llambias, jorge j - tratado de derecho civil parte general - tomo ii - objeto de la relaciÓn...

7/25/2019 Llambias, Jorge J - Tratado de Derecho Civil Parte General - Tomo II - OBJETO de LA RELACIN JURDICA

1/122

SEGUNDA SECCIN

EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA


2/122

C A P T U L O

X

OBJETO DE LA RELACIN JURDICA

1. Los derecho s subjetivos. Nocin y clasificacin. La relatividad de

los derechos. Teora del abuso del derecho. C undo debe reputarse

que un derecho ha sido ejercido abusivamente: distintas teoras. El

problema en nuestro derecho . Jurisprudencia.

I.LOSDERECHOS SUBJETIVOS

*

1263 .

NOCIN.Entendemos por

derecho subjetivo

la facultad

reco

nocida p or el ordenam iento jurdico pa ra exigir de las dem s personas un

determinado comp ortamiento. Ejemplos: el dominio de una cosa, el dere

cho del acreedo r a la prestacin d ebida, etc. , en cuyos casos el titular del

respectivo derec ho puede exigir

de

los dems el respeto de su prerrogativa,

y asimism o en el ltimo caso la realizacin, por parte del deudor, de la ac

cin u omisin prevista.

A todo derecho subjetivo corresponde

undeber

jurdico.Pero la inversa no

es

exacta,

como ocurre con

los

llamados derechos personalsimos (derecho

a la li-

BIBLIOGRAFIA

Spota,

A. G. ,TratadodeDerechoCivil,1.1, vol. l,ps. 127 a

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Barcelona,1 934,1 .1 , vol. I

o

, ps. 1 27 y ss.


3/122

1 5 8

JORGE JOAQUN LLAMBAS

bertad, a la vida, al honor, etc.) en cuy os su puestos falta en el titular la posibilidad

de opcin caracterstica de aquel concepto '.

Por otra parte, hay caso s en qu e el deber jurdico no incide slo en personas

diferentes del titular de la prerrogativa jurdica, sino tambin en e ste mism o: son

los denominados derecho- deberes, o facultades concedidas al titular para que ste

pueda cum plir los deberes anexos a ellas. As la patria potestad que acuerda a los

padres el derecho de educar a l hijo, es decir, optar por tal colegio, tal correccin,

tal consejo, etc., sin interferencias de terceros , a fin de poder cum plir con el deber

que tienen de educar al hijo.

1264.CLASIFICACIN.Los derechos subjetivos se dividen enpatrimonia

les y ex trapatrimoniales,

segn que tengan o no valor pecuniario.

Los derechos ex trapatrimo niales se subdividen en derechos de la personali

dad (vase

supra,

nms. 3 71 y ss.) y derechos de familia.

Los derechos patrimoniales se dividenenderechos

reales,

derechos persona

les o de crdito y derechos intelectuales. D e ellos tratamos en el 3

o

del presente

captulo.

1 2 6 5 . NATURALEZA

Y

CONCEPCIONES SOBRE

EL

DERECHO

SUBJETIVO: REMI

SIN.De estas cuestiones hemos tratado

supra,

nm s. 14 a 2 4, a cuyo lugar re

mitimos.

II.

LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS. TEORA

DEL ABUSO DEL DERECHO*

1 2 6 5 b is . El pen sam iento f ilosf ico-po l tico cr i s t iano- t radic ional

de qu e se ha dado cuen ta an te r io rmen te

{supra,

n m s . 2 2 - 2 4 ) p r e pa r e l

am bien te jur d ico y favoreci la aparicin en el sector pr ivado de la l lama da

teora del abuso del derecho.

Para esta concepcin es m enester d is t ingui r ent re

uso y abuso

de los

dere cho s. Sin duda proce de af irmar con fuerza los derec hos subjet ivos po r

que de su reconocimiento de pend e la d ignidad de la exis tencia huma na, v i

vida en la plenitud de su dimensin personal . Pero no es posible dejar que

1 Conf.Orgaz,A. ,

Personas individuales,ps.

127-128,nms.

8

y

9;

Spota,

A.

G. ,

Tratado

de Derecho Civil,1 .1, vol. 1,p . 1 5 1 .

BIBLIOGRAFA:Slo mencionamoslasobrasmsimportantes: Spota,A.G .,Tratadode

Derecho Civil,1 .1, vol. 2 ; F leitas, Abel,E labusode lderecho,Bs. As., 1 944;Leonfanti,M. A.,

Elabusodelderecho,Bs. As., 1 943;Len,P .,L ateorad elabusod elderechoen ladoctrina

nacional, Rev.Univ.

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jul.-ag. 193 1, p. 29;

Roca,

Ival,Abusod elderecho, L.L. , t.

104, ps.977 a1013 ;

Borda,

G. A.,Derecho Civil, Parte General,nms. 29 a 37;

Josserand,

L.,

Del'abusdes

droits,

Pars, 1905; id.,D eVespritdesdroitetdeleur relativit,Pars, 1927.


4/122

OBJETO D E LA RELACIN JURDICA 1 5 9

los derechos subjet ivos se desentiendan de la just icia o se desven del f in

para e l cual han s ido recono cidos, y se u t i licen, en camb io, co m o arm as d e

agresin para sojuzgar y explotar a los dems. De ah que el t i tular de los

derechos no puede ejercerlos en cualquier direccin aun con un signo no

civo , o sin inters pa ra

l .

La l ibertad, que est ad scripta al ejercicio regular

de los derechos, no debe sa l i r se de mad re; no se la debe conside rar com o un

fin absoluto, al que sea menester sacrif icar incluso al hombre mismo como

lo exigan los dolos fenicios . S i es legt im o el uso de los derech os, no pu ede

tolerarse su abuso.

1 2 6 6 .

Com o seala Josserand, los derechos tienen una misin social que

cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a s mism os, no llevan en

s mismos su finalidad, sino que sta los desbord a al mismo tiem po que

los

justi

fica; cada uno d e ellos tiene su razn de ser, su espritu, del cual no podran sepa

rarse. Si pueden ser utilizados, n o es en atencin a un o bjeto cualquiera, sino ni

camente en funcin de su espritu, del papel social que estn llamados a

desempe ar: no pueden ser legitimados sin m s ni m s, sino a sabiendas, para un

fin legtimo y por raznde unmo tivo legtimo. Por ejemplo,nopodran ser puestos

en ningn caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar

al prjimo; no pued en servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de

su va regular; de hacerlo as sus titulares no los ejercitaran verdaderamen te, sino

que abusaran de ellos, com eteran una irregularidad, un abuso

de

derechos de que

seran responsables con relacin a las vctimas pos ibles '

b i s

.

1 2 6 7. En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite ca

lificar com o abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se duda de la validez del

principio del abuso del derecho,

no

com o una m era fuente de obligaciones,

sino

en

el carcter de principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su in

fluencia a todo el orden jurdico. Prolongado a travs de cincuenta a os el debate

acerca de este tema, ya en la hora actual ha cesado la disputa, y poco a poco a la

pugna de las opiniones ha sucedido la conformidad fundamental d e los pareceres,

pese a resistencias innum erables com o la opuesta por Bibiloni en el recio alegato

consignado en la nota al art.

411

de su Antep royecto (primera redaccin), que con

todo

no

resulta convincente. Si esa opinin poda reunir adeptos en el a o1929 ,ya

nolosobtiene en nuestro tiempo . A este respecto dicen

Colin,

Capitant y Julliot de

la Morandire que se puedea com probar los progresos inmensos efectuados por

esta

teora;

rechazada

casi

completamente por

la

doctrina, hace cincuenta a os, pa

rece haberse convertido en una de las bases fundamentales del derecho moderno.

Nada m uestra mejor la decad encia de las ideas individuales. La teora del

abuso

del

derecho

se

inspira, en efecto, en concep ciones netamente sociales

y

tiende

a

limitar

Ibis Josserand,

Derecho

Civil,Bs. As., 1950 ,

L

I, vol. 1, n 16 2, p. 15 4.


5/122

1 6 0


la libertad y los derechos del individuo, a someterlos a la vigilancia incesante de

las autoridades sociales y notablemente

del

juez

2

.

12 68 . CU N DO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCI

DO

ABUSIVAMENTE. Diversos han sido loscriteriosexpuestos para ca

racterizar el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte, los hemos

de considerar dentro de la siguiente clasificacin: a)

Criterios subjetivos:

1)el abuso se identifica con la

intencin de perjudicar;

2)el abuso consiste

en el ejercicio d el derecho conculpadel titular; 3 ) el abuso consiste en el

ejercicio del derechosininters

outilidad,

b)C riterios

objetivos:1)

el abu

so consiste en el ejercicio contrario

el fin econm ico y social

del derecho;

2 ) el abuso consiste en un ejercicio contrario al/ n

de su institucin;

3 ) el

abuso se define por un ejercicio contrario a la moral, c)

C riterio mixto,

que

conjuga ideas distintas para definir el abuso.

1 2 6 9 .a)

CRITER IOS SUBJETIVOS .I) La primera conceptuacin del

abuso del derecho lo identifica por el ejercicio efectuado por su titular con

laintencin de perjudicar aotro.F ue expuesta por Josserand en un prim er

trabajo sobre la materia, y ha merecido la adhesin de varios autores com o

Markovitch, Marson y Ch armo nt

3

.

Este criterio

es

enteramente insuficiente.

Si

a

esto

se redujera

el

principio del

abuso del derecho, su funcin dentro del derecho sera insignificante. En primer lu

gar,porquenuncaeltitular ejercesu derechoslo conelobjeto de perjudicar a

otro,

sino guiado

por

su

propio inters. En segundo

lugar,porque

entonces

el abuso

del

derecho se limitara a erigirse en una fuente ms de obligaciones, cuando su fun

cin es ms trascendente. En efecto, ubicado el principio en la misma entraa de

los derechos

subjetivos,

sirve

para mantener

a stos dentro de

su

cauce

natural, sin

que su

desorbitacin pueda ser tolerada por

el

ordenamiento jurdico.

La

intencin

decausarelperjuicioesslounelementoatomarencuenta para graduarlarepa

racin del da o, pues por aplicacinde losprincipios que gobiernan la responsa

bilidad,

el

agente

que

obra

con dolo

(intencin de perjudicar) responde por

las

con

secuencias inmediatas, mediatas

y hasta casuales de su propio hecho

(vase

infra,

n 1433).

2

Conf.

Capitant yMorandire,Julliotde la,Cours lmentaire de Droit Civil trancis,

10 ed.1948, t. D,n3 2 4 ,ps.2 3 5 - 2 3 6 .

3 Josserand,L.,

De

Vabus des droits,1 905, ps. 43 y ss . ;Markovitch,M.,

La

thorie

de

l'abusdes

droits en droit compar,tesis, Pars, 193 6, nms. 1 05 y ss., ps. 1 28 y ss.;Marson,J.,

L

'abus

des

droits

en

matire

des contras,

ps.13 9 yss.;Charmont,J.,Jurisprudence civile,

Ques-

tions

de

responsabilit,

Revue critique

deleg. etjur. , 1898,L2 7, ps. 1 41 y 1 44.


6/122


1 6 1

1270.

II)Vinculada con la teora que se acabadeexponer otra opinin la

ampla levementeparaconsiderar abusivonosloelejerciciodoloso de losdere

chos,sino tambin elejercicio culpablede los

mismos.

Esta teora cuenta con el

auspicio de la mayor parte de la doctrina francesa, lo cual se explica porque en

F rancia el principio del abuso se ha desenvuelto en torno al art. 1382 del Cdigo

Napolen (nuestro

art.

11 09).

Se

supone

as que

el derecho pueda ser ejercido en

diversas direcciones, y se admite la responsabilidad del titular

cuando

escoge un

modo deactuacindel que sesigueun dao a unextrao,siempre que elperjuicio

pudiera haber sido evitado adoptando las precauciones del

caso.

En esto consiste

laculpa,que, como en las situaciones generales, sujeta

al

agente a la indemniza

cin del dao causado

4

.

Con esta segunda opinin

se mantiene el tema dentro del mismo planteo

ante

rior:

el

abuso del

derecho es

slo una nueva fuente de obligaciones extracontractuales.

1 2 7 1 .

III) Para otra tendencia doctrinaria sugerida por S aleilles, y

mantenida por Bonnecase y Rip ert

5

, hay abuso del derecho cuando el titu

lar obrasin

inters legtimo

osin utilidadalguna.Estos autores estiman que

la ausencia de inters en el ejercicio de un derecho que causa un perjuicio

a otra persona, ha ce ver que el titular no ha pod ido actuar

sino

con la inten

cin de da ar, lo cual no puede ser am parado por la ley.

A su vez Hmard sostiene

que

los derechos son poderes conferidos

al

hom

brepara la satisfaccinde susintereses,y ellos novalensino en lamedida que son

tiles. De aqu

que

el ejercicio sin utilidad de un derecho nocivo para

otro,

cons

tituye un

abuso, importando poco que el titular haya obrado con dolo o simplemen

te con culpa

6

.

En igual sentido se expiden Lafaille

y

Aguiar entre nosotros

6

bls

.

Se ha

observado

que el criterio expuesto no

aporta

nada nuevo sobre las

opi

niones anteriores,ya que alfaltarinters outilidaden eltitulardel derecho no hay

otra explicacin para su conducta que no sea su intencin dolosaoculposa

7

.

4

Coln et Capitant,

Cours lementaire de

Dro it Civil franjis,

8* ed.,

Pars,

1935 ,

t. U,

nms. 195 y199,

ps.

186 a191;Dem ogue, R.,O bligations,t.IV, n686 ,p.373 ;Sourdat,Traite

genrale de

la

responsabilit,

Pars,1911 ,1 .1 ,

n 440

bis,

p.

429;Lalou, H.,La

respon sabilit ci-

vile,2*ed.,n877,p.4 2 0 ;

Mazeaud, H.

y

L.,

Traitethorique etpratique de la responsabilit

ci-

vile,2*ed., Pars,

1934,1 .1 ,

nms. 576 y ss., p. 5 42 ; Salvar, R.,

El abuso del

derecho, L.L. , t.

6 ,

p.

5 3 , seca doctr.

5 Saleilles, R., Bulletin de la Socit

d'Etudes

Leg. ,

1 905, ps.

3 48 y

149;

Bonnecase,

J. ,

Suplemento

al

Tratado de Baudry

Lacantinerie,t. ID,

n2 2 5 ,p . 441 ;

Ripert, G.,La

regle

mo

rle,nms. 97 y ss. , p. 1 82.

6 Hmard, J.,

Prcis lementaire de Droit

Civil,

2*

ed., O, n 13 79, p. 12 9.

6 bis Lafaille, H.,

Curso

de obligaciones, 1927, II, nms. 515 y 51 6 , ps. 297 y 2 98;

Aguiar, H.,

Hechos

y a ctos jurdicos,1 950 , t. II, n2 1 ,p. 11 7.

7

Conf.F leitas, A.,op .cit.,p.43 y autores por l citados.


7/122

1 6 2 JORGE JOAQUN LLAMBAS

1272 .

b)CRITERIOSO B JE T IV O S . I) Seg n la opinin expresada por Salei-

lles en la2*edicin de su obratude sur la thorie genrale de l'obligation, . . .el

abuso del derecho consiste en el ejercicio a norm al o contrario al destino econm i

co o social del derecho subjetivo a cuya tes is adhieren entre nosotros Daz y Ac -

deel Salas

8

.

De acuerdo a nuestro criterio, esta pos icin exagera la funcin social de los

derechos, pues pareciera que stos no se concede n al sujeto sino para un destino

econm ico o social. Con ello em palide ce el fin individual, que siempre ser esen

cial en la mayor parte de los derechos subjetivos.

1 2 7 3 . I I ) La pos ic in de Josse rand adop tada despus de una me

d i t ac in p ro longada a tr avs de v a r ios a os , e s la m s ace r t ada . Pa ra es t e

autor e l ac to abus ivo es e l co nt r ar i o a l ob je t o de la inst i tucin d el resp ec

t ivo dere cho , a su esp r i tu y a su f ina l ida d . A ntes de l , Po rche rot adv er

t a que se abusa de un derec ho cua nd o , pe rm ane c ien do den t ro de sus l

mi tes , se busca un f in d i ferente del que ha tenido en vis ta e l legis lador ;

se desv a , por as dec i r , su de recho de l des t ino normal pa ra e l cua l ha

s i d o c r e a d o

9

.

Tenemos

a

esta concepcin com o fundam entalmente exacta. Si los derechos

subjetivos son reconocidos al homb re co mo med ios indispensables encaminados

a la obtencin de los fines hum anos (vasesupra, n 2 4), ellos quedan ad scriptos

al servicio de esos mism os fines y pierd en su carcter cuan do el titular los desva

de la finalidad que justifica su existencia. C om o dice Laurent, los derechos son

conferidos para una misin... por qu los derecho s son sancionados por la ley?

Porque son facultades necesarias para cumplir nuestra misin en la tierra

1 0

.

Por esto ha dicho la profesora docto ra M ara An tonia Leonfanti, que el de

recho es un instrumento, un m ed io social, una esfera de accin garantizada para

que la persona cumpla sus fines hu m an os

n

. De donde se sigue que si el derecho

subjetivo es desviado del fin para el c ual ha sido reco nocido co mo tal, deja de ser

derecho, y aun pasa a ser acto ilcito si provo ca e l perjuicio de alguien.

1 2 74. III) Para otros autores, como Savatier, R. G oldschmidt y Borda, el

abuso se caracteriza por

el

ejercicio del derec ho contrario a la moral y buenas cos

tumbres

n

.

Nosotros pensamos que en tal caso hay abuso del derecho, pero no

8Daz,G.,La inmutabilidadde laclusula

penal,

Bs.

As.,1936,

p.

104; Salas,A. E.,Las

relacionesdevecindadye labusod elderecho, J.A. ,t 71 ,p s.678-684.

9 Porcherot,E. ,D el'abusdudroit,Dijon, 190 1 , p . 124;Josserand,L. ,D el'espritdes

2' ed.,Pars, 1939,nms.291 y ss., ps. 394 y ss.

10 VerJosserand,De

l'esprit

des droits,ps . 3 0 2 - 3 1 1 .

1 1

Leonfanti,

M. A.,Abusodelderecho,p. 104 .

1 2

Savatier,R.,Des

effets etdela sanction

du

devoir

moral,

Pars,

1916 , ps. 23 y ss.;


8/122

OBJETODE LARELACIN JURDICA

1 6 3

creemos q ue esta nocin se reduzca al ejercicio inm oral de los derechos. En sum a,

el abuso del derecho es el gnero, y el ejercicio inmo ral una especie de ese m ismo

gnero.

1 2 7 5 .c)CRITERIOMIXTO. Si los autores ha sta aho ra menc ionados se em

pean en encontrar la frmula que delimita el concepto del abuso del derecho,

otros renuncian aello,librando

la

determinacin del punto

a

la apreciacin judicial

en cada caso. C apitant sostiene la imposibilidad de elaborar una nocin del abuso

aplicable a toda clase de derecho s, y estima que para algunas situaciones se reque

rir la intencin de perjudicar, ba stando para otras la culpa ms o m enos grave, y

aun la ausencia de un m otivo legtimo: los tribunales sabrn en cada caso hacer la

aplicacin adecuada

1 3

.

1 2 7 6 .

EL PROBLEMA EN NUESTRO

DERECHO.La cuest in d ebe ex a

min arse antes y despu s de la sancin de la reform a cons ti tucional de 1 949.

1277 .a)Antes de la reforma constitucional aludida, pareca el punto bas

tante dudoso. Por una parte se interpretaba al art. 1 0 71 segn el cual el ejercicio

regular de un derecho propio o el cump limiento deunaobligacinlegal,no puede

constituir como ilcito ningn acto ,

en consonancia con la tnica individualista

que imperaba en todo el

Cdigo.

Era una concepcin absoluta de los derechos sub

jetivos , de la que participaban, al menos en el carcter de interpretacin legal, Bi-

biloni, Rob erto Repetto, Bielsa, Pera, Ovejero y C orts

1 4

.

Pero la opinin dom inante, dada por

Spota,

Salvat, Lafaille, C olmo , Rbora,

Aguiar, Busso, M orixe, Len, Cordeiro lvarez, Alsina Atienza, Salas, Daz de

Guijarro, Ac u a Anzorena, D assen, Parry, Castiglione, Ival Rocca, y la doctora

Leonfanti se pronunciaban a favor de la doctrina del ab uso del derecho

1 5

.

Goldschmidt,

R.,La teorade labusodelderechoy elAnteproyecto brasileo de un cdigo de las

obligaciones,en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de

Crdoba , jul.-ag. 1 942,

p s.

3 5 0 -3 76; Borda, G. A., 1.1, n

3 1 ,

p. 40 , puntod .

13 Capitant, H.,Su rl'abus

des

droits, Revue Trim. de Droit Civil , 192 8.

14 Bibiloni, J. A.,Anteproyecto, nota al art

4 1 1 ;

R epetto, R. y Pera, J. V.,

Reformadel

Cdigo

Civil,Observaciones yActasde la Comisin, 1.1,

ps .

284-285 ;Bielsa,R.yCorts,Actas

del Segundo Congreso Nacional de Derecho

Civil,

l, p s, 1 6 7 ,1 7 3 , 1 8 0 , 1 8 2 y 194;O vejero, D.,

Estudios de DerechoCivil,p .

6 8 .

15 Spota, A. G.,

Tratado de Derecho

Civil,1.1, vol.2

o

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n2743 ,p.

2 7; Lafaille, H.,

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yss.,

ps .

293yss.;Colmo,

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Obligaciones,2*ed,1928,p.88;Rbora,J.C, La am ilia,Bs.As.,

1926 , n41 ynota, nms. 44,1 6 5 ,16 8y440;Aguiar,H.,

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183;

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jurdicos

de la buena fe, 1935 , ps. 299-3 1 5 ; Salas, A, E., su


9/122

1 6 4


Para nosotros esta tesis era la exacta en el rgimen del Cdigo Civil, en el

cual si bien falta la expresin de un principio gen eral, puede ser inducido de las di

ferentes aplicaciones incluidas en el articulado, tales com o las contenidas en los

arts.

26 18 , 2 6 19 , 2 5 1 4 ,173 9 y ss. , 1 978,1 6 3 8 , 1 644 y 1 6 20 .

En segundo

lugar,

diversas razones indican

que la

veda del

abuso del

derecho

constituye u no de los principios generales del derecho m entados por el art.

16

del

C digo. Siendo as no poda entenderse el art. 1 0 71 en su significado literal, sino

con la aclaracin im plcita de que el precepto slo se refera al ejercicio regular

de los derechos

1 6

.

F inalme nte, el Cdigo no obligaba a desestimar una directiva ya adm itida

por el derecho romano c lsico y por el antiguo derecho espa ol. En efecto, afirma

Gayo en suInstitua( I, 53 )que m ale enim nostro iure uti non debemus, frmula

que ha sido denom inada com o una sntesis del abuso del derecho

1 7

. Y e lDigesto

conceda

la

actio doli

al propietario cuyo vecino cavaba en su terreno para desviar

la fuente de agua que surga en el inmueble del prim ero, cuand o el hecho slo se

efectuaba con nimo de causar el perjuicio

1 8

. Este mismo caso era reproducido

por lasPartidasde Alfonso el Sabio, donde se limita el derecho del cavador ... si

este que lo quisiesse fazer, non lo ouise menester; mas se mo uiesse m alicosamen-

te ,por fazer ma l... bien lo podra vedarquenon lo fiziesse; e si lo ouisse fecho, po-

drangelo fazer derribar, e cerrar . Y la razn de la disposicin que da el Rey S abio

no puede ser m s ajustada: Ca dixeron los sabios que a las maldades de los ornes

non las deuen les Leyes, nin los Reyes sofrir nin dar passada; ante deuen siempre

y contra ellas

1 9

.

1 2 7 8 . b )T od a duda acerca de la vigen cia del pr incipio del abuso del

derecho en nuest ro ordenam iento jur d ico qu ed desvanecida, despus de

lareforma constitucional de 1949, que lo adop t expresa me nte . En efecto ,

e l ar t. 3 5 d e la Con st i tucin N acional , segn esa reforma, d ispuso:

Los de

rechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, no podrn ser alte

rados por las leyes que reglame nten su ejercicio, pero tampoco amp aran

a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de

noto en J.A. ,t.

71 ,ps.

678 a

684;

Daz

de

Guijarro, E.,

sus notas en

J.A. ,t.

71 ,y L.L. ,

1 .16,

p.

198 y t.

2 1 ,

p. 3 2 9; Parry, E., su nota en L.L . , t. 3 0 , p. 67 8; Castiglione, J.,

E l

abuso

del

derecho,

en J.A. , 1.15

y

seca doctr.,

p.

45 ;Leonfanti, M . A .,

Abuso del derecho,Bs. As.,

1945,

ps .

67 y

ss.;

Ival Rocca,

Abuso delderecho,

en L.L. ,1.104,

p.

977 ; Dassen, Julio,

De

lajuris-

dictio

del pretor al

abuso delderecho,

Revista Jurdica de Buenos Aires , a o 196 0 .

1 6

Conf.Spota, A. G.,Tratado,1.1, vol. 2

o

, nras. 21 1 y ss. , ps. 101 y ss.

1 7

Leonfanti, M. A.,op .cit.,p. 28 .

18

Digesto,

L ibro 3 9, Tt. 2 , fr. prr. 2 . De Acqua. La disposicin del

Digesto

est

con

cebidaen

sentido inverso,

esdecir,

se afirma

el

derecho del propietario para desviar

la

fuente que

*wge enterrenodel

vecino, para mejorar

el

propio fundo.

De

ah que

acontrario sensu

todos los

m

*

w e ,

} 8 n

a

k consecuencia indicada en el texto.

1 9

Partidani,

Ttulo 3 2 , ley 1 9.


10/122


1 6 5

otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la humanidad o que

lleven a cua lquier forma de explotacin del hom bre por el homb re, confi

guran delitos que sern castigados por las leyes .

Esta norm a constitucional abra al principiodelabuso del derecho una

am plia perspectiva, com o pudo advertirse, no obstante el corto tiempo de

vigor de la reforma, a travs de la jurisprude ncia de los tribunales. Las de

cisiones ms o m enos aisladas resueltas con anterioridad a esa sancin, fue

ron robustecidas por la sustancial modificacin introducida en la Carta

Magna.

1279 . c)Luego

de

la supresin de facto de la reforma constitucio

nal de 1 949 dispuesta por la Proclama del 2 7 de abril de

1 9 5 6 ,

que fue con

validada por la Convencin C onstituyente de 1 95 7, la situacin ha vuelto

a ser la explicada en el n 12 77.

1279bis.L EY l7.7 li. A este respecto, la reforma del Cdigo Civil

sienta el princip io general que veda el abuso de derecho en los siguientes

trminos:

Art. 1 0 7 1 :El ejercicio regular de un derecho propio o el cum pli

miento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn

acto.

La ley no am para el ejercicio abusivo de los derechos. Se conside

rar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en m ira al reconocerlos

o al qu e exceda los lmites impu estos porlabu ena fe, la moral ylasbuenas

costumbres .

La innovacin aportada por la ley 1 7.71 1 es sumam ente saludable y

coincide con el auspicio que hiciramos d e la teora del abuso del derecho

tanto en la presente obra, a partirdeln1 2 6 5 ,cuanto en el An teproyecto de

1954, a rt . 23 5 .

La ley no ha de tolerar el abuso de derecho : as lo propugna una op i

nin caudalosa en el derecho comparado que no es menester puntualizar,

por cuanto ya lo hemos efectuado en los lugares recordados. B ienvenida,

pues,

la reforma sancionada a este respecto.

En c uanto al criterio para definir cu ndo es abusivo el ejercicio de un

derecho, la ley establece una

doble

directiva, sumam ente interesante. Una

primera,

esespecfica yserelaciona con la ndole del derecho queseejerce,

en lo que se sigue la opinin de Porcherot y de Josse rand :

19b is

hay abuso de

derecho cuando se

lo

ejerce contrariando el objeto

de

su institucin , a su es-

19 bis Vasesupra,n 12 73.


11/122

1 6 6


pritu y a su finalidad; cuando se lo desva del destino para el cual ha sido

crea do ; cuando se contraran los fines de su reconocim iento, dice la ley

1 7.71 1 acertadamente

1 9 b l s l

.

L asegundadirectiva, es m s am plia y traslada a esta situacin el

ejercicio de un derec ho la necesaria subordinacin del orden jurdico al

orden moral. Por

ello,

siguiendo los reformadores, la idea de Rene Savatier

y de Roberto Goldschmidt, compartida por Bo rda

1 9 bis 2

, califican como

abusivo el ejercicio de un derecho que excede los lmites impuestos por la

buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Co n la explcita consagracin del principio que veda el abuso de de

recho, queda conso lidada un a definida orientacin jurisprudencial que se

hab a abierto cam ino en nuestro pa s, manifestada a travs de numerosos

fallos

1 9 b l s 3

.

1280 .

JURISPRUDENCIA.

En diversos fallos

los

tribunales hicieron

una

di

recta aplicacindelprincipiodel abuso delderecho.Entre esasdecisiones ocupan

un lugar preferente

varias

sentencias

de la Cmara de

Apelaciones de Rosario. As

se admiti

la responsabilidad

del

acreedor

que por su

negligencia solicit

y obtuvo

la quiebra del deudor, entendiendo el tribunal que el demandante no haba ejer

citadosu derechodentrode loslmitesmarcados por elart.1071 del mismoCdi

go

2 0

. En otro caso se dijo que el abuso del derecho estara entonces en el ejer

cicio anormal del

derecho. .. en la falta de diligencia suficiente, en la desviacin

del

fin social

y

econmico

del

derecho,

en la

ausencia

de inters

legtimo,

real y

serio,

y en los derechos ejercitados con malicia

o

mala fe

2 1

, condenndose al resarci

miento de los

daos causados por

una

ejecucin

de

prenda agraria

de

vencimiento

slo aparente.

19bis1E

n e

iAnteproyecto de1954emplebamosunafrmula similar: La leyno tolera

elabusodel derecho. Seentender abusivoelejerciciode underecho cuando contrarelas exi

gencias

de la

buena

fe o los

fines

de su

reconocimiento .

19

bis

2

Savatier,R. ,Des effetset de lasanctiondudevoir moral,Pars, 1916 ,ps .

23 y

ss.;

Goldschmidt,R.,La teoradelabuso del derechoy elAnteproyecto brasileo de un cdigo de las

obligaciones,enBoletnde laFacultad de Derecho y Ciencias Sociales delaUniversidaddeCr

doba,julio-agosto, 1 942,ps.3 5 0 - 3 76 ;Borda,G. A.,

Tratado,

Parte General,1 1 ,n3 1 ,ap .d.

19bis3 Puede verseunaprolija enunciacindelos fallos dictadosportodoslostribunales

delpas acercadeeste asuntoen lanota Abusodel derecho ,publicadaen

E.D. ,

del11de ju

nio de 1 968.

20 Cm.

Apel.

Rosario,21dejuliode1933 , Jur.Trib.Pcia. SantaF e ,t.XIII,voto vocal

doctorPalacios, R.

21 Cm. Apel. Rosario, 21 de juliode 1 934,votodelvocal doctorPalacio, R* en 5ur.

Trib.SantaF e , t . XJJI, p. 2 52 .


12/122

OBJETO

DE LA

RELACIN JURDICA

1 6 7

El emb argo indebido de bienes del deudor ha sido reiteradamente calificado

com o un abuso del derecho, con la consiguien te responsabilidad del acreedor em

bargante

2 2

.

Igualmente se

ha

estimado que hay abuso del derecho: cuando

se

tolera la in

vasin del propio fundo por la construccin vecina y luego se pretende la dem oli

cin parcial y reivindicacin de la ang osta franja de terreno ocupada

2 3

, si se dedu

ce un interdicto de obra nueva interrumpiendo la construccin com enzada, con

mala fe o error grosero inexcusable

2 4

; cuando se intenta demoler ornam entos del

edificio vecino que a cierta altura avanza n escaso s centmetros so bre el jardn

del demandante

2 5

; cuando se instala un prostbulo

y

con ello

se

perjudica a los ve

cinos

2 6

; si se niega

a

un u suario un servicio telefnico

que se

presta

a otro en

igual

dad de condiciones

2 7

; cuan do el padre ejerce sus derechos sobre el hijo con evi

dente perjuicio de ste

2 8

; o se niega inmotivadamente a permitir el ingreso en

religin del hijo

2 9

; cuando un condm ino que alquila el inmueble pretende la ven

ta con subsistenciadela

locacin,

lo quesetraduce enunprevisible envilecimien to

del precio a obtener

3 0

; cuando el inqu ilino que dispone de otra vivienda, exige al

locador una indemnizacin para desocupar la casa loc ada

3 1

; cuando se promueve

una ejecucin hipotecaria sin derecho, pero que prospera por la imposibilidad para

el deudor de defenderse en el juicio e jecutivo

3 2

; cuando se logra el desalojo d e un

garaje hacien do v aler la futura reconstruccin con triplicacin de la capacidad lo

cativa y luego se edifica un cinematgrafo

3 3

; cuan do se deja transcurrir

10

meses

de mora sin gestionareldesalojo ni com unicar la situacin al fiador y luego se ex i

ge a ste el pago de toda la deuda

3 4

; cuando se exige el cambio de destino de una

22 Cm. Apel. Rosario, I

o

de marzo de 1 926 , Jur. Trib. Santa

F e ,

t.V,p.5 9;id.,15de

diciembre d e

192 9, Sup.Trib.

Santa

Fe ,

t.VIH,

p.

43 5 ;

id.,21

de junio de

193 8, Sup.Trib.

San

taF e ,LXVII, p. 2 40; Cm. Com. Cap.31de agosto de

1933 ,

L.L. , t . 11,p .11 98;id., lOde

diciembre de 195 0, E.D. ,1 1 ,p.5 8 3 .

23 Cm. Civ. 1 ' Capital, 2 1 de mayo de 1 928, J.A. , t. 2 7,p.7 5 1 .

24 Cm.

1*

La Plata, 2 4 de junio de 1 952 , J.A. , t.

3 8,

p. 897.

25 Cm. Apel. Dolores, Boletn Inst Ens. Prctica , Bs. As., 1936 ,

n

6 2 .

26 Cm. Civ.2*Cap.,p.6 de agosto de 1940, J.A. ,L71 ,p.

678,

con nota de Salas, A. E.

27 Cm. A pel. Rosario, 2 7 de mayo de

1941,

L.L. , t 2 3 ,p.23 7 .

28 Cm.

2*

La P lata,

15

de julio de 1949, L.L. , 1 5 6 ,

p.

6 0 2 .

29

Cm.

Civ., Sala B ,2 0 demayo de1954, J.A. , 1 95 4-III,p.2 5 ;Cm.Civ.,Sala B ,

3 1 de mayo de 1 954, J.A. , 1 954-UI, p. 3 97; sentencia del doctor Tieghi, R. M., 1 1 de agosto

de

1953(1 *

instancia

firme),

J.A. , 1953 -IV,

p.314 ;

id., Dr. VidelaMoin, M ., 2 4 de agosto de

1950, J .A. , 1953 -IV, p . 381 .

30 Cm. Apel. Civ.

Cap.,23 de

noviembre de

1953 ,

J.A. , 1 954- IV,p.

1 0 2 .

Contra Cor

teSup.Nac., J.A. , 1956-IH, p. 3 6 7.

31 Cm. F ed. Baha Blanca, J.A. ,

1953-1 ,p .

2 77.

32 Cm. Civ., Sala B , J.A. , 1952 -IV,p.445 y Cm. Civ., Sala A , Doctrina Judi

cial , 19-2 0 de febrero de 1 959.

33 Cm. Civ., Sala B , J.A. , 1952-IV,p.41 ,con nota de Spota.

34 Cm. Civ.2*, L.L. , t.

10 ,

p .918.


13/122

168


unidad horizontal,

en base a lo autorizado

por

el

Reglamento

de

Copropiedad,

si

la

nueva utilizacin

no

causa perjuicio alguno

34 bls

.

1 2 8 1 .LOS PROYECTOSDE REFORMA. Acerca d e este pun to ha sido

diferente la posicin adop tada por

los

proyectos de reforma del Cdigo Ci

vil.

1282.El

Anteproyecto

Bibiloni,conforme alaopininde suautor,rechaza

la

teora del abuso del

derecho.

De

ah

que ese texto

mantuviera

el

viejo

art.

10 71,

generalmente entendido como incompatible con aquella teora.

1283.ElProyecto de 1936opt por unasolucintmida.En el senodela

comisin redactora los pareceres estaban divididos. M ientras Salvat, Lafaille y

Rbora opinaban a favor de una frmula general, Pera

y

Repetto coincidan conBi

biloni

en el

rechazo

del

principio,

sin

perjuicio

de

su admisin excepcional en su

puestos particularesdeterminados porla ley

35

. Latransaccinse consum en una

posicin anodina consistente en la mera supresin del art.

1071

vigente

y

del art.

41 1 propuesto por Bibiloni.

1 2 84. El A nteproyecto de 1 954 adopta el principio del abuso, en su

art. 2 3 5 concebido en los siguientes trminos: La ley

no

tolera

el

abuso del

derecho. Se entender abusivo el ejercicio d e un derecho, cuand o contrare

las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocim iento. E l ejercicio

de los derechos que por su propia naturaleza, o por una disposicin legal,

deban reputarse discrecionales, slo ser abusivo cuando tenga por fin ex

clusivo el perjuicio ajeno. El da o proveniente del abuso ser indem niza-

ble .

Las fuentesdeeste preceptoseencuentranenelart.II delTtulopreliminar

del Cdigo peruano de

1936,

en elart.74 del Proyecto

franco-italiano

de las

obli

gaciones, de1 927,y en el art. 11 85 del Cdigo venezolano de 1 942.

El textocomienza por denotarelprincipio,entrminos escuetos, cuya

mis

ma sobriedad deba contribuir a su mejor aplicacin

y

adaptacin a la diversidad

de

los

casos que

se

presentaran.

La frmula inicial es similar a ladelCdigo peruano ( la ley no ampara el

abuso del derecho , diceste).Pero el proyecto argentino no se ha limitado

a

la

mera

declaracin

sino que

ha preferido delinear

una

orientacin sobre el ejercicio

abusivo, habiendopara ello acogido la dobledirectiva (buena feyfindelrecono

cimiento

del

derecho), emanada

del

Proyectofranco-italianode las obligaciones,

34bis Cm. Civ.,

Sala A , L.L. ,

1.101,

p.635.

35 Reforma

del Cdigo

Civil,ObservacionesyActas de laC omisin,1 1 ,ps.284-287.


14/122


1 6 9

elaborado por juristas em inentes com o C olin, Ripert, Capitant, scoli y De Rug-

giero.

Ese criterio ha sido recogido por el Cdigo de las obligaciones del Lbano

de 1 932 (art . 1 2 4), preparado sobre la base de un Anteproyecto redactado por

Josserand, por el Cdigo polaco de las obligaciones de 193 4 (art. 1 3 5 ), por el An

teproyecto de Cd igo de las obligaciones del Brasil de

1941

(arts . 1 5 2y 1 5 6 )ypor

el Cdigo de Venezuela de 1 942 (art. 1 1 85 ).

Como ya

lo

haca

el

propio

texto

constitucional luego de

la

frustrada reforma

del a o

1949,

el proyecto argentino asign a carcter delictuoso al acto abusivo: de

ah la responsabilidad del agente por las consecuencias da osas, cuya extensin

depender del dolo o de la culpa con que haya obrado.

Pero advirtasequeel funcionamiento del principiodelabusodelderecho no

se restringe a la configuracin de un acto ilcito. Aun cuando del acto abusivo no

se siga ningn da o, con lo que no pod r ser considerado acto ilcito civil, no poresto dejar de ser e caz aquel principio, ya

que

entonces

se

erigir en una causa

le

gal de la paralizacin del derecho desv iado de sus fines regulares. Si el agente en

tales condiciones hubiese cum plido un acto jurdico , el

acto

carecer

de

valor

3 5 b is

.

La jurisprudenc ia francesa ha dejado al margen de

la

teora del abuso , los de

rechos llamad os discrecionales, a los cuales se refiere la tercera parte del art. 2 3 5

del Anteproyecto de 1954

3 6

.

Por nuestra parte nos hemos sentido inclinados a seguir el mismo rumbo,

pero una nueva consideracin de l asunto motivada por una observacin del doctor

Jess H . Paz (h. ), nos mo str que la amplitud de la adopcin constitucional del

principio

del

abuso no perm ita, por entonce s, dejar fuera de su marco ningu na cla

se de derechos. Con todo, optamos por determinar para los derechos discreciona

les,el criterio ms restringido a cerca del abuso, co ntenido en elart.226 delCdigo

alemn . Objeto exclusivo de perjudicar a otro , deca W indsche id

3 7

.

1 2 8 5 .LEGISLACINC O M P A R A D A .La legislacin extranjera favorable al

principio estudiado puede distribuirse en tres grupos.

El primero est formado por

los

pases que sancionan la reprobacin

del

abu

so del derech o, sin definir en qu consiste dicho abuso tal vez por entender que

todo conato de caracterizacin puede resolverse en una restriccin del concepto.

Esta orientacin fue iniciada por el Cdigo suizo, cuyo art. 2

o

declara: el abuso

manifiesto de un derecho no es protegido por la ley . En igual sentido los cdigos

peruano (art. II) y turco (art. 2

o

).

El segundo grupo est integrado por

las

legislaciones vigentes o proyectad as,

que

no se

limitan a la mera declaracin reprobatoria

del

abuso,

sino

que ademsde -

35bis Conf.Cm. Civ.,Sala A ,

L.L. ,

1 1 0 1 , p. 6 3 5 .

36 Vase Ripert,G.,Traite lmentaire

de

Droit Civil de Manuel

Planiol,

ed. 1 949, t. II,

n986;Colin, Capitanty

Morandire,

Julliotde la,

op.

cit.,t. II, n 3 2 7;Josserand,L. ,Derecho

Civil,

Bs.

As., 1 .1, vol. I, n164;y laredaccin propuestaporHouina lacomisindereformadel

Cdigo

francs,Travawc

de la

commission,

aos

1946-1947,

ps. 23 y 24,

arts.

6 9 -71 .

37Windscheid,Diritto delle Pandette,Turn,1 930, n 12 1 .


15/122

170


finen el ejercicio abusivo del derec ho, con arreglo a criterios ms o m enos preci

sos:

tal la posicin del Cdigo sovitico de 1 92 3 (art. I

o

), del proyecto franco-ita

liano de las obligaciones (art. 74), del Cdigo de las obligaciones del Lbano de

1932

(art.

1 24),del anteproyecto

del

Cdigo

de

las obligaciones del Brasil de 1 941

(arts. 15 2 y 15 6) y del Cdigo de Venezuela (art . 1 1 85).

F inalmen te, estn las legislaciones que sin formular una declaracin de prin

cipio acerca del abuso del derecho, y sin intentar abrazar en una frmula genrica

su contenido, consignan aplicaciones d irectas de la regla. A s los cdigos alemn

(arts.

2 2 6 ,826 ,1 5 7 y 242) , brasileo (art. 16 0 , inc . I

o

) y la nueva ley de introduc

cin al mismo (art. 5

o

), chino (art. 1 48), mexicano (arts. 16 y 1 91 2 ), italiano (arts.

8 3 3 ,

840 y 999), uruguayo (art. 1 2 95 ), Cdigo General de Bienes del Principado

de Montenegro (arts. 943 y 1 0 0 0 ), Cdigo de las obligaciones de Tnez (art. 1 03 )

y de M arruecos

(art.

94),

anteproyecto

de

Cdigo Civil yugoslavo

(art.

9

o

),proyec

to de

Cdigo Civil polaco(arts.1 8a

20)

y el anteproyecto

de

Cdigo C ivil bolivia

no (art. 940 ).

En los pases cuya codificacin civil remonta a una poca anterior a la ela

boracin doctrinaria

del

abuso

del

derecho,

la

acogida

del

principio ha

sido

obra de

la jurisprudencia. Es lo ocurrido en F rancia, donde s e presentaron tres casos clsi

cos,en esta materia, a saber, el del propietario qu e haba construido sobre el techo

de su casa u na falsa chime nea, sin utilidad algu na, y con

el solo

propsito

de

privar

de luz al vecino, cuya ventana quedaba obstruida de ese m odo

3 8

; el caso de la pa

red altsima pintada de negro con el fin de molestar al vec in o

3 9

; el caso de los pi

lares de madera altsimos coron ados con picas de hierro, levantados en el linde de

un hangar, con e l propsito de dificultar el asce nso o d escenso d e los dirigibles

4 0

.

Lomismo ha pasadoenBlgica, Espa a,yaun en pases conocidos por su in

dividualismo como Inglaterra y los Estados Unidos

41

.

38 Caso Doer, mayo de 185 5, D alloz, 56 -2 -9.

39 Caso Savart,

17

de diciciembre de

1901 ,

Sirey , 1 904-2 -2 17, con nota de Apert.

40 Caso Bayard, 3 de agosto de

1915 ,

Sirey , 1920-1-300.

41 Para ESpa a, vase Castn Tobe as,

Derecho Civilespaol,7

ed., 1.1, p. 3 1 2 ; para

los pases anglosajones, vaseSpota,Tratado,1.1, vol. 1 , nms. 498 yss.p.75 4, y Markovitch,

op.cit.,nms. 245 y ss. ,

p.

3 1 5 .


16/122


171

2. El patrimonio: concepto. El patrimonio concebido com o atributo

de la

personalidad:

teora de Aubryy Rau.

Crtica.

La concepcin de

la doctrina alem ana. El problema en nuestro derecho. C aracteres

del patrimonio.

I. EL PATRIMONIO*

1286. CONCEPTO. Se denom inapatrimonioal conjunto de los de

rechosyob ligacionesde una persona, susceptibles de apreciacin pecunia

ria. As dice el art . 2 3 1 2 :

El conjunto de los bienes de una persona consti

tuye su patrimonio.

Consiguientem ente el patrimonio es una m asa de bienes que se con

sidera como un a entidad abstracta independiente de los elem entos que la

com ponen , los cuales pueden cam biarodisminuir sin que se altere el con

junto com o tal.

El patrimonio es una universalidad de bienes, denominndoseas

toda

plu

ralidadde

bienes

alos queesposible tratar unitariamente,

como

un todo.Cuando

la universalidad depende de la voluntad del propietario que ha dispuesto los ele

mentos particulares para obtenerelresultado del conjunto, la universalidad es de

hecho,

v.gr.,

una biblioteca,un rebao,etc. Si la conexinde loselementos parti

culares no depende de la voluntad del propietario, sino de la determinacin de la

ley, la universalidad es de derecho: de esta ndole es el patrimonio, cuya unidad

proviene de la ley.

Pero cul es el fundamento

o

razn de ser

de

este tratamiento unitario, por

parte

de la

ley?

Acercade

este

punto,dos han

sido

lasconcepcionesque sehan ex

puesto: laconcepcin clsicadelpatrimonio-persona, desenvuelta magistralmen-

te por Aubry y Rau,

y

la concepcin moderna del patrimonio, desarrollada espe

cialmente por los autores alemanes. Nos referimos someramente a estas teoras.

*

BIBLIOGRAFA:

Plastara, G.,La

notionjuridique

dupatrimonie,Pars,1903; Fornieles,

S. ,El

concepto

de patrimonio, Rev. Derecho Civil , t. 2 ,ps. 2 3 yss.; Spota,A. G.,

Tratado

de

Derecho

Civil,1.1, vol. 3 5 , nms. 1757 y ss., 6 5 7 y ss.; Salvat, R.,

Parte

General,5*ed.,nms.

1 3 0 4 y ss., p. 6 0 2 ; Borda, G.A.,

Derecho

Civil,

Parte

General,t. II, nms. 752 y ss., ps. 9 y ss.;

Von

Tuhr,

A.,

Teora General

del

Derecho

Civil alemn,vol. 11 , ps. 389 yss.; Aubry,C.y Rau,

C ,

Droit

Civilfrangais,4* ed., t. VI, 573 , ps. 2 2 9y ss.;Enneccerus, Kipp yWolff,

Tratado

de

Derecho

Civil,

Parte

General,Barcelona,

1934,1 .1 ,

vol. I

o

,ps. 547 yss.; Coviello,N.,

Doctrina

General

d el

Derecho

Civil,ed. Mxico, ps. 26 7 y ss.;Merovach, M. N.,Le patrimoine, Rev.

Trim. de Droit Civil , 1 936 , ps. 811 yss.; Vitucci, E.,

Patrimonio

en

Nuovo Digesto

Italiano,t.

9, ps. 557 y ss.


17/122

1 7 2


II.

LA TEORA DE AUBRY Y RAU : EL PATRIMONIO

CONCEBIDO COMO A TRIBUTO

DE LA PERSONALIDAD

1287. EXPOSICIN DE LA TEORA CLSICA. Pa ra A ub ry y Ra u la

idea del pat rimon io se dedu ce lgicame nte de la personal idad . . . , e l pat r imo

nio es la em anac in de la perso nalidad y la expre sin d e la potes tad jur d ica

de que est invest ida una pers ona

42

.

De aqu concluyen A ubry y Rau, que: I

o

) nicame nte las personas fsicas o

morales pueden tener patrimonio, puesslo ellastienen aptitud p ara poseer biene s,

tener derechos de crd itoycontraer obligaciones;2

o

) toda persona tiene necesaria

men te un patrimonio, aunque ella no posea actualmente bien algun o; 3

o

) cada per

sona noienems queun

patrimonio,

principio que sufre algunas exc epcion es, por

imperio de la ley; 4

o

) finalmente, el patrimonio es inseparable de la persona, no

concibindose su transmisibilidadin totum,porque sera com o pensar en la trans-

misibilidad d e la propia persona . S lo los elementos particulares integrantes de la

universalidad son transmisibles; salvo cuandosee xtingue la persona, encuyocaso

el patrimonio se traslada del difunto al heredero que contina su person alidad

43

.

1288.

CRTICA.La

concepcin clsica esten laactualidad desprestigiada.

Hasidoobjetode crticas justificadas que remarcan su carcter artificial, abstracto

y abusivamente lgico. D icen Planiol, Ripert

y

Picard que esa doctrina exagera el

lazo que existe entre la nocin de patrimon ioyladepersonalidad hastaelpu nto de

confundir las dos no ciones y de reducir el patrimonio a la aptitud de po seer

44

.

Por nuestra parte, pensamos que la teora parte de principios verdaderos,

pero extrae de ellos consecuencias que no estn contenidas en las prem isas. Nos

parece exactoque el patrimonio constituye un atributode la personalidad,yen este

sentido corresponde a la nocin de persona, la posesin indispensa ble de patrimo

nio.

No pu ede haber persona sin patrimonio, porque siendo los bienes exteriores

medios necesarios para alcanzar los fines human os, noes imaginab le un ser tan in

digente que carezca de toda clase de medios, ya que si as fuera necesariamente

morira: aun el mendigo ms desvalido es due o de los alimentos q ue ingiere.

Pero si comp artimos la idea de la

necesidad

del patrimonio, independien

temente de su cuanta mayor o m enor, tal vez insignificante (para cualquiera, pero

no paraeltitular, como el mend igo que privado de

su

alimento podra hasta perder

la vida), no creemo s que sea rigurosa la idea de launidadde patrimonio. Cierta

mente que el patrimonio forma un todo complejo indepe ndiente de los bienes par-

Aubry

C. y Rau, C , op . t, VI, 5 7 3 ,ps.2 2 9y2 3 1 .

43

Aubry

y Rau, VI, 574 a 583, ps.2 3 2a2 6 0 .

44Planiol, RipertyPicard,TratadoPrctico,ed. LaHabana,t. JJI, n 1 7, p. 2 5 .


18/122


1 7 3

ticulares que lo com ponen, y esta nocin elemental que desde el punto de vista de

la

tcn ica jurdica

y

del derecho en general, perm ite explicar por

qu los

acreedores

pueden dirigirse contra un bien cualquiera del deudo r, y la transmisin universal

del difunto, comprens iva de todas las carga s

4 5

no es ob jetable. Lo que es pasible

de crtica

es

la unidad de patrimo nio, pues si los bienes exteriores estn al servicio

del homb re, como medios o rdenados a la obtencin d e los fines de ste, no se ve

por qu para el mejor desempe o de esa funcin, no puedan segregarse algunos de

ellos del resto para afectarlos a un fin determinado y especial. A s com o es com

patible la coexistencia del dom icilio general, atributo de la persona, con ciertosdo

micilios especiales para fines determinados, deb e serlo el patrimonio general que

igualmente reviste aquel carcter, con ciertos patrimonios especiales segregados

de aqul, como la herencia aceptada con beneficio d e inventario, el fondo de co

mercio, la masa de la quiebra, el patrimonio del ause nte y la empresa individual,

si bien esta ltima suele suscitar dudas.

in . LA CONCEPCIN DE LA DOCTRINA

ALEMANA

1289.EXPOSICIN. La crtica hecha a la doctrina clsica muestra

culesvanaserlos temas dela nuevaconcepcin,cuyodesarrollosedebe

especialmentea ladoctrina alemanay a lasdisposiciones consecuentes in

sertas en el Cdigo alemn.

Como acabamos de se alarlo, esta teora

no

niega

la

existencia

de un

solopatrimonio

general,

pero juntoa ladmitelacoexistenciadepatrimo

nios especiales. As Von Tuhr

dice:

El patrimonio resultade unconjunto

de derechos que reciben unidad por corresponderaun mismo sujeto; de

esta unidad

se

deriva

que los

hechos jurdicos

y las

relaciones

que

ataen al

titular producen

sus

efectos

sobre todos los

derechos

que en

cada momento

integran el

patrimonio.

El poder de disposicin del titular comprende todos

los objetos del mismo... . En cambio la unidad se pierde cuando un con

juntode derechos cuyoselementos posiblementesonmutables,estregido

por normas especiales. En el mbito del patrimonio existe, entonces, una

esfera jurdica ms restringida, delimitada por criterios determinados y

susceptibles de desarrollo econmico propio de la misma manera que

aqul. Hablase en este caso de patrimonio especial o de bien especial

46

.

45 Gny,

F . ,

M todo de interpretacin y uentes en derecho privado positivo,

ed.Madrid,

n67 ,p . 141 .

46 Von Tuhr, A.,

Teora General

de l

Derecho Civil

alemn,ed. Bs. As.,

1 946 ,1 .1 ,

vol.

I

o

,

p.

406 .


19/122

174


En sum a, el fundamento de la teora del patrimonio no est en la persona del

titular

sino

en

los

inesque

es

dable obtener con

los

bienes. E n este sentido, expresa

Von

Tuhr:

patrimonio es poder econmico. En nuestro sistema, que descansa en

la divisin de los bienes, facilita al homb re los medios e xternos para conseg uir sus

fines personales, que estn integrad os, en primer trmino, por las necesidades pri

ma rias y los placeres personales de toda ndole; pero luego tambin p or aspiracio

nes ideales y altruistas. Son derechos patrimoniales los que garantizan al h ombre

los medios econmicos para su existencia y su actividad volitiva

47

. Entonces el

patrimonio general est formado por la masa de bienes de que dispone el titular

para obtener cualesquiera fines que se propo nga; en

cambio,

los patrimonios esp e

ciales son, com o define Brinz bienes afectados a un fin determinad o

48

.

Esto explica que la persona tenga un solo patrimonio general y pueda en

cam bio tener varios patrimon ios espe ciales. Entre estos ltimo s cita Von Thur los

siguientes, que existen en el derecho alemn: el patrimonio especial del infante,

exen to de la adm inistracin del pad re, o eventualm ente, del usufructo especial

(arts.1 6 3 8 y 1 6 5 0 ); los bienes reservados de la mujer, a los cuales no se extiende

la ad ministracinyel usufructo del marido; la masa

concursal;

la herencia cuand o

ha sido separada del patrimonio personal del heredero; etc.

4 9

.

IV. EL PROBLEMA EN NUESTRO DERECH O

1 2 90 . No obstante la autor idad de Aubry y Rau, habi tuales m ento

res del codif icador, no hay nada en el ar t iculado del Cdigo que obligue a

adoptar en nuest ro derecho la teor a de aqul los . En conse cuenc ia que da e l

intrprete l ibre para acog er la concep cin q ue cuen ta con el favor de la una

nimidad de la doctr ina, y que mejor sat isface los intereses del hombre

5 0

.

Es comp atible en nuestro sistema legal, el reconocim iento de un nicopatri

moniogeneral,con diversospatrimonios especialesdel mismo sujeto. Elprimero

definido simplemente por

elart.

2 3 1 2 ,com o el conjunto

de

bienes de una persona,

engloba a todos los bienes que que dan a disposicin del titular para cualesquiera

fines, sin estar comprendidos en un rgimen legal especial.

Lospatrimon ios especialesson conjuntos de bienes afectadosaun fin deter

minado y sometidos a un rgimen legal especial. Entre stos pueden mencionarse

los siguientes: 1 ) el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventa-

n o ;2) el mismo patrimonio, si los acreedores del causante hacen valer la separa

cin de patrimonios; 3 ) el patrimonio d el presunto m uerto durante el periodo de

47 Von Tuhr, A.,op .cit.,

p s.

385-386 .

48 Brinz,Pandekten,1* ed.,

2 2 6 .

49 Von Tuhr, A.,op .cit.,vol. I

o

,p.407.

50 Spota, A. G.,

Tratado,L

I, vol.

35 ,

n 1760, p . 6 73.


20/122

OBJETO

DE LA

RELACIN JURDICA

1 7 5

prenotacin del dominio transmitido a

los

herederos; 4) la masa

de

bienes del deu

dor que ha sido desapoderado de sus bienes por efecto del concurso civil o de la

quiebra; 5 ) la masa d e bienes integrantes del fondo de com ercio. Borda estima que

estara en vas de impone rse la llamada em presa individual de responsabilidad li

mitada, que perm itiraa laspersona s afectarauna industriaocomercio parte de sus

bienes que quedaran as segregados del patrimonio general

5 1

.

1 2 9 1 .

Ta nto e l pat r imo nio general com o los pat r imonios especia les ,

provie nen de la ley que trata unitar ia me nte a un conjunto d e biene s indivi

duales . Po r es to es que un o y o tros pat r imon ios son universal idades de de

recho

5 2

.

En cu anto a la suerte de los nue vo s bienes que a dquie ra el t i tular , el los

ingresan al patr imonio general y no a los patr imonios especiales, a no ser

q u e :

I

o

) la ley establez ca esta l t im a impu tacin ; 2

o

) o que proven gan d e in

version es de biene s de los patr im onio s especiales (supuesto de su brogac in

real po r la cual el nu ev o bien sigue la cond icin jur d ica del bien reem pla

zado) ;

3

o

) o que se trate de frutos o prod ucto s de bienes del patr im onio e s

pecia l

5 3

.

1 2 9 2 .CARACTERES DEL PATRIMONIO. D e a cu er do a la doc trin a qu e

hemos aceptado, e l pat r imonio

general

presenta los siguientes caracteres:

1

)

Es una

universalidad urdica,

pues la unidad de

la

pluralidad de eleme n

tos que lo componen est dada por la ley.

2

o

) Es

necesario.

Todo patrimonio pertenece a un titular (persona visible o

ideal) y correlativamente a toda persona corresponde un patrimonio general.

3

o

) E s

nico e indivisible.

L o que significa que nad ie puede ser titular

de

ms

de un patrimonio general. Se suelen dar com o excepciones

a este

principio la acep

tacindeherencia con beneficiodeinventarioyla separacindepatrimonios, pero

sta es una creencia errnea . No hay a ll la subsistencia en cabeza del heredero de

dos patrimonios generales, sino la coexistencia perfectamente aceptable del patri-

51 Borda, G. A., t. II,

n738,p. 14.

Este autor recuerda acerca de la empresa individual

de responsabilidad limitada

los

votos favorables de

los

Congresos Primero

(ao 1940) y

Segundo

(ao1953)de Derecho C omercial, delaTercera Conferencia Nacional de Abogados, reunida en

Santa Fe en 1 940, el pronunciamiento del Senado de la Nacin del ao 1 944, as como los tra

bajos de O . Stratta, M. Rivarola, E. Aztiria

y

L. Michelson.

Comp.

Orgaz, A.,

Estudios deDere

ch oCivil,p. 3 0 3 .

52

Conf.

Spota, A. G.,Tratado,1 .1, vol.3 5 ,p . 6 75 .

53 Von Tuhr, A.,op.cit.,p. 41 0 ; Borda, G. A.,op.cit.,t. II,

n640 ,

p. 15 .


21/122

176


monio general del heredero con elpatrimonio especialintegradoporlos bieneshe

reditarios, en ambos supuestos.

4

o

)

Esinalienable,ya que no puedeexistirsino encabezadeltitular.Pueden

enajenarse

los

bienes particulares comprendidos

en el

acervo,

pero no

ste,

ni

aun

fraccionariamente.

5

o

)

Es

idnticoa s mismo, no obstante las evoluciones de su contenido. Es

una consecuencia

del

carcter universal del patrimonio.

El patrimonio especial slo tiene decomn conel patrimonio general losca

racteres 1

y5

o

.

Por consiguiente,

el

patrimonio

especial

no

es

forzoso, no

esnico,

pudiendo habervarios

simultneamente,

y esenajenable,comoocurreconla venta

de fondos de comercio.

Pero

no obstante estas

diferencias conceptuales,

existe cierta

vinculacin en

tre ambas clases de patrimonios. En efecto, los patrimonios especiales tienen de

ordinario una existencia transitoria, porloque elsaldoresultante de su extincin

est llamado

a

engrosar

el

patrimonio general de

lapersona,

como ocurre en la

li

quidacin

de

la masa

de

la

quiebra,

de

la

herencia

casos de

beneficio

de

inven

tario yseparacindepatrimonio, y eventualmente del fondo de comercio.

3 . Derechos pa trimoniales: a) derechos reales; b) derechos persona

les;c) derechos intelectuales. Su n aturalezaycaracteres.

I.DERECHOS PATRIMONIALES

1 2 93 .NOCIN. Siendo el patrimon io el conjunto de bienes de un a

persona, debe entenderse que son

derechos patrimoniales

los que revisten

el carcter de bienes, es decir, los que son susceptibles de tener un valor

econmico(conf.art. 2 3 1 2 ). A ellos se oponen losderechos extrapatrimo-

niales,

los que a su vez se resum en en dos categoras princ ipales; derechos

personalsimos,

v.gr.,derecho al nom bre, derecho a la propia image n, etc.,

y derechos de

fam ilia.

Los derechos patrim oniales se dividen en derechos

reales,

derechos

personalesy derechos intelectuales.

IX DERECHOS REALES

1294.

CONCEPTO.

Son los que conceden al titular un se oro inme

diato sob re la cosa

(jus in re),

el cual es pleno o comp leto en el dominio

{plena in repo testas),

y menos pleno en las desmem braciones del dom i-


22/122


177

nio (usuf ructo , servidumbre, e tc . ) , y en los derechos sobre la cosa a jena

(jura in re aliena).

Se ha controvertido la naturaleza de los derechos reales, acerca de lo cual

subsisten tres posiciones diferentes: la teora tradicional, la teora de la obligacin

pasiva un iversal y la teora de la creacin institucional.

1 29 5 .

a)

La

concepcin tradicional

an mantiene su gallarda pese a los

emb ates que ha sufrido. P ara ella lo caracterstico del derecho real reside en la re

lacin inmediatadeltitularyla cosa sometidaasu derecho. Consiguientemente, el

titular tiene un poder directo sobre la cosa que puede hacer valer frente a todos

(erga omnes).

El derecho real aparece como una relacin jurdica simple, cuyo anlisis

mu estra slo dos elementos tpicos: I

o

) el sujeto o titular del derecho; 2

o

) el objeto

o cosa sobre la cual se ejerce el derecho.

1 2 9 6 . b)Esta concepcin ha sido compa rtida, entre otros, por W indscheid

en Alemania y por Planiol en F ranc ia

5 4

. La denominacin de teora de obligacin

pasivam ente universal, proviene de H. Mich as, autor de una tesis sobre el tema

5 5

.

Para estos autores no puede hablarse de relacin entre una persona y una

cosa, ya que el derecho se refiere a las relaciones entre hom bres. Tam bin en los

derechos reales hay una relacin e ntre hom bres, pero en tanto que en el derecho

personal la relacin se establece entre un sujeto a ctivo y un sujeto pasiv o determ i

nado,

aqu se da un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado

constituido portodo elmundo

(

tout

lemonde ,dice Planiol), es decir, quienquie

ra se ponga e n contacto con el titular y que deb e respetar el ejercicio del derec ho.

Esta explicacin, no obstante su aparente brillo dialctico, no ha logrado

convencer. Tiene, porlopronto, el inconvenientedese alar como caracterstico de

los derechos reales un aspecto que es com n a todos los derecho s, es decir el deber

a cargo de quienqu iera de respetar los derechos ajenos y n o interferir en la gestin

del titular. Pero, ad em s, define al derecho real por

su

contenido neg ativo,

y

subes

tima lo que hay e n l de tpico, que es ese se oro inmediato del titular sobre la

cosa, ese poder de goce y disposicin que le corresponde sobre ella

5 6

.

54 W indscheid,B.,

DirittodellePandette,

I,

3 8,p. 1 73;Planiol,M.,Traitelmentaire,

10*

ed., 1.1, nms. 2 15 8 y

ss.,p.683 ;

Planiol, Ripert

y

Picard,Tratado

prctico,

ed. La Habana,

t. ni, nms. 31 y ss. ,

p.

4 3 .

55 Michas, H.,

Le droit rel consider comme une obligationpassivement

universelle,Pa

rs,

1900.

56 De Ruggiero, R.,Instituciones,ed. M adrid, vol. I,p.2 3 0 ; Borda, G. A., t. O ,n 752,

p . 2 3 .


23/122

178

JORGE

JOAQUN LLAMBAS

1297 .

c)

Hauriou y Renard han aplicado a los derechos reales para ex pli

carlos suteora de la institucin,de alcances mucho m s amplios

x

bi s

.

La institucin define Paul Roubier e s

un

conjunto orgnico que contie

ne la reglamen tacin de un dato concreto y perm anente de la vida social y que est

constituido por un nudo de reglas dirigidas hacia un fin co m n

5 7

. As ocurre con

la propiedad y dems derechos reales. Los hombres experimentan la tendencia a

apoderarse de los bienes exteriores, pues to que ellos son aptos para satisfacer sus

necesidades: he ah eldatopermanen te de la vida social. Pero para instaurar un or

den justo,

y

para

que los

bienes no sean d istrados de su funcin individual y social,

se hace necesaria una adecua da reglamentacin de la atribucin y disfrute de los

bienes. Con ellolapropiedadyotros derechos reales han quedado elevadosalaje

rarqua de instituciones jurdicas.

Lo caracterstico de la institucin es que su rgimen est impu esto por la au

toridad del Estado, debiendo los particulares sujetarse a esas prescripciones. En

cam bio, el sector no institucional del derecho, especialmente los contratos, se ha

entregado a la libertad de los propios interesados

5 8

. En el sector institucional del

derech o (derechos de familia, derecho s reales) prevalece la nocin desubordina

cin

al rgimen impuesto por

el

Estado; en cambio, en

el

sector

no

institucional del

derecho (derechos personales) predomina la idea decoordinacinde voluntades

soberanas e iguales.

n i . DERECHOS PERSONALES

1 2 9 8 .

CONCEPTO. Son aquel los que establecen re laciones ent re

personas determinadas, en razn de las cuales e l respect ivo t i tu lar puede

exigi r de a lguien la prestacin debida . Se denom inan tam bin derec hos cre -

d i tor ios u obl igaciones

5 8 b i S

.

El anlisis de los derechos persona les advierte en ellos tres elementos esen

ciales:

I

o

) el titular

o

sujeto activo

de

la relacin jurdica , llamado acreedor, es qu iengoza de la prerrogativa d e exigir el cumplimiento d e la prestacin debida;

2

o

) el sujeto pasivodela relacin, denom inadodeudor,es quien est constre

ido a efectuar dicha prestacin;

56 bis

H auriou, M ,

Principes de

droitpublic,

p.129;

Renard, G.,La

thorie de

l 'institu

cin,

Pars, 1 930 ; Rigaud, L.,

Ledroit

rel,Toulouse, 191 2.

57 Roubier, P.,

Thorie genrale

dedroit,Pars, 1 946, p. 14.

58

Roubier muesta

cmo loscontratosnoson instituciones jurdicas,op.cit.,ps. 1 5 y s s .

58 tas Vase nuestro

Tratado de Derecho

Civil, Obligaciones,

t

I , nms. 2 y ss.


24/122


179

3

o

)

elobjeto,es

la

prestacinque el deudor debe satisfacer a favor del

acree

dor.Puede consistir en

la

entrega de

una

cosa

(obligacin

de

dar),

en

la

realizacin

deun hecho(obligacinde hacer),oen laabstencin deunhecho(obligacinde

no hacer).

1299.

En cuantoa lanaturalezadel derecho

personal,

consisteen unare

lacin entre dos personasdeterminadas.Tambin las cosas o los hechos humanos

aptos para satisfacer nuestras necesidades constituyen el objeto de estos

derechos.

Pero

en

tanto que

en

el derecho real

la

prerrogativa del titular se ejercedirectamen

tesobrelacosa misma(jus

in

rem),en losderechos personaleslaprerrogativase

ejerce sobre otra persona

afin

de obtener a travs de ella

el

goce de

la

cosa

(jus ad

rem).

As, por ejemplo,en el dominio (derecho real) el titular goza directamente de

la

cosa y puede usarla y servirse de ella conforme

a su

naturaleza.

En cambio, en

la obligacin de

dar

(derecho personal) derivada

de

lacompraventa,el comprador

nopuede usar y gozar delacosadirectamente, yaque slo est autorizado para

exi

gir

del deudor

(el

vendedor)

la

entrega

de

lacosa.Cuando esto ocurra y

se

llenen

los dems requisitos referentes

a la

transmisin del

dominio, el

comprador

se

habr

transformadoenpropietario ysuderechodepersonalen real.

13 00 . COMPA RACIN DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES. A

esta altura

de

nuestro estudio

es

til efectuar

unacomparacin

de los derechos

reales

y

personales

a fin de

captar plenamente

sus

esenciales

diferencias:

I

o

) Encuantoa sudiversidaddenaturalezano habremosdeinsistirmayor

mente.

Mientras los derechos reales

sonabsolutosen

cuanto

se

ejercen

erga omnes

contra quienquiera perturbe al titular en el goce delacosa,los derechos personales

sonrelativosen cuanto se ejercen con relacin al deudor para obtener la prestacin

debida.Las

acciones,

o medios de hacer valer

en

justicia los

derechos,

que

corres

pondenalos derechos personales yreales,participan desu

carcter:

as, lasaccio

nes realesse dirigen contra quienseaposeedor actual de la cosa o ejerza sobre ella

un

derecho

de

goce

que

competa

al

titular,

en

tanto

que lasacciones personales

slo pueden promoverse contra el

deudor.

2) Relacionadoconel carcteranterior,el titulardelderecho real goza

de jus

persequendi,

mientras que el titular del derecho personal no tiene

esa

ventaja.Esto

significa

que

si el dueo de

una

cosa

es

despojado

de ella,

puede recuperarla

de ma

nos de quienlatenga,noobstante las sucesivas transmisionesque sehubiese hecho

de la

cosa.

En cambio, el

comprador

que es

titular de

un

derecho personal carece

de accin contra el

adquirente: la

cosa quedar perdida para

l,

y slo dispondr

de unaaccin personaldedaosyperjuicios contraelvendedor.Setratade

principios

generales, que

admiten excepciones

en

supuestos

particulares,

v.gr.,

a r t s . 2412y592 .


25/122

1 8 0


3

o

) A simism o el titular del derechorealgoza deliuspreferendi,quenoalcan

za sino excepcionalm entealtitular del derecho perso nal.Envirtud d e e llo, si con

curren sobre

un

bien

del

deudor

un

acreedor mu nido de

un

derecho real (acreedor

hipotecario,porejemplo)y unacreedor meramente personal,elprimero desplaza

al ltimo . E ntre titularesdederechos reales, la fecha de cide

(prior

tempore

potior

jure).

4

o

) Los derechos reales son de creacin exclusivamente legal enlo quesere

conoce su carcter institucional. Su nm ero consiguientem ente limitado est indi

cadopor el art.2 5 0 3que losenumera as:I

o

) eldominioy elcondominio;2

o

) el

usufructo; 3

o

)

el

uso y la habitacin; 4

o

) las servidumbres

activas;

5

o

) el derecho de

hipoteca;6

o

) laprenda;T) laanticresis.Aellos habra qu e agregarlaposesin,a

cuyo respecto

una

doctrina muy difundida con sidera que

es un

derecho

de esa n

dole,

y losderechos reales mercantiles, comolahipoteca n aval,laprenda conre

gistroy eldebenture.

Los derech os personales no son de creacin legal, sino particular. Su nmero

es,

consiguientem ente, ilimitado, pudiend o adaptarse en cuanto a su contenido a la

libre iniciativa de los interesados, cuy a voluntad reina soberana en este mbito del

derecho,con lasrestricciones generales consignadasen laley. A s resulta princi

palmente

de lo

dispuesto

en los

arts.l

197y 953.

5

o

)

Com o una consecu encia del carcter institucional de los derechos reales,

slolaleydeterminaelrgimen de stos.Por tanto, lo relativo a los modosdecons

titucin

de tales derechos,

a su

transmisin

y

a las

facultades

que corresponden

al

titular,esdefinido exclusivamentepor laley.Encam bio, tratndosede losdere

chos personales,y enrelacina laspartes intervinienteslamateria queda librada

alaautonomade lavoluntad particular.

6

o

) Los derechos reales de goce no

se

extinguen po r eltranscurso del tiempo,

pues son de duracin limitada. T ampo co se pierden por

el

nouso:as,si elpropie

tariode uninmueble deja de poseerlo,no lopierde,amenosqueotroloadquiera

porusucapin.Pero entonces la prdidadeldominionoprovienedelno uso del de

recho real,

sino de

laadquisicin del mism o efectuada por otro en razn de

la

pres

cripcin adquisitiva cumplida

a

su favor.

Es

una consecu encia de la imposibilidad

dequesubsistandosdom inios exclusivos sobrelamisma cosa(conf. art.25 08).

Porelcontrario, tratndosedederechos p ersonales,lainaccindeltitularpor un

lapso variable segn los casos, producelaextincindelas acciones respec tivas,a

menos q ue stas sean imprescriptibles. O perada la prescripcin, el derecho perso

nal carenteya deaccin, queda subsistiendo co mo obligacin natural(conf. art.

5 1 5 , i n c . 2 ) .


26/122

OBJETO DE LA RELACINJURDICA

181

IV. DERECHOS INTELECTUALES

1 3 0 1 .NOCIN.En

nuestro tiempo se incluye en

el

patrimonio

el

de

recho que tiene el autor de una obra cientfica, literaria o artstica para dis

poner de ella y explotarla econmicam ente por cualquier med io. Por la n

dole del objeto sobre el cual el derecho se ejerce, estos facultamientos se

denominanderechos intelectales.

1302. Hasta la invencin de la imprenta no se present la posibilidad de

que los autores de

una

obra

literaria

o

cientfica obtuvieran

un lucro de

ella.

La

im

prenta permiti la reproduccin indefinida de tales obrasycon ello se abri para

el autor la perspectiva

de

realizar importantes beneficios. Pero las autoridades se

reservaron la facultad

de

revisar previamente

lo que

se quera imprimir afin

de

im

pedirladifusin deideaspeligrosaspara elorden establecido.De ahnacieron los

privilegioso

licencias

quegraciosamenteseacordabaalautor para publicar la obra

que

no

resultaba objetada por la censura.

Durante elsiglopasadoseafirm pocoa pocola libertaddeimprenta, hasta

inscribirse como una garanta individual en las constituciones polticas de todos

lospases.

Nuestra Constitucin declara en el

art.14

que todos los habitantes de

laNacin gozan delossiguientes derechos conformea lasleyesquereglamenten

su ejercicio,asaber:...depublicarsusideas porlaprensasincensuraprevia .Por

otra parte,

elart.17,

clusula

4*expresa: Todo

autor

o

inventor

es propietario

ex

clusivo de su obra, invencin

o

descubrimiento por el trmino que le acuerda la

ley .Sobrelabasedeestos principiosyaexistentesen la Constitucin de1853,

pri

mero la ley 70 92 y luego la ley 11 .723,han regulado los derechos intelectuales

bajo la denominacin

de

propiedadintelectual.

1 3 0 3 .D IS C U S I N T E R M IN O L G IC A .

Se ha controvertido la exacti

tud de la expresin propiedad intelectual , que se ha sugerido sustituir por

lade derecho intelectual . Se trata de una cuestin terminolgicadeesca

so

inters,

y

que

de

cualquier manera

el

intrprete del derecho, limitado por

el

m arco que le

fija

el legislador,

no

puede decidir

al

margen

de

las prescrip

ciones legales. En nu estro pas la Constitucin N acional, como lo acaba

mos de recordar, reconoce al autor com o

prop ietario

de su obra, invencin

o descubrimiento, y la ley11.723que reglam enta esa especie de propiedad

la denom ina reiteradamente propiedad intelectual (arts. 4

o

, 5

o

, 8

o

, 12 y

38),creando para la proteccin del derecho el Registro de la Propiedad In

telectual.

Por otra parte no ha deconfundirsedominioypropiedad.Lapropiedades el

gnero, el dominio es una especie de ese

gnero.

Propiedad

es

todo derecho sub-


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182


jetivo de contenido patrimonial: de ahqueel codificador pueda hablarenel art.

732 de

propiedad

de ladeuda .En cambio el dominio es el

derecho real en virtud

del cual

una

cosa

se

encuentra sometida

a la

voluntad

y a la

accin

de una

persona

(art. 2 5 06 ).

Por estasconsideraciones resultaociosodiscutir la denominacin consagra

da de

propiedad intelectual , corriente

no slo en nuestro pas sino en

varios pa

ses

extranjeros

tales

como Espaa

y

Portugal,

y que adems tiene

la ventaja

de

afir

mar con m ayor fuerza los derechos patrimoniales del autor sobre la obra por l

creada

5 9

.

1 3 0 4 . C O M P A R A C I N C O N

LOS

DERECHOS REALES Y PERSONALES .

Los

derechos intelectuales

se diferencian esencialm ente de los derechos

personales y reales, razn por la cual se justifica que ellos hayan pasado a

constituir una tercera categora dentro de los derechos patrim oniales.

a)Con los derechos personales se asemejan en cuanto el objeto de unos y

otrosest constituido por objetos inmateriales que porsuvalor

econmico,

nuestro

Cdigo denominabienes(art.

2 3 1 2 ,

primera

frase).

Pero salvo este punto decon

tacto

los


y

personales

no

tienen

parentesco

alguno, pues su

rgimen

es

enteramente diferente:

en tanto que los

primeros

son

derechos absolu

tos que se ejercen contra quien quiera(jerga omnes)los ltimos son relativos, pu-

diendo ejercerse

slo

contra la persona obligada

a

satisfacer la prestacin

en

favor

del acreedor.

b)

Con

los derechosrealesla analoga

de los


es mucho

mayor,

no

obstante

la

diversidad

de

su objeto (material en

los

derechos

reales,

in

material en losintelectuales), a puntotal que elart.12dela ley 11.723 dispone que

la propiedad intelectual

se

regir por las disposiciones del derecho comn, ba

llambias, jorge j - tratado de derecho civil parte general - tomo ii - objeto de la relaciÓn...

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