principia iuris - pensamiento penal · derecho esp. yenny carolina ochoa suárez. secretaria de...

Facultad deDerechoPrincipia IURIS

TunjaColombia

N° 12 pp. 1 - 262 juliodiciembre

2009 ISSN: 0124-2067

Principia IURISEl nombre que identifica esta revista hasido inspirado porJurisconsulto Romano, nacido en Tiro,en el año 170 de nuestra era. Sedistinguió por su rigor y amor a lajusticia, como compilador fecundo yescritor de estilo claro y puro, lo queexplica que por espacio de muchos siglossus obras sigan ejerciendo tantainfluencia en el ámbito del Derecho.

La siguiente frase aparece en un extractode su obra ‘Digesto’ (1,1,1,) en lasiguiente forma:

que significa:

“Los principios del derecho son estos:vivir honestamente, no hacer daño a otro,dar a cada uno lo suyo”.

Consideramos que estos principios, tanelementales, pero de tan profundocontenido, a pesar de haber sidoenunciados hace tantos años, adquierenhoy plena vigencia en la búsqueda de larenovación de nuestra sociedad.

Domicio Ulpiano,

“ IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC:HONESTE VIVERE, ALTERUM NONLADERE SUUM CUIQUE TRIBUERE”

Principia IURISFacultad de Derecho

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Centro de Investigaciones Socio-Juridicas

C I SUniversidad Santo Tomás - Seccional Tunja

Facultad de Derecho

Contenido

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Conceptos sobre la responsabilidad estatal:una aproximación a la responsabilidad delestado por actos terroristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infraccionesal derecho de la competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Fernando arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanzaexitosa: dogmatización fallida del derecho . . . . . . . . 49Germán Bernal Camacho yMaría Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producciónde la teoría pura del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados delconsentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidaden la Corte Constitucional colombiana . . . . . . . . . . . 91Diego Mauricio Higuera Jiménez.

Sección I. Artículos de producción institucional.

Sección II. Tema Central –Punición, Análisis críticos.

Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras yComparadas.

El principio de igualdad de armas en el sistemaprocesal penal colombiano a partir del actolegislativo 03 de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policíaen Colombia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedadmental en Colombia. Siglos XVI al XXI. . . . . . . . . 177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantíaspara su realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203Alfonso Daza González.

Manifestaciones del principio acusatorio:exégesis de la ley de enjuiciamiento criminalen España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231Juan Ángel Serrano Escalera

En la Edición No. 13 “

, tendrá como tema central

“Problemáticas Contemporáneasrespecto de las relaciones con elEstado” como producto de los esfuerzosde la línea de Investigación “DerechoAdministrativo y ResponsabilidadEstatal”.

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Principia IURIS

0124- 2067

1REVISTA PRINCIPIA IURIS No.12, 2009-2 •

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJAFACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO

PRINCIPIA IURISNo. 12

Tunja, 2009-2

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia

No. 12 pp. 1 - 262Julio

Diciembre2009 ISSN: 0124-2067

2 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.12, 2009-2

Entidad EditoraUniversidad Santo Tomás, SeccionalTunja

DirectorPh.D. Ciro Nolberto Güechá Medina

EditorMg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Número de la revistaDOCE (12)SEGUNDO SEMESTRE DE 2009

PeriodicidadSEMESTRAL

ISSN0124-2067

Dirección postalCentro de Investigaciones Socio-Jurídicas.Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.

Teléfono(8) 7440404 Ext. 1024

Correo electró[email protected]@ustatunja.edu.co

Diseñador Portada: Santiago Suárez

Corrección de Estilo: Mg. Santiago BordamaloEcheverria, Dpto. de Humanidades

Revisión inglés: Carlos Manuel Araque López

Estudiantes Colaboradoras: María AlejandraOrjuela Ramírez, Jennifer Ayala Toca,Anderson J. Sánchez y Nancy Sánchez

Anotación: El contenido de los Artículos esresponsabilidad exclusiva de sus autores,hecho el deposito legal.


DIRECTIVAS INSTITUCIÓN

Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.Rector Seccional

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico

Fray Erico Juan Macchi Céspedes, O.P.Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División

COMITÉ CIENTÍFICO

Ph.D. Pierre Subra de BieussesUniversidad Paris X, Francia

Mg. Galo Christian Numpaque AcostaDirector Centro de Investigaciones

Ph.D. Pablo GuadarramaUniversidad Central de las Villas, Cuba

Ph.D. Carlos Mario Molina BetancurUniversidad Santo Tomás, Colombia

Ph.D. Ricardo RiveroUniversidad de Salamanca, España


COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico.

Mg. Galo Christian Numpaque Acosta.Director Centro de Investigaciones.

Mg. Andrea Sotelo Carreño.Directora Departamento de

Comunicaciones y Mercadeo.

COMITÉ EDITORIAL FACULTAD

Ph.D. Ana Yazmín Torres TorresUniversidad Carlos III, España.

Ph.D. Yolanda M. Guerra GarcíaMadison University, Estados Unidos.

C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez PérezUniversidad de Medellín, Colombia

C. Ph.D. Juan Ángel Serrano EscaleraUniversidad Carlos III, España.

PARES ACADÉMICOS INTERNOS

Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina.Decano de Facultad de Derecho

Ph.D. Ana Yazmín Torres TorresDocente Investigadora Facultad de

Derecho

Mg. Robinson Arí Cárdenas SierraDocente investigador Facultad de

Derecho

Mg. Jorge Enrique Patiño RojasDocente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Carlos Gabriel Salazar Cáceres.Docente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Álvaro Bertel OviedoDocente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Yenny Carolina Ochoa Suárez.Secretaria de División

PARES ACADÉMICOS EXTERNOS

Mg. Robinson Sanabria.Docente Universidad Libre de Colombia

C. Ph.D. Fabio Iván Rey NavasDocente investigador Facultad de

Derecho Universidad Pedagógica y Tecnológicade Colombia

C. PhD. Gloria Yaneth Vélez PérezCoordinadora de Investigación

Universidad de Medellín.

Esp. Jaime Fayath Rodríguez RuizGobernación de Boyacá.


CONTENIDO

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia

No. 12 pp. 1 - 262Julio

Diciembre2009 ISSN: 0124-2067

Editorial ........................................................................................................9

Presentación ...............................................................................................11


Conceptos sobre la responsabilidad estatal: una aproximación a laresponsabilidad del Estado por actos terroristas ..........................................15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infracciones al derechode la competencia........................................................................................35Fernando Arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanza exitosa: dogmatizaciónfallida del derecho .......................................................................................49Germán Bernal Camacho y María Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producción de la teoríapura del derecho .........................................................................................59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados del consentimiento informado ...................75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidad en la Corte Constitucionalcolombiana ..................................................................................................91Diego Mauricio Higuera Jiménez.



El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penalcolombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002 ....................................121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policía en Colombia .....................................147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel ..........................................................................159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedad mental en Colombia.Siglos XVI al XXI .......................................................................................177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantías para su realización ..................203Alfonso Daza González.

Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.

Manifestaciones del principio acusatorio: exégesis de la ley de enjuiciamiento criminal en España ......................................................231Juan Ángel Serrano Escalera


CONTENTS

Editorial ....................................................................................................... 9

Presentation ............................................................................................... 11

Part I. Articles of institutional production

Concepts of state responsibility: an approach to state responsibilityfor terrorist acts .......................................................................................... 15Yolanda M. Guerra García.

Trademark law against infringements of competition law ............................ 35Fernando Arias Garcia

Towards a new model of successful teaching: faileddogmatization law....................................................................................... 49German Bernal Camacho and Maria Fernanda Murillo Delgadillo.

Intellectual ecology production site of the pure theory of law ...................... 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Rights of patient informed consent from ..................................................... 75Enrique López Camargo.

Integrated study of legitimacy in the ColombianConstitutional Court .................................................................................. 91Diego Mauricio Higuera Jimenez


Part II. Central topic-punishment, Critical Analysis.

The principle of equality of arms in the Colombian criminaljustice system from legislation in March 2002 .......................................... 121González Alfonso Daza.

Common Violations police in Colombia ..................................................... 147Luis Enrique Rodríguez Gómez.

Brief history of the prison ......................................................................... 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepts and practices of mental illness in Colombia.XVI to XXI…. ............................................................................................ 177Fabian Benavides Leonardo Silva.

The human right to water and due for completion ……………………. ......... 203González Alfonso Daza.

Part III. - International, Foreign and Compared subject matters.

Manifestations of the adversarial principle: exegesisof the Criminal Procedure Law in Spain ................................................... 231Juan Angel Serrano Escalera


Desde hace varios años, cuando el Doctor Ciro Nolberto Güechá Medina asumióla dirección de la revista institucional de la Facultad de Derecho, PRINCIPIAIURIS, se planteó como meta producir una publicación periódica que cumpliesecon todos los parámetros de alta calidad; fue así como se constituyó un comitéeditorial con profundos conocimientos en resultados jurídicos, se instituyó uncomité científico con personalidades académicas altamente reconocidas, se encargóa un editor concreto del impulso de la revista y se formalizó el perfil investigativoy científico de la revista, lo cual ha sido posible, en gran medida, gracias al rigorjurídico y la postura constructiva de los pares académicos especializados, quieneshan marcado una pauta de calidad y una guía a los escritores. En desarrollo deestos planes consideramos que actualmente la PRINCIPIA IURIS se ha convertidoen un espacio idóneo para la presentación de productos y divulgaciones resultadosde diversos proyectos de investigación.

Esto no habría sido posible sin el compromiso de todos los escritores, quieneshan plasmado lo mejor de su inteligencia y dedicación en estos espacios; enprimer lugar, cabe elogiar su formalidad, notoria en la utilización de un sistemaunificado de citación, la presentación con referencias en otros idiomas (inglés yfrancés, particularmente) y el cumplimiento oportuno de los términos editoriales.

Pero más aún, es importante resaltar el compromiso de fondo en la producciónde los escritos institucionales, al tratarse de una Casa de Estudios consciente desu filosofía humanista, los miembros del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicasde la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, sehan visto abocados a una actitud que permita integrar la pedagogía y lainvestigación con miras a la proyección social, lo cual se busca en concreto

EDITORIAL


mediante una vocación creadora de la forma más valiosa que conoce la Academia,en el espíritu de otros.

PRINCIPIA IURIS Número 12 presenta como tema central: «Punición, Análisiscríticos» como resultado de la línea de investigación en Derecho Humanos, DerechoPenal y Procesal Penal, esperando contribuir al debate de esta depurada eimportante rama del derecho. Sabemos que aún tenemos mucho que recorrercon miras al continuo mejoramiento y construcción de ciencia jurídica; en esteorden de ideas invitamos a la comunidad académica a participar en la próximaedición de nuestra revista cuyo tema central será; «Problemáticas contemporáneasrespecto de las relaciones con el Estado».

Diego Mauricio Higuera JiménezEditor


Con agrado la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, SeccionalTunja, da a conocer a la comunidad académica, jurídica e intelectual en general,la presente edición de nuestra publicación institucional PRINCIPIA IURIS Número12, cuyo tema central es «Punición, Análisis críticos», como resultado de los avancesobtenidos por nuestra Línea de Investigación en Filosofía Institucional y delDerecho.

Desde su nacimiento en el siglo XVII, el derecho penal como ciencia específicadel derecho ha mostrado un considerable avance en términos de depuraciónteórica y humanización del derecho, las cláusulas de derechos intangibles, debidoproceso y los fines de las penas, son apenas unos ejemplos; sin embargo, enColombia la tragedia de la violación de los derechos humanos y los indignantesniveles de impunidad (98.5% según informes de la Naciones Unidas) nos obligan,en desarrollo de nuestros compromisos intelectuales, a fortalecer esta rama delderecho.

En la primera sección, referente a artículos de producción institucional, sedesarrollan temas de responsabilidad del Estado por actos terroristas, la aparentetensión entre el derecho de marcas y las infracciones al derecho de la competencia,la dogmatización fallida del derecho, el ambiente intelectual de la teoría pura delderecho, los derechos derivados del consentimiento informado en actividadesmédicas y la legitimidad en la Corte Constitucional colombiana,

Posteriormente, entramos a desarrollar nuestro tema central «Punición, Análisiscríticos», examinando en primer lugar algunas tendencias de orden procesal conlos artículos sobre «El principio de igualdad de armas en el sistema procesal

PRESENTACIÓN


penal colombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002 y «Contravencionescomunes de policía en Colombia», para posteriormente hacer una referenciahistórica con los escritos sobre «Breve historia de la cárcel» y «Concepciones yprácticas sobre la enfermedad mental en Colombia. Siglos XVI al XXI» para concluircon una referencia a los derechos humanos, en concreto con el trabajo titulado«El derecho humano al agua y las garantías para su realización».

Finalmente, en la sección tercera, relativa a Temáticas Internacionales, Extranjerasy Comparadas, presentamos el artículo titulado «Manifestaciones del principioacusatorio: exégesis de la ley de enjuiciamiento criminal en España» comoresultado del convenio suscrito entre la Universidad Carlos III de Madrid y nuestraAlma Mater. Esperamos con estos trabajos contribuir al desarrollo de tanimportante rama del Derecho.

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División Facultad de Derecho


Sección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiScríticoS.críticoS.críticoS.críticoS.críticoS.

pArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlAnAlySiS.AnAlySiS.AnAlySiS.AnAlySiS.AnAlySiS.


EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y LAS GARANTÍAS PARA SUREALIZACIÓN

THE HUMAN RIGHT TO WATER AND GUARANTEES FORCREATION

Alfonso Daza González*

Fecha de recepción: 15-10-2009Fecha de aprobación: 28-11-2009

RESUMEN**

El derecho al agua ha sido reconocido por lacomunidad internacional como un derechohumano autónomo, dada su importancia parala efectividad de derechos como la vida encondiciones dignas y el disfrute del más altonivel posible de salud, de formacomplementaria a su comprensión como underecho social, esencial para el desarrolloeconómico, social y ecológico de las sociedades.En atención a dicho reconocimiento, en elámbito internacional se han definido loselementos de su contenido esencial y lasrespectivas obligaciones de los Estados paragarantizarlo. Cuando estas obligaciones sonincumplidas el sistema de garantías se activa,en especial el papel del juez como garante delos derechos sociales. A dichas garantías sesuman las garantías políticas, la intervencióndel ombudsman y la participación social comofactores que potencian el sistema en suconjunto. En este ensayo se demostrará queaun el amplio reconocimiento del derecho alagua en el bloque de constitucionalidad no haconseguido proveer de agua a la población en

* Mg. en Derecho Penal y Criminología. Candidato a Doctor en Derecho, Investigador Universidad Santo Tomás SeccionalTunja. Email: [email protected]

** Artículo de investigación vinculado a la línea de investigación en Derecho penal, procesal penal y derecho humanos delCentro de Investigaciones Socio- jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja.Desarrollado con ocasión del Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, en el marcodel Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica.


términos de calidad y cobertura, y quedicha carencia puede suplirse a partirdel esfuerzo conjunto de ciertasgarantías.

PALABRAS CLAVEDerecho al agua, bloque deconstitucionalidad, garantías deprotección, activismo judicial,participación social.

ABSTRACTThe right to water has been recognizedby the international community as anautonomous human right given itsimportance to the effectiveness of rightsas a dignified life and the enjoyment ofthe highest attainable standard ofhealth, in addition to its understandingas a right social, essential to theeconomic, social and ecologicaldevelopment of societies. In responseto such recognition, in the international

arena, the elements of its substance hadbeen defined, as well as the respectiveobligations of the States to ensure itscompliance. When these obligations arebreached the system of guaranteesactivates, especially the judge’s role asguarantor of social rights. To suchguarantees it must be added thepolitical guarantees, the ombudsmanintervention and the social participationas factors that enhances the systemitself. This essay will demonstrate thateven the broad recognition of waterrights in the constitutionality block hasfailed to provide water to the populationin terms of quality and coverage, andthat such failure can be compensatedfrom the effort of certain guarantees.

KEY WORDSRight to water, block ofconstitutionality, guarantees ofprotection, judicial activism, socialparticipation.

1. INTRODUCCIÓN

El derecho al agua es un derechohumano, un derecho fundamental y underecho social, necesario eimprescindible para el goce de otrosbienes esenciales como la vida y lasalud. Su reconocimiento, protección ygarantías son obligaciones cardinalesde los Estados, dada la importancia delrecurso para el mantenimiento,desarrollo y bienestar de las sociedades.

Sección II. Colaboradores Nacionales

Desde tiempos inmemoriales el agua haestado ligada al nacimiento de lospueblos y las civilizaciones. Suaprovechamiento ha permitido lasatisfacción de las necesidadeshumanas de alimentación e higiene, elflorecimiento de las actividadesagrícolas e industriales y el progresode la economía y el comercio. En laactualidad, si bien el esfuerzo de lahumanidad ha conseguido unafundamentación científica y jurídicasuficientemente amplia del recurso


Alfonso Daza González

vital, el mundo enfrenta la mayor crisishídrica de la historia (VANDANA, SHIVA.Las guerras de agua: contaminación,privatización y negocio, trad. de ISABEL

BERMEJO, Barcelona, Icaria-Antrazyt,Serie Ecología, 2004, p. 17.) 1.

Colombia, lamentablemente, no esajena a esta problemática. Estudiosrecientes han indicado que las reservashídricas nacionales han descendido deforma considerable2, lo que porsupuesto ha incidido en el desarrollonacional. Aunado a ello, las políticas deprestación de los servicios de aguapotable y saneamiento no hanalcanzado los niveles suficientes decalidad y cobertura exigidos por la ley.Todo ello ha provocado la preocupaciónde diversos sectores sociales, incluidala comunidad académica, que hanunido esfuerzos en la búsqueda desoluciones adecuadas y efectivas a dichaproblemática. En este panorama, hacobrado una importancia vital el estudioy análisis de los tratadosinternacionales de derechos humanos–convencionales y no convencionales–que incorporan el recurso en suscláusulas y que hacen parte del bloquede constitucionalidad colombiano y, porende, de la propia Constitución Política.

Este artículo pretende aproximarse alestudio del derecho al agua comoderecho humano, y para tal efecto, seexpondrán en líneas generales elcontenido esencial del derecho, lasintervenciones más frecuentes osignificativas sobre el mismo, lasdistintas vías de lograr sus garantías –institucionales y no institucionales, ylas obligaciones que genera para elEstado colombiano su protección. Seotorga especial relevancia al análisis delos instrumentos internacionales porser éstos los que ofrecen mayorclaridad sobre el contenido del derechoy las obligaciones estatales. Se centrala atención también en la imperantenecesidad de un desarrollo sustentable,esto es, en condiciones políticas yeconómicas que permitan uncrecimiento compatible con laprotección debida al medio ambiente.

Una vez aclaradas las dudasconceptuales sobre el derecho humanoal agua, se quiere mostrar cómo enColombia, a pesar de contarse conherramientas jurídicas suficientes parahacer del derecho al agua una realidad,la situación empírica ofrece unosresultados muy lejanos a los estándaresdel derecho en la comunidadinternacional.

1 «La crisis del agua es la faceta más extendida, más grave, y más imperceptible de la devastación ecológica de la tierra. En1998, 28 países padecían escasez de agua. Se prevé que en el 2025 esta cifra se elevará a 56 países. Según lasprevisiones, el número de personas que no dispone de agua suficiente aumentará de 131 millones a 817 millones entre1990 y 2025».

2 INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ESTUDIOS AMBIENTALES. Estudio nacional del agua, Bogotá, D.C, IDEAM, 2000, p. 38.«Según los resultados de este estudio, de no tomarse medidas de conservación y manejo adecuadas, para 2015 y 2025,respectivamente el 66% y el 69% de los colombianos podrían estar en riesgo alto de desabastecimiento en condicioneshidrológicas secas».


2. EL NÚCLEO ESENCIAL

La precisión del contenido esencial delderecho al agua como un derechohumano autónomo debe realizarse apartir de la lectura de los instrumentosinternacionales de derechos humanospertinentes, de la Constitución Políticay de la jurisprudencia de la CorteConstitucional sobre la materia. En elprimer caso, en virtud del llamadobloque de constitucionalidad queincorpora los principios y normascontenidos en los convenios y tratadosinternacionales que reconocenderechos humanos al propio cuerpo dela Constitución (CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia C-225 de 1995. M.P.:Alejandro Martínez Caballero.); en elsegundo, por gozar la ConstituciónPolítica de superioridad jerárquica enel orden jurídico interno (art. 4, C.P.),y; en el tercero, en razón de lanaturaleza de las decisiones de dichotribunal que, a partir de la valoraciónde casos concretos, construye sub-reglas jurisprudenciales3 que llenan decontenido los derechos.

A. En el bloque de laconstitucionalidad

En la Declaración Universal deDerechos Humanos no se formulaexpresamente el derecho al agua; sin

embargo, sus lineamientos nos acercanal reconocimiento de las condicionesesenciales humanas para gozar de unavida con salud y bienestar4. Igualsucede en el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales yCulturales (PIDESC)5, tratadointernacional con carácter jurídicovinculante cuyas disposiciones sondesarrolladas y precisadas por elComité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales mediante lasdenominadas observaciones generales.

Mediante las observaciones generales,indica ANA SALADO, el Comité trata detransmitir a todos los Estados que hansuscrito el Pacto la experienciaadquirida en el examen de los informeselaborados por el Comité y el grupo detrabajo de expertos gubernamentales,con el fin de facilitar y promover laaplicación posterior del Pacto. Asímismo, señala las deficienciasencontradas en los informes, sugieremejoras en el procedimiento depresentación de informes, y estimulalas actividades de los Estados Partes,las organizaciones internacionales y losorganismos especializados interesados,en lo concerniente a lograr de maneraprogresiva y eficaz la plena realizaciónde los derechos reconocidos en el Pacto(ANA SALADO OSUNA. Garantíasinternacionales de los derechos sociales,en [master.pradpi.org]).


3 Para ampliar la noción de sub-regla y de una metodología para su elaboración, véase DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA. El derechode los jueces, Bogotá, D.C., Editorial Legis, 2000.

4 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Artículo 25.1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que leasegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistenciamédica y los servicios sociales necesarios.

5 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 11.1. Los Estados Partes en el presente Pactoreconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido yvivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia (...); Artículo 12.1. Los Estados Partes en elpresente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.


El Comité puede revisar y actualizar susobservaciones generales, siempre quelo considere necesario, tomando encuenta la experiencia de los EstadosPartes y las conclusiones a que hayallegado sobre ellas (NACIONES UNIDAS.Aplicación del Pacto Internacional de losDerechos Económicos, Sociales yCulturales, U.N. Doc. E/1989/22).

El Comité, ha dicho la jurisprudenciaconstitucional, es el órgano autorizadopara interpretar el PIDESC6, tratadoque hace parte del bloque deconstitucionalidad y, por tanto, integrael cuerpo normativo de la Constitución(CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-270de 2007. M.P.: Jaime Araújo Rentería.).Para el tema que nos ocupa, endesarrollo de los artículos 11 y 12 delPacto, dicho COMITÉ DE DERECHOSECONÓMICOS, SOCIALES YCULTURALES. Observación General No.15 relativa al derecho al agua, 29ºperíodo de sesiones, 20 de enero de2003, en la cual el derecho al agua esdefinido de la siguiente manera:

«El derecho de todos a disponer de aguasuficiente, salubre, aceptable, accesibley asequible para el uso personal ydoméstico. Un abastecimiento adecuadode agua salubre es necesario paraevitar la muerte por deshidratación,para reducir el riesgo de lasenfermedades relacionadas con elagua y para satisfacer las necesidades

de consumo y cocina, y las necesidadesde higiene personal y doméstica».

Además, se indican los factoresesenciales para el adecuado ejerciciodel derecho al agua: la disponibilidad,es decir, la garantía de unabastecimiento continuo y suficientepara los usos personales y domésticos;la calidad, esto es, la salubridad delagua y la ausencia en la misma demicroorganismos o sustancias queamenacen la salud, y la accesibilidad,este último subdividido en cuatrodimensiones: accesibilidad física,accesibilidad económica, prohibición dediscriminación y acceso a lainformación. Estos parámetros, aunadosa otros encontrados en diversosinstrumentos del derechointernacional, contribuyen a laprecisión del contenido esencial delderecho desde un criterio sistemáticode tipo externo.

El agua es así concretada a nivelinternacional como necesaria paradiversas finalidades, aparte de los usospersonales y domésticos, y para elejercicio de muchos de los derechosreconocidos en el Pacto. Por ejemplo,el agua es necesaria para produciralimentos (el derecho a unaalimentación adecuada) y para asegurarla higiene ambiental (el derecho a lasalud). El agua es fundamental paraprocurarse medios de subsistencia (el


6 La Corte Constitucional ha sostenido en numerosa jurisprudencia que los órganos e instituciones que profieren unainterpretación autorizada de las normas de derechos humanos consolidan criterios que deben ser atendidos por el Estadocolombiano en razón de las obligaciones de respeto, protección y garantía frente a los derechos consagrados en el derechointernacional de los derechos humanos. Ver, por ejemplo, las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999,C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003, T-786 de 2003 y T-270 de 2007, entre otras.


derecho a ganarse la vida mediante untrabajo) y para disfrutar dedeterminadas prácticas culturales (elderecho a participar en la vida cultural).Sin embargo, en la asignación del aguadebe concederse prioridad al derechode utilizarla para fines personales ydomésticos. También debe darseprioridad a los recursos hídricosnecesarios para evitar las hambrunasy las enfermedades, así como paracumplir las obligaciones fundamentalesque entraña cada uno de los derechosdel Pacto.

De estos elementos propios delcontenido esencial del derecho al agua,se derivan para el Estado Parte delPIDESC tres tipos de obligaciones:respetar, proteger y cumplir (IBÍDEM cit.,pp. 21 a 25.).

- La obligación de respetar exige quelos Estados Partes se abstengan deinjerirse directa o indirectamente enel ejercicio del derecho al agua.

- La obligación de proteger exige quelos Estados Partes impidan a tercerosque menoscaben en modo alguno eldisfrute del derecho al agua.

- La obligación de cumplir se puedesubdividir en obligación de facilitar,promover y garantizar.

La obligación de facilitar exige que losEstados Partes adopten medidas

positivas que permitan y ayuden a losparticulares y las comunidades a ejercerel derecho; la obligación de promoverimpone al Estado Parte la adopción demedidas para que se difundainformación adecuada acerca del usohigiénico del agua, la protección de lasfuentes de agua y los métodos parareducir los desperdicios de agua, y; laobligación de garantizar implica hacerefectivo el derecho en los casos en quelos particulares o los grupos no estánen condiciones, por razones ajenas asu voluntad, de ejercer por sí mismosese derecho con ayuda de los medios asu disposición.

La mayor parte de las obligaciones quese derivan para el Estado son de efectoinmediato, toda vez que el agua potableresulta esencial para la supervivenciadel ser humano y se trata de underecho íntimamente relacionado conla salud y la vida, que por lo tanto nopermite, en muchos de sus aspectos,aplazar en el tiempo su efectividad. Soloalgunas obligaciones se consideran decumplimiento progresivo.

Ahora, bien el agua es protegidatambién en otros instrumentosinternacionales como la Convenciónsobre la Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación Contra laMujer7. En este contexto, el Comité deDerechos Económicos, Sociales yCulturales recuerda en la ObservaciónGeneral No. 3 que incluso en tiempos


7 CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Artículo 14.2. Los Estados Partes adoptarántodas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar encondiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y enparticular le asegurarán el derecho a (...) h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de lavivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.


de grave escasez de recursos es precisoproteger a los miembros vulnerables dela sociedad mediante la adopción deprogramas específicos a un costorelativamente bajo. En la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación deTodas las Formas de DiscriminaciónRacial, a su vez, se garantiza el derechode toda persona al goce de los derechoseconómicos, sociales y culturales8. Enla Convención sobre los Derechos delNiño también se hace una menciónimportante en la necesidad delsuministro de agua para los menores9.

B. EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

En la Constitución Política de 1991,aunque no se encuentra una norma dereconocimiento del derecho al agua, síse reconoce de manera general elderecho a la salud y al saneamientoambiental (art. 49, C.P.), el derecho agozar de un medio ambiente sano (art.79, C.P.), y se establecenresponsabilidades para el Estado enrelación con el suministro de salud,educación, agua potable y saneamientobásico, concebidas como finalidadessociales del Estado dirigidas agarantizar el bienestar general y elmejoramiento de la calidad de vida dela población (art. 366, C.P.). De esta

forma las necesidades de agua potabley saneamiento quedan en igualdad decondiciones con la salud y la educaciónen cuanto a la prioridad del gastopúblico para la satisfacción denecesidades básicas, el bienestargeneral y la vida digna. Visto así, puededeterminarse el contenido del derechoal agua a partir de una interpretaciónfinalista de la norma constitucional.

C. EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia de la CorteConstitucional a través de sentencia C-251 de 1997, coadyuva en ladeterminación del contenido delderecho al agua al encontrar en esteuna íntima conexión con la salud y lacalidad de vida, conjunto que denominacomo mínimo vital. En su opinión, eldisfrute del derecho al agua debe sertal que pueda gozarse de una vida encondiciones de dignidad y del más altonivel de salud que sea posible:

«En efecto, así como existe un contenidoesencial de los derechos civiles ypolíticos, la doctrina internacionalconsidera que existe un contenidoesencial de los derechos económicos ysociales, el cual se materializa en los


8 CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL. Artículo 5. En conformidad con lasobligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometena prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdadante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes (…)e) Los derechos económicos, sociales y culturales (...)

9 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 24.1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del másalto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los EstadosPartes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2.Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadaspara (...) c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entreotras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potablesalubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente.


«derechos mínimos de subsistencia paratodos, sea cual fuere el nivel dedesarrollo económico». Por ende, seconsidera que existe una violación a lasobligaciones internacionales si losEstados no aseguran ese mínimo vital,salvo que existan poderosas razonesque justifiquen la situación».

Adicionalmente, sostiene que elderecho al agua puede estudiarse ensu relación con el derecho a la viviendaadecuada, con el derecho a laalimentación, con el derecho al medioambiente sano y con el derecho a laprestación eficiente de los serviciospúblicos de acueducto y alcantarillado.De la conexidad entre el derecho alagua y otros derechos fundamentaleses posible extraer, al menos dosconsecuencias importantes: larelevancia del recurso hídrico no solopara la vida humana sino para elcrecimiento y desarrollo económico delas sociedades, y desde el punto de vistaprocesal, la posibilidad de garantizaraquel mediante acción de tutela judicial(art. 86, C.P.)10.

3. ENTRE LO PÚBLICO Y LOPRIVADO

A.El agua como servicio

Ya se señaló antes cómo el derecho alagua no estaba reconocido como tal enla Constitución sino apenas

mencionado el servicio de agua potablecomo una de las prioridades del Estadoen el gasto público. Pero estaconsideración del agua como servicio yno como derecho, que refleja unmandato a los poderes públicos mas noun reconocimiento expreso dederechos, podría restringir su esfera deprovisión y, por ende, afectar sucontenido. (Defensoria del Pueblo, elDerecho Humano al agua en laconstitución, la jurisprudencia y losinstrumentos internacionales, serieestudios especiales desc, Bogotá, D.C.,2005, p. 54).

Esta carencia, sin embargo, ha sidosubsanada por la Corte Constitucionalal considerar el agua como un derechofundamental cuando es destinada paraconsumo humano11, y como tal,susceptible de ser garantizada medianteacción de tutela. No obstante loanterior, debe advertirse que el fallo detutela produce efectos inter partes y noerga omnes, por lo que la garantía delagua como derecho humano estásupeditada en la actualidad a unainterpretación judicial adecuada que noen todos los casos se presenta. En esesentido, la no consagración del derechoal agua como fundamental en elarticulado constitucional, al desplazarlas obligaciones derivadas del mismohacia la jurisdicción especial,constituye lo que se conoce en ladoctrina como una omisión relativa de


10 Ver al respecto las sentencias T-578 de 1992, T-232 de 1993, T-523 de 1994, T-413 de 1995, T-588 de 1999, T-334de 2001, T-410 de 2003 y T-270 de 2007, entre otras.

11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-413 de 1995. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. «El derecho al agua, para el uso de laspersonas, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SI es un derecho fundamentaly que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado». Sentencia T-410 de 2003. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. «... el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuandoestá destinada para el consumo humano, pues es indispensable para la vida».


acción proveniente de la AsambleaConstituyente que afecta el contenidodel derecho.

Vale anotar que el agua, consideradaen Colombia como bien públicodurante la mayor parte del siglo XX,en la década de 1990, con la aperturaeconómica impulsada desde los centrosdel poder financiero mundial, pasó aconsiderarse básicamente como unamercancía (MARÍA TERESA URIBE y GERMÁN

VALENCIA. «Tensiones y dilemas en laprestación de los servicios públicosdomiciliarios en Colombia: entre lopúblico y privado», publicado en LetrasJurídicas, Vol. 10, No. 1, marzo de 2005,pp. 31-74.).

B.El agua como mercancía

Bajo la consideración del agua comouna mercancía de compraventa fuepromulgada en Colombia la Ley 142 de1994 que introdujo los siguientescambios en el panorama institucional12:

- La transformación empresarial de losprestadores estatales de serviciospúblicos en sociedades por acciones–Empresas de Servicios Públicos–,bajo un régimen específico dederecho privado.

- Se puso fin a los monopoliosadministrativos y se estableció elrégimen de libertad de empresaregulado.

- Se definieron las competencias porniveles de gobierno en relación conla planeación y responsabilidad delos servicios por sectores. Losmunicipios son los responsables porlos servicios de acueducto,alcantarillado, aseo, distribución deenergía eléctrica y telefonía local.

- Se establecieron tres comisionesindependientes, una para energía,otra para agua y saneamiento y latercera para comunicaciones. LaComisión de Regulación de AguaPotable y Saneamiento Básico (CRA)define los criterios que rigen laprestación eficiente del servicio yestablece la fórmula para calcular elvalor de la tarifa por cada Empresade Servicios Públicos –ESP–.

- Se creó la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios(SSPD), un ente reguladormultisectorial con amplios poderes desanción, intervención, monitoreo dedesempeño y cumplimiento de laregulación.

- Se han ido eliminandoprogresivamente los subsidiosprovenientes del Estado y se hansustituido por los denominados«subsidios cruzados». Es obligatorioque el valor de la tarifa refleje el costode prestación del servicio bajo


12 Exposición de motivos que sustenta el articulado reformatorio de la Constitución Nacional a fin de consagrar el derecho alagua potable como fundamental y otras normas concordantes con tal declaración para ser sometido a consideración delpueblo colombiano mediante referendo constitucional.


condiciones de eficiencia económicay suficiencia financiera.

La misma ley, además, dio luz verde ala libertad de competencia para laprestación de los servicios de aguapotable y saneamiento básico, lo queno solo no mejoró la calidad de laprestación sino que trajo gravesproblemas en términos de ampliaciónde la cobertura, incremento en el preciodel servicio y disputas en derechos depropiedad de algunos activos delEstado13. Esta regresión normativa seríadespués confirmada por la vertiginosapromulgación de normas modificatoriasde la ley14. Por razones de espacio, elestudio de tal normatividad desbordalos alcances de este trabajo.

En todo caso, a continuación sepresentan algunos datos que confirmanque el ingreso de la empresa privadaen la prestación de servicios públicosdomiciliarios constituyó una regresiónnormativa y de facto.

C. Calidad y cobertura

Según estadísticas de la ContraloríaGeneral de la República, las tarifas deacueducto y alcantarillado se hanincrementado desmedidamente en elpaís: entre 1995 y 2000 los usuariossoportaron incrementos entre el 38% y

el 226% en términos reales en las 18principales ciudades del país,dependiendo del estrato y la ciudad(Norma Victoria Gaitán Martínez Y JohnJairo Martínez Cepeda, ContraloríaGeneral De La República. Regulaciónen servicios públicos domiciliarios,contraloría delegada parainfraestructura física ytelecomunicaciones, comercio exteriory desarrollo regional, Bogotá, D.C,2004).

Los índices de cobertura, señalaPROFAMILIA, han disminuidoconsiderablemente en los últimos años:

«El 74 por ciento de los hogares tieneconexión al acueducto público y 11 porciento al acueducto comunal. Si secomparan estos porcentajes con los delaño 2000, se estaría mostrando unretroceso en este servicio, ya que sehabía obtenido 78 por ciento de hogarescon acueducto público y 7 por ciento conacueducto veredal. En la zona urbanael acueducto público llega a 91 porciento de las viviendas y en la zonarural sólo al 22 por ciento, cuando antesera de 27 por ciento» (Profamilia.«Encuesta De Demografía Y Salud»,ENDS, 2005, en[www.profamilia.org.co/encuestas]).

En 2007, la Defensoría del Pueblo através del Tercer diagnóstico sobre


13 Exposición de motivos que sustenta el articulado reformatorio de la Constitución Nacional a fin de consagrar el derecho alagua potable como fundamental y otras normas concordantes con tal declaración para ser sometido a consideración delpueblo colombiano mediante referendo constitucional.

14 Entre estas se cuentan la Ley 177 de 1994, la Ley 223 de 1995, el Decreto 548 de 1995, el Decreto 2150 de 1995, la Ley286 de 1996, la Ley 383 de 1997, el Decreto 1122 de 1999, el Decreto 1165 de 1999, el Decreto 1171 de 1999, la Ley 508de 1999, el Decreto 2474 de 1999, el Decreto 266 de 2000, el Decreto 955 de 2000, la Ley 632 de 2000, la Ley 689 de2001, la Ley 732 de 2002, el Decreto 990 de 2002, la Ley 812 de 2003, la Ley 1117 de 2006, la Ley 1151 de 2007, la Ley1215 de 2008, entre otras, lo que evidencia, cuando menos, una fuerte inestabilidad en la seguridad jurídica.


calidad del agua para consumohumano, Bogotá, D.C., 7 de octubre de2007, publicó un informe sobre lacalidad y cobertura del agua, en dondeevalúa los resultados obtenidos de unestudio realizado en todos losdepartamentos del país, incluida lacapital. En este señala:

«De las pruebas analizadas en las 951cabeceras municipales, sin incluir lacapital del país, se concluye que no sesuministra agua apta para el consumohumano en el 88% de las reportadas(838 municipios), los cuales poseen unapoblación 16.736.687 habitantes. Porotra parte, en el 12% se suministra aguapotable (113 municipios), los cualesalbergan una población de 6.346.235habitantes (...) Es preocupante observarque más de las tres cuartas partes delos municipios del país (79%)suministran agua en malascondiciones».

Al reconocer el órgano de control quelos problemas de acceso,abastecimiento y cobertura del agua sonde particular gravedad en las zonasrurales, señala que debe convertirse entarea principal y esfuerzo conjunto delos alcaldes y concejos municipales, aligual que de los gobernadores yasambleas departamentales, darle unamayor prioridad en sus programas yacciones de gobierno, al tema delambiente y de los recursos naturales.

D. Intervenciones injustificadas

No es secreto que en Colombia, ennumerosas ocasiones, el derecho alagua ha sido objeto de intervencionesinjustificadas o, dicho de otra forma, deabiertas violaciones provenientes tantodel sector público como de las empresasy personas naturales.

Un ejemplo común de intervencióninjustificada lo constituyen lasadjudicaciones por parte de lasCorporaciones Autónomas Regionales(CAR) de licencias para el uso yaprovechamiento del agua a algunosmunicipios de la región con finesindustriales y agropecuarios, endetrimento del agua para consumodoméstico de la población. En estoscasos, ha dicho la Corte Constitucional,a través de sentencias como la T-232de 1993, en la quye señala que debeprevalecer el agua para consumohumano como derecho fundamental.

Pero no sólo las entidades públicasgeneran este tipo de conductas. Losparticulares, que también sonobligados de los derechos sociales,pueden vulnerar el derechofundamental al agua, por acción o poromisión. En Colombia se hanpresentado varios casos de intervencióninjustificada a manos de particulares:empresas prestadoras que suspendenel servicio sin razón, personas naturalesque se apropian del recurso con finesproductivos y en detrimento del uso



doméstico de terceros, personasnaturales que contaminan los cursosde aguas que sustentan algunacomunidad, entre muchos otros casos.

E. La defensa constitucional

El tribunal constitucional ha impuestolímites a la actividad económica queimplica el uso y aprovechamiento deaguas, al señalar, por ejemplo, que elcontrato de concesión de aguas debeestar sujeto a condiciones especialespreviamente definidas para defender lasaguas, lograr su convenienteutilización, la de los predios aledañosy, en general, el cumplimiento de losfines de utilidad pública e interés socialinherentes a la utilización, y alespecificar la obligación de los usuariosde esas concesiones de permitir lavigilancia e inspección de lasautoridades competentes. Ha dicho enSentencia C-126 de 1998 que «es deberde las autoridades evitar que laconcesión de la explotación de unrecurso natural pueda permitir unabuso de derecho por parte delconcesionario, ya sea porque elparticular proceda a explotar el recursode manera insostenible, o ya seaporque obstaculice a terceros quenecesitan el acceso recursos esencialesy vitales como el agua».

En el año 2003, el mismo tribunalestudió una demanda deinconstitucionalidad presentada encontra de varios artículos de la Ley 142de 1994, reguladora de los servicios

públicos domiciliarios, concretamenteSentencia C-150 de 2003, en la cual eldemandante afirma que prácticamentetodo el régimen de prestación de dichosservicios, sobre todo en el tema tarifario,se rige por los criterios de eficienciaeconómica y rentabilidad del capital, yno según los principios del Estado socialde derecho.

Al analizar el tema de las tarifas, la Corterecordó lo fallado en Sentencia C-389de 2002, en el que se decidió que «lafacultad otorgada para modificar lasfórmulas tarifarias no puede serutilizada para capitalizar ni financiar alas empresas de servicios públicosdomiciliarios, sino que debe redundaren beneficio del usuario para laobtención de una mayor eficiencia enla prestación del servicio de energía ode agua o en la extensión de lacobertura a mayor número deusuarios».

En el estudio de la libertad económicapara la prestación de servicios públicos,la Corte en la misma sentencia realizóun extenso análisis de la cláusula deEstado social de derecho contenida enla Constitución y de los fines socialesde la intervención estatal en laprestación de estos servicios. Al mismotiempo, recordó que aunque la empresaprivada está protegidaconstitucionalmente (art. 333) en elejercicio de su actividad, le estáprohibido incurrir en prácticas comoomisión en la información, ofertalimitada, abuso de posición dominante,



barreras de ingreso al mercado,externalidades, competenciadestructiva, entre otras, todas ellasfallas del mercado que afectan losderechos y valores consagrados en laConstitución y que requieren de laintervención estatal «para orientar elmercado hacia condiciones de librecompetencia y de asignación eficientede bienes y servicios a todos loshabitantes del territorio nacional»(Corte Constitucional. Sentencia C-150de 2003. M.P.: Manuel José CepedaEspinosa).

En la Sentencia T-598 de 2002, la Cortesostiene que la relación entre el usuarioy la empresa prestadora del serviciopúblico es contractual y onerosa dadoque la persona paga por un servicio quese le presta. Advierte además que dichoservicio no podría ser gratuito en virtuddel componente de solidaridad queimplica que «todas las personascontribuyen al financiamiento de losgastos e inversiones del Estado a travésde las empresas prestadoras de serviciospúblicos, dentro de conceptos dejusticia y equidad», y en ese sentidorecuerda que el no pago por parte delusuario autoriza a la empresaprestadora a la resolución del contratoy, por ende, a la suspensión del servicio.

F. Algunas sugerencias

Como se dijo anteriormente, en laprestación del servicio público de agua

potable y saneamiento ambiental sehan presentado problemas de calidad,cobertura e incremento en el precio delservicio, y aunque la ley, laConstitución y el tribunalconstitucional ordenan que el Estadodebe intervenir para impedir que ellosuceda, tal intervención no ha tenidolugar.

Una alternativa frente a esta situaciónsería sanear y controlar a niveladministrativo la Comisión deRegulación de Agua Potable ySaneamiento Básico, encargada por leydel manejo de las tarifas y del fomentoa la libre competencia, entre otrasfunciones, y ordenar a laSuperintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios un mayor rigor en elcontrol, inspección y vigilancia de lasentidades prestadoras del servicio.

Otra medida por tomar seríademocratizar la toma de decisiones(políticas, administrativas, financieras)relativas a la prestación de dichosservicios y permitir así la participaciónde la comunidad en las decisiones quepuedan afectarlos (art. 79, C.P.), puesen la actualidad es el Presidente de laRepública el encargado de señalar laspolíticas generales de administraciónde los servicios públicos y de dirigir lasfunciones de la Superintendenciarespectiva15. La citada Comisión, por suparte, actúa como delegataria delmismo Presidente y como entidad


15 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, laspolíticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio dela Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que lospresten.


adscrita al Ministerio de Ambiente,Vivienda y Desarrollo Territorial, por loque cabría defender la necesidad deincluir por ley una cuota ciudadana endicha entidad16.

4. EL SISTEMA DE GARANTÍAS

Ahora bien, cuando se produce unaviolación, es decir, una intervencióninjustificada sobre el contenido esencialde un derecho, entra en juego unsistema de garantías de diversa índole:judiciales, políticas, contraloras,sociales, cuya acción combinadapermite una defensa importante delderecho fundamental comprometido,en este caso del derecho al agua.

A.Garantías judiciales

Dentro del conjunto de garantías, lasjudiciales son quizá las másimportantes, principalmente por el cadavez mayor creciente activismo judicial17

que valora de manera especial el papeldel juez como intérprete y creador delderecho. Este papel protagónico surgebásicamente por la acción u omisión por

parte del Estado en el cumplimiento desus obligaciones.

Ante la violación de un derecho, elciudadano cuenta con las siguientesherramientas judiciales para buscar suamparo: la acción de tutela (art. 86,C.P.), la acción de cumplimiento (art.87, C.P.), la acción popular (art. 88, C.P.)y la acción de clase o grupo, cada unade ellas definida con suficiencia en eltexto constitucional. Vale tambiénseñalar la importancia de las accionespúblicas de inconstitucionalidad (art.241, C.P.), de las acciones de nulidadde actos administrativos y nulidad yrestablecimiento del derecho (arts. 84y 85, respectivamente, del CódigoContencioso Administrativo).

Dentro de esta gama de acciones, la demayor efectividad para proteger elderecho al agua, como se ha visto, es laacción de tutela, por tratarse el aguade un derecho fundamental en virtudde su conexión con el derecho a unavida digna, a la salud, a un medioambiente sano, entre otros18. Los juecesde tutela, y en particular los jueces


16 El tribunal constitucional, lamentablemente en este caso, no encuentra motivos para cuestionar dicha concentración depoder. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1162 de 2000. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. «... la Corte considera que,interpretada y aplicada conforme a los preceptos constitucionales y buscado su efecto útil, dicha previsión no contraría elOrdenamiento Superior, en tanto la atribución que consagra corresponde en realidad al simple ejercicio de una función deintervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicosdomiciliarios se sujeten a sus mandatos».

17 El activismo judicial, esto es, el papel protagónico de los jueces como garantes de derechos civiles, políticos y sociales, enel mayor de los casos como un remedio a la acción u omisión por parte del Estado, ha sido reformulado por el profesorRODOLFO ARANGO, en una clara concepción del derecho como acción social, bajo la fórmula de la resistencia constitucional,lo que hace pensar en un dique (perfectamente legítimo) al desbordamiento del poder estatal. Ver, RODOLFO ARANGO. Derechos,constitucionalismo y democracia, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofíadel Derecho, No. 33, 2004, pp. 59-93.

18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-578 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. «En principio, el agua constituye fuentede vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el serviciopúblico domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CP art. 11), la salubridadpública (CP arts. 365 y 366) o la salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto deprotección a través de la acción de tutela».


constitucionales, han sidoespecialmente activos en este tema, apesar de las duras críticas que hanrecibido por procurar unainterpretación basada en principios yvalores constitucionales y por imponeren sus fallos cargas económicas a lospoderes públicos19.

Sobre el particular, deben recordarselos planteamientos del profesorABRAMOVICH, cuando afirma que elincumplimiento por parte del Estado delas obligaciones positivas y negativas enmateria de derechos sociales, debenconducir necesariamente a lajusticiabilidad de los mismos, y para ellopropone, entre otras cosas, acudir ajuicios de igualdad de trato parareclamarlos, instaurar demandasindividuales como una forma de alertara los poderes públicos, instar a losoperadores judiciales para que remitana las otras ramas del poder susdecisiones y así exhortarlas a formularpolíticas públicas integrales, entre otrasopciones (VÍCTOR ABRAMOVICH. «Líneas detrabajo en derechos económicos,sociales y culturales: herramientas yaliados», artículo elaborado con lacolaboración de Julieta Rossi ydisponible en [master.pradpi.org]).

La Corte Constitucional, en la sentenciaque declara la constitucionalidad de laLey 319 de 1996 que aprueba elProtocolo adicional a la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, señala queaunque el legislativo es el primerllamado a cumplir con las obligacionesderivadas de los derechos sociales, nodebe desdeñarse la potencia de la ramajudicial en la garantía de los mismos:

«La voluntad democrática, por lo visto,es la primera llamada a ejecutar y aconcretar en los hechos de la vida socialy política la cláusula del Estado social,no como mera opción sino comoprescripción ineludible que se originaen la opción básica adoptada por elconstituyente. Con todo, para la Cortetambién es claro la obligación de tomarmedidas legislativas no significa quealgunas de las cláusulas del tratado nosean directamente auto ejecutables,pues algunos derechos son deaplicación inmediata. En determinadoscontextos y dadas ciertas condiciones,los derechos sociales prestacionalespueden ser protegidos por diferentesvías judiciales, como las acciones denulidad e inconstitucionalidad, lasacciones populares o incluso la acciónde tutela. Por eso esta Corporacióncoincide con la doctrina internacionalen que las decisiones judiciales debenincluirse dentro de los medios jurídicosidóneos para la realización de losderechos sociales prestacionales»(CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-251de 1997. M.P.: Alejandro MartínezCaballero).


19 Un ejemplo de ello lo constituye la intervención del profesor MATTHÍAS HERDEGEN, Director del Instituto de Derecho Internacionaly vicerrector de la Universidad de Bonn (Alemania), en la conferencia dictada en el marco del Seminario InternacionalColombia 2002-2006, organizado por el Partido Conservador Colombiano, Bogotá, D.C., julio 24 y 25 de 2002. En ellapropone una «reforma prudente» que obligue a los magistrados a una interpretación literal del texto constitucional y asíevitar un «activismo exagerado».


B. Garantías políticas

De acuerdo al profesor PISARELLO, lasgarantías políticas son aquellosmecanismos de tutela encomendadosa órganos estatales de tipo legislativo yejecutivo, que tienen por objetoespecificar el contenido de los derechos,las obligaciones que generan y lossujetos a los que obligan. Estasfunciones vienen dadas por lanecesidad de democratizar el poder, enel entendido de que el único Estado quepuede proteger los derechos sería aquelque «negara, en cierto modo, suintrínseca tendencia a la dominación ya la arbitrariedad, esto es, un poderconstantemente limitado y disciplinadoen términos democráticos» (GERARDO

PISARELLO. «Los derechos sociales y susgarantías: por una reconstruccióndemocrática, participativa y multinivel»,Madrid, Editorial Trotta, 2007, pp. 111-138. Disponible en el portal[master.pradpi.org]).

En el sistema jurídico colombiano secuentan garantías políticasconstitucionales procedimentales ysustanciales, división que intenta seguirla línea argumentativa del autor.

Las primeras de ellas se reflejan en lapropia rigidez constitucional: laConstitución Política sólo puede serreformada por el Congreso, por unaAsamblea Constituyente o por el pueblomediante referendo (art. 374, C.P.).Toda iniciativa de reforma, en todo caso,debe surtir el respectivo trámite por elCongreso de la República, instituciónrepresentativa de origen democrático(art. 114, C.P.).

Al respecto, valga anotar queactualmente cursa en la Cámara deRepresentantes el Proyecto de Ley No.171 de 2008, por medio del cual seconvoca a un referendo constitucionalpara incluir en la Carta Política elderecho al agua como un derechofundamental, presentado aconsideración del Congreso de laRepública como iniciativa ciudadana20,impulsada por la red de organizacionesambientales ECOFONDO. Este referendotiene como propósito: i) declarar el aguaa nivel constitucional como un biencomún y público21; ii) imponer alEstado la obligación de garantizar unmínimo vital de agua a título gratuito22;iii) ordenar al Estado la protección delos cursos de agua, en especial aquellossituados en las comunidades


20 El número de firmantes del referendo no debe ser inferior al 5% del censo nacional electoral (art. 28 de la Ley 134 de 1994),en nuestro caso 1.403.269 colombianos, según el comunicado de prensa emitido por la Registraduría Nacional el 29 deseptiembre de 2008. Este umbral fue superado por una gran cifra: se recibieron 2.060.922 rúbricas de las cuales fueronanuladas 21.110, quedando así con un total de 2.039.812 apoyos.

21 El artículo nuevo de la Constitución sería: «El Estado debe garantizar la protección del agua en todas sus manifestacionespor ser esencial para la vida de todas las especies y para las generaciones presentes y futuras. El agua es un bien comúny público».

22 El artículo nuevo de la Constitución sería: «El acceso al agua potable es un derecho humano fundamental. El Estado tienela obligación de suministrar agua potable suficiente a todas las personas, sin discriminación alguna y con equidad degénero. Se debe garantizar un mínimo vital gratuito».


indígenas23; procurar el usosustentable de los ecosistemasesenciales para el ciclo del agua24, y;poner en manos del Estado y/o de lascomunidades organizadas la prestaciónde los servicios de acueducto yalcantarillado25.

De paso anotamos que, a nivellatinoamericano, Ecuador presenta unejemplo excelente al incluir el aguacomo derecho fundamental en su textoconstitucional26.

Este proyecto de reforma debetramitarse de acuerdo a lo establecidoen la Constitución y las leyes, lo queya de por sí es una garantía política deorigen legislativo, o en términos delprofesor PISARELLO, una garantíaprimaria.

Ahora, bien entre las garantíasconstitucionales sustanciales secuentan el amplio reconocimiento delos derechos fundamentales (cap. 1,arts. 11 al 41), derechos sociales,económicos y culturales (cap. 2, arts.

42 al 77) y derechos colectivos y delmedio ambiente (cap. 3, arts. 78 al 82).Aunque esta clasificación responde auna categorización histórica de losderechos, llamados respectivamente deprimera, segunda y tercera generación,la jurisprudencia constitucional y ladoctrina especializada han señaladoque se trata de una distinción formalque no comporta diferenciassustanciales entre los derechos (CorteConstitucional. Sentencia C-251 de1997. M.P.: Alejandro MartínezCaballero).

El derecho al agua, por su parte, hasido perfilado (aunque judicialmente)como derecho de defensa, derecho deprestación y mandato a los poderespúblicos. Como derecho de defensa, setrata de un derecho reaccional (no underecho de libertad, pues es imposiblepensar en una faceta negativa delmismo) por cuanto se trata de underecho fundamental en cabeza de laspersonas que les permite invocarlo anteuna amenaza proveniente del exterior;como derecho de prestación, pues


23 El nuevo parágrafo para el artículo 63 de la Constitución sería: «Todas las aguas, en todas sus formas y estados; loscauces, lechos y playas, son bienes de la nación, de uso público. Se respetará una franja de protección de los cauces deríos, lagos y humedales. Las aguas que discurren o se encuentren en territorios indígenas o en los territorios colectivos delas comunidades negras son parte integrante de los mismos. Se garantizará además el valor cultural del agua comoelemento sagrado en la cosmovisión de los grupos étnicos».

24 El nuevo parágrafo para el artículo 80 de la Constitución sería: «Los ecosistemas esenciales para el ciclo del agua debengozar de especial protección por parte del Estado y se destinarán prioritariamente a garantizar el funcionamiento de dichociclo, sin vulnerar los derechos de las comunidades que tradicionalmente los habitan, procurando modelos de usosustentable, de tal manera que se disponga de agua abundante y limpia para todos los seres vivos».

25 El nuevo parágrafo para el artículo 365 de la Constitución sería: «El servicio de acueducto y alcantarillado será prestado enforma directa e indelegable por el Estado o por comunidades organizadas. Las entidades estatales o comunitarias que seorganicen para dicha prestación no tendrán ánimo de lucro y garantizarán la participación ciudadana, el control social y latransparencia en el manejo de los recursos y demás aspectos de la operación. Las comunidades organizadas para laprestación de estos servicios se fundamentarán en la autogestión para lo cual todos sus integrantes acordarán lasmodalidades de gestión económica necesarias para su funcionamiento. Dichas comunidades recibirán apoyo del Estadopara garantizar la cobertura y potabilidad del agua que suministren».

26 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Artículo 12. El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El aguaconstituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para lavida.


implica para las instituciones elcubrimiento de una necesidad básicainsatisfecha mediante diversos medios,y; como mandato a los poderespúblicos, dado que impone a lasautoridades públicas la obligación detomar medidas suficientes para queéste pueda desarrollarse y disfrutarse.

Esta ha sido, sin embargo, una laborjudicial. El legislativo, que es el primerllamado a tomar las medidas necesariaspara garantizar la efectividad de losderechos, no ha actuado lo suficienteen la protección del recurso. La Ley 142de 1994, última intervención relevantede la rama, no ha producido, como sedemostró, resultados favorables.

El poder ejecutivo ha sido un poco másactivo que el legislativo, pues haexpedido numerosos decretos confuerza de ley que regulan el tema delagua y ayudan a determinar sucontenido esencial. El último de ellos yactualmente en vigencia es el Decreto1575 de 2007 «por el cual se estableceel Sistema para la Protección y Controlde la Calidad del Agua para ConsumoHumano» (Publicado en el Diario OficialNo. 46.623 del 9 de mayo de 2007). Estedecreto define los criterios ycaracterísticas de la calidad necesariadel agua para el consumo humano,establece las autoridades responsablesde garantizar dicha calidad, fija unosinstrumentos básicos para garantizarlae implanta unos procesos básicos decontrol y vigilancia.

Si bien se trata de disposicionesimportantes, los resultados de laprestación del servicio, como se indicó,no resultan alentadores, por lo queparece necesario tomar medidas másurgentes como la reformaconstitucional en el sentido antesindicado.

C. Garantías del ombudsman

La Defensoría del Pueblo, en su ampliagama de trabajo, se ha orientadotambién ha identificar las obligacionesdel Estado derivadas del contenido delderecho al agua. A su parecer, losservicios e instalaciones de agua debenestar al alcance de todos; los costos ycargos directos e indirectos asociadoscon el abastecimiento de agua debenser asequibles y no deben comprometerni poner en peligro otros derechoseconómicos, sociales y culturales; lospagos por servicios relacionados con losfactores determinantes básicos de lasalud, como el agua potable y elsaneamiento básico, deben basarse enel principio de la equidad, tal y comoestá consagrado en la ObservaciónGeneral No.14 del Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturalesrelativa al derecho al disfrute del másalto nivel posible de salud, que exigeque sobre los hogares más pobres norecaiga una carga desproporcionada degastos en comparación con los hogaresmás ricos (DEFENSORÍA DEL PUEBLO. ElDerecho Humano al Agua en laConstitución, la Jurisprudencia y losInstrumentos Internacionales, Serie



Estudios Especiales DESC, Bogotá,D.C., 2005, pp. 25).

El Registro de Acciones Populares (RAP)de la misma entidad, en septiembre de2007, señaló que existían 382 accionespopulares sobre calidad de agua,correspondientes a 312 municipios. Elcumplimiento de los fallos judiciales porparte de los diferentes entesmunicipales alcanza apenas el 8.6%,mientras el 9.1% no ha logrado cumplir,pero está cerca de hacerlo.

La Defensoría sostiene que debeevitarse que se monopolice el uso delagua con un propósito individual yegoísta, puesto que su finalidad debeser el consumo humano por parte detoda la comunidad. Ante la desatenciónde las zonas rurales, que reclaman unamayor presencia del Estado, lasautoridades municipales deben asignaren sus partidas presupuestales mayoresrecursos para hacer efectiva laprotección y control de los recursosnaturales, el saneamiento ambiental ylos acueductos veredales. Una de susprincipales tareas consiste en atendery solucionar el problema del ambientey del agua potable, situación que nodebe ser olvidada al momento de laelaboración de los proyectos depresupuesto y de los planes dedesarrollo de los municipios ydepartamentos del país.

Concluye la entidad que respetar,proteger y garantizar el derecho al agua

es una obligación de efecto inmediatoque implica que el Estado debe adoptarmedidas concretas dirigidas a la plenarealización de este derecho y que sejustifica en la necesidad primordial delagua para la vida.

D. Garantías sociales

En Colombia, uno de los grandesparadigmas que actualmente orientanel orden constitucional es precisamenteel de la participación ciudadana. Ya enel preámbulo de la Constitución seestablece que el marco jurídicocolombiano debe ser «democrático yparticipativo», de lo cual se deriva queestas dos calidades –democracia yparticipación – son condicionesrecíprocas para la construcción de ordenpolítico, social y económico justo.

Estas condiciones juntas dan vida alconcepto de «democracia participativa»que, por definición, se opone al de«democracia representativa», esto es, aaquel sistema político en el que lapresencia ciudadana es residual yesporádica, participando cuandomucho en las urnas de votación cuandoson convocados. Por orden superior,todos los ciudadanos, sin diferenciassociales, reivindican el derecho aparticipar en la toma de decisiones quelos afecten, tanto a nivel político comoeconómico, administrativo y cultural(art. 2, C.P.).

La defensa ciudadana del derecho alagua debe hacerse por vía de la



participación ambiental (art. 79, C.P.),que además de consagrar el derechocolectivo a un medio ambiente sano,prevé la posibilidad de que lacomunidad se involucre en la toma dedecisiones públicas sobre el entornonatural, para lo cual otorga unosmecanismos especiales de rango legaly constitucional. Esta posibilidad departicipar, según la doctrina, constituyea la vez en un principio general de lagestión ambiental, un derecho denaturaleza colectiva y, a la luz delartículo 95, numeral 5º, en un deberde todo ciudadano (RODASMONSALVE, Julio César, Constitucióny derecho ambiental: principios yacciones constitucionales para ladefensa del ambiente, Bogotá, D.C.,Julio César Rodas Monsalve, 2001, pp.253.).

Como eje de la gestión ambiental, laparticipación ciudadana permite laretroalimentación necesaria entre lasautoridades y la población, siendo estaultima la que conoce por experienciadirecta los problemas de agua másurgentes, aquellos que requieren deatención inmediata por parte de laadministración. Como derecho colectivoaunque no fundamental, laparticipación es un mecanismocomunitario de defensa ecológica, quesirve como medio eficaz dematerialización del derecho a un medioambiente sano, ligado íntimamente alderecho al agua. Y vista como deberciudadano, la participación de losasociados en la vida política, cívica y

comunitaria del país, y en general, enlos asuntos que puedan afectarlos, noes una opción voluntaria de la quepuede hacer uso o noindiscriminadamente sino unimperativo, una obligación de interveniry opinar, especialmente en materiaambiental, para la protección de susderechos y los de las generacionesfuturas (Lorduy, Cesar A.«Herramientas o instrumentosconstitucionales y legales para ladefensa de los recursos naturales y elmedio ambiente» en Justicia Ambiental:Las acciones judiciales para la defensadel medio ambiente, Bogotá, D.C.,Universidad Externado de Colombia,2001, pp. 494.).

Ahora bien, debe reconocerse que laeficacia de la participación ciudadanapara la defensa del derecho al aguadepende no sólo de una voluntadproteccionista de la comunidad sino delconocimiento que la población tenga dela cuestión, tanto a nivel social yecológico como a nivel jurídico. Igualpeso tienen los aspectos científicos ytécnicos, siempre que éstos otorganmayor autoridad y certeza en laoposición o apoyo al proyecto. Unaalfabetización de la comunidad en loque a derechos y deberes ambientalesse refiere, es necesaria para llevar a cabola participación comunitaria.

Debe reconocerse, además, quediversos factores de orden social ypolítico deben ser tratados a la par dela problemática ambiental, siempre que



la superación de las injusticias socialesy la satisfacción de las necesidades dela población, son condicionesnecesarias para la movilización socialhacia una sociedad sostenible en elámbito ecológico, político, social ycultural.

Como ejemplos notables departicipación comunitaria en la defensaambiental pueden citarse elmovimiento campesino los recolectoresde caucho en el amazonas brasilero,liderado por Chico Buarque; el puebloEmbera Katío y sus exigenciasindemnizatorias por los dañosocasionados en la construcción de larepresa de Urra; las acciones de loshabitantes vecinos a la segunda pistadel aeropuerto El Dorado; losmovimientos sociales organizados porlas comunidades afectadas por laconstrucción de grandes proyectosmineros por la explotación forestal y lalucha del pueblo U’wa ante laexplotación petrolera en sus territorios(QUINTERO, Rodolfo. El acceso a lajusticia ambiental, una mirada desdela ecología política en JusticiaAmbiental: Las acciones judiciales parala defensa del medio ambiente, Bogotá,D.C., Universidad Externado deColombia, pp. 131.).

Especial mención debe recibir, porsupuesto, la iniciativa ciudadana paraconstituir el derecho al agua comofundamental en el orden jurídico,resumida líneas arriba.

Para finalizar, el profesor RODOLFO

QUINTERO describe muy bien lanecesidad de participación ciudadanapara la defensa del medio ambiente y,por supuesto, del agua:

«La legislación ambiental colombianapuede correr la suerte de otras leyes,que se han convertido en letra muerta,si no hay comunidades, ciudadanosorganizados y movilizados que exijansu cumplimiento. La vida y desarrollodel derecho del medio ambiente estáligada a la existencia de un vigorosomovimiento social ambientalista que lohaga suyo».

5. HACIA UN DESARROLLOSOSTENIBLE

Lo cierto es que toda decisiónencaminada a lograr la efectividad delderecho al agua debe tomarse dentrode los parámetros –constitucionales einternacionales– del desarrollosostenible. Este es un concepto que laComisión Mundial del Medio Ambientey el Desarrollo, tomó prestado de laUnión Internacional para laConservación de Recursos Naturales(1980) e implica en términos deevolución capitalista la necesidad deconciliar, al nivel de la producción, elcrecimiento económico con lasnecesidades básicas del hombre y lasnecesidades de renovación ypreservación de la naturaleza. Laspautas para un desarrollo sostenible enel planeta fueron esbozadas en una



serie de principios, contenidos en laDeclaración de Río de Janeiro sobre elMedio Ambiente y el Desarrollo en199227.

El tratadista AMAYA NAVAS en su texto«la Constitución Ecológica de Colombia»del año 2002, manifiesta que «es misióndel Derecho regular la utilizaciónracional de los recursos naturales ypromover, a través de un aparatoadministrativo eficaz y de unanormatividad idónea, la compatibilidadentre el desarrollo y la protección delambiente. La calidad de vida de laactual y de las futuras generacionesdepende del logro de ese objetivo».

Este factor intergeneracional quenombra el autor se deriva de unpronunciamiento de la CorteConstitucional, sentencia C-058 de1994, según la cual, la solidaridad conlas generaciones venideras es elelemento que ha orientado laconstrucción del concepto de desarrollosostenible. Es considerable sustentableel desarrollo que permite satisfacer lasnecesidades de las generacionespresentes y futuras, pero sincomprometer la capacidad de lasgeneraciones futuras de satisfacer lassuyas.

El análisis científico de JOSÉ VICENTE

ZAPATA LUGO, Desarrollo Sostenible:Marco para la ley internacional sobreel medio ambiente, concluye que el

desarrollo sostenible no es sólo unameta sino un proceso también. Comometa, buscar mantener un ambientecapaz de satisfacer las necesidadespresentes y futuras de la humanidad;y como proceso, implica la interaccióncontinua y dinámica de una serie deprincipios que conforman el llamadoDerecho del Desarrollo Sostenible.

La Constitución Política de 1991 asumeel «desarrollo sostenible» como unpropósito nacional y señala laobligación del Estado de emprenderacciones correspondientes al derechoal agua. Así, se evidencia la necesidadde implementar un proceso de gestiónque permita tomar mejores decisionescon el fin de: avanzar hacia una formade desarrollo que involucre elcrecimiento económico, la equidadsocial y la sustentabilidad ambiental;concertar qué intercambios debe haberentre estos tres objetivos en unadeterminada región y entre regiones;facilitar el conocimiento, por parte delos actores involucrados, y determinaren qué momento se alcanza el equilibriodinámico correspondiente al desarrollosostenible que satisface a los actoresde las diferentes regiones.

6. CONCLUSIONES

El derecho al agua es un derechohumano fundamental, imprescindiblepara la realización de una vida digna ycondición previa para la realización de


27 DECLARACIÓN DE RÍO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO. Adoptada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre MedioAmbiente y Desarrollo, llevada a cabo en Río de Janeiro, en junio de 1992. Como un conjunto de principios sin fuerzajurídicamente vinculante, la Declaración busca reafirmar y desarrollar la DECLARACIÓN DE LA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS

SOBRE EL MEDIO HUMANO (Estocolmo, 1972).


otros derechos como la salud, laalimentación, el medio ambiente y lacultura. En ese sentido, la garantía delderecho al agua constituye un factordinamizador del desarrollo humano, enlos niveles económico, social y ecológico.La disponibilidad de cantidades de aguasuficientes y de óptima calidad, asícomo de mecanismos apropiados parasu tratamiento, es esencial para lograrla efectividad en su prestación.

A tono con la clasificación de lasgarantías de GERARDO PISARELLO: «Losderechos sociales y sus garantías: poruna reconstrucción democrática,participativa y multinivel», suefectividad depende, a nivelinstitucional, del trabajo conjunto delas fuerzas estatales, infraestatales ysupra estatales.

Las distintas ramas del Estado debencoordinar esfuerzos para lograr elcumplimiento de las obligacionesderivadas de su contenido esencial: ellegislativo debe lograr una adecuaciónnormativa apropiada, evitando caer enalgún tipo de regresión; el ejecutivodebe manifestarse a través de susministerios en la formulación de unapolítica ambiental sustentable queconsidere el agua como bien público yno como mercancía; el funcionariojudicial debe fortalecer sus mecanismosde garantía del derecho, tramitandoadecuadamente las tutelas que a él serefieran y remitiendo sus decisiones aotras instancias del poder.

Los departamentos y municipiostienen, así mismo, una granresponsabilidad en la regulación de laprestación del servicio de agua potableen sus respectivos ámbitos, así comoen la formulación de planes dirigidos alograr el aumento en la calidad,cobertura y acceso al agua, sobre todofrente a las comunidades másvulnerables. Esta labor debe realizarsearmónicamente con los planes dedesarrollo a nivel nacional.

Con respecto al entorno internacional,deben acatarse sin miramientos lasrecomendaciones del Comité deDerechos Económicos, Sociales yCulturales, o al menos hacer el esfuerzode invertir la mayor cantidad derecursos disponibles, sean éstosnaturales, humanos, financieros yadministrativos, para hacer del derechoal agua una realidad en Colombia. Elcumplimiento de las obligacionesinternacionales en materia deprotección al agua pasa por crear lascondiciones necesarias para, en unesfuerzo coordinado entre Estado yparticulares, garantizar un desarrollosustentable, es decir, un crecimientoeconómico que tome en cuenta lasnecesidades ecológicas y sociales de lapoblación.

Finalmente, debe promoverse laparticipación ciudadana para la defensadel medio ambiente y en particular delderecho al agua. Debe reconocerse,además, que diversos factores de orden



social y político deben ser tratados a lapar de la problemática ambiental,siempre que la superación de lasinjusticias sociales y la satisfacción delas necesidades de la población, soncondiciones necesarias para lamovilización social hacia una sociedadsostenible en el ámbito ecológico,político, social y cultural.

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TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN



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NIÑO. Adoptada y abierta a la firma yratificación por la Asamblea Generalde las Naciones Unidas en suResolución 44/25, de 20 denoviembre de 1989, y entrada envigor el 2 de septiembre de 1990, deconformidad con el artículo 49 de lamisma.

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Triviño; T-1319 de 2001. M.P.:Rodrigo Uprimny Yepes; C-389 de2002. M.P.: Clara Inés VargasHernández; T-598 de 2002. M.P.:Manuel José Cepeda Espinosa; C-671 de 2002. M.P.: EduardoMontealegre Lynett; C-150 de 2003.M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa;T-410 de 2003. M.P.: Jaime CórdobaTriviño; T-558 de 2003. M.P.: ClaraInés Vargas Hernández; T-786 de2003. M.P.: Marco Gerardo MonroyCabra; T-270 de 2007. M.P.: JaimeAraujo Rentería.

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Principia IURISEl nombre que identifica esta revista hasido inspirado porJurisconsulto Romano, nacido en Tiro,en el año 170 de nuestra era. Sedistinguió por su rigor y amor a lajusticia, como compilador fecundo yescritor de estilo claro y puro, lo queexplica que por espacio de muchos siglossus obras sigan ejerciendo tantainfluencia en el ámbito del Derecho.

La siguiente frase aparece en un extractode su obra ‘Digesto’ (1,1,1,) en lasiguiente forma:

que significa:

“Los principios del derecho son estos:vivir honestamente, no hacer daño a otro,dar a cada uno lo suyo”.

Consideramos que estos principios, tanelementales, pero de tan profundocontenido, a pesar de haber sidoenunciados hace tantos años, adquierenhoy plena vigencia en la búsqueda de larenovación de nuestra sociedad.

Domicio Ulpiano,

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Contenido

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Conceptos sobre la responsabilidad estatal:una aproximación a la responsabilidad delestado por actos terroristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infraccionesal derecho de la competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Fernando arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanzaexitosa: dogmatización fallida del derecho . . . . . . . . 49Germán Bernal Camacho yMaría Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producciónde la teoría pura del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados delconsentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidaden la Corte Constitucional colombiana . . . . . . . . . . . 91Diego Mauricio Higuera Jiménez.



Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras yComparadas.

El principio de igualdad de armas en el sistemaprocesal penal colombiano a partir del actolegislativo 03 de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policíaen Colombia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedadmental en Colombia. Siglos XVI al XXI. . . . . . . . . 177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantíaspara su realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203Alfonso Daza González.

Manifestaciones del principio acusatorio:exégesis de la ley de enjuiciamiento criminalen España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231Juan Ángel Serrano Escalera

En la Edición No. 13 “

, tendrá como tema central

“Problemáticas Contemporáneasrespecto de las relaciones con elEstado” como producto de los esfuerzosde la línea de Investigación “DerechoAdministrativo y ResponsabilidadEstatal”.

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0124- 2067

principia iuris - pensamiento penal · derecho esp. yenny carolina ochoa suárez. secretaria de...

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