JORGE JOAQUÍN LLAMBlAS

Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor emérito en la Universidad Católica Argentina, Ex Juez de la Cámara Nadonal de Apelaciones

de la Capital Federal. Premio Nacional de Derecho, altos 1967-1972.

T R A T A D O D E

DERECHO CIVIL PARTE GENERAL

T O M O I

NOCIONES FUNDAMENTALES

PERSONAS

DECIMOSEXTA EDICIÓN

Actualizada con las leyes 23.264 y 23.515 por PATRICIO RAFFO BENEGAS

EDITORIAL PERROT BUENOS AIRES

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

$ 1. Concepto del derecho. Derecho objetivo y derechos subjetivos. Concepciones individualista, colectivista y católicotradicional del derecho subjetivo. Moral y derecho. Concepto y distinción. Pene-tración del factor moral en el derecho positivo argentino: textos del Código Civil. Aplicaciones jurisprudenciales. Moral, buenas costumbres y buena fe: directivas de la ley 17.711. Derecho natu-ral y derecho positivo. Las ramas del derecho positivo.*

* 1. ETIMOLOGÍA. — Según la etimología de la palabra, que «uele dar un incipiente conocimiento de lo que la pala-bra significa, "derecho" alude a "directum", "dirigido", con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latía: "droit", "right", "recht", "diritto", etc. Pero, con.esto» tío sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una regla, y seguimos ignorando su finalidad, su fuente, y su dis-tinción de otras reglas que también gobiernan la conducta humana.

*. * BIBLIOGRAFÍA: Sobre el concepto de derecho: Renard O., El Derecho, la hmticia y fe Voluntad, ed. Bs. A*., 1943, cap». II a V; Casares, T. D., La Jtntida r «i Derecho, 1* ed., ps. 13-42 y p. 103; Pueyrredón, E., El concepto de Derecho, •« "Univertitat", rfi 14, abril 1970. Sobre derecho objetivo y derechos lubjetivoa: %*»•» A. O., Tratado de Derecho Civil., 1.1, Introducción, pe. 97-260. Para la expo-•tóon de las concepcionea individualista, estatista y católico-tradicional, véase es-Pttíalmente, Bargallo Cirio, Juan Miguel, Sociedad y Perwona, ed. Bs. As., 1943, caps. TU a V. Sobre derecho natural y derecho positivo: Renard, O., El Derecho, i* t&tfca y el Buen Sentido, ed. Bs. As., 1947, apéndice, 1947, caps. II, m y espe-«almente TV; Savatier, R, Coura de Droir Civil, 2* ed., 1947, t. I, p. 5.

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2. NOCIONES ERRÓNEAS. — Para averiguar esos pun-tos ignorados y comprender cabalmente el concepto de dere-cho comenzaremos por desbrozar el camino eliminando al-gunas nociones erróneas no obstante la difusión que a veces lian logrado.

3. — a) Según una idea vulgar el derecho se identifica con la ley escrita.

Pero tal identificación entre derecho y ley no resiste el mínimo -análisis, como lo demuestra concluyentcmente Renard.1

4. PRIMER ARGUMENTO.—Por lo pronto el derecho ea anterior á la ley eacrita, que supone una sociedad organizada bajo la forma polí-tica del Estado. Los hombres antes de regirse por loyes escritas no vi-vían sin derecho sino que se regían por la "justicia privada" que no era actividad de bandidos sino ejercicio de la fuerza conforme al derecho sugerido por la intimidad de la conciencia, cuyos dictados se obede-cían al acatar las costumbres de los antepasados, las "mores maiorum* «de los primitivos romanos.

5. SEGUNDO ARGUMENTO. — Aún bajo el reinado de la ley escrita -queda lugar para una elaboración científica del derecho, complemen-taria de la ley. Porque: 1) la ley es imperfecta por sus oscuridades e incongruencias que a cada momento hacen tropezar al intérprete y que -éste debe superar; 2) hay diversidad de temperamento entre la ley y su interpretación jurisprudencial que se resuelve en una discreta trans-acción, o contemporización. Pero para transigir se requieren varios, luego el derecho vivo es algo más que la ley; 3) la generalidad de la ley no hace discriminaciones, provee un surtido de vestidos de confec-ción que no convienen exactamente a nadie pero que no sientan tam-poco a nadie demasiado mal, como la mayoría de edad a los 21 años que si es aceptable para los individuos de desarrollo intelectual media-no, resulta demasiado tardía para los precoces y a veces harto peligrosa para los retardados o fronterizos. Ciertamente "lex statuit ex eo quod plerumque fif (la lgy dispone según lo que ocurre generalmente), pero hay casos exorbitantes que no pueden reducirse al rasero común y plantean un conflicto entre la ley y la justicia, que a veces obligará a prescindir de la ley para salvar el derecho como decía Santo Tomás, puesto que en el punto donde expiran las posibilidades de la ley escrita cesa también su autoridad; 4) la inmovilidad de la ley que es su gran

1 O. Renard, El Derecho, la Justicia y la Voluntad, ed. Bj. As., pt. 25 a 41.

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virtud por la seguridad que imprime a las relaciones humanas es tam-bién su punto vulnerable, porque tal calidad está en contradicción con la vida. Y como el derecho es disciplina instrumental al servicio de la vida del hombre, de la necesidad de concordar la rigidez de la ley con las exigencias de la naturaleza humana, en cada circunstancia, surge la actividad de la doctrina de los autores y la función creadora de la ju-risprudencia, como dos nuevas expresiones del derecho, paralelas a la ley. Luego el derecho no se reduce a la ley escrita; 5) en fin, la ley no da un rendimiento ilimitado. Padece "laguruuf que han de colmar la doctrina de los autores y la jurisprudencia acudiendo a la consulta de la realidad social, y a la confrontación de las necesidades sociales • intereses particulares con las directivas del derecho natural, a la luz del buen sentido del intérprete.

6. TERCER ARGUMENTO. — Que el derecho no se reduce a la ley escrita lo muestra elocuentemente la resistencia de los hechos y las Creencias existentes. La ley no puede alterar los hechos materiales —se puede cambiar la hora pero no prolongar el día o reducir la noche, ni hacer de un hombre una mujer— ni forzar los hechos espirituales que suelen ser más poderosos que el dictado de la ley: recuérdese cómo el Cristianismo resistió victoriosamente los decretos persecutorios de los emperadores romanos, y en un plano menor cómo durante la Revolu-ción Francesa los gremios subsistieron pese a la ley Le Chapelier que los disolvió. La resistencia a que aludimos se opera en dos momentos sucesivos: al tiempo de la sanción por el temor a la desobediencia de los gobernados, como ocurrió en la provincia de Santa Fe con la sanción de la ley de matrimonio civil, en el año 1867, que determinó una revo-lución que impuso su derogación; y al tiempo de la aplicación por la

-presión que ejerce sobre los gobernantes y los jueces la conciencia so-cial, lo que se traduce en un enervamiento de la ley que no se adapta • ella. Esa resistencia compensa la exagerada soberanía de la ley y ori-gina el equilibrio social dando lugar a la continuidad histórica. La ley se ha transformado, luego... el derecho vivo no se reduce a la ley.

En suma, la ley no es sino un instrumento de expresión del dere-cho que habrá de conjugarse con los demás. Pero eso sí, nadie podrá segarle su rango privilegiado.

7. 6) ¿EL DERECHO SERÁ UNA PURA FORMA? (Tesis de Jéze y Carré de Malberg). — Según esta opinión, en la elaboración de las nor-mas de convivencia humana han de distinguirse dos aspectos, el fondo y la forma. El deber de pagar las deudas es una regla de fondo, pero •l modo de hacerlo, por el cumplimiento de la prestación, o por com-pensación, o novación, etc., y las disposiciones relativas a la integridad del pago, a la subrogación, a la consignación, así como el diverso com-

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portamietito que puede seguirse de la omisión del pago, son realas de forma instituidas para la efectividad de aquélla ^ ^ i~ , A<íueUo» •«*>«• / Jo» que los siguen aun parcialmente, comprue-ban la extensión de la forma: casi todo el Código Civil, dice Gény está compuesto por normas de forma; todo menos dos artículos v medio - l o . ara. 544, 1134 y 1382 del Código Civil F r a n c é s ^ d T c e ^ S Por esto se piensa que e! formalismo o la técnica es la causa eficiente detodoJo jurídico. El derecho se desinteresa del eentido " btaTclS ^ Ü H ? " 1 ^J** nOTma8 T l 0 Ü r t e g r a n : e s ™* tesi» extrema de matenahsmo jurídico que condensa todo el derecho en esas norias técnica, y formales cualquiera sea su fondo o sentido, pues esto ultimo no constituye para esta tendencia una preocupación jurídica

^ 5 J r ^ C £ - * ° ^ede desconocerse que Ta observancia de una aerta dosis de formahsmo corresponde a la función de quienes actúan el derecho: jueces, abogados, escribano, funcionarios X i n X t i v o ? ^SJ^Z!m1üt -"S* CSC,íd0 q U e ^ « « e c i e r t a c o n c e p X n S del derecho y deja pericia, así como las convenciones mundanaTsue-len favorecer el tato social en un plano conveniente, hTclenoH^oí table a mediocridad, en el decir de Fonsegrive* La formseYteS^l Z Í E r S E / *3*T estabilidad a la vida jurídicaTfendÍnX a\ hombre común de la mediocridad del magistrado, del abogaTo? del notario y del funcionario mediocres, por la neutralización dTsu ¿ ido pereonal, o su improvisación, con norma, relativamente S f r a l ^ e S S

Per* con todo, no es le&imo limitar el horizonte del hombre de derecho a la mera técnica. El jurista no es un lacayo *lZ3TrZ*£ como lo entendía Federico H de Prusia, que d e c í a l o S T S E ' robo, luego mis legistas justifican todo esto con excelentes í J ¡ 2 ¡ £ Tal es, lamentablemente, la idea popular sobrTS lolloTleSZ ai que ve envuelto en ene enigma que es para la gente e S ü S feo al que «ente como algo distinto y a veces opuesto a la JustfcTque escucha confusamente en la intimidad de su corazón. q

Pero lo que es más grave, hasta muchos abogados, convencidos de que el derecho se reduce a una mera técnica formal se h T f a S a t una idea sumamente modesta de su oficio que creen consiste lTco7Z cer las leyes y los reglamentos y estar al corriente de la jurisr^deíST

„í¿?ít « ^ ^ PUeS TOn » eIlos «"««i e x S qTe £ m Z ¿ í resan"como «o f r e s a n la, altas matemáticas a la muche! dumbre de mecánicos que construyen las máquinas y las hacen maí char. E, preciso que cada uno ocupe su lugar, y cuando ese lugaTeTde

» O. P. Foni.griv.-L.tpta..», Mor*, et Sociíté, p. 2».

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coarto orden no hay por qué mezclarse en los consejos superiores de la fábrica".»

Aquí está lo esencial de la concepción que se examina: la separa-don radical del derecho y la moral como ámbitos no sólo diferentes tino incomunicados. El derecho sería desde el punto de vista moral una máquina polivalente, una fábrica de medallas que las produce de eco, plata y cobre, según sea el metal que se utilice. En fin, las formas jurídicas serían buenas para todo y con tal que la fórmula aplicada sea correcta no ha de importarle al juez el sentido de su decisión.4

La consecuencia de todo esto es la irresponsabilidad moral del •bogado y del juez con el consiguiente escándalo del hombre de la ca-lle que no puede comprender semejante divorcio entre el engranaje de la ley, por un lado, y su sentido de la justicia y del bien, por el otro.

Pero la verdad es que no puede desvincularse el derecho de la moral, ni por consiguiente las normas jurídicas de los fundamentos fi-losóficos del derecho. Para comprender el derecho, cabalmente, e» indis-pensable tener una cosmovfaión del hombre verdadera, lo que ya advir-tió Francisco Gény, el eminente decano de la Facultad de Derecho de tfaney, en las siguientes palabras: Tara obtener de manera decisiva, o » plena seguridad y firmeza convincente, el principio de las normas directrices de la actividad moral y jurídica, es preciso haber tomado partido sobre la concepción general del universo, sobre la esencia y la naturaleza del hombre, sobre el misterio de su origen y de su existen-cia en este mundo, sobre el enigma de su destino"."

No se diga, entonces, que el derecho es una máquina que sirve para todo con tal que se manejen los botones adecuados. No es una técnica generadora de principios para la conducta social, sino que está al servicio de fines que lo trascienden. En suma, la técnica jurídica es sólo la parte instrumental de un programa mucho más vasto que con-siste en la instauración de un orden social justo.

Con esto ya anticipamos algo de la verdadera concepción del de-recho. Pero antes de completarla conviene eliminar de nuestras posibi-lidades una última comprensión muy en boga cuya inexactitud es pre-ciso mostrar.

9. c) ¿EL DERECHO ES LA VIDA? (Tesis sociológica de Durkheim y de Duguit).—Esta concepción parte de la verificación de la índole

8 G. Renard, op. cit., p. 52. _ _ * Ñor parece que> algunas interpretaciones da nuestro* tasto* légale* en ma-tarla de derecho de familia, realizadas por alguno* de nuestro* autora* y tribunales • » justicia, están tocada* de la inadecuada filosofía jurídica a que aludimos en •1 tasto.

6 P. Geny, Science at tachnique en Dtott Privé" PomtU, t. II, n» 162, p. 354, •d. París, 1924.

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aodal del hombre, pero exagera esa calidad en desmedro de la substan-cia personal del ser humano y de la dignidad de los fines de este.

Sm duda el hombre está tomado en el engranaje social, familia, profesión, vecindad, clase social, nacionalidad, religión, etc. Son solida-ridades de ideales y de intereses materiales, solidaridades regionales e internacionales. "Este embrollo de solidaridades es el hecho social. La sociedad nos lleva. La vida social acarrea nuestras existencias y núes* tras actividades en su formidable rodar".6 Y entonces, la regla de dere-cho, ¿no habrá de ser inmanente en la vida social?

10. CRÍTICA ¡El derecho es la vida! He aquí una fórmula bri-llante y misteriosa que expresa una confianza cuasi-religiosa en los re-cursos desconocidos de la vida para engendrar su propia regla. Pero, ¿cuál es la significación conceptual de la fórmula? Renard discierne tres: el derecho es una noción de la conciencia social, o lo que la masa de loa individuos considera como tal en un momento dado, o lo que emana de la opinión pública, pero en cualquiera de sus significaciones equivale al derecho es la fuerza. Consideremos, por ejemplo, la opinión pública que por ser noción más concreta que las otras permite fijar mejor la dilucidación del asunto. Si se atiende a su génesis aparece como la opinión de los cabecillas y de los adiestradores de la multitud, no pudiéndose negar que sea un factor del derecho positivo como fuer-za que presiona. Pero de ahí a que sea la fuente y razón de ser del derecho hay mucha distancia. Ciertamente es un factor a combinar, a veces a contrarrestar, y siempre a equilibrar con muchos otros y espe-cialmente con los principios del derecho natural.

La tesis de la inmanencia es falsa. Si la vida no tiene reglas fuera de sí misma, todo resulte lícito y bueno desde que es un brote de la vida. Todo freno a lo vital es reprobable, toda discipliria es injusta. Pero como el derecho es inexcusablemente una disciplina, un ordena-miento, esta explicación no es admisible porque viene a contradecir la esencia innegable de lo jurídico. •

11. NOCIÓN VERDADERA DEL DERECHO. — El derecho es el orden social justo. Tal la tesis de Renard, a la que nos-otros adherimos.

La existencia del hombre es consecuencia del amor de Dios. Él, la felicidad indeficiente, quiso en la efusión de su generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que creó destinándolos a participar de su vida eterna. Pero no los

• G. Renard, op. cit, p. 58.

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sreó necesariamente sujetos a esa gloria, sino que aún para lamentarla si cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para |ue con la luz de la mente lo conocieran a Él, los dotó de voluntad para que lo amaran y tendieran a Él, los dotó de li-bertad para que conociéndolo y .amándolo lo sirvieran y con ello conquistaran su felicidad eterna participando de la vida divina. Tal el fin último o sobrenatural del hombre.

Pero en tanto dura su travesía por la tierra, el hombre, como se dijo, está tomado en el engranaje social. Es que encuentra en la raíz de su ser una tendencia o apetito de sociabilidad que le comunica su propia naturaleza. Es en la •'convivencia", en el vivir con otros, donde encuentra el am-biente propicio para el despliegue de las potencias que ani-dan en la intimidad de su ser, en consecución de su fin último y de los fines intermedios o naturales que la criatura hu-mana se propone continuamente y que le proporcionan una cierta felicidad temporal: satisfacción de aspiraciones, nece-sidades, placeres, cumplimiento de deberes.

Ahora bien, como los fines naturales del hombre son múltiples como múltiples son las solidaridades que fomentan IR vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el hombre, que mal usada podría hacer fracasar toda suerte de convivencia, surge la necesidad imperiosa de disciplinar la conducta de los hombres para lograr un orden resultante que favorezca la obtención de los fines intermedios o naturales jr no cohiba ni dificulte el acceso al fin último o sobrenatu-ral de la persona humana.

Ese ordenamiento de la vida social, que es la única manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero para que el derecho sea verdaderamente tal y no una mera facha-da externa, el orden impuesto ha de ser justo, es decir "ajus-tado" a las características propias de Ib ordenado, que es la conducta humana. Así como el conocimiento es la adecuación Ée la cosa al intelecto agente, "adequatio rei et intellectus",

''"tí derecho es la adecuación o ajuste de la vida a la regla que

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le es propia, como dice Santo Tomás.7 Se trata pues de des-cubrir cuál es la regla que se adapta convenientemente a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines, lo que se reconoce por la idea a la que la norma sirve. Pues una regla suscita un cierto orden y todo orden im-porta la realización de un designio, un tema, una idea do-minante. Ahora bien, ¿cuál es el tema de la regla de la vida que la constituye en "derecho"? Ese tema es la "justicia" entendida como la proporción entre las exigencias de la per-sona humana y los bienes aptos para proveer a dichas exigen-cias en vista de la consecución de los fines humanos. El bien —define Aristóteles— es lo que los seres apetecen. Así, pues, un orden social será justo y por tanto verdaderamente dere-cho, no remedo de tal, cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como real-mente es, criatura racional dotada de inteligencia y voluntad que se propone con sujeción a la moral los fines más diver-sos que la vida permite alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en su organización, para el lo-gro de tales fines.

12. CONCEPTO DE DERECHO. — Como surge de los des-arrollos precedentes entendemos que el derecho es el orde-namiento social justo.

Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana norma-tivamente pensada en función de justicia.8

Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana esta-blecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia.9

Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autárquico obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la con-ducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y conce-siones.10

Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para regir laa

7 S. Tomás de Aquíno, Sama Teológica, II* Use, Cuestión LVTI, »rt. 19. 8 M. Arau* Castex, Derecho CMÍ, Parte General, ed. 19SS, t. I, n» 1, p. H. * O. A. Borda, Derecho Civil, Parte General, ed. 1953, t I, n» 1, p. 12, 10 L. Enneccerus y H. Nipperdey, Derecho Civil, Parte General, Barcelo-

na, 1934, yol. 1', párr. 30, ps. 126 y M., I.