doce cuestiones en torno a principia iuris - luigi ferrajoli

7/26/2019 Doce Cuestiones en Torno a Principia IURIS - Luigi Ferrajoli

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Eunoma. Revista en Cultura de la LegalidadN 1, septiembre 2011febrero 2012, pp. 3-34ISSN 2253-6655

*Traduccin de Jos Roberto Ruiz SaldaaRecibido: 15 de abril 2011

Aceptado: 2 de junio 2011

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Doce cuestiones en torno a Principia iuris*

Luigi FerrajoliUniversit degli Studi Roma Tre

[email protected]

ResumenEl trabajo presenta la contestacin a algunas crticas que se han dirigido a su obra Principiaiuris. Seis respuestas abordan temas metatericos y seis tericos. Las primeras se refieren:1) a la justificacin del mtodo axiomtico en la construccin de la teora formal del derecho;2) la idoneidad de la teora formalizada para sostener una teora jurdica normativista yrealista; 3) la legitimidad cientfica de la aproximacin interna de la ciencia jurdica, y lasexternas de la filosofa poltica, la sociologa del derecho y de la ciencia poltica; 4) laespecificidad de la ciencia jurdica positiva o dogmtica respecto a otras ciencias empricas;5) la configuracin del paradigma constitucional como un refuerzo del positivismo jurdico y6) la exigencia jurdica de la completitud del derecho positivo de los actuales ordenamientosconstitucionales. Las segundas se refieren a: 1) al paradigma del constitucionalismodemocrtico, 2) el concepto de igualdad, 3) el problema de las antinomias y de las lagunas,4) la relacin entre libertad y propiedad, 5) la nocin de federacin y 6) las prospectivas de laconstruccin europea. Por ltimo, concluye con referencias a su itinerario intelectual ypoltico.

Palabras claveConstitucionalismo, derechos fundamentales, positivismo jurdico, democracia constitucionaly garantismo.

Twelve questions on Principia iuris

AbstractThis work responds to several critics which were directed to Principia iuris. Six answers dealwith meta-theoretical issues and another six with theoretical. The first ones refering to: 1) thejustification of the axiomatic method within the construction of the formal theory of Law; 2) thesuitability of the official theory to support a normativist and realistic juridical theory; 3) thescientific legitimacy of the internal approach of juridical science and the external one of thepolitical philosophy, the sociological law and the political science; 4) the specificity of thepositive juridical science or dogmatic regarding other empirical sciences; 5) the configurationof the constitutional paradigm as an effort of juridical positivism and 6) the juridical demand ofcompleteness of the positive law by the current constitutional legislation. The second onesrefer to theoretical issues, 1) to the paradigm of democratic constitutionalism, 2) the conceptof equality, 3) the problem of antinomies and legal gaps, 4) the relationship between freedomand property, 5) the concept of federation and the prospective of European construction.Finally, it concludes with some references regarding Ferrajolis intellectual and politicalcourse.

KeywordsConstitutionalism, fundamental rights, juridical positivism, constitutional democracy and

guarantism.
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]


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N. 1, septiembre 2011febrero 2012, pp. 3-34, ISSN 2253-6655

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1. Introduccin

Agradezco a Stefano Anastasia, Tamar Pitch y Eligio Resta por haber

promovido dos buenas discusiones sobre mis Principia iuris:la realizada en Perugia,el 22 de abril de 2009, y la de Roma, el 14 de diciembre de 2010. Y agradezco atodos los amigos y colegas que intervinieron por sus juicios complacientes sobre mitrabajo y por sus intervenciones crticas y problemticas, todas ellas estimulantes.

Distinguir los muchos temas tratados en nuestras discusiones en docecuestiones: seis de carcter metaterico y seis de carcter terico. Las cuestionesmetatericas tienen que ver con el empleo, singular y en apariencia difcil, delmtodo axiomtico en la construccin de la teora formal del derecho, el estatusmetaterico de la teora respecto a las diversas aproximaciones disciplinarias delestudio emprico de los fenmenos jurdicos y la consecuente idoneidad de la teoraformalizada para resolver las tradicionales oposiciones entre normativismo y

realismo, entre formalismo y sustancialismo, entre voluntad y razn, entreiuspositivismo y rol constructivo de la ciencia jurdica. Las cuestiones tericas tienenque ver, en cambio, con temas especficos de teora del derecho y de la democracia:el paradigma del constitucionalismo democrtico, el concepto de igualdad, elproblema de las antinomias y de las lagunas, la relacin entre libertad y propiedad,la nocin de federacin y las prospectivas de la construccin europea. Finalmente,Giovanni Palombarini y Dario Ippolito quisieron recordar mis aos en la magistraturay mis escritos de aquella fase, intensa y decisiva, de mi formacin.

2. Cuestiones metatericas

Las cuestiones metatericas, sobre las cuales intervinieron Gaetano Azzariti,

Simona Sagnotti, Maria Rosaria Marella, Giacomo Marramao, Salvatore Senese,Tamar Pitch, Francesco Cerrone, Aurelio Gentili y Fabrizio Mastromartino, serefieren tanto a la dimensin sintctica de la teora del derecho, es decir, al mtodoaxiomtico empleado en su construccin, como a su dimensin semntica ypragmtica, entre ellas vinculadas, una relativa a la relacin entre la teora y lasdiversas aproximaciones disciplinarias -jurdica, sociolgica y politolgica- delestudio del derecho y, la otra, referente al rol normativo -adems de explicativo- enlas relaciones del propio objeto asignado, pasando por la estructura misma delparadigma constitucional, la teora del derecho y la ciencia jurdica en susdimensiones rigurosamente iuspositivistas.

El mtodo axiomtico

Gaetano Azzariti identific en el empleo del mtodo axiomtico una primerarazn de la dificultad y de la desconfianza con la cual la teora del derecho que heelaborado fue recibida por la doctrina constitucional italiana. Soy consciente de elloplenamente. Por ello advert desde la introduccin que las dificultades, ciertamenteinnegables en la construccin de la teora, son para el lector ms aparentes quereales, y es suficiente, para superarlas, ignorar totalmente el clculo lgico que essolo un instrumento de elaboracin y de control del discurso.

Las razones de la axiomatizacin de la teora estn estrictamente ligadas a lanaturaleza del lenguaje terico. De ello habl bien Simona Sagnotti. A diferencia dellenguaje de las ciencias jurdicas positivas, unido dogmticamente a los usos

lingsticos del legislador, el lenguaje de la teora es un lenguaje artificial, construidopor el terico mediante asunciones y definiciones estipulativas. Sera absurdo ir a


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buscar en los cdigos o en otros textos legislativos el significado de palabras comonorma, ordenamiento, acto ilcito, obligacin, prohibicin y similares, en elmismo modo en el cual debemos, en cambio, recabar de los textos de las leyes elsignificado normativo, que redefinimos con definiciones lexicales, de conceptoscomo mutuo, compraventa, robo, homicidio, estafa y similares,normativamente definidos por el legislador. Entonces, si el lenguaje terico es unlenguaje convencional construido por la teora misma, no solo podemos, sino quedebemosconstruirlo de la manera ms rigurosa. Esto es lo que se ha hecho posiblecon el empleo del mtodo axiomtico: con base en ste todos los trminos de lateora son definidosmediante otros trminos tericos, en aplicacin de reglas deformacin previamente establecidas, y todas las tesis de la teora son demostradascomo teoremas a partir de otras tesis tericas, con el auxilio de reglas lgicas detransformacin tambin ellas preestablecidas. Naturalmente, para evitar el regresoal infinito, algunos conceptos son asumidos como indefinidos en forma de primitivosy algunas tesis son asumidas como indemostrables en forma de postulados y dedefiniciones.

Las ventajas de este modo de proceder, ciertamente difcil y laborioso, sonmuchas y todas cientficamente importantes. En primer lugar, la univocidadsemntica del lenguaje y la coherencia interna del discurso terico, cuyas tesis oteoremas son todas lgicamente verdaderas, por ser tautolgicas, respecto a laspremisas. En segundo lugar, la potenciacin del razonamiento terico, mtodo quepermite no solo el control lgico del discurso, sino tambin el descubrimientode laverdad, respecto de las premisas, de tesis no derivables de estas intuitivamente e,inversamente, el descubrimientode la falsedad, respecto a las mismas premisas, detesis con frecuencia aceptadas intuitivamente como verdaderas. En tercer lugar, latransparenciade las opciones iniciales o primitivas, es decir, de los postulados y delas definiciones, que no son ni verdaderas ni falsas sino solo puestas a prueba por lafecundidad explicativa revelada por sus implicaciones, o sea, por su idoneidad para

hacer derivables tesis consideradas efectivamente verdaderas y no derivables tesisconsideradas efectivamente como falsas. En cuarto lugar, y consecuentemente, unms claro planteamientodel debate terico, dado que solo tales opciones iniciales ytransparentes son las que vienen expuestas en la discusin y a su eventualcorreccin, siendo las otras tesis de la teora derivadas lgicamente de aquellas.

Es as que la teora puede desarrollar, a partir de la formulacin de loscuadrados y de los hexgonos denticos de las modalidades y de las expectativas,los que llamprincipia iuris tantumde la coherencia y de la completitud; los cuales -diversamente de aquellos que llam principia iuris et in iure, que son principiosjurdicos internos al derecho positivo, reformulados por las diversas disciplinasdogmticas- son principios tericos externos al sistema jurdico, del cual reflejan la

sintaxis lgica y la estructura interna normativa imponindole su deber ser, esdecir, la coherencia y la completitud con sus principia in iure: un deber ser al mismotiempo lgico y jurdico, sobre la base del cual, escribe Simona Sagnotti, la teoraejercita una funcin de control lgico sobre las interconexiones que pueden darse ono darse entre las diversas partes de un ordenamiento jurdico.

Todo esto hace injustificable, por deberse a un mal entendido, ladesconfianza en el mtodo axiomtico que, como observ Azzariti, se gener de laimpresin de un valor absorbente, en cierto sentido totalizante [no creo en cambioque pueda decirse totalitario1 (Rescigno, 2008a, 2008b: 41-51)] de la teoraaxiomtica, como si con la axiomatizacin la teora pretendiera dar reglas al poderpor va analtica y, as, lo real pudiese quedar sujeto a lo ideal. El carcter

1Pueden ver mis respuestas en Costituzionalismo.ityAntigone, durante el ao 2008.


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axiomtico y sistemtico, recuerda de hecho Azzariti, tiene que ver con la teorageneral del derecho, es decir, con el apartado conceptual y el sistema de lasrelaciones sintcticas necesarias a cualquier discurso sobre cualquier experienciajurdica, ya sea simple o compleja, democrtica o antidemocrtica. Tiene que verentonces, solamente, con la teora, la cual es formal,2y por ello formalizable, porqueno nos dice nada sobre la realidad de los ordenamientos concretos, sino se limita aidentificar -en un lenguaje que por su artificialidad bien puede ser construido de lamanera ms rigurosa- las categoras elementales y las estructuras sintcticas -poras decir, las formas a priori- de los discursos no solo jurdicos, sino tambinpolticos y sociolgicos en torno al derecho de cualquier ordenamiento.

Al contrario, tanto la ciencia constitucional como la teora normativa de lademocracia son disciplinas empricas, una unida a cada ordenamiento positivoconcreto, otra a la experiencia histrica de las presentes democraciasconstitucionales. Se desarrollan por ello en un nivel de discurso diverso de aquel deldiscurso terico, de cuyo aparato conceptual y sintctico hacen, sin embargo,necesariamente uso. La concepcin crisafuliana de la Constitucin como documento

poltico y normativo recordada por Azzariti, por ejemplo, es en consecuenciatotalmente incompatible con la teora axiomatizada, no diversamente que de otrasconcepciones, sean estas normativistas o realistas, formalistas o institucionalistas.

Normativismo y realismo

Llego de esta forma a la segunda razn, sealada por Azzariti, de ladesconfianza de la actual doctrina constitucional frente a la teora axiomatizada.

Esta segunda razn tiene que ver con una cuestin ms amplia y de fondo:la de la semntica de la teora del derecho y de sus relaciones con la ciencia jurdicapositiva y, en particular, con la ciencia constitucional. Azzariti subraya el contraste

entre la dimensin normativa que he asignado a la teora del derecho y a la de lademocracia constitucional, y las vertientes realistas prevalecientes en las actualesorientaciones de los constitucionalistas italianos. Asociada a la tesis del carcterformal de la teora del derecho (pero no de la democracia), sobre la cual regresarms veces, esta dimensin hizo inscribir mi trabajo en el formalismo normativista,por mucho tiempo criticado, y finalmente superado por la actual doctrina que poraos fue cubierta por la capa del dogmatismo, construida en Italia en la forma rara yfalsamente asctica del mtodo jurdico orlandiano.

Podra limitarme a subrayar que muchas veces critiqu, ms con referencia alos ordenamientos dotados de constitucin rgida, el mtodo tcnico-jurdico y lapretensin avalorativa de la ciencia del derecho que desde hace siglo y medio

pesaron no solo sobre las disciplinas publicistas sino sobre la entera ciencia jurdica,ocultando en realidad las operaciones polticas de legitimacin acrtica del derecho

2Formal en el sentido de Bobbio (1955: VI): La teora general del derecho es una teora formal delderecho en el sentido que estudia el derecho en su estructura normativa, es decir, en su forma,independientemente de los valores a los cuales esta estructura sirve y del contenido que sostiene Esintil decir que esta idea fue elaborada, en su forma ms notable, por Kelsen, cuya doctrina o teora espura o formal en el sentido mencionado. En este sentido, vase tambin N. Bobbio, (1954: 145-147). [Hay traduccin al castellano con el ttulo La teora pura del Derecho y sus crticos enContribucin a la teora del Derecho]. Sobre el carcter formal de los conceptos y de las tesistericas, reenvo a Ferrajoli (2001: 5-9; 123-145, 279-288 y 298-309). [Hay traduccin al castellano conel ttulo Los fundamentos de los derechos fundamentales]. Aado que el carcter formal de la teora

en nada implica, como mostrar en la nota 11, la naturaleza descriptiva y avalorativa reivindicada porKelsen y por Bobbio. Reenvo, para una crtica de esta ltima connotacin kelseniana y bobbiana de lateora del derecho a Ferrajoli (2007: 21-38) (en adelante PiI, PiII ePiIII), y a Ferrajoli (2009: 14-22).


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vigente a ellos subyacentes.3 Pero la cuestin de fondo en la oposicin entrenormativismo y realismo jurdico es mucho ms compleja, y va ms all de lascuestiones de mtodo, pues tiene que ver con la naturaleza misma de las presentesdemocracias constitucionales caracterizadas por una divergencia estructural entre eldeber ser normativo del derecho y su ser efectivo: una doble divergencia, una entrevalidez y vigor y la otra entre vigor y efectividad de las normas, que solo laconstruccin de un sistema complejo de funciones y de instituciones de garanta escapaz, en mi parecer, de reducir, si bien es cierto, jams de eliminar completamente.

En mi parecer, de hecho, como record Maria Rosaria Marella, en presenciade constituciones rgidas, que establecen las condiciones de validez no solo formalsino tambin sustancial del derecho vigente, la ciencia jurdica no puede ser ni solonormativista ni solo realista, sino debe ser una y la otra conjuntamente: normativistaen el anlisis del deber ser normativo y especficamente constitucional de las leyesy, ms en general, de la produccin jurdica; realistaen el anlisis y en la crtica desu ser efectivo, es decir, de los perfiles de invalidez y de inefectividad, adems devalidez y de efectividad de las normas vigentes.4 Solo de esta forma se pueden

evitar las dos opuestas falacias que permiten una aproximacin unidimensional alderecho positivo: la falacia normativistade quien mira nicamente a las normas y aldeber ser normativo del derecho, imposibilitndose as, como en la teorakelseniana, a reconocer la existencia de normas invlidas pero vigentes y de normasinefectivas pero vlidas; y la falacia realistade quien, mirando solo a los hechos y alser efectivo del derecho, no est en posibilidad de reconocer la existencia denormas vlidas pero inefectivas y de normas invlidas pero efectivas. Si la primerafalacia es la expuesta por la vieja escolstica normativista y justific, como escribeAzzariti, la rebelin en contra del formalismo de la reciente doctrina constitucional,hoy el mayor riesgo es el presentado por la segunda falacia: lo que Azzariti llam elhiper-realismo, que asumi el mero hecho como nica expresin de lo jurdico yque la doctrina italiana termin por adoptar.

Y bien, en contra del rol de legitimacin de lo existente desarrollado porambas falacias -una porque descuida el derecho como hecho, la otra porquedescuida el derecho como norma- la teora formal del derecho, teorizando la doblenaturaleza de los fenmenos normativos (como hechos respecto a las normas quelos regulan y como normas respecto a los hechos por ellas regulados) y lasinevitables divergencias denticas que traen consigo, permite apreciar del derechovigente tanto los perfiles de validez y de invalidez como los perfiles de efectividad yde inefectividad. Permite, en particular, identificar y criticar las antinomias,generadas por las violaciones de comisin, y las lagunas, generadas por lasviolaciones de omisin, de los derechos fundamentales constitucionalmenteestablecidos.

Formalismo y sustancialismo

Hay una segunda oposicin que el paradigma constitucional permite superar:aquella entre forma y sustancia, o sea, entre formalismo y sustancialismo y, enconsecuencia, entre ius-positivismo e ius-naturalismo, del mismo modo invocada por

3Me limito a recordar Ferrajoli (1999: 5-59, 102-104). [Hay traduccin al castellano con el ttulo Lacultura jurdica en la Italia del Siglo XX, en Epistemologa Jurdica y Garantismo]; Ferrajoli (2007:21,38 y 40-41); y Ferrajoli (2009: 14-22).4Reenvo, sobre esta crtica de la falsa oposicin entre normativismo y realismo, a Ferrajoli (1983), enparticular 5-7. [Hay traduccin al castellano con el ttulo La semntica de la teora del derecho, enEpistemologa Jurdica y Garantismo]; Ferrajoli, (1999: 110-113); Ferrajoli (2003, 361-364). [Hay

traduccin al castellano con el t tulo La pragmtica de la teora del derecho, en Epistemologa Jurdicay Garantismo]; Ferrajoli (2007: 8-20), en PiI; Ferrajoli (2008a: 30-37). Vase tambin Prieto Sanchs(2009: 57).


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Azzariti con sus justas observaciones crticas en lo que hace al tendencialiusnaturalismo de las actuales doctrinas neo-constitucionales. Estas doctrinas, sobrela base de la configuracin de las normas constitucionales no ya como reglas, sinocomo principios (o valores) morales -susceptibles de ponderacin y hasta dederogacin, en vez de solo aplicacin a causa de su vaguedad y de su tendencialconflicto- terminaron por debilitar el carcter vinculante del texto normativo de laconstitucin y por avalar un subjetivismo interpretativo y un activismo judicial quecorren el riesgo de debilitar tambin la legitimacin de la jurisdiccin. 5Una anlogaoposicin fue destacada tambin, por otra parte, por Maria Rosaria Marella, quienrevel la singular actitud antiformalista de la reciente doctrina civilista que semanifiesta en el rechazo del conceptualismo propio de la teora general en cuantosinnimo de conservadurismo, en la atencin por el llamado derecho viviente, enla preferencia por una aproximacin funcionalista bajo la influencia demovimientos surgidos ms all del Atlntico como el del anlisis econmico delderecho, as como en el llamado al antiformalismo y a la funcin creadora de lajurisprudencia.

Pues bien, no diversamente de la falsa oposicin entre la concepcin delderecho como norma y aquella del derecho como hecho, tambin la ideal delderecho como forma y la idea del derecho como sustancia e instrumento deconcreta tutela, no son en absoluto alternativas entre s. Como afirm Azzariti,segn el paradigma constitucional que he teorizado, las normas y su validezposeen una doble dimensin: por un lado, la formal, relativa a la conformidad de lasformas de la produccin normativa y, por otro lado, la sustancial, relativa a lacoherencia de la sustancia de las normas producidas con las normasconstitucionales. Estas dos dimensiones de la validez, una impuesta por normasformales sobre el quin y sobre el cmo de las decisiones, y la otra por normassustanciales sobre el qu es prohibido o es obligatorio decidir, inciden, por otraparte, sobre la democracia constitucional uniendo tambin, como recordaron

Francesco Cerrone, Giacomo Marramao y Alessandro Ferrara, junto a la tradicionaldimensin formal expresada por las formas representativas de las funcionespolticas de gobierno y relativa a la esfera de lo decidible, una dimensin sustancial,asegurada por los lmites y por los vnculos impuestos a tal esfera por los derechosconstitucionalmente establecidos, relativa a la que he llamado la esfera de loindecidible: la esfera de lo no decidible que, conformada por los derechos delibertad, y la esfera de lo no decidible que no, conformada por los derechos sociales.

Precisamente esta nueva relacin entre forma y sustancia fue tambinsubrayada por Giacomo Marramao como la caracterstica distintiva delconstitucionalismo rgido y del paradigma terico que he elaborado: una cesura yun vuelco, ha escrito, respecto a la tradicin de un derecho pblico anclado sobre

el concepto fuerte de soberana; es ms: una inversin diametral del orden de lasrelaciones entre forma y sustancia que, reclasificando radicalmente la parejapoltica-derecho, determina una sensible recada sobre la definicin misma dedemocracia. Gracias a esta nueva relacin entre forma y sustancia es satisfechapor el constitucionalismo rgido la exigencia de la limitacin jurdica del poder en lacual Salvatore Senese identific el problema recurrente en toda la historia de lafilosofa poltica: arbitrio versusnorma, voluntas/ratio, poder/ley, son estos los polosde la tensin que atraviesa el pensamiento poltico-jurdico del occidente y con elcual el terico del derecho se debe confrontar.

Esta tensin permaneci como no resuelta en el viejo estado legislativo dederecho, en el cual la ley se configuraba como expresin de la voluntad general

5Para una crtica de estas doctrinas, reenvo a Ferrajoli (2010: 2771-2816).


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inevitablemente expuesta, escribe Senese, a la deriva jacobina. Pues bien, elpacto constitucional no es ms que la imposicin a la voluntad general de aquellaesfera de lo indecidible, a tutela no solo de los derechos de la persona sino de lademocracia misma, contra sus posibles degeneraciones despticas. El antiguo yrecurrente dilema y contraste entre gobierno de las leyes y gobierno de los hombres,entre razn y voluntad, entre derecho natural y derecho positivo, entre Antgona yCreonte, que desde la antigedad atraves la historia de la filosofa jurdica ypoltica, fue as en gran parte resuelto por las actuales constituciones rgidas con lapositivacin de aquella ley de la razn, histricamente determinada y contingente,que se expresa en los principios y en los derechos fundamentales por ellasestipulados como lmites y vnculos a la ley de la voluntad, que en democracia es laley del nmero expresada, en cambio, por el principio mayoritario. Estos lmites yestos vnculos, como bien sabemos, son hoy no solo muy frecuentemente violados,sino tambin rechazados por las actuales culturas populistas y mayoritarias. Deaqu, observa Azzariti, la diferencia entre normas y realidad, de frente a la cual hoynos encontramos y el bajo grado de democraticidad en el plano fctico de nuestrosistema poltico. De aqu, escribe Marella, el sentido de un anlisis formal de las

categoras jurdicas destinado a una crtica al interiordel derecho mismo. De aqu,agrega Marramao, la idea de que el iuspositivismo constitucional est llamado adesempear, en sus relaciones con el derecho vigente, un rol crtico-normativoanlogo a aqul desempeado en el pasado por el derecho natural.

Teora del derecho, ciencia jurdica y sociologa del derecho

La divergencia dentica entre derecho como norma y derecho como hecho, osea, entre validez, vigor y efectividad, permite repensar no solo en la ciencia delderecho sino en el mapa entero del saber jurdico dentro de lo que llam, recuerdaMarella, un modelo integrado de ciencia del derecho. Esta integracin es, enrealidad, hecha posible precisamente por el carcter formal de la teora del derecho

respecto a la cual los diversos saberes jurdicos se configuran como otras tantasinterpretaciones empricas o semnticas. Lejos de traducirse en un formalismoabstracto, escribe por ello Marramao, la axiomatizacin y la formalizacin de lateora permiten superar aquella involucin escolstica de la ius-analtica que semanifiesta en una verdadera y propia fobia por las visiones ideolgicas o por lascontaminaciones sociolgicas, traicionando su paradjica sumisin a una tradicinpandectstica frreamente abrazada a la idea del derecho como ciencia autnoma olenguaje disciplinario autosuficiente.

Llego as a la cuestin de carcter epistemolgico subrayada por TamarPitch. Desde al menos un siglo y medio nuestros estudios -por mltiples razones, deno poca importancia las separaciones disciplinarias introducidas por su organizacin

acadmica- son objetados por una absurda ignorancia, desconfianza eimpermeabilidad entre aproximaciones sociolgicas y aproximaciones filosfico-polticas. Cada una de estas aproximaciones se afirma como privilegiada o peor,como cientficamente exclusiva respecto a todas las otras. Es la insidia delimperialismo disciplinario que fue denunciada por Norberto Bobbio: una insidia queenfrenta los historiadores a los filsofos, los juristas a los politlogos, los socilogosa los historiadores y as sucesivamente. En el vastsimo, siempre ms vasto,universo del saber, agregaba Bobbio, hay afortunadamente espacio para todos, yla utilidad de la reflexin metodolgica consiste en hacer ms consciente, a cadauno en su propio campo, de los lmites del propio territorio y del derecho a existir deotros terrenos lejanos o vecinos (Bobbio, 1990)6.Contra esta recproca ignorancia y

6Ahora en la obra del mismo Bobbio, Teoria generale della poltica.[Hay traduccin al castellano con elttulo Las razones de la filosofa poltica, en Teora general de la poltica].


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desvalorizacin -responsable de un sustancial analfabetismo filosfico y sociolgicode la mayor parte de los juristas y de los socilogos del derecho- debemossimplemente reconocer la desconfianza sobre los puntos de vista y, con ello, sobrelos mtodos de investigacin, de las mltiples aproximaciones disciplinarias -la de laciencia jurdica, la de la sociologa del derecho y la de la filosofa poltica- todasesenciales, y ninguna exclusiva, para el estudio de los fenmenos jurdicos. Comoescribe con razn Tamar Pitch, el objeto de investigacin de estas diversasdisciplinas es siempre, en parte, construido por su definicin, el cual es un particularmodo de verlo.

De hecho, podemos mirar el derecho desde puntos de vista diversos,correspondientes a otras preguntas y respuestas con las cuales puede serformulada y resuelta la cuestin de qu hablamos cuando hablamos delderecho?7 Podemos preguntarnos, en primer lugar, cul es el derecho de unordenamiento dado y responder, en sede de ciencia jurdica, que consiste en unconjunto de normas, de las cuales es reconocible la existenciay la validezsobre labase de su produccin de conformidad con las normas establecidas por el

ordenamiento mismo. Podemos preguntarnos, en segundo lugar, para qu sirve yqu significa el derecho, y responder, en sede de filosofa poltica, que es unconjunto de normas destinado a asegurar el orden y la paz, o a satisfacerdeterminadas exigencias de justicia como las expresadas, por ejemplo, por unconjunto de principios y de derechos fundamentales. Podemos preguntarnos, entercer lugar, cmo funciona en concreto el derecho y en cules formas y medidascondiciona, en la prctica de los diversos ordenamientos, los comportamientoshumanos y las relaciones sociales, y responder, en sede de sociologa del derecho,que el derecho es lo que hacen concretamente los tribunales y los operadoresjurdicos o, ms en general, que es el conjunto de prcticas sociales por ldeterminadas y sobre cuya base es posible medir su grado de efectividad y deinefectividad.

Pues bien, si reconocemos que el derecho positivo es un sistema normativoproducido por los hombres, del cual es analizado el contenido normativo, se indagael grado de efectividad y se valora el grado de justicia, debemos tambin reconocerque las diversas aproximaciones o puntos de vista desde los cuales puede ser visto-el interno de la ciencia jurdica, el externo de la filosofa poltica y el fctico externode la sociologa del derecho y de la ciencia poltica- se han de considerarrigurosamente distintos, pero precisamente por ello no podemos ignorarlos entre s.Han de distinguirse, sin por esto ser tomado alguno como exclusivo, si se quierenevitar las diversas falacias ideolgicas -normativistas y realistas, como se dijo en elpargrafo que precede, pero tambin iusnaturalistas y tico-legalistas- queprovienen de su confusin o tambin, simplemente, de la pretensin de que

cualquiera de estos puntos de vista sea el nico cientficamente legtimo. Enparticular, han de tenerse distinguidas y distantes, sobre el plano de la meta-teorasemntica, la aproximacin jurdica, que mira al derecho como norma respecto a loshechos por l regulados, y la aproximacin sociolgica, que mira al derecho comohecho respecto a las normas por las cuales es regulado: en sntesis, las normas ylos hechos, las normas y sus aplicaciones. Como precisamente observa TamarPitch, esta distancia se anula si el derecho, como sucede en muchas concepcionesde tipo realista, es definido como prctica social, ya que vienen a coincidir normas,interpretaciones y aplicaciones; con el resultado que la as llamada prctica social,cualquiera que sea, es de hecho legitimada como derecho vlido, ms all de sudeformidad, por las normas que la regulan.

7Es la primera de las tres cuestiones metatericas -la cuestin semntica (las otras son la cuestinsintctica y lapragmtica)- de las cuales trat en la Introduccin de Principia iuris.


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Hay despus un segundo aspecto bajo el cual puede ser mirada la distincinentre normas y hechos. No tiene que ver ms con la dimensin semntica, sino conla dimensin pragmtica del paradigma constitucional. Es necesario, escribeFrancesco Cerrone, mantener clara esta distincin: hecho y derecho, dimensinnormativa y aspectos pragmticos del derecho deben rigurosamente distinguirse.Sin embargo, agrega Cerrone refiriendo la valencia simblica y cultural delconstitucionalismo, en la realidad de la experiencia jurdica, hecho y derecho estnntimamente unidos, en el sentido que los principios constitucionales funcionancomo normas solo si son de hecho socialmente compartidos, y llegan a ser menos sison removidos del sentido comn sin que sus violaciones susciten disensos yrebeliones. Cerrone recuerda, en apoyo de este nexo pragmtico, la advertencia deBobbio al concluir la Introduccin a Derecho y razn: tambin el ms perfectosistema del garantismo no puede encontrar en s mismo la propia garanta, y exigela intervencin activa por parte de los individuos y de los grupos en la defensa de losderechos que, normativamente declarados, no son siempre efectivamenteprotegidos (Bobbio, 1989: XIV).8 Sin esta intervencin activa, si de hecho losprincipios constitucionales no son compartidos, si existe y se generaliza la

divergencia entre normas y prctica social, entre principios constitucionales ysentido comn, la democracia constitucional se vaca y desvanece, aun sin formalesgolpes de estado.

Desde la perspectiva de estos dos aspectos y sentidos mencionados, lacuestin de la divergencia entre normas y hechos es, en suma, una cuestin defondo, quiz la cuestin central de toda la teora del derecho y de la democracia, portener que ver con el rol normativo mismo del derecho positivo y, en particular, conlos derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. La cuestin esfundamental sobre todo hoy, en la edad de la globalizacin, frecuentementedescrita, escribe Pitch, en trminos de prevalencia de la lex mercatoriay al mismotiempo del lenguaje de los derechos. Ya que derechos y lex mercatoria estn

siempre, entre s, en virtual conflicto, es esencial, afirma Pitch, defender el deberser de los derechos segn sus enunciados normativos presentes en las cartasnacionales, supranacionales e internacionales respecto a las dinmicas de otromodo desreguladas y salvajes del mercado. Por esto, si no aclaramos la distancia yla desconfianza entre normas y hechos y el rol normativo de las primeras en susrelaciones con los segundos, se termina inevitablemente por avalar como derechoexistente, casi como un fenmeno natural, lo que de hecho sucede: por legitimar,repito, la prevalencia de los hechos, o sea, de la prctica social, sobre las normas yen particular sobre los derechos.

Es lo que est sucediendo hoy con la disolucin del derecho del trabajoproducida, recuerda Pitch, por aquello que Alain Supiot llam el advenimiento de un

nuevo feudalismo, donde la ley pierde el rol de tercero y las relaciones entre laspersonas, no ms mediadas por la ley, regresan a una posicin de tipo,precisamente, feudal, o sea de subordinacin personal. Fueron ejemplares, bajoeste aspecto, los casos de Pomigliano y Mirafiori, en los cuales la ideologa liberistalogr acreditar las relaciones de fuerza del mercado como necesarias en cuantonaturales. Es este nexo entre necesidad y naturaleza el que debe ser rechazado portratarse de un non sequitur. Es verdad, la ley del ms fuerte es la ley de lanaturaleza por antonomasia. Sin lmites y sin reglas sta, de hecho, prevalecenaturalmente. Pero precisamente esto confirma la naturaleza salvaje, en ausencia

8[Hay traduccin al castellano con el ttulo Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Se recuerda,sobre esta doble garanta, poltica y social, el ltimo artculo de la Constitucin francesa del ao III: El

pueblo francs pone los contenidos de la presente Constitucin a la fidelidad de los Cuerposlegislativos, el Director ejecutivo, los administradores y los jueces; a la vigilancia de los padres defamilia, las esposas y los maridos, al afecto de jvenes ciudadanos, al valor de todos los Franceses.


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de lmites y reglas, de cualquier poder y el rol del derecho, en el cual reside su raznsocial, como ley del ms dbil. Ciertamente, la falta de integracin jurdica deEuropa, an hoy poco ms que un mercado comn, como sostiene SergioMarchionne, permite colocar la produccin en los pases de la Unin en los cualesson menores las garantas del trabajo. Es aqu donde se manifiesta la apora y ellmite de Europa por defecto de derecho y de garantas, reveladas tambin porMarella: los derechos establecidos en la Carta de Niza estn destinados apermanecer sobre el papel sin un comn y adecuado sistema de garantas, que sihubiese un solo derecho del trabajo y un sindicato unitario, cada uno a niveleuropeo.

El estatuto epistemolgico de las disciplinas jurdicas positivas

Como se dijo al final del apartado sobre el mtodo axiomtico, la teora delderecho es una teora formal, que por s misma no nos dice nada sobre la realidadsin una adecuada interpretacin emprica o semntica. Sus tesis, o mejor todava,sus asunciones primitivas, no son ni verdaderas ni falsas sino solo ms o menos

dotadas de capacidad explicativa frente a los fenmenos jurdicos, los que puedenser vistos desde los tres diversos puntos de vista, a saber, el de la filosofa de lapoltica, el de la ciencia jurdica y el de la sociologa del derecho, correspondientes alas respectivas interpretaciones empricas o semnticas de la teora. Mientras lafilosofa poltica normativa es una disciplina axiolgica, que elabora los criterios y losprincipios de justicia con los cuales deben ser construidos y valorados losordenamientos jurdicos, la ciencia jurdica positiva y la sociologa del derecho sondisciplinas empricas, cuyas tesis estn engarzadas, respectivamente, a las normasy a los hechos por lo que son susceptibles de verificacin o falsacin, una sobre labase de lo que dicen las normas, la otra sobre la base de lo que de hecho acaece.Habl apenas de la aproximacin jurdica-sociolgica, cuyo estatus es obviamente elde cualesquiera de las ciencias empricas, con los caracteres especficos de las

ciencias sociales. Me ocupar ahora del estatus epistemolgico de la ciencia jurdicapositiva -que llamamos dogmtica por el carcter de dogmas que para los juristastienen las normas del derecho positivo- sobre el cual intervino, con su acostumbradorigor analtico, Aurelio Gentili.9

La especificidad de la dogmtica respecto a otras ciencias empricas consisteen el carcter lingstico de su objeto de investigacin que hace, del lenguajedogmtico, un meta-lenguaje respecto al lenguaje del discurso del legislador en elcual tal objeto consiste. Pues bien, me pregunta Gentili: las proposiciones de ladogmtica son solo descriptivas o son tambin prescriptivas? Que en mi parecersean (tambin) descriptivas, escribe Gentili, no hay duda: lo son, si bien es ciertoque con las comillas requeridas, por el hecho que tienen por objeto documentos

normativos y son, en consecuencia, el fruto de aquella particular y singulardescripcin que es el anlisis o la interpretacin del lenguaje legal. De ellas espredicable la verdad o la falsedad jurdica -de nuevo con las debidas comillas, porel carcter opinable, como dir, de una y de la otra- en el sentido, recuerda Gentili,de su correspondencia con lo que dicen los textos normativos: entiendo porcorrespondencia, segn la concepcin semntica de la verdad de Alfred Tarski, elsignificadodel predicado metalingstico verdadero, que nada nos dice en torno alos criterios de verdad, es decir, a las condiciones en presencia de las cuales es

9Sobre la cuestin de la naturaleza del objeto de la dogmtica, vase otra aguda intervencin de A.Gentili, (2011) y mi rplica en 1.3 y 2.1. de la misma obra.


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justificado decir de una tesis que es verdadera o que es falsa, y que son en cambioel criterio sintctico de la coherencia y el pragmtico de la aceptabilidad justificada.10

Dicho esto, debemos enseguida aadir que una verdad jurdica as es confrecuencia demasiado opinable al estar justificadapor argumentos racionales y, enconsecuencia, en base a ellos, propuesta o prescrita como aceptable o compartible.De aqu el carcter tambin prescriptivo de las proposiciones de la dogmtica,ligado al hecho, como escribe Gentili, de que sta afirma el carcter y lascondiciones de validez de las normas expresadas por documentos legislativos.Estas operaciones -el anlisis del significado y el juicio sobre la validez de lasnormas- no son solamente descriptivas. El significado de las normas no esobjetivamente intrnseco a los enunciados normativos, sino que est asociado aestos por el intrprete mediante proposiciones que, cuando tales enunciados sonequvocos y su interpretacin es controvertida, son del tipo: entiendo y propongoentender tal texto en el sentido que.

An mayor es el valor prescriptivo de los juicios sobre la validez de las leyes,

a las cuales, a la indeterminacin semntica tanto de los textos legislativos como delos constitucionales, se agrega la valoracin de la incompatibilidad de lossignificados asociados a los primeros con los principia iuris et in iure, algunas vecesen conflicto entre s, formulados por los segundos. Pero no solo. Las violaciones delas normas constitucionales pueden presentarse, adems de por comisin conmotivo de leyes invlidas, tambin por omisin, como sucede por ejemplo en casode falta de actuacin legislativa de los derechos constitucionalmente establecidos.Se arriba as a lo que muchas veces he llamado, en polmica con la pretendida novaloracin recomendada por el mtodo tcnico-jurdico, al rol crtico y proyectual, eneste sentido prescriptivo, impuesto a la ciencia jurdica por los principia iuris tantumde la coherencia y de la completitud: crtico frente a las antinomias, ante las cualesconsidera como debida su anulacin jurisdiccional, y proyectual frente a las lagunas,

ante las cuales igualmente considera debida su superacin por va legislativa. Elmismo vigor de las leyes, como justamente subray Gentili, puede ser incierto, y porello no solo defendido sino tambin rechazado, sobre la base por ejemplo de suimplcita abrogacin o por el defecto de competencia de los sujetos que lasprodujeron.

Es evidente que el grado de verificabilidad y de falsacin (e, inversamente,de opinabilidad y de prescriptividad) de las tesis de la dogmtica depende de lasemntica tanto del lenguaje legislativo como del lenguaje constitucional, yprecisamente del grado de determinacin de uno y del otro. No tendramos dudas si,por ejemplo, en un examen de derecho civil, ante la pregunta de qu es el mutuo,un estudiante responde con la definicin de comodato, para decir que su respuesta

es falsa. En cambio, ser mucho ms opinable, a causa del carcter vago, valorativoy algunas veces contradictorio del lenguaje normativo, la verdad o falsedad de tesiscomo aquellas de que una dada conducta integra el no mejor precisado delito demaltratos en familia, o que una determinada circunstancia del delito integra elestado de necesidad o la legtima defensa, o que una determinada norma de algunaley es compatible o no con el principio de igualdad.

En suma, es de la semntica del lenguaje legal que depende la que Gentilillama la felicidad de los enunciados normativos y, de reflejo, la de lasproposiciones de la dogmtica. De hecho, la doctrina se encuentra con frecuencia

10Reenvo, sobre la nocin semntica de verdad jurdica y sobre la distincin entre significado y

criterios de verdad a Ferrajoli (2008b [1989]: 13-18, 94-107; y a Ferrajoli (1993: 477-486). [Haytraduccin al castellano con el ttulo Notas crticas y autocrticas en torno a la discusin sobre Derechoy razn, en Revista de Ciencias Jurdicas Ms derecho?].


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frente a enunciados normativos vagos y ambiguos y a conflictos entre derechosfundamentales que amplan algunas veces, por mucho, los espacios dediscrecionalidad interpretativa y las valoraciones requeridas por la necesidad decolmarlos. Por ello, siempre es de extrema actualidad la invitacin de GaetanoFilangieri para el desarrollo de una ciencia de la legislacin y tambin, debeaadirse, de una ciencia de la constitucin, como la llam GiandomenicoRomagnosi, destinada a promover la formulacin de las normas legislativas yconstitucionales en un lenguaje lo ms posiblemente claro y riguroso: en garanta dela certeza del derecho y de la efectiva sujecin a la ley de los poderes pblicos, paracomenzar por el poder judicial.

Positivismo jurdico y constitucionalismo

Gracias a la ambivalencia de los fenmenos normativos, conducibles todos,se dijo, tanto a normas reguladoras como a hechos regulados, el paradigmaconstitucional, como he sostenido muchas veces, puede ser configurado como uncomplemento y un refuerzo del positivismo jurdico. En base a este, de hecho, no

solo el ser, sino tambin el deber ser (o no ser) del derecho resulta positivizado ennormas supraordenadas a cualquier otra norma del ordenamiento y es, enconsecuencia, eliminado, con la sujecin al derecho tambin del legislador, el ltimoresiduo del gobierno de los hombres. Es claro que esta positivacin del deber serdel derecho se resuelve en el carcter normativo de los principia iuris tantumde lacoherencia (lo que el derecho no debe ser) y de la completitud (lo que el derechodebe ser) y comporta por ello el ya mencionado rol crtico y proyectual de la cienciajurdica en las relaciones con sus posibles violaciones o incumplimientos. Es as queel derecho ilegtimo, como bien observaron Giacomo Marramao y SalvatoreSenese, es tratado en Principia iuriscomo el objeto ineludiblemente impuesto a laciencia jurdica por la positivacin del deber ser constitucional de su objeto mismo:entendiendo con derecho ilegtimo el derecho que no debe ser sino que

indebidamente es, como se manifiesta en las antinomias, es decir, en violacionespor comisin, y el derecho que debe ser pero que indebidamente no es, como semanifiesta en las lagunas, es decir, en violaciones por omisin de los derechosconstitucionalmente estipulados.

Encuentro, en consecuencia, infundada la tesis de Fabrizio Mastromartinosegn la cual precisamente la naturaleza normativa de los principios de coherenciay de completitud, consecuencia de la positivacin del deber ser del derecho, haraideolgico, segn el significado atribuido por Bobbio a ideologa, el paradigmaconstitucional por m teorizado. Bobbio, en efecto, caracteriza la aproximaciniuspositivista, segn el tradicional modelo benthamiano y austiniano, como unaaproximacin puramente descriptiva, que excluye valoraciones o crticas al interior

por parte de la ciencia jurdica,11permitindolas solo desde el exterior por parte de la11Como observ ms arriba, al final de la nota 2, el carcter formal de la teora no se identifica paranada, en mi parecer, con su carcter descriptivo y avalorativo, excluido ste, en cuanto hace a lateora, por el carcter estipulativo o convencional de las definiciones de sus conceptos y, por lo quehace a las disciplinas jurdicas particulares, por el rol crtico a ellas asignado por el paradigmaconstitucional en sus relaciones con las leyes invlidas y los incumplimientos legislativos de laconstitucin. Por lo dems, como tuve oportunidad de subrayar en Ferrajoli (2010: 2772-2773), en lanota 2, no me parece enteramente compartible ninguno de los tres significados de positivismo jurdicodistinguidos, como se sabe, por N. Bobbio (1965: 103-114). [Hay traduccin al castellano con el ttuloJusnaturalismo y positivismo jurdico, contenido en El problema del positivismo jurdico]: a) no, comoapenas sostuve, el significado del positivismo jurdico como mtodo consistente en una aproximacinpuramente descriptiva y avalorativa del estudio del derecho cual es, y no cual debe ser, dado que enel derecho cual es entra, en los actuales ordenamientos dotados de constituciones rgidas, tambin el

derecho cual debe ser constitucionalmente, sobre cuya base debe ser valorada la validez del restantederecho cual es; b) tampoco del positivismo jurdico como teora, que describe el derecho comohecho, es decir, como el conjunto de reglas puestas directamente o indirectamente por rganos del


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poltica y de la filosofa poltica. Mi iuspositivismo, por ello, faltara a este supuestopostulado metodolgico del positivismo jurdico, dado que se caracteriza por ladistincin, ignorada por aquel modelo, entre validez y vigor de las normas, as comopor la tesis de que la ciencia jurdica no puede limitarse a un acercamiento alderecho positivo de tipo solamente descriptivo, sindole impuesto por su mismoobjeto un rol crtico en sus relaciones con las violaciones por comisin o por omisindel dictado constitucional por parte del legislador, y por ello prescriptivo de sureparacin a cargo de la jurisdiccin constitucional y de la legislacin ordinaria.12

Tengo la impresin que en la base de esta caracterizacin como ideolgicode un acercamiento al derecho est la tesis, sostenida por Mastromartino, de lanaturaleza axiolgica de los principios de coherencia y completitud, los cualescorresponderan a valores. Coherencia y completitud, al contrario, como por otraparte reconoce en cierta medida el mismo Mastromartino, son principios lgicos deldiscurso normativo, normativos respecto a su objeto, el derecho, en razn delcarcter nomodinmico de los sistemas jurdicos modernos, fundados sobre elprincipio de legalidad y articulados sobre ms niveles, cada uno de los cuales es

normativo respecto al inferior: en consecuencia, no principios axiolgicos, oideolgicos, o valores morales o polticos, ni menos an caractersticas objetivas oefectivas de los ordenamientos, sino ms bien principios jurdicos -iuris tantum, sibien no in iure- cuya normatividad es la misma que la normatividad del derecho. Esel mismo Bobbio quien lo reconoce en un pasaje por m citado en Principia iurisytambin citado por Mastromartino: Un sistema jurdico, en cuanto est fundadosobre el principio de legalidad, no debe ser contradictorio. Este punto fue ilustradoparticularmente por Kelsen y por Garca Mynez. Pero esto significa que el principiode no contradiccin es una verdadera y propia regla jurdica, contenidaimplcitamente en cada ordenamiento. Y si primero mostr que el principio delegalidad tiene en un sistema normativo la misma funcin que el principio lgico deno contradiccin tiene en un sistema teortico, ahora me doy cuenta que el principio

de no contradiccin funge en el mismo sistema normativo como regla jurdica(Bobbio, 1954: 153-154).13No-contradiccin (o coherencia) y completitud, en breve,

Estado, no pudindose hoy admitir, despus del fin del monopolio estatal de la produccin jurdica, lacomn identificacin del positivismo jurdico con la teora estatalista del derecho; c) tampoco,finalmente, del iupositivismo como ideologa, significado segn el cual el derecho existente, solo porser tal, es tambin justo: concepcin que, en realidad, no es iuspositivista, estando en contraste conlas primeras dos, y que por lo dems no fue nunca sostenida sino ms bien firmemente rechazada portodos los clsicos del positivismo jurdico: por Bentham, Austin, Kelsen, Hart y por el mismo Bobbio.12Desde Ferrajoli (2008b [1989]: 909-922), contrapuse el positivismo crtico o garantista propio delestado constitucional de derecho, basado en la disociacin entre validez y vigor, al iuspositivismodogmtico propio del estado legislativo de derecho, en el cual, en cambio, validez y vigor coinciden. Elconsecuente reconocimiento de que la doctrina admitira juicios de validez que son en realidad juicios

de valor constitucional -es decir, que no obstante la doctrina y la jurisprudencia constitucional hacen,hicieron siempre y no pueden no hacer- es extraamente considerado por Mauro Barberis un primerdeslizamiento metodolgico (la doctrina no conoce avalorativamente, sino valora) en direccin de latemida ideologa (Barberi, 2011:.233). Este primer deslizamiento, agrega Barberis, comporta, vindolobien, un segundo deslizamiento: si los valores morales fueran ya internos al derecho del Estadoconstitucional, entonces el derecho no sera ms un simple hecho que se podra conoceravalorativamente, sino devendra l mismo un valor, al cual los juristas deberan adherirse moral ypolticamente: tesis esta que, adems de ser un simple non sequitur, no solo no fue nunca sostenidapor m, sino fue siempre, al contrario, explcita y netamente rechazada sobre la base de la firmedefensa, tambin en el Estado constitucional, de la separacin entre derecho y moral (en Ferrajoli,2008b [1989]: 203-210 y, por ltimo, en Ferrajoli (2007: pp.309-314), PiII, cap. XVI, 15.2, y enFerrajoli (2010), dedicados a la crtica del neoconstitucionalismo iusnaturalista de cuantos -comoDworkin, Alexy, Nino y Atienza- interpretan el constitucionalismo como una renovada conexin post-positivista entre derecho y moral).13 [Hay traduccin al castellano con el ttulo Formalismo jurdico y formalismo tico, contenido en

Contribucin a la teora del Derecho.]. El principio de no contradiccin, haba escrito a su vez Kelsen(1945) en el pasaje referido por Bobbio, es, de hecho, igualmente vlido para el conocimiento en elcampo de la validez normativa como en el de la realidad emprica. Trad. it. de S. Cotta y G. Treves


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son aspectos que el derecho positivo de los actuales ordenamientosconstitucionales de hechono tienen, pero que de derechodeben contener, en razndel deber ser no ya moral o poltico, sino ms bien jurdico, adems que lgico,expresado por normas constitucionales y, ms en general, por normas de nivelsuperior respecto a (o sea sobre la produccin de) aquellas de nivel inferior.

Ciertamente, podemos muy bien continuar identificando el positivismojurdico, en las palabras de Bobbio, como un modo de acercarnos al estudio delderecho caracterizado por la neta distincin entre derecho real y derecho ideal o,con otras expresiones equivalentes, entre derecho como hecho y derecho comovalor, entre el derecho cual es y el derecho cual debe ser; y por la conviccin de queel derecho del cual debe ocuparse el jurista sea el primero y no el segundo (Bobbio,1965: 105):14a condicin, no obstante, de que se reconozca que para el derechocual es, o sea, del derecho real o como hecho, en las actuales democraciasconstitucionales tambin hace parte integrante, con rango supra-ordenado, sudeber ser jurdico o constitucional, por lo que cualquier aproximacin que seconsidere iuspositivista no puede no ocuparse de este;15 del cual, an ms, el

jurista positivo se debe ocupar como del principal objeto de anlisis explicativo y delprincipal parmetro de valoracin normativo: pero de una valoracin, atencin, quees enteramente jurdica o interna, es decir, desarrollada sobre el plano mismo delderecho positivo. Banalmente, diremos que los principia iuris tantumson principioslgicos que expresan y explican la normatividad del derecho y, en particular, de losprincipia iuris et in iure, estos s axiolgicos, constitucionalmente establecidos. Deaqu, como afirman Senese y Marella, el abandono de cualquier pretensinavalorativa jurdica del derecho vigente y el reconocimiento del rol performativo,adems de crtico y proyectual, desarrollado por la ciencia jurdica en sus relacionescon su objeto: un objeto lingstico, al cual la teora, donde tome seriamente laconstitucin, impone coherencia y consistencia lgica y que la ciencia positiva delderecho y la prctica jurdica constantemente reformulan y tienen la tarea de

reformular en actuacin de su modelo constitucional.

3. Cuestiones tericas

El segundo grupo de cuestiones atendidas en nuestra discusin, con lasintervenciones de Giacomo Marramao, Alessando Ferrara, Tamar Pitch, MariaRosaria Marella, Francesco Cerrone, Cesare Salvi, Salvatore Senese, FabrizioMastromartino, Gaetano Azzariti y Stefano Anastasia, tiene que ver con temasespecficos de teora del derecho y de la democracia: el modelo de la democraciaconstitucional, la cuestin de la igualdad, los conceptos de propiedad y de libertad,las antinomias y las lagunas, Europa, la nocin de federacin y la prospectiva de unconstitucionalismo supranacional.

(1959: 415). [Hay traduccin al castellano con el ttulo Teora General del Derecho y del Estado]. Estospasajes son citados por m Ferrajoli (2007: 75), en PiI, Introduzione.Vase tambin en Ferrajoli (2007:pp. 26-38).14 [Hay traduccin al castellano con el ttulo Positivismo jurdico, contenido en El problema delpositivismo jurdico]. Se trata de la separacin entre derecho y moral que, como record en la nota 12,siempre he defendido firmemente.15 Hace parte, en otras palabras, del derecho positivo como derecho puesto por quien esthabilitado para producirlo, tal cual es definido por el mismo Bobbio en el siguiente pasaje: Si seconviene llamar derecho positivo el derecho vigente en una determinada sociedad, es decir, aquelcomplejo de reglas emanadas segn procedimientos establecidos que vienen habitualmente seguidas

por los ciudadanos y aplicadas por los juristas, entonces se puede definir positivismo jurdico cadateora del derecho la cual parta del presupuesto que, objeto de la ciencia jurdica, sea el derechopositivo. (Bobbio, 1965: 106-107).


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El paradigma de la democracia constitucional

Ya record la sinttica reconstruccin, a cargo de Salvatore Senese,Giacomo Marramao, Francesco Cerrone y Alessandro Ferrara, del paradigmaconstitucional diseado en Principia iuris: la dimensin sustancial, adems de laformal, de la validez de las leyes y, por ello, de la democracia, introducida ennuestros sistemas polticos por la constitucionalizacin de un conjunto de derechosfundamentales correspondiente a la esfera de lo que ninguna mayora puede decidiry que cualquier mayora debe decidir.

Se trat, como escribi Marramao, de un radical cambio de paradigma tantodel derecho como de la democracia: no ms concebible, uno segn el viejo modelopaleo-iuspositivista, el otro segn el sentido comn y las teoras dominantes deKelsen a Bobbio, de Dahl a Dworkin y el mismo Rawls, sobre la base de condicionessolo formales o procedimentales, sino ms bien definibles ambos sobre la base deuna doble fuente de legitimacin democrtica: la soberana popular que se expresaen el voto y en las instituciones de la representacin, y el sistema de los derechos y

de las garantas fundamentales puestas en tutela de los ciudadanos por cualquiermayora; en breve, sobre la base no solo de la forma, sino tambin de la sustanciademocrtica consistente en los derechos de todos, a cuya forma est subordinada.Se transforma consecuentemente, agrega Marramao, la relacin entre derecho ypoltica. El derecho contina siendo un producto de la poltica, conforme alparadigma positivista. Sin embargo, cesa de ser un simple instrumento de actuacinde la voluntad, cualquiera que esta sea, de las mayoras polticas. La poltica dehecho est, al contrario, subordinada al derecho, y precisamente a la constitucin,en cuanto instrumento de actuacin de la razn social en ella estipulada.

Se entiende, escribe an Marramao, cmo la complementacin del estado dederecho realizada con la positivacin de los derechos fundamentales ampla el rol

de la jurisdiccin. Se logra de hecho la sujecin del legislador mismo a la leyconstitucional y, en consecuencia, al control jurisdiccional de legitimidadconstitucional de las leyes ordinarias. Pero precisamente esta expansin del rol dela jurisdiccin, agrego, impone que de esta sea reiterada la legitimacin garantista,en cuanto actividad tendencialmente cognitiva de aplicacin de la ley, contra suetizacin a cargo de las orientaciones neoconstitucionalistas y neoiusnaturalistas deautores como Dworkin, Alexy, Atienza y Zagrebelsky quienes, sobre la base de unaconcepcin de los derechos fundamentales como principios morales, objeto debalance en vez de aplicacin, debilitan, como ya dije, tanto la fuerza normativa delas normas constitucionales como las fuentes de legitimacin de la jurisdiccin.

Alessandro Ferrara, a su vez, subray la actualidad de este cambio de

paradigma, producido cerca de la cada de los totalitarismo, en el momentohistrico en el cual vivimos: no solo en tutela de los derechos, sino tambin encontra del desarrollo, en Italia pero ms en general en todos los continentes, deaquellas que bien podemos llamar autocracias electivas.16 Evidenci adems elcarcter formal del blindaje estructural que en mi parecer viene dado por la rigidezde las constituciones a la que llam la esfera de lo no decidible: un blindaje fundadono ya, como el propuesto por Rawls, en una filosofa de la historia, o como laproyectada por Dworkin sobre una interpretacin moral de la constitucin, sino msbien sobre una concepcin simple de los derechos fundamentales y de lanaturaleza de la democracia, que hace la teora del derecho y de la democracia

16Sobre las tendencias degenerativas hacia la autocracia electiva, populista y plebiscitaria, vase M.

Bovero (2000: 157). [Hay traduccin al castellano con el ttulo Una gramtica de la democracia. Contrael gobierno de los peores]; y Bovero (2009), en 3 y 4. [Hay traduccin al castellano con el ttulo Lademocracia y sus condiciones, en la Revista dela Facultad de Derecho de Mxico].


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particularmente conforme con una visin no perfeccionista y, sin embargo,plenamente normativa del liberalismo. Este blindaje es llamado con razn porFerrara estructural, dado que proviene de la misma estructura o forma universal delos derechos fundamentales: una forma universal, atencin, no ya en el sentido desu (inexistente) comparticin universal, menos an de cualquier (supuesta)objetividad o universalidad moral, sino ms bien en el sentido puramente lgico de lacuantificacin universal de las personas que son los titulares. Tales derechos, dehecho, contrariamente a los derechos patrimoniales que son atribuidossingularmente a cada uno con exclusin de otros, son conferidos a todos pornormas heternomas; entonces, gusten o no gusten, ninguno puede privrselos sinque estos cesen de ser universales y con ello fundamentales; ni pueden ser abolidoso reducidos por ninguna mayora, dado que ninguna mayora puede disponer de loque no le pertenece. De aqu mi redefinicin de la soberana popular, recordadapor Francesco Cerrone, como garanta frente a cualquier poder, para comenzar conlas autocracias electivas de las cuales habl Ferrara: precisamente, como garantanegativa, en el sentido que la soberana, como afirma por ejemplo la Constitucinitaliana, pertenece al pueblo y a ningn otro, tanto que ningn titular de poderes

pblicos -asamblea electiva o presidente electo- puede apropirsela y usurparla; ycomo garanta positiva, en el sentido que, no siendo el pueblo un macrosujeto sinoel conjunto de millones de personas de carne y hueso, la soberana se identifica conaquellos fragmentos de poderes y contrapoderes soberanos de todos y de cada unoque son precisamente los derechos constitucionales atribuidos a todos y a cada uno.

Se puede de esta forma invertir, en razn de este blindaje estructural de losderechos constitucionalmente establecidos, el argumento de Ackerman recordadopor Alessandro Ferrara de la autoridad de la voluntad democrtica soberana y,antes an, el de Sieys de la soberana popular constantemente en acto, tambin acargo de las generaciones futuras, cuyas manos no pueden en consecuencia serligadas por las generaciones presentes.17Es de hecho en la misma forma universal

de los derechos fundamentales, es decir, en su titularidad a cargo de todos y cadauno, que reside la soberana popular y el fundamento poltico de la rigidez de lasconstituciones: dirigidas, precisamente, a atar las manos de las generaciones cadavez presentes as como a impedir, como por desgracia histricamente sucedi, quesean amputadas las de las generaciones futuras.

Se puede adems responder, sobre esta base, a la pregunta que me dirigiAlessandro Ferrara: considerado que el artculo 139 de la Constitucin italianaprotege con rigidez absoluta solamente la forma republicana, sera posible, porejemplo, reintroducir en Italia con ley constitucional una religin oficial del Estado, encontraste con el principio de igualdad y con los principios de la laicidad y de la iguallibertad religiosa? La respuesta, sugerida por las razones conceptuales y

estructurales arriba recordadas, es que no sera posible. Aado que estas razonesson tambin normativamente expresadas por el artculo 2 de nuestra mismaConstitucin, que declara inviolables los derechos del hombre. En este sentido, porotra parte, se pronunci nuestra Corte constitucional, que en la famosa sentencia n.1146 de 1988 declar que la Constitucin italiana contiene algunos principiossupremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni

17Una nacin no puede ni alinear ni vedarse el derecho de querer; y, cualquiera que sea la voluntad,no puede dejar el derecho de cambiarla cuando su inters lo exige. (Sieys, 1788). Trad. it. Che cosa il terzo Stato? a cargo de U. Cerroni (1992: 59). [Hay traduccin al castellano con el ttulo Qu es eltercer Estado?]. El principio fue enunciado en el artculo 1 del ttulo VII de la Constitucin francesa de1791: La Asamblea nacional constituyente declara que la Nacin tiene el derecho imprescriptible de

cambiar su Constitucin, y despus en el artculo 28 de la Constitucin del 24 de junio de 1793: Unpueblo siempre tiene el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. No puede unageneracin sujetar a sus leyes a las generaciones futuras.


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siquiera por leyes de revisin constitucional o por otras leyes constitucionales:principios entre los cuales se encuentran, evidentemente, los derechosfundamentales.18 Dicho esto, sin embargo, sera sumamente oportuno, con lostiempos que corren, garantizar an ms explcitamente, establecindoles la rigidezabsoluta, cuando menos los derechos y los principios considerados precisamentesupremos, como hicieron muchas otras constituciones: la portuguesa y la brasileasustraen de la modificacin una amplia serie de principios y de derechos por lo que,ni siquiera por la humanidad, pueden ser suprimidos o reducidos. 19

La igualdad y las diferencias. Lo universal y lo particular

Un segundo orden de cuestiones atendidas en nuestra discusin fue lavexata quaestiode la relacin entre igualdad y diferencia.

Tamar Pitch parte de mi definicin de la igualdad como igual valor asociado atodas las diferencias de identidad y como desvalor asociado a las desigualdadeseconmicas y sociales. Y dirige una crtica a mi distincin y contraposicin entre

diferencias y desigualdades: unas implicadas por el principio de igualdad, las otraspor este mismo principio negadas; las primeras garantizadas por los derechos delibertad, que son todos derechos a la (tutela de la propia) diferencia, las segundascontrastadas y, cuando menos, reducidas por la garanta de los derechos sociales,que son todos derechos a la remocin de las desigualdades. Pues bien, Pitchsostiene la imposibilidad de distinguir diferencias de desigualdades (no sobre elplano normativo, sino) sobre el plano social. Lo que concretamente somos (ytambin lo que seremos) es el resultado de la interaccin entre condiciones noescogidas (dnde nacemos, nuestro sexo y habilidad fsica, el color de nuestra piel,la posicin social de nuestra familia de origen, etctera) y condiciones escogidas,adems del resultado de la interaccin entre cmo nos percibimos y cmo nosperciben los otros, en modo tal que llega a ser frecuentemente difcil actuar para

disminuir las desigualdades respetando, an ms valorizando, las diferencias.

Por otra parte, como observ justamente Marella, es un error hacer de laslibertades y de los derechos civiles una agenda en s, ignorando las condicionesmateriales de vida de las personas. Las violaciones de las libertadesfundamentales, como por ejemplo aquellas perpetradas por leyes contra las mujeresen materia de procreacin asistida y de autodeterminacin, o aquellas encaminadasal diseo gubernativo en materia de testamento biolgico, agravan de hechotambin las desigualdades materiales, pesando sobre todo sobre las personas msdbiles y econmicamente desaventajadas. El contexto poltico-social, de hecho,afirma Marella, condiciona el disfrute de los derechos de libertad, dado que encontextos de desigualdad social y material, la atribucin de los derechos mismos

beneficia a los grupos sociales de los que son destinatarios en manera diversa,segn las relaciones de fuerza al interior de la sociedad, es decir, de la diversa

18Se recuerda tambin, en el tema de principios supremos, la sentencia constitucional n. 31 del 1 demarzo de 1971 en la cual se afirma: El artculo 7 Constitucional no impide el control deconstitucionalidad de las leyes que introdujeron en el ordenamiento interno las clusulas de los PactosLateranenses, pudindose valorar la conformidad o no a los principios supremos del ordenamientoconstitucional.19El artculo 79, prrafo tercero, de la Ley fundamental alemana de 1949 establece: No es admisibleuna modificacin de la presente Ley fundamental en virtud de la cual se afecte la divisin de laFederacin en Lnder, la participacin de los Lnderen la legislacin o los principios enunciados en losartculos del 1 al 20. El artculo 288 de la Constitucin portuguesa enumera catorce buenas materias,entre las cuales estn todos los derechos fundamentales y la separacin de los poderes, sustradas al

poder de revisin. Anlogamente, el artculo 60 de la Constitucin brasilea de 1988 establece laintangibilidad, adems de la forma federal del Estado; de la separacin de los poderes y de losderechos y de las garantas individuales.


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fuerza de reivindicacin, del diverso grado de informacin e instruccin, de lasconcretas posibilidades/actitudes de acceso a ese derecho, hasta consolidar yagravar la situacin de desventaja de quien deberan ser mayormente tutelado.

Todo esto es verdad. Sobre el plano social nuestra identidad es tambindeterminada, de hecho, por las desigualdades materiales con las cuales estamosaventajados o discriminados. Y las desigualdades materiales terminan porcomprometer, por las discriminaciones que de hecho traen, tambin la igualdadformal. Estas acertadas advertencias, sin embargo, no prejuzgan en nada, en miparecer, la distincin y la oposicin conceptual entre diferencias y desigualdadesexpresadas sobre el plano normativo por el principio de igualdad, contra sunegacin y confusin sobre el plano social: a fin, precisamente, de tutelar lasprimeras (como aquellas enlistadas en el prrafo primero del artculo 3 de laConstitucin italiana) y de remover las segundas (como aquellas a las que se refiereel prrafo segundo del mismo artculo). Aquellas advertencias valen, acaso, paraconfirmar la estrecha relacin no ya de conflicto -segn un lugar comn de laideologa liberal- sino ms bien de sinergia entre derechos civiles y de libertad por

un lado y derechos sociales por el otro: es decir, las tesis, sobre las cuales heinsistido mucho, de que las garantas de los segundos valen para reforzar lasgarantas de los primeros, siendo un presupuesto esencial de su efectividad;20quela igualdad formal no es para nada descontada, sino que es tambin un principionormativo cuya efectividad depende en gran parte del grado de igualdad sustancial;que, en suma, la tutela de las diferencias requiere la reduccin de lasdesigualdades.

Tmese la cuestin de las acciones positivas subrayada por Pitch. TamarPitch critica mis tesis en su apoyo con el argumento, frecuentemente invocado en laliteratura feminista, de que las acciones positivas reiteran, sobre el plano simblicoy cultural, la discriminacin de las mujeres, as que para superar esta no se trata

tanto de cambiar los criterios del reclutamiento y/o de mudar las condicionessociales y culturales como s lamentablemente de transformar el sistema mismo(jurdico, social, cultural) para as hacerlo de verdad apto para quien en l no estabapreparado. De acuerdo. Es claro, sin embargo, que una transformacin proyectadade esa forma es al mismo tiempo de tipo jurdico, social y cultural. Sobre el planojurdico aquella transformacin es favorecida por una ms amplia satisfaccin de losderechos sociales, el primero de entre ellos el derecho a la educacin, y porprocesos que le permitan civilizarse a la sociedad masculina y de reduccin de lasdesigualdades. Sobre este mismo plano, por otra parte, el argumento de TamarPitch en contra de las acciones positivas puede ser invertido. Hasta que aquellatransformacin sobre el plano social y cultural no sea producida, las accionespositivas, precisamente por su valencia simblica, tienen el valor de una denuncia y

de una desmitificacin: sirven para evidenciar precisamente la discriminacin dehecho, sobre el plano social y cultural, que los normales criterios de reclutamiento,las condiciones sociales y culturales que premian una clase de sujetos respecto aotra y la presente organizacin del sistema poltico construido a medida de aquellossujetos sirven para negar y ocultar.

20Reenvo, sobre esta sinergia entre las garantas de las cuatro clases de derechos fundamentales,distinguidas en sede de teora del derecho -derechos polticos, derechos civiles, derechos de libertad yderechos sociales-, a PiII,Ferrajoli (2007: 23-24, 71, 256, 397 y 611). Remito tambin a I fondamentidei diritti fondamentalien Ferrajoli (2001: 328 ss.), en respuesta a la crtica que me dirigi Anna Pintore

(2000: 189-190), segn la cual los derechos estn frecuentemente entre s en conflicto y entran en unjuego de relaciones recprocas de suma cero. [Hay traduccin al castellano con el ttulo Derechosinsaciables, contenido en Los fundamentos de los derechos fundamentales].


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Aado que el nexo entre igualdad y diferencia es un nexo lgico y conceptualque va ms all, sobre el plano terico, del significado normativo mismo del principiojurdico de igualdad. Se le puede explicar e iluminar a travs del anlogo nexo queliga lo universal y lo particular, por ejemplo, en el juicio, al mismo tiempo delegalidad y de equidad, sobre un hecho determinado. Estoy por ello agradecido conCerrone por haber recordado las tesis sobre la equidad y sobre la relacin entreequidad y legalidad que sostuve en Derecho y razn y que me parecen centralespara los fines de la comprensin de la fenomenologa del derecho (Ferrajoli, 2008[1989]: 135-147). En contra de la idea comn de que la equidad se opone a lalegalidad como una suerte de correctivo,21 caracteric la equidad simplementecomo la comprensin y la valoracin de las circunstancias de hecho -individuales,existenciales e irrepetibles- que hacen de cada hecho, o situacin o persona unhecho, una situacin y una personadiferentede todos los otros, todos normativa yabstractamente previstos como iguales. Esta relacin entre universal y particular,entre abstracto y concreto, entre concepto y cosas por l denodadas est a la baseno solo de la definicin de la igualdad como igual valor normativamente asociado alas diferencias personales, sino tambin de la fenomenologa del juicio, por ejemplo

penal, en el cual la legalidad tiene que ver con la jurisdictiomientras la equidad tieneque ver con la iuris-prudentia, es decir, la valoracin de las circunstancias concretasque fundan la motivacin de la medida de la pena. Pero est tambin a la base, msen general, de la valoracin del caso concreto y del aprecio de sus circunstancias enpresencia de todas las cuestiones de principio, como justamente subraya Cerrone apropsito del juicio sobre el velo islmico, si es expresin (por ser fruto de libreopcin) o, al contrario, lesin (por ser fruto de constriccin) de la libertad personal.De aqu el aspecto positivo, subrayado por Cerrone, de la comprensin equitativa:tout comprendre est tout pardonner, dice una vieja mxima. Una plena comprensinde todas las razones y de todos los aspectos especficos de un hecho comportasiempre una posicin de indulgencia, si bien no de justificacin.

Propiedad y libertad

Se dijo que la igualdad en cuanto tutela de las diferencias y remocin de lasdesigualdades est asegurada por derechos fundamentales, que son siemprederechos a la diferencia o a la reduccin de las desigualdades. Los hombresnacen iguales en derechos, dice el artculo 1 de la Declaracin de derechos de1789: entendindose evidentemente por derechos los derechos fundamentales,que son atribuidos igualmente a todos, y no los derechos patrimoniales, de loscuales cada uno es, al contrario, titular con exclusin de todos los otros y que estnen consecuencia a la base de la desigualdad. Somos iguales en las libertadesfundamentales, y no ciertamente en las propiedades, respecto a las cuales somosinevitablemente desiguales.

21 Es la concepcin de la equidad como justicia del caso concreto, no intra-, sino extra- o ultra- ocontra-legem, proveniente de Aristteles y constantemente retomada en toda la historia delpensamiento jurdico, de Hobbes a Kant y Hegel, hasta Perelman y Bobbio: vanse las notas enFerrajoli (2008 [1989]: 180-183. Aquello que es equitativo, escribe Aristteles, si bien es justo, no lo esde acuerdo con la ley, sino como una correccin de la justicia legal. La causa de ello es que toda ley esuniversal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo universal.En aquellos casos, pues, en los que es necesario hablar de un modo universal, sin ser posible hacerlorectamente, la ley acepta lo ms corriente, sin ignorar que hay algn error. Y no es ella menos recta; dehecho, el error no reside en la ley, sino en la naturaleza de la cosa Cuando la ley presenta un casouniversal y sobrevienen circunstancias que quedan fuera de la frmula universal, entonces est bien,en la medida en que el legislador omite y yerra al simplificar, el que se corrija esta omisin, pues elmismo legislador habra hecho esta correccin si hubiera estado presente y habra legislado as si lohubiera conocido. Por eso, lo equitativo es justo y mejor que cierta clase de justicia, no que la justicia

absoluta, pero s mejor que el error que surge de su carcter absoluto. Y esta es, sin ms, la naturalezade lo equitativo: corregir la ley ah donde es insuficiente a causa de su expresin universal.(Aristteles, 1957: 155-156). [Hay traduccin al castellano con el t tulo tica Nicomaquea].


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De esta relacin entre libertad y propiedad Cesare Salvi deline un brevepero eficaz itinerario histrico. Record sobre todo cmo la identificacin lockiana depropiedad y libertad, constitutiva de la modernidad jurdica de occidente ydominante hasta el siglo XX ya avanzado, fue puesta en crisis, a mitad del siglopasado, por la exclusin de la propiedad del elenco de los derechos en lasconstituciones del periodo post-segunda guerra y, por otra parte, por las polticas deintervencin estatal en la economa, por las limitaciones de la propiedad privada ypor la construccin del Estado social como condicin para asegurar una libertadsustancial. Despus, revel Salvi, en el ltimo cuarto de siglo se produjo larestauracin liberista de la vieja identificacin entre (garanta de la) propiedad y(garanta de la) libertad. La restauracin vino, escribe Salvi, sobre ms niveles yterrenos: a) sobre el plano ideolgico, a travs de las teorizaciones de Nozick, por laescuela del anlisis econmico del derecho y de autores como Richard Pipes (autor,en 1999, del famoso ensayo Property and Freedom), los cuales relanzaron la ideade la propiedad como libertad, configurando el mercado, libre de interferenciasestatales, como el lugar auto regulado, ptimo y natural de la produccin y de ladistribucin de la riqueza; b) sobre el plano poltico y jurdico, a travs de las

masivas privatizaciones de los bienes comunes y de dominio pblico y la afirmacindel carcter excepcional de la propiedad pblica respecto a la privada, derogable afavor de la primera solo en presencia de evidentes intereses generales y obviamentedentro de la adecuada indemnizacin; c) finalmente, a nivel institucional, a travs deprocesos de integracin supranacional e internacional, como la formacin de laUnin Europea y la globalizacin, los cuales debilitaron los lmites y los vnculosnormativos impuestos al mercado a las leyes y a las constituciones nacionales yelevando la lex mercatoriaa sustancial grundnormdel nuevo orden global.

Sobre esta turbada relacin entre propiedad y libertad, Salvi expresa por unlado un acuerdo, por el otro una crtica de mis tesis. El acuerdo tiene que ver con ladistincin estructural que sobre el plano del anlisis conceptual debe ser segn mi

parecer operada entre a) los derechos de libertad, b) la propiedad como derechocivil de llegar a ser propietario y de intercambiar bienes de propiedad y, c) lapropiedad como derecho real sobre bienes de propiedad. Es sta, como recordDario Ippolito, una tesis sobre la cual siempre he insistido. Tal tesis rechaza lamistificacin liberal, desde Locke en adelante, de la propiedad como libertad y,conjuntamente, la opuesta descalificacin marxista, a la primera subalterna, de laslibertades como corolario o variantes de la propiedad. Mientras, de hecho, losderechos de libertad consisten o en simples inmunidades, o bien en libertad-facultadcuyo ejercicio no consiste nunca en actos jurdicos productores de efectos, lapropiedad, en los sentidos mencionados, es un poder, dado que su ejerciciointerfiere en la esfera jurdica de los otros y debe, por ello, en el estado de derechoque no permite la existencia de poderes legibus soluti, ser sometida a lmites y a

vnculos en garanta de los derechos fundamentales de todos. Estos lmites y estosvnculos por lo dems, como bien destac Marella, son establecidos por la mismadefinicin del contenido del derecho de propiedad dictada por el artculo 832 denuestro cdigo civil: El propietario tiene derecho de gozar y de disponer de lascosas en modo pleno y exclusivo, dentro de los lmites y con la observancia de lasobligaciones establecidas por el ordenamiento jurdico.

La crtica tiene que ver en cambio con aquello que Salvi llam mi optimismoutopista de frente a la presente globalizacin, la cual arrolla derechos y democraciay al proceso de integracin europea tal cual se desarroll en estos ltimos aos.Respondo que el mo es un optimismo que llam metodolgico porque est ligadoa la posibilidad sobre el plano terico, y por ello al deber de la poltica sobre el planoprctico, de aqul futuro mejor sin cuya esperanza, como escribe Kant, un seriodeseo de hacer cualquier cosa til no habra nunca excitado el corazn humano


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(Kant, 1965 [1793]: 276).22 No se trata para nada, entonces, de una genricaprevisin optimista: dediqu cientos de pginas al anlisis de los procesosdevastadores -desde el crecimiento exponencial de las desigualdades hasta losmillones de muertos de cada ao por hambre y enfermedades no curadas, desde lasguerras a las violaciones de los derechos humanos y a los crmenes impunes contrala humanidad, desde las destrucciones ambientales a la disipacin de los recursosnaturales mundiales- ya producidos por una globalizacin sin reglas y destinados aagravarse en la inercia de la poltica. Pero lamentarse no basta. No es en absolutopensable que la relacin entre derecho y mercado pueda ser restablecida en lasviejas formas de la relacin entre Estado y mercado, no siendo concebible,admitiendo que sea deseable, que los mercados puedan volver a entrar al interior delos mrgenes nacionales y reorganizarse sobre la base de inverosmiles autarquas.El nico modo para disciplinar los poderes salvajes del mercado global es por ello laconstruccin, a su altura, de una esfera pblica global, es decir, adecuadasinstituciones de garanta que reproduzcan, a nivel supranacional, la heteronoma delderecho y de los derechos respecto al mercado y la subordinacin a ellos de lospoderes propietarios. El optimismo metodolgico y normativo consiste simplemente

en sostener que este es posible y tambin jurdicamente debido en cuanto impuestopor los derechos fundamentales -de libertad y sociales- ya hoy estipulados en tantascartas internacionales o supranacionales; que, al contrario, considerar utopista unaprospectiva as, ms all del obvio pesimismo generado por la inercia de hecho dela poltica, equivale a hacer irresponsable la poltica misma a travs de lalegitimacin de lo existente como inevitable y la confusin de lo que los interesesdominantes impiden hacer con lo que es imposible hacer; que por ello, el actualvaco de garantas a nivel internacional debe ser denunciado, si tomamos el derechoen serio, como una ilegtima laguna que es tarea de los Estados, adems que delinters de todos, colmar.

En cuanto a la Unin Europea, debemos reconocer que es el fruto de un

largo proceso an incompleto. Salvi tiene ciertamente razn en defender la primacade las constituciones nacionales en materia de derechos fundamentales, reiterada,por ejemplo, por la Corte constitucional alemana en referencia al Tratado de Lisboay a la Carta de los derechos de Niza en este integrada. Pero esta defensa est yacontenida en la misma Carta de Niza, cuyo artculo 53 establece que ningunadisposicin de la presente Carta debe ser interpretada como limitativa o lesiva de losderechos del hombre y de las libertades fundamentales reconocidos por lasconstituciones de los estados miembros. Es ciertamente verdad que, en tutela de laconcurrencia, el Tratado impone lmites a las ayudas estatales hacia las empresas,lmites encaminados a impedir el fracaso o la dislocacin en otros pases con elresultado de efectos sobre el desempleo. Sin embargo, el no a la aprobacin delTratado, manifestado por ejemplo en los referndums francs y holands en 2005

sobre su primera formulacin, tuvo que ver, de hecho, solo con la Carta de losderechos y de los elementos de integracin poltica en sentido federal introducidospor el Tratado, para comenzar por el voto de mayora en diversas materias; mientrasque fue un s al viejo Tratado de msterdam, que qued evidentemente igual. Msall de las intenciones del electorado de izquierda, signific, en suma, la victoria delos nacionalismos y de los soberanistas y, en consecuencia, paradjicamente,tambin de cuantos quieren mucho una Europa liberista consistente en un libremercado. La alternativa que se pona de frente al proceso constituyente europeo, enotras palabras, era si dejar que Europa permaneciera solo un mercado comn ocompletar en cambio un primer y relevante paso en el pr

doce cuestiones en torno a principia iuris - luigi ferrajoli

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