RESPONSABILIDAD MDICA

Antes de hablar de responsabilidad mdica, nos enfocaremos prioritariamente en esa particular institucin jurdica que analiza los fundamentos y requisitos para que una determinada persona (el mdico) sea obligada a reparar el perjuicio sufrido por otra (el paciente o sus familiares).

Para lo cual, inicialmente debemos saber qu es la responsabilidad civil.

La responsabilidad es la posicin del sujeto a cargo del cual la ley pone la consecuencia de reparar un hecho lesivo a un inters protegido.

La responsabilidad es un enunciado mediante el que se expresa un juicio de valor negativo (un reproche jurdico) sobre una conducta de un sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado. Esta reprobacin se pone de manifiesto mediante la consecuencia jurdica que se enlaza a la imputacin de la responsabilidad; consecuencia que conlleva, como principio, la obligacin de reparar el dao. La responsabilidad del mdico en la hora actualLa responsabilidad mdica ha pasado, en los ltimos cincuenta aos, de ser un tema de especulacin acadmica a constituir una verdadera cantera profesional para abogados litigantes.

De contar con los dedos de una sola mano, los casos judiciales donde un mdico en dcadas (1960 y 1970) era responsabilizado civilmente a causa de errores suyos al estado de cosas actual, donde existen miles de reclamaciones en curso contra mdicos, se nota un gran cambio.

Puede decirse sin temor a equivocarse que en Argentina y otros pases el de la responsabilidad mdica es hoy un tema que mueve miles de millones de dlares en reclamaciones, seguros, honorarios abogadiles, costos judiciales y administrativos, etc.

Pero, adems, la responsabilidad mdica tiene otro correlato econmico, el encarecimiento de las prcticas mdicas y de las prestaciones sanatoriales y de salud pblica ante el incremento de las reclamaciones por mala praxis.

El ejemplo de la responsabilidad mdica muestra dramticamente las desarmonas y disfuncionalidades que provoca la desnaturalizacin de la responsabilidad civil: la explosin de los reclamos dirigidos contra mdicos ha provocado un ejercicio de la medicina a la defensiva, con los mdicos tomando todas las cautelas posibles, ordenando estudios y anlisis que antes no ordenaban, documentando hasta notarialmente el consentimiento del paciente, etc., lo que ha encarecido enormemente el desarrollo del arte de curar, en desmedro de los sectores menos favorecidos, que son aquellos que no pueden pagar una medicina de excelencia y alto costo.

No hacerse cargo de los lmites del sistema provoca, indirectamente, mayores daos que los que se busca evitar. Es que no existen respuestas simples y eficaces para problemas masivos y complejos.

Pero, qu ha ocurrido en estos aos que justificara tamao cambio en materia de reclamaciones contra mdicos y hospitales?

Segn nuestra opinin, los principales cambios que se han producido en esta materia son los siguientes:

a) La proliferacin de profesionales mdicos que hubo en Argentina en los ltimos 25 aos ha ido, en algunos casos, en detrimento de la calidad de su formacin y de su solvencia tcnica;

b) La medicina del siglo XXI difiere bastante de la de comienzos o mediados del siglo XX; la carencia de medios de diagnstico y tratamiento de muchas enfermedades y la relacin personal -casi intimista-entre el paciente y el galeno que caracteriz a la medicina latinoamericana de mediados del siglo XX, ha dado paso a una medicina de sesgo tecnolgico creciente, de gran deshumanizacin e impersonalidad;

c) Con la explosin de la alta tecnologa mdica a partir de la dcada de 1970, se produjo gradualmente un notorio cambio de perfil del acto mdico, dejando de ser una relacin muchas veces intuitu personae entre mdico y paciente, para pasar a prevalecer el rgano sanatorial u hospitalario por sobre el galeno, lo que ha producido dos consecuencias: una cuasi fungibilidad de los mdicos que pueden ser fcilmente cambiados por el centro de salud o la empresa prepaga de salud, y la falta de identificacin entr el paciente y un mdico determinado;

d) En esta salud profesionalizada e impersonal, el mdico ya no tiene una relacin directa con el paciente, en realidad la que presta el servicio es la organizacin sanatorial o la empresa prepaga de salud, por lo tanto para permanecer en ella el mdico -como todo empleado- debe identificarse en alguna medida con la organizacin quien toma las decisiones y es la propietaria de los medios diagnstico y tratamiento;

e) La profesin mdica ha sufrido en los ltimos aos un agudo proceso de "asalarizacin", siendo el caso ms frecuente hoy no el de profesional que ejerce liberalmente su profesin, sino el de quien la ejerce como dependiente de una empresa prepaga de salud, de un hospital o sanatorio o, incluso, de otro mdico, que ha montado un consultorio de cierta importancia y tiene personal calificado trabajando para l;

f) El mdico "de cabecera", paradigma del hombre probo y hasta de buen amigo, ha dejado paso a otros criterios de apreciacin del mdico, bastante menos favorables;

g) Se verifica una "medicacin" de la vida, que va desde la ingesta de vitaminas hasta la popularizacin de la ciruga plstica, pasando por mltiples chequeos y controles regulares, controles de peso, etc.h) "Vivimos en una poca en la que la medicina continuamente ofrece al asombrado profano nuevas soluciones, fruto de unas posibilidades que rayan en lo milagroso. Pero, al mismo tiempo, se hacen ms audibles las voces de desconfianza hacia esta casi omnipotente medicina moderna;

i) Ha cambiado el enfoque de los pacientes y, sobre todo, el de sus familiares hacia los daos experimentados por el enfermo luego de un tratamiento mdico. La resignacin de ayer ha mutado en la queja y el reclamo de hoy. En la prosa sagaz de Martnez-Calcerrada, "frente a una tradicional atona de entender que cualquier dao o mal producido era inevitable o se careca de medios de defensa en pos de la reclamacin frente al posible autor del mismo, se ha pasado a una situacin totalmente contraria no slo de proteccin del damnificado, sino de la persuasin de ste de reaccionar en cualquier caso ante ese resultado perjudicial y atribuirlo siempre a una suerte de mala prctica o actuacin -la conocida malpractice del Derecho sajn- por parte del facultativo, el cual,, como ya acontece en otros pases de nuestra rbita sociojurdica, adopta un sinfn de cautelas previas antes de decidirse a la intervencin profesional demandada.Adems de lo expuesto por nosotros, cabe consignar que el profesor Pedro Munar Bernat en un estudio reciente ha enumerado los siguientes factores de crecimiento de la demandabilidad a mdicos en el derecho espaol:a) En palabras del Profesor Llamas Pombo, citando a Savatier, existe la conciencia de que no debe haber un perjuicio sin reparacin, sobre todo cuando el perjuicio afecta a personas y no a bienes. Dicho de otra manera, el hombre actual muestra una menor pasividad ante el infortunio y ya no se resigna ante hechos que anteriormente se consideraban como inevitables, procurando determinar el por qu de los mismos.

b) La evolucin de la medicina, que en los ltimos decenios ha vivido un proceso de tecnificacin y masificacin, ha conducido a que el paciente ya no acude a un mdico particular al que conoce, sino que se dirige a una institucin sanitaria annima frente a la que se tienen menos reparos en reclamar una responsabilidad.

c) La vulgarizacin de los conocimientos mdicos ha derivado en que muchas personas ajenas a ese campo se consideren capacitadas para apreciar la existencia de un error profesional. Es lo que grficamente se ha explicado afirmando que ha desaparecido la aureola de sacralizacin y de misterio en la actuacin de los profesionales sanitarios. d) La generalizacin de los seguros de responsabilidad civil ha hecho que resulte ms fcil a los Tribunales poder estimar la exigencia de indemnizaciones atendido el hecho de que las aseguradoras podrn hacer frente a las condenas.

e) Un creciente nmero de abogados se especializan en temas de responsabilidad civil, e intentan obtener beneficios con la presentacin de demandas que, quiz con anterioridad, no se planteaban por la propia dinmica de su trabajo.

La difcil relacin entre medicina y derechoLa medicina es una de las ramas de la ciencia que mayor desarrollo ha evidenciado durante el siglo XX, evolucin que en el siglo XXI, con toda seguridad, se potenciar mucho ms, llegndose a tratamientos y posibilidades hoy impensables.

El horizonte optimista que muestra la evolucin de la tecnologa biomdica, de las prcticas curativas posibles hoy, de la propia tcnica mdica, ele, pudiera hacer pensar que la medicina es hoy, para la sociedad y el derecho, una solucin y no un problema.

Sin embargo, no conviene olvidar que las nuevas prcticas y tratamientos mdicos han incrementado los riesgos a que son sometidos los pacientes; es ms, muchas veces, tales riesgos se conocen aos despus de popularizarse determinada prctica, como ocurri con las prtesis de silicona hace unos aos que se demostraron luego viciosas, generando un enorme proceso de composicin voluntaria del dao en los tribunales americanos.

Es innegable que la complejidad del acto galnico y de nuestros das dificulta la evaluacin de la responsabilidad mdica.Adems, nuestro Cdigo Civil no contiene una sola norma en materia de responsabilidad mdica.

Tratndose, en el caso de la presente, de una obra internacional y dirigida a un pblico de diversas nacionalidades, cabe recordar que el Cdigo Civil argentino -al igual que el Cdigo colombiano, el chileno, el espaol y otros ordenamientos latinoamericanos- es un cdigo del siglo XIX; en el caso del Cdigo argentino, del sexto decenio del siglo XIX y cuyas fuentes principales son muy anteriores a l.

No debe causar extraeza entonces que un ordenamiento sancionado en el siglo XIX no contuviera en su origen una sola norma relativa a la responsabilidad de los profesionales. Dada la poca de su sancin ello es hasta lgico.

En este supuesto de responsabilidad, como en otros varios, el Cdigo de Vlez Srsfield contina tal como estaba el da en que entr en vigencia, en los clidos das de enero de 1871.

Lo propio ocurre con el Cdigo de Bello y el colombiano, que sigue sus lneas sustanciales. Y lo mismo con la ley argentina de ejercicio de-la medicina, L. 17.132, sancionada en la dcada de 1960 y cuyo texto no ha sido actualizado ni aggiornado a los cambios ocurridos en el desempeo de esa profesin en los ltimos cuarenta aos y que, adems, incluso no es aplicable a todo el pas, por ser legislacin local.

Lo verdaderamente cuestionable es que durante los ciento treinta y cuatro aos posteriores a la entrada en vigencia del Cdigo Civil argentino se lo haya dejado intacto en esta materia, no reformndolo para incluir en l una regulacin adecuada para la responsabilidad civil de supuestos como el que analizamos.

Este dficit debiera repararse urgentemente, claro que sin hacer tabla rasa, de todo el Cdigo Civil. En materia de legislacin civil las nicas alternativas no pueden ser inmovilismo o cambio traumtico.

ENCASILLAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO Antes de adentrarnos en otros aspectos, es preciso dejar sentado que la responsabilidad galnica no es una rara avis del firmamento jurdico, ni son predicables a su respecto ideas que en el mbito de cualquier otra responsabilidad constituiran ya no argumentos sino ocurrencias o dislates.

Pensar en una responsabilidad mdica en que no resulte exigible la comprobacin de una relacin de causalidad adecuada entre el dao y la actuacin del daador constituye un dislate o una toma de posicin ideolgica. Pero en ninguna caso esto resulta justificable a la luz del derecho vigente en la materia (art. 906 Cdigo Civil argentino).

La responsabilidad mdica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que sta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.

En este sentido ha manifestado Le Tourneau que "la actividad mdica presenta una cierta especificidad que deriva del hecho de que ella se ejerce sobre el hombre. Pero ello no entraa ninguna incompatibilidad de principio con el derecho de la responsabilidad civil, contrariamente a lo que algunos pretenden, lo que les lleva a sostener que el juez es inepto para conocer en esta materia"(19). Coincidimos en todo con el maestro de Toulouse.

La responsabilidad derivada de actos mdicos es una responsabilidad ms, particularmente compleja en algunos aspectos como la prueba de la mala praxis, pero no debe tratarse de modo diferente a otras, siendo slo admisible que se tengan en cuenta dichas particularidades para aplicarle las herramientas que les sean ms compatibles. Hasta all llegan sus particularidades.

A tenor de ello, ya no se discute que no existe una "culpa mdica", porque la responsabilidad mdica no es ms que una parte especial de la responsabilidad profesional, y que por lo tanto, al igual que toda sta, se encuentra sometida a los principios generales de la responsabilidad civil; siendo necesaria en consecuencia para su configuracin, la concurrencia de los mismos elementos o presupuestos de esta ltima, que para la mayora de nuestra doctrina son cuatro: dao, anti-juridicidad, relacin de causalidad y factor de atribucin.

Y en algunos fallos se ha decidido que la profesin mdica no tiene una especialidad tal como para que en la apreciacin de la responsabilidad, quepa concebir la culpa- con un criterio independiente de los principios generales que emanan de los artculos 512 y 902 del Cdigo Civil.

Responsabilidad contractual y extracontractual

En los cdigos del siglo XIX existen dos campos distintos de responsabilidad: el de la responsabilidad contractual y el de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.La responsabilidad es contractual, cuando la obligacin de resarcir se deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relacin jurdica singular; mientras que es extracontractual, cuando se origina en la transgresin a un mandato general.de no hacer dao a otro.

Si bien es cierto que la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual es una distincin en crisis en el derecho moderno, no lo es menos que en nuestro Cdigo Civil sigue estando vigente esa distincin, la qu porta consecuencias distintas para un caso, segn eme el mismo se encuadre en el hontanar contractual o en el aquiliano.

Diferente plazo prescriptivo y distinto alcance de la obligacin indemnizatoria no son diferencias sutiles y prescindibles sino concretas y tangibles entre ambos mbitos de responsabilidad, por lo que no cabe sostener ni la indiferencia de encuadre de un caso en uno u otro, ni menos, la superacin del distingo, vigentes todava los textos que lo consagran.

En los pases como Argentina, Chile, Colombia, Espaa, etc., que tienen todava vigentes cdigos civiles del siglo XIX esa distincin sigue en vigor, debiendo aplicarse a los casos a fallar, so pena de convertir en sentencias arbitrarias a las elaboraciones que apliquen un criterio unificador de hecho.

Ahora bien, en qu supuestos existe responsabilidad contractual? Y, cules son sus requisitos esenciales?

Debiera ser obvio, pero a la luz de los repertorios de jurisprudencia y de las obras de algunos autores no lo es tanto, que para que exista responsabilidad contractual, es condicin necesaria que se haya incumplido un contrato.

Como brillantemente nos remarc el maestro Le Tourneau, "Sin contrato, no existe la inejecucin contractual, lo que parece evidente. No obstante, los rganos jurisdiccionales a veces tienen que recordar este principio".

Sin que est presente alguna de las condiciones necesarias -como en este caso la previa existencia de un contrato y su incumplimiento- no puede existir responsabilidad contractual.

Pero con eso slo no basta. Alguna magistratura argentina parece creer cndidamente que todo dao surgido en relacin con un contrato genera responsabilidad contractual. Ello en absoluto es as.

Para que exista responsabilidad contractual tienen que darse los siguientes requisitos:

1) Existencia indudable de un contrato previo entre las partes;

2) Validez y vigencia de ese contrato, -al momento de producirse el dao;

3) Que los daos sufridos por uno de los contratantes se deriven del incumplimiento de una obligacin contractual vlida;

4) Que el incumplimiento no haya degenerado en un delito del derecho criminal.

Slo cuando concurren estos requisitos estamos en presencia de una responsabilidad contractual. Cuando alguno de estos requisitos falta, la responsabilidad es aquiliana, porque no se han reunido los requisitos necesarios para la configuracin de un caso de responsabilidad contractual.

Naturaleza jurdica de la responsabilidad civil del mdico

Ahora bien, cmo se refleja este esquema general en la responsabilidad civil galnica? Seguidamente lo veremos.Verdaderamente en la mayora de los casos concretos la responsabilidad del galeno habr de ser de esencia contractual. Ello porque la realidad de los sucesos muestra la prelacin del contrato de asistencia mdica respecto de la atencin del paciente, fenmeno verificable en la mayora de los casos, siendo excepcional la extracontractualidad de la responsabilidad del galeno.

Normalmente el mdico no atiende espontneamente a un paciente desmayado en la calle; esta es una situacin excepcional. Lo corriente es que entre mdico y paciente se celebre, formal o informalmente y muchas veces en forma verbal, un contrato de asistencia mdica.

En un fallo se declar que en la mayora de los problemas relacionados con la intervencin mdica, se configura una relacin contractual; las excepciones que podran darse quedaran limitadas casi exclusivamente a aquellos casos en que el paciente no pudiera dar su consentimiento para la intervencin profesional, sea directamente por s o mediante un tercero que lo hiciese por l; o incluso cuando esa intervencin se hiciere en contra de la voluntad del asistido y por obligacin legal del mdico.

En parecida senda, la doctrina mayoritaria ha venido sosteniendo que la responsabilidad civil del mdico tendr ua naturaleza -por lo general-contractual, en razn de mediar habitualmente un previo contrato de prestacin de servicio mdico-asistencial entre el facultativo y el paciente. Similar criterio contractualista es tambin pacfico en jurisprudencia.

El contrario de asistencia mdica La responsabilidad contractual del mdico, para quedar comprometida, requiere que el dao sufrido por el paciente derive del incumplimiento de un contrato por parte del galeno; de un contrato de asistencia mdica que lo ligaba al paciente, y presupone, por tanto, que aqul acudi al mdico como cliente particular. Esto es, se requiere que el mdico no tuviera obligacin legal de atender al daado, puesto que en ese caso, el incumplimiento de dicha obligacin configurara un supuesto aquiliano de responsabilidad.

Es as que tan contractual es la responsabilidad del mdico cuando incumple un contrato de asistencia mdica firmado con su paciente - situacin no corriente en Latinoamrica, salvo que el contrato se firme con un sanatorio o clnica- como si el incumplimiento es un acuerdo tcitamente celebrado por hechos concluyentes (Facta concludentia) entre el mdico y el paciente.

A los efectos de la responsabilidad civil, no existen diferencias sustanciales entre ambas situaciones, puesto que en ambas se est en presencia de un contrato celebrado vlidamente.

Pero, cules son las particularidades de este contrato de asistencia mdica?

Entendemos que sus caracteres esenciales son los que siguen:

1) Es un contrato no formal y no solemne, salvo en supuestos excepcionales en que, por la ndole o trascendencia de la prctica, se exige la manifestacin de consentimiento con sujecin a ciertas formalidades

Ello ocurre, por ejemplo, en el supuesto de trasplantes de rganos, donde se exige un consentimiento expresado en acta labrada por duplicado (art. 15 L. 24.193).

2) Se trata de un contrato "intuitu personae ", es decir, una relacin basada en la confianza, especialmente, desde la perspectiva del enfermo que elige al mdico, y confa en su buen juicio y solvencia para curarlo.

La medicina ignora hoy todava mucho sobre el proceso curativo de los individuos; pero si algo tiene por seguro la ciencia mdica es que sin confianza del paciente en su propia curacin -y por ende en el mdico y tratamiento elegidos- no hay curacin posible.Supuestos de responsabilidad extracontractual del mdicoPese a lo anteriormente expuesto, es claro que pueden darse algunos casos de responsabilidad extracontractual cuando el facultativo aplica su ciencia en ausencia de todo vnculo contractual.

Ello ocurre, en primer lugar, si el galeno acude espontneamente a asistir a la vctima de un accidente callejero, o en estado de inconsciencia o enfermedad.

Lo propio, en los casos de deceso del paciente y de ulterior reclamo indemnizatorio por parte de sus deudos, ya que como para la mayora de nuestra doctrina la accin que stos pueden ejercitar es hoy considerada como iure proprio y no iure hereditatis, nacida en su propia cabeza y en razn del perjuicio que a ellos les irroga la muerte del enfermo, la misma sera entonces de responsabilidad civil extracontractual, por ser los parientes del muerto ajenos y extraos a la vinculacin contractual mdico-paciente.

Es que la responsabilidad del mdico derivada de la muerte de un paciente es contractual con relacin a la vctima, pero extracontractual con relacin al esposo e hijos.Son tambin supuestos de responsabilidad extracontractual del mdico, aquellos en que ste atiende a una persona que ha perdido el conocimiento y que es ingresada desmayada a su consultorio o al hospital en que acta, sin la compaa de sus familiares. A veces ocurre que una persona se descompensa en un taxi, un mnibus o en la calle, y un simple comedido o amigo lo acerca hasta el hospital, donde es ingresado y atendido, en base al deber de asistencia y sin consentimiento de nadie habilitado para prestarlo. Obviamente que el consentimiento de un taxista, chofer de micro, amigo o amante de la persona desmayada no es vlido como tal, por lo que si, a consecuencia de esta atencin que se le prodigara, quedase comprometida la responsabilidad del mdico, sta sera extracontractual aquiliana.La Dra. Pereiro ha enunciado algunos otros ejemplos de responsabilidad extracontractual del mdico; tales son:

a) Requerimiento de los servicios del mdico por otra persona distinta del paciente. En relacin con ste la responsabilidad no nace de un contrato (siempre y cuando ste no preste su consentimiento); en tal caso nos encontraramos ante una relacin contractual.

b) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto del suicida, que recibe auxilio mdico.

c) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal en relacin con una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera un homicidio prescribindole una supuesta medicacin que determinase la muerte del enfermo

Y Llamas Pombo suma otro par de ejemplos a la lista: ellos son:

1) El de un mdico que se niega a actuar ante la solicitud de intervencin de un sujeto que intenta el inicio de una relacin contractual, con la consiguiente irrogacin de un perjuicio derivado de la negativa, y

2) en los casos de ilicitud de objeto o de nulidad del contrato mdico-paciente.

De lo expuesto hasta aqu se extrae como observacin liminar que, como principio, la responsabilidad galnica ostenta naturaleza contractual, siendo su extracontractualidad la excepcin al principio, acotada a supuestos como los que se enumeran en este sub-acpite.

"Aunque el fin perseguido por la actuacin del mdico es la curacin del paciente, tal fin permanece fuera de la obligacin del facultativo, por no poder garantizarlo, siendo el objeto de la obligacin del mdico una actividad diligente y acomodada a la lex artis y no el fin, pues se trata de una obligacin de medios, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de resultado, en las que el fin entra dentro del contrato".

El mdico no promete un resultado sino la aplicacin de su ciencia, conciencia, pericia y experiencia en miras a un resultado, pero sin asegurarlo, pues operan en la ejecucin de su labor factores imponderables relacionados en forma directa con el paciente que le impiden comprometer un opas, como es su estado de salud y todo lo que de aleatorio tiene la vida. Y en otro fallo se dijo que la naturaleza del ministerio del mdico lo expone, a menudo y a pesar de sus esfuerzos, a la frustracin de la curacin y al agravamiento del estado del paciente.Seran as de medios, gran parte de las obligaciones de los mdicos, desde el diagnstico y determinacin de la teraputica consiguiente, hasta la colocacin de un dispositivo anticonceptivo intrauterino, las diversas actuaciones del obstetra, o la atencin de un paciente por parte de un mdico perteneciente a un servicio de urgencias.La ciencia mdica pese a no ser exacta, se basa indudablemente en datos objetivos, en estadsticas, en investigaciones de laboratorio, en los datos que surgen de estudios cada vez ms complejos y eficientes -pero tambin cada vez ms invasivos-.Es as que existe un bagaje de conocimientos mdicos indiscutible y otra parcela de ellos que son de aplicacin corriente en ciertos crculos que disponen de esos medios tcnicos.

La obligacin del facultativo finca, como principio, en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos que el ttulo acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Obviamente que los medios a disposicin del paciente a suministrar por el mdico, son aquellos que se encuentran a su disposicin en el lugar y tiempo de prestacin de la teraputica.

La falta de xito en la prestacin del servicio mdico no necesariamente conduce a la obligacin de resarcir al damnificado pues el profesional cumple, empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quien se le confa la vida de un hombre o su curacin.En la responsabilidad del mdico, la obligacin de medios es una obligacin de medios diligentes, no media, sino superior. La obligacin que asume el profesional del arte de curar es poner todo su empeo, su saber, su diligencia y los medios de que disponga para obtener la curacin del enfermo, sin que pueda garantizar el logro de tal objetivo, no slo por la prohibicin que establece el artculo 20 de la Ley 17.132, sino porque la complejidad de los elementos que juegan en cada caso mdico, sumado a las particularidades que hacen la individualidad de cada enfermo, impiden tener la certeza de que un organismo responder en la forma en que lo hacen los dems.

Hemos ya visto que, en la mayora de los bases, el mdico se limita a satisfacer una obligacin de "medios", ya que se compromete a una conducta diligente, cuidadosa, prudente y cientfica, apuntada a la cura o al mejoramiento del enfermo.

Claro est que en la apreciacin del cumplimiento de ese deber de medios, los jueces podrn introducir las infinitas circunstancias de cada caso, juzgando relevantes algunas de ellas y, en consecuencia, endureciendo o flexibilizando esa apreciacin, segn sean dichas circunstancias.

La obligacin de medios podr ser entonces ms o menos intensa; incluso en algunos casos esta obligacin podr lindar con su vecina -la obligacin de resultado-, como ocurre en la llamada obligacin de medios reforzada.

Como quiera que sea, en la obligacin de medios, "es el paciente que sufri un perjuicio iras un acto mdico o quirrgico, quien debe aportar la prueba de una falta del mdico demostrando que ste no le prodig cuidados concienzudos, atentos y conformes-a los datos adquiridos de la ciencia. Por lo tanto, la existencia de una relacin de causalidad entre el acto del mdico y el perjuicio no es suficiente para generar la responsabilidad de ste en cuanto el dao, en relacin con el acto mdico practicado, si no est acompaada de una culpa"

Pero, excepcionalmente, en algunos supuestos el profesional mdico debe garantizar un "resultado" que importe la obligacin de obtener una finalidad determinada; en general se trata de obligaciones concretas que normalmente forman parte del tratamiento, que se incardinan en la obligacin ms general de medios que por regla tiene el mdico.

La transmutacin de la obligacin general del mdico en una obligacin de resultado, puede obedecer a dos causas:

1) la falta de aleatoriedad relevante en la prctica cumplida, mxime si se tratare de un supuesto de medicina voluntaria o no curativa, donde no existe necesidad teraputica, sino otros fines perseguidos por el paciente, como su mejoramiento esttico, y

2) la asuncin voluntaria del mdico de una obligacin de resultado contractualmente con su cliente. Si bien no es corriente que contrctilmente un mdico asuma una obligacin as, sino todo lo contrario, que haga en el contrato aclaraciones y reservas de todo tiempo en su favor, si se firma un acto tal, la asuncin de este tipo de obligacin por el mdico sera vlida, al menos en tanto ella no viole los mandatos del artculo 953 del Cdigo Civil. Es decir, no sea ella ilegal o contraria al orden pblico.

Supuestos de obligaciones de resultado encuadrables en el primer segmento son, entre otros, los que siguen:

1) Las prcticas de oftalmologa en operaciones de excimer lser

Se ha postulado, a nuestro juicio con acierto, que los exmenes y operaciones de graduacin de visin, por ser matemticas y exentas de riesgos, deben ser considerados como obligaciones de resultado.

Bien se ha expuesto que "en las llamadas operaciones de correccin refractaria de visin realizadas con excimer lser, el proceso es casi todo computarizado, tanto en los exmenes previos diagnsticos como en la ciruga en s misma; esto es lo que lleva a la consideracin de que el paciente contrata por la seguridad del resultado garantizado ofrecido; se, y no otro, es el objeto de su contratacin y por lo tanto, un resultado que no le permite ver cmo le fue ofrecido, significa una falla en el cumplimiento de la obligacin que, como dije anteriormente, es definitivamente de resultado. En cambio en otros supuestos, las obligaciones del oftalmlogo son de medios.

2) Las prcticas de ginecoobstetricia han sido consideradas como configurativas de obligaciones de resultado.

Vzquez Ferreyra ha criticado la conceptualizacin de las obligaciones del obstetra como de resultado, expresando que discrepamos con el criterio que considera de resultado las obligaciones asumidas por los obstetras al atender un parto, cualquiera sea la naturaleza y complicacin que ste pueda tener.

En sustento de su opinin, expuso que "... todo parto est sujeto al riesgo o alea propio de toda actividad mdica; aun cuando el parto se presente sin complicaciones. En esta especialidad, los galenos tambin estn sometidos a los mismos imponderables propios de toda actividad mdica. Es que ellos tambin trabajan con anestesia, cortan tejidos, pueden tener que recurrir a una transfusin de sangre y finalmente hasta el parto ms normal puede llegar a complicarse como es sabido por todo el mundo. De ah que no existen motivos vlidos para apartarse del criterio general segn el cual los mdicos asumen en su actividad cientfica obligaciones de medios.Por nuestra parte creemos que debe hacerse una distincin: la labor de los obstetras puede dar lugar a obligaciones de medios, al no poder asegurar stos el resultado feliz de un parto, por ejemplo.

En cambio, los gineclogos, en varias de sus prestaciones, asumen obligaciones de resultado, cmo sera por caso, la colocacin de artefactos anticonceptivos intrauterinos en cuanto a la inocuidad de los mismos para la paciente, 3a realizacin de estudios ginecolgicos como "Papanicolau", etc.

3) La emisin de dictmenes y certificados por parte del mdico.

4) En la jurisprudencia argentina se han considerado de resultado las obligaciones de los anestesistas.

Sin embargo, no parece ser este el criterio de la jurisprudencia espaola que ha resuelto que la administracin de anestesia general comporta de por s un riesgo para la vida y la integridad fsica del paciente, riesgo no obstante necesario para la prctica de todo un amplsimo abanico de intervenciones quirrgicas; al mdico anestesista no puede exigrsele que durante la intervencin no surja complicacin alguna sino que, si la complicacin se presenta, lo exigible es que reaccione de la forma ms adecuada para solventarla o paliar sus efectos segn la tcnica y conocimientos propios de su especialidad, todo ello, evidentemente, previa comprobacin del material e instrumental a emplear y previa conexin de los sistemas de monitorizacin y deteccin puestos a su disposicin por el centro de acuerdo con el estado de la tcnica y las normas que rijan el equipamiento preciso en quirfano.

5) Los anatomopatlogos, los laboratoristas de anlisis, que realizan intervenciones simples.

En un fallo argentino se ha aclarado que si bien la obligacin de los mdicos respecto de anlisis menores como son los de orina, materia fecal, extraccin de muestras de sangre, es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado, no pueden asimilarse en esta categora los de alta complejidad y de posible inexactitud en los resultados diagnsticos ni las situaciones que exigen para los estudios intervenciones invasivas y cruentas.

6) En odontologa, y respecto a la colocacin, adaptacin y suministro de prtesis dentales, existen ciertos problemas aunque en general se considera como obligacin de resultado.

7) La colocacin de prtesis y aparatos ortopdicos a un paciente.

8) Las intervenciones menores como la de fimosis, amgdalas, etc., siempre que se realicen en circunstancias normales.9) Las prcticas dermatolgicas, por ejemplo resecciones de tejidos como verrugas, bolsas de piel o de grasa, el tratamiento de escaras, etc.

10) El cumplimiento del deber de informacin s es, sin duda, una obligacin de resultado; no bastando que el mdico despliegue los medios conducentes para dar la informacin al paciente, sino que tiene que cerciorarse de que la misma alcanz su objetivo.

11) Las prcticas de radioterapia y radiologa.

Las prcticas radiolgicas configuran obligaciones de resultado, dada la carencia de aleas relevantes que se aprecian en ellas.

As Yannick Dagorne-Labb refiere sobre un paciente a quien se realizaron radiografas de rodilla, y sufri a consecuencia de ello una infeccin articular, que motiv un tratamiento antibitico y luego una intervencin quirrgica, quedando, pese a ambos tratamientos, con secuelas. Un dao como el sufrido por el paciente en el caso referido, compromete la responsabilidad del mdico radilogo, en virtud del incumplimiento de su obligacin de resultado. 12) Ciruga esttica

Respecto de la ciruga esttica existen dudas razonables. Un importante segmento de doctrina ha sostenido que las obligaciones del cirujano esttico embellecedor son obligaciones de resultado.

Tambin, la jurisprudencia espaola ha considerado que la obligacin del cirujano esttico es de resultado.

En la jurisprudencia argentina existen tres tendencias divergentes:

a) Una de ellas considera que en las intervenciones con fines estticos el mdico asume una obligacin de medios

b) La tendencia mayoritaria entiende que en los casos de ciruga esttica la obligacin del cirujano es de resultado, de modo que si una de estas ltimas intervenciones no logr el xito esperado -mejorar su belleza-, esa no consecucin del fin compromete, sin ms, la responsabilidad del cirujano, y

c) Finalmente, para otra postura, minoritaria, respecto as la obligacin que asumen los mdicos en el supuesto de cirugas estticas es una obligacin de medios o de resultado, es atinado no adherirse-mecnicamente a una posicin determinada, toda vez que enrolarse terminantemente en cualquiera de ellas podra conducir a soluciones injustas, habida cuenta que se resolvera en una visin parcializada de la cuestin.

La jurisprudencia francesa ha considerado que la obligacin del cirujano esttico es de medios, pero ha agravado la apreciacin de su cumplimiento, con lo que en dichos tribunales, en la prctica la obligacin de! cirujano esttico configura una obligacin de medios agravada.

La ciruga esttica o embellecedora es la que tiene por fin exclusivo embellecer al paciente, subsanando cualquier imperfeccin fsica que el mismo padezca o crea padecer.La diferencia entre una ciruga esttica meramente embellecedora y otra que siendo esttica, pretende adems corregir un problema de salud, qued bien demarcada en un fallo de la CNCiv., donde se indic con buen criterio que los mdicos que practicaron una ciruga plstica reparadora -en el caso, ablacin de glndulas mamarias e implante de prtesis ante un serio riesgo de cncer- no deben responder por las complicaciones posteriores a la intervencin -infeccin luego de 2 meses-, si se emple una tcnica adecuada conforme al estado de la ciencia mdica y no se prob que mediase prctica quirrgica incorrecta ni que el perjuicio se vinculara a los cuidados y curaciones postoperatorios, no estando los facultativos obligados a garantizar un resultado plenamente exitoso por ser su obligacin de medios.Otros supuestos de obligaciones de resultado.

Adems de este supuesto de la ciruga embellecedora, el factor atributivo de la responsabilidad galnica habr de ser objetivo, siempre que la obligacin del facultativo sea de "resultado", tal como sucede, por ejemplo, con las aplicaciones de rayos de onda corta, de calor, con la toma de radiografas, la colocacin de inyecciones, la prctica de una transfusin de sangre, etc.

Tambin la obligacin de los mdicos respecto de la realizacin de anlisis menores como son los de orina, materia fecal, extraccin de muestras de sangre, es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado.

Otro supuesto donde la obligacin del mdico se considera de resultado es el de las operaciones realizadas con fines anticonceptivos, como seran por ejemplo, la ligadura de trompas, la vasectoma. etc.; as lo han expresado doctrina y jurisprudencia.

Algunos autores han sostenido la naturaleza hbrida o intermedia de la vasectoma, expresando que "la operacin de vasectoma, sin perder el carcter de arrendamiento de servicios, y por tanto, sujeto el facultativo a una obligacin de medios, se aproxima en forma notoria al arrendamiento de obra, con la consiguiente exigencia de mayor garanta de resultado perseguido.

No coincidimos con este criterio; en nuestro concepto, tratndose de una prctica de medicina voluntaria, en la que no existe un alea ponderable puesto que las estadsticas de recanalizacin de conductos deferentes muestran un 1% mximo de casos, debe encuadrarse la vasectoma dentro de las obligaciones de resultado.

Tambin la anestesiologa ha sido motivo de discusin sobre si se trata de una obligacin de medios o de resultado. En el ltimo sentido se ha expuesto que "la anestesiologa es una especialidad que en alguna de sus reas se piensa considerada como obligacin de fin o resultado; por ejemplo, la misin del anestesilogo es 'dormir' al paciente y dormirlo suficientemente. Pues bien, puede ser que el paciente est suficiente relajado por accin de relajantes musculares, por lo cual el paciente no puede moverse pero sin embargo, no est suficiente o profundamente dormido o inconsciente, por deficiencia de drogas o agentes anestsicos, por lo cual algunos pacientes tienen recuerdos desagradables traumatizndose del acto operatorio, lo cual ha llevado a demandar al anestesilogo".

Sin embargo, alguna jurisprudencia argentina ha considerado la obligacin del anestesista como de medios.LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICOLa responsabilidad profesional es aqulla en la que incurre quien ejerce una profesin al faltar a los deberes especiales que sta le impone; esta responsabilidad requiere, para su configuracin, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil.

En este sentido, se ha declarado que la responsabilidad mdica constituye una parte de la responsabilidad profesional y al igual que sta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general. Es decir que no existe propiamente una "culpa mdica", sino que la culpa mdica consiste, como cualquier otra, en la omisin de las diligencias exigidas por la naturaleza de las personas, del tiempo y del lugar, debiendo obrar el galeno con mayor previsin de cuidado, cuanto mayor es el conocimiento de la materia que presta de conformidad con lo dispuesto en el artculo 902 del Cdigo Civil.

En tal situacin, la llamada "culpa mdica" no implica otra cosa que la aplicacin de los principios de la culpa en general a la actividad galnica.

La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesin, que se regula por los principios generales de la culpa. As, no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un mdico; por el contrario, el concepto de culpa que resulta del artculo 512 del Cdigo Civil debe ser interpretado teniendo en cuenta el artculo 902 del mismo Cdigo.La culpa es una sola y el mdico responde cuando se comprueba su actuacin culposa no discutible ni opinable. Aclaramos ello, porque solamente puede existir culpa cuando el proceder mdico no est justificado por la lex artis, sin duda alguna y ms all de polmicas u opiniones.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

Una conducta daosa realizada por un galeno puede generar responsabilidad civil sin ser constitutiva de delito o falta, y en ese caso estaramos ante lo que tradicionalmente se denomina cuasidelito: sin embargo, tambin el mdico estara obligado a resarcir el dao causado si su comportamiento adems de lesivo fuera un delito tpico penal.

Pero para que se genere esta obligacin resarcitoria deben concurrir imprescindiblemente diversos presupuestos o elementos de esa responsabilidad.

Concretamente, para que se vea comprometida la responsabilidad civil del galeno -o la de cualquier persona- han de reunirse cuatro presupuestos: la anti-juridicidad, el dao causado, el factor de atribucin y la relacin de causalidad.Si estn reunidos estos cuatro requisitos, el juez puede condenar al mdico demandado; si alguno de ellos no concurre solo puede condolerse como persona de la situacin de la vctima, pero no puede regular y vlidamente concederle un resarcimiento, ya que hasta all no llega su imperio, no estando facultado para realizar actos de beneficencia con dinero ajeno.El dao causado en la responsabilidad mdicaEl dao es uno de los presupuestos necesarios para poner en marcha el mecanismo de la responsabilidad civil. Es ms, podemos decir que se trata del presupuesto matriz, porque en funcin de l estn pre-ordenados los dems requisitos-o presupuestos de aqulla. No en vano, la consecuencia que deriva de la concurrencia de responsabilidad civil es el nacimiento, a cargo del sujeto responsable, de la obligacin de reparar el dao causado, de modo tal que, en ausencia de dao, ninguna obligacin nace porque nada hay que reparar.

Y recalcamos que debe tratarse de un dao causado. De un dao efectivamente sufrido por el paciente y no de una excesiva susceptibilidad suya, o de un capricho o- de un intento de enriquecerse sin causa.Homicidio y lesiones

El homicidio es el delito civil de mayor gravedad; su sancin penal es severa y la reparacin civil debe adquirir, por ello, su ms alta expresin.

El artculo 1084 del Cdigo Civil argentino dispone: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, qudemelo a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla".

La indemnizacin mandada pagar por la mencionada norma del Cdigo Civil, comprende tres especies distintas de daos:

1) todos los gastos hechos en la asistencia del muerto;

2) todos los gastos hechos en su funeral; y

3) lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto.

En cuanto al delito civil de lesiones, se configura cuando una persona, sufre un dao o una minusvala en su cuerpo o en su psiquis a consecuencia de un hecho antijurdico.Prdida de chance de curacin El concepto jurdico de prdida de chance u oportunidad es uno de los conceptos ms abiertos o indeterminados que existen en el derecho.

Y tan indeterminado es, que existen fallos argentinos que por el rubro prdida de chance de curacin conceden indemnizaciones plenas por incapacidad fsica total, lo que conceptualmente es indefendible.

La prdida de chance es, entonces, un concepto jurdico indeterminado, pero de determinacin no libre sino pautada por el juez, cuyos contornos deben precisarse.La prdida de una oportunidad o 'chance' constituye una zona gris o limtrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipottico y lo seguro.

La 'chance' es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuacin del sujeto, conllevando un dao aun cuando pueda resultar dificultosa la estimacin d su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raz del acto imputable se ha perdido una 'chance' por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparacin. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendr la proporcin del resarcimiento (...) La indemnizacin deber ser de la chance y no de la ganancia perdida.

Para que dicho dao sea indemnizable tienen que darse entonces algunos requisitos:

1) existencia de relacin causal adecuada entre la frustracin de la chance del perjudicado y la actuacin del daador;

2) anti-juridicidad de la actuacin del daador;

3) legitimidad del derecho o ventaja cuya concrecin se interfiriera antijurdicamente;

4) el balance de probabilidades a favor y en contra del perjudicado debe arrojar un saldo favorable, que demuestre que estadsticamente o segn el curso normal y ordinario de las cosas era probable que obtuviera esa ganancia o ventaja, de no haber interferido el demandado en el curso de los sucesos; la prdida de la chance es resarcible cuando importa una "probabilidad suficiente" de obtener un beneficio econmico que resulta frustrado por culpa ajena, no siendo indemnizable si representa una posibilidad general y vaga, y

5) posibilidad de cuantificacin de la chance frustrada.

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