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Presiden da del Consejo de Ministros

"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

RESOLUCIÓN Nº 0Q SC) 5 -2017-SERVIR/TSC-Segunda Sala

EXPEDIENTE 1M PUGNANTE ENTIDAD RÉGIMEN MATERIA

1047-2017 -SERVIR/TSC LUZ DOMITILA BACA CURO HOSPITAL NACIONAL ARZOBISPO LOAYZA DECRETO LEGISLATIVO Nº 276 EVALUACIÓN Y PROGRESIÓN EN LA CARRERA ROTACIÓN

SUMILLA: Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, del14 de febrero de 2017, emitida por la Jefatura del Departamento de Patología Química y Banco de Sangre del Hospital Nacional Arzobispo Loayza; por no encontrarse debidamente fundamentada.

Lima, 12 de abril de 2017

ANTECEDENTES

l. Mediante el Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, del 14 de febrero de 2017, emitida por la Jefatura del Departamento de Patología Química y Banco de Sangre del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, en adelante la Entidad, se dispuso la rotación, entre otros, de la señora LUZ DOMITILA BACA CURO, en adelante la impugnante, del Departamento de Banco de Sangre al Departamento de Inmunología, a partir del1 de marzo de 2017.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

2. Al no encontrarse conforme con la decisión de la Entidad, el 24 de febrero de 2017, la impugnante interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo contenido en el Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, bajo los siguientes argumentos:

3.

(i) Se está vulnerando el debido procedimiento debido a que se dispone su

desplazamiento mediante un memorándum y no mediante una resolución. (ii) El acto administrativo impugnado carece de motivación. (iii) Se está vulnerando su derecho a progresar en la carrera administrativa. (iv) Se le está causando un perjuicio económico. (v) Se le está causando un daño psicológico, toda vez que se ha desempeñado

más de veinticinco (25) años en el servicio de Banco de Sangre. (vi) No ha cometido ninguna falta administrativa.

A través del Oficio W 749-DG-17/HNAL, del 3 de abril de 2017, la Dirección General de la Entidad, remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal,

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el recurso de apelación presentado por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

4. Mediante Oficios N~ 03534 y 03533-2017-SERVIR/TSC, la Secretaría Técnica del Tribunal determinó que el recurso de apelación interpuesto por la impugnante cumple con los requisitos de admisibilidad señalados en el artículo 18º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM .

S. Con escrito del 10 de abril de 2017 la impugnante solicitó se emita una medida cautelar que suspenda los efectos del Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBSHNAL que dispuso su rotación.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

6. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10231, modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final la Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20132

, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

1 Decreto Legislativo N2 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 172.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil -el Tribunal, en lo sucesivo- es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; e) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal".

2 Ley N2 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto legislativo N2 1023, Decreto legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de

Gestión de Recursos Humanos".

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7. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC3, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

8. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

9. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Del régimen laboral aplicable

10. De la revisión de los documentos que obran en el expediente administrativo se aprecia que la impugnante, presta servicios bajo el régimen laboral regulado en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. En tal sentido, esta Sala considera que al impugnante le son aplicables, además del Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; las disposiciones del Reglamento de Organización y Funciones, el Manual de Organización y Funciones, y cualquier otro documento de gestión en el cual se establezcan funciones y

obligaciones para el personal de la Entidad.

De los requisitos para la rotación del servidor público

11. En cuanto al desplazamiento de los servidores públicos, los artículos 75º y 76º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 2764 establecen que el desplazamiento

3 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el17 de agosto de 2010. 4 Reglamento del Decreto legislativo N2 276, aprobado por Decreto Supremo NS! 005-90-PCM

"Artículo 752.- El desplazamiento de un servidor para desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, debe efectuarse teniendo en consideración su formación, capacitación y experiencia, según su grupo y nivel de carrera."

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para desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad se efectúa teniendo en consideración su formación, capacitación y experiencia, según su grupo y nivel de carrera, siendo las acciones administrativas de desplazamiento las siguientes: designación, rotación, reasignación, destaque, permuta, encargo, comisión de servicios y transferencia.

12. Así, pues, en lo que concierne a la rotación, el artículo 78º del Reglamento de la Carrera Administrativa5 dispone que, ésta es la acción de desplazamiento que se utiliza a efectos de reubicar a un servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados.

13. Por su parte, el Manual Normativo de Personal Nº 002-92-DNP "Desplazamiento de Personal", aprobado por Resolución Directora! Nº 013-92-INAP-DNP, establece en su numeral 3.26 respecto a la rotación lo siguiente:

"Artículo 762.- las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera Administrativa son : designación, rotación, reasignación, destaque, permuta, encargo, comisión de servicios y transferencia ."

5 Reglamento del Decreto legislativo N2 276, aprobado por Decreto Supremo N2 005-90-PCM "Artículo 782.- La rotación consiste en la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario."

6 Manual Normativo de Personal Nº 002-92-DNP "Desplazamiento de Personal", aprobado por Resolución Directora! N2 013-92-INAP-DNP "3.2 LA ROT ACION 3.2.1 Es la acción administrativa que consiste en la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según su grupo ocupacional y categoría remunerativa alcanzada. 3.2.2 la rotación se efectúa por decisión de la autoridad administrativa, cuando es dentro del lugar habitual del trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario.(2) la rotación supone el desempeño de funciones similares, acordes con el grupo ocupacional en que se encuentra ubicado el servidor. 3.2.3 Para efectuar rotación de personal la autoridad administrativa deberá verificar que la persona reúna los requisitos mínimos exigidos por el nuevo cargo y que los estudios del servidor sean compatibles con el nuevo puesto de trabajo. 3.2.4 La rotación se efectiviza por: - En el lugar habitual de trabajo: Memorándum de la máxima autoridad administrativa. -En distinto lugar geográfico: Resolución del titular de la entidad. MECANICA OPERATIVA - DE LA AUTORIDAD: • Que exista previsión de cargo en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP). • Memorándum de la máxima autoridad administrativa disponiendo la rotación dentro del lugar habitual de trabajo. * Resolución del titular cuando es en distinto lugar geográfico. -DEL SERVIDOR: * Documento de aceptación cuando la rotación es en distinto lugar geográfico. * Entrega del cargo al jefe inmediato o a quien éste designe. * Presentarse en el nuevo puesto de trabajo según plazos establecidos en el memorándum o resolución, según corresponda. * De corresponder presentar Declaración Jurada de Bienes y Rentas."

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(i) Permite la reubicación de un servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según su grupo ocupacional y categoría remunerativa alcanzada.

(ii) Se efectúa por decisión de la autoridad administrativa, cuando es dentro del lugar habitual del trabajo o, con el consentimiento del interesado, en caso contrario.

(iii) Supone el desempeño de funciones similares, acordes con el grupo ocupacional en que se encuentra ubicado el servidor.

(iv) Para efectuarse, debe verificarse que la persona reúna los requisitos mínimos exigidos por el nuevo cargo, que los estudios del servidor sean compatibles con el nuevo puesto de trabajo y que exista previsión de cargo en el CAP de la entidad.

14. De otro lado, es pertinente señalar que, de acuerdo con las definiciones previstas en los "Lineamientos para la elaboración y aprobación del Cuadro para Asignación de Personal - CAP de las Entidades de la Administración Pública", aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2004-PCM7, el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) es definido como el documento de gestión institucional que contiene los cargos definidos y aprobados de la entidad, sobre la base de la estructura orgánica vigente prevista en el Reglamento de Organización y Funciones (ROF).

De la rotación dispuesta mediante el Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL

15. De la lectura del Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, del 14 de febrero de 2017, se aprecia que la Entidad dispuso la rotación de la impugnante sin detallarse las razones concretas de dicho desplazamiento, limitándose a indicar que era por disposición de la Jefatura del Departamento, es decir, la Entidad no cumplió con exponer las razones por las cuales decidió rotar a la impugnante.

16. Asimismo, se advierte que tampoco se ha hecho mención a la norma que sustenta la rotación de la impugnante, por lo cual no satisface el deber de fundamentación.

17. Cabe precisar que el numeral118.1 del artículo 118º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 006-2017-JU$8, así

7 Lineamientos para la elaboración y aprobación del Cuadro para Asignación de Personal - CAP de las Entidades de la Administración Pública, aprobado por Decreto Supremo N!! 043-2004-PCM "Artículo 4!!.- Definiciones Para la adecuada aplicación de los lineamientos se deben considerar las definiciones siguientes: CUADRO PARA ASIGNACION DE PERSONAL - CAP Documento de gestión institucional que contiene los cargos definidos y aprobados de la Entidad, sobre la base de su estructura orgánica vigente prevista en su ROF".

8 Texto Único Ordenado de la Ley N2 27444, aprobado por Decreto Supremo N!! 006-2017-JUS "Artículo 118°.- Facultad de contradicción administrativa

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como el Reglamento del Tribunal en los casos materia de su competencia, habilita a los administrados a interponer los recursos impugnativos que correspondan frente a un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo.

18. Sobre el particular, debe señalarse que toda actuación de las autoridades administrativas debe realizarse conforme al principio de legalidad9, y por lo tanto, acorde a la Constitución; siendo que en el caso de las resoluciones administrativas que disponen la rotación de personal de la entidad, en tanto estas tienen efectos jurídicos sobre la situación del trabajador, deben ser emitidas respetando el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que se encuentra comprendido dentro del derecho al debido proceso.

Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en los fundamentos 16, 17, 18, y 19 de la Sentencia recaída sobre el expediente NQ 03891-2011-PA/TC:

"16. En todo Estado constitucional y democrático de Derecho, la motivación debido de las decisiones de las entidades públicas -sean o no de carácter jurisdiccional- es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional". "17. La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3g y 43g

de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso".

118.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.( ... )".

9fexto Único Ordenado de la Ley N2 27444, aprobado por Decreto Supremo N2 006-2017-JUS "1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la

Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los

fines para los que les fueron conferidas".

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"18. En el mismo sentido, a nivel de doctrina se considera que la motivación supone lo exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. La motivación permite pues a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes".

''19. El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que la administración exprese las razones o justificaciones objetivas que la lleva a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso".

19. Ahora bien, en el caso en particular, al no haberse expuesto de forma expresa, clara y precisa las razones fácticas por las cuales se realizó la rotación, se determina que el Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, no ha sido debidamente fundamentado, el misma que al no haber sido enmendado por la Entidad emisora del acto, debe ser declarado nulo.

20. En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, del 14 de febrero de 2017, por falta de motivación para que se efectúe la rotación de la impugnante.

21. Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala considera pertinente precisar que no está negando el derecho de la Entidad de disponer la rotación de sus trabajadores; sino que debe realizarse conforme a las disposiciones legales vigentes y encontrarse suficientemente sustentada en la necesidad institucional.

Sobre la medida cautelar solicitada por la impugnante

22. La emisión de medidas cautelares tiene como fundamento la necesidad de garantizar el derecho de "tutela judicial efectiva" y en la necesidad de evitar perjuicios graves, tanto para el Estado como para los ciudadanos, mientras no exista sentencia o decisión definitiva en el proceso o procedimiento10.

23. El Texto Único Ordenado de La Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, establece en su artículo lSSº la posibilidad de que dentro de un procedimiento administrativo a su cargo, la autoridad administrativa dicte medidas cautelares con la fina lidad de asegurar el cumplimiento y eficacia de sus

10GAMBIER, Beltrán y ZUBIAUR, Carlos A., Medidas Cautelares contra la Administración: Fundamentos, Presupuestos, en Revista de Derecho Público N°5 57-58, 1994, pp. 40-41.

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decisiones11, facultad que posee el Tribunal conforme al artículo 172 del

Reglamento, siempre y cuando el pedido cumpla con los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley N2 2744412.

24. Conforme al artículo 6112 del Código Procesal Civil13, aplicable supletoriamente, para que la medida cautelar pueda ser emitida no basta solamente el pedido de la parte interesada, sino que deben concurrir tres requisitos:

a) La verosimilitud en el derecho {jumus boni iuris);

b) Peligro en la demora (periculum in mora); y,

e) La razonabilidad de la medida solicitada para garantizar la eficacia de la

decisión.

En caso faltase alguno de estos requisitos no sería factible que la autoridad administrativa pudiera dictar una medida cautelar.

25. Respecto al primer requisito, el administrado debe haber acreditado la apariencia del derecho o interés, lo cua l es diferente a la certeza de la pretensión que puede ser o no declarada en el procedimiento que emita la autoridad administrativa dentro del procedimiento.

11 Texto Único Ordenado de la l ey N!! 27444, aprobado por Decreto Supremo N!! 006-2017-JUS "Artículo 1552.- Medidas cautelares 155.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. ( ... )".

12 Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N2 008-2010-PCM, modificado por Decreto Supremo N!! 135-2013-PCM "Artículo 172.- Plazos de interposición del recurso de apelación ( ... ) Su interposición no suspende la ejecución de la decisión que se desea impugnar, salvo medida cautelar del Tribunal" .

13Código Procesal Civil "Artículo 6112.- Contenido de la decisión cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: l. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constitu ir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión".

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26. El segundo requisito está referido al posible daño grave o irreparable que se pudiera ocasionar, ante un supuesto retraso por parte de la administración en la emisión de la decisión, evitando que en caso ésta sea favorable no pueda ser cumplida.

27. Finalmente, en atención al tercer elemento, la medida cautelar que solicita el administrado debe guardar relación con su pretensión principal, es decir, debe existir una conexión lógico-jurídica entre el derecho o materia respecto a la cual se está solicitando tutela efectiva a la administración y la medida cautelar planteada.

28. En el presente caso, la impugnante ha solicitado se emita una medida cautelar que suspenda los efectos del Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL que dispuso su rotación.

29. Al respecto, considerando que la finalidad de las medidas cautelares es garantizar el cumplimiento de la decisión final emitida por la autoridad administrativa dentro de un procedimiento y habiendo esta Sala emitido pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, la misma debe declararse improcedente.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Segunda Sala del Tribunal de Servicio Civil;

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, del 14 de febrero de 2017, emitida por la Jefatura del Departamento de Patología Química y Banco de Sangre del HOSPITAL NACIONAL ARZOBISPO LOAYZA; por no encontrarse debidamente fundamentada.

SEGUNDO.- Declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la señora LUZ DOMITILA BACA CURO.

TERCERO.- Retrotraer el procedimiento al momento de la emisión del Memorándum Circular Nº 028-2017-DPCBS-HNAL, del 14 de febrero de 2017, debiendo el HOSPITAL NACIONAL ARZOBISPO LOAYZA, tener en consideración al momento de resolver, los criterios señalados en la presente resolución.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a la señora LUZ DOMITILA BACA CURO y al HOSPITAL NACIONAL ARZOBISPO LOAVZA para su cumplimiento y fines pertinentes.

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QUINTO.- Devolver el expediente al HOSPITAL NACIONAL ARZOBISPO LOAYZA,

debiendo dicha entidad considerar lo normado en el artículo 11º del Texto Único

Ordenado de la Ley Nº 27444.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

MIRANDA HURTADO

VOCAL

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Regístrese, comuníquese y publíquese.

C ............ 2~ ..... ~t~ .. ( .. CARLOS GUILLERMO OSCAR ENRIQUE

MORALES MORANTE

PRESIDENTE

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GOMEZ CASTRO

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