pasto ponencia insolv trans pasto

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María Victoria Vásquez Valencia

Rubén Darío Acevedo Prada

Armenia 2012

ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN SOBRE INSOLVENCIA

TRANSFRONTERIZA EN AMÉRICA LATINA:

ARGENTINA, CHILE Y VENEZUELA

IntroducciónPROYECTO DE INVESTIGACIÓN“CNUDMI: Un Estudio del Régimen Internacional en Insolvencia

Transfronteriza para América Latina”

PRIMER AVANCE“La Insolvencia Transfronteriza, Generalidades de Un Fenómeno Económico

con Impacto Jurídico”• Concepto de insolvencia: principios y orientaciones legales.• Insolvencia Transfronteriza.• Ley Modelo CNUDMI.• Caso colombiano.

SEGUNDO AVANCE“Análisis de la regulación de la Insolvencia Transfronteriza en América

Latina” (Argentina, Venezuela y Chile)

Problema

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN• ¿Cuál es el grado de armonización que existe entre los

diferentes sistemas jurídicos nacionales de América Latina en cuanto a la adopción de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Insolvencia Transfronteriza?

PONENCIA• ¿Cómo se encuentra regulada la insolvencia transfronteriza en

los países de América Latina, especialmente, en las legislaciones de los principales socios comerciales de Colombia?– Chile

Marco Teórico

TRIALISMO JURÍDICO (Werner Goldshmith)

Norma – Valor – Realidad

Normas válidas pero injustas e ineficaces.

Metodología

Estudio de:

a) Doctrina Argentina, Chilena y Venezolana sobre la regulación de la Insolvencia Transfronteriza;

b) Sistema legal Argentino, Chileno y interno en materia de insolvencia transfronteriza;

c) Estudio de los instrumentos internacionales adoptados por Chile en materia de insolvencia transfronteriza.

MÉTODO DE INVESTIGACIÓN• Dogmática Jurídica• Paradigma Hermenéutico

• La insolvencia transfronteriza: – mundo jurídicamente fraccionado donde cada Estado tiene su

propio derecho concursal.• Problema Internacional:

– Competencia Judicial Internacional (viabilidad de la apertura de un proceso de insolvencia con elementos extranjeros o internacionales ) y Eficacia Extraterritorial (reconocimiento por parte del Estado de los procesos de insolvencia declarados en el extranjero).

• Régimen Concursal:– Universalidad o Unidad

VS– Pluralidad y Territorialidad

Insolvencia Transfronteriza

• El principio de Universalidad tiene una doble implicación:– Derecho Procedimental– Derecho Sustancial

– Lex Fori Concursos Principalis

• El principio de Territorialidad– Existencia de tantos jueces competentes para la ejecución sobre

los bienes del deudor insolvente. • Problemas: Pluralidad de decisiones - costos de instrucción

Comportamientos oportunistas – Forum Shopping


Único

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RESULTADOS

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ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN SOBRE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA EN

AMÉRICA LATINA: ARGENTINA

Regulación de la insolvencia Transfronteriza en Argentina

Regulación Interna (Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522)

• Reconoce el elemento extranjero pero lo liga al principio de territorialidad (lex rei sitae).

• Juez competente: Juez del domicilio del deudor o del lugar de administración o del establecimiento, lugar de explotación o de su actividad principal.

• Concursos declarados en el extranjero:– Efectos extraterritoriales parciales. – Acepta la pluralidad de procesos pero solo reconoce un papel residual a los

acreedores extranjeros y lo sujeta a la reciprocidad.– Protección a los acreedores locales mediante las “reglas de preferencias

locales”.

Regulación de la insolvencia Transfronteriza en Argentina

Normas de Fuente Convencional (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940)

• Reconocen el principio de extraterritorialidad de la insolvencia.

• Establecen simultáneamente la posibilidad de que solo exista un proceso o que existan varios, dependiendo de las necesidades de cada caso.

• Los procesos se rigen por la LEX FORI.

• Tratado de 1940: Introduce la posibilidad de que exista un proceso único pero con pluralidad de masas de bienes y consagra la preferencia por las acreencias locales.

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RESULTADOS

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AMÉRICA LATINA: VENEZUELA

Regulación de la insolvencia Transfronteriza en Venezuela

Regulación Interna (Código de Comercio 1919)

• No regula directamente la Insolvencia Transfronteriza ni reconoce el elemento extranjero.

• Normas generales:– Tienden a liquidación sin permitir la reestructuración empresarial.– Exequátur: No opera para decisiones que “versen sobre derechos reales

respecto de bienes inmuebles situados en la República ” (Ley de DIPr. de 1998) .

Regulación de la insolvencia Transfronteriza en Venezuela

Normas de Fuente Convencional (Código de Bustamante y Sirvén)

• Se establece tanto la unidad de procesos, como la pluralidad de procesos cuando existan varios establecimientos “enteramente separados económicamente”.

(Artículos. 414 y 415).

• Plantea la extraterritorialidad de la declaración de insolvencia (sujeto a la condición de publicidad) y del acuerdo al que puedan llegar deudores y acreedores. (Artículos 416, 420 y 421).

• Limitación a la extraterritorialidad: Acciones y derechos reales en virtud del principio “lex rei sitae”. (Artículo 420).

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RESULTADOSRESULTADOS

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AMÉRICA LATINA: CHILE

Principio de Universalidad

Art. 1 “… El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer el pago de sus deudas…”.

Art. 2 “La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones ...”


• Respecto a los procesos de insolvencia iniciados en el territorio chileno con elementos extranjeros, sólo encontramos las siguientes disposiciones:– el artículo 139 que dispone “Vencidos los términos de

emplazamiento que corresponda a los acreedores residentes en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición del síndico, del fallido o de alguno de los acreedores, declarará cerrado, respecto de aquéllos, el procedimiento de verificación…”.

– artículo 151 que dispone “Toda vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer a los acreedores comunes un abono no inferior al cinco por ciento (…), para responder a los créditos impugnados y a los de los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el síndico hará ese reparto, conforme a la nómina formada con arreglo al artículo 143°…”.


• El Código de Comercio chileno no manifiesta nada más sobre los procesos de insolvencia con elementos extranjeros o insolvencia transfronteriza.

• Código de Derecho Internacional Privado – Código de Bustamante (1928 – Chile 1934).– Art. 414 Consagra la Universalidad del proceso concursal .– Art. 415 dispone que “Si una misma persona o sociedad

tuviere en más de un Estado contratante varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente, puede haber tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos mercantiles”.


• Chile realizó una reserva al mencionado Código:– :NOTA 2 Chile: Con la reserva hecha al suscribir la convención

que se incluye en el texto de ésta ...de que ante el Derecho Chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros".

• Contradicción: Determinación del sujeto pasivo de la misma.


• Respecto a procesos de insolvencia declarados en el extranjero:– Código de Derecho Internacional Privado:

• Art. 416 Declaración de incapacidad del concursado tiene efectos extraterritoriales.

• Art. 418 Las Facultades y funciones del Síndico nombrado en un Estado contratante tiene efecto extraterritorial sin necesidad de trámite alguno.

– PERO• Art. 417 La declaración de quiebra requiere EXEQUÁTUR

– Límite Lex Rei Sitae -> Consecuencia: Inseguridad del Crédito. (Medidas Preventivas)


• Uno de los Mayores Obstáculos: – Art. 16 C.C. chileno:• “Los bienes situados en Chile estarán sujetos a las

leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”

• Lex Rei Sitae limita al juez del Forum Concursus Principalis

• Propuesta: Lex Forum Concursus Principales en consideración del Lex Rei Sitae


• Chile no ha adoptado la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI.–Inseguridad ante la Par Conditio

Creditorum


• Tratado de Libre Comercio: Chile – Colombia.– Se perdió una importante oportunidad por

parte de la legislación chilena de establecer un mecanismo de reconocimiento o cooperación judicial que permitiera de una manera armónica regular un posible proceso de insolvencia transfronteriza con bienes, acreedores y deudores ubicados entre estos dos países.


Conclusiones

• El proceso de insolvencia chileno consagra el principio de universalidad o unidad del proceso, limitado a la apertura del mismo en el territorio nacional y conforme a la legislación nacional chilena.

• La legislación chilena sobre insolvencia es muy limitada en los asuntos que toca en cuantos a relaciones patrimoniales internacionales, pero en virtud de la igualdad jurídica entre nacionales chilenos y extranjeros consagrada en el Código Civil, podemos manifestar que la legislación chilena sobre insolvencia no excluye de su aplicación a los extranjeros en cuanto a los derechos y garantías que otorga.

• La legislación chilena no ha adoptado la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (No armonización).

Conclusiones

• La legislación chilena sobre insolvencia la encontramos en dos cuerpos normativos, por un lado lo contenido en el Libro IV del Código de Comercio chileno y por el otro, y más específicamente en asuntos de insolvencia transfronteriza, el Código de Derecho Internacional Privado conocido como Código de Bustamante. Lamentablemente Chile realizó una reserva sobre el Código de Bustamante que dejó sin aplicación en muchos casos la legislación sobre insolvencia en perjuicio de la insolvencia transfronteriza y en su apego al principio de territorialidad.

• La existencia del principio Lex Rei Sitae, se convierte en un obstáculo en la búsqueda de un régimen de insolvencia transfronterizo basado en un principio de universalidad o unidad, donde se garantice y se dé más seguridad y cumplimiento del principio par condictio creditorum en los procesos contra deudores insolventes con un patrimonio internacionalmente disperso.

Conclusiones

• Una atenuación del principio Lex Forum Concursus Principalis, donde el juez del concurso principal pueda revisar derechos reales conforme al principio Lex Rei Sitae, y a su vez un reconocimiento a providencias extranjeras que así lo hayan manejado, puede abrir la puerta a una aceptación de un régimen de insolvencia transfronteriza caracterizado por la universalidad.

• Colombia y Chile perdieron una oportunidad de regular los procesos de insolvencia transfronteriza entre sus nacionales, puesto que no introducen cosa relevante sobre el tema en el Tratado de Libre Comercio entre estas dos naciones.

Conclusiones• La Insolvencia Transfronteriza es un fenómeno de fácil configuración, lo cual

contrasta con la dificultad que se presenta al momento de regularlo.

• Argentina cuenta con unas normas internas “insuficientes y carentes de actualización”, con tintes proteccionistas que atentan contra el principio de aceptación universal conocido como el “par conditio creditorum”.

• Los Tratados de Montevideo no suple los vacíos que presenta la normatividad interna argentina y su aplicación práctica resulta ser muy limitada.

• Venezuela carece de legislación interna que regule la Insolvencia Transfronteriza.

• El Código de Bustamante consagra el principio de la extraterritorialidad y de la universalidad del proceso de insolvencia, pero es morigerado por el principio conocido como “lex rei sitae”.

Conclusiones

• Bajo grado de armonización existente en estos países latinoamericanos en materia de Insolvencia Transfronteriza.

• Necesidad latente de adecuar la regulación de la materia a la realidad actual.

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