las marcas propias y sus efectos en el poder de
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Las marcas propias y sus efectos en el poder de negociación del
distribuidor en Colombia: implicaciones en la competencia
Por: María Angélica Peña Gómez
Director: Danilo Romero Raad
1. Introducción
Las marcas propias han incrementado su presencia en el retail colombiano de manera lineal
en los últimos 15 años. De tener una participación en el mercado del 5% en el año 20001,
hoy en día se habla de una cuota cercana al 15%2. A pesar de que no pueda decirse que es
particularmente alta, su crecimiento desde inicios de siglo sí lo ha sido, razón por la cual se
considera relevante indagar cómo podrían incidir estas marcas en la competencia del sector
del retail en Colombia, es decir, en la distribución minorista de alimentos a través de
establecimientos de comercio. En especial, se considera importante analizar si hay un
incremento en el poder de negociación del distribuidor frente a sus proveedores, y si podría
haber riesgo de abuso de la posición de dominio, dadas las condiciones del comercio
minorista nacional.
Entendiendo lo anterior, el presente documento comenzará haciendo unas aclaraciones
conceptuales para facilitar la comprensión del mismo al lector; se continuará exponiendo el
contexto histórico de las marcas propias, tanto en Colombia como en el mundo, seguido por
el marco legal que regula la actividad económica de la distribución de productos de
consumo masivo y las limitaciones que se le han impuesto jurisprudencialmente a algunos
de sus participantes. Seguido a esto, se establecerá el problema jurídico a resolver a lo largo
del texto, al igual que la hipótesis que creemos que resultará de responderlo.
1 NIELSEN. The State of Private Label around the World. 2014. The Nielsen Company. 2 Ibídem.
2
Una vez superada esta primera parte, se procederá a explicar en qué consisten las marcas
propias, sus características, ventajas y riesgos. Posteriormente, se hará un análisis del
mercado, diferenciando los canales mediante los cuales se distribuyen alimentos en
Colombia, y señalando cuáles son; en la tercera parte, se presentarán las conclusiones, así
como las recomendaciones basadas en soluciones de otros países.
Por último, se expondrán las conclusiones de este trabajo, indicando si se cumplió o no con
la premisa expuesta en la hipótesis e, igualmente, se propondrán recomendaciones para
nuestro mercado en materia de derecho de la competencia, teniendo en cuenta la
experiencia los países estudiados en el punto anterior.
2. Aclaraciones previas
Antes de comenzar a desarrollar el contenido de este texto, se considera pertinente definir
algunos de los conceptos de los cuales se hará uso a lo largo de todo el trabajo:
Hipermercados: grandes almacenes, con un tamaño superior a 2.500 m2, que combinan el
concepto de supermercado y tienda de bodega. Son reconocidos por integrar distintos
productos y servicios, como frescos, productos de gran consumo, limpieza, textil y
tecnología3.
Marcas propias: también conocidas como marcas de distribuidor, marcas blancas, marcas
privadas, y otros, se refieren a aquellas marcas de propiedad, control y venta exclusiva de
un distribuidor, comercializadas bajo el nombre de su establecimiento o por otro creado por
él4 y desvinculadas completamente de su fabricante. 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Estudio Económico Sector Retail [online]. Bogotá D.C.: 2011 [Citado marzo 18 de 2015] P. 5. Disponible en: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/Estudio%20economico%20Retail.pdf 4 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario. Madrid: 2012. P. 34.
3
Marcas comerciales: se les conoce igualmente como marcas de fabricante, y son aquellas
producidas por un competidor que hace parte de la cadena vertical del distribuidor.
Supermercados: son almacenes de 500 - 1.500 m2, caracterizados por el autoservicio del
consumidor, que puede encontrar productos frescos, de gran consumo y limpieza, entre
otros.
Retail: se conoce como tal el desarrollo de actividades relacionadas con el comercio y/o
distribución de productos de consumo masivo, al por menor o al detalle, a través de
establecimientos de comercio. El DANE lo ha definido a su vez como “la reventa (venta sin
transformación) de mercancías o productos nuevos o usados, a la vista del público en
general, destinados exclusivamente para su consumo o uso personal o doméstico”5.
Habiendo hecho las anteriores aclaraciones, se expondrá ahora el marco teórico que sirve
de fundamento a este trabajo.
3. Marco teórico
En primer lugar, se explicará cuál fue el contexto que promovió históricamente el
desarrollo de las marcas propias en el mundo, hasta llegar a cómo llegaron a Colombia y
evolucionaron hasta convertirse en lo que son hoy en nuestro mercado. Asimismo, se hará
un estudio sobre las normas que inciden en la actividad económica de la que trata este
trabajo.
3.1. Contexto histórico
5 COLOMBIA. DANE. Glosario de Términos MMCM. Dirección de Metodología y Producción Estadística. Bogotá D.C.: 2002 [Citado abril 20 de 2015]. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/mmcm/glosario.pdf
4
Las marcas propias nacieron en el Reino Unido en 1882, cuando J. Sainsbury’s – una tienda
de comercio de alimentos al por menor, caracterizada por ofrecer calidad a precios
asequibles– introdujo al mercado productos lácteos que adoptaron el nombre del
establecimiento como marca6. A pesar de que el concepto surgió en el siglo XIX, fue sólo
hasta bien entrado el siglo XX que comenzó a replicarse en otros mercados y a ganarle
terreno a las marcas comerciales.
Uno de los primeros retailers en seguirle los pasos a Sainsbury’s en la distribución de este
tipo de productos fue Coop, en Francia, que en 1923 registró su marca para la distribución
de una gran variedad de productos7. De ahí en adelante lo siguieron otros más en ese país y
en el resto del Europa, de los cuales debe destacarse el caso de Alemania, en donde la crisis
económica derivada de la Segunda Guerra Mundial hizo que surgiera la necesidad de
vender productos mucho más baratos que se adaptaran al poder adquisitivo reducido de la
población8. Fue esto lo que originó el reconocimiento de los productos de marcas blancas
como productos de baja calidad en comparación con las marcas comerciales, así como por
distribuirse principalmente bajo aquellas referencias que son propias de la canasta familiar,
también denominadas commodities.
A pesar de todos los antecesores que tuvo, Carrefour fue la cadena que verdaderamente
marcó el inicio del uso de marcas blancas, lanzando en Francia 50 productos sin marca en
1976, los cuales eran empacados en envases blancos cuya única inscripción era el nombre
6 J. SAINSBURY PLC. 125 years of history [online]. London: 2015 [Consultado el 23 de marzo de 2015]. Disponible en: http://www.j-sainsbury.co.uk/about-us/145-years-of-history/ 7 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Estudio Económico Sector Retail [online]. Ibídem. 8 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Bogotá D.C.: 2012 [Citado marzo 18 de 2015]. Disponible en: http://www.sic.gov.co/drupal/masive/datos/estudios%20economicos/Documentos%20% 20elaborados%20por%20la%20Delegatura%20de%20Protección%20de%20la%20Competencia/2012/Marca_Propia_Retail.pdf
5
genérico del producto9, y una frase inscrita que rezaba “Sin nombre. Igual de buenos.
Menos caros”10.
De esta manera, se fue replicando poco a poco el modelo de las marcas de distribuidor en el
mundo, llegando a Colombia en los años ochentas cuando la liberalización del mercado
logró establecer condiciones favorables para que ingresaran nuevos participantes
internacionales11. Lastimosamente, no hay un momento específico documentado que dé
indicios de quién fue el primer comerciante minorista que adoptó este tipo de productos en
nuestro país. Sin embargo, encontramos que, lo que era la cadena de supermercados Cafam,
asegura que en 1980 ellos vendieron el primer producto con su propia marca, mientras que
el Grupo Éxito señala que su fundador, Gustavo Toro, fue quien “maquinó la idea de
vender en sus tiendas ropa con una marca creada por él: ‘Coqui’”12.
De la misma manera, también se encontró documentado en la prensa distintos logro
económico de las marcas propias en 1999, cuando “Carulla llegó a manejar 1.300
referencias con estas marcas, el Éxito 400, Cafam 350 y Olímpica 200”13 en tan solo dos
años. De ahí en adelante, este nicho de mercado siguió creciendo, siendo el 2000 el primer
año en el que se cuantificó su participación en el mercado, equivalente al 5%, incrementado
al 10% en el 2010 y al 15% en el 201514. Además de lo anterior, es de resaltar que hoy en
día “de cada 10 hogares colombianos, 9 compran las marcas propias de las cadenas de
9 FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M. Marcas blancas, nuevo concepto comercial del sector alimentario [online]. Barcelona: Treballd’Economia aplicada II. 2n ADE/ECO, 2008 [Citado abril 27 de 2015]. P. 9. Disponible en: http://repositori.upf.edu/bitstream/handle/10230/5269/Marcas%20blancas..pdf?sequence=2 10 D/A RETAIL. Tan blanca es? En: Distribución Actualidad [online]. Barcelona: 2008. [Citado abril 24 de 2015]. Disponible en: http://www.distribucionactualidad.com/tan-blanca-es/ 11 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Estudio Económico Sector Retail [online]. Ibídem. 12 GUTIÉRREZ TORRES, Carolina. El ‘boom’ de las marcas blancas. En: El Espectador [online]. 10 de enero de 2010 [Citado el 29 de marzo de 2015]. Disponible en: http://www.elespectador.com/impreso/negocios/articuloimpreso181358-el-boom-de-marcas-blancas 13 Óp. Cit. 14 NIELSEN. Ibídem. P. 28.
6
retailers”15, lo cual evidencia claramente el auge que están teniendo estos productos entre
los consumidores.
Así las cosas, nos parece importante analizar qué implicaciones tiene lo anterior en el poder
de negociación de las cadenas de supermercados e hipermercados en nuestro país, y si esto
tendría la capacidad de afectar de alguna forma la competencia en el mercado en cuestión.
3.2. Marco legal
3.2.1. De origen normativo:
Las normas que regulan la actividad de distribución de consumo masivo en materia de
competencia son las siguientes:
• Constitución Política de Colombia: en su artículo 333 establece el derecho a la libre
competencia económica e impone al Estado el deber de impedir que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
• Ley 155 de 1959: por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas.
• Decreto 2153 de 1992: en específico sus artículos 44 a 50 en los que trata el abuso a
la posición dominante.
• Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, en específico su
Título VI sobre marcas.
15 FORERO OLIVEROS, Gabriel. De cada 10 hogares colombianos, 9 compran marcas propias de las cadenas de retailers. En: La República [online]. 11 de septiembre de 2014 [Citado marzo 29 de 2015]. Disponible en: http://www.larepublica.co/de-cada-10-hogares-colombianos-9-compran-marcas-propias-de-las-cadenas-de-retailers_166821
7
• Ley 1340 de 2009: por medio de la cual se dictan normas en materia de protección a
la competencia.
• Ley 1343 de 2011: mediante esta se adopta el Tratado sobre el Derecho de Marcas
3.2.2. De origen convencional
Complementariamente, la ANDI, FENALCO Y ACOPI decidieron establecer un ‘Acuerdo
Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor’16,
para así contar con un marco autorregulatorio para el desarrollo de las relaciones
comerciales entre los gremios que desearan adherirse. Algunos participantes de la industria
del retail lo acogieron, como es el caso Almacenes Éxito.
3.2.3. Resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
Adicionalmente, hay ciertas resoluciones importantes que ha emitido la SIC sobre el tema:
• Resolución 24180 de 2002, por la cual se abrió investigación contra Éxito,
Carrefour, Olímpica y Carulla Vivero por actos de discriminación y por actos
abusivos de la posición dominante.
• Resolución 13466 de 2004, mediante la cual se aceptaron unas garantías de las
investigadas en la anterior resolución que contenían su adhesión al Acuerdo
Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del
Consumidor por tres años.
• Resolución 34904 de 2006, por la cual se condicionó la operación de integración
entre Almacenes Éxito S.A. y Carulla Vivero S.A.
16 ANDI, ACOPI & FENALCO. Acuerdo Unificado Sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales Y Defensa Del Consumidor [online]. Bogotá D.C., 2003 [Citado abril 22 de 2015] Disponible en: http://www.grupoexito.com.co/images/Proveedores/pdf/Acuerdo_buenas_prcticas_ANDI-FENALCO%20(3).pdf
8
• Resolución 34457 de 2010, por la que se archivó una averiguación preliminar contra
el Éxito por abuso de posición dominante.
• Resolución 6446 de 2011, que decidió el cierre de una averiguación preliminar
contra el Éxito por actos contrarios a la competencia.
• Resolución 23170 de 2012, por la cual se ordenó el archivo de una averiguación
preliminar contra el Grupo Éxito.
• Resolución 38171 de 2010, por la cual se condicionó la integración entre
Almacenes Éxito S.A. y la Caja de Compensación Familiar CAFAM.
4. Problema jurídico
Ahora que se estableció el marco teórico que fundamenta este documento, el problema
jurídico es qué efectos tiene en Colombia la distribución de marcas propias en el poder de
negociación de los distribuidores de supermercados e hipermercados y, consecuentemente,
si dichos efectos configuran un riesgo para la competencia teniendo en cuenta la realidad
del mercado minorista nacional.
5. Hipótesis
Se cree que la respuesta al problema anteriormente planteado es que la distribución de
marcas propias tiene como efecto el fortalecimiento del poder de negociación de los
distribuidores que las comercializan, especialmente en una actividad económica como la
distribución de alimentos a través de supermercados e hipermercados con las características
del mercado colombiano. En razón a lo anterior, las marcas blancas podrían tener efectos
anticompetitivos en nuestro mercado, sobretodo respecto de aquellos distribuidores que
cuentan con una posición dominante en el mismo.
Con esto en mente, se expondrá a continuación cuáles son las características y el estado
actual de las marcas propias.
9
6. Marcas Propias
Como ya se señaló en el acápite de ‘Aclaraciones previas’, las marcas propias también son
conocidas como marcas de distribuidor, marcas blancas y marcas privadas, entre otras
denominaciones. En todo caso, hacen referencia a aquellas “marcas de propiedad, control y
venta exclusiva” 17 de un distribuidor, comercializadas bajo el nombre de su establecimiento
o por otro creado por él18 y desvinculadas completamente de su fabricante.
6.1. Tipologías de fabricación
Por lo general, los distribuidores le encargan la producción, bajo su nombre o el de una
marca de su propiedad, a los proveedores de las marcas comerciales. Así, su única función
es el desarrollo, gestión y comercialización de la marca de los productos. Sin embargo, hay
fabricantes que solo producen su marca comercial, otros que producen su propia marca y
otras marcas para supermercados e hipermercados (mixto), así como algunas empresas
cuyo único objetivo es producir para otras empresas distribuidores.
De acuerdo a un informe de la autoridad de competencia española sobre las relaciones entre
fabricantes y distribuidores en el sector alimentario, las compañías que sólo producen
marcas de distribuidor son pequeñas o medianas empresas, o grandes distribuidores con
plantas propias. Las pequeñas y medianas empresas que eligen fabricar de esa manera,
usualmente lo hacen debido a que es “la única forma de penetrar ciertos mercados”, o
porque es una forma respaldada para expandir su capacidad de producción y lograr
economías de escala19.
6.2. Características y efectos 17 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 8. 18 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 34. 19 Óp. Cit., p. 53.
10
Con el fin de satisfacer la demanda con alternativas que atraigan a una más amplia variedad
de consumidores, los supermercados e hipermercados han recurrido a comercializar
productos con marcas propias. Ellos son reconocidos por presentar las siguientes
características:
• El distribuidor es el propietario de la marca y el único que la comercializa.
• Su precio, por lo general20, es menor que el de las marcas comerciales.
• Su presentación es usualmente simple, conteniendo el empaque de los productos
solo la marca propia y una descripción del producto.
• El fabricante está completamente desvinculado al producto en cuestiones de
propiedad industrial.
• No hay costos de publicidad y promoción o estos son muy reducidos, pues la marca
debe reconocerse por ser de propiedad del distribuidor.
Así, es importante mencionar uno de los efectos más importantes de la introducción de las
marcas blancas por parte de los supermercados e hipermercados, que consiste en que el
distribuidor deja de actuar exclusivamente como tal y comienza a desempeñar un segundo
rol en la cadena de venta: el de competidor con sus proveedores. Esto es efectuado a través
de su propia marca, “lo cual supone que su objetivo económico se oriente a maximizar el
beneficio de las diferentes categorías de productos que vende (marcas comerciales y marcas
propias) en lugar de maximizar completamente los beneficios obtenidos con su marca
privada”21.
6.3. Ventajas y Riesgos 20 Se dice “por lo general” pues hay excepciones como las marcas privadas premium, bajo las que se distribuyen productos de alta calidad a precios que compiten directamente con las marcas comerciales. 21 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 9. Citando a FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M.
11
La doctrina ha señalado las ventajas y los riesgos de las marcas propias para las partes que
participan en la industria del retail de alimentos, que son el fabricante, el distribuidor y el
consumidor, las cuales resumimos a continuación.
6.3.1. Ventajas
Para el fabricante:
• Fortalecimiento de la relación comercial con el distribuidor.
• Tiene contratos de larga duración, que le conceden mayor estabilidad en la demanda
de productos, ingresos y volumen de ventas.
• Aprovechamiento de la capacidad ociosa de la planta22.
• Si fracasa la venta del producto de marca propia, su imagen no se ve afectada por
cuanto para el consumidor no hay relación directa entre el producto y el fabricante.
• Logra economías de escala que le permiten reducir costos de producción para todos
los productos, incluyendo los de su marca comercial.
Para el distribuidor:
• Obtiene mayores márgenes de ganancia que con las marcas comerciales23.
• Puede atraer a segmentos del mercado distintos a los que llegan las marcas
comerciales24.
22 “At first glance, it may appear counterintuitive that manufacturers of branded products would also want to produce private labels given that they would be creating additional competition for themselves at the retail level, but there are in fact a number of reasons why they may choose to do so. For example, manufacturers may wish to utilize spare production capacity”. DOYLE, C. & MURGATROYD, R. The Role of Private Labels in Antitrust. Journal of Competition Law and Economics. Oxford Universitity Press. Oxford: 2011. P. 633. 23 PAYÁN, C.F. y ACOSTA, D. Las marcas propias: nueva tipología marcaria [online]. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2014 [Citado abril 23 de 2015]. Disponible en: http://propintel.uexternado.edu.co/Pr0P1n73L-3xT3rNaD0-U3C/wp-content/uploads/2014/05/Presentacion-Marcas-Propias-6-2.pdf
12
o Por atraer a más clientela, puede lograr el incremento de ventas tanto de
marcas comerciales como de marcas propias.
• Gana reconocimiento entre los consumidores, lo que puede generar fidelización a la
cadena de supermercados e hipermercados.
• Tiene mejor conocimiento del mercado25, al obtener datos desde el punto de vista de
proveedor y no solo como distribuidor.
• Aumenta su poder de compra, pues cuenta con una fuente de aprovisionamiento
extra aparte de las marcas comerciales, que son los productos de su marca propia.
• Aumenta la diferenciación con otros distribuidores, al ofrecer productos distintos a
los de sus competidores, que deben tener algún valor agregado innovador que
equilibre precio y calidad26.
Para el consumidor:
• Consigue productos a un costo menor a los de las marcas comerciales27.
• Usualmente, la calidad de los productos de marcas propias son equivalentes a las de
las marcas comerciales pues su productor es el mismo28.
• Puede elegir de una oferta de productos más variada y con precios competitivos.
24 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 13. 25 “It may be the case that retailers are better placed to identify gaps for new product categories, for example, as a result of them interacting more directly with consumers or being able to conduct detailed analyses of purchasing patterns using scanner data or information obtained through loyalty card schemes”. DOYLE, C. & MURGATROYD, R. Op. Cit. P. 639. 26 ‘Private label brands are in a position to compete on value and quality – key attributes that today’s consumers seek. The opportunity for retailers is to use private label to differentiate themselves and lead the way with innovation.’ SIMPSON A. The Role of Private Label in Grocery Retailing. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Citado marzo 23 de 2015]. Disponible en: http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition,_2013.pdf. Citando a Nielsen Global Study. 27 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 46. 28 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 13.
13
6.3.2. Riesgos
Para el fabricante:
• Es posible que la marca propia del distribuidor reporte mayores ganancias, dado el
mayor número de ventas. Esto puede conllevar a que el fabricante le dedique más
esfuerzos a los productos de la marca del distribuidor que a la suya, disminuyendo
su valor.
o En ese sentido, corren el riesgo de competir con ellos mismos, lo cual puede
terminar en la expulsión de la marca comercial del mercado29.
• Tiene el riesgo de que el distribuidor se aproveche de su imagen e inversiones en el
desarrollo de su marca (free riding), lo cual puede resultar en una conducta desleal
por inducir al consumidor a confusión30.
• Aumenta el grado de dependencia hacia el minorista, pues un mayor porcentaje de
su producción está destinado exclusivamente a un solo distribuidor31.
o Ocasionalmente, ese grado de dependencia facilita que se den prácticas
comerciales que van en detrimento del fabricante. Así, puede verse sometido
a condiciones contractuales abusivas, amenazas de desreferenciación32 si no
acepta solicitudes del distribuidor, pagos “atípicos” 33 considerados
29 FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M. Ibídem. P. 13. 30 EZRACHI, A. Unchallenged Market Power? The Tale of Supermarkets, Private labels and Competition Law [online]. The University of Oxford Centre for Competition Law and Policy Working Paper CCLP (L) 27. Oxford: 2010 [Citado abril 20 de 2015]. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1524718 31 FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M. Ibídem. P. 17. 32 “Large retailers can credibly threaten to integrate PLBs [Private Label Brands] on ther shelves and PLBs suffer less from delisting”. HINCHLIFFE, S. Private Label and Assessment of Market Power. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Citado abril 25 de 2015]. Disponible en: http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition,_2013.pdf. Citando a: European Commission. P&G/Gillete (2005). 33 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 81.
14
responsabilidad del comercializador, obligación de transferir información
sobre suministros y precios acordados con otros distribuidores34, entre otros.
Para el distribuidor:
• Debe asumir el fracaso en caso de que la marca propia no prospere, a diferencia de
lo que ocurre si solo distribuyera marcas comerciales35.
• Bajo el supuesto anterior, si fracasa un producto también corre el riesgo de que lo
haga toda la línea de productos que se comercializan bajo la misma marca.
Para el consumidor:
• A largo plazo, puede terminar con una menor variedad de productos para elegir36.
• Dado que son los fabricantes los encargados de invertir en innovación y tecnología
para fortalecer el producto con el fin de diferenciarse de sus competidores, es
posible que a largo plazo pierda ese incentivo37, trasladándose el efecto de menor
calidad a los consumidores.
Muchos de los riesgos para las partes involucradas anteriormente mencionados, pueden
resultar en cuestiones de importancia para la competencia cuando se aúnan con un mercado 34 “Manufacturers are required to supply retailers with detailed information on products, inclding details of new product launches, new variants, and promotional plans. A retailer which has a private label range in the same category as that of the supplier of the branded use may use this information to develop its own competitor products, particularly when information must be provided long in advance”. MULLAN, H. Competition between branded and private label products. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Consultado el 23 de marzo de 2015]. P. 20. Disponible en: http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition,_2013.pdf 35 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 87 36 Óp. Cit. P. 76 37 INSTITUTE FOR EUROPEAN AND COMPARATIVE LAW & CENTRE FOR COMPETITION LAW AND POLICY. Trends in Retail Competition: Private labels, brands and competition policy. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Consultado el 23 de marzo de 2015]. P. 18. Disponible en: http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition,_2013.pdf
15
concentrado, y unas barreras de entrada que dificulten el ingreso de más competidores. Por
esa razón, se procede ahora a exponer cómo se compone la distribución minorista de
alimentos en Colombia haciendo énfasis en los canales en los que se encuentran las marcas
propias.
7. Mercado relevante
De conformidad al objetivo de este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio (en
adelante, SIC) ha establecido que para definir un mercado relevante se deben investigar el
mercado de producto o servicio y el mercado geográfico38.
7.1. Mercado de servicio
En la Resolución No. 16.089 de 2003, la SIC definió el mercado de producto o servicio
como “todos aquellos bienes y servicios que son considerados como intercambiables o
sustituibles para el consumidor”. Así pues, la sustituibilidad de la demanda se refiere a la
disposición de los consumidores de cambiar de proveedor en caso de que el establecimiento
al que comúnmente acuden eleve sus precios de venta. Para poder definir el mercado, se
debe analizar entonces cuáles son los canales de distribución a través de los que se lleva a
cabo el comercio de alimentos al detal, y si en todos encontramos marcas propias para los
fines de este artículo.
7.1.1. Canales de Distribución
El comercio minorista de retail colombiano se divide en dos canales: el tradicional y el
moderno. El tradicional es el canal más fuerte y se caracteriza por presentarse en formatos
38 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 53403 de 2013. Par. 9.5.2.
16
pequeños –como tiendas de barrio y cigarrerías-, cuya ventaja competitiva es la proximidad
al consumidor. Esta se expresa no solo en términos de distancia, sino también en la cercana
relación interpersonal que se crea entre el tendero y el comprador, ganando el último un
servicio personalizado, así como facilidades de pago a crédito. Igualmente, ofrece precios
económicos en productos que hacen parte de la canasta familiar, lo cual tiene especial
atractivo para los estratos socioeconómicos medio y bajo, quienes suelen tener un
presupuesto apretado para su gasto en víveres diario. Es por eso que realizan su
abastecimiento mediante distribuidores independientes pequeños, que venden los productos
básicos en presentaciones de menor tamaño a las que se consiguen en los supermercados o
hipermercados, ofreciendo incluso aceite por cucharada o pañales por unidad39. Además de
lo anterior, hay un papel social muy importante que juegan estos distribuidores en los
barrios, pues sirven como punto de encuentro y centro comunitario para los vecinos.
Una muestra de la importancia y ventajas que ofrece este canal es la iniciativa de
Almacenes Éxito de implementar el programa de Aliados Surtimax. Bajo tal, las tiendas y
cigarrerías mantienen su marca y nombre originales, pero le adhieren al final ‘Aliado
Surtimax’, convirtiéndose así dicho la cadena en su principal distribuidor40. Esta estrategia
ha tenido mucha acogida, logrando el grupo económico 269 aliados económicos en el 2013,
año de su lanzamiento.
Así las cosas, aunque el canal tradicional sigue siendo el preferido, en los últimos 5 años ha
perdido una parte importante del mercado, pasando de tener el 71.1% del total de las ventas
del retail de alimentos en 2010, al 66,4% a finales del 201441. De esa manera, el canal
moderno ha logrado acaparar un tercio del mercado, aproximándose al consumidor
mediante formatos pequeños dentro de los barrios. Igualmente, se ha apartado de la
estrategia de seguir expandiéndose a través de supermercados e hipermercados, los cuales
no son tan fáciles de abrir por la limitada disponibilidad de espacio comercial. De ahí que
39 EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015. P. 3. 40 Óp. Cit. 41 Óp. Cit.
17
Almacenes Éxito haya decidido implementar el programa de Aliados Surtimax, además de
abrir nuevas tiendas en formato express o ‘vecino’ o que, por otro lado, cadenas entrantes al
mercado colombiano como Jerónimo Martins hayan decidido aproximarse al consumidor
por medio de tiendas de pequeño formato (300-500 m2), logrando una rápida expansión en
el Eje Cafetero y el Valle del Cauca42.
Tabla 1.
Canales de distribución 2010 2011 2012 2013 2014
Canal tradicional 71,1 69,4 67,7 67,4 66,4 Canal moderno 28,9 30,6 32,3 32,6 33,6
TOTAL 100 100 100 100 100
Fuente: EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015.
Table 7: Grocery Retailers Company Shares: % Value 2011-2014
Ahora bien, el canal donde se presentan las marcas privadas es el moderno, siendo las
cadenas de supermercados e hipermercados las que cuentan con el capital para
comercializar productos bajo su nombre, al igual que con el reconocimiento como
distribuidores para no tener que invertir en la promoción de los productos. Por esta razón,
el mercado relevante de esta investigación se limita a la comercialización de alimentos por
medio del canal moderno, al ser los competidores que lo componen aquellos que podrían
sustituirse mutuamente en la demanda de productos con marcas comerciales y que, a su
vez, son quienes ofertan productos de marcas propias.
Habiendo establecido esto, se continúa ahora a exponer cuáles son los competidores más
importantes que cuentan con estas marcas en el mercado definido.
42 Jerónimo Martins abrió un total de 86 tiendas en esas regiones en el 2014.
18
7.1.2. Competidores con marcas propias
En Colombia el canal moderno cuenta con los siguientes participantes a nivel nacional:
Tabla 2.
Posición Grupo Económico Marcas
Participación en el canal
moderno por marca (%)
Participación en el canal
moderno por grupo
económico (%)
Marcas propias de alimentos
1 Almacenes Éxito S.A.
Éxito 36
46
Carulla, Casino, Deleitte,
Ekono, Es Nuestro,
Excelenze, Éxito, Pomona, Porchi, Troop
X, Taeq, Surtimax
Carulla 4
Surtimax 6
2 Supertiendas y
Droguerías Olímpica S.A.
Olímpica 12 17 O
SAO 5
3 Cencosud Colombia S.A.
Jumbo 7 15 JBO y Máxima Metro 8
4 Colombiana de Comercio S.A. AlKosto 8 8 AlKosto
5 Almacenes La 14 S.A. La 14 6 6 La 14
6
Caja de Compensación
Familiar (CAFAM)
Colsubsidio 3 3 Colsubsidio
7 KOBA Colombia S.A.S. D1 2 2
Capríssima, EL Estío, Latti, Pan
día, Viande
8 Avidesa MacPollo S.A. MacPollo 1 1 MacPollo
9 Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Ara 1 1 Ara
10 Surtifruver de la Sabana Ltda. Surtifruver 1 1 Surtifruver
Total 100 100 Fuente: EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015. Table 7: Grocery
Retailers Brand Shares: % Value 2011-2014
19
7.2. Mercado geográfico
Una vez determinados los competidores, se necesita señalar cuál es el espacio geográfico en
el cual realizan sus operaciones. Así, la siguiente tabla especifica cuántos puntos de venta
tienen las diferentes compañías que conforman el canal moderno, y en qué departamentos
del país tienen presencia.
Tabla 3.
Grupo Económico Marca
No. de tiendas Presencia actual por departamentos
2011 2012 2013 2014
Almacenes Éxito S.A.
Almacenes Éxito 80 87 84 82
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Boyacá, Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda y Santander.
Surtimax 78 119 146 170 Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Caldas, Córdoba, Cundinamarca y Meta.
Carulla 64 79 85 90
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Caldas, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Santander y Valle del Cauca.
Supertiendas y Droguerías
Olímpica S.A.
Olímpica 158 180 198 216
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Quindío, Risaralda, Sucre, Tolima y Valle del Cauca.
SAO 24 25 27 28 Bogotá D.C., Bolívar, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Guajira, Huila, Magdalena y Quindío.
Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de
Colombia S.A.)
Metro
75 72
43 46
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Guajira, Huila, Meta, Nariño, Norte de Santander, Risaralda, Santander, Tolima y Valle del Cauca.
Jumbo 34 36
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Boyacá, Casanare, Cauca, Cesar, Cundinamarca, Magdalena, Risaralda, Santander y Valle del Cauca.
Colombiana de Comercio S.A. AlKosto 11 12 12 12 Bogotá D.C., Casanare, Meta, Nariño y
Risaralda. Almacenes La
14 S.A. La 14 23 24 25 26 Bogotá D.C., Caldas, Huila, Quindío, Risaralda, Valle del Cauca.
20
Grupo Económico Marca
No. de tiendas Presencia actual por departamentos
2011 2012 2013 2014 Caja de
Compensación Familiar CAFAM
Colsubsidio 39 49 65 75 Bogotá D.C., Boyacá, Cundinamarca, Tolima.
Koba Colombia S.A.S. D1 53 167 254 324 Antioquia, Bogotá D.C., Caldas, Cundinamarca,
Quindío, Risaralda y Valle del Cauca.
Avidesa MacPollo S.A. MacPollo 170 171 171 171
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Boyacá, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Magdalena, Norte de Santander, Risaralda, Santander y Valle del Cauca.
Jerónimo Martins
Colombia S.A.S. Ara - - 36 86 Antioquia, Cundinamarca, Eje Cafetero, Bogotá,
Risaralda, Caldas, Quindío y Valle del Cauca.
Surtifruver de la Sabana S.A. Surtifruver 15 15 15 17 Bogotá D.C. y Cundinamarca.
Fuente: EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015. Table 7: Grocery
Retailers Brand Shares: Outlets 2011-2014.
Al analizar la distribución geográfica, puede concluirse que las cadenas de supermercados e
hipermercados, cuentan con presencia a nivel nacional, a excepción de Surtifruver de la
Sabana, que además solo distribuye productos frescos, razón por la cual se excluye del
mercado relevante.
7.3. Concentración del mercado
Contando con las estadísticas plasmadas en las Tablas 1 y 2, es posible determinar el grado
de concentración de la distribución de alimentos a través de supermercados e
hipermercados. Teniendo en cuenta MacPollo solo comercializa productos de marca propia
y no tiene competencia con marcas comerciales dentro de sus tiendas, tampoco entra dentro
del mercado relevante de interés para este artículo.
21
De esa forma, la información para la determinación de la concentración del mercado, será
dada por las siguientes cadenas: Almacenes Éxito, Supertiendas Olímpica, Cencosud,
AlKosto, La 14, Colsubsidio, D1 y Ara. Para lograr este fin, se hará uso del Herfindahl-
Hirshman Index (HHI)43:
(47)²+ (17,3)²+ (15,3)²+ (8,2)²+ (6,1)²+ (3,1)² = 2.861,44
De acuerdo con la clasificación hecha por el creador de este método, mientras más cercano
sea el índice al 0, más desconcentrado es el mercado. En nuestro caso, el número 2.861
entra en la categoría de los “mercados altamente concentrados”, lo cual confirma nuestra
hipótesis al respecto.
7.4. Conclusión mercado relevante
Como se evidenció, el mercado de alimentos distribuido a través del canal moderno es un
mercado altamente concentrado, cuyos tres más grandes competidores a nivel nacional
acaparan el 78% del mismo. Por ese motivo, se analizará con mayor detenimiento a
Almacenes Éxito, la cadena con mayor participación en el mercado (46%). Esta nos
conlleva a indagar si cuenta con una posición de dominio en el mercado y si eso, en
conjunción con la cantidad de marcas propias que ostenta, tiene la capacidad de convertirse
en un riesgo de abuso de la posición de dominio. Pasemos ahora a desintegrar cada uno de
los elementos planteados en el anterior cuestionamiento.
8. Posición de dominio
43 Este método es usado por la SIC para estos fines y fue creado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en 1982 para medir el nivel de concentración de un mercado determinado. ARCHILA, M.V. Los precios predatorios: una forma de abuso de la posición dominante. Tesis de grado para optar al título de abogado [online]. Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. P. 174. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis13.pdf
22
De acuerdo al artículo 45, inciso 5º del Decreto 2153 de 1992, la posición dominante en el
mercado se define como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las
condiciones de un mercado”. En ese sentido, es importante precisar que el mercado
involucra un interés público, que es garantizar la libertad económica consagrada en el
artículo 333 de la Constitución.
En la práctica esto “implica la obligación del Estado de impedir que se obstruya o se
restrinja tal libertad y evitar o controlar cualquier abuso de esa posición dominante en el
mercado nacional”44. Esto se materializa en cabeza de la Superintendencia de Industria y
Comercio, cuyo objetivo en materia de competencia es “mejorar la eficiencia del aparato
productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados
de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que
en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios”45.
Entendiendo lo anterior, la SIC ha señalado que demostrar si hay posición de dominio en un
mercado varía caso por caso y depende de la conducta que se esté investigando, pues
nuestra legislación no contempla porcentajes de mercado o alguna otra medida cuantitativa.
Sin embargo, esa misma entidad ha recurrido a la doctrina para resolver esta situación, de la
cual rescató el Índice Stenbacka, “mediante el cual puede establecerse el umbral a partir del
cual una empresa puede ser considerada como dominante en un mercado determinado”46.
44 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Consulta 13-95042- -1-0 [online]. Bogotá D.C.: 2013 [Citado abril 10 de 2015]. Disponible en: http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/publicaciones/Boletines/juridico/2013/boletin%20web%20julio%202013/vinculos%20boletin%20web%20julio%202013/competencia13095042%20Competencia%20-%20Abuso%20de%20Posicin%20Dominante.pdf 45 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la posición dominante: perspectivas de la aplicación en Colombia a la luz del Derecho Comparado [online]. Bogotá D.C. CEDEC, 2010. Disponible en: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/abuso-de-la-posicion-dominante-perspectivas-de-la-aplicacion-en-colombia-a-la-luz-del-drecho-comparado-alfonso-miranda-londono.pdf 46 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 54416 de 2014 [online]. Bogotá D.C.: 2014 [Citado abril 18 de 2015]. Disponible en: http://www.sic.gov.co/drupal/recursos_user/documentos/normatividad/Resoluciones/2014/Resolucion_54416_2014.pdf. Por esta resolución se condicionó la integración entre Almacenes Éxito y Super Inter.
23
La fórmula para calcularlo es la siguiente: g (S1, S2) = ½ [1-1(S2,1-S2,2), siendo S1 y S2
las participaciones en el mercado de la primera y la segunda empresa con mayores cuotas
del mercado.
Así, la formula para nuestro caso sería: g = 1/2*(1-1*(0,46-0,17)), lo cual arroja como
umbral el 35,5%. De esa manera, se concluye que la única empresa con posición de
dominio en la industria del retail es Almancenes Éxito, al contar con una cuota de mercado
equivalente al 46%, la cual supera claramente el umbral determinado.
8.1. Abuso de la posición de dominio
Para establecer si existe el riesgo de abuso de posición de dominio es preciso determinar
primero qué comprende este concepto. Frente a esto, nos acogemos a lo dicho por la Corte
Constitucional en su sentencia C-616 de 2001, cuando señaló que “[u]na empresa u
organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o
fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones
del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones
complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores
del mismo bien o servicio. Al respecto, también afirmó que el poder económico que tiene
una empresa en virtud de esa posición, “reviste la virtualidad de influenciar notablemente
el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su
participación o exclusión en un determinado mercado”47.
Entendiendo lo anterior, es preciso señalar que en Colombia no se prohíbe la posición de
dominio que tenga una empresa en el mercado, sino el abuso de la misma. Bajo ese
entendido, la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 desarrollan el mandato
47 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-616 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
24
constitucional del artículo 333 al incluir la proscripción al abuso de la prohibición de
dominio en sus respectivas prohibiciones generales48. De hecho, la segunda norma va más
allá presentando un listado de actos que configuran el abuso de dicha posición49, que son
los siguientes:
1. “La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto
eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a
otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa
parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
48 Artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 49 De considerarse configurada alguna de las conductas del artículo 50, “la sanción se aplica casi automáticamente, sin un análisis económico de profundidad suficiente que determine si existe en los hechos un efecto económico negativo de la conducta investigada sobre la eficiencia económica o el bienestar de los consumidores. En consecuencia, una vez comprobada la existencia de posición dominante, las conductas prohibidas en el artículo 50 se presumirían ilegales”. ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS. Derecho y Política de la Competencia en Colombia. Examen inter-pares [online]. Bogotá D.C.: 2009. [Citado marzo 26 de 2015]. P. 25. Disponible en: http://www.oecd.org/countries/colombia/44111213.pdf
25
6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización50” (Negrilla fuera de texto).
Estos supuestos legales, en especial los resaltados en negrilla, pueden configurarse
fácilmente en el mercado colombiano, lo cual se evidencia en las prácticas comerciales que
se explicarán a continuación.
9. Prácticas comerciales
Así pues, en varios países se han registrado variadas conductas comerciales que han llevado
a la expedición de códigos de conducta para el sector de la distribución minorista de
alimentos. Tal ha sido el caso de Australia con el Food and Grocery Industry Code of
Conduct51, Nueva Zelanda con su Code of Practice for Supermarket Grocery Suppliers o el
Reino Unido con el Groceries Supply Code of Practice52.
En Colombia, algunos de los comerciantes minoristas se acogieron al Acuerdo Unificado
sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor de la ANDI53,
ACOPI 54 y FENALCO 55 . Sin embargo, la ratificación de los distribuidores no es
obligatoria, razón por la cual no se puede afirmar que en nuestro país se cuente con un
código de conducta que tenga la misma fuerza que tienen los de los países ya mencionados.
De hecho, el 74% de los proveedores afirma aplicar con rigor lo establecido en el Acuerdo
50 Apartado agregado por la Ley 590/00 de promoción de PYME. 51 AUSTRALIAN FOOD & GROCERY COUNCIL. Food and Grocery Industry Code of Conduct [online]. Canberra: 2010 [Citado abril 18 de 2015] Disponible en: http://www.afgc.org.au/2015/03/food-and-grocery-industry-code-of-conduct/ 52 GOVERNMENT OF THE UNITED KINGDOM. Groceries Supply Code of Practice [online]. London: 2009 [Citado abril 12 de 2015]. Disponible en: https://www.gov.uk/government/publications/groceries-supply-code-of-practice 53 Asociación Nacional de Empresarios de Colombia. 54 Asociación Colombiana de Medianas y Pequeñas Industrias. 55 Federación Nacional de Comerciantes.
26
sobre Buenas Prácticas, que es un porcentaje alto, pero el resto de ellos no lo hace, lo cual
no debería ocurrir56.
Con el fin de analizar las prácticas comerciales en las relaciones cotidianas entre los
distribuidores y los proveedores, la SIC realizó una encuesta en el 2011 en la que se enfocó
en conocer de manera más detallada cómo funcionaba el sector del retail, haciendo énfasis
en el consumo de las marcas propias y las marcas comerciales. Así, la entidad entrevistó a
“47 empresas proveedoras de productos relacionados en el sector, la cual constó de 30
preguntas con diferentes opciones de respuesta, que fueron evaluadas porcentualmente”57.
9.1. Principales resultados de la encuesta
Antes de exponer los resultados que consideramos relevantes de la investigación realizada
por la SIC, es necesario mencionar que el 89% de los encuestados le provee sus productos a
Almacenes Éxito, el 87% a AlKosto, el 81% a Supertiendas y Droguerías Olímpica, el 83%
a Caja de Vivienda Familiar CAFAM (Colsubsidio), el 87% a La 14, el y el 89% a
Cencosud.
9.1.1. Prácticas relacionadas con las condiciones contractuales
9.1.1.1. Desreferenciación
En relación a este punto, el 26% de las empresas encuestadas han sido retiradas como
proveedoras de las cadenas de supermercados o hipermercados. Se tiene entonces que
Almacenes Éxito tiene el primer lugar como distribuidor que realiza esa práctica,
desreferenciando algún producto de 5 de las empresas encuestadas. Entre ellas se 56 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 33. 57 Óp. Cit. p. 31.
27
encuentran: Alicorp Colombia S.A., por “disminución de la participación en el mercado
con respecto a la categoría del producto”58 y bajos niveles de rotación de inventarios;
Colombina S.A., también por baja rotación del producto; y Nestlé de Colombia, debido a
que ambas empresas no pudieron llegar a un acuerdo “entre inversión y contraprestación”59.
En segundo lugar están Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. y Colombiana de
Comercio S.A. (AlKosto), con tres empresas retiradas respectivamente. En el caso la
Olímpica, una de las empresas con productos desreferenciados fue Compañía Nacional De
Levaduras, por “disminución del margen de contribución del producto”. Por otro lado,
AlKosto retiró a Papeles Nacionales por la misma razón, y a Laboratorios Colfarma por
desacuerdo en la negociación por incrementos.
El cuarto lugar lo ocupa Colsubsidio con dos empresas retiradas, y La 14 ocupa el quinto
con una empresa. De todas formas, en el 58% de los casos la decisión fue unilateral por
parte del distribuidor. Esto conlleva a concluir que, en la mayoría de los casos, es la cadena
de supermercados o hipermercados la que toma la decisión de desreferenciar al proveedor.
9.1.1.2. Dependencia del proveedor frente al distribuidor
El total de los encuestados que fueron retirados como proveedores, señalaron los siguientes
porcentajes de dependencia frente al distribuidor:
Porcentaje de proveedores desreferenciados
Porcentaje de ventas que le representaba su relación con el
distribuidor 50% 0-10% 16% 10-20% 17% 20-30% 17% > 30%
58 Óp. Cit. P. 32. 59 Ibídem.
28
Al analizar la anterior tabla se puede concluir que, si bien para la mayoría de las empresas
perder a ese distribuidor no le representó una pérdida de las ventas superior al 10%, para la
minoría restante ser desreferenciados significó un menoscabo de una quinta a una tercera
parte de su negocio. Esto demuestra un claro poder del distribuidor frente a los fabricantes.
9.1.1.3. No fijación por adelantado y por escrito de las condiciones contractuales
Respecto de este punto, el 72% de las empresas encuestadas no establecen condiciones
adicionales a las ya acordadas, mientras que el 26% de los proveedores han tenido
situaciones en que han debido cumplir condiciones adicionales no pactadas previamente.
9.1.1.4. Modificación unilateral de las condiciones del contrato
Frente a esto, el 72% de los encuestados respondieron que no se daba esta práctica,
mientras que el 21% señaló que sí. Esta causal es causante de incertidumbre por parte de
los proveedores, lo cual puede llevarlos a no invertir en innovación ni desarrollo
tecnológico de sus productos60.
9.1.1.5. Incumplimiento de los términos del contrato sin indemnización
Generalmente, esta práctica se traduce en el alargamiento de los plazos pactados: 17% de
los encuestados indican que alguna vez un almacén de cadena les ha retenido la factura, el
77% dicen que nunca se las han retenido y el 6% restante no respondió la pregunta.
Igualmente, el 23% de los encuestados recibe “sus pagos después de los 30 días del
vencimiento legal de una factura, el 2% a los 45 días, un 51% recibe el pago a los 60 días,
60 FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M. Ibídem. P. 13.
29
el 2% a los 75 días, el 17% de empresas reciben el pago a los 90 días y a un 2% de
proveedores se les cancela después de 90 días”61.
9.1.1.6. Posibles efectos
Frente a estas mismas prácticas, la autoridad de competencia española consideró que los
siguientes son sus efectos potenciales62:
a. Anti-competitivos:
• Aumentan la incertidumbre de los proveedores y añaden costos no previstos.
• Reducen incentivos de inversión para innovación por parte de los proveedores.
9.1.2. Prácticas relacionadas con los pagos
9.1.2.1. Pagos por colocación del producto
El 81% de las empresas encuestadas aceptaron haber negociado espacio en los lineales; el
19% restante, indica haber negociado “espacio objetivo”, es decir, el posicionamiento de
sus productos en cabeceras de góndolas o al lado de las cajas.
9.1.2.2. Pagos de contribución a actividades auxiliares llevadas a cabo por el
distribuidor
El 87% de las empresas encuestadas negociaron “publicaciones en revista un otros
medios”, el 79% “exhibiciones”, el 83% “servicios logísticos”, el 81% “operación logística
en punto de venta”, el 57% “inversión en campaña” y el 30% “inversión en CRM”63.
61 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 34. 62 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 85 y ss.
30
9.1.2.3. Posibles efectos:
En virtud de estas prácticas, la autoridad de competencia española concluyó que las
consecuencias de las prácticas mencionadas son las siguientes64:
a. Anti-competitivos:
• Debilitar la competencia entre distribuidores, pues estos pagos limitan el número
de minoristas a los que cada proveedor tiene acceso. En virtud de lo anterior,
dichos pagos otorgan una ventaja significativa a los distribuidores que los
reciben frente a los demás.
• Reducción de competencia entre proveedores, pues los pagos configuran una
barrera de entrada para proveedores que deseen entrar al mercado. De ser estos
muy elevados, solo las marcas líderes cuentan con el capital suficiente para
venderle a las cadenas de supermercados e hipermercados.
• Además, puede producir ineficiencias para los proveedores al no poder
determinar su cuantía ex ante.
• Frente a los consumidores, es probable que el distribuidor le traslade el
incremento de precios al consumidor si los pagos son fijos.
b. Pro-competitivos:
• Los pagos contribuyen a repartir costes fijos entre el proveedor y el distribuidor.
De esa manera, reparten el riesgo de fracaso de los productos nuevos, lo que
puede incentivar al distribuidor a introducir nuevos productos.
63 Customer Relationship Management. Se refiere a un servicio de apoyo a la gestión del proveedor por parte del distribuidor, en el que el distribuidor se encarga de manejar la relación entre el producto del proveedor y el consumidor. Información sustraída de: https://www.salesforce.com/crm/ 64 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 87.
31
• Los pagos que los proveedores estén dispuestos a realizar por la colocación de
sus productos en los lineales pueden ayudar a determinar una asignación óptima
del espacio, ya que proporcionan una información como la que se obtendría
mediante la subasta del espacio.
c. Conclusión
Los pagos comerciales no son un riesgo para la competencia en sí mismos. Sin
embargo, representan un problema por la forma cómo se determinan y se cobran,
motivo por el cual deben ser tenidos en cuenta como parte del poder de negociación
que tiene el distribuidor.
9.1.3. Prácticas relacionadas a conductas que afectan a terceros
9.1.3.1. Influencia del distribuidor sobre el fabricante para obtener precios
menores que la competencia
El 26% de los encuestados afirma haber aceptado “descuentos indebidos” a los proveedores
de las grandes cadenas para obtener precios menores que su competencia; el 72% dice que
no.
9.1.3.2. Obligación de transferir información sobre suministros/precios
aplicados a otros distribuidores
El 9% de los encuestados afirma que los almacenes de cadena exigen información sobre los
precios y descuentos de los competidores. Además, el 21% de los encuestados afirma que
los distribuidores exigen que se realicen monitoreos y estudios de precios a sus
competidores; el restante 79% dice que no.
32
9.1.3.3. Fijación de cláusulas de “cliente más favorecido”
En los contratos, 11% de los encuestados afirma que los almacenes de cadena le exigen
eliminar los descuentos que le otorgan a los competidores del almacén, o que el precio que
negocia con los competidores del almacén sea superior al negociado con ellos; el 87%
afirma lo contrario.
9.1.3.4. Posibles efectos
De nuevo, la autoridad de competencia española indicó cuáles eran los efectos potenciales
de las prácticas previamente explicadas65:
a. Anti-competitivos:
• Limita la competencia efectiva, pues reduce los incentivos a dar descuentos.
• Facilita el alineamiento de precios de venta al público y reducen las estrategias
comerciales agresivas entre los distribuidores.
b. Pro-competitivos:
• Es un mecanismo que incentiva a los distribuidores aversos al riesgo. En ese
sentido, puede inducir al distribuidor a adquirir más volumen de productos y a
ser más activo en la venta de los productos de los proveedores que acceden a este
tipo de prácticas.
10. Poder de negociación
Habiendo analizado los diferentes contenidos que pueden darse en los contratos utilizados
en la distribución de alimentos al detal, solo queda preguntarse qué tan negociables son
65 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 107.
33
esas prácticas en el día a día de la relación entre el distribuidor y el proveedor. Ante eso, la
encuesta preparada por la SIC obtuvo como respuesta que “16 de los proveedores
encuestados piensan que un 10% de dichas cláusulas pueden ser negociadas de manera que
no son totalmente implantadas por las cadenas; por otra parte, 22 encuestados afirmaron
que hasta el 50% esas cláusulas son susceptibles de negociación; y, por último, 6 empresas
afirman que más del 50% de las cláusulas se negocia”66.
De lo anterior se puede concluir que, por lo general, más del 50% de las prácticas pueden
ser negociadas. Esto sigue estando lejos del idealismo jurídico, en el que las partes actúan
como pares en una relación jurídica y donde cuentan con un mismo poder de negociación.
Aunado a lo anterior, se tiene además que, aparte del poder de negociación inherente que
tienen los distribuidores por tener ese papel en la cadena de distribución de un producto,
cuentan con la incidencia de las marcas propias en dicho poder.
11. Conclusiones
Como se dijo al inicio de este trabajo, el crecimiento de las marcas propias en Colombia ha
sido lineal en los últimos 15 años, pasando de tener una participación en el mercado del 5%
en el 2.000 a un 15% en el 201567. De esa manera, las cadenas de supermercados e
hipermercados han atraído a un segmento del mercado con el cual no contaban antes. De
igual forma, han incentivado a los proveedores a reducir sus precios para acercarse a los de
las marcas propias, que, a corto plazo, se traduce en un beneficio para el consumidor.
En virtud de lo anterior, los distribuidores cuentan ahora con una herramienta extra para
presionar a sus proveedores a reducir sus precios, dejando como resultado un mercado más
competitivo en el que, quien no pueda adaptarse a sus condiciones de eficiencia, debe
66 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 35. 67 NIELSEN. Ibídem.
34
retirarse. Y esto es acertado, al menos a corto plazo, pues así se asegura que el consumidor
pueda elegir el precio más cercano al costo de producción de los bienes que está
adquiriendo.
No obstante, si poco a poco se van retirando aquellos competidores que no son lo
suficientemente eficientes para competirle a las marcas de distribuidor, el consumidor es
quien se vería afectado por la reducida variedad de productos. Asimismo, se generaría una
más alta concentración en el mercado, lo cual incentiva a que los productores restantes
reduzcan su inversión en innovación y desarrollo de sus productos, pues ya no tienen tantos
competidores de los cuales tengan que diferenciarse.
Entonces el poder de negociación, que tiene el distribuidor inherente a su posición como
tal, se aumenta cuando se encuentra en un mercado altamente concentrado como el nuestro.
Si a esto se le suma que los competidores cuentan con marcas propias, lo cual le añade la
posición privilegiada de proveedor a los distribuidores, se tiene como efecto que los últimos
cuentan con información mucho más acertada y completa que los primeros, incrementando
su poder de negociación en el mercado donde operan. De esa manera, se corre más
fácilmente el riesgo de que la competencia vertical en la distribución de alimentos al detal
sea determinada en su mayoría por los distribuidores. Esto puede conllevar a la salida del
mercado de más de un productor que no tiene como equiparar las economías de escala que
logran las marcas propias, y terminar contrariando el beneficio que recibía en principio el
consumidor.
Es más, si uno de esos distribuidores tiene una posición de dominio en ese mercado, es
evidente que el poder de negociación de ese distribuidor va a ser superior que la de
cualquier otro participante. De esa manera y bajo las circunstancias de un mercado como el
que se expuso, se ve una mayor probabilidad de un abuso a la posición de dominio por
parte del distribuidor con más participación del mercado, en nuestro caso, Almacenes
Éxito.
35
Por último, se tiene además la expansión que está teniendo actualmente el canal moderno
hacia segmentos del mercado que históricamente habían pertenecido al canal tradicional.
Seguramente cuando se integró el Éxito con Carulla o con Cafam, la SIC previó los
distintos supuestos en los que el Éxito podría llegar a representar un riesgo para la
competencia, pero nunca se planteó la posibilidad de que fuera a comenzar a salirse de su
canal, en el cual las barreras de entrada no le daban más posibilidad de crecimiento, para
proceder a conquistar un mercado más próximo al consumidor, como son las tiendas de
barrio.
No se está diciendo que ha debido hacerlo, pues es una estrategia que no era posible prever
en el momento de las integraciones. Sin embargo, el fenómeno se está dando, y Almacenes
Éxito está logrando afianzar su posición en el mercado poco a poco, gracias a la unión de
todos los factores ya mencionados.
Así, las marcas propias juegan un papel importante en el poder de negociación de los
distribuidores, no por la participación en el mercado que tienen ahora, sino porque
proyectan seguir creciendo linealmente en los próximos años, ocasionando un mayor
crecimiento del poder de negociación de comerciantes minoristas que se mueven en un
mercado concentrado, con barreras de entrada significativas y con un participante que tiene
una posición de dominio que promete seguir expandiéndose a través del canal tradicional.
11.1. Frente a las conductas de abuso de posición de dominio
Partiendo de las conductas consagradas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y
habiendo analizado las prácticas comerciales que pueden darse en la distribución minorista
de alimentos, se puede concluir que hay riesgo de que se presenten con mayor frecuencia
las actuaciones de los numerales 2º y 3º del artículo mencionado, gracias al aumento de
participación de las marcas propias en el mercado. El primer numeral trata la aplicación de
condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un proveedor
36
en situación desventajosa frente a otro en condiciones análogas. Esto se presenta en las
siguientes prácticas: (i) la no fijación previa de las condiciones contractuales, (ii) la
modificación unilateral del contrato por parte del distribuidor, y (iii) el incumplimiento
contractual sin indemnización, (iv) el impedimento al acceso de otros consumidores al
mercado o (v) la venta de productos a precios predatorios, entre otras.
Por otro lado, el segundo numeral citado trata aquellas conductas que subordinen el
suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su
naturaleza no constituyen el objeto del negocio. Este tipo de conductas pueden configurarse
cuando los distribuidores exigen (i) pagos de contribución a actividades auxiliares llevadas
a cabo por el distribuidor –claramente por fuera de la naturaleza del contrato-, (ii)
información sobre suministro/precios del productor a otros distribuidores, (iii) la
imposición de cláusulas de cliente más favorecido, o (iv) descuentos “indebidos” para
obtener precios menores que su competencia, por nombrar algunos.
El problema que se tiene en el tema de abuso de posición de dominio, en nuestro caso con
Almacenes Éxito, es que los proveedores no se atreven a denunciarlo ante la SIC, pues
temen que ello pueda derivar en medidas de represalia que les cuesten más que la práctica
comercial misma. Por ese motivo, se concluye que deben reforzarse las investigaciones por
parte de esta Entidad, quien tiene la facultad de iniciarlas oficiosamente, de acuerdo al
artículo 11, num. 1º, del Decreto 2153 de 1992.
11.2. Frente a conductas de competencia desleal
En este punto se tienen otro tipo de conductas diferentes a las mencionadas en el acápite
anterior, como por ejemplo el copycat packaging. En virtud de esta práctica, los
distribuidores se aprovechan de las inversiones realizadas por los proveedores en términos
de innovación y desarrollo de sus propias marcas, copiando la forma de presentación del
producto. De conformidad a lo establecido por el régimen de competencia desleal, esto
37
podría encontrar identidad con los tipos de imitación, explotación de la reputación ajena y/o
confusión, consagrados en los artículos 10º, 14 y 15 de la Ley 256 de 1996.
11.3. Frente al régimen de propiedad industrial
El artículo 136 de la Decisión 486 del 2006 contiene las causales relativas de
irregistrabilidad y hace especial referencia a los signos que no pueden registrarse como
marcas, ya que afectan indebidamente el derecho de un tercero. En este caso, la misma
práctica del copycat packaging de la que hablamos antes, se adecua a la conducta proscrita
del régimen marcario. Sin embargo, se dificulta la demostración de su ocurrencia, igual a
cómo ocurre en el régimen de competencia desleal, razón por la cual es muy poco probable
que alguno de los proveedores denuncie su existencia.
11.4. Frente al régimen de protección de la competencia (aparte del abuso de la posición de dominio)
En este aparte tenemos otras conductas que se pueden presentar dado el crecimiento de las
marcas propias y el subsiguiente poder de negociación que ganan los distribuidores, además
de las ya tratadas sobre posición de dominio. Entre estas, se podrían desplegar acuerdos que
tengan por objeto o efecto la (i) fijación de precios, (ii) determinación de condiciones de
venta, (iii) limitación de desarrollos técnicos o (iv) el impedimento a terceros del acceso al
mercado. Todos esto acuerdos, se encuentran proscritos por los numerales 1º, 2º y 7º del
artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
De nuevo, su acaecimiento es de difícil demostración, dada la renuencia de los proveedores
a denunciar, por el miedo a obtener resultados más dañosos para su negocio haciéndolo que
quedándose callados.
38
11.5. Precisiones finales
Habiendo realizado todo este recorrido para explicar cómo funciona la industria del retail y
teniendo en cuenta el papel que juegan las marcas propias en el poder de negociación de los
distribuidores, se puede concluir que dichas marcas no comportan en sí mismas un riesgo
para la competencia. Esto se debe a que las marcas propias tienen, principalmente, efectos
pro competitivos que se trasladan al bienestar del consumidor, que es uno de los tres pilares
del derecho de la competencia. Sin embargo, al tener en cuenta las particularidades del
mercado colombiano y la creciente participación de las marcas propias en este, es preciso
hacerle seguimiento a la incidencia de las últimas en el poder de negociación de los
distribuidores en los años venideros, prestando particular atención a las prácticas
comerciales que ocurren en el día a día, que es donde se demostró hay mayor probabilidad
de que se den conductas contrarias a los regímenes de protección a la competencia, de
competencia desleal, y de propiedad industrial.
Así las cosas, las marcas propias de los supermercados e hipermercados que comercian
productos alimenticios al por menor están presentes a nivel mundial, llegando a tener una
participación cercana al 50% en algunos países como Suiza y el Reino Unido68. No
obstante, en Colombia aun no cuentan con una cuota de mercado de tal magnitud, razón por
la cual no se aprecia la necesidad de adoptar una regulación específica para ese sector
industrial.
A pesar de esto, se deben tomar en cuenta las ya mencionadas condiciones particulares que
tiene el retail en nuestro país. Es previsible que Almacenes Éxito continúe expandiéndose y
que llegue a abarcar más de la mitad del mercado en algunos años, lo cual no tiene por qué
implicar un condicionamiento estricto por parte de la SIC de cada integración que efectúe
de ahora en adelante. Lo que supone, en cambio, es una mayor vigilancia de la Entidad
sobre las prácticas comerciales que realice Almacenes Éxito en su funcionamiento
68 NIELSEN. Ibídem.
39
cotidiano, prestándole especial atención a posibles abusos de su posición de dominio,
acuerdos con competidores –ya sean verticales y horizontales-, actos de competencia
desleal e infracciones marcarias que tengan la virtualidad de limitar la libre competencia.
40
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