manual de los derechos de usuarios y consumidores - ghersi 2015

8/17/2019 Manual de Los Derechos de Usuarios y Consumidores - Ghersi 2015

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CARLOS A GHERSI

CELIA WEINGARTEN

Directores

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DE

LOS DERECHOS

DE USUARIOS

Y CONSUMIDORES

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BUCCHERI

CARLOS

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Coautores


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Manual de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Ed. 2015

MANUAL DE LOS DERECHOS DE USUARIOS YCONSUMIDORES

2ª EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADACARLOS A. GHERSI - CELIA WEINGARTEN

Directores Coautores

SABRINA BUCCHERI

CARLOS GHERSI

MÓNICA HISE


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GRACIELA LOVECE

ANDREA GISELLE TORRES SANPEDRO

GRACIELA VÁZQUEZ

CELIA WEINGARTEN

Publicidad e información - La apariencia. La confianza y la marca - Relaciones de consumo: por contrato, enocasión y expuestos - Los sistemas, redes y la conexidad contractual - Mercado electrónico - Cláusulas yprácticas abusivas - La responsabilidad de los grupos económicos - Ventas domiciliarias y por correspondenciaServicios masivos domiciliarios - La responsabilidad solidaria y objetiva por productos y servicios - "ShoppingCenter". Medicina prepaga. Espectáculos públicos. Redes viales - Trato digno. Daño directo. Daño punitivoProcesos colectivos - Vicios redhibitorios y las garantías legales - Los delitos en el consumo - Prescripción de lasacciones.

1ra. Edición, 2011.2da. Edición, 2015.

© Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, 2015

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medioelectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.

All rights reservedNo part of this work may be reproducedor transmitted in any form or by any means,electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the Publisher and the author.

ISBN 978-987-03-2782-0SAP 41745222

ARGENTINA


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Ghersi, Carlos A.Manual de los derechos de usuarios y consumidores /Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten. - 2a ed. - CiudadAutónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.592 p.; 24x17 cm.ISBN 978-987-03-2782-01. Derecho del Consumidor. I. Weingarten, Celia. II. Título.CDD 343.071

Prólogo a la segunda edición

La aparición del Código Civil y Comercial de la Nación nos ha obligado a realizar una actualizaciónde la obra y agradecemos a la Editorial La Ley haber confiado nuevamente en nosotros.El CódigoCivil y Comercial de la Nación regula en pocos artículos y de manera regresiva a los que la ley26.361 había obtenido que es una protección integral del consumidor y usuario, con la extensión alexpuesto, que sin duda era una pieza muy importante en el tramado de las relaciones de consumo

porque se extendía a todos los habitantes que se encuentran expuestos a la sociedad de consumo yconstituía simultáneamente la unión de los ámbitos contractual y extra contractual y el derecho dedaños.Sin embargo, sostenemos nuestros argumentos de que no puede este nuevo Códigodesconocer y derogar derechos adquiridos.Por último, explicaremos la ley 26.993 de creación de unsistema de reparación de daños en sede administrativa y los nuevos Tribunales del Derecho delConsumo.Como siempre, expondremos nuestras ideas y deseamos ser criticados para crecer en eldebate.Carlos A. Ghersi - Celia WeingartenDirectores

Presentación

La convocatoria de profesores, estudiosos y científicos del derecho del consumo ha promovido este espacio no sólo expositivo,sino propositivo con un resultado cualitativo que permitirá a investigadores, profesores y magistrados tener una obra sintética perosimultáneamente abarcativa de los temas centrales de las cuestiones de la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores.

La cantidad y calidad de los trabajos permite avizorar no sólo la existencia de comunes denominadores conceptuales ymetodológicos, sino un marco referencial interdisciplinario producto de la conjunción de las distintas ramas del derecho como: civilprocesal y comercial; así como también disciplinas conexas como la sociología, la historia y la economía.

Intentamos respuestas a nuevas situaciones y problemas de la realidad social del derecho del consumo con la finalidad de laconsolidación de un derecho socialmente justo.

Los cambios en el derecho a que asistimos en las últimas décadas han navegado entre la insensibilidad de un Estado que cada vezes menos y protege menos y una doctrina y jurisprudencia "progresista" que se preocupa más por la persona humana y su grupofamiliar buscando especialmente la defensa de los usuarios y consumidores en el ámbito de las relaciones de consumo y la prevención

y la reparación integral del daño.

Sólo nos resta agradecer profundamente a todos los autores, profesores, verdaderos científicos y pragmáticos a la vez, por sucoautoría que sin duda harán de esta obra una condición esencial en el derecho del consumo.

CARLOS A. GHERSI - CELIA WEINGARTENDIRECTORES

INTRODUCCIÓN - TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DEL CONSUMO(1). POR CARLOS A. GHERSI

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SUMARIO: 1. Prefacio.— 2. El derecho del consumo como modelo estructural y funcional.— 3. Un modelo socioeconómico y cultural.— 4. La funcionabilidad y el dinero.— 5. Contenidos. 5.1. Del derecho de familia. 5.2. Del

derecho civil. 5.3. Del derecho comercial. 5.4. Del derecho administrativo. 5.5. De la economía y políticas económicas. 5.6. Del derecho político. 5.7. De la ecología y m edio ambiente. 5.8. Del derecho laboral. 5.9. Del derecho penal.

5.10. Del derecho a l a salud.— 6. Conclusión.

1. Prefacio

Las relaciones jurídicas no son permanentes en su forma de regulación sino que se relacionancon su tiempo histórico y las mutaciones socioeconómicas. Sin duda, desde la década de lossesenta del siglo XX y con mayor intensidad en el presente, las "relaciones de consumo" se hantornado preponderantes y casi diríamos excluyentes, de allí la necesidad de delinear su teoríageneral. La misma tendrá un importante valor agregado(2), ya que ayudará a desarrollar nuestracapacidad de comprensión del Derecho del Consumo, como proyecto propio y permitirá, en efuturo, un desarrollo más sistemático, pues no cabe duda que cada día se torna más y máscomplejo, sea por las ramificaciones que ha tomado en los autores más importantes (como su

pionero Gabriel Stiglitz) o por la expansión en la jurisprudencia(3)

.

La idea central es construir las bases sistémicas de una teoría general(4), es decir, estableceun conjunto de elementos propios, estructuras diferenciadas y categorizables y una lógica dereproducción (mínimamente), de manera de ser capaces en el futuro, o lo serán otros sobreestas bases, de elaborar: "la disciplina del derecho del consumo".

Escribir las bases de una teoría general, requiere establecer una lógica sistemática(5) deelementos y categorías y que se produzca un efecto reproductor, de amplio alcance, algunasconsecuencias inmediatas (permitir un mejor estudio sobre este especial derecho) y otrasmediatas (producir nuevas investigaciones a nivel interregional y globalizado)(6).

2. El derecho del consumo como modelo estructural y funcional

Una vez presentada la idea, comienza la tarea de comenzar a fundar la misma(7), y tal vez laprimera premisa es que el derecho del consumo posee hoy en su historia

una vocación integradora (como antes la poseía el derecho civil) en la medida que se constituyeen abarcativa de un conjunto de roles y funciones del ser humano, interactuado en un marcoobjetivizado (diferente del derecho civil y comercial).

En este sentido, nos encontramos con los roles y las funciones de la persona como trabajador/ recolector de recursos económicos (integrando parte del derecho del trabajo) y de consumidores decir, distribuidor mediante erogaciones económicas de aquellos recursos y ello se desarrollaen el mercado (diferenciado a partir del capitalismo como modelo funcional) donde concurren lasempresas y todo ello se efectúa (o debería efectuarse) bajo las leyes que dicta y controla

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elEstado, como elemento garante del sistema(8) (conforme a las premisas del Preámbulo y earticulado de la Constitución Nacional).

CONJUNTO PRIMARIO Y PROPIO(9)

Éste es el conjunto de elementos primarios que podemos detectar en el derecho del consumoen donde cada elemento se constituye, a su vez, en una estructura(10) con sus elementospropios, así el trabajador , construyendo su aptitud para presentarse en el mercado y obtener lamejor remuneración (inversión, proceso de culturización, perfeccionamiento, alimentaciónacorde, familia, etc.); el consumidor , organizándose y estableciendo una relación entre recursoseconómicos, distribución sobre necesidades básicas, mejor calidad de vida, etc. (relación costobeneficio, etc.); la empresa, produciendo bienes y servicios a partir de insumos, valor agregadoetc.; el Estado conforme a la ideología propia de su creación (incorporación constitucional desistema de economía capitalista de acumulación privada —SECAP—) y con el perfil que cadagobierno que lo ocupa transitoriamente pretende, y puede darle (liberal, social, neoliberal).

Como podemos apreciar, este comienzo nos muestra un modelo interactuado (que seconforma como propio del derecho del consumo) donde las empresas fijan suposición, construyen el marco objetivado (mercado) con ayuda de los aparatos del Estado

(lobbies ante los legisladores, ministerios, etc.), imponen su posición dominante a lostrabajadores y consumidores y donde el Estado tiene un rol de preponderanciade protección hacia estos últimos (lo que sucede conforme a la medida del gobierno que ocupeel Estado)(11).

El modelo expuesto posee los elementos estructurales y funcionales de interacción básicos dederecho del consumo.

3. Un modelo socioeconómico y cultural

Cada tiempo y sitio de la historia de la humanidad tuvo(12), tiene, y tendrá una impronta comocaracterística diferenciadora (producto del conjunto social o de la elite dominante) dondeaparecen signos, como la música, la publicidad, arquitectura, ciencia, modas, modos dealimentarse, vestir, etc.(13) (se obtiene por medio de la metodología de análisis de resultados)esto constituye una direccionalidad que, cuando es irreversible, propone los componentes deuna nueva ciencia (en nuestro caso en particular, el derecho del consumo).



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Esta evolución desde el simple consumo a una sociedad de interacción compleja(14), como loes hoy, nos permite ver la tendencia de aquella direccionalidad como producto socioeconómico ycultural de construcción y, al mismo tiempo, sentimos como un "no volver atrás", de tal forma queel proceso dinámicamente se ha vuelto irreversible.

La irreversibilidad hace que el modelo tenga su propia lógica de reproducción (como veremosmás adelante), y que se mantenga en el tiempo y se proyecte hacia el futuro cercano (diez oveinte años).

Por otro lado, esa irreversibilidad se asienta en la memoria histórica, es decir, existieronhechos vitales (revolución industrial, etc.) que son los pilares y que fuerzan la persistencia enmodos y maneras de interacción que se fueron generando a la luz de aquellos hechos.

También la vida biológica y psicológica se ha adaptado a esta nueva interacción, propia de lasociedad de consumo (lo que provoca, a su vez, efectos en otros campos científicos, o del arteetc.; verbigracia, la alimentación fast-food, la música pop, recitales masivos, etc.). Esto determinanuevos diseños biológicos y psicológicos que permiten a las empresas establecer cierto tipo decontroles sobre los consumidores(15); así, por ejemplo, el modo de alimentarse le permite

extender, a lo largo y ancho de la tierra, cadenas de comidas rápidas, o publicidadesconductistas e inductivas.

Pensamos que, mínimamente, hemos presentado razones y fundamentos para poder sosteneque el modelo de la sociedad de consumo(16) tiene su consecuencia o impacto en el derechogenerando una nueva rama con propias categorizaciones, como acción de respuesta (así fue enotros tiempos el derecho laboral, etc.).

Este modelo, posee variables activas, como son las empresas y el Estado, y variables pasivascomo son los trabajadores y los consumidores, que permiten un constante procesode interacción de intereses, donde se requieren intervenciones drásticas de ligas de

consumidores o activistas medioambientales (productos transgénicos), incluso sindicatos, queposeen intereses comunes, buscando consolidar posiciones(17).

Esto le da dinámica y poder de adaptación, así como una constante regeneración del derechodel consumo, como por ejemplo, desde las cláusulas abusivas a las prácticas abusivas y, a lavez, la búsqueda en el derecho del consumo de nuevos instrumentos de freno frente a esosabusos, etc.

Decimos que tiene futuro próximo, pues no existe interés en las empresas o el Estado engenerar un patrón interactivo de auto destrucción del sistema (tenemos estabilidad ysimultáneamente mutabilidad de supervivencia) o sustitución (como históricamente ha sucedidodel feudalismo al capitalismo, etc.).

4. La funcionabilidad y el dinero

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La interacción y la lógica de reproducción que marcamos precedentemente, son las premisasbásicas para que podamos sostener la autonomía del derecho del consumo; sin perjuicio de elloseñalamos también que el mercado es donde se juega (campo de acción), y en esto debemosintroducir un elemento importante que termina siendo coaccionante de las empresas y deEstado, hacia el consumidor: el dinero(18).

El análisis funcional del trabajador-consumidor, desde lo individual y social, tiene su fuerteestímulo en la función de convertibilidad del dinero y la licuación que éste hace del valor (trabajoy consumo). Es, a su vez, un disparador que inicia la secuencia del consumo y es un catalizadode las apetencias (por insuficiencia, depreciación y desvalorización)(19).

Entonces, el dinero es un subsistema complejo que funciona con cierta autonomía yhace dependiente al trabajador (porque a la remuneración la determinan las empresas y eEstado) y al consumidor (los precios de los bienes y servicios también lo determinan lasempresas y el Estado).

El dinero, en las épocas precapitalistas y los inicios de la sociedad de consumo, poseía unsignificado pasivo y poco condicionante respecto del que ahora posee en la sociedad plena de

consumo, por lo cual es una variable cualitativa para el nuevo derecho del consumo (es unatributo que es susceptible de ser medido y evaluado en los términos de la sociedadconsumista).

El dinero es, entonces, una variable constante y susceptible de ser incorporada al derecho deconsumo, como elemento propio (baste recorrer la serie de contratos que incursionan en edinero, medicinas prepagas, dinero plástico, auto ahorro, autofinanciación, etc.).

5. Contenidos

Todos nosotros estamos rodeados del contenido del derecho del consumo, de allí que casi nsería necesario describirlo o precisarlo, salvo por una cuestión metodológica.

5.1. Del derecho de familia(20)

Lo concerniente a los deberes de alimentos, su composición (así por ejemplo, consumo de supervivencia: alimento, vestido, vivienda, salud y educación); calidad de vida, etc.

Organización familiar de tareas, representación de costos, miembros recolectores, tareas sustitutivas en el hogar por menores, etc.

Educación de los miembros de la familia en lo relativo al consumo, medioambiente, recolección de residuos hogareños determinados por el consumo, etc.

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5.2. Del derecho civil

Lo relativo a los contratos de consumo y reparación de daños en materia de adquisición, olocación de bienes y servicios. Regulación del contrato de adhesión y principios generales de lacontratación consumista.

La regulación de la oferta, publicidad y vicios redhibitorios, obligatoriedad de garantías, etc.(21).

5.3. Del derecho comercial(22)

Las nuevas obligaciones empresariales. La regulación del mercado, la coordinación con las leyes de competencia y publicidad desleal.

Las nuevas responsabilidades de los grupos empresariales en relación a sus actividades económicas (art. 40 de la ley 24.999), etc.

No son ajenas a la penetración del derecho del consumo materias tradicionalmente comerciales como bancos, seguros, etc.

5.4. Del derecho administrativo(23)

Las empresas de prestación de servicios básicos domiciliarios y su relación con los entes controladores. En este sentido l a ley 26.361 ha establecido la prioridad de la Ley de Defensa del Consumidor en su

aplicabilidad.

El rol y funciones del Estado ante los consumidores, así por ejemplo la tarea de la educación sistemática.

5.5. De la economía y políticas económicas(24)

Las relaciones económicas y socioeconómicas del consumo, las políticas de inversiones y gastos en materia de consumo, medioambiente, etc.

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5.6. Del derecho político(25)

Las relaciones de poder del Estado y las empresas/consumidores, los roles del Legislativo, Ejecutivo y Judicial frente al derecho del consumo.

5.7. De la ecología y medio ambiente(26)

Las relaciones de consumo y los residuos domiciliarios, la disposición final, relleno, incineración, etc.

Las relaciones empresariales con la fabricación de bienes contaminantes y la educación del consumidor.

No es tampoco ajena la relación del consumo con los recursos naturales, su cuidado (aire, agua y suelo) o el modo de extracción de minerales e hidrocarburos, en cuanto a la contaminación.

5.8. Del derecho laboral(27)

La relación remuneración-dinero-consumo. Las condiciones de trabajo y las relaciones satisfactorias del consumo. La recomposición físico-biológica y psicológica del trabajador por el consumo, etc.

5.9. Del derecho penal(28) Los nuevos delitos provenientes del consumo y contaminación ambiental. La responsabilidad penal de los directores de sociedades, por delitos de consumo.

Las contravenciones sobre comercialización de productos y servicios, los centros de distribución e hipermercados o hipercentros de compras, etc.

5.10. Del derecho a la salud(29)

El consumo de alimentos y fármacos, norma tuitiva y de prevención. Las regulaciones y controles estatales, etc.

No consideramos agotado el contenido, sino simplemente hemos marcado el vaciamiento de las materias o disciplinas tradicionales hacia el derecho del consumo, o por lo menos un compartimiento de eso

contenidos con un miraje nuevo.

La aplicación de la LDC a las relaciones del servicio de salud en hospitales públicos ymedicinas prepagas u otros centros privados.



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6. Conclusión

Podemos resumir nuestra posición respecto de una teoría del derecho del consumo, de lasiguiente forma:

a) Sistema. Como sistema posee un conjunto propio de elementos, variables, constantes, quedefinen el campo de estudio y de esta nueva disciplina.

b) Sistema abierto. El sistema del derecho del consumo deberá ser abierto, es decir, conaptitud para incorporar nuevos contenidos, desde lo regional o global, etc.

c) Valor. Introduce un nuevo parámetro como atributo, es la conexidad con los derechostradicionales (civil, laboral, comercial) y ciencias más modernas (ecología y medioambiente

etc.) y este valor, marca un camino de conducta.d) Complejidad. Hasta ahora se ha elaborado una teoría del contrato de consumo y luego de

la reforma de la Constitución de 1994, se ha trabajado sobre las relaciones de consumoahora debemos elaborar algo más complejo que incorpore temas de derecho de familiaderecho alimentario, del trabajo, nuevas funciones del Estado, etc.

En suma, hay suficientes elementos de convalidación, como sistema de interaccióncon consistencia sociohistórica y un contexto situacional, económico, biológico, psicológicocultural, etc., que permite sostener nuestra idea de un nuevo derecho: el derecho del consumoque merece para consolidarse y desarrollarse, la elaboración de una teoría general del consumo

(como ha ocurrido antes con el derecho de daños)(30)

.

CAPÍTULO I - LA HISTORIA SOCIOECONÓMICA Y CULTURAL DEL CONSUMO. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El consumo como modo de reponer energías y construcción de existencia,supervivencia y desarrollo humano.— 3. La calidad de vida y la suntuosidad.— 4. De la prehistoria, a la esclavitud yel capitalismo.— 5. La globalización del consumo, el trabajo y la pobreza. Los no consumidores y lossubconsumidores.

1. Introducción

El concepto etimológico de consumo, y conforme al diccionario de la lenguacastellana(1) está ligado a la acción de... (por parte de un sujeto), que con la sola existencia en smisma implica gasto de energía humana... (la vida en sí misma) y que por consiguiente utilizaelementos (naturales o producidos) para satisfacer necesidades o gustos (socio-necesidades).

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Esto que parece una explicación tan sencilla, sin embargo no lo es, pues si consideramos lasdistintas disciplinas que estudian y analizan el consumo (así por ejemplo: la posición psicológicadel consumidor, las empresas de publicidad y las empresas productivas de bienes y servicios; laimplicancia que en el sistema económico tiene el consumo como elemento dinamizador; econsumo como elemento sociológico en la construcción de distinciones de grupos o estamentossociales; el simbolismo de objetos y bienes intangibles que tiene su consumo, etc.) enforma inmediata, advertiremos la complejidad de teorizar o fenomenogeneizar al consumo y enforma mediata, los diversos efectos directos o indirectos que pueden ser motivos deinvestigación (así por ejemplo la adicción al cigarrillo, etc.).

No pretendemos, ni siquiera lo intentaremos, investigar al consumo desde esos marcoscontextuales divergentes algunos y convergentes otros, pero sí, asumir alguno de los conceptosque manejan y utilizan esas disciplinas para realizar una breve, pero esperamos significativahistoria del consumo desde el aspecto socioeconómico.

2. El consumo como modo de reponer energías y construcción de existencia, supervivencia ydesarrollo humano

La vida intrauterina misma constituye para la portadora del embrión y para éste mismo, lanecesidad de consumo, ya que la actividad de generación de un embrión-persona, implicaaportación de elementos constitutivos-alimenticios, que conforman la energía, que a su vezpermite establecer el signo vital en una persona.

Ese consumo más elemental, pero de trascendental importancia (de construcción de lapersona humana) entonces puede ser definido desde la necesidad, ya que si dejáramos dehacerlo, implicaría que en un tiempo próximo los signos vitales cesarían como tales y nosencontraríamos que la persona dejaría de existir.

Como primer concepto, el consumo de elementos que permiten la reposición de elementosmateriales (agua, sales, etc.) hacen que pueda conceptualizarse a éste como imprescindiblepara la existencia de la vida y la supervivencia del ser humano (individualmente y comoespecie)(2).

Así debió ser en lo que podríamos denominar el día "0" de la historia de la humanidad o de la

cadena de los que lograron ser o convertirse en un ser humano, pues sin ese consumo nohubiese habido creación y supervivencia posible(3).

Este consumo tiene una primera categorización a partir de los elementos indispensables parala vida, por lo cual la primera necesidad a cubrir es la alimentación; sin embargo, a poco quesigamos estableciendo esa cobertura de necesidades básicas, adicionaremos a la descripta lade vestimenta, que nos permite la existencia y supervivencia ante las inclemencias climáticas.

Como complemento de la cobertura de estas necesidades (alimentación y vestimenta) losseres humanos primitivos necesitaban un "espacio geográfico", donde localizar sus actividadesindependientemente que éste sea mutado en minutos, horas, días o meses, con lo cua



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agregaríamos al consumo de supervivencia un espacio, que poco a poco se fue convirtiendo enel lugar del habitat y de la caza y/o del cultivo (de lo nómade, al sedentarismo).

De tal forma que podríamos hacer una primera categorización del consumo quedenominaríamos de cobertura de las necesidades básicas de supervivencia o consumoindispensable para la vida, existencia y supervivencia, cuyos elementos como conjuntosistemático(4) son: los alimentos; el vestido y la vivienda(5).

A pesar de este consumo para la cobertura de estas necesidades básicas, las personas seenfermaban, es decir, en el curso de su desarrollo en el espacio y en el tiempo aparecíanelementos que operaban patógenamente, causándole dolencias o enfermedades quetransformaban su esencia temporaria o definitivamente, por lo cual, desde las formas másprimitivas hasta la tecnología de nuestros días, se fue incorporando como necesidad básica lacurandería o medicinas primitivas, hasta la medicina científica (como ciencia o saber, que tratade abortar los procesos patológicos-físicos, biológicos y psíquicos, de destrucción de lapersona).

Con la complejidad de las relaciones intra-individuos y los contextos, así como el crecimiento

poblacional, las distintas lenguas, los roles y funciones de la persona en lo territorial, regional yglobalizado, etc, apareció una nueva necesidad la de informar se con lo cual el proceso deculturización en la construcción social de valores y aprendizaje de las lógicas sistemáticasconstituyen un necesidad básica (la sociabilidad).

Podemos concluir entonces, que en esta evolución, las necesidades básicas son:

Nos parece que ésta es una cobertura de necesidades básicas, que además de posibilitala existencia y supervivencia de las personas, constituye una condición de dignidad mínimacomo proyecto evolutivo del individualismo a la socialización.

3. La calidad de vida y la suntuosidad

El desarrollo del saber en la humanidad fue posibilitando ciertos elementos quepermitieron mejorar la calidad de vida (algunos con contradicción sobre el ecosistema y el medioambiente) de tal forma que de aquel consumo de supervivencia y dignidad, mutamos hacia otroque superó lo básico para consolidarse como una calidad en el proyecto de vida.

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Así la movilidad en máquinas, fue no sólo acelerándose, sino que además, permitió econocimiento de personas distantes entre sí, y hoy la transportación de cargas y personas potoda la fase territorial; la tecnología de las comunicaciones; etc.(6).

Ese consumo de calidad de vida (autos, electrodomésticos, viajes en avión, etc.) nos permiteconstruir un nuevo conjunto de bienes y servicios que van consolidando un proyecto de vida quenos autoriza a categorizar la misma bajo el epígrafe diferenciador de consumo de calidad devida (es decir, que los elementos anteriores se consolidan en cualidad y se incorporan otros quemejoran aspectos particulares de la vida, y en otro sentido genera clases o estamentossocioeconómicos, lo que P. Bourdieu denomina la distinción).

Estas nuevas calidades de las necesidades básicas y las que se adicionan nacencomo socionecesidades(7) (como producto del intercambio socioeconómico) a las cualespodríamos subclasificarlas en aquellas que son producto de la evolución (tecnología), puesexisten otras que conforman, en ciertos aspectos, una involución (el lujo como exageración).

En el otro extremo, nos encontramos con lospobres, indigentes y marginados(8)

, que reducensus necesidades básicas, a elementos simples, de baja calidad, segunda mano, etc.

Por último, en un tercer escalón nos encontramos con los elementos suntuarios, que seconstituyen en aquellos mismos elementos enunciados anteriormente pero en su calidadsuperlativa (viviendas fuera del circuito estándar) y se adicionan otros quedenotan exclusividad a través de su costo, e incluso cualquiera de las categorías anteriores o lasnuevas, (verbigracia, varios autos, televisores, o heladeras, habitat de extensiones máximas yexageradas, etc.).

De esta forma, quedan conformadas las categorías de necesidades y socionecesidades

básicas, de calidad de vida y suntuarias.

Al consumo se adicionan los bienes durables, como electrodomésticos, automotoresviviendas, etc., y los servicios constantes, como las medicinas prepagas, o los serviciodomiciliarios (agua, luz, gas, teléfono, etc.) con prefinanciamientos, que condicionan más aún alos consumidores, pues a través de la fragmentación de sus salarios, lo tornan en un sujetocautivo.

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4. De la prehistoria, a la esclavitud y el capitalismo

La vida, desde el comienzo de las especies (animales o vegetales) ha necesitado del consumocomo elemento esencial y existencial, o como construcción de la distinción, con lo cual laevolución también va demarcando dos aspectos de importancia: por un lado, dejó de ser unelemento de destrucción (esencialmente en la primitiva motivación) y se fue convirtiendoen almacenamiento (productos perecederos o no perecederos) que evoluciona haciala acumulación de riqueza(proceso inicial del intercambio) y en una segunda línea, muta de lapropiedad comunitaria, a la privada(9).

El intercambio comienza a diversificar el consumo, y la sociabilidad(10) a generar centros deconsumo, carreteras, centros urbanos, lo cual fue conformando comunidades(11), queevolucionaron hacia sociedades, naciones territoriales, regionalización y actualmente la

globalización.Simultáneamente con esta evolución, ciertas personas (construcción de elites) fueron

apropiándose de tierras (terratenientes o señores feudales)(12) o procesos de construcción deriquezas (ganadería, plantaciones, etc.) y hasta la ciencia como instrumental de procesos deaceleración de la acumulación (las máquinas), etc.

Estas personas precisamente se posicionaban en la construcción de comunidadessociedades y Estados como aglutinantes de riquezas, asumiendo justificaciones como larepresentación de Dios(13), pasando por la del Rey y consolidándose como propietarios ensistemas democráticos o autoritarios.

Otro conjunto de personas no pudo, no supo, no lo dejaron, etc. (las justificaciones pueden sede lo más variado y dependerán de la ideología de cada lector) y se constituyóen dependiente (en el más amplio sentido de la palabra) otributario (en el sentido técnico yvulgar) y a través de su trabajo lograba sobrevivir (trabajaba para sí o para la otra categoría).

De tal forma que se conformaron dos estratos socioeconómicos muy fuertes: los que poseíanriquezas como categoría dominante y los que no poseían riquezas como proceso deacumulación preexistente y sobrevivían por su trabajo (no podemos ignorar la existencia de unatercera categoría minoritaria que se autocomponía en sus necesidades, sin pertenencia aninguno de los estratos mencionados).

El intercambio de los capitalistas (resultantes de la acumulación de riqueza), con lostrabajadores (su instrumental es su aptitud física y/o intelectual) constituía una formulación nosólo desigual, sino necesaria para mantener y acrecentar el proceso de acumulación y en estoel trabajo(14)y el consumo se convertían en elementos imprescindibles de ese proceso.

Una primera formulación del intercambio se instaló a través de su formulación en especie (lapersona trabajaba y recibía los alimentos) y fue evolucionado para que este intercambio cadavez se haga más desigual, de tal forma que el proceso de acumulación resulte más eficiente eincorporando al intercambio (trabajo-consumo) un elemento que permita valorizar a estos

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elementos del proceso (la sal, los animales, etc.) hasta consolidarse en el dinero (moneda, papey bancarizado).

Entonces, el trabajo se convirtió en un valor : salario-dinero y el proceso de consumoen dinero-poder de compra, donde el que insumía el trabajo y producía el consumo, era demismo estrato socioeconómico (el señor feudal, el empresario, etc.), de tal forma que quiendisponía del poder para fijar el precio del salario y del consumo determinaba su propio poder deacumulación y el nivel de consumo de los otros (actuaba como regulador del proceso).

Ese consumo entonces, se fue instrumentalizando en el proceso socioeconómico comoimprescindible para la existencia del sistema como tal (SECAP) y como dinamizador del procesode acumulación (esencial para el capital).

Agotadas las posibilidades dinamizadoras del consumo (como necesidad) fue necesariogenerar socionecesidades, dando lugar a un consumo sustituyente y/ocomplementario (dinámico en su constante ampliación) que permita dinamizar los procesos dereproducción del sistema (subsistemas, financiamientos, cambios de modelo ficticio, etc).

De esta forma, al consumo como variable, podemos señalarle mínimamente tres cualidadesdesde la salud (como necesidad de creación, existencia y supervivencia); desdelo sociológico (como elemento de distinción y categorización, los gustos, las modas, etc.) y poúltimo, desde lo económico (como reproductor del sistema).

5. La globalización del consumo, el trabajo y la pobreza. Los no consumidores y lossubconsumidores

El proceso de globalización del sistema económico capitalista de acumulación privada, llevaconsigo consecuencias inéditas para consumidores y trabajadores, es decir, para la personahumana y lo inédito es sólo un aspecto, el que se pueda producir y consumir en todas partes losmismos bienes y servicios, pero en lo sustancial, ha sido inalterable desde los comienzos decapitalismo: cómo producir con mano de obra más económica y con alta productividad y cómolograr que se consuman todos los bienes y servicios que se produzcan.

El trabajo, como insumo productivo de miles de personas pobres y localizadas en los países

del tercer mundo (Sudeste Asiático, Africa y Sudamérica) o con crecimiento como Estado, peropoco desarrollo social (China, etc.) hace que el capital-empresa pueda variar y localizarse dondeestán los salarios más bajos y la cantidad de horas de trabajo sean las más extensas, de taforma de lograr costos ínfimos (como valor agregado) y que sumado a la baja de los precios detransporte (marítimo y aéreo de carga) permite colocar sus productos en cualquier lugar deplaneta(15).

Estos bienes y servicios masificados uniforman el consumo y al consumidor no sólo en susgustos, vestimentas, alimentación, sino desde lo cultural e ideológico, pues los bienes y serviciosen este sentido conllevan a ese proceso de consolidación de un sistema socioeconómico ycultural de imposición de conductas y modos de pensamiento (ideológico)(16).



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En otro extremo, nos encontramos con una profunda ampliación de la pobreza y lamarginación que queda fuera de los caminos del consumo y que sólo sobreviven indignamente ycon vicisitudes de muertes prematuras y acceso a la delincuencia.

Las masas de personas en estas condiciones, en muchos países, han tomado el camino de laprotesta con violencia social (Bolivia, en el 2005 o los piqueteros en Argentina); otros, con suimpasividad, mueren día a día en la India o en el Norte argentino.

En una situación intermedia entre los desocupados, indigentes y marginados, y losconsumidores, están los subconsumidores o pobres, que acceden a la canasta básica, que esmínima y de baja calidad, que también carecen de protección.

Lo expuesto, nos lleva a sostener que la primera premisa del derecho del consumidor es, quetodas las personas accedan al consumo con calidad de vida y dignidad, y una segunda cuestiónserá recién, la de bregar por los derechos del consumidor como categoría (subconsumidores yconsumidores).

CAPÍTULO II - CONSUMO SUSTENTABLE Y MEDIO AMBIENTE. POR CARLOS ALBERTO GHERSI

SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El rol del Estado.— 3. La autorregulación del consumo como idea central de lasustentabilidad del sistema.— 4. Las empresas y su desarrollo sustentable. La competencia. La ética y laresponsabilidad.— 5. El medio ambiente: hábitat de preservación necesaria.— 6. La anticipación y no la reparacióno la imposición de multas. Los daños punitivos.— 7. Conclusión.

1. Introducción

La sustentabilidad de cualquier sistema —consumo, producción, etc.— implica la relaciónentre términos, así como las acciones que se puedan ejercer entre ellos y fundamentalmente lacoordinación, para poder utilizar los recursos de manera eficiente, apuntando a su perdurabilidady evitando su desaparición o degradación(1).

Los términos de la relación que hoy nos toca analizar implican dos estructuras —el consumo ymedio ambiente—, que a su vez poseen sus términos o subconjuntos, que no necesariamente

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son contradictorios y que constituyen el dilema a sortear en este fin de siglo y seguramente parael venidero.

La estructura del consumo, entraña, por un lado, la necesidad y calidad de vida de los sereshumanos(2) y, por otro, el consumismo del estatus o la sustitución constante, simplemente con lamera obtención de beneficios de las empresas y modelo perverso de acumulación capitalista(3).

Sin duda, un dilema difícil de resolver, pues el espíritu animal de Adam Smith se encuentrapresente en cada empresario, la ética y la autorresponsabilidad están muy lejos de aparecer enesta globalización y neoliberalismo salvaje que se nos ha impuesto so pretexto de estar en eprimer mundo(4).

En el otro extremo, los recursos naturales, su modificación, extracción y contaminación, quedesde el inicio del mundo implican una situación impuesta por la presencia del hombre en eplaneta, debemos adaptarlos a un proceso de conservación si queremos preservar este planetacomo hábitat para generaciones futuras, la de nuestros hijos y los hijos de nuestros hijos.

Es precisamente el otro dilema, cómo producir bienes y servicios de consumo y desarrollo

para la humanidad, con la finalidad de mejorar la calidad de vida y simultáneamente evitar eriesgo del daño a la tierra y su entorno en sus múltiples manifestaciones.

La contradicción de intereses es una estructura donde se inscriben las formulaciones deconflictos sociales, económicos y culturales profundos, que debemos tratar de dirimiracionalmente, posibilitando una convivencia del consumo y la conservación del medio ambienteello sólo es posible con la idea de sustentabilidad, es decir incorporando límites y donde el rol deEstado es determinante en la planificación e implementación de políticas económico-jurídicasacordes con el problema(5).

2. El rol del Estado

Establecer límites al derecho de las personas, las empresas y el mercado e incluso respectodel propio Estado, es la esencia de la existencia de la creación de este ente regulador deconductas(6), conforme lo establece la Constitución Nacional, que adscribe al sistema capitalistade acumulación privada (SECAP) pero estableciendo precisamente ciertas reglas, para su

dinámica en beneficio de la sociedad de quien es mandataria, aun cuando últimamente no lopareciera o pareciera lo contrario, que es mandataria sólo de empresas trasnacionales(7).

La idea de gobernabilidad sin duda se emparenta o es la causa de la sustentabilidad deconsumo para la preservación del medio ambiente, y en especial aquel rol implica asumir enplenitud las funciones esenciales: así la educación en materia de consumo es necesaria eimprescindible en una sociedad que pretende entrar en el posmodernismo, no existen sinembargo en este aspecto modelos educacionales sistemáticos en las escuelas públicas oprivadas que traten de preparar a niños y jóvenes en su participación en la vida económicosocial.

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En lo que hace a la función de justicia sin duda empezamos un camino sólido desde el dictadode las leyes de la competencia, lealtad comercial y defensa del consumidor, así como laimplementación de organismos —como los existentes en la Secretaría de Industria y Comercio—que comienzan a ejercer un control en defensa de las empresas y consumidores responsablespero desgraciadamente la incompetencia de Organismo como la Secretaría de Medio Ambientees más que notoria en estos últimos años.

Sin embargo, en materia de salud o seguridad estamos muy lejos de poder brindar a lapoblación la anticipación y la prevención que los tiempos reclaman, verbigracia leyes sanitariasmodernas en la elaboración de productos alimenticios(8) —el Código Alimentario es ya un modeloobsoleto— o el control de fabricación clandestina o simplemente la selección en materia deimportación, etcétera.

En lo concerniente a la seguridad, el cumplimiento de las normas de calidad, es fundamentapara la readaptación de la nueva industria que el país necesita (la famosa reconversión industriaque nunca termina de llegar )(9).

Un Estado con consenso de legitimidad en sus gobernantes debe emprender esta tarea de

gobernabilidad con el sentido de autorregulador, sin que esto signifique adscribirse a sistemastotalitarios —de izquierda o de derecha— sino simplemente colocar las reglas y controlarlas paraasegurar la transparencia y seguridad en los mercados y los factores que concurren a ellos, ascomo la calidad de los bienes y servicios ofrecidos.

3. La autorregulación del consumo como idea central de la sustentabilidad del sistema

Una de las bases centrales para colocar al consumidor en este siglo XXI como un ser humanosatisfecho en sus necesidades y calidad de vida, es educarlo y propender a la maximización, nocon la cantidad, sino con la calidad de bienes y servicios.

Educar para la autorregulación es una tarea difícil, es tal vez la decisión ideológica másimportante y trascendente de estos tiempos y es subordinar el consumo a la cultura, como diceMichel Aglieta, establecer un modelo social de convivencia(10).

Esta idea-fuerza de la educación-autorregulación como base del consumo sustentable está

íntimamente relacionada con la elección de un modelo de vida, donde los derechos económicosde los habitantes se consoliden dentro de parámetros de equidad y justicia social(11).

Intentaremos explicitarlo más, la sustentabilidad del consumo radica en alcanzar la calidad devida en base a la racionalidad, y ésta se alcanza en un plano de leal competencia y conconsumidores selectivos y satisfechos en sus necesidades básicas.

En un sistema económico, donde el derecho al trabajo —garantía constitucional incumplida—es el sustento de la metamorfosis de valores y donde no parece solucionarse el dilema de unaocupación y remuneración en términos de valor adquisitivo real que le permita a los sereshumanos precisamente consolidar su derecho a un consumo digno, implica en sí mismo un

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problema serio para este siglo XXI, donde constantemente se pierden puestos de trabajo, con locual no sólo hay menos consumidores, sino más empobrecidos.

El trabajo y el consumo con calidad de vida deberán ser una garantía social y seguramente apartir de ello comenzaríamos a dar solución a otros de los problemas cruciales de esta sociedadposmoderna: la gran marginación, violencia y delincuencia.

La pobreza constituye una base para los subconsumidores y la marginación para losinfraconsumidores.

Esta relación entre la macroeconomía de decisiones estatales fundacionales (educación parael consumo, donde deben asignarse recursos económicos y humanos acordes para esta tareaconsolidar y crear nuevas fuentes de trabajo, en el ámbito público y privado, etc., y lamicroeconomía, en alusión a cada empresa y cada consumidor en sus funciones intrínsecas dedesarrollo posible —no la necedad de la utilidad fácil o el estatus discriminatorio—) permitiráconsolidar un consumo sustentable.

4. Las empresas y su desarrollo sustentable. La competencia. La ética y la responsabilidad

Uno de los problemas más debatidos del final de la modernidad y del comienzo de este sigloXXI, es precisamente el tema que nos ocupa y su conexidad con: rol, funciones yresponsabilidades de la empresa. La denominada Responsabilidad Social de las Empresas.

La trascendencia del problema proviene sin duda, de la contradicción que se plantea en este

siglo XXI a partir de que la empresa como motor de cambio y prosperidad de los pueblos seglobaliza en su accionar y pretende una menor asunción de riesgos y, por consiguiente, unmayor traslado de los mismos hacia los trabajadores y los consumidores(12).

No deben estar por supuesto ausentes la ética, la preservación del entorno natural o la funciónteleológica de la empresa, es decir, la discusión, si bien tiene distintas facetas, debe abordarsecomo una unidad conjunta y relacionada, que acuerda derechos, pero que también imponedeberes y en donde el rol del Estado debe jugar un papel importantísimo, no sólo para establecerlas reglas del juego, sino más fundamentalmente para controlar que se cumplan.

Hay que tener particularmente en cuenta los impactos de las nuevas tecnologías

(13)

, edesarrollo globalizado de los mercados, el retroceso de los Estados nacionales, el alto costo dedinero, y la presencia de los capitales rentísticos —que han adquirido una gran movilidadperturbando toda la economía de inversiones a mediano y largo plazo especialmente en lospaíses subdesarrollados— etc., estos elementos o factores de la discusión imponen nuevos rolesy funciones a las empresas, a las sociedades, a los Estados y a los seres humanos, ligadostodos a estos nuevos procesos de fin de siglo(14).

La amplia libertad con que en la actualidad se manejan las empresas y sobre todo las deorden trasnacional o multinacional, no es ajeno a dos factores importantes:

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a) la corrupción política que lleva constantemente a manejarse con lobbies (a veces decarácter político como embajadores, etc.: baste recordar el caso de Aerolíneas Argentinas o dela Ley de Patentes en la Argentina (Adla, LV-C, 2948) reciente o las empresas aportantes a lascampañas dé los partidos políticos o de políticos en particular), y

b) el abuso de las empresas para la obtención, sin límites de beneficios apoyados, desde ycon los Estados nacionales u organismos supranacionales.

En esta misma línea se plantea la contradicción de intereses entre empresa y consumidorespues aquélla ha dejado de ser la que determinaba la confiabilidad por la marca de los bienes yservicios, hoy los contratos de circulación, distribución o comercializaciones indirectas —verbigracia agencias, franquicias, etc.—, conllevan niveles de inseguridad a los consumidoresque si bien son atraídos por marcas famosas, el fraccionamiento de la responsabilidad entre losdistintos niveles de conjuntos empresariales hace trasladar el riesgo a los consumidores.

5. El medio ambiente: hábitat de preservación necesaria

El derecho a un hábitat sano para sí y para generaciones venideras, es una premisa humanaesencial. El art. 14 bis de la Constitución Nacional establece entre otras cuestiones la protecciónintegral de la familia y el acceso a una vivienda digna, acorde con los enunciados principistas denuestro Preámbulo.

La protección no sólo implica algo inmediato, sino también mediato, en cuanto a la relacióncon los recursos de supervivencia y calidad de vida que nos brinda la naturaleza y en cuanto auna vivienda digna, tampoco se alude sólo a su existencia o construcción, sino al entorno ycontexto como ecosistema(15).

El desarrollo(16) —no el mero crecimiento económico que es el que ha tenido la Argentina yhasta lo podríamos limitar o circunscribir a las empresas y no al país— es una actitud y aptitudque demanda responsabilidad en gobernantes y gobernados construir el desarrollo es propendea la calidad de vida de los habitantes.

La ecología humana, aun cuando parezca un contrasentido, pues la contraposición entreecología y ser humano nos parece un sinsentido, lógica es la relación del hombre con la

naturaleza (ecosistema planetario) (precisamente debe ocuparse de la introducción humana deincertidumbre(17) y riesgos que conlleven degradación o desaparición de recursos renovables yno renovables, hay que cuidar a ambos).

Decir que el ser humano tiene derecho a gozar de aire y agua pura, pareciera ser una aporíasin sentido, pues a quién se le ocurriría lo contrario. Sin embargo, el solo hecho de señalar quealguien tiene "derecho" a, implica precisamente una vulneración al mismo, es decir la respuestaes siempre ex post. Basta recordar la experiencia de Chernobyl, que por obtener un servicio deenergía sin controles adecuados, se generó un daño inmediato y un riesgo potencial muchomayor, del que hoy no sabemos sus reales consecuencias y aún siguen apareciendo(18).

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¿Cuál es la dosis de tolerancia de la naturaleza? De esta respuesta depende la idea de medioambiente y consumo sustentable.

Lo cierto es que esta respuesta puede tener dos niveles:

a) la primera globalizada, tratando de buscar respuestas universales y legítimas para todos losseres humanos,

b) la segunda a nivel nacional o regional, pues no es lo mismo esa respuesta en países detercer mundo, donde se instalan fábricas o manufactureras de tecnologías obsoletas ycontaminantes, que en el primer mundo, donde se expulsan (la asignación y distribución derecursos mundiales implica una desigualdad originaria que se acrecienta)(19).

6. La anticipación y no la reparación o la imposición de multas. Los daños punitivos

Estamos convencidos de que la clave del consumo sustentable y la defensa del medioambiente o entorno ecológico, debe transitar el camino de la anticipación, con políticaseconómicas empresariales y de consumo, individuales y sociales acordes con esa premisa.

Anticipar es quitar la futura causa, es educar en el tratamiento de los recursos naturales; eseducar en el consumo de necesidad y calidad de vida, es fundamentalmente una tareagubernamental de dictado de normativas que aseguren la transparencia en la competencia, loque sólo se logra por la acción y el control, nunca por la omisión.

El daño sólo aparece cuando las políticas anticipativas fracasan, cuando los empresarios soninescrupulosos o negligentes, cuando los consumidores dilapidan la indemnización comosistema de reparación individual o las multas son herramientas de baja utilidad social, pues edeterioro del hábitat está acaecido(20). En cuanto a los daños punitivos(21), son una solucióntransitoria, tendiente a generar conductas no contaminantes ni dañosas del medio ambientepero también actúan con el recurso inutilizado o degradado.

El profesor Borda se adelantó a las Reuniones de Río con su art. 2618 del Cód. Civil; es unaherramienta transitoria del consumo sustentable y la defensa del medio ambiente, sin embargoha sido poco usado en ese sentido(22).

Insistimos, estamos por la anticipación como modelo sistemático de defensa del consumosustentable y la defensa del medio ambiente, y para ello siempre es posible comenzar a elaborarproyectos, pues la naturaleza todavía espera una respuesta adecuada a su tenaz existencia yperdurabilidad. Pero en este sentido y para poder implementar estas políticas anticipatorias —que incluso reducen costos económico-sociales y jurídicos—, es necesario designar funcionarioidóneos, éticos y responsables, lo que en la Argentina y en general en los paísessubdesarrollados cuesta sin duda mucho y en esto hay una gran tarea político-cultural querealizar, desde las universidades.

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El principio precautorio establecido en el art. 4º de la ley 25.675, que establece el principioprecautorio "cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información ocerteza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidaseficaces en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente".

Además de este principio, son importantes, los principios de equidad intergeneracional, deprogresividad (también en el art. 4º) y presupuesto mínimos del art. 6º y las evaluaciones deimpacto ambiental en el arts. 11 a 13.

7. Conclusión

No es posible hablar de un consumo sustentable y una defensa del medio ambiente, si nopensamos en un sistema económico-social y jurídico sustentable, pues la coordinación de todos

estos subsistemas, estructuras o subconjuntos y sus términos y dilemas propios es esencial parala supervivencia humana en términos de calidad de vida.

Un sistema como conjunto de estructuras debe ser armónico y quien tiene la facultad ylegitimidad de coordinarlos —que es el Estado— debe consolidar primero su autoridad sobre lasempresas y consumidores, revalidando la legitimidad y pensamiento de justicia social en susgobernantes que transitoriamente ocupan el poder de aquél, que debe ser reconocido como unmandato de los habitantes y no sostenido como una cualidad individual y propia, evidenciando laimprescindibilidad y el autoritarismo.

Queda mucho por hacer, el dilema es que no hay un antes y un después, debe encararse todosimultáneamente y con la inteligencia de la razonabilidad: así, pensar en políticas agrarias queeviten la degradación del suelo; la utilización de pesticidas; la rotación de los campos y sutecnificación no contaminante; la comercialización sin conservantes o con los mismoscontrolados y en sus niveles de tolerancia humana; electrodomésticos; automotores ymaquinarias en general que no degraden o contaminen el medio ambiente; leyes de utilizaciónracional de los medios de transportes individuales y de uso colectivo; consolidación de plazas ylugares de recreación masivas de lugares verdes que mejoren la calidad de vida; leyes deconsolidación industrial-tecnológica para la manufacturación de bienes y servicios que preservenrecursos y no contaminen innecesariamente, etcétera.

No podemos olvidarnos de la educación como herramienta fundamental para la consolidaciónde fuentes de trabajo y consumidores selectivos y razonables que hagan de la calidad de vidauna premisa y no abonen consumismo por sí mismo.

En suma, consumo sustentable y preservación del medio ambiente es una tareafundamentalmente gubernamental en el dictado de políticas económicas, sociales y jurídicasanticipatorias; de las empresas, en respetar una competencia donde la ética y la responsabilidadsean el marco de actuación, y en los consumidores, su educación para la calidad de vida.

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Sin embargo, no todos estos actores tienen igual rol, funciones y responsabilidades: primero eEstado, después las empresas —porque su poder es relevante y deben ejercerlo conforme a losprincipios enunciados— y los consumidores, tratando de vigilar y castigar, como decía Foucault.

Hemos visto últimamente con el dictado de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, losFuncionarios y Agentes Públicos una regresividad en el rol y funciones del Estado del que hemosdado cuenta en diversos capítulos de esta obra.

La jurisprudencia ha avanzado en el ámbito de los amparos y medidas preventivas:

1. Expte. 218019/37, JConciliación 4ª Nom. Córdoba, 7/10/2013, "Club de Derecho (FundaciónClub de Derecho Argentina) y otros c. Municipalidad de Malvinas Argentinas Amparo (Ley 4915)"— (Sentencia no firme).

Medioambiente. Instalación de planta secadora de granos. Acción de amparo interpuesto antela autorización otorgada para las tareas preliminares de la obra y el permiso de obracorrespondiente a la primera etapa de la Planta de Acondicionamiento. Improcedencia. Falta deacreditación de que la actividad autorizada provoque daño ambiental. Ordenanzas de

autorización de tareas preliminares a la obra que no importan permiso en materia ambientalEstudio de impacto ambiental de cumplimiento obligatorio para la faz operativa de la obra. Ordena la Municipalidad de abstenerse de autorizar la puesta en funcionamiento de la etapa operativamientras no se cumplan los requisitos legales, estudio de impacto ambiental y celebración deaudiencia pública. Art. 43 de la C.N. Principio precautorio. Ley General de Ambiente 25.675. Ley9855 de la provincia de Córdoba que regula el Régimen de Protección Ambiental para PlantasAlmacenadoras, Clasificadoras, Acondicionadoras.

2. TS Córdoba, 17/10/2013, "Fernández María Isabel y otros c. Club Atlético General PazJuniors y otro s/ amparo — Recurso de casación".

Contaminación sonora: procedencia del amparo ambiental ante la frecuente organización deespectáculos públicos musicales por parte de los demandados en un barrio residencial, queafectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden el mero interés individual de cadavecino para constituirse en una cuestión ambiental.

Debe revocarse la sentencia que había desestimado la acción de amparo ambiental, por loque corresponde ordenar al club deportivo demandado y a la Municipalidad que se abstengan deorganizar o auspiciar en su sede, el primero, y de habilitar, la segunda, espectáculos queconforme la Ordenanza 10.840 y su decreto reglamentario, reúnan las características señaladaspara incluirlos en el rubro mega espectáculos.

La actividad de una asociación civil que en el entorno de un barrio residencial organiza confrecuente periodicidad espectáculos públicos musicales, bailables, recitales, musicales nobailables y bailes populares de muy numerosa concurrencia, genera una serie de situacionesdisvaliosas para el entorno que afectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden emero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental, y como talsusceptible de afectar derechos de incidencia colectiva.

3. Daño ambiental pozo de petróleo contaminación. Expte. CJS 33.358/10 — CS Salta18/11/2013, "Bellini, Edgardo Carlos c. Tripetrol Petroleum Ecuador Inc. — Netherfield CorpUTE; YPF SA; Petrolera San José SRL; Provincia de Salta s/amparo — Recurso de

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apelación". Daño ambiental. Abandono de pozo de hidrocarburo en condiciones inadecuadas deseguridad. Acción de amparo. Procedencia. Cese de la contaminación causada por el pozoRecomposición del daño ambiental. Realización de perforaciones para proveer de aguasubterránea limpia al ganado de los emprendimientos pecuarios del actor. Obligación del EstadoNacional de participar en el plan integral destinado a hacer cesar y recomponer el ambientedañado. Deber constitucional de no dañar. Art. 19 de la C.N. Principios de responsabilidad y desubsidiariedad establecidos en el art. 4º de la ley 25.675. Garantía de indemnidad prevista enel art. 9º de la ley 24.145.

CAPÍTULO III - LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ÁMBITO NORMATIVO. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO: 1. Nacimiento y desarrollo de la política de protección a los derechos de los consumidores.— 2. Elorden socioeconómico de la Constitución Nacional, la inclusión de los Tratados Internacionales y la protección delos consumidores.— 3. La sanción de la legislación de Defensa del Consumidor. 3.1. La sanción de la ley 24.240. 3.2. La sanción de la ley 26.361. — 4. Integración de la ley en el marco normativo. Aplicabilidad de leyesanálogas.— 5. La Ley de Defensa del Consumidor modifica los códigos de fondo.— 6. Aplicación de la Ley deDefensa del Consumidor al ejercicio profesional.— 7 La empresa y la aplicación de la Ley de Defensa delConsumidor.

1. Nacimiento y desarrollo de la política de protección a los derechos de los consumidores

El auge del individualismo filosófico y el rápido desarrollo de la ciencia y la tecnología operadoa mediados del siglo XVIII, hizo posible la revolución industrial y el desarrollo del sistemaeconómico capitalista de acumulación privada.

Los avances tecnológicos incorporados al proceso de producción han determinado unespectacular aumento del volumen y diversidad de bienes que debieron ser necesariamenteabsorbidos en el mercado pues de otro modo no tenía sentido incrementar la producción. Laproducción en gran escala y las nuevas técnicas tenían como objetivo la obtención de la tasa debeneficio por la empresa propio del sistema capitalista; era necesario entonces generaestructuras de consumo que sirvieran a este objetivo(1).

La publicidad comienza a desarrollar un papel determinante dentro del proceso deconstrucción de la sociedad de consumo, mediante la manipulación de la voluntad de losconsumidores y la generación constante de necesidades favoreciendo de tal modo lareproducción y el desenvolvimiento de la lógica interna del sistema económico. El consumo

debía ser el motor del sistema(2).

Se logra así que el consumidor actúe de acuerdo a las necesidades de la empresa y no parasatisfacer sus propias necesidades reales. Su voluntad queda a tal punto condicionada hastaconvertirlo en lo que en la teoría de los juegos se denomina "títere estratégico", término queexpresa una situación de dominación que ejerce la empresa sobre el consumidor y sus recursos.

Este fenómeno es descripto por Zaccheto del siguiente modo: "El consumismo define ehorizonte mismo de las relaciones humanas y de la trayectoria cultural. El consumo compulsivode toda suerte de cosas, representa una alienación, porque impide al hombre de hoy selecciona

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sus verdaderas necesidades en coherencia con su vida. Lo aleja de un proyecto personal ysocial más humano, o sea más libre en el sentido de mayor responsabilidad sobre su destinototal. El consumo totaliza sus aspiraciones y llega a ser un estilo de vida 'elegido por otro'. Esuna vida sin raíces, es vivir sin pasado y sin futuro. El hombre existe para consumir y acaba'consumiéndose'"(3).

El consumidor se encuentra así frente a una diversidad de bienes —que supera susnecesidades inmediatas— y que por su mayor complejidad excede su posibilidad deconocimiento, por carecer de la información necesaria, no sólo del bien o servicio que intentaadquirir sino también de las obligaciones que asume en el contrato unilateralmente predispuesto.

Los dogmas clásicos del sistema capitalista, la autonomía de la voluntad y el funcionamientodel libre mercado no respondían a esta nueva realidad socioeconómica.

La economía de libre mercado suponía, entre otras cosas, que la demanda del consumidoorienta a la producción, y que la libre competencia conducía a una mayor disponibilidad y calidadde los bienes ofrecidos en el mercado y en una paralela disminución de su precio y al aumentode su calidad de vida; no siendo necesario, por lo tanto, protegerlo más allá de ciertas reglas

muy concretas, destinadas a reprimir prácticas ilícitas. La mejor forma de asegurar el bienestade los ciudadanos era por medio del favorecimiento de la expansión económica entre lasempresas que debía dar como resultado una mayor cantidad de bienes para un mayor númerode personas(4).

Sin embargo, la realidad ha demostrado lo contrario: la expansión industrial coincidió con unaumento muy importante del poder económico de las empresas, con la sofisticación de losproductos y con la cada vez más poderosa influencia de la publicidad que induce al consumotodo lo cual ha terminado por instaurar un profundo desequilibrio entre las empresas y losconsumidores.

Galbraith refiere la existencia de un sistema planificador, en el que por exigencias de lasnuevas técnicas de producción, las empresas al no poder confiar la suerte de sus grandesinversiones en algo tan aleatorio como el mercado, controlan por muy distintos medios todo loque en principio determinaba aquél, básicamente los precios y la demanda. Es necesariocomenzar una producción y asegurarse una demanda y unos precios que la hagan rentable, "etiempo y el capital que hay que arriesgar a la inflexibilidad de ese riesgo, las necesidades de lagran organización y los problemas de rendimiento en el mercado, las necesidades de latecnología moderna, imponen la necesidad de planificar "(5).

La iniciativa de quien decide qué es lo que se va a producir no procede entonces deconsumidor soberano, sino de la gran organización productiva, la cual controla los mercados yconsigue a través de la manipulación de los consumidores, generar necesidades(6).

Resultaba así necesario proteger al consumidor de los efectos perversos de la economía delibre mercado y la sociedad de consumo, del mismo modo que en otras épocas se concibió ederecho del trabajo.

La analogía entre el derecho del consumidor y el derecho del trabajo fue ampliamentereconocida dada la similitud de las condiciones en que ambos surgieron. El conflicto de interesesentre empresa-consumidor se integra en la misma doctrina de la lucha de clases, partiendo deque el proceso individual de consumo es, según Marx, "una simple prolongación, aunque

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específica, de la relación de capital... El trabajador asalariado procede a la adquisición de valoresde cambio para así reproducirse a sí mismo; la relación de capital se reproduce así, también, deun modo permanente gracias sobre todo a este proceso de consumo individual... En cierto modoel consumidor es sólo una forma distinta de la misma categoría de trabajador asalariado, esdecir, hace referencia únicamente a otro sector socioeconómico de su actividad: la deconsumidor a la reproducción". El consumidor es un trabajador, sólo que actúa en el últimoestadio del proceso económico: el trabajador es un productor y el consumidor es unreproductor (7).

La existencia de fuertes estructuras de poder a las que el consumidor debe enfrentarseexplica su subordinación estructural al mercado. Tal débil posición en el mercado obedece ahecho de que éste adquiere los valores de uso no para transformarlo —como lo hacen losempresarios— en valores de cambio, sino para satisfacer sus necesidades individuales ofamiliares, de modo que al no ser un reproductor activo de valores de cambio no está ensituación de poder ejercer un poder de mercado, ni de organizar un contrapoder en el mismo(8).

Esta distinta función económica de la actividad desarrollada por las empresas y losconsumidores revela una contraposición de intereses (la maximización del beneficio para la

empresa y la satisfacción de sus necesidades para el consumidor) que el propio juego demercado resuelve en favor de los intereses empresariales en la medida en que lasempresas ostentan una posición de poder dentro del sistema, como situación estructural(9).

Tampoco el consumidor individual tiene posibilidad de influir en el mercado, ni en cuanto aprecios ni en cuanto a calidades, por otro lado, los empresarios están organizados einterrelacionados entre sí, mientras que el consumidor es el sujeto pasivo, desorganizadodestinatario de las decisiones de aquéllos(10).

La falta de información impide realizar libremente sus elecciones, la publicidad inductiva creadeseos constantes, la aparición de nuevos métodos agresivos de venta, la contratación po

adhesión, y los agrupamientos empresarios, producen un permanente traslado de riesgoseconómicos y plantean un escenario que impone la necesidad de nuevas respuestas(11).

La vulnerabilidad del consumidor lo coloca en situación de inseguridad: la de ser aprovechadodefraudado, víctima de bienes o servicios defectuosos, mal diseñados, nocivos, y víctimatambién de una contratación con contenido abusivo(12).

Tal situación de minusvalía constituyó la base para que desde la década de los años cincuentacomenzara a reconocerse que si el juego de la libertad meramente formal deja al más débil amerced del poderoso, el Estado debe intervenir.

El modelo ideológico y la concepción del Estado mutan. Se parte ahora de la premisa de queel Estado debe adoptar un rol activo en la promoción global de los derechos del hombre, uno delos pilares del Estado de Bienestar, propiciando las condiciones necesarias capaces de allanalos condicionamientos económicos y sociales.

El énfasis es puesto en la corrección de las desigualdades, en la protección de losconsumidores y en la promoción del desarrollo económico con justicia social.

Ha sido el "mensaje especial al Congreso sobre protección de los intereses de losconsumidores", dirigido por el presidente Kennedy (15/3/1962) al Congreso de los EE.UU. e

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momento en que convencionalmente se sitúa el nacimiento de dicha política. A partir deentonces, con mayor o menor rapidez —en relación también con el grado de desarrolloeconómico— se produjo su recepción por los países industrializados(13).

2. El orden socioeconómico de la Constitución Nacional, la inclusión de los TratadosInternacionales y la protección de los consumidores

Ninguna Constitución es neutra, sino que siempre expresa una ideología determinada, ennuestro caso, la Constitución argentina de 1853/60 responde a un modelo liberal, consagrandoderechos y garantías individuales del hombre, ocupando el derecho a la propiedad privada y suinviolabilidad (art. 17), un lugar central dentro del sistema de economía capitalista deacumulación privada que se había instaurado.

Pero a pesar de su cariz individualista, el texto constitucional asigna al Estado el logro de otrosobj

manual de los derechos de usuarios y consumidores - ghersi 2015

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