de los comuneros y cuáles son los bienes comunes. También es previa la separación de los patrimonios en la forma vista anteriormente.

Hecho esto, el partidor procederá a liquidar el acervo efectuando las bajas generales de la herencia, y si

fuere procedente, deberá formar los acervos imaginarios. Efectuadas estas operaciones calculará, en conformidad a las disposiciones del testamento o de la ley, cuánto corresponde a cada indivisario.

Distribución de los bienes.

El legislador dispone una serie de reglas:

1) En materia de distribución de los bienes el principio fundamental es la voluntad de las partes.

2) Si los admiten cómoda división, esta deberá hacerse en naturaleza. Para dividir los bienes comunes,

lo primero que deberá hacerse es determinar si ellos son fácilmente divisibles o no. Porque el

legislador aspira que sean los bienes distribuidos en naturaleza, es decir, que a cada indivisario le

corresponda una parte de los bienes comunes.

3) Si los bienes no admiten comoda división, ellos deberán ser sacados a remate. Este remate puede hacerse de 2 formas: privado entre los coasignatarios, o con admisión de postores extraños. Si se

hace en privado, la especie siempre corresponderá a un asignatario, por ende, siempre habrá

adjudicación de ella. Si es con admisión de postores extraños, hay compraventa.

Forma de hacer el remate.

Art. 658. (815). Para proceder a la licitación pública de los bienes comunes bastará su

anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la a) capital de la provincia o

de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Cuando entre los interesados haya

incapaces, la publicación de avisos se hará por cuatro veces a lo menos, mediando entre la

primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince días.

Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en

conformidad a lo establecido en el artículo 502.

Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles, los que no se descontarán para el

cómputo

del plazo señalado en el inciso anterior. Si los bienes están en otra comuna, el remate se

anunciará también en ella, por el mismo tiempo y en la misma forma.

La ley deja entonces en libertad a las partes para fijar el número y plazo de avisos, salvo si entre

ellos hay incapaces.

Finalmente en conformidad al art. 659 En las enajenaciones que se efectúen por conducto del

partidor se considerará a éste representante legal de los vendedores, y en tal carácter suscribirá los

instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podrá también

autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de

la transferencia en el conservador respectivo.

Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces se

reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el

conservador.

4) Reglas sobre división de predios. Son las reglas 3 y 5 del art. 1337.

5) Constitución de un usufructo, uso o habitación en la particion. Es la regla 6 del art. 1337. 6) Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente. Es la regla 10 del art. 1337.


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7) Las adjudicaciones no requieren aprobación judicial, aun cuando existan incapaces. Es la regla 11

del art. 1337. Conforme a ella se estima que aun existiendo un incapaz y el representante legal para

solicitar la partición de bienes lo hizo con autorización judicial y en este mismo caso el

nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue aprobado por ésta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobación judicial.

Adjudicaciones a los comuneros.

A los comuneros pueden adjudicárseles en el curso de la particion determinados bienes comunes. Los

coasignatarios, en tal caso no pagan el precio d las especies en dinero, sino que ellas se imputan a la cuota

que tienen en la comunidad. Art. 661. (818). Los valores que reciban los comuneros durante la partición a cuenta de sus derechos

devengarán el interés que las partes fijen, o el legal cuando tal fijación no se haya hecho, sin

perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.

Hipoteca legal en la particion.

Art. 660. (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio

reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les

corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará

prudencialmente por el partidor.

Quiere decir que el partidor calcula el haber probable de cada cual, y determina, por ejemplo que a Pedro le

van a corresponder $4.000. esta cantidad puede variar posteriormente, porque los bienes sean vendidos en

un valor distinto del calculado, etc. Se adjudica a Pedro una propiedad por $3.500, que excede, entonces el

80% de su haber probable Pedro debe pagar al contado el exceso, o sea $350.

En tal caso el art. 662 del CPC dispone

Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante

el juicio

divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades

adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios,

siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el

conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

De lo anterior se desprende que para la existencia de la hipoteca legal deben concurrir:

1) Que a un comunero se le adjudiquen bienes raíces cuyo valor exceda al 80% de su haber probable.

2) Que no pague de contado dicho exceso.

3) Que la hipoteca se inscriba en el conservador de bienes raíces.

ojo: esta hipoteca fue creada por el legislador para garantizar los posibles alcances resultantes en contra del adjudicado.


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REGLAS DE LA PARTICION DE LOS FRUTOS. Respecto de los frutos producidos por la masa hereditaria ellos pertenecen igualmente en común e indivisos

a los comuneros. El art. 1338 del C.C. dispone:

Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se dividirán

del modo siguiente:

1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de

abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva,

pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la

condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento

en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y

este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso.

3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a

prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios

de especies.

4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que habla el inciso anterior,

siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestación del legado: habiéndose

impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción.

Distribución de las deudas hereditarias.

Las deudas hereditarias se pagan generalmente antes de distribuir los bienes, puesto que constituyen una

baja general de la herencia. Sin embargo el art. 1359 autoriza a que los herederos acuerden una forma

distinta de dividir las deudas hereditarias entre si y de pagarlas.

FIN DEL JUICIO DE PARTICION: LAUDO Y ORDENATA DE PARTICIÓN. Terminadas la tramitación del juicio y la liquidación y distribución de los bienes, frutos y deudas, el partidor

citará a oír sentencia. Una vez ejecutoriada esta resolución, el partidor queda en situación de dictar su

sentencia final, que recibe el nombre de laudo y ordenata de partición.

El art. 663 del CPC dispone Los resultados de la partición se consignarán en un Laudo o sentencia final, que

resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución

de los bienes comunes, y en una Ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios

para dicha distribución.

Dentro de la sentencia final cabe distinguir 2 aspectos: el Laudo y la Ordenata.

Contenido del Laudo.

El laudo como sentencia definitiva deberá contener las enunciaciones del art. 170 del CPC. En su parte

expositiva se darán todos los antecedentes relacionados con la partición. En su parte considerativa, se indicaran los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes

comunes. Y finalmente en su parte resolutiva el partidor fallara las cuestiones que han sido planteadas y no

fueron resueltas en el curso del juicio.

Contenido de la Ordenata. Es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes. Por eso se acostumbra a decir que es el

laudo reducido a números.

En ella se formara el cuerpo común de bienes, y así se dirá que se forma con $3.000, valor de tal propiedad; $500 valor de tales acciones y $2.000 depositados en tal banco, etc. En seguida el partidor efectuará las

bajas generales $150 por gastos de entierro; $100 gastos de ultima enfermedad y así determinará el acervo


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líquido. Y dirá que este acervo líquido se divide de acuerdo con la ley o testamento en tal forma pasando a

constituir las hijuelas de los interesados.

Las hijuelas de los comuneros constan de 2 partes: el ha de haber y el entero. Y así dirá la ordenata: Hijuela

de don Pedro Molina, Ha de haber por derechos en la sucesión de su padre $100 en efectivo, y $500 Entero (o sea como pagan al comunero) según el acuerdo del 2° comparendo con tal fecha. $50 por adjudicación de

tales acciones según comparendo de tal fecha; $30 valor de otra adjudicación, etc. Hasta que se entere la

hijuela de Pedro Molina. Si este resulta alcanzado en tal cantidad, se dirá que la en su hijuela que ha quedado alcanzado en tal cantidad, que pagara a tal persona en la forma que se dirá en la hijuela de esta.

Aprobación judicial de la partición.

En conformidad al art. 1342 la particion una vez terminada debe someterse a aprobación judicial en 2 casos:

1) Cuando en la partición tenga un interés un ausente que no haya nombrado mandatario o

procurador.

2) Cuando tengan interés en ella personas sujetas a tutela y curaduría.

La sanción en el caso de que no se apruebe la partición existiendo ausentes o incapaces sujetos a tutelas o

curatelas, será que la partición no se podrá notificar, y por ende no estará cerrada o firme, y por ello aun no empezarán a correr los plazos para deducir recursos en su contra.

Notificación del laudo y de la ordenata.

Distinguir:

• Si el laudo y ordenata requieren autorización judicial. A pesar de que el laudo es una sentencia definitiva, por su gran extensión no es posible notificarla

conforme a las reglas generales (cédula), por lo que de acuerdo al art 664 del CPC señala la

solución. Art. 664. (821). Se entenderá practicada la notificación del Laudo y Ordenata desde que se notifique

las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso previsto en el artículo 666. Los interesados

podrán imponerse de sus resoluciones en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya

lugar dentro del plazo de quince días.

• Si el laudo y ordenata requieren autorización judicial. En virtud del art. 664 y en relación con el art. 666 del CPC, lo que se notifica es la resolución del juez

que aprueba o modifica el fallo del partidor. Desde el momento de la notificación comienza a correr

el plazo para intentar los recursos, el cual también es de 15 días.

Recursos que pueden deducirse contra el laudo y ordenata.

Conforme al art. 664 se puede deducir contra esta resolución el recurso de apelación, y casación en la forma. El plazo para interponerles es de 15 días y para determinar desde cuándo se cuenta, hay que

distinguir:

1. Si la partición no requiere autorización judicial, se cuenta desde la notificación del laudo. 2. Si se requiere, se cuenta desde la notificación de la resolución que aprueba o modifica el laydo y

ordenata. Contra la sentencia de 2° instancia procederán los recursos de casación en la forma y en

el fondo conforme a las reglas generales.

Entrega de los títulos.

El art. 1343 estatuye “Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los

objetos que les hubieren cabido. Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la

persona designada al efecto por el testador, o en defecto de esta designación, a la persona a quien hubiere

cabido la mayor parte; con cargo de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que tengan

traslado de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo.”


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DE LOS EFECTOS DE LA PARTICION. Adjudicación y el efecto declarativo de la partición.

La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale

a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. En la adjudicación hay una especie de transformación del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad.

La cuota que éste tenía pasa a radicarse en un bien determinado.

Hay que tener presente que la adjudicación supone que la persona sea comunero, es decir, el único

requisito que se exige para la adjudicación es que el adjudicatario tenga previamente la calidad de

comunero en el bien que se le adjudica; ello trae consigo una serie de diferencias entre ésta y la

compraventa, principalmente porque en la compraventa, el comprador no tiene derecho alguno con anterioridad en la cosa comprada.

Hemos señalado que muchas veces el comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se le

haga, pero en tal caso ¿existe adjudicación? La Corte Suprema ha declarado que en el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicación, pues

el adjudicatario tenía, previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado.

El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación.

El código consagra el efecto declarativo en el art. 1334, respecto del dominio y en el art. 718 respecto de la posesión, este último señala que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se

entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiera durante todo el tiempo que

duró la indivisión”.

Por su parte el art. 1334 dispone que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediatamente y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los

otros efectos de la sucesión”.

Quiere decir entonces que el efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha

tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario. Por tanto, este efecto es un verdadero

efecto retroactivo de la partición. De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos declarativos

de dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desea, el art. 703 del C.C. la

adjudicación es totalmente inversa a la enajenación, ya que el adjudicatario no adquiere el bien porque los

demás herederos le efectúen la tradición del mismo, sino que directamente, y por sucesión por causa de

muerte.

Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición.

Se aplica siempre que exista adjudicación, por tanto regirá tanto tratándose de particiones en naturaleza,

como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. También rige respecto del dinero

producido por la licitación de un bien común, pues aquel pasa a subrogar en la comunidad a éste.

En cuanto a las personas, este efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios, de los cesionarios de

la cuota parte, y en virtud de la declaración que hace el art. 1180 del C.C. en orden a que el cónyuge en

cuanto asignatario de porción conyugal, será considerado como heredero, se aplica respecto de éste.

Finalmente se aplica el efecto retroactivo también a la partición.


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División de los créditos de sucesión.

La mayoría de los autores opinan que son aplicables los arts. 1526 para las relaciones de los herederos con

el deudor, y el art. 1334 para las relaciones de los herederos entre si. De manera que respecto del deudor,

los créditos se dividen de pleno derecho entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podrá cobrar su cuota en el crédito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crédito, el

pago es válido. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se

extinguirá por compensación la cuota en la deuda.

Por el contrario en las relaciones entre los herederos, si los créditos no se dividen, sino que permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y si al efectuarse ésta se incluye un crédito en la hijuela de alguno de los

herederos, a virtud del efecto declarativo de la partición que contempla el art. 1334, se entiende que el

crédito lo ha adquirido el adjudicatario directamente del causante, y por tanto, los actos de disposición del

crédito que hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de éstos caducará.

Consecuencias del efecto relativo de la partición.

1. En conformidad al inc. 2° del art. 1344 “si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que

en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa

ajena”. Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en el

bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que él ha pertenecido siempre al

adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena, se aplica el art. 1815, y ella no

afecta los derechos del verdadero dueño, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo.

2. Según el art. 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la sucesión, para verificar la

suerte que correrá en dicha hipoteca es necesario esperara las resultas de la partición. Si el bien

hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la hipoteca queda firme, pues el asignatario

gravó un bien que le perteneció desde el fallecimiento del causante.

3. A la partición no se le aplica el art. 1464, ello porque la adjudicación, no constituye enajenación.

4. Los derechos reales constituidos por un indivisario solo subsisten si el bien gravado le es

adjudicado.

5. Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor de uno de los herederos, para

determinar la suerte del embargo hay que esperar también las resultas de la partición. Si el bien es

adjudicado al deudor embargado, subsiste aquel. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo.

6. El art. 688 prohíbe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios, mientras no hayan

efectuado ciertas inscripciones, entre ellas la de adjudicación. Sin embargo aun cuando los

herederos no hayan efectuado las demás inscripciones pueden efectuar la adjudicación, pues en ella no hay enajenación.

7. La adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidos por el legislador para la

enajenación de los inmuebles de los incapaces, pues la adjudicación no constituye tradición.

8. Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedad conyugal, como la adjudicación es

título declarativo de dominio, el bien que se le adjudica ingresará a su haber propio si es inmueble,

y al haber relativo si es mueble.


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LA OBLIGACION DE GARANTIA EN LA PARTICION. La evicción en la partición.

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos. Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o sea los vicios ocultos

de que ella adolecía.

En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino que la evicción, reglamentada en los arts. 1345 a

1347.

Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya

sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y

tendrá derecho para que le saneen la evicción.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

Art. 1346. No ha lugar a esta acción:

1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;

2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;

3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

Art. 1347. El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.

La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.

Fundamento de la evicción en la partición.

El fundamento de la evicción en la partición estriba en que el legislador aspira en todo momento a obtener

la igualdad entre los comuneros frente a la partición, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto

en la cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto recibió menos de los

que correspondía, y los demás recibieron más. En efecto, se consideró común una especie que no

pertenecía realmente al causante, con lo cual se estimó mayor el acervo a repartirse, y de este modo se

perjudicó al adjudicatario privado de ciertos bienes. Los demás asignatarios deberán entonces indemnizarlo,

de modo que en definitiva todos reciban lo que les correspondía verdaderamente en la sucesión.

Casos en que no procede la evicción. Art. 1346. No ha lugar a esta acción:

1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;

2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;

3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

Finalmente se señala que cuando la acción de evicción haya prescrito, confome al art. 1345 inc. 2° la que

señala Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

Efectos de la evicción.

La obligación de garantía tiene 2 etapas: 1°. Hacer cesar las molestias.

2°. Una vez que esta se ha consumado, indemnizar la evicción.

Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la partición, ellas son las de derecho; las de

hecho deben ser perseguidas directamente por el asignatario. O sea, que existirá molestia siempre y cuando


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un tercero pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los demás

indivisarios deben hacer cesar esta molestia.

Sabemos que en la compraventa para que exista la obligación de sanear la evicción, debe haber una citación

por parte del comprador al vendedor, pero en el caso de la partición ¿está obligado el adjudicatario a realizar esta citación?, el legislador no ha señalado que sea necesaria, por ello se estima que no.

Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia, y esta se consuma, viene la 2° etapa de la evicción, o sea

deben indemnizar. El art. 1347 en su inc. 1° El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. Esta

es una obligación conjunta, y el evicto deberá demandar de cada coasignatario la cuota que le corresponde

en la obligación.

Finalmente el art. 1347 en su inc.2 ° señala La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas;

incluso el que ha de ser indemnizado. Ello implica que también el evicto deberá soportar la parte de la

insolvencia, pues sino se estaría beneficiando a costa de los demás.

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA PARTICION. Conforme al art. 1348 es aplicable la nulidad a la partición hecha por el causante o los coasignatarios de común acuerdo, pero tratándose de la partición hecha ante el partidor ella debe ser completada porque en

tal caso junto a las nulidades de carácter civil, existen en la partición nulidades procesales.

La nulidad en la partición puede ser total, o parcial, como absoluta y relativa.

Asimismo en la partición no solo habrá nulidades absolutas o relativas, sino que también habrá

inoponibilidad por falta de concurrencia, como en el caso de que los coasignatarios realicen la partición de

común acuerdo, omitiendo a uno de ellos, dicha partición le será inoponible al ausente.

Suplemento de partición.

Ella significa que la partición no queda sin efecto, pero el bien omitido continua indiviso , y las partes

tendrán que realizar a su respecto un complemento de la partición, ya sea de común acuerdo o ante el

partidor.

El art. 1349 señala El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para

rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre

los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos.

Nulidades procesales en la partición: Importancia de distinguir entre nulidad civil y procesal.

La importancia fundamental que existe en distinguir una nulidad procesal de una civil es que la primera debe

alegrarse durante el mismo juicio de partición por medio de los recursos que la ley franquea. Una vez

determinada la partición y ejecutoriada la resolución del partido, ya no se podrá pedir la nulidad de lo obrado. En cambio, las nulidades civiles pueden ser hechas valer tanto durante el juicio particional como

después de él. Terminando el juicio de partición, se sanean los vicios procesales, pero no los sustantivos, los

cuales pueden hacerse valer en juicio aparte.

Recisión de la parición por lesión.

El legislador, después de sentar la regla general de que la partición se anula y rescinde como los contratos,

se preocupa de un caso especial de rescisión en la partición la lesión. Es lógico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesión, sin contentarse haya debido

referirse expresamente a la lesión, sin contentarse con la formula general, pues hemos dicho que este vicio

no es de aplicación general en nuestro derecho, sino que todo lo contrario, se le acepta en contados casos,

como por ejemplo, en la compraventa de bienes raíces, permuta de los mismos, clausula penal, aceptación de una asignación y, también, entonces, en la partición.

Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la partición para que esta quede sin efecto por lesión; ello

traería una inestabilidad constante de las particiones. Por eso el art. 1348 inc. 2° señala “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.


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Declarada la nulidad relativa de la partición, ésta quedará sin efecto y será necesario entonces proceder a

efectuar una nueva partición para darle al asignatario lesionado que de derecho le corresponde.

La nulidad o recisión no puede ser solicitada por el participe que haya enajenado su porción en todo o parte, conforme al art. 1351 dispone “no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el participe que haya

enajenado su porción en todo o parre, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le

resulte perjuicio”.

En realidad lo que quiere decir este precepto es que si efectuada la partición, el comunero enajena su

porción, en todo o en parte, es decir, la totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no puede solicitar,

porque esta enajenación significa que ha quedado conforme con la partición. Prácticamente, equivale a una

renuncia tacita a la acción de nulidad.

Prescripción de la acción de nulidad.

El art. 1352 declara que “la acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de las particiones según las

reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”. En consecuencia, la nulidad absoluta se

saneara por el transcurso de 10 años (art. 1683) y la relativa en 4 años que se contaran desde que se ha

efectuado la partición, salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se

comenzará a contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza. (art. 1691). A los herederos menores, el cuadrienio comenzará a computarse desde que cumplan la mayoría de edad. Art.

1692.

Otros recursos para obtener solo indemnización de perjuicios.

El art. 1353 establece El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión,

conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. Así tiende también el

legislador a evitar la nulidad de partición. La expresión que utiliza el legislador en orden a no poder intentar

la acción de rescisión o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no puede

intentar la acción de nulidad por impedírselo razones de hecho o, aun, porque en virtud de preceptos

legales no se puede ejercitar la nulidad.

Finalmente dentro de la partición, no se aplica la acción resolutoria por varias razones:

1. Se opone a dicha acción el efecto declarativo de la partición, pues, a pesar de los alcances, se

supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos

de los otros asignatarios.

2. El legislador en el art. 1348 hizo expresamente aplicable la partición de las acciones de los

contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto de la resolución, lo cual confirma que ésta no se

aplica a la partición. 3. El art. 1489, al establecer la C.R.T, limita a los contratos bilaterales, y si bien la partición participa de

ciertos caracteres de los contratos, jamás podrá sostenerse que lo sea;

4. Tampoco cabria aplicar el art. 1489, por cuanto este precepto es doblemente excepcional, primero,

porque establece una condición, siendo que las modalidades no son la regla general en derecho, y

segundo porque establece una condición tacita, o sea, presume la modalidad cuando estas

requieren generalmente una declaración expresa.

5. Finalmente se ha pretendido que la acción resolutoria cabria dentro del art. 1353, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede intentar la acción de nulidad tiene a salvo “los otros

recursos legales” para ser indemnizado. Entre ellos se encontraría la acción resolutoria.

Finalmente la jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la acción resolutoria en materia de partición.

derecho sucesorio chileno

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