la funcion notarlal. su permanente...

LA FUNCION NOTARLAL. SU PERMANENTE ACTUALIDAD

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 112, México, 1998. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Es muy común escuchar que la función notarial es obsoleta, que la complejidad del mundo moderno está relegando al notario, que el notario no contribuye en realidad al desarrollo y al progreso de los pueblos. En otras palabras, que el notario es una pieza arqueo- lógica de la historia del derecho. Se piensa en el notario como en una persona fatalmente atada a fórmulas que le impiden (y ayer también se hacía mención de eso, aunque de una manera muy discreta), acomodarse a las actuales exigencias del mundo contem- poráneo. Se dice también que el notario es una carga económica en la contratación y que, por lo mismo, la hace gravosa en perjui- cio de las clases más necesitadas, que son las más numerosas en nuestra comunidad. Yo quisiera en esta noche invitarlos a reflexionar simplemente. Yo no voy a decir nada que ustedes no sepan. Sim- plemente, voy a tratar de recordar con ustedes algunas cosas y, tal vez, después de haber reflexionado sobre ellas, veamos que todo lo que se ha dicho, que todo lo que acabo de decir es falso. Desgraciada- mente, se repiten esas cosas tanto, que quienes todavía pretenden que subsista el notariado, lo quieren ligar, como a una tabla de sal- vación al Estado, y pretenden conservar al notario, como un en- grane más, de la gran máquina estatal. Vamos a reflexionar un poco para ver si son ciertas todas estas cosas, si definitivamente debemos guardar nuestras armas, cerrar nuestros libros y dedicarnos a otra cosa, o si debemos ligarnos a la máquina del Estado para que subsista, no la institución notarial, sino el nombre del notario.

LOS HUMILDES ORÍCENES. EL ESCRIBANO. EL TERCER IMPARCIAL. EL PROFESIONAL DEL DERECHO

Como todas las grandes instituciones, como todas las grandes cosas, el notariado tiene el más humilde de los principios. Y me parece a mí, que para encontrar nuestra propia identidad, tenemos que pensar en nuestros orígenes. Quizás recordando la humildad




del origen del notariado, acabemos por encontrarnos y por conocer su verdadera grandeza. ¿Cómo surgió el notariado? El notariado surgió del pueblo, surgió de la comunidad, surgió de la vida social, de las exigencias de la comunidad. No es una institución creada en un despacho jurídico, no es un producto, una elabora- ción doctrinal, hecha por juristas, ni menos es una creación del Estado.

El notariado nace de la entraña misma del pueblo nace del sentido de justicia que está en todas y cada una de las personas, en todas y cada uno de los hombres, sentido que le da su propia naturaleza y no el Estado. El notario surge como un escribiente. Modestamen- te, lo primero que hace el que ha de llegar a hacer el notario moderno, es escribir y ya, en este primer quehacer del notario, está la primera y fundamental nota del notariado; la vocación de servicio del notario. Era necesario dejar constancia de los actos jurídicos que se realizaban, pero, en esos tiempos, no todo mundo sabía escribir. Entonces, las personas que sabían escribir, prestaban el servicio de hacer esa constancia. Así de modesto es el origen de nuestra nobilísima función. Comenzamos como simples escribien- tes, como simples arnanuenses y, por eso, todavía ahora se conser- va en algunos países, el nombre de escribano, preferentemente al de notario. Eso era simple escribiente. El notario era la persona que sabía escribir y que prestaba el servicio de escribir, lo que otros no podían hacer. Así se inició el notariado.

Pronto se vio que no bastaba eso en la relación de las personas para trasmitirse los derechos, para trasmitirse los bienes. Había que buscar la realización de la justicia y entonces lo más natural, lo que espontáneamente encontró, la sociedad, fue un tercero en discordia que pudiera servir para armonizar los intereses contrarios de las partes de las transacciones jurídicas, el "tiers témoin", el tercero imparcial, de que hablan los franceses. En todos los pueblos, en la historia de todos los pueblos, encontramos este tercero imparcial, que sirve para equilibrar los intereses opuestos de las partes. Aquí, también encontramos una característica que es esencial al notario y que nos va a permitir reflexionar a fondo para saber si hemos de aceptar la dependencia de otras personas, sean quienes sean: La imparcialidad del notario, que es absolutamente esencial. No se puede concebir al notario sin la esencia, sin la imparcialidad. Notas característica del notario: Vocación de servicio, imparcialidad.




Pero, si por exigencias del derecho, se buscaba hacer constar los actos jurídicos para tener una prueba, la misma evolución social, no el Estado, llevó a ir agregando notas a esta figura, que ha de perfeccionarse a lo largo de la historia hasta convertirse en el actual notario. Era necesario, no solamente que se hiciera constar el acto jurídico, sino que los actos jurídicos se realizaran con estricto apego a derecho, para que la voluntad de las partes pudiera alcanzar los efectos jurídicos, pudiera ser sancionada con toda la franqueza de la ley y entonces, el notario, esta figura que se está perfeccionando a lo largo del tiempo, adquiere una nueva dimensión. Es necesario que sea un experto en derecho, que esté en posibilidad de aconsejar a las partes cómo deben hacer sus actos, cómo deben realizar sus negocios para que su voluntad tenga eficacia en el campo del derecho. Entonces, el notario ya no es simplemente el amanuense, ya no es simplemente el tercero imparcial, que ha de servir de equilibrio a las partes que están cele- brando el negocio jurídico, sino que, además, es el consejero, es el experto, el que ha de darle a la voluntad de las partes, la forma jurídica para que sea eficaz en el campo del derecho. El notario entonces es un profesional del derecho. Debe ser imparcial para poder coordinar los intereses de las partes. El notario no surge como consejero de una de ellas, sino que está por encima del in- terés de ambas partes. de tal manera que no pueda depender ni de una, ni de la otra. A él, le corresponde tratar de conocer cuál es la voluntad de cada una de ellas y después buscar las formas jurídicas adecuadas para hacer fecunda en el campo de derecho esa voluntad. Esa es la misión del notario, ya no es un simple instrumento de prueba, sino que tiene una característica especial, hace que sea legítimo el acto consignado en él, de tal suerte que quienes han solicitado los servicios del notario, saben que el acto, que han realizado, llena los requisitos legales, los requisitos de ley, los requisitos jurídicos y, por lo mismo, tiene que ser plenamente eficaz en el campo del derecho. Esto va creando en torno del notario, un prestigio; la confianza que el público tiene para recumr a él, en demanda de esa seguridad sin la cual es imposible la vida de la

, comunidad. El notario pasa a ser así un instrumento de la seguridad jurídica y, por consecuencia, un instrumento de la paz, eficaz instrumento de la paz social. Pocas veces, se piensaven cuánto debe la humanidad al notario, cuánto de la paz que han gozado los pueblos, se debe a esa actividad sencilla, humilde del notario.




LA TRILOGÍA DEL QUEHACER JURÍDICO. FORO. JUDICATURA. NOTARIADO

Curiosamente, entre los tres tipos de quehacer jurídico, el más modesto, a mi manera de pensar, el menos aparatoso, es el del notario. Por eso, el notario tiene que ser una persona fundamental- mente humilde. Su tarea es obscura, incluso, no es espectacular, no puede serlo. En el quehacer jurídico: "foro, judicatura y notariado", el notario es el que ocupa el lugar menos espectacular. La acción del notario es la menos brillante.

Tomemos cualquier documento notarial y qué encontraremos en él: la sencillez de las cláusulas que expresan los derechos y las obligaciones de una y de otra parte; fulano de tal vende a sutano este inmueble. Es todo lo que dice una escritura de compra venta, señala el precio, identifica la cosa y está hecha la escritura. El abogado por su parte, el postulante, también realiza una fun- ción jurídica, pero su función puede verse adornada con citas de autores y mostrar su gran erudición. El juez mismo, que ciertamente está circunscrito a lo actuado y aprobado ante él, puede en los considerando de la sentencia hacer eruditas cintas de autores. En las escrituras, no podemos hacer ninguna cita de ningún autor, lo único que tenemos que hacer es consignar clara y precisamente los derechos y las obligaciones de las partes. No se admiten ni si- quiera figuras literarias, lo único que se exige es la claridad y la precisión en la redacción del documento, que supone la claridad y la precisión en la concepción del negocio jurídico contenido en el documento. Y hablaba de la imparcialidad como requisito esencial de la actuación del notario. El notario no es ni del comprador, ni del vendedor. Tampoco es notario de un banco o de una persona. El notario es simple y llanamente notario. Su función está por encima del interés de las partes. En este sentido, la función del notario, la actividad del notario, es muy semejante a la del juez. Sólo que, desde el punto de vista del quehacer mismo jurídico, hay grandes diferencias. El notario tiende a crear el acto, el negocio jurídico, a configurarlo y a plasmarlo en un documento para que queden claramente expresadas la voluntad de las partes, los derechos y las obligaciones y, por esa claridad y esa precisión, el derecho tenga su vida normal, su vida natural. El juez, por su parte, tiene que definir el derecho, pero lo define cuando el derecho ya está en estado de conflicto, en estado de descomposición.




La función del juez está limitada totalmente al caso concreto y desde este punto de vista, desde el punto de vista de la creación del derecho, el notario está en ventaja sobre el juez. Son infinitas las posibilidades que el notario tiene para aconsejar a las partes, señalarles el camino adecuado, para dar las formas jurídicas adecuadas al negocio que se le encomienda, para que sean efica- ces en el campo del derecho, cosa que el juez no puede hacer, está totalmente limitado a lo actuado y probado y a la aplicación de una norma concreta. Por eso, la función del notario, desde el punto de vista de la creación del derecho, tiene muchas más posibilidades que las otras dos formas del quehacer jurídico; la del litigante y la del juez. Pero volviendo a la imparcialidad, es impor- tante que veamos cómo la función del notariado está por encima de los íntereses de las partes. En cambio, la función del litigante, del postulante, está vinculada al interés de una de las partes y la postu- ra ética del jurista litigante es la de ser fiel a su cliente y defender el interés de su parte, no el de la contraparte.

Ciertamente, la finalidad del quehacer del jurista, en general es la realización de la justicia pero lo hacen de distinta manera. El postulante, el litigante, la realiza defendiendo los intereses de su cliente, que es una parte de la relación jurídica. Faltaría a la ética el litigante, que no tuviera como fin principal y no entregara toda su capacidad a la defensa de los intereses de su cliente y entendiera a los intereses de su contraparte. El notario no está en o esa con- dición. El notario tiene que superar, tiene que estar desvinculado totalmente de las partes. Pero no solamente eso. Por ser esencial la imparcialidad a la función notarial, el notario no puede ser de- pendiente del Estado, y, aquí llega a un punto que me gustaría reflexionar con ustedes más a fondo.

L O PUBLICO DEL NOTARIO

Hay una palabra que nos inquieta y que a dado lugar a muchas confusiones. Es la palabra "público". Tal vez, porque tenemos una mentalidad agobiada por el crecimiento prepotente del Esta- do, no podemos pensar en el significado de lo "público" más que en relación con el Estado y, en esas condiciones se ha pretendido vincular la función del notario a la función del Estado.

Lo que hemos dicho hasta antes de mencionar esto de "público", si ustedes se fijaron, se realiza siempre en el campo de la actividad privada en el campo del derecho privado. El notario interviene en




las relaciones del derecho privado, la actividad del notario se realiza en relación con el derecho privado. Son intereses privados los que el notario maneja y la función del notario es también privada y es pública, en la medida en que establece la autenticidad del negocio jurídico para que el documento sirva de prueba y legiti- ma el documento haciéndolo, confeccionándolo, con estricto apego a la ley, para que produzca todos los efectos que el derecho le da al acto consignado. En todo esto, no tiene nada que ver el Es- tado. Entonces, ipor qué ha surgido esa idea de que el notario realiza una función pública? y no solamente, ¿por qué en las leyes del notariado de las diversas entidades federativas de México, con más o menos énfasis, se habla del notario como funcionario pú- blico, sino que no puede serlo, porque la función que realiza no es función del Estado?

Se habla con absoluta impropiedad, con absoluta incorrección, cuando se pretende pensar en la función notarial como una fimción delegada por el Estado. El notario como tal no es un delegado del Estado, no realiza una función que es del Estado y que le es delgada a él. Me dirán ustedes, eso será doctrinalmente, porque positivamen- te las leyes lo dicen claramente. Así, en la Ley del Notariado del Estado de Puebla, el artículo l w i c e : "El ejercicio del notariado en el Estado de Puebla es una función de orden público que corresponde al Ejecutivo de la entidad quien por delegación, la encomienda a notarios profesionales del derecho para que en virtud de la patente que para tal efecto le otorga, la desempeñan en los tér- minos de la presente ley" y luego el articulo 14 dice: "El notario es el funcionario investido de fe pública para hacer constar los actos y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad y fuerza probatoria con la solemnidad requerida por la ley, igualmente es función del notario expedir los testimo- nios, etc." Ésto es lo que la Ley de Puebla dice. Las leyes de otros Estados, la Ley del Estado de Sonora, también en forma parecida dice lo siguiente: "El articulo primero, casi en los mismos términos que la Ley de Puebla." "El ejercicio del notariado en el Estado de Sonora, es una función de orden público que está a cargo del Eje- cutivo del Estado y por delegación se encomienda a profesionales del derecho en virtud de la patente de notario, que para tal efecto se otorga por el propio Ejecutivo."

Todo esto da la impresión que el notario es un delegado del poder público y que, en virtud de una delegación, da fe, tiene fe pública. Yo creo que en esto hay una grave confusión porque, in-




cluso el análisis de estas mismas leyes, revela que el verdadero sentido de esas expresiones no es funcionario público, compromete- ría en su actuación al Estado que el notario es un funcionario pú- blico. Si el notario fuera un funcionario público, comprometería en su actuación al Estado y en ninguna ley del notariado mexicano, se encuentra la expresión de que el notario compromete al Estado, como lo compromete un funcionario público. El notario actúa bajo su estricta responsabilidad. Quiere decir entonces que el término "publico" no tiene ese sentido que se ha pretendido dar de "propio del estado", público es "lo propio del estado".

No, "público" es lo contrario en términos llanos, de lo secreto y precisamente el notario empezó a ser público mucho antes del reconocimiento de la función por parte del Estado, mucho antes de que el Estado se ocupara del notario. El notario ya era público, su intervención era justamente para dar a conocer el acto jurídico a todo el mundo. Esta transformación, este proceso de transformación del notariado, del notario; es el que parece que hemos olvidado. Frente al acto que realizan dos personas, actuación privada sólo conocida por ellas, está el acto realizado por un profesional del derecho que es el notario, y que crea el documento para que sea conocido por todos. Este es el verdadero sentido de "público" y, por eso, no está mal decir que el notario realiza una función pública, pero, en mi modesta opinión, por estas confusiones que se han originado no es conveniente hablar de que la función del notario es una fun- ción pública. No, más bien, siguiendo el pensamiento, que ahora recuerdo, de Vicente Font Boix, notario español, debería hablarse de una "función" privada de interés público, porque ciertamente hay interés público en, la función del notario, pero ni los actos que se consignan en la escritura son públicos, ni la actividad del notario por el hecho de que su actuación tenga ciertas repercu- siones de privilegios en el orden jurídico, hacen que la actividad del notario sea una actividad pública. Todavía más, el hecho de que el notario sea nombrado por el Estado, como sucede en muchos países, entre ellos México, no hace la función del notario, pública. La actividad del notario sigue siendo privada y se realiza estricta- mente en el campo del derecho privado.

No es el caso entrar a considerar qué debe entenderse por función pública, pero ciertamente podemos entender que hay relaciones en las que está en juego directamente el interés de los particulares y no del Estado. El estado tiene sus propios intereses




y, desde luego, no se puede negar todo lo relativo a la formación, a la integración, al funcionamiento del Estado, tiene que ser pú- blico. En ese sentido, tiene que ser una función pública, que no puede quedar en manos de los particulares. Pero no se ve porqué las relaciones entre los particulares, para dar cumplimiento a la ley, tenga que ser relaciones que se hacen, que se realizan en virtud de una delegación del Estado. Es la simple actividad de los particulares, la participación de un profesional del derecho, la que integra la función notarial. El notario no es funcionario público, no puede ser funcionario público y, si analizamos el aspecto de la imparcialidad, se confirma lo que acabamos de decir.

¿Qué sucedería en el caso de que "el notario", pongámoslo entre comillas, fuera estatizado? Si el notario fuera funcionario del Estado, perdería su imparcialidad y, por lo mismo, dejaría de ser notario, porque es esencial al ejercicio de la función, la imparcialidad. Pero si es detestable que el notario sea funcionario público, aún en el caso de que, como lo estamos suponiendo, sea correcto, más detestable es que el notario se ligue a los intereses particulares. No puede haber notarios de bancos, no puede haber notarios de fraccionadoras, no puede haber notarios de una persona. Porque si tratándose del Estado, nos queda todavía la esperanza de que esté cumpliendo con su función, y está realmente buscando el bien común, que es lo que justifica su existencia, en el caso de los particulares, sólo Dios sabe qué fines puedan perseguirse las personas individual- mente consideradas. ¿Cómo vincular el notariado al interés de un banco, al interés de una fraccionadora?,

la creación del acto jurídico consignado en él. Por eso, es que cuando se dice que el notario tiene que estatizarse, se está diciendo implícitamente que el notario tiene que desaparecer porque no se puede concebir al notario vinculado al interés de nadie. Lo que se dice, por otro lado (se insinuaba ayer) de que el notarió vive aferrado a fórmulas antiguas que no responden a las necesidades actuales, a mi modesto modo de ver, es negar la historia del notariado, es negar su origen. Las instituciones jurídicas más auténticas son las nacidas de la entraña misma del pueblo. Los derechos creados, elaborador en estudios jurídicos, los instrumentos jurídicos creados por el interés del Estado, pueda ser que no dejen de ser jurídicos, pero son menos jurídicos que las instituciones creadas por el impulso natural, por el desarrollo natural del hombre, de su vida comunitaria.

El notariado tiene la más pura cepa jurídica, es una institución de la más pura cepa jurídica, surgió, históricamente consta, del pueblo, surgió con esa modestia que señalaba y se fue enriquecien- do a lo largo de la historia hasta llegar a ser lo que es actualmente, el notario, un profesional del derecho que sirve para conformar los actos jurídicos, darles seguridad y contribuye con ello a la paz de la sociedad.

LA FUERZA DEL NOTARIADO

El notariado ha visto muchos veranos, muchos inviernos y no va a fallar ahora. No es el notariado el claudicante, somos los notarios los que nos hemos olvidado de este origen, de esta génesis natural del notariado. La reflexión sobre esto nos ha de permitir ver cómo el notario puede responder a la masificación de que hablaba el Presidente de la República ayer a mediodía.

de la masificación en el campo jurídico,

puedan cometer por esa diversa situación de las partes,

un cambio en él adecuado a esos cambios de las circunstancias, pero naturalmente el notariado está representado por personas fisicas, por los notarios y somos nosotros los que al través de la observación, al través del estudio del permanente conocimiento de la realidad, podemos buscar las soluciones adecuadas.

No tenemos por que entonces hablar de que el notariado está fuera de la realidad, que es una institución obsoleta que debe desaparecer. El notariado tiene una permanente actualidad. Esta misma complejidad de la vida moderna está exigiendo la presencia de ese tercero imparcial, de ese experto en derecho que va a buscar realmente la justicia, no el interés de ninguna de las partes, sino al tratar de que el ideal de justicia se concrete en el acto jurídico, en el negocio jurídico de que se trata. Entonces, quiere decir que no es verdad que el notariado sea una antigüedad his- tórica, una pieza de museo, no es verdad tampoco que estatizando al notario se vayan a resolver los problemas que dicen existen y que no se resuelven. La única verdad es que el notariado tiene la suficiente vitalidad y, que por su naturaleza, está hecho para responder a esas necesidades sociales. Pero, ciertamente, somos nosotros, los notarios, los únicos que podemos realizar esa actualización del notariado. Nosotros debemos tomar conciencia de esas verdades; de lo que significa ser notario, de cómo debemos exagerar nuestro celo por ser imparciales, por no vincularnos de ninguna manera a ningún interés ni del Estado, ni menos de los particulares, porque es la única manera como realmente podemos justificar la existencia del notario. El notario no puede concebirse sin la imparcialidad, no puede concebirse al notario, notario actual, sin su calidad de profesional del derecho. No podría cumplir con su misión de conse- jo, no podría dar seguridad al acto jurídico, si no tiene la prepa- ración jurídica para aconsejar a las partes. De allí que el notario tenga que estar en permanente trabajo de actualización, con una mirada siempre atenta a las realidades, buscando la manera de resolver los problemas que se van presentando en cada momento.




la funcion notarlal. su permanente...

Documents