estructura característica de la condición testamentaria y de la...

Estructura Característica de la Condición Testamentaria y de la Condición Contrac- tual en los Derechos de México, Austria y Alemania a través de la Comparación Jurídica, con Consideración del Negocio

Jurídico y del Acto Jurídico.

Por WALTER FRISCH

Licenciado en Derecho de las Universidad- Nacional Autónoma de México y de Viena, Doctor en Derecho de l a Universidad de Viena y Examinado por el Tribunal Superior Federal de Viena para la Autorización de! Ejercicio Autónomo de la Abogacía.

T~aducción del alemán

Por Lic. ELSA B ~ n m

Investigadora de Tiempo Completo del Ins- tituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 37, México, 1970. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

CC

ABGB

Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, México (1928).

Código Civil General austríaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch der Repubiik Osterreich - 1811).

BGB Código Civil alemán (Biirgerliches Gesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland - 1896).

OGH Suprema Corte (en asuntos civiles y pendes) de la República Austríaca (Oberster Gerichtshof der Rapublik Osterreich für Zivil-und Strafsachen).

GLU Recopilación de sentencias de la Suprema Corte austríaca en materir civil. por Glaser, Unger y Walther.

GLUNF Recopilación de sentencias de la Suprema Corte austríaca en materia civil, continuada por Pfaff y otros.

JBI

sz Revista Jurídica (Juristische Bliitter) en Viena.

Publicación de sentencias de la Suprema Corte austríaca en materia civil.

Staudinger Comentario de J. v. Staudinger al Código Civil de la República Fe- deral de Alemania, con la Ley de Introducción y leyes conexas. lla.

Ed., Berlín, 1954 (J. v. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch der Bdes repub l ik Deutschland samt Einführungsgesetz und Nebengesetzen). Las citas se hacen conforme con la nomenclatura de los parágrafos del BGB comentados por Staudinger, a cuyo orden enumerativo se atiene el Comentario, mencionando también el número de la página correspondiente dr este libro.

Palandt Pal:indt, Comentniio al RGB. 18a. Ed.. Muních, Berlín. 1959 (Pnlundt. Kornmrntnr zum BGB) .

Parágrafo. Aplicable a la división de preceptos en los códigos civilen nlmán y austríaro. Equivalente a la denominación artículo.




S U M A R I O

1.-Introducción. Comparación jurídica.

11.-Comparación entre los institutos negocio jurídico y acto jurí- dico en el Derecho de México, Austria y Alemania Occidental.

111.-Disposiciones legales en los paises mencionados y relativas a la condición.

l.-México. 2 .Aus t r i a . 3.-Alemania Occidental.

1V.-Diferenciación y comparación de las consecuencias jurídicas resultantes de las disposiciones legales citadas.

l.-Condición y motivo. 2.-Contenido de la condición y contenido del término; rela-

ción funcional entre la configuración del contenido de la condición y la trasmisibilidad mortis causa de la reiación jurídica condicionada.

3.-Condiciones de configuración especial : a ) imposibles e ilícitas generales; b) condiciones testamentarias relativas al estado civil; c) condiciones por transformación ; d) cláusulas testamentarias llamadas "casatorias" (corres-

ponden a la disposición del Art. 1355 CC) ; e) disposiciones testamentarias llamadas "captatorias" (co-

rresponden a la disposición del Art. 1349 CC).

TT.-Coiirlu~,iones con base en una crítica de conjunto.




1. INTRODUCCION. COMPARACION JURIDICA

Desde hace tiempo se han venido escribiendo amplias y detalla- das obras con una exposición sistemática y de comentario, acerca del Derecho civil de México (Distrito y Territorios Federales), de Ale- mania Occidental y de Austria, tal como lo exige el estudio del Dere- cho civil de cada país; por tal razón pareció ocioso estructurar la comparación que me propongo llevar al cabo, en forma de una ex- posición paralela de comentario a los tres ordenamientos jurídicos respecto del contenido del tema que nos ocupa; me empeñé, en cambio, por descubrir dentro del marco de la materia, los cordones correspondientes a cada una de las tres estructuras jurídico-civiles para entrelazarlos uno con otro mediante el método comparativo. Esto, sin embargo, sólo puede lograrse cuando se ha elaborado un criterio supranacional para el análisis de los diversos puntos, es decir, una especie de "techumbre" que cubra el tema o problema objeto de estudio y bajo el cual se encuentre recogido, cuando menos, cada uno de los ordenamientos jurídicos positivos, fin de la comparación. Se llega a conocer de este modo, no s610 el Derecho extranjero, sino también, aunque lo sea sólo después de varios años de esforzada dedicación, a dominar el propio Derecho en cuanto a su aplicación técnica, a su esencia y a su espíritu, y a penetrar realmente en su técnica legislativa, como consecuencia de que las reflexiones resultan de nuevos puntos de partida, desconocidos hasta ahora. La meta y el resultado de una comparación jurídica tal consisten en cristalizar espíritu y técnica del Derecho positivo.

Como consecuencia de lo anterior, renuncié a mencionar detalles que no sean de interés de acuerdo con el modo de exposición que me propongo seguir, por carecer de importancia sistemática o funcional. Así -para citar en vía de ejemplo, uno de estos detalles que se omi- tieron- como cuando los tres ordenamientos jurídicos en cuestión declaran que la "imposibilidad" de la condición testamentaria no debe determinarse tomando en cuenta el momento del otorgamiento del testamento, sino el de la muerte del testador (Art. 1348 CC, 5 698 ABGB, Staudinger 5s 2074-2076, pág. 722), no me refiero ni a este por- menor ni a otros de índole parecida. No me interesa lo descriptivo,




acerca de ello se ha preparado y se prepara en diversos países, suficiente literatura; en el ámbito del Derecho privado es donde es precisamente posible y exigible lo d i n h i c o constructivo, hasta tal punto, que da lugar, como ninguna otra rama jurídica, a la posibilidad de selectas sutilezas.

No obstante que cualquier aclaración respecto del motivo y de la voluntad, lleva a consideraciones acerca de la impugnación por error, en razón de las limitaciones que se han impuesto a este trabajo, no pueden analizarse en una comparación profunda las disposiciones relativas a la impugnación por error en los contratos por un lado, y en los testamentos por el otro. Así, en relación con la impugnación por error en los contratos, en ~ l e k a n i a y en Austria sólo se permite el GesohaftsZrrtum o error en el negocio, en cuanto a los testamentos, adem&s, el MotZviwtum o error de motivo ($8 119, 2078 BGB, $8 871 y 88, 572 ABGB) ; en cambio, en México, se aplica otro criterio de distinción entre estas dos posibilidades de im- pugnación, ya que, por lo que hace a la materia relevante para el error, procede de diferente manera en cuanto a los contratos (Art. 1813 CC, argum. " . . .si se prueba por las circunstancias. . .") , por un lado y, a los testamentos (Art. 1301 CC, aygum. ". . .causa expresa", sin que a esta expresión se añada más explicación), por el otro.

Por último, y a modo de disculpa, he de aclarar que las explicaciones contenidas en la Sección 11 del trabajo, tendientes a establecer la distinción entre negocio jurídico, contrato, testamento y acto jurí- dico en cada uno de los tres paises, están hechas intencionalmente con sencill'ez, en virtud de que el concepto de acto jurídico, como concepto genérico, amplio, le es ajeno tanto al Derecho alemán como al austríaco, cuanto le es ajeno el de negocio jurídico (Rechtsges- chaft) al Derecho Mexicano vigente. Se requiere, por ende, de Ila- neza en la exposición elemental ,de estos conceptos de no difícil de- terminación de por sí, y de no gran complejidad.

En la Sección 111 además, se citan las disposiciones legales en forma algo "árida"; pareció ello necesario como preparación para la Sección IV del trabajo, pues había que brindar un apoyo al jurista mexicano, de quien no se puede exigir conozca en detalle cada una de las normas jurídicas positivas extranjeras, a fin de que desde luego tenga, mediante el texto de las disposiciones, una visión de conjunto acerca de los pormenores que se mencionan en la sección que sigue.




11. COMPARACION ENTRE LAS INSTITUCIONES DE NEGO- CIO JURIDICO Y DE ACTO JURIDICO E N LOS DERECHOS DE MEXICO, AUSntIA Y ALEMANIA OCCIDENTAL

Dentro del Derecho privado de cada uno de los tres países la estructuración legal del contrato y del testamento constituyen instituciones semejantes (Art. 1792 y s. y 1295 CC, 861, 552 y s. ABGB, $ 5 305, 2229 y s. BGB), salvo, claro está, algunas diferen- cias respecto de sus características. Sin embargo, la situación diferente en cuanto al negocio jurídico, institución que en AlemarGa y en Austria han sido objeto, tanto en los códigos civiles respectivos, cuanto, en especial en la doctrina y en la práctica jurídica, de una estricta delimitación y de una estructuración definida. lo que hace del negocio jurídico un concepto absolutamente determinado; por el contrario, el Derecho mexicano no conoce esta institución jurídica.

Para caracterizar el negocio juridico en cuanto a su contenido es conveniente empezar por la interpretación literal del vocablo que lo designa. En idioma alemán se entiende por "negocio" (Geschaft) una conducta premeditada (declaración de voluntad) realizada por un particiilar con el objeto de que produzca los efectos que desea conseguir mediante esa conducta, efectos que, sin embargo, sólo se producen en el ámbito de lo jurídico-privado. El empleo idiomático original, general y extrajurídico del término, hace referencia a ten- dencias y efectos de naturaleza comercial; por tanto, los juristas -consecuentes con la esfera jurídica en la que se mueven- deben ordenar este fenómeno dentro del campo de lo jurídico, atribuyén- dole relevancia y características jurídicas, han de transformar así el "negocio" (Geschaft) en "negocio jurídico".

Como se desprende de esta caracterización básica, el negocio jurídico sólo puede moverse en el ámbito del Derecho privado, y, por ende, sólo a través de un particular, o bien entre dos o más personas privadas, y sólo para producir efectos jurídicos de Derecho privado; se excluyen todas aquellas declaraciones de voluntad que de alguna manera rebasen este ámbito, o se encuentren fuera de él. Estas, serían v. gr., resoluciones de tribunales o decisiones de autoridades administrativas, dado que estos actos no son creados por personas privadas sino por los titulares del poder estatal; tampoco caen, sin embargo dentro del concepto de negocio jurídico los actos de los particulares, tales como las declaraciones procesales que hacen las partes ante tribunales civiles o penales, las declaraciones hechas por los herederos frente a tribunales que conocen




del juicio sucesorio o h s declaraciones fiscales de los particulares practicadas ante autoridades recaudadoras, como tampoco el convenio concertado entre un particular y una autoridad estatal. Mediante todos esos actos el particular desarrolla una actividad frente a los titulares del poder públicos y no frente a otros particulares y, por ende, no se producen efectos de Derecho privado, sino de Derecho público (creación de una situación procesal, creación de una situación dentro del juicio sucesorio o creación de una relación de Derecho público de exacción entre particular y autoridad estatal).

Al confrontar el contenido de este concepto jurídico con aquél del acto jurídico conocido por el Derecho de México, puede uno per- catarse de que este último tiene un contenido más amplio que el del negocio jurídico; abarca además, las resoluciones judiciales, las declaraciones de los particulares frente a autoridades, los actos de las autoridades administrativas, incluso los de carhcter general.

En los Derechos de Alemania y de Austria el concepto de negocio jurídico comprende pues, todo tipo de efectos jurídicos de Derecho privado producidos como consecuencia de la declaración de voluntad de los particulares, la realización de los cuales ha sido querida mediante esa declaración de voluntad, caigan dichos efectos ya en el ámbito del Derecho de familia ya en el de los derechos reales, de las sucesiones o de las obligaciones. Por consiguiente, tanto es negocio jurídico la adopcion como el contrato de compra venta; el otorgamiento de testamento como la constitución de una servidum- bre. Debe afirmarse, por ende, que el negocio juridico se presenta en todos los campos del Derecho privado, no se limita a uno solo o a varios de ellos. Con base en tal contenido, se distingue, entre otros, entre negocios jurídicos inter vivos (contrato de compra venta) y negocios jurídicos mortis causa (testamento) ; entre negocios jurí- dicos unilaterales (otorgamiento de testamento) y negocios jurídicos bilaterales (adopción) o plurilaterales (contrato de sociedad).

Para establecer la transición entre esta panorámica y sucinta explicación acerca del negocio jurídico y del objeto fundamental de esta sección, puede decirse, como se desprende de lo expuesto, que en Alemania y en Austria el negocio jurídico es un concepto general que puede ordenarse respecto del contrato y del testamento consi- derando a Qstos como casos concretos de su aplicación.

1 Cfr. Gabino Fraga, Derecho Administrativo, 1966, pp. 29 y 32; Jorge Olivera Toro, Manual de Derecho Administrativo, 1967, pp. 119 y SS., 127 y s., 147 y es. 150; Rafael Rojina Viliegas, Compendio de Derecho Civil, m, 1962, p. 51.




En cuanto a las disposiciones jurídicas relativas al negocio jurí- dico y al acto jurídico, deseo mencionar lo siguiente: a ) El Código Civil austriaco en el 5 859 y en la rúbrica general que precede a esta disposición, habla expresamente de "negocio jurídico", por cierto como fuente de las obligaciones, situándolo junto a la de los contratos. Resulta sintomático que estas dos referencias explícitas en el texto del código no tuvieran tal dicción sino hasta la reforma legal de 1917, es decir, no existían en la versión original del Código de 1811. Sin embargo, de ello no debe deducirse con demasiado rigor que la expresión "negocio jurídico" no existiese en el texto original del código; en el 34, en su versión de 1811, se habla ya expresamente de "negocios jurídicos". De cualquier manera, puede concluirse de la interpretación histórica, que entre el periodo de 1811 a 1917, se Ilevó al cabo la evolución jurídica del concepto de negocio jurídico incluyéndose de modo correspondiente en el Código Civil austriaco, lo que Ilevó a una sistematización y a una nomenclatura no precisadas al momento de la elaboración del texto original. b) En comparacih con el Código Civil austriaco, el Código Civil alemán de 1896 es esencialmente mAs rico en el expleo de la expresión "negocio jnrídico?'. La rúbrica del título que corresponde al S 104 BGB, mí como muchas otras disposiciones, los preceptos legales que siguen 2,l mencionado S 104 en partes, en general relativas a las obliaacio- ne?, y el 5 305 EGB, se ocupan en el negocio jurídico. c) El Código Civil mexicano de 1928 menciona expresamente a1 acto jurídico en zus Arts. 1859 y 2224. En este último precepto Fe menciona como concepto general abarcando. en consecuencia, al contrato y al convenio enti.? o t o s ; sin embargo, al igual que el Código Civil aus- i-riaco y que el alemán, en relación con el negocio jurídico, el Código ~iiexicano tampoco Cefine lo que debe entenderse por acto jurídico. ?,a doc t~ in :~ mexicma en cambio, se ha ocunado con p a n amplitud m el estiidio de la institución del acto jurídico. Consideré por ello irnecesario emprender aquí el intento por definir el contenido del x t o jiirídico: nor oti-a parte, además, su confrontación con el negocio jiirídico que intent6 hacer. ha quedado satisfecha con las explica,- ciones hechas arriba.

111. DISPOSICIONES LEGALES DE MEXICO, AUSTRIA Y ALE- MANIA EN RELACION CON LA INSTITUCION JURIDICA DE LA CONDICION.

Puede decirse en pocas palabras que la condición es la "mani- 1-ela" de cuyo movimiento depende la realización o la terminación




de los efectos de un negocio jurídico, contrato o testamento; así como de 10s de una o de ,varias de las cláusulas contenidas en estos instrumentos. De aquí resulta la estrecha relación funcional que existe entre la condición, por una parte, y los tres instrumentos, respectivamente, por la otra. Del esbozo expuesto acerca de la re- gulación relativa al negocio jurídico, contrato y testamento, diver- gente en parte en cada uno de los tres países, resulta comprensible, como consecuencia lógica, que la condición no pueda encontrar en los códigos civiles correspondientes, cuando menos desde una perspectiva lógica, igual sistematización.

A continuación se hace una breve exposición panorámica de las disposiciones relativas a la condición, contenidas en los códigos civiles de los tres países objeto de nuestro estudio:

Dada la imposibilidad natural de ahondar en el ámbito general de la condición respecto de todas sus relaciones y en relación con todos los problemas que plantea, este complejo sólo se analizará en tanto las materias a estudiar sean de interés fundamental para la sección que sigue.

1. MEXICO

El análisis de la condición se limita en este trabajo a su relación con los contratos y con los testamentos, en virtud de que los Arts. 1938 y SS. CC, en correspondencia con el enunciado de la rúbrica del título que le precede, hablan de obligaciones, cuyos elementos son válidos también, tanto para los contratos cuanto para el acto jurídico en general, en apoyo además, de la disposición contenida en, el Art. 1859 que, con reservas, crea cierta base común entre contratos y actos jurídicos.

.a) Contratos

El criterio general para distinguir entre condición suspensiva y condición resolutoria se establece en los Arts. 1939 y 1940 CC. Las condiciones, tanto las jurídicas o naturalmente imposibles como las ilícitas, anulan la obligación que de ellas dependa (Art. 1943 CC) ; este' juicio debe aplicarse- a las-condiciones suspensivas así como a las condiciones resolutorias. Conforme al párrafo segundo del precepto mencionado. "La condición de no hacer una cosa imposible", se tiene por no puesta. La expresión "no hacer una cosa" no es muy feliz; contradice, además, lo establecido por el Art. 1824, 11 CC. Por




consiguiente sistemática y lógicamente hubiera sido correcto que en el párrafo segundo del Art. 1943 se hablará de "un hecho" en vez de "una cosa". Sin embargo, y acorde con esta crítica formal del contenido del Art. 1943, 11 CC ha de decirse que su reglamentación se debió a un mandamiento de la lógica, dado que el contenido de una condición, conforme a la cual no deba hacerse algo imposible, no tiene sentido pr,áctico, es sólo la confirmación de un fenómeno generalmente reconocido; por esa razón no se atribuye significado a tal tipo de condiciones, su contenido no pesa en la "manivela" de cuyo movimiento pudieran depender los efectos jurídicos de una re- lación obligacional y por consiguiente, el legislador dispuso con razón, que tales condiciones se tuvieran por no puestas. Desde el punto de vista jurídico-político no puede contemplarse en ello un rechazo de la "significación" de la voluntad de las partes, porque el individuo aue impone una condición tan sin sentido práctico, no puede darle él mismo mayor importancia.

El Art. 1938 CC establece la característica de la esencia de la condición cuando proclama que el contenido de la condición ha de ser un acontecimiento futuro e incie?ato. La exigencia legal que debe tratarse de un acontecimiento futuro, es el elemento que distingue la condición obligacional de la condición testamentaria., como se ex- plicará más adelante. El elemento de "incertidumbre" distingue la condición del término, no obstante ello, el Art. 1380 CC confunde la condición con el término.

b) Testantentos

El Ayt. 1344 atribuye al testador la facultad de imponer condiciones al disponer de sus bienes. Con base en los A ~ t s . 1353 CC (aqgm. "antes"), 1357 y 1498 CC (argum. "pasado o presente") puede concluirse que el requisito legal mencionado, de lo futz~?'~ no se aplica a las condiciones testamentarias. El Art. 1345 CC declara aplicables las disposiciones relativas a las obligaciones subsidiarja- mente. a las condiciones impuestas a herederos y a legatarios. E1 Art. 1347 CC establece la nulidad de la institución de heredero o de legata,ijo cuando se trata de una condición física o legalmente imposible; en concorda,ncia col1 el Art. 1943 CC, aplicable en relación con el Art. 1345 CC, debe entenderse esta última clisposición tam- bién como referida a la condición ilícita. La disposición del Art. 1347 CC, n falta de una diferenciación, vale tanto para la condición suspensiva como paya la resolutiv~. "1 4it. 3355 CC determina que




las condiciones de no dar o de no hacer se tendr&n por no puestas; así también el Art. 1358 CC tiene por no puestas las condiciones impuestas a un heredero o legatario de tomar o no estado; sin embargo, en el Art. 1359 CC se establecen ciertas excepciones en beneficio de los solteros o viudos, con base en razones de política jurídica, relativas a pensiones o a otras prestaciones semejantes, creadas por causa de muerte. El Art. 1361 CC identifica el modo con la con- dición resolutoria, empleando también aquí la expresión ya criticada de "hacer alguna cosa", con lo que se deja abierta la cuestión, o cuando menos no se aclara suficiente ni satisfactoriamente acerca de si el modo, entendido conforme al esquema establecido por el Art. 1824 en relación con el contenido de la prestación en los contratos, deba obtener todas las formas de la prestación mencionada, O no.

2. AUSTRIA

Como ya quedó explicado, en virtud de que el Código Civil austriaco no conoce el concepto de acto jurídico, las disposiciones relativas a la condición en tanto deben tomarse en cuenta para los fines de este trabajo, están entre las disposiciones generales "acerca de los contratos y negocios jurídicos en general" (tal el enunciado del titulo general, cuya importancia ha sido ya destacada en la Sec- ción 11), también se encuentran en la parte correspondiente a las normas sobre las disposiciones mortis causa.

a ) Testamentos

La condición se encuentra definida en el 3 696 ABGB. Se distingue entre las condiciones positivas y las negativas, según se re- fieran a la realización o a la no realización de un acontecimiento; y entre las condiciones suspensivas y las resolutorias. En el 3 695 ABGB se distingue, además entre condición, término y modo. La regolución de la S u ~ r e m a Corte (OGH) de 14 de diciembre de 1871 (GLU, 4360), conforme a la cual la frase "si muriese yo durante el viaje", no debe considerarse como ex~resión de una condición, sino tan sólo como expresión de la situación de hecho que movió al testador a hacer el testamento. tiene en este sentido, interés de tino comparativo como se verá adelante en el inciso 1, de la Sección IV.

El 5 698 ABGB se refiere a las condiciones imposibles e ilícitas; tratándose de condiciones suspensivas, se fija 1s nulidad de la cláu-




sula en cuestión; en cambio se establece se tenga por no puesta la condición imposible o ilicita con carácter de resolutiva.

El 5 700 ABGB se refiere a la condición impuesta al instituido heredero, en su caso, legatario, de que no contraiga matrimonio aun cuando llegue a la mayoría de edad. Según este precepto tal condi- ción se tiene por no puesta; salvo que se trate de un viudo o viuda, caso de que tenga uno o más hijos, cuando debe atenderse a la con- dición. La condición de que el instituido heredero no deba contraer matrimonio con una persona determinada, se considera válida. Sin embargo, esta disposición ha sido reformada por el Decreto de la Corte No. 807, de 1844 de la siguiente manera:

El Decreto limita el 700 ABGB de tal manera que, entre otros, ya no se aplica al caso en el que el testador asigne a su viuda el dis- frute de la herencia en su totalidad o en calidad de coheredera, ni cuando le asigne un legado sólo durante el período que dure su viu- dedad. Según el 5 701 ABGB, si se realiza la condición impuesta por el testador durante la vida de éste, el acontecimiento objeto de la condición debe repetirse después de muerto el testador sólo cuando la condición haya de consistir en una conducta del heredero sus- ceptible de ser reiterada por éste. El § 704 ABGB define la con- dición en contraposición al término (al cual se refiere el $ 705 ABGB) destacando que la realización de la condición deba ser "in- cierta" en el momento de establecerse ésta, por el contrario, en el caso del término, el acontecimiento tiene que llegar de cualquier modo y sólo por lo que se refiere al momento en que ha de suceder, es incierto. La jurisprudencia ha resuelto al respecto lo siguiente: La donación que se hace para cuando el beneficiado haya alcanzado la mayoría de edad, debe considerarse como sujeta a condición (OGH, 25 de agosto de 1874 - GLU, 5454) ; también el legado que deba entregarse una s7ez celebrado el matrimonio (OGH, 16 de enero de 1883). Sin embargo, la donación debe considerarse como sujeta a término, cuando se haya sujetado al cumplimiento de la fecha de la mayoría de edad sólo la entrega del objeto de la donación (OGH, 20 de octubre de 1858-GLU, 2049).

El 712 ABGB se refiere a la aplicación de la condición impo-

2 Por decreto de la Corte se entienden aquellos decretos que, de ser nececarios, eran expedidos por el emperador para establecer la interpretación de una ley, con carácter de obligatoriedad general. Este modo de interpretación existió sólo durante la época de 13 monarquía absoluta, cuando se atribuyeron al emperador facultades legislativas y, en consecuencia, podía establecer, por st la interpretación (modificación u obligatoriedad general de las leyes expedidas por él.




sible o ilícita que hace nulo el legado porque tal condición tiene carácter de suspensiva (no cumplimiento por parte del heredero, en su caso, legatario, de un modo imposible o ilícito). El 5 709 ABGB sanciona el no cumplimiento del modo de igual manera a la forma en que lo hace respecto de la realización de la condición resolutoria, con lo que el instituido por el testador que no realice el modo, pierde el derecho a la herencia.

b) Contratos y otros negocios jurldieos

El 3 897 ABGB remite en general, respecto de la condición en los contratos, a las disposiciones legales que se refieren a ella en el capítulo de las sucesiones. Pese a esta regla general, el 898 ABGB regula, sin embargo, la importante distinción entre condi- ción testamentaria, por una parte, y condición en los contratos y en los negocios jurídicos, por la otra.

Al respecto dice el 898 ABGB: "Los contratos que contengan una de aquellas condiciones que puestas en una declaración de Ylti- ma voluntad se tengan por no puestas, son nulos". Este precepto se aplica a condiciones tales como las "incomprensibles" ( S 697 ABGB), las imposibles y las ilícitas de carácter resolutorio (3 698 ABGB) y a la condición de dejar de tomar estado (3 700 ABGB). Lamentablemente, el 3 898 ABGB fue objeto de una redacción des- afortunada pues resulta, en punto tan determinante, demasiado amplia, dado que conforme a su redacción, el contrato será nulo no sólo cuando contenga una condición ilicita, sino también cuando imponga una condición imposible de carácter resolutorio. .Esto implica una molesta ruptura de todo el sistema relativo a las condiciones jurídicas en el Código Civil austriaco. La jurisprudencia de la Su- prema Corte ha corregido esta falta a través de sus resoluciones de 13 de junio de 1865 (GLU, 2200) y de 7 de enero de 1896 (GLU, 3234), en las que declara que el 5 898 ABGB no es aplicable cuando se trate de condiciones contractuales imposibles de carácter resolutorio. La Suprema Corte apoyó su decisión en el 3 914 ABGB, conforme al cual "la interpretación de los contratos no debe hacerse según el sentido literal de su texto, sino que ha de investigarse la intención de las partes". La relación sistemática respecto de estas cuestiones se hará con más detalle en el inciso 3 de la Sección IV.

En la resolución de la Suprema Corte de 26 de junio de 1953 (52, XXVI) determina en forma absoluta, el sentido de las condiciones ilicitas con carácter suspensivo o resoiutorio en los contratos.




Según esta decisión judicial cualquier tipo de condición ilícita (suspensiva o resolutoria) anula el contrato en su totalidad, sin que en este caso, pueda aplicarse la disposición del S 878 ABGB, según la cual, en general, los contratos con contenido parcialmente posible (lícito) por una parte, y parcialmente imposible (ilícito) por la otra, tienen validez parcial por lo que respecta a la parte posible (lícita), en cuanto a la parte imposible (ilícita) se los considera nulos.

El 5 899 ABGB determina que en el caso en que la condición se hubiera realizado antes de la celebración del contrato, sólo debe repetirse el acontecimiento a que se refiere la condición cuando ésta se refiera a la conducta de aquél que ha de adquirir el derecho y cuando éste esté en posibilidad de repetirla. De aq~ií se desprende con absoluta certeza que para el Derecho austríaco -en cuanto a los contratos- la condición es un acontecimiento que puede ya haberse realizado objetivamente antes de haber sido impuesta.

El 5 900 ABGB permite la transmisión mortis causa de un derecho en favor del heredero, en su caso, legatario que hubiere sido creado en un contrato bajo condición suspensiva.

3. ALEMANIA

El Derecho alemán articula las condiciones en forma semejante a corno lo hace el austríaco, a saber, dentro del capítulo relativo a los negocios jurídicos, entre los cuales se regulan los contratos por un lado, y en el correspondiente a los testamentos por el otro. L2s disposiciones legales relativas a los negocios jurídicos están ccnte- nidas en la parte general del Código Civil alemán; la relativa a los testamentos, en la parte que corresponde a las sucesiones. Esta división del Código Civil alemán sigue esa característica especial considerada como novedad en la técnica de articular los códigos civiles, dividiéndolos en una parte general, que comprende numerosas disposiciones que en otros códigos civiles, tales como, v. gr. en el austríaco o en el mexicano, se hallan en el capítulo de las obligaciones en general. Esta característica se refiere también a la ordena- ción de las condiciones contractuales que en el Código Civil de Méxi- co y de Austria, respectivamente, se encuentran en el capítulo de las obligaciones en general.

a ) Negocio jur2dico

El 5 158 BGB distingue entre condiciones suspensivas y condi.. ciones resolutorias; en el 8 163 BGB se regula, por otra parte, el




término, quedando establecida así la distinción entre condición y término. Ya en la rúbrica del capítulo que se inicia con el 5 158 BGB se distingue explícitamente entre condición y término.

b) Testamentos

El 8 2074 BGB establece la presunción juris tantunz de que la atribución de última voluntad sujeta a condición suspensiva sólo es válida si el designado en el testamento vive al cumplirse la con- dición.

El 5 2075 BGB dice textualmente: "Si el testador ha hecho una atribución de última voluntad bajo la condición de que el designado omita o haga una cosa en forma reiterada durante un período de tiempo indeterminado, si la omisión o la acción se encuentran úni- camente en el libre albedrío del designado, en caso de duda ha de entenderse que la atribución depende de la condición resolutoria de que el designado lleve al cabo el acto u omita el hacer".

Hemos citado el precepto textualmente en virtud de que su per- fección técnica y la utilidad de su expresión resultan especialmente características. La explicación de su contenido se hará en el inciso 3. c) de la Sección IV. Por lo demás, no se citan las demás normas del Derecho alemán relativas a las condiciones, pues deben deducirse de las otras disposiciones positivas; el mencionarlas en este lugar resultaría innecesario y sin utilidad práctica. En la Sección IV, sin embargo, se deducen también las consecuencias jurídicas al mencionar las fuentes positivas no contenidas en las disposiciones legales citadas con anterioridad.

IV. DIFERENCIACION Y COMPARACION DE LAS CONSE- CUENCIAS JURIDICAS RESULTANTES DE LAS DISPO- SICIONES LEGALES CITADAS

1. CONDICION Y MOTIVO

Desde el punto de vista jurídico, el objeto de la condición es un Ewignung (5 696 AEGB), o lo que es lo mismo, un "acontecimien- to" (Art. 1938 CC) o Ereignis. Por motivo se entiende la razón que empuja a una persona a realizar una conducta determinada, de modo que esta razón brota de una reflexión que conduce a una de-

3 Cfr. Palandt. Pág. 122.




cisióri tomada para actuar de un modo determinado. Desde el punto de vista de la concatenación lógica de las actuaciones o de las omi- siones, el motivo es una de las causas de la realización de las consecuencias que se vinculan a la conducta en cuestión. El motivo es el primer eslabón de la cadena de la relación causal. Visto como tal, el motivo no es idéntico con aquella simbólica "manivela" de que nos valemos al principio de la Sección 111 para caracterizar a Ia condición en sentido jurídico, en cuanto a la eficacia o ineficacia de los efectos jurídicos respecto de los contratos o de los testamentos. El motivo se mueve entre los elementos fácticos del mundo de la decisión; en cambio, la condición en sentido jurídico referida al sujeto, debe ser vista como medio determinante para los efectos jurí- dicos del contrato o del testamento, es elegida y manifestada por el sujeto jurídico en forma vinculatoria como parte integrante de la declaración de su voluntad.

E j e m p l o de mot ivo: "Creo que el día de mi cumpleaños, que será dentro de qüince meses, no me regalarán un aparato de televi- sión, razón por la cual compro uno desde ahora".

E j e m p l o de condición: "Celebro hoy un contrato de compra venta y declaro expresamente como elemento esencial de su contenido que el contrato empezará a surtir efectos en caso de que en el día de mi cumpleaños, que será dentro de quince meses, no me sea rega- lado un aparato de televisión".

A primera vista no parece existir entre los dos conceptos puntos de contacto. En la práctica, y en especial en relación con el derecho sucesorio, sin embargo, se plantean con frecuencia casos límite entre motivo y condición, cuyo examen involucra diversas dificultades. Aquí hay que distinguir, respecto de la cuestión de los factores re- levantes para la formación de la declaración de la voluntad, el criterio en un cierto orden jurídico civil, o bien, el que pueda deducirse de él. En razón de estos problemas frecuentes en la práctica jurí- dica, consideré el tema en que me ocupo como importante para ser estudiado. Pienso que puede establecerse para México, por una parte, y para Alemania y Austria, por la otra, la diferenciación que más adelante menciono y que viene en apoyo de mi elección de este tema. La cuestión de por qué hago las explicaciones que siguen a la mención de las disposiciones legales, sobre la impugnabilidad con base en el error como solución a aquellos problemas que consisten en determinar la significación del m o t i v o en un determinado orden jurídico civil y como lo sistematiza éste puede ser contestada de la siguiente manera :




El legislador, pues, necesariamente tiene que dar a conocer en las disposiciones acerca de la impugnabilidad con base en el error, cuál es la trascendencia que le atribuye a la formación y a la de- claración de la voluntad, dado que éstas representan un punto cen- tral en el campo de la problemática del error. Por otra parte, for- mación y declaración de la voluntad, sin embargo, constituyen tam- bién el campo específico para determinar el problema relativo al motivo, por estar estrechamente vinculado con aquéllas. El mejor camino a seguir es pues, el de "otear" en relación con esta perspectiva, en el orden jurídico civil.

El Código Civil austriaco hace una explícita distinción entre "condición" ( B e n d i n g u n g ) por un lado, y "móvil" ( B e w e g g r u n d ) por el otro, utilizando ambas expresiones como rúbrica a diversas secciones del cuerpo legal. La sección cuya rúbrica contiene la ex- presión "condiciones", abarca los $5 897 a 900 ABGB ya citados en la Sección 111 de este trabajo; en tanto que al 5 901 ABGB, que se citará después, se le titula con la rúbrica "móvil". Este último precepto legal dice, en síntesis: "Si las partes han manifestado expresamente el móvil o el fin como condición, entonces el móvil o el fin deben ser considerados como condición. De lo contrario, tales ma- nifestaciones de voluntad (respecto al'móvil o al fin) no influyen sobre la validez de los contratos onerosos.. ."

Queda por ende, claramente establecida la estricta distinción que hace el código entre condición y motivo; distinción que, no obstante, en general, no sólo se aplica al tema de la condición aquí tra- tado, sino que domina como línea directriz todo el sistema juspri- vatista. Se ha convertido en un punto cardinal del pensamiento jurídico en el ámbito del Derecho privado, tanto en lo que atañe a consideraciones de tipo teórico abstracto como para fines casuísti- cos de la práctica jurídica.

En cuanto al Derecho alemán, este principio orientador también es válido. Palandt se refiere a ello expresamente en la página 63 de su Comentario: ". . .este fin inmediato es la causa jurídica de la atribución de una disposición de última voluntad. Debe distinguirse la causa jurídica por una parte del motivo económico con sólo relevancia jurídica, cuando eso se haya convenido expresamente, por otra parte".

De este modo, se desprende con claridad la diferenciación dog- mática que se establece entre el ámbito de relevancia jurídica y el extrajurídico. La aplicación de este principio se encuentra muy acuñado en las disposiciones relativas a la impugnabilidad por error




ya mencionadas el; la introducción a este trabajo. Para el jurista, tanto para el alemán como para el austríaco, resulta de ello la importante diferenciación respecto de la decisión en el caso concreto, acerca de si se trata de un error relativo al negocio (error que se encuentra dentro del sector jurídicamente relevante. o bien, si se trata de un error en relación con el motivo (error que se encuentra en el sector jurídicamente no relevante).

Esta distinción debe encontrarse en el primer plano del pensamiento jurídico, y sólo entonces, después de haber planteado la so- lución a tal cuestión, pueden hacerse otras consideraciones con respec- to a los demás supuestos de la impugnabilidad por error.

En cuanto a este punto, por el contrario, el pensamiento jurídico de México parece seguir otros lineamientos; parte del motivo -en sentido amplio y general- del "motivo determinante de la voluntad" (Art. 1813 CC) o ". . .que determinó la voluntad del testador" (Art. 1301 CC) ; no distingue si el motivo, según su tipo, se encuen- t ra en un sector jurídicamente relevante o no.

Respecto de la impugnabilidad por error en sí, es decir, sin tomar ahora en cuenta la condición, objeto de este trabajo, es interesante observar desde el punto de vista del Derecho Comparado, en cuanto a los resultados prácticos finales a que llegan estos tipos de sistemas jurídicos, el de Alemania y Austria por una parte, y el de México, por la otra, pese a los puntos de partida que siguen, total- mente distintos entre sí, cómo arriban a un resultado que se mueve en el mismo plano, superando con ello puntos de partida diametral- mente opuestos a través de otros medios aplicados por la técnica legislativa (Art. 1813 CC: "si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato" ; Art. 1301 CC: "causa expresa").

Este puente, sin embargo, sólo es válido para el caso concieto de la impugnabilidad por error; surge por razones jurídico-políticas en beneficio de la seguridad del contratante que ha confiado en la declaración de aquél que comete el error (núcleo de la Vertrr~uem- theorie o teoría de la confianza) y, en definitiva, en consideración a necesidades de seguridad jurídica.

Por lo que hace a los demás campos del Derecho privado tam- bién en cuanto a la condición debe tenerse en cuenta la distinta estructuración de los principios del pensamiento jurídico respecto del concepto de motivo.

L Si he explicado la diferencia fundamental existente entre los principios jurídicos de los tres países, puede ahora volverse a las




cuestiones de interpretación citadas y mencionarse a continuación con base en ejemplos de casos concretos, la posición que adopta la ciencia jurídica en cuanto a la solución de los casos en cuestión, en México por un lado, y en Austria y Alemania por el otro, diferentes entre sí.

S i el testador establece, "en caso de morir durante la interven- ción quirúrgica, declaro como mi última voluntad que.. .", los tribunales alemanes no consideran tal frase como la expresión de una condición, sino como la del móvil (motivo). Igual sentido tiene la resolución del OGH de 14 de diciembre de 1871 (GLU, 4360) citada en la Sección 111, conforme a la cual, la frase "si muriese durante el viaje", puesta en un testamento, no debe ser tomada como expresión de una condición, sino sólo como nominación de la circunstancia que mueve al otorgamiento del testamento.

Si el testador manifiesta su deseo de recuperar (evidentemente del depositario) el testamento, caso de regresar con vida de la guerra, tal deseo no significa que la validez del testamento esté condicionada.

Existen numerosas decisiones de los tribunales alemanes que resuelven en el mismo sentido de la Suprema Corte de Austria.

Según ellas, igualmente, las frases tipo "si hubiese de morir durante el viaje", no expresan condición; el testamento, no sólo es válido en caso de cumplirse tal circunstancia, sino que tiene eficacia en general. Staudinger mismo, cuando comenta los $0 2074 a 2076 BGB, pág. 720, distingue entre este tipo de móvil y la manifestación de voluntad del testador que contiene la auténtica formulación de una condición.

De lo anterior se concluye que en caso de la no realización de las circunstancias citadas (móviles que llevaron al otorgamiento del testamento, tales como posibilidad de muerte durante el viaje, durante la guerra o durante una intervención quirúrgica), el testamento no sólo no carece de eficacia como consecuencia de la frustración del cumplimiento de tal circunstancia, sino conserva su validez para el futuro. A pesar de que este tipo de aclaraciones hechas por el testador en forma tan estricta, a primera vista pudieran ser con- templadas como condiciones con relevancia jurídica en relación con

4 Colección de Jurisprudencia de los Tribunales Superiores ( S d u n g der Rechts- sprechung der Oberlandesgerichre), tomo 16, pág. 46.

5 Resolu&ón del Tribunal de Primera Instancia en Hamburgo (Entscheidung d a Lmrdgencht Hamburg) 1946, 18.

6 Tribunal Superior (OLG) 11, 236; 16, 46, 4-0, 118.




la eficacia del testamento, tanto la jurisprudencia austríaca como la alemana no le dan valor de condición. En consecuencia, al regreso ya de la guerra, ya del viaje, o bien después de practicada feliz- mente la operacih, tomemos por caso, el testador deberá revocar el testamento en caso de no desear que subsista, dado que, en estos casos el testamento no pierde ex lege su eficacia; no se trata de una con- dición suspensiva que no llegó a cumplirse desde el principio, cori- sistió más bien en un testamento perfecto con plenitud de sus efectos jurídicos, y conservará tal calidad en e1 futuro.

Respecto de estos casos mencionados como ejemplo, la jurisprudencia mexicana da soluciones distintas, pues contcrnp!a en tales declaraciones del testador la expresión de auténticas "condiciones", atribuyéndoles con ello las correspondientes consecuencias jurídicas.

Marginalmente, y via f a d i , puede decirse - c o m o ya quedó explicado en la introducción- que el error en el motivo en los testa.- mentos (a diferencia de lo que sucede con los contmtos onerosos) puede ser base para la impugnación tanto en Alemania como en Austria. Con ello se da la posibilidad, salvo consider.aciones de tipo casuístico respecto de las circunstancias del caso en cuestión, de que los heredeos legítimos, puedan eventualmente invalidar, por vía de impugnación, tal testamento. Esta impugnación dependiente de la iniciativa de los herederos legítimos, abre y concede, sin embargo, tan sólo una perspectiva de otro tipo subsidiario.

2. Contenido de la condición y contenido del término: reloción , c1ns- funcional entre configuración del contenido de ltc condición y t-

misibilidnd mortis causu de la relación juridica condiciomdn. Los tres códigos civiles coinciden en distinguir el término de la

condición en un mismo sentido, de manera que, cuando menos respec- to de la conciencia subjetiva de los individuos que participan en la imposición de la condición -ya como partes en el contrato. ya como testador- la condición se refiere a un acontecimiento incierto. Por el contrario, en relación con el término, pese a ser un suceso que debe cumplirse en el futuro, se trata, sin embargo, de un acontecimiento cierto, independientemente de que la de ter mi nació:^ crondó- gica de su cumplimiento pueda concretarse en fecha detnrminda o no al momento de ser establecido ( $ 5 704, 705 ABGB, 3 163 BGB, Art. 1953 CC).

Respecto de la condición, en especial, se ha planteado en la literatura jurídica mexicana ' el problema expuesto, acerca de si el

7 Rojina Villegas, Derecho Civil Mexicano, tomo V, Vol. 111, p. 467: idem, tomo IV, Vol. 11 p. 79.




acontecimiento ha de ser incierto sólo desde el punto de vista subjetivo, esto es, sólo respecto de la conciencia del sujeto jurídico que impone la condición creadora de efectos jurídicos, al momento de su establecimiento; o bien, que además, en cuanto hecho, deba ser tam- bién objetivamente incierto, es decir, que no se haya cumplido en el momento del establecimiento de la conelición, en cuanto que ésta debe estar referida al futuro.

Si, por tanto, se toma en cuenta -como ciertamente se ver6 confirmado mediante las explicaciones que siguen- que los tres ordenamiento~ civiles, pueden haber establecido soluciones distintas respecto del concepto del contenido de la condición, calificadas con base en el criterio de la diferenciación arriba explicado como piedra de toque, surge la cuestión que aquí debe ser analizada, acerca de si entre los tres países se pueden establecer diferenciaciones resultantes de la relación funcional entre la estructuración del contenido de la condición y la transmisibilidad mortis cerusa de la relación jurí- dica condicionada y, en caso afirmativo, con qué amplitud.

En cuanto a México, puede decirse que la condición testamentaria, a diferencia de la contractual, no necesariamente ha de referirse a un acontecimiento futuro, sino que puede tratarse también de un suceso que al momento del establecimiento de la condición, inclusive, aún antes, se haya realizado ya. El cumplimiento de tal acontecimiento, cuya existencia es "presente" o pertenece ya al "pasado", no debe, empero, ser conocido por el testador al momento de imponer la condición, de modo que aún en estos casos puede hablarse de condición en el sentido técnico de la expresión (Arts. 1938, 1353, 1498, 1357 en su principio CC).

Ni la expresión "haya tenido conocimiento" contenida en los Arts. 1353 y 1354 CC, ni la palabra "sabía" contenida en el Art. 1357 CC, contradicen lo anterior. Se trata aquí pues, de uno de esos casos en los cuales la forma de expresión lingüística usada por el legislador no corresponde al contenido lógico-jurídico del concepto que pretendía. En falta semejante incurre el legislador austríaco respec- to de la redacción de los 8s 701 y 899 ABGB.

Conforme a su sentido lógico los preceptos citados del Código Civil mexicano deben interpretarse como si dijeran: "Si el testador tenia conocimiento de la existencia de una conducta o de un acontecimiento, los que conforme a sus calidades en general, correspondan al cumplimiento de la condici6n.. ." Tal forma de expresión corresponde a las condiciones cuya prestación puede cumplirse en forma reiterada, de fncto, como cuando se trata v. gr., de la obtención de




un grado académico en la universidad, si11 concretar en cuanto a la época, lugar o cualidad; o bien de aquellas condiciones como las que jmpongan hacer -una visita a l festival d e Bayreuth, impuestas en forma general, sin concretar su contenido. Respecto de los con- tenidos de las condiciones que con bnse en sz~ especial calidad pueden cumplirse también de facto, únicamente en un solo acto, como v. gr., la donación del ojo izquierdo a una persona ciega (supuesta desde luego, la validez general de este acto), de cuya realización al momento de hacerse el testamento ya haya tenido conocimiento el testador, en sentido técnico no puede hablarse en lo alxoluto de una condición; aquí se trata de un pleonasmo jurídicamente irrelevante.

En este contexto debe aclararse, en relación con el problema de la "reiteración del acontecimiento a que se refiere la condición", planteado por la incorrecta redacción del texto legal correspondiente del Código Civil de Austria y del de México respectivamente, lo que a continuación se menciona :

Desde el punto de vista objetivo y conceptual los tres Códigos Civiles conocen sólo del cumplimiento de la condición en un solo acto. En concordancia como se explicará más adelante- permiten que la relación jurídica se considere como simple, caso de descubrirse el error, hasta el momento de cuya aclaración las partes habían considerado equivocadamente que la condición no se había cumplido.

Por ende, cuando el Código Civil mexicano, en sus Arts. 1354 y 1353 y el austríaco, en sus 8s 701 y 899 hablan de re i twae ió?~. en el cumplinziento de la condición, es que emplean una forma imprecisa de expresión, sin justificación ni conceptual ni jurídica. Estos ordenamientos quisieron en realidad crear sólo reglas de interpre- tación en aquellos casos en los que ya durante la vida del testador o, inclusive, antes del otorgamiento del testamento, se hubiese cumplido la prestación o el acontecimiento que según su naturaleza correspondan a la condición impuesta por el testador. Mediante estos preceptos legales, los códigos pretenden reconstruir la voluntad hi- potética del testador, para poder determinar así, si la condición debe contemplarse como realizada o no. Sólo se trata de identificar el cumplimiento en cuanto tal. Respecto de los detalles de la regu- lación de esta identificación, pese a existir ciertas variantes entre la legislación de México y la de Austria, éstas no limitan en ningún sentido, los principios fundamentales antes explicados.

Cuando, por ejemplo, en la decisión judicial respecto de un caso concreto, se determine que el acontecimiento o la prestación rea- lizaclos no actualizan el con ten id^ de la condición, no quiere decir,




como lo formula el legislador imprecisamente- que la condición deba reiterarse, es decir, que deban cumplirse de nuevo una presta- ción o un acontecimiento que correspondan al contenido de la con- dición, sino más bien que para la decisión del tribunal, la prestación o el acontecimiento examinados en primer lugar por él no representan el cumplimiento de la condición y, en consecuencia, en su opinión, el primer cumplimiento (mejor dicho, el cumplimiento de la condición que conforme a su naturaleza jurídica sólo puede ago- tarse en un solo acto) en su calidad de futuro, debe tenerse como aún no realizado. Por esta razón, igualmente constituye una forma imprecisa de expresión el hablar de "condiciones con cumplimiento en actos reiterables" cuando de facto se piensa en condiciones de contenido sustituible.

Una vez hecha esta identificación, puede procederse en este contexto, al segundo momento de conocimiento, conforme al cual -en el caso de que la identificación haya sido positiva- pueda considerarse la condición como realizada, independientemente de cuándo se haya llevado al cabo su cumplimiento y de si hasta ese momento los sujetos involucrados ignoraban tal hecho o no.

El Código Civil alemán no contiene disposición expresa, tampoco puede derivarse del texto de sus preceptos la posibilidad de elaborar argumentos respecto de la exigencia objetiva de la condi- ción como acontecimiento futuro. Sin embargo los comentaristas del Código a opinan unánimemente que tanto la condición contractual como la testamentaria, deben referirse a un acontecimiento objetivamente futuro. Las demás condiciones, esto es, aquéllas ya cumplidas objetivamente, se contempIan, aun cuando subjetivamente las partes ignoren tal circunstancia, como condiciones impropias o apa- rentes ( conditiones in pi-aesens ve1 p~ac?ter?'tum colhtae) .

El fundamento de esta argumentación puede encontrarse en la interpretación histórica del Código Civil alemán, a través cle la hiit- toria de su creación y en el análisis de los proyectos de los texto- así como en el de la estructuración del concepto de condicih. Stau- dinger, tanto respecto del punto citado como en relación con los $3 2074 a 2076 (p. 721) explica que en el caso de estas condiciones ya cumplidas, el contrato o en su caso, el testamento deben considerarse como eficaces si se trata de condiciones con carácter suspensivo, y cuando se trate de condiciones resolutorias, como inefi-

8 Cfr. Staudinger, en la advertenoia prdiminar al 8 58, p. 917; Palandt ,p. 122.




caces. Este principio se encuentra expresado tambiSn en el Art. 3498 CC, en forma muy clara.

En cuanto al Derecho austríaco, el 5 899 ABGB alude expresamente al caso en el que "la condición contenida en un contrato se refiere a un suceso ya acontecido antes de la celebración del mismo". Se reconoce la posibilidad de una condición ya realizada por un suceso pasado. Análogamente, con base en el § 701 ABGB, y en rela- ción con este contexto, puede decirse lo mismo respecto de las condiciones testamentarias. Ambos casos tienen, sin embargo, como supuesto el que las partes desconozcan subjetivamente la existencia del suceso pasado ( $ 5 704, 897 ABGB).

El Derecho mexicano adopta pues, en cuanto a esta cuestión, una posición intermedia entre los extremos representados por el Derecho alemán y el Derecho austríaco.

En re!ación con la transmisibilidad m o r t i s causa de la relación jurídica condicionada, debe distinguirse si la condición impuesta en el testamento o en su caso, en el contrato. Tratándose del contrato, el heredero, en su caso el legatario, sustituye al titular originario del derecho condicionado en el contrato en la forma y con la amplitud que éste tenía en la relación jurídica al momento de la muerte (Cf. S 900 ABGB, Arts. 1281, 1284 CC; Palandt, p. 122 p los demás principios respecto de la transmisión universal). E l cumplimiento de la condición y el correspondiente conocimiento del mismo, así como la delimitación entre condición y término carecen de relevancia distin- tiva en los casos de la transmisión mortz's ca,zLscc respecto de las relaciones jurídicas contractuales condicionadas, en virtiid de que en todas las posibilidades mencionadas, el derecho o Ia obligación condicionados se trasladan al heredero en la forma en que se encon- tiaron en el momento de la muerte del de cujus.

Otra es la situación jurídica en el caso de la condición suspensiva impuesta en un testamento. Se exige que el heredero viva al momento de la realización de la condición, como supuesto para que su heredero esté facultado para suceder en la relación jurídica transformada en simple. ( 5 703 ABGE: arg. a con t ra r io del Art. 1350 CC; p ~ a e s u n t i o j u r i s del 5 2074 BGB).

Esta p~oposición jurídica la regulan Austria y México en forma zbsoliatn, en cambio, Alemania sólo la establece como una presumt io j w i s t m t a r n , de manera que deja abierta la posibilidad de que el heredero pueda s~zstituír al sujeto de la relación jurídica condicionada. ahom muerto, aun cunndo éste no haya vivido al momento del cumplimiento de la conclieión establecida en el testamento. Para la




realización empero, de esta posibilidad, el heredero debe estar en condiciones de poder refutar la presunción legal que se dirige contra él, así por ejemplo, refiriéndose a la interpretación de la última voluntad del testador que impuso la condición.

La razón de la distinción entre la transmisibilidad de las condiciones contractuales por un lado, y, la de las testamentarias, por el otro, descansa en que sólo lo adquirido puede ser transmitido por vía hereditaria. La adquisición que estuvo condicionada a través de un contrato, vale como efectuada ya desde el momento de la cele- bración del contrato y se transmite como tal a los herederos del ad- quirente. Por el contrario, las adquisiciones hechas mediante testamento requieren fundamentalmente que el heredero sobreviva al testador para que pueda adquirir la herencia.

Partiendo de estos principios medulares es que el legislador considera, en atención general a la voluntad del testador, que puede suponerse que el heredero designado condicionalmente sólo debe adquirir si vive al cumplirse la condición. El legislador tomó en cuenta que el testador que hace una atribución a determinada persona, desea que sea ésta la que la reciba realmente, ello, sin embargo, bajo una condición (limitación) -indivisible vinculada a la atribución-; el testador quiere hacer desembocar así tanto la atri- bución como la realización de la condición en la sola persona del designado.

Tal punto de vista supone la unidad formada por la atribución y por la condición, de modo que el designado no sólo debe vivir al momento de la muerte del testador sino que también al momento de cumplirse la condición. La solución contenida en el 8 2074 BGB, formulada como una presunción juris tantum, es muy apreciable, dada la elasticidad que así se logra.

Las atribuciones hechas bajo término suspensivo se transmiten también a los herederos de la persona instituida en el testamento aun cuando ya no viva al momento del cumplimiento del término, pero sí al de la muerte del testador, es decir, de aquél que la ins- tituyó como heredero. Se trata aquí por tanto de relaciones juridicas simples, no condicionadas, a las que debe aplicarse el principio general de que el designado como heredero debe vivir al momento de la muerte del testador (S 705 ABGB, Art. 1350 CC, Palandt, p. 1492; Staudinger, com. a los $5 2074 a 2076, p. 726).

A fin de terminar la ratio de estas disposiciones, puede decirse, que en estos casos, se trata de atribuciones no condicionadas; la voluntad del testador consiste en que el heredero obtenga el derecho




Gribuido de cualquier manera, y se convierta en su titular, sólo con suspensión temporal en la ejecución. De ahí que la exigencia de que el designado viva al momento del cumplimiento del término no tenga sentido ni sea necesaria.

Después de esta visión panorámica acerca de las posibilidades concedidas por los ordenamientos jurídicos de nuestro estudio, acerca de la transmisibilidad de la relación jurídica sujeta a condición en el testamento, volvamos ahora al tema del contenido de la condi- ción, enunciado al principio, para analizar las consecuencias de tales cond,itiones in praesens ve1 p r a e t e ~ i t u m collatae, tomando en cuenta el no cumplimiento aparente desde un punto de vista subjetivo (desconocimiento del cumplimiento objetivamente ya realizado) respecto de la transmisibilidad mor t i s causa.

Para el Derecho alemán tales "condiciones", como ya se dijo, no se consideran en sentido técnico, como condiciones, carecen por ello de relevancia. Se exige únicamente el cumplimiento objetivo de la condición, tratándose de estas "condiciones", sin embargo, dicho cumplimiento debe haberse realizado ya en el momento del establecimiento de la condición. Tan pronto como llegue a conocimiento de ?os sujetos de la relación jurídica será, según se trata de una condi- ción suspensiva o resolutoria, transformada en simple con efecto ex tzcnc con efíca.&~,, o, por otra parte, también con efecto ex t u m , como simple sin ineficacia. Como consecuencia. para la cuestión de la transmisibi!idad mor t i s causa de la relación jurídica. de lo anterior resulta que no pueden surgir problemas del tipo de los del Derecho concerniente a la condición, en virtud de que las disposiciones pe- nerales previstas para las relaciones jurídicas simples respecto de la transmisión rnor t is causa valen respecto de las relaciones jurídicas arriba analizadas.

En el Derecho mexicano se encuentra la disposición del Art. 3498 CC crue lleva al mismo resultado obtenido por el Derecho de Alemania. no obstante que el Código Civil mexicano considera tales condiciones como comprendidas dentro del concepto jurídico de condiciones en el sentido legal.

Austria, por último, llega también al mismo resultado que estos dos países. (arg. "que viva al momento del cumplimiento de la condición", frase citada en el 5 703 ABGB, de lo que debe entenderse que el cumplimiento de la condición debe ser interpretado en sentido objetivo, y pcr lo tanto el conocimiento subjetivo del hecho sea irrelevante), aunque el punto de partida para la calificación de la con-




diciiin en Austria se contraponga más al que sigue Alemania, como se dijo, que al que sigue México.

Con base en estas explicaciones, la mayoria de los juristas se- guramente plantearán la pregunta en ellos habitual, y en la que efectivamente se manifiesfa la diferencia entre el contenido legal de la condición exigido por Alemania por una parte, y el exigido por Austria y México, por la otra relativa a jcuáles son pues las consecuencias prácticas? Desde un punto de vista real, tal pregunta puede contestarse en el sentido de que no existen consecuencias prác- ticas como resultado de la diferenciación entre las dos situaciones jurídicas según se explicará abajo.

Si se establece la distinción con apoyo del periodo fluctuante de la condición. es decir, del período entre el momento en que se impone la condición y el momento de su cumplimiento. puede suponerse qiie las p a ~ t e s piensen erróneamente que el cumplimiento no ha lle- gado a realisai-se, aunque éste efectivamente ya sea un hecho.

Tanto las partes como el tribunal que eventualmente tenga conocimiento del asunto, o bien un tercero, pueden incurrir en tal equi- vocación y, en consecuencia, no estar en condición de apoyarse en la situación de hecho real, y, por ende, de no hacer valer la situación jurídica ademada a estas circunstancias reales. Parten erróneamente, de un estadio fluctiiante de la condición que ya brinda ciertos derechos v ciertas iiosibilidades jurídicas (v. gr., para el período com- prendido entre la imnosición de una condición suspensiva y su cumplimiento, puede instituirse, en beneficio del titular del derecho, una medida cailtelar precautoria que asegure su ejecución. Cf. resolu- ción del OGH de 12 de noviembre de 1907 - GLUNF, 3971) : sin embarco. nadie que esté en tal error mede apoyarse en una situa- ción jurídica concordante con la realidad.

Acerca de la ignorancia de la situación jurídica real no existe ninmina diferencia entre los tres órdenes jurídicos, en virtud de que aquéllos que incurren en el error -visto desde la perspectiva en la que se encuentran en ese momento- consideran que la condición no se ha cumplido objetivamente. De allí que se establezca como base de la decisión judicial o extrajudicial una situación putativa, la que los tres países determinan en esencia en igual sentido, pues tienen disposiciones legales paralelas respecto del período objetivnment~ fluctuante entre el momento de 18, imposición de la condición y el momento de su cumplimiento (Art. 1942, 1945 CC. (55 160, 161, 162 BGB ; $5 707 y 708 ABGB) . Desde el punto de vista de la realiza- ción de los sucesos no hay diferencia en, cuanto a . este estadio.

. ~.

36




Los tres países'coinciden también en establecer que tan pronto. se aclare el error y'con ello pueda determinarse la situación jurídica conforme a la realidad, es decir, tan pronto se haya realizado el cumplimiento objetivo de la condición, debe tomarse en cuenta tan sólo la situación jurídica objetiva sin consideración de los errores domi- nantes hasta entonces.

En resumen, puede decirse que las disposiciones legales que norman este criterio de diferenciación (conocimieiito o desconocimiento de las conditiones in praeselts ve1 praeterituqn collatae, como condiciones en sentido técnico), así como las consideraciones de lege lata relativas a esta cuestión, parten de una visión ~etrospec t iva realizada con base en la aclaración posterior del error, creando elementos conceptuales al respecto, pero que no pueden ser aprovechados por aquéIIos que incurrieron en el error, en virtud de que, como es natural, no les es posible ver en forma retrospectiva, conceptos por tanto, que no pueden ser aplicados por estas personas.

3. Condiciones de configuración especial

En principio, la persona que impone la condición goza de libertad para determinar su contenido; los códjgos, sin embargo, suelen establecer determinadas limitaciones a esta autonomía de la voluntad. Tales limitaciones al ámbito jurídico de !a condición se pueden hacer a través de tres medios diferentes:

a') A través de disposiciones legales generales, a saber, a tra- vés de disposiciones del código civil que limitan el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los sujetos de derecho privado. Estas disposiciones se refieren en esencia a lo imposible, a lo ilícito y a lo contrario a las buenas costumbres (Arts. 1824 y SS y 2224 y SS CC ; $8 878 ABGB; S$ 134, 138, 306 BGB) por lo que se refiere al contenido del negocio jurídico en general.

b') A través de disposiciones legales especiales que se refieren concretamente a las condiciones contractuales y testamentarias (Arts. 1938 y 1939 CC; 5 158 BGB, 5 696 ABGB).

c') A través de disposiciones legales que se refieren en especial bien a las condiciones contractuales por una parte o bien a las testamentarias, por la otra (Art. 1349 CC, 5 898 ABGB).

Aquí nosotros hemos hecho esta distinción tripartita por razones de exposición sistemática, en tanto que el legislador en ocasiones se sirve de una remisión con efectos subsidiarios, válida para los




dos tipos de condiciones, las contractuales g las testamentarias, per- mitiendo en principio, la aplicación de las mismas normas a estos ¡ dos tipos (Art. 1345 CC, 897 ABGB).

El Código Civil alemán no contiene estas normas expresas de remisión, sin embargo, en última instancia, la vinculación resulta de que las disposiciones relativas a la condición en los negocios jurí- dicos se aplican también a las condiciones impuestas en los testamentos, en virtud de que para el Derecho alemán el testamento es uno de los casos de aplicación del concepto general de negocio jurí- dico, y, por ende, las normas del negocio jurídico en general (Cf. 8 158 BGB mencionado en el punto b') ) deben aplicarse, con fundamento en este orden de ideas, también a las condiciones testamentarias. Ello confirma una vez más, la precisa acuñación de la teoría del negocio jurídico que sigue el Código Civil alemán.

Si este esquema en que exponemos los diversos métodos que , puede seguir el legislador, se toma como punto de partida para com- I

parar la legislación de los tres países, puede decirse desde ahora, en I

sentido general, que el legislador alemán, a diferencia del de los otros dos países, sigue el método expuesto en el punto a') : expide normas generales, renunciando así al camino expuesto en los puntos b') y c'). Es decir, este legislador se limita a estatuír delimitaciones para la validez del contenido de un negocio jurídico en general, sin referirse a la validez que pueda resultar de la configuración de las condiciones mismas, parte, por consiguiente del criterio de que los efectos de validez del Negocio jurídico incluyen a los efectos que pueden resultar de la validez de las condiciones como elementos in- tegrantes de este negocio.

En forma detallada, la historia de la elaboración del Código Civil alemán muestra esta tendencia, seguida por él de manera tan consciente. En tanto que los diversos proyectos al Código Civil alemán no se apartaban del camino legislativo de México y de Austria, ocupándose por lo tanto, también en la creación de normas especiales relativas a la condición; más tarde, empero, durante las discusiones efectuadas en la elaboración del Código, la mayor parte de estas disposiciones contenidas en los proyectos, fueron eliminadas mediante modificaciones, en virtud de que se pensó, podría prescindirse de ellas con base en principios jurídicos fundamentales derivados del Código Civil, o bien en las disposiciones contenidas en él (Cf. por ejemplo, los 134, 138 y 306 BGB citados en el punto a'). La apli- cación de esta técwicn se mostrará en concreto a continuación.




a) Condiciones imposibles e ilicitas generales

Respecto de las condiicones de este tipo, Austria, como único de los tres países, distingue al respecto entre condiciones testamentarias y condiciones contractuales, cuando establece que las condiciones imposibles o ilícitas de carácter resolutorio impuestas en un testamento se tienen por no puestas (8 698, frase 3a. ABGB) ; en: cambio, la inclusión de tales condiciones en los contratos, invalida el contrato en su totalidad (5 898 ABGB) (en relación con la expre- sión "en su totalidad", véase la resolución del OGH de 26 de junio de 1953 -SZ XXVI, 169- citada en la Sección 111 de este trabajo).

Por el contrario, las condiciones imposibles e ilícitas con carác- ter suspensivo invalidan tanto el testamento como el contrato.

Esta diferenciación puede explicarse en el sentido de que el legislador ha contado con dos posibilidades para hacer sancionar las violaciones a las normas que establece. Puede escoger entre estatuír la nulidad o bien, la modificación del testamento o del contrato, en su caso, que lesionen la norma. Ambas sanciones representan la in- tervención del legislador respecto de los efectos de la declaración de voluntad de los particulares correspondientes; de ellas la que supone una intervención más rigurosa es la relativa a la transforma- ción. De este modo cuando el legislador declara que una condición debe considerarse como no puesta, ello implica una transformación o modificación.

Para el legislador, obviamente, el heredero debe ser objeto de mayor protección y de beneficio que de los que gozan las partes en el contrato, de manera tal que en el caso del testamento aplica una sanción mayor, frente a la autonomía de la voluntad del testador, en tanto que, en el caso del contrato declara su nulidad como san- ción menor.

Se ve pues, que el legislador austríaco ha seguido la técnica enunciada en el punto c'). Según el derecho austríaco, las condiciones imposibles de carácter suspensivo invalidan tanto el contrato como el testamento, en cambio, tanto en los contratos como en el testamento, las condiciones imposibles de carácter resolutorio se tienen como no puestas.

El extremo está representado por la legislación de Alemania que, como se dijo, sigue la técnica del punto a'). Toma en cuenta las condiciones imposibles o ilícitas, estén consignadas en un contrato o en un testamento, regulándolas en los 55 134, 138 y 306 BGB.

El 5 134 BGB declara la nulidad del negocio jurídico que le-




sione la prohibición legal, y, en tanto no resulte otra cosa de la ley,. el 8 138 BGB regula la nulidad de un negocio jurídico que lesione las buenas costumbres. El 8 138 BGB establece la nulidad del contrato que tehga por objeto una prestación imposible.

De la aplicación de estos principios resultan en el Derecho ale- mán, para las condiciones imposibles e ilicitas los siguientes lineamientos :

Las condiciones imposibles de carácter mspensivo nulifican ya el contrato, ya el testamento en cuestión, dado que la circunstancia que ha de realizar los efectos jurídicos no puede cumplirse nunca. Las condiciones imposibles de carácter resolutorio se tienen por no puestas, ya estén contenidas en los contratos ya en los testamentos, como consecuencia de que la circunstancia que grava la relación jurídica no puede llegar a cumplirse, y por ende, vale como simple. como no condicionada.

Las condiciones ilíciks de carácter suspensivo o resolutorio, independientemente de que estén contenidas en un contrato o en un testamento, producen la nulidad del contrato o del testamento según el caso, cuando mediante ellas el contrato o el testamento adquiera un contenido ilícito o contrario a las buenas costumbres. Para la determinación de lo cual, empero, no debe calificarse el contenido de la condición en sentido abstracto, estático o literal, sino más bien en relación con el significado concreto, funcional del caso individual. Por ejemplo, cuando la atribución de un testamento o el objeto de- un contrato se hagan depender de una condición suspensiva o resolutoria, en el sentido de que el designado en el testamento o la parte del contrato deban afiliarse o salir de determinada agrupación religiosa, o bien que adquieran el estado sacerdotal. En estos casos los tribunales alemanes consideran tales contratos o testamentos como nulos, aunque la afiliación o la abstención de pertenecer a una agrupación religiosa o el tomar estado sacerdotal no estén en sí mismos, desde el punto de vista estático o abstracto, prohibidos o sean en sí mismos ilícitos (Staudinger, comentario a los $5 2074 a 2076, p. 721). Por otra parte, estos hechos, en virtud de su rela- ción funcional con el contenido concreto de los actos jurídicos mencionados, a saber, contrato o testamento, y por ello, con la condi- ción en cuestión que crea una vinculación de la persona correspondiente, contraria a las disposiciones legales o jurfdicas, base de los principios de libertad de creencia religiosa o para elegir estado, son considerados por la jurisprudencia, como causa de nulidad.

El Código Civil mexicano, por su parte, adopta una




intermedia entre Austria y Alemania, siguiendo la técnica del punto h 9 ) , es decir, las condiciones ilícitas o imposibles generales contractuales o testamentarias, tienen una misma regulación, se establecen, sin embaugo, disposiciones especiaies y expresas para las condiciones imposibles y para las ilícitas.

Según los Arts. 1347, 1345 y 1943 CC tales condiciones, ya sean suspcnsivas o resolutorias, tienen por efecto la nulidad de la designaci6n testamentaria o de la obligación contractual que de ellas dependa. L::. condición de que habla el seguiido párrafo del Art. 1943 CC, cuyo contenido declara que "no deba hacerse una cosa imposible", y m t i o de la cual ya se hn explicado en la Sección 111 de este trabajo, se tiene por no puesta; desde el punto de vista de su contenido no cae derrti-3 del tipo de las condiciones aquí explicadas, dado que pese a hacerse refsrencia literal a la iznposibiliclad, en su efecto real, esta condición no cae de~itro del concepto de "condiciones im- p'osibles", pues es claro que el no hacer una cosa imposible, no implica imposibilidad.

A modo de resumen, se hace la siguiente gráfica: (Pág. 42) Una vez establecida al principio de este inciso, la base de la

perspectiva de decisión para determinar la técnica seguida por el legislador de cada, uno de los tres países, diferente en cada uno de ellos, en relación con el lugar dado a las disposiciones que regulan la condición dentro del ordenamiento jurídico en cuestión, me referiré ahora al espíritu que orientó al legislador en la creación. de tales disposiciones.

Al respecto, primero me propongo el análisis general de las diversas formas de condición (suspetisiva, resolutoria) y de los diversos tipos de condición (imposibles, ilícitas), para estudiar luego el ordenamierito jurídico de cada uno de los tres países, en relación con este tema.

La condición suspensiva implica también una "preyrestación", dado que su cu:np!imiento debe llevarse al cabo para que puedan producirse los efectos jurídicos de la relación jurídica condicionada. Por el contmrio, Za condición resolutoria tiene carácter de "post- prestación", se trata aquí de una relación jurídica en plenitud de sus efectos jurídicos, la duración de los cuales, empero, depende de que se cumpla (en muchos casos puede también hablarse de que se "preste" el contenido de la condicih).

Tratándose de !as condiciones iMcitns, sean suspensivas o resolutorias, proliucen efectos semejantes, porque como es claro, según los criterios en él plmrn:?. .d.>(:, cualqnic~ o~denamiento civil reprueba

4 1




Consecuencias jurídicas de las . / . _ ., ,.,_.. ., - - . . . . " " C . . - . . > . I > , , I

C O N D I C I O N E S I L I C I T A S E I M P O S I B L E S G E N E R A L E S

Contractuales suspensivas

Contractuales resolutorias

Testamentarias Testamentarias suspensivas rt.solutorias

MEXICO Nulidad de la relación jurídica condicionada testamentaria o contractual

AUSTRIA

a ) condición imposible sa considera como no puesta

Nulidad de la relación jurídica condicionada b) condición ilicita

nulidad de la relación juridica condicionada

Nulidad de la relación Se considera como no jurídica condicionada puesta

ALEMANIA

a ) condición imposible a ) condición imposible se considera como no , se considera como no puesta

Nulidad de la relación puesta

Nulidad de la relación jurídica condicionada b ) condición ilicita jurídica condicionada b) condición ilicita

, nulidad de la relacik. nulidad de la relación jurídica condicionada jurídica condicionada




la realización de efectos ilícitos; dado que la condición ilícita se encadena con su consecuencia, formando con su efecto una unidad, en cuanto un todo es reprobada por el ordenamiento jurídico. Aclare- mos este pensamiento :

E j e m p l o de condición ilicita suspensiva: "Si dentro de tres meses cometes el delito X, obtendrás como regalo la suma X de dinero".

Ejenzplo de condición iMcitu resolutovia: "Si no cometes el delito X dentro de tres meses deberás devolverme la suma X de dinero que hoy te entrego como regalo".

Se ve pues, que el legislador se vio obligado a reprobar las ten- dencias ilícitas implicadas en estos dos casos que nos sirven de ejemplo, independientemente de si el regalo se entrega antes de co- meterse el delito o si se ha de corresponder a la persona, en definitiva, después de delinquir.

En el ejemplo resalta también la unidad que forma la condición ilícita y la consecuencia de su cumplimiento, ambas integran un solo complejo que debe ser manejado como tal para evaluar lo ilícito. Según este criterio de decisión, el carácter suspensivo o resolutorio mismo de la condición carece, en consecuencia, de relevancia ; respecto de los casos de nuestro ejemplo, la ley civil los declarara a ambos nulos.

Sin embargo, tratándose de la condición imposible la situación es diferente. Se parte de otro tipo de reflexión, el o los sujetos que imponen una condición imposible declaran de este modo su voluntad de gravar, dado que jamás se llega a cumplir la condición, la situa- ción existente basada en el no cumplimiento, que deberá subsistir en lo sucesivo. Estableciéndose aquí una diferencia importante entre condición suspensiva y 'esolutoria.

E j e m p l o de condición imposible suspensiva: "Si das a pie la vuelta a la tierra en diez días recibirás de mi parte la suma X de dinero como regalo". Se emplea esta fórmula para manifestar la voluntad de que no se desea que se cumpla la condición, pues se es consciente de que no se puede realizar, sino de que la situación existente permanezca inalterable. Se quiere expresar por medio de esta fórmula, que no se efectuará la donación.

Ejemplo de condición imposible resolutoria: "Si la persona X da a pie la vuelta a la tierra en diez días deberás devolverme la suma X de dinero que te entrego hoy como regalo". Se manifiesta también la voluntad de que nunca se cumpla la condición, es decir, de que la situación existente antes del cumplimiento de la condición permanezca. sin cambio. Aquí se deduce, sin embargo, a diferencia




del caso anterior, que el acto jurídico (donación) -debe existir sin la limitación de una-condición, es decir, que la condición debe considerarse como no puesta.

Una vez expuestas en general, en vía de antecedente, las formas de la condición y sus tipos en su interrelación funcional, se anali- zarán a continuación las soluciones que al respecto ofrecen las legislaciones de los tres países, respectivamente, para lo que ayudará la gráfica apuntada arriba.

Austria y Alemania adoptan la posición que se desprende de los ejemplos citados, según las soluciones jurídicas positivas dadas por el legislador de estos dos países, anotadas en nuestra gráfica, con una excepción, que hace Austria. Consiste ésta en establecer un principio adicional, o sea el del "beneficio" del heredero, en su caso legatario, a quien afecte la condición resolutoria ilícita, del que carece la parte en el contrato afectada por la condición (diferenciación en este punto entre condición testamentaria y contractual), dado que conforme al Derecho austríaco, tal condición se tiene por no puesta y, en cambio según el Derecho alemán, se nulifica la atribución testamentaria.

Por el contrario, tratándose de los efectos juridicos, México no distingue respecto de las condiciones ilícitas o imposibles entre resolutorias y suspensivas, ni tampoco entre condiciones testamentarias y contractuales, preceptuando para todos los casos de condiciones ilícitas o imposibles la nulidad del contrato o del testamento, en su caso.

Si se compara esta posición de México con la seguida por Ale- mania y por Austria, concuerda con estos países respecto de la regulación de las condiciones ilicitas (salvo la excepción establecida por Austria del "beneficio" que recibe el designado en el testamento). Se aparta de ellos, sin embargo, cuando se trata de las condiciones imposibles, a saber: Para la evaluación de las condiciones imposibles no se siguen en México los principios generales de la "teoría de la voluntad", y, por ende, no se comparte el punto de vista, de que hay que tomar en cuenta el "momento de fortalecimiento cau- sado por la imposición de una condición imposible, para que se con- serve la situación ya existente al no cumplirse la condición imposible".

Si se quiere fundamentar esta tendencia en la relación sistemá- tica que guarda la trama del Código Civil mexicano, puede decirse que al reglamentar las disposiciones acerca de la condición en los Arts. 2225, 1859, 1827 CC, el legislador mexicano también tuvo en




cuenta el principio conforme al cual no sólo lo ilícito no puede ser objeto del contrato o del testamento, sino tampoco lo imposible.

En apoyo de tal fundamentación puede explicarse que el motivo que tuvo el legislador de México respecto de las condiciones ilicitas se justifica en mi opinión, en virtud de que, como se dijo, se atribuye carácter violatorio al complejo integrado por el contenido de la condición ilícita y la consecuencia de su cumplimiento, que en cuanto unidad está reprobada por el orden legal por una parte; mas, por la otra, en el caso de las condiciones imposibles, esta violación no se presenta, sino más bien aparece en primer plano un momento de fortalecimiento de la voluntad de las partes en forma de un gravamen de la situación existente, al no realizarse la condición. En con- sideración a este supuesto de la inexistencia de la violación, falta aquí a mi parecer, por consiguiente, el motivo que pudiese dar base para la reprobación legal de la declaración hecha por los sujetos del acto jurídico, en el sentido de considerarlo nulo. Considero que, a diferencia de las condiciones ilícitas, las imposibles no lesionan el jus cogens, en consecuencia no se requiere de la sanción de nulidad cuando las condiciones imposibles tengan carácter de resolutorias.

b) Condiciones tes tamentarb relativas al estado civil

Pese a la concisión en su redacción, la disposición contenida en el Art. 1358 CC, es clara y amplia. Conforme a ella, toda con- dición testamentaria que imponga al heredero o al legatario en su caso, la obligación de tomar o de dejar de tomar estado, debe tenerse por no puesta. Sin embargo, en el Art. 1359 CC, se establece la interpretación y modificación que puede sufrir el precepto mencionado en primer lugar, declarándose que el testador puede dejar a una persona el uso o habitación, una pensión alimenticia o el usufructo que equivalga a esa pensión, por el tiempo que permanezca soltero o viudo. Según la forma de redacción del texto legal, no se distingue en el designado, el que sea hombre o mujer.

Resulta interesante confrontar este precepto elaborado en el año de 1928, impregnado de un sentido tan moderno, tan claro y amplio, con el 5 700 ABGB. Es evidente que el legislador austríaco de 1811, no obstante su tendencia claramente jusnaturalista (cf. por ejemplo, el 5 16 ABGB que dice: "Todo individuo tiene derechos que le son propios por el hecho de tener razón, por ende, debe ser considerado como persona.. ."), estaba rodeado e influenciado en gran medida por el espíritu paternalista de su época, con e1 resul-




tado de que más tarde, la jurisprudencia ha tenido que realizar algunos ajustes relativos a nuestro tema. Aunque el 8 700 ABGB empieza por declarar que la condición testamentaria, según la cual el designado en el testamento no debe tomar estado, se tiene por no puesta, establece a continuación la limitación de que ello sólo acontece cuando el designado ya haya cumplido lu nmyoriia de edad. Conforme a esto, la condición produce vAlidamente sus efectos para el período que dure la minoría de edad del heredero o legatario, en SU caso.

Más adelante, el fj 700 ABGB establece una segunda modifica- ción al principio, se& la cual la condición de no tomar estado es válida respecto del viudo o viuda que tengan uno o %más hijos. Al respecto la Suprema Corte austríaca, en su sesión plenaria de 23 de diciembre de 1862 (GLU, 1618) resolvió acertadamente, que al sobrevenir la muerte de los hijos, desaparece la prohibición contenida en la condición. En virtud de que para esa resolución se haya requerido de una sesión plenaria, puede suponerse que se trató de una decisión que no había sido unánime hasta entonces y que para su unificación era necesaria tal tipo de sesión.

En las resoluciones judiciales de 16 de diciembre de 1852 (GZ, 1856, p. 307) y de 15 de diciembre de 1857 (GLU, 487) respectivamente, la Suprema Corte austríaca declaró que la atribución de un mayor monto en la herencia hecha en favor de la hija si no toma estado, es válida.

Desde el punto de vista práctico esas decisiones se adaptan a las necesidades de la vida, siendo además, compatibles con la situa- ción legal si se parte de una interpretación teleológica.

Por último en el 5 700 ABGB in fine, se establece que el testador puede válidamente imponer al heredero o al legatario, en su caso, la condición de que no contraiga matrimonio con una persona determinada.

De estas tres modificaciones (la mayoría de edad, viudo o viuda con uno o más hijos, exclusión de una determinada persona para contraer matrimonio), se desprende la profunda diferencia entre el precepto austríaco y el Art. 1358 CC, que limita la voluntad del testador en forma mucho más amplia.

En 1844 la Corte Imperial austríaca expidió el Decreto a que ya se hizo mención antes, cuyo contenido corresponde. en mayor o menor medida al del Art. 1359 CC, y que muestra hasta qué punto hay paralelismo en las necesidades legislativas en épocas tan se- paradas en el tiempo y en lugar tan distantes uno del otro. La dis-




posición del Art. 1358 CC, se completa con la, del Art. 1359 CC, asi como, la disposición del 5 700 AGBG se complementa con la del Decreto de la Corte.

La tajante diferencia entre el S 700 ABGB y el Art. 1355 CC consiste en que el precepto del Código Civil austríaco establece que la condición de no tomar estado en el sentido explicaclo. debe tenerec por no puesta sólo respecto del testamentcj. El S 700 AEGB, ~ O I "

ende, no limita el ejercicio de la volunt-fid del testadoí. en cuanto puede imponer al designado la condición de tomcw ceiado. Esto lo confirma la Suprema Corte austríaca en su decisión ?e 16 de e:iero de 1883 (GLU, 9361). Si sólo puede imponwee al clesignado, en general y en principio la condición de qae tome estndc, en consecuencia, la Suprema Corte decide en su resoluciGn de 8 de septiembre de 1926 (SZ, VIII, 251) que la condición impuesta al designnd O en especial, de que adopte determinada religión o determinada nacio- nalidad, o bien, de que contraiga matrimonio con dntemzi~zndn persona, lesiona las buenas c,ostumbres y, por ende, debe tenerse por no puesta.

Hay que destacar alabando, la resolución de la OGH de 30 de enero de 1952 (SZ, XXV, 25) que declara que Is amptación volu?z- taria de someterse a una condición ilicita, sobre todo aquélla que imponga el no tomar estado, a que se refiere el 700 ABGB, no elimina su improcedencia. Esta resolución es importante respecto de la condición contractual que de acuerdo con el CGdigo Civil aus- tríaco causa la nulidad del contrato.

Por último, mencionemos la resolución de la OGR de 18 de febrero de 1953 (SZ, XXVI, 43) como dato cui-icso. Acerca de ~ L I

contenido debe aclarclrse que la Suprema Corte austríaca ha sus- tentado en general, la opinión de que durante la existencia del ma- irirnonio uno de los cónyuges no puede celebrar esponsales con un tercero, con efectos válidos. Sin embargo, en la resolución de referencia, la Suprema Corte declaró que la decisión acerca de si es válida o no una condición que imponga a una persona contraer matrimonio (en ese tiempo unida en matrimonio con otra) en un plazo determinado, dependen de las circunstancias del caso concreto.

Según esto, deduzco de la resolución antedicha, que de acuerdo con las circunstancias del caso, existe según la opinión de la Corte, la posibilidad de que el designado condicionalmente por el testndor a contraer matrimonio en un plazo determinado, pirecla celebrar unn relación jurídica con una persona en ese tiempo, atrnque durante él esté unida en matrimonio con un tercero. Puede decirse que aquí




se une lo "muy paternalista" con lo "muy moderno'?; paternalista en el sentido de respeto a la voluntad del testador, moderno, por no decir, demasiado moderno, empero, en cuanto se permite la pérs- pectiva en el futuro de la celebración de un matrimonio de o con una persona todavia unida en matrimonio en el momento de la im- posición de la condición.

En cuanto a esta cuestión, dado que el Derecho alemán no tiene precepto legal expreso, la jurisprudencia siguiendo los principios jurídicos generales obligatorios, ha tenido que avocarse al plantea- miento de las soluciones respectivas para establecer los lineamientos jurídicos.

Según Staudinger (44 2074 a 2076, p. 721), la condición de contraer matrimonio con determinada persona es una limitación a la facultad individual de decisión que lesiona las buenas costumbres, en tanto que la condición de tomar estado en general, salvo los casos de excepción cuando por las circunstancias especiales, pudiera le- sionar las buenas costumbres, es válida.

Importante es la diferencia entre Alemania por una parte, y México y Austria por la otra, por lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de las condiciones inadmisibles del estado civil. Según el Derecho alemán, se anula el testamento, pues se trata de una con- dición ilícita en sentido general, dado que la legislación de Alemania no se refiere expresamente a este caso especial de condición ilícita, en cambio, en México y Austria se tiene tal condición por no puesta como consecuencia de disposiciones legales especiales que estatuyen este efecto.

En cuanto a la técnica legislativa respecto de este tema, México y Austria siguen la apuntada arriba al principio de esta tercera parte, en el punto c'), Alemania la expuesta en el plinto a?) .

c ) Condiciones creadas p o ~ t ransformación

Bajo la expresión "condiciones creadas por transformación" entiendo aquellas condiciones que según su origen conceptual no son idénticas con aquélla forma en la cual se ofrecen en el momento actual, en virtud de haber sufrido una transformación a través de la ley o de la jurisprudencia. En su forma originaria no se les atribuye el carácter de condiciones, o cuando menos, no de condiciones en la forma que adquieren mediante la transformación.

Como este tipo de condiciones mencionemos en primer lugar al modo. Dicha institución jurídica está regulada por los tres orde-




namientos jurídicos objeto de nuestro estudio. El Código Civil de Austria y el de México lo regulan en la parte correspondiente a las sucesiones (Q 709 ABGB, Art. 1361 CC) ; el de Alemania ademhs en la parte relativa a las donaciones (3s 525, 1940 BGB).

La semejanza entre Austria y México consiste en que conforme al 5 709 ABGB y al Art. 1361 CC la no ejecución del modo impuesto en el testamento, se sanciona con la pérdida de la atribución gra- vada con él, por parte del designado. Así, la no ejecución del modo, es el suceso condicionado resolutorio de la pérdida que sufre el designado gravado con él, inclusive la pérdida. del derecho a la herencia legítima respecto de la parte sometida al gravamen (OGH de 27 de marzo de 1877 - GH, 6422). Por ello el Art. 1361 CC de- cIara expresamente que el modo se "considera como condición resolutoria", y el 3 709 ABGB remite explícitamente al 5 696 ABGB, que explica el contenido conceptual de la condición.

Conforme a lo anterior, se ve que esta manera de sancionar respecto del modo, lo transforma en condición resolutoria, y como tal produce efectos; en general, se trata, empero, de la institución jurídica del modo que, contemplado como tal, no tiene nada que ver con la condición.

Esta circunstancia atípica se manifiesta especialmente en la regulación legal de Alemania, pues allí se sanciona la no ejecución del modo de manera distinta a la de su transformación en condición resolutoria ($8 527, 2194, 2196 BGB). De esto se desprende la diferencia esencial que existe entre el modo en sí, por una parte, y la posible, mas no necesaria, sanción a su no ejecución, mediante su transformación en condición resolutoria y, por consiguiente, la he- terogeneidad entre ambos en principio, misma que puede ser cubierta precisamente por la transformación a que nos referimos.

Por otra parte, el 2075 BGB, cuyo texto se transcribió en la Sección 111, permite la transformación de una condición suspensiva en una resolutoria a través de la presunción jur& tantum. Se trata aquí de aquel caso en el que se impone al designado en el testamento una condición cuyo contenido reúne los elmentos siguientes :

a ) durante un periodo de duración indeterminado, b) hacer o dejcw de hacer algo permanentemente, c) que este hacer o dejar de hacer algo dependan del libre al-

bedrío del designado. En este caso a que nos referimos que podría consistir, por ejem-

plo, en que al designado le fuese impuesta la lectura de obras jurí-




dicas durante un periodo indeterminado, el designado estaría p r á c ticamente excluído por un período indeterminado, incluso, eventualmente, por el tiempo que dure su vida, de la adquisición de la herencia o del legado, si la condición se formula como sucede con frecuencia en tales casos, de manera suspensiva, como v. gr. "si mi heredero se dedica en forma permanente a la lectura de obras jurí- dicas durante el tiempo que dure su vida.. ."

También aquí se trata de una transformación, aun cuando ésta sólo se mueva en el ámbito de la institución jurídica de la condición y sólo cambie su carácter de suspensiva en resolutoria, razón por la cual, sin embargo, la transformación no se presenta eo *so sino que requiere de un acto legislativo, tal como el 5 2075 BGB, que declare que esta transformación sólo vale como presunción juris tnntum, ello quiere decir que, en caso de refutación por el intere- sado, no se producirá la transformación, quedando, por ende, la condición como suspensiva, tal como la impuso el testador.

Para mencionar, por último, un ejemplo de cómo la jurz'spm dencia también forma tal tipo de transformación, citaré la resolu- ción de la Suprema Cortea ustriaca de 2 de mayo de 1877 (JBL, 1877, p. 303), conforme a la cual las condiciones testamentarias impuestas al designado como resolutorias, cuando se estipule que para el caso de su no realización se adjudicará la herencia a un tercero, es decir, que la herencia no se queda con el designado ni tampoco con el aspirante previsto en el testamento como heredero para el caso de cumplimiento de la condición resolutoria, deben considerarse como suspensivas respecto de la esfera jurídica de este tercero.

Para este tercero, la condición originalmente redactada como resolutor2n, vale como suspensiva. Esta calificación no consiste en un juego de palabras, sino que tiene consecuencias prácticas, dado que el designado en forma suspensiva ya es titular de una especta- tiva de derecho (así por eiemplo, conforme a la resolución judicial citada, puede tomar medidas precautorias para garantizar la eje- cución en su caso).

d) Ckíusulas testamentarias conocidas como "c&satori&sW

La cuestión general relativa a las cláusulas casatorias consiste en el análisis de la problemática acerca de si el testador está facul- t a d ~ a prohibir al designado la impugnación de la declaración de última voluntad, y, en caso afirmativo, qué amplitud tiene esa facultad. Esta- prohibición se formula mediante una. condición reso-




lutoria respecto de la vigencia de la declaración de última voluntad, es decir, que en caso de que la prohibición de referencia no sea obedecida, la atribución hecha por el testador pierde eficacia.

Desde el punto de vista de la política del derecho, la aceptación de la facultad del testador a que nos referimos puede calificarse de favorable respecto de! principio de la autonomía de la voluntad del testador, y, además, como apropiada para evitar pleitos injustifica- dos. Contra la aceptación de las cláusulas casatorias, sin embargo, se podría objetar que este tipo de cláusulas constituyen un freno al ejercicio de la pretención por parte del designado, a una protección jurídica. Además, los falsificadores del testamento puede abusar de la cláusula a fin de excluir la impugnación del testamento fal- sificado.

Como se desprende de las explicaciones que siguen a continua- ción, relativas a la situación del derecho positivo respectivo en los h e s países en comparación, el espiritu contenido en las disposiciones legales de Alemania y de Austria se asemeja, por el contrario, la téc- nica de las legislaciones de México y de Austria es la misma, dado que estas dos legislaciones crearon disposiciones expresas y especiales (§ 720 ABGB; Art. 1355 CC) en lo que concierne a este tema,, en tanto que el Código Civil de Alemania guarda silencio al respecto.

El Código Civil mexicano brinda al designado en el testamento una amplísima protección, supera así la protección que le conceden los Códigos alemán y austríaco respectivamente. El Art. 1355 CC liabla en general y con amplitud de la "condición de no impugnar el testamento o alguna de las disposiciones que contenga". Esta dis- posición libera al designado en relación con la impugnación del testamento, cle cualquier tipo de impugnación, pues conforme a este precepto legal, la pena en caso de no cumplimiento de la condición de que el designado perderá el carácter de heredem o de legatario, en su caso. se tiene por no puesta. Por el contrario, el S 720 ABGR limita la protección que concede al designado gravado con la con- dición de no impugnar, permitiéndole conservar el carácter de heredero sólo en aquellos casos en los que la impugnación de la declara- ción de última voluntad fuera por falta de "autenticidad" o por la interpretación del "sentido de la declaración" (disposición de última voluntad).

Sólo en estos dos casos de impugnación se considera la cláusula casatoria como no puesta. De aquí resulta que, en el caso de la impugnación de la declaracih de última voluntad apoyada en otros motivos tales cnrn el defecto de forma, la cláusula casatoria man-




tiene su eficacia, es decir, el testador tiene en estos casos el derecho de prohibir tal tipo de impugnación mediante la imposición de una condición resolutoria, según ha sido establecido por la Suprema Corte austríaca en su resolución de 20 de junio de 1861 (GLU, 1347).

Como consecuencia de que el Código Civil alemán no contiene disposiciones expresas con base en las cuales pueda decidirse si mediante las cláusulas casatorias se lesionan preceptos positivos, la jurisprudencia tuvo que ocuparse en la cuestión. E n general puede decirse respecto de los siguientes principios juridicos derivados de la doctrina (Staudinger, $5 2074 a 2076, p. 723 y SS) y de la jurisprudencia de los tribunales alemanes que en principio se permiten las cláusulas casatorias; así como "en general le está permitido al testador condicionar el carácter de heredero, tambihn puede establecer la "pena" de la pérdida de la atribución a las conductas que alteren la paz entre los concurrentes a la herencia. Se exije, empero, que para ello se atenga a los límites establecidos por la ley y por las costumbres".

Según esta decisión judicial, mencionada por Staudinger (loc. cit.) para determinar su validez, las cláusulas casatorias deben ser objeto de un análisis teleológico en el caso concreto.

El designado bajo la reserva de cláusula casatoria, se considera como designado bajo la condición resolutoria de no someterse (obe- decer) a la voluntad del testador. Conforme a la Exposición de Motivos del Código Civil alemán, empero, tal condición no afecta a las "controversias relativas a la autenticidad o a la interpretación del sentido de la declaración de última voluntad, o a la existencia de la sucesión"; es decir, de esta opinión debe concluirse en general, que el testador no puede excluir tales controversias mediante una cláusula casatoria. Por consiguiente, también en este punto coinciden las deducciones del derecho alemán con las disposiciones expresas del derecho austríaco. La Exposición de Motivos de referencia no resuelve en definitiva, sin embargo, la cuestión concerniente a "si el testador puede poner la condición de que no proceda la impugna- ción por los dos motivos arriba señalados", dado que a su parecer esta cuestión jurídica de la impugnabilidad debe ser resuelta mediante deducciones derivadas de los principios generales.

No se despeja pues el problema de si en el Derecho alemán existe definitivamente o no la misma limitación que establece el Derecho austríaco (posibilidad de impugnación en caso de falta de autenticidad o en relación con la interpretación del sentido del testamento). Como consecuencia de la falta de las disposiciones legales corres-




pondientes, en el Derecho a1-emán también queda abierta la cuestión de Derecho privado acerca de las consecuncias ju~idicas que pudieran producirse en caso de que la cláusula casatoria se considere invá- lida, es decir, si la cláusula debe tenerse por no puesta o si la de- claración de última voluntad debe considerarse nula en su totalidad.

El comentario de Staudinger ( $ 5 2074 a 2076, p. 725) hace depender la solución a esta cuestión ya sea de que la cláusula casatoria y la disposición de tíltima voluntad a que ésta se refiere se tengan como formando una unidad (nulidad de la disposición de Última voluntad), o de que se le atribuya cierta autonomía en rela- ción con el contenido restante de la declaración de última voluntad (se tiene por no puesta).

Siguiendo los lineamientos generales reproducidos en la gráfica, las cláusulas casatorias, no admitidas como casos especiales de condiciones ilícitas en sentido general, deben surtir los efectos de hacer nula la respectiva declaración de última voluntad, dado que el Derecho alemán no contiene disposiciones especiales para este tipo de condiciones, con lo que sólo pueden ser enmarcadas dentro de las condiciones ilícitas en sentido general, cuando se considera a tales cláusulas según el caso concreto, como no eficaces. Esta deducción, empero, pareció demasiado rígida para las necesidades de la prác- tica, motivo por el cual la literatura y la jurisprudencia alemanas se esforzaron por encontrar soluciones más satisfactorias y ade- cuadas.

e) Disposiciones t e s tamenta~as llamadas "cnptatorias"

El problema relativo a las disposiciones captatorias consiste en dilucidar si un orden jurídico puede reconocer -y hasta qué grado- a un testador la autonomía de su voluntad, y con qué extensión puede hacerse depender la eficacia de las disposiciones contenidas en su declaración de última voluntad de la circunstancia de que un tercero cumpla con las obligaciones que le son impuestas por el testador en el sentido de que este tercero declare su última voluntad en determinado sentido, en favor del testactor o de otra persona desig- nada por el testador. En resumen la cuestión de las cláusulas captatorias se reduce al problema de la admisibilidad del "intercambio de declaraciones de Última voluntad".

Como único entre los tres objeto de nuestro estudio, el Código Civil mexicano contiene la disposición expresa (Art. 1349 CC) en virtud de la cual la institución hecha bajo la condición de que el




heredero o legatario, en su caso, hagan en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona, es nula. Me- diante este precepto quiere protegerse la libertad de testar del designado, principio que, como es natural, también recogen el Dere- cho austríaco y el alemán.

La disposición del Art. 1349 CC debe relacionarse además con la disposición del Art. 1296 CC que prohibe testar en el mismo acto dos o más personas, ya en provecho recíproco ya en favor de un tercero. Con base en este precepto es que al legislador mexicano le ha parecido necesario establecer el principio contenido en el Art. 1349 CC.

Los Derechos de Alemania y de Austria respectivamente, permiten en cambio tanto la institución de heredero por contrato cuanto los testamentos mancomunados ($5 1248, 1249 ABGB; $5 1941, 2265 BGB), en tanto que el Art. 1296 CC, respecto de cuya interpretación no hay dificultad alguna dado el rigor de la redacción de su texto, exige, por razones sistemáticas la prohibición total de las cláusulas captatorias. En el ámbito del Derecho austríaco y en el del alemán no se encuentra tal prohibición, en concordancia con las disposiciones mencionadas respectivamente, que permiten expresamente los testamentos mancomunados y la designación de heredero por contrato.

Esta situación jurídica existente en Austria y en Alemania, está delimitada por dos criterios. Por una parte se encuentra el principio de respeto a la libertad de testar que puede ser lesionado por la cláusula captatoria; por la otra, en cambio, el del legislador mismo, que permite los testamentos mancomunados a través de las condiciones impuestas por el testador respecto del heredero, limitaciones que llevan al legislador a 110 establecer una prohibición general, no declarando, por ende, para todos los casos la nulidad de las cláusulas captatorias.

Según los principios de interpretación empleados por Staudinger ($5 2074 a 2076, p. 725, 722), para decidir acerca de su improcedencia, las cláusulas captatorias deben considerarse concretamente en cada caso indiivdual. El punto de decisión lo constituye la amplitud de los efectos de dichas cláusulas, es decir, la amplitud con que el designado sea limitado en si libertad de testar. Para evaluar tal circunstancia debe tomarse en cuenta, por ejemplo, si la cláu- sula captatoria se refiere a los objetos transmitidos por el testador, o bien, por otra parte, a algunos de los que el heredero sea propie- tario. En este ultimo caso debe procederse con mayor rigor.




Por lo que se refiere a la sanción que se establece al uso de cláusulas captatorias, el Derecho mexicano (Art. 1349 CC) declara expresamente la nulidad de la atribución de última voluntad. Desde el punto de vista sistemático esta disposición provoca ciertas consideraciones si sv toma en cuenta que en los casos mencionados, relativos a las cláusulas casatorias y a las condiciones concernientes al estado civil así como respecto de la situación jurídica creada por las condiciones que las contienen, no permitidas por el legislador, se tienen por no puestas, y que, por el contrario, las cláusula captatorias tienen como sanción la nulidad, en desventaja del designado. Con miras a la sanción, el legislador mexicano equipara las cláusulas captatorias con las condiciones imposibles o ilícitas generales, en virtud de que éstas provocan la nulidad del testamento, tanto las suspensivas como las resolutorias.

El legislador consideró quizá más adecuado sujetar la capta- ción a las condiciones ilícitas o imposibles en el sentido de los Arts. 1347 y 1943, frac. 1 CC, que permitir que el heredero se beneficie con el principio expresado en los Arts. 1358 y 1355 CC. La razón que movió al legislador a esta "tendencia ilícita" puede encontrarse en el principio que considera fundamental y que recoge en el Art. 1296 CC, la violación al cual estampa el carácter ilícito de tal manera que el principio del beneficio del heredero pasa a segundo térmíno.

En cuanto a la sanción que impone el Derecho alemán a la inclusión de cláusulas captatorias, vale lo dicho arriba en relación con las cláusulas casatorias, dado que las cliiusulas captatorias con- sideradas en el caso concreto como inadmisibles tienen el mismo carácter que las cláusulas casatorias inadmisibles en el caso concreto, es decir, tienen el carácter de una condición ilícita en sentido general. Por lo tanto se les aplican también las reglas generales mencionadas, conforme a las cuales las condiciones ilícitas invalida la disposición de última voluntad en cuanto tal, salvo algunos intentos de la jurisprudencia tendientes a hacer más flexible esta situación jurídica.

Por último, en Austria las cláusulas captatorias en cuanto con- sideradas por el Derecho como improcedentes, se equiparan a las condiciones ilícitas, y, por ende, según los principios generales ya expuestos, debe distinguirse respecto de los testamentos, si tienen carácter suspensivo o resolutorio. Si se trata del primer caso, el testamento será nulo, en el segundo, la condición se tiene por no puesta. Respecto de la cláusula captatoria, Austria distingue de




este modo, entre la de carácter resolutorio y la de carácter sygpen- sivo de la condición.

. . ., i

I .

V. CONCLUSIONES CON BASE EN UNA CRITICA DE CONJUNTO

Las consideraciones expuestas en las páginas anteriores permiten una visión de conjunto en la que se pueden resumir los lineamientos específicos de cada una de las tres legislaciones acerca del tema estudiado, y que hace posible la caracterización y la crítica al. respecto.

El orden en el que se exponen las observaciones a los tres eó- digos civiles, respectivamente, corresponde al momento de su pro- mulgación.

Me parece que una de las principales características del CSdigo Civil austríaco consiste en ser el único de los tres que distingue respecto de los efectos jurídicos en general que pudieran producir- las condiciones ilícitas generales inclusive aquéllas acerca del estado civil, en tanto tengan carácter resolutorio, en condiciones testamen-. tarias y en condiciones contractuales; el legislador concede así al designado en la declaración de última voluntad un mayor beneficio que a la parte en el contrato en cuestión. Con ello pigue el Código Civil austríaco una concepción reconocida ya por el Derecho romano (Schwind, Derecho Romano, Viena, 1950, p. 269) ; Margadant, El Derecho Privado Romano, 2a. ed., México 1965, pp. 358 y s.).

En cuanto a los efectos jurídicos, se distingue además, entre condiciones imposibles, por un lado, y condiciones ilícitas, por el otro, aunque ello no se haga sino sólo a través de la jurisprudencia de la Suprema Corte austríaca, interpretativas del Código.

Por otra parte, el Código Civil austríaco contiene reglas especiales respecto de las condiciones testamentarias, así como también respecto de las condiciones acerca del estado civil y de las cláusulas casatorias, reglas que se establecen en beneficio del heredero o legatario en su caso.

Como consecuencia de todo lo anterior, se puede decir que el Código Civil austriaco es el que acuña el principio del beneficio dek designado con mayor precisión por lo que hace a la redacción de los preceptos, sin embargo, el legislador austríaco cometió tres- sensibles errores (gg 99, 898 y 701 ABGB), como quedó dicho: Puede afirmarse también que el Código Civil austríaco creó para este campo jurfdico, con 1s sencillez y cuidado caracteristicos de su re-




dacción, una reglanientación satisfactoria, pues tornó también en cuenta su núcleo ético. Su larga e ininterrumpida vigencia " confirma su valor y utilidad en cuanto a su aplicación práctica. In- herente al Código resulta la forma modesta en que se expresa su texto, que, sin embargo, no debe llevar a engaño respecto del tiempo que se llevó su elaboración, de varias décadas, período que en nues- t ra vertiginosa época contemporánea parece poco habitual. Pese a haberse promulgado durante la época del absolutismo, puede seña- larse como el primer signo del liberalismo que brotó en Austria algunas décadas después.

El Código Civil alemán, por el contrario, surgió en época diferente y en un medio de diverso espíritu. Fue creado en tiempos del rígido ascenso de la época guillermina, que quería llegar hasta convertir a Alemania en potencia mundial.

Surge, empero, en un ambiente en el que no sólo la fuerza política y militar alcanza su más grande esplendor, sino en el que también las realizaciones científicas del entonces unificado Imperio Alemán logran altas cimas y en el que aparecen además juristas de especial nivel y de gran relieve. De este modo, el Código Civil alemán puede ser considerado desde el punto de vista jurídico como una obra maestra. El 5 2074 por ejemplo, cuya disposición está redactada en forma de presunción jurídica, o bien el (i 2075 BGB, de estructura estilizada y polimorfa, enciende el sentimiento jurídico del lector, produciéndole la sensación de tener entre las manos "el código civil perfecto".

En cuanto al ámbito de las condiciones, la situación jurídica que plantea el Código Civil alemán puede caracterizarse en esencia, desde dos puntos de vista. En primer lugar no se establecen disposiciones propias acerca de las diversas clases de condiciones, ilícitas o imposibles de carácter general, ni ,?cerca de las del estado civil ni respecto de las condiciones que contengan cláusulas casatorias o captatorias; en segundo lugar, fija una misma situación jurídica tanto para las condiciones contractuales como para las testamentarias. Corresponde al principio lógico de un código civil como éste, evitar, por razones dogmáticas y sistemáticas, disposiciones de tipo casuístico cuando en las disposiciones cardinales generales

. .

* La parte ,relativa a las personas está en vigor desde 1786, la; demás desde 1812. Ni siquiera la ocupación alemana, que duró siete años, perturbó su vigencia ni ee haya manifestado la necesidad de una reforma integral. Para actualizarlo se llevaron al cabo las reformas de 1914, 1915 y 1916.




parece darse solución a casos especiales, como los mencionamos antes.

No obstante, si se observa más de cerca y en concreto esta secuencia lógica del pensamiento, el entusiasmo a que nos referimos, se enfría un tanto * dando lugar a cierto desencanto en razón de lo que a continuación se explica: Como ya lo reconoció el Derecho romano, las condiciones puestas en un testamento requieren de una reglamentación especial que beneficie al designado en mayor medida que a la parte en un contrato en caso similar. La razón para ello hay que encontrarla en la diferente posición que tienen estos dos instrumentos jurídicos.

Este punto de vista, sin embargo, fue soslayado por el Código Civil alemán y por sus deducciones lógicas de tipo general. Si el legislador no creó el objeto concreto de la condición de tipo especial, como la relativa al estado civil, las cláusulas casatorias y captatorias respectivamente, o las condiciones ilícitas generales, la consecuencia es que la solución resulta insatisfactoria, no tanto en cuanto no pueda reconocerse en el caso concreto la violación a las buenas costumbres o a la norma jurídica, en virtud de que ello puede decidirse por subsunción con base en lo que establecen las disposiciones generales, sino más bien en cuanto a los efectos jurí- dicos resultantes de esa situación jurídica. A falta de disposiciones legales especiales que concedan al instituído en el testamento una posición especial que corresponda a su situación jurídica específica. Valiéndose de los lineamientos lógicos generales, hay que suponer necesariamente para todos estos casos especiales, la no validez del testamento, y, por ende, la pérdida por parte del instituído de la atribución hecha por la declaración de última voluntad. Resultan además, del "vacuum legislativo" relativo a las condiciones ilícitas de tipo especial, tales como, por ejemplo, las cláusulas casatorias, ciertos momentos de inseguridad e inestabilidad como lo muestran las opiniones sostenidas por la jurisprudencia y la literatura alemanas. Pese a que la doctrina se ha esforzado, como ya se dijo en la Sección IV, 3. d) , por encontrar un camino a través de una inter- pretación especial de tipo casuístico para salir de tal situación jurí-

* Las consideraciones que aquí hago respecto del tema que nos ocupa, son con- firmadas por Heinnch KLANG, Der Oberste Genchthof und die Entwicklung des biirger- lichen Rechts, quien en una perspectiva general habla, por una parte (p. 161) de un "sugestivo efecto que irradia de Código Civil alemán", por la otra, sin embargo, ee refiere (p. 161/2) a las "graves faltas técnicas en que incurre este código, descubiertas mientras tanto''




dica, no se ofrece amplio campo a tales intentos de interpretación, dado el vacío en el derecho positivo.

En relación con el Código Civil de México, el más reciente de los tres, debe destacarse desde luego, el elemento básico que se ex- tiende a lo largo de toda la legislación mexicana, consistente en el impulso de libertad que encuentra en la institución del amparo, co- ronación de la legislación mexicana, su manifestación más expresiva. Cuando el jurista extranjero estudia las garantías individuales consignadas en la Constitución de México le impresiona de inmediato no tanto el contenido de cada una de ellas, pues también se encuen- t ra en otros países, sino más bien la inmediatez de la expresión, y, en especial, la mención frecuente de situaciones inconvenientes y de abusos existentes en el pasado, ahora declarados como anticonsti- tucionales y, por ende, prohibidos, que aparecen en segundo plano como espíritus malignos que deben ser conjurados por la Constitu- ción. De esta manera, la legislación semeja en muchas de sus partes, un clamor de libertad.

Pese a que el ámbito jurídico civil de las condiciones, dada su naturaleza, en general no puede ser alcanzado fácilmente por estos clamores de libertad, debe decirse que la característica esencial de la legislación mexicana en este caso consiste en la tendencia a con- ceder al instituído en el testamento un máximo de libertad. Ello se expresa fuertemente en el Art. 1355, frac. 1 CC cuando declara que la "condición de no dar o de no hacer" se tiene por no puesta, con lo que libera al designado de cualquier obligación de abstención. También la declaración expresa y absoluta de la inadmisibilidad de las cláusulas casatorias que, según el Art. 1355 CC deben ser con- sideradas como no puestas, sigue una tendencia de "libertad".

En consecuencia, parece que aquí el legislador mexicano, preo- cupado con el principio de libertad, favorece más al sujeto que considera en primer plano en un momento dado, esto es, al instituído, posponiendo el principio de la autonomía de la voluntad del testador.

Con la disposición del Art. 1355 CC se interviene, sin embargo, profundamente, en nombre del principio de libertad, en los efectos jurídicos condicionados de la declaración de última voluntad del testador, con lo que queda confirmado el valor que tiene el principio de libertad para el legislador mexicano.

Es evidente además, que el legislador benefició considerable- mente al designado en forma condicional al identificar el contenido de la realización de facto, una conducta o suceso pasados, con el contenido jurídico exigido por la realización de la condición (Art.




1363,. 1357 CC) , lo ,que lleva a la posibjlidad de comparación con las disposiciones legales austríacas paralelas.

E n cuanto a la técnica de expresión empleada por el legislador mexicano, como en el caso del austríaco, adoleció de falta de preci- sión y de estructuración conceptual cuando se refiere a "la reitera- ción de condiciones" que, desde el punto de vista lógico y conceptual no pueden existir. Por Último, el equiparar las condiciones imposibles con las ilícitas despierta desde el punto de vista de lege fe- renda, ciertos escrúpulos.




estructura característica de la condición testamentaria y de la...

Documents